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Colección El Sistema Penal
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JUAN BUSTOS RAMÍREZ Catedrático Dereclio Penal Universidad Autónoma de Barcelona
Dirigida por Juan Bustos Ramírez Hernán Hormazábal Malarée
CONTROL SOCIAL Y SISTEMA PENAL
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1987 PPU
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ALFONSO REYES ECHANDÍA Y EMIRO SANDOVAL HUERTAS
.» Edición, Octubre-1987. (D Juan Bustos Ramírez Vo podrá reproducirse total o parcialmente el contenido de este libro nn la autorización escrita de P.P.U., S. A. Sdita: Promociones Publicaciones Universitarias Marqués de Campo Sagrado, 16 08015 Barcelona. [SBN: 84-7665-169-4. Depósito Legal: B. 36.948-87. Impreso por Limpergraf, S. A. - Río, 17, nave 3, RipoUet (Barcelona)
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SUMARIO PRÓLOGO, 11
> I. LA CUESTIÓN CRIMINAL, 13. II. REVISIÓN CRITICA DEL DERECHO PENAL, 51. PARTE GENERAL, 51. PARTE ESPECIAL, 393
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III. REVISIÓN CRITICA DE LAS INSTITUCIONES DEL CONTROL PENAL, 457. IV. CONTROL SOCIAL Y SISTEMA PENAL EN LATINOAMÉRICA, 511. ÍNDICE, 623.
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PROLOGO El presente volumen abarca la mayoría de los trabajos realizados con posterioridad —salvo el de los Delitos de Peligro— al golpe militar de 1973 en Chile. A diferencia de otro libro semejante —Bases Críticas para un nuevo Derecho Penal— que edité en Temis de Colombia, éste tiene por objeto considerar no sólo el aspecto jurídico penal, sino la totalidad del sistema penal, como forma específica del control. Por tanto, la llamada cuestión o fenómeno criminal se entiende no como algo puramente individual o social, sino en primer lugar como una construcción desde el control, entendido éste como una forma de organización concreta del poder. En ese sentido esta problemática está ligada a la historia de la lucha del ciudadano frente al poder y control del Estado por sus garantías y derecho y por recibir una defensa igualitaria de sus bienes e intereses —la víctima es ciudadano, lo que se olvida en algunos planteamientos radicales—. En otras palabras esta lucha implica que toda fundamentación del control ha de constituirse al mismo tiempo en su límite. Fundamentar la construcción de un determinado delito y con ello el control del Estado ha de significar también poner límites en relación a su ejercicio sobre el ciudadano. La fundamentación no se basta a sí misma, no se legitima» si al mismo tiempo no es un límite de control. Es el control del control. Por eso el ciudadano, además, ha de estar en posibilidad de revisar tanto la fundamentación como los límites al control y con ello su legitimación. Pero esta revisión al poder y control del Estado, no es sólo en relación al aparato, a la sociedad política, sino 11
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también a la sociedad civil, pues hasta ella se extiende ese poder y control, que son expresión del sistema en su conjunto. La única diferencia es que en la sociedad política aparecen siempre más evidentes y formalizadas, sin perjuicio que estas características también se observen en la sociedad civil (las costumbres y usos son una clara expresión de ello). El desconocimiento de esta realidad podría hacer creer ilusamente en que la realización de la utopía hoy es desplazar todo el control hacia la sociedad civil, como si ésta fuera independiente del sistema y, por tanto, «pura», aboliendo así el poder y el control. Con lo cual lo único que se logra es hacerlos menos transparentes y legitimados por sí mismos, con lo cual resultan ajenos a la revisión crítica del ciudadano. Hoy la cuestión criminal no pasa por la supresión del aparato del Estado y del sistema penal, como su forma concreta, lo cual es una irrealidad —y por ello sería sólo encubrir o disfrazar el problema—, sino en reducirlo al mínimo en cuanto control, hacerlo efectivamente igualitario y someterlo constantemente a revisión crítica. Ésta es la línea de pensamiento que recorre la obra y de ahí la división en tres apartados. Uno referente a la cuestión criminal, otro a la revisión crítica del derecho penal y el último a la de las instituciones del control penal. Además se incluye, sobre esta misma base tripartita, una serie de artículos referentes a la realidad latinoamericana. La obra está dedicada al Profesor Alfonso Reyes Echandía, Presidente del Tribunal Supremo de Colombia, y al Profesor Emiro Sandoval, su discípulo y secretario, amigos que fueron asesinados en el asalto al Palacio de Justicia de Colombia por sostener y llevar a la práctica los mismos principios que informan este trabajo. V
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LA CUESTIÓN CRIMINAL
CRIMINOLOGÍA CRITICA Y DERECHO PENAL* 1. El siglo XX ha equiparado
derecho penal con
dogmática.
Nacida en el siglo xix, su primer desarrollo se fortaleció en la controversia con el positivismo naturalista y consolidó su dominación en la primera mitad del presente siglo. La claridad, precisión y brillantez de sus conceptos logró superar toda oposición. Sin embargo, en la actualidad, se desdibujan sus cualidades y su fuerza de convicción. El resurgimiento de la criminología crítica en las últimas décadas ha socavado las bases de sustentación de la dogmática provocando una revisión completa del derecho penal. La identificación entre dogmática y derecho penal ha caído en crisis. El predominio de la dogmática se basó en la unilateralidad y división del estudio de la cuestión criminal: El derecho penal preocupado sólo por el delito, la criminología por el delincuente y la política criminal sólo por la reforma legislativa. De este modo criminología y política criminal pasaron a ser disciplinas accesorias y subordinadas respecto del derecho penal. La criminología crítica, como ya ocurriera durante el Iluminismo, ha superado la compartimentación de conocimientos y análisis que ha dominado en el campo penal, para lo cual necesariamente se ha convertido en una critica del derecho penal dogmático. * Publicado en Nuevo Foro Penal 1987, en Homenaje a Francis co Carrara. 15
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La dogmática penal no sólo determina las características del delito, sino que al mismo tiempo pretende definirlo y toda definición implica que se tiene el poder para hacerlo. La pretensión^^olítica y objetiva_de_la dogmática c^;;ecejde_fundamentación. Es la~propiá dogmática la que confirma el carácter ''político del delito y con ello del delincuente y de toda reforma legislativa. La criminología deja de ser el estudio etiológico (biológico, antropológico o social) del delincuente para pasar a ser el estudio del pod^j3olítÍ£o concreto^_(con^ representa el derecho penal en el Estado moderno, £l^^]tormahzación mas~aca6ada Ha sido Tfevada a cab£__pgrJla__dog; mátrcary~de ahí su identificación con ella, i Ca' cnmíñología crítica ha sustituido el examen pluri y multidisciplinario, como mera sumatoria de análisis, por la globalidad del estudio de la cuestión criminal. Es someter a revisión el control. Con lo cual se da también unidad á~to3a's las aportaciones surgidas desde la criminología académica, que han puesto de manifiesto los mecanismos de control. En las posírimerías del siglo xx, de la modernidad, ya no se puede seguir identificando derecho penal con dogmática, con su forma. El derecho penal es expresión concreta del poder político, no es sino un subsistema del control. Por eso su estudio" necesariamente lleva al examen del sistema en su conjunto. Criminología crítica implica derecho penal crítico y poh'tica criminal crítica, esto es, llevar el sistema hasta sus límites para someterlo a constante revisión.
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2. Revisión de las garantías
formales}
Un principio básico de sustentación del derecho p^nal moderno, para justificar la intervención punitiva, ha sido el de la igualdad ante la ley penal. Se pretendió que, por el simple hecho de haberse suprimido el sistema de subordinaciones personales del Antiguo Régimen, se eliminaba todo criterio discriminatorio frente a la autoridad, frente al control y todos los sujetos eran entonces iguales ante la ley penal. Ella regía 1. Baratía, Alessandro, «Criminología Crítica y Derecho Penal Alternativo», en Revue Internationale de Droit Penal, 1978, n.° 1, páginas 43 y ss. 16
para todos, y, con la misma intensidad respecto de cada ciudadano. No es necesario, para rebatir tal afirmación, recurrir al planteamiento de que la justicia es una justicia de clases y que consecuentemente las leyes penales son expresión del poder de una clase y, por tanto, no pueden recaer sobre ella, sino sobre la clase sometida, como lo expusiera brillantemente ya Marx en sus escritos periodísticos de juventud en el Rheinische Zeitung, con motivo de la dictación de la ley de hurto de leña por la Dieta alemana. Conforme a ella la costumbre secular en beneficio de los campesinos, que los posibilitaba para recoger las ramas caídas en los bosques, pasaba a constituir delito de hurto, pues ello perjudicaba los intereses de la burguesía agraria alemana. Para eso basta con acudir al desarrollo de la teoría del e tíquet amiento ^ a partir del interaccionismo simbólico, conforme al cual no hay un desviado, sino que hay un proceso de desviación o criminalización, sobre la base de procesos de definición y selección desde los grupos de poder. Por eso ya un penalista tan ajeno al pensamiento crítico como Radbruch señale que el derecho penal por esencia y origen coloca los infractores del derecho en un estrato del pueblo considerado inferior.^ No es entonces una casualidad que la inmensa mayoría de los internos en las cárceles pertenezcan a los sectores más desfavorecidos de la población, que la principal actividad de la policía esté también dirigida hacia esos sectores y que consecuentemente ellos sean el objeto fundamental de la Administración de Justicia. Hoy el derecho penal no se puede desentender de esa problemática con el argumento de que ese es un problema referente al delincuente —por tanto objeto de la criminología y no del derecho penal—, y que el delito, que es su objeto de estudio, no es afectado en su estructura por tal problemática. Ciertamente la criminología positivista coadyuvó a este planteamiento de la dogmática penal, que por algo tuvo y sigue 2. Cfr. Becker, H. S.: Los extraños. Buenos ¿.¡res, Amorrortu, 1970; Bergalli, Roberto, «El origen de las teorías de la reacción social, en «Sociedad y delito», Papers, Revista de Sociología, n.° 13, págs. 49 y ss. 3. Cfr. Radbruch, Gustav: Der Mensch im Recht, Gottingen, Vanderhoek, 1957, pág. 65.
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teniendo como máximo representante también a un positivista —jurídico—, como Karl Binding. La pretensión que el delincuente era un anormal —un ser diferente—, ya sea biológica, antropológica o socialmente, permitía ofrecer una base de marginalización científica de los estratos inferiores —de ese modo se daba una apariencia de racionalidad a los mismos procesos de estigmatización que en el Antiguo Régimen habían tenido lugar sobre la base de creencias o adhesiones de fe—. La verdad de la ciencia sustituía a la verdad de la fe en su justificación de la discriminación y desigualdad ante la ley penal. No es necesario acudir a los planteamientos de la apropiación ilegítima de la plusvalía del trabajo, para concluir que la cuestión criminal no es congénita a un determinado grupo social. El desarrollo de la teoría de la asociación diferencial por parte de Sutherland permitió concluir que el comportamiento criminal era siempre un comportamiento aprendido'' y por tanto estaba en relación a la estructura y valores de cada grupo social. De ese modo se acuñó el término de delincuencia de cuello blanco o como hoy se prefiere decir, delitos de los poderosos, que implica el rechazo a la concepción naturalista y evolucionista vulgar de la criminalidad —radicada según ella en estratos inferiores de bajo desarrollo—. La igualdad ante la ley, uno de los tantos dogmas de que /í>arte la dogmática penal y ciertamente el fundamental, no es más que eso: un simple axioma de la lógica abstracta, como la denominaba V. Liszt, con respeto, a pesar de su posición político criminal. No puede por tanto constituirse en punto de partida de una construcción jurídico penal, sino sólo en un programa a alcanzar y, por tanto, de lo que se trata no es ae afirmar la existencia de la garantía de la igualdad, sino todo lo contrario, de elaborar el máximo de garantías posibles para que la desigualdad y discriminación frente a la ley penal sea la menor posible. JLa_£riminologíaCTÍtica ha sustituido, por tanto,_elprincip'w_^J^^^^^^oF^^^£^^^^^M^3^S^iHitalSe~revela.i todos los procesos de discriminación, con el objeto de establecer las garantías correspondientes para ir en búsqueda de la igualdad. Sólo el reconocimiento que el derecho penal no es igualitario, 4. Cfr. Sutherland, E. H. y Cressey, D. R.: Principies of Criminology, Filadelfia, 1974, pág. 75.
permitirá la construcción de un derecho penal materialmente garantista y superar la identificación unilateral y parcial entre derecho penal y dogmática. Otro de los pilares básicos de la dogmática es el de la libertad de los sujetos. Todos los sujetos son igualmente libres, son capaces para determinarse libremente por el valor. Libertad de decisión por el valor; es decir, todos los sujetos se recqnocen_eia_los_jvak>res_j;ecogi^^ tiengn_c^gaeMaíJ_Eara_ello. Sobre esta base la dogmática construyó el principio garantista de la culpabilidad. La intervención punitiva se apoya en el hecho que un sujeto pueda ser declarado culpable y ello es posible, porque todos los hombres tienen capacidad para reconocerse en el valor. Como en el caso de la igualdad, nos encontramos también ante una garantía dogmática, de un axioma del cual se parte. Para rechazar este planteamiento no se necesita recurrir al reconocimiento de que el cuerpo social está dividido en clases antagónicas y, por tanto, con sus propios intereses y valores. Que no hay, por tanto, un interés social o un valor social y que consecuentemente el reconocimiento del valor es una cuestión relativa y no una capacidad absoluta respecto de un valor absoluto. No se trata de una cuestión metafísica de creencia o de acto de fe, sino de un proceso político social. Para llegar a estas conclusiones basta con acudir a los desarrollos en la criminología académica en relación a la teoría de las subculturas^ y del conflicto.' Conforme a la primera, derivada de la teoría de la asociación diferencial, cada grupo tiene sus propias formas de aprendizaje y, por tanto, pautas, valores e intereses propios para el comportamiento social. Conforme a la segunda, el sistema social se mueve por el conflicto procesal entre los grupos fundamentales que la componen (para Dahrendorf entre los empresarios y trabajadores fabriles)/ imponiendo cada uno sus intereses y valores al momento de triunfar. No existe, por tanto, tal unidad de intereses y valores, ni tampoco hay posibilidad entonces para todo 5. Cfr. The Socioíogy of Subcultures, editado por Arnold, David; Santa Bárbara, 1970. 6. Cfr. Dahrendorf, Ralf: Sozialen Klassen und Klassenkonflikt in der industriellen Gesellschaft, Stuttgart, 1957. 7. Cfr. ob. cit. 19
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sujeto de reconocerse en los valores jurídicos. No hay una_ 'Í^2IÍS£L£lESÍi2J£SES£Íd3£L£2SS£S!í£. por ej._v^or:_j£ste no es aBsoluto7^n£Te]atw del aprendrzaie grupal 3MQo_d£juna_cua]l)d£d_£^ humanio^ En otras paEFras, n o ^ puede partir de la existencia de valores e intereses automáticamente reconocidos y que por ello es una garantía justificar la intervención punitiva en razón del valor asumido y su reconocimiento por el sujeto. Como en el caso del principio de igualdad se trata de pura ideología, es decir, del encubrimiento de una realidad diferente. Y ella consiste en que, por el contrario, el derecho penal asume valores e intereses en que no se reconocen todos los grupos sociales y en que, por tanto, la libertad no es para todos. EPprincipio de culpabilidad no es por tanto una garantía a la intervención punitiva; ésta sólo se puede constituir a partir del reconocimiento concreto de las diferentes capacidades de respuesta de fos~siIjetos t r e n t ~ a las exigencias del__sisternayauna revisión de tales exigencias, que asumen" sólo determiñaHos valores 'FlnTereses^_/~~~ -•"" ' ™™" E S s ^ g a r a n t í a s h a n d e ser para menoscabar en el mínimo la diferenciación y la pluralidad en el cuerpo social. El principio de culpabilidad, por el contrario, por su carácter unitario, absoluto y abstracto desmonta toda garantía material al individuo. El tercer pilar básico de la construcción dogmática es el de la justicia. La dogmática construye un derecho penal justo, en que los hechos realizados se valoran en su justo valor y por tanto también la pena aparece como la medida justa al desvalor del delito (a cada uno se le aplica la pena que rnerecen sus hechos). Se parte también entonces de una garantía puramente formal, axiomática; el derecho penal y la ¡¡ena son justos, las valoraciones del delito y la pena son absolutas, neutras, objetivas. Para rebatir este planteamiento tampoco es necesario recurrir a la injusticia de la explotación de una clase por otra y que una consecuencia de ello es asegurar tal explotación mediante el derecho y específicamente por medio del derecho penal, que el derecho penal no está al servicio de las grandes mayorías, sino de las minorías, que la pena en su aplicación no es sino una forma de regulación de la disciplina del trabajo y del mercado de trabajo. Basta con acoger las aportaciones que se han producido en la teoría psicoana-
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lítica de la criminalidad' y en la teoría estructural-funcionalista de la anomia y la desviación.' Para la segunda el delito y el delincuente no son sino una resultante social, cada sistema social p£oduce_siuL_s_proEÍ2Sjdelit^ luego no es que_ellos estén dotados de un desvalor propio, sino q u e s o n £LEIQ-dU£Í0L.¿S--deíeE5iinaá^s funciones sociales. Conforme a la primera la sociedad necesita chivos expiatorios, el delito y el delincuente no son sino expresión de tal necesidad afincada en las frustraciones y deseos del inconsciente social. En definitiva tanto respecto de las aportaciones de una y otra teoría no cabe hacer la distinción entre bien y mal, entre buenos y malos, que es el fundamento de la teoría del derecho penal justo. Las garantías no tienen que estar fundadas en una teoría del merecimiento sobre lo que valen de por sí los hechos (distinción entre buenos y malos), sino de que el derecho penal produzca el menor daño posible en los sujetos, pues no hay buenos y malos, sino sólo personas en conflicto social constante dentro del sistema. Las personas merecen el menor daño posible, pues el Estado está para su felicidad y no su infelicidad. La teoría garantista de la justicia no es sino también una pura ideología al igual que la de la libertad e igualdad como principios garantistas. La criminología crítica al colocar en un continuo todas las aportaciones producidas en la criminología académica y al globalizar el análisis concreto de la cuestión criminal permite desmontar las realidades encubiertas por la dogmática con sus principios garantistas axiomáticos. Con ello se provoca una revisión total del derecho penal y la búsqueda de principios garantistas materiales cada vez más profundos, que limiten al mínimo el derecho penal. 3.
Revisión de las bases estructurales de la dogmática y sus reformulaciones reformistas.
penal
Aunque lo anterior podría ser considerado como una crítica contundente a la dogmática penal, no es suficiente para 8. Cfr. Bergalli, Roberto, «Sociología de la desviación», en El Pen Sarniento Criminológico, 1, págs. 159 y ss. 9. Cfr. Merton, R. K.: Teorías y estructuras sociales, México, Fondo de Cultura Económico, 1964.
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poner en evidencia sus fallos estructurales y los de las reformas a que ha sido sometida. jfeLos elementos estrugturales de g u e s e ha servido la dogmática aparecgn__proporcionados p o r T j I I ^ i í ^ ^^ } ^ ^^^^^^ Türídica, la teoría sobre el sentido y función deJa^jiCTa^y la teo^ría del^íeri'~Jurídico. Por cierto que t'o3as'~eIIas están en conexión con_lfflS-.£r.incipios garantistas anteriores. #^ 't5-JE£2£lñ_áS~iS.JíSÍ^^--ÍJiEMÍ^' ^^ cualquiera de sus expresiones más predominantes, ya sea monista o dualista, plantea en último término '" que la norma penal es~un imperativo que encierraJbiji^aloracijórr^^ obliga al ciu^acíano. Como imperativo se agotaenTa]proHiHIHoñ~ó~mai^ dato, esto es, en la constitución de un deber; luego tiene una estructura simple de carácter jerárquico, somete a obediencia, subordina al ciudadano. En cuanto valoración de un acto, implica reconocer que lo fundamental es la individualidad del sujeto expresada en el acto, es la primacía de lo subjetivo y de lo ético; habría ciertos valores absolutos de conciencia y por tanto de acto, que guían el comportamiento del sujeto. Las normas aparecen así como el producto, o bien, de un ente más allá de la sociedad humana y a revelar en la naturaleza de las cosas, o una expresión de una racionalidad absoluta y abstracta como síntesis ideal de la razón humana. Las normas surgenjJe la cabeza de Zeus o de Prometeo. Esto permite a la dogmática construir una teoría del delito sobre la base del bien y el mal, de lo justo e injusto y en que la norma tiene una capacidad de motivación valorativa sobre todos los sujetos del cuerpo social. La teoría de la norma, no por casualidad entonces^fugjdesarrollada in exterigo_po£_eljFimdgjor de la d q ^ matica moderna, Karl Binding. Ella permite dar expresión concreta en la teoría del delito al principio garantista de la igualdad y la justicia. La ideología de la teoría de la norma jurídica no es posible de revelar desde una teoría estricta de la norma; por eso no es suficiente con una teoría dualista frente a una monista ni tampoco con el planteamiento de la teoría pura de la norma de Kelsen," que agrega una otra ideología, esto es, que la ñor10. Cfr. Bustos Ramírez, Juan: Manual de Derecho Penal, Parte General, Ariel, 1984, págs. 9 y ss. 11. Cfr. Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, 2." edic, Wien, 1960. 22
ma no implica una determinada valoración o una determinada decisión por ciertos intereses, y, pretende profundizar la neutralidad y objetividad de la norma, en consecuencia con su positivismo radical. La ideología de la teoría de la norma sólo puede quedar al descubierto cuando se profundiza en la génesis de la norma. Esta problemática fue pasada por alto por el dogmático, pues partía del presupuesto axiomáüg.Q,del_origen metafísico 3e~la norrna, o_bíen,_._^iJk_ja£Jx3riaIj^ Para desvirtuar tales afirmaciones tampoco es necesario recurrir a ningún planteamiento radical como el del principio de dominación o hegemonía de una clase sobre otra. Basta para ello con acudir a las posiciones sustentadas a partir de las diferentes interpretaciones sociológicas del sistema social; cualesquiera de ellas, searTaJeona^eJ_consenso, o bien, del conflicto, señalará que las normas jurídicas, como toda regía o pauta de comportamiento, surge a través de un complejo proceso interactivo " y en caso alguno es entonces el producto de un principio metafísico ni racional absoluto y tampoco es sólo la valoración de un acto. Las teorías sobre la génesis de la norma ponen al descubierto sus miserias. No es el producto acabado y perfecto de la racionalidad humana o metahumana, sino simplemente el resultante de una interacción entre los actores sociales en un ámbito determinado que lleva a la constitución o__dejina_^nciencia colecti^^ dominanJt£_;;;;;;4^1a_^^ so— o al predominio ^ un grupo sobre otro —teoría del_conflicto—• Luego, el delito, a diferencia de lo que plantea la dogmática penal no puede ser construido simplemente a partir del acto ni la simple subjetividad del individuo, como una cuestión de moralidad o inmoralidad del comportamiento humano. No es el momento ahora de entrar a un análisis pormenorizado, pero lo expuesto lleva necesariamente a una total revisión de todas las afirmaciones de la dogmática penal en torno a la construcción concreta de los elementos del delito, esto es, teoría de la causalidad, teqiía_d£^Jj^ acción, t e o r j a ^ ^ JaJ;ipicidad, teoría de_la_antijuricidad. Todas_ellas_esián_.traspasa3as~por la teoría de la norma y en todas ellas_se^encuentran 12. Cfr. Bustos Ramírez, Juan: Manual de Derecho Penal, P. G., Ariel, 1984, págs. 15 y ss. 23
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sus consecuencias. El idealismo axiomático de la teoría de la norma se hace presente en cada una de las elaboraciones concretas de la teoría del delito, para convertir a ésta sólo en una suma de dogmas. DesdeJb__crimniol£gía_jcntica_je entrarla revisar cada-Jiiia__deJbs_j]gmentos_de la dogmática para sus construcciones concretas al interior del derecho penal. La revisi^nofeTateoría de la norrna no hace sino confirmar que lasjTormas^TC) sorl22Í2££§2L-^J^"°-''^l sistema social x _ q u e ^ derecEo""peñaT no es sino una forma de control social;j2or elljD, mismo ti^cidád y antijuricidad no pueden quedar reducidas en ^]í_SOT^tsm^^arannsta y^'He'conocimiento a una pura formá"lizacion racional, sinoi__£ue__e£jiecesario abrirlas desde una perspectiva rñateriaEj XtLa teoría sobre el sentido v fnj3íü¿n.,de la pena ofrece aparentemente una mayor complejidad en sus expresiones concretas y aparece como más sensible a recoger desarrollos más allá de la dogmática. Sin embargo, la historia del derecho penal demuestra _2ue en definitiva eI__planteamiento dogmático_se impone de una u otra~manera. Así, "£—-•j——j" pXanteamiento preventivo especial de la medida de seguridad, surgió el sistema de la doble vía, en el cual se afirmó el predominio del planteamiento retributivo y la medida pasó a ser un elemento subsidiario o accesorio, una «sección especial» para los más malos. Frente a la prevención general, ya desde el siglo pasado —con R o s s i " y Merkel'"'— y en especial en los últimos años con las posiciones de Hassemer '^ y Jakobs," el fin de actuar sobjre^la generalidad queda reducido al efecto inmanente que llevaría la peniTHereaflanzar lj_£on£Í^encia^jurídÍ£a^ La retribución como sentido y función de la pena .se basa sobre los principios de igualdad, libertad y justicia; desmontados ellos, queda reducida a un puro mal sobre el sujeto, a la simple utilización de la venganza por parte del poder. El 13. Rossi, Pellegríno, Tratado de Derecho Penal, 12 ts., Madrid, 1839. 14. Merkel, A.: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, pág. 250. 15. Hassemer, Winfried: Generalpravention und Strafzumessung, en Hauptprobleme der Generalpravention, Metzner, Frankfurt a.M., 1979. 16. Cfr. Jakobs, Günther: Strafrecht. Allgemeiner Teit. De Gmyter. Berlín, 1983, págs. 13 y ss. 24
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criterio preventivo especial fundado sobre el planteamiento de utilidad concreta está condenado al fracaso, pues ciertamente la intervención sancionatoria del Estado no puede corregir las disfunciones sociales y políticas que afectan al sistema, y menos si se las trata de encubrir mediante el recurso ideológico de los fallos biológicos, antropológicos o ambientales. La_grevención general en su xg£orJ5ulg£LÓIL-a£í!¿aL.£S0iS-£S&' fianzamiento de la concienciajurídicaj sea en el planteamiento sistémicoaeToerecho penal de Jakobs —esto es, que dentro del sistema social el derecho penal constituye un subsistema— o del derecho Penal corno una forma de control social en el caso de Hassemer, tiene su fundamento en el planteamiento funcionalista y con orígenes en Durkheim,'^ de la existencia de una^conciencia coTectiva, y quH^es a su vez la base para una t§orͧ'_dsl_£Oíisen_sp. El fin de la periaseria pues la reafirmad ó n d.e taI^£onciencia colectiva. Pero ello es en definitiva pura ideología, ya que"se'^Jarte deFprincipio axiomático que el mal de la pena tiene tal efecto de reafianzamiento de la conciencia, por una parte, y, por otra, también es una base axiomática la existencia de tal conciencia colectiva. En definitiva, tanto las direcciones retribucionistas de la pena como las preventivo utilitarias generales y especiales, están basadas sobre pura ideología y en planteamientos axiomáticos que encubren una realidad diferente y es por eso que la dogmática ha podido convivir sin grandes dificultades también con estas últimas. No es necesario recurrir a ningún planteamiento radical para llegar a la conclusión que la pena o medida, o como quiera que sea la denominación que se otorgue a la intervención sancionatoria del Estado, tiene un efecto estigmatizador sobre el sujeto, como ha puesto de reHeve la teoría del etiquetamiento. Es una forma de seleccionar y aislar a ciertos sujetos y con ello a un grupo social, que servirán siempre de chivo expiatorio. Luego, tanto en su expresión abstracta como concreta, esto es, en su aplicación, la pena es un proceso de dominación y de destrucción de sujetos del cuerpo social, y esto es lo único que siempre se ha podido comprobar empíricamente, desde los trabajos de Howard hasta los modernos sobre prisionización y organizaciones totales. Por ello 17. Durkheim, Emile: De la división du travail social, 8." edic, 1967, pág. 46. 25
de lo que se trata es de poner de manifiesto tales efectos y de lograr su reducción al mínimo a través del máximo de garantías en relación a la pena, y por eso empezar por desmontar todo el sistema de penas privativas de libertad. Más aún, ciertamente, en una dirección consecuente se puede llegar hasta propiciar el abolicionismo penal, como se ha formulado también por algunos críticos en el último tiempo —Hulsmann, Mathiesen, etc.'*—; pero ello sería convertir hoy las posiciones críticas en puro idealismo o voluntarismo, en querer llevar a cabo ahora la utopía social, con el peligro, además, de caer entonces en otro tipo de control social mucho más grosero que el propio penal, en que el ciudadano quede más desprotegido que en la actualidad. No por casualidad muchos regímenes autoritarios han preferido las vías administrativas sancionatorias a las penales, como ha señalado con mucha razón Zaffaroni." Una consideración crítica de la pena tiene que partir del reconocimiento del delito como una expresión de conflicto social concreto y de falta de opciones ó alternativas de superación de tal confhcto y en ese sentido la pena tendría que convertirse en ofrecimiento de nuevas opciones o alternativas al sujeto; en ese sentido sí se puede recurrir a formas no penales de resolución del conflicto y de ofrecimiento de alternativas, con lo cual se puede también ir reduciendo el campo del control penal, pero siempre que ello no signifique una disminución de garantías, sino por el contrario una ampliación de ellas. ^ P o r último tenemos la teoría del bien jurídico, cuyo desarrollo, controvertido en todo caso, ha servido para dar base áh justificación a la teoría del delito en la dogmática penal. Al mismo tiempo hay que reconocer que ha sido la teoría del bien jurídico aquella que con mayor fuerza hacia el interior del derecho penal tradicional ha puesto en crisis la dogmática penal y de ahí la gran controversia en torno a ella y que todo planteamiento dogmático radical haya reducido o 18. Cfr. Huisman, Louk: Sistema Penal y Seguridad Ciudadana, Ariel, Barcelona, 1985. —Mathíessen, Thomas: Überwindet die Mauern, Luchterhand, 1979. 19. Zaffaroni, Raúl: «El sistema contravencional de la ciudad de Buenos Aires», en Criminología Critica, U. Medellín, 1984, págs. 105 y ss. 26
minimizado su significado, así en Binding,^" WelzeP' o Jakobs." Es por eso que tres han sido las direcciones más acogidas de la dogmática en""relación al bien jurídico, con el objeto de no entrar en contradicción con sus postulados esenciales tanto garantistas como de carácter estructural. Por una parte la consideración del bien jurídico, objeto de protecciónde la intervención punitiva del Estado, como predado por la naturaleza de las cosas, es decir, como una revelación metafísica al legislador y por tanto no susceptible de discutir, más allá del alcance de los hombres. Vida, libertad, propiedad, etc. aparecen como verdades reveladas y que han de ser asumidas por el legislador penal como objeto de protección de las normas penales. La otra dirección es considerar los bienes jurídjcos^pomo inmangnj;es a las normas penaleg, c^mo el núcleo de la obediencia —Binding— o la validez de las normas —Jakobs—; toda norma genera su propio bien jurídico, es expresión de la racionalidad misma de la norma, con lo cual tampoco puede ser objeto de discusión. Y, por último, está la vía de la mediatización del bien jurídico; están más allá del derecho penal y son simple punto de referencia, pero su contenido está ya dado y absorbido por l a norma, de modo que no tienen función alguna que cumplir en el derecho penal y por tanto no tiene sentido su discusión, es el caso de la posición de Welzel. El bien jurídico es transformado por la dogmática en estas tres posiciones en pura ideología, en una etiqueta encubridora de una realidad diferente, de la cual sólo se quiere tomar su apariencia. Vida, libertad, propiedad pasan a ser simples lemas, consignas o etiquetas, sin que se pretenda inquerir por su contenido real o tratando que ello no suceda. En este caso no es necesario ir más allá del derecho penal para encontrar ya planteamientos alternativos. La llamada nueva escuela de V. Liszt fue la primera en denunciar la falacia en que se incurría con la teoría del bien jurídico. Si el bien jurídico quería 20. Binding, Karl: Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, I, 2." edic, 1890, págs. 96 y ss., 186, 338. 21. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán, 11 edic, traduc. Bustos Ramírez, Juan, y Yáñez Pérez, Sergio, págs. 14 y ss. 22. Jakobs, Günther: Strafrecht. Aügemeiner Teil. Berlín, 1983, página 27 y ss. 27
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constituirse en una garantía material y no simplemente formjil_ a X i o mática tenía que considerarse como u n j r o d u c t o de la vida social."^ Los objetos de protección del derecho penal no)surgen_en_ el vacío racional, sino en la dinámica del funttonami^nto j p ~ u ñ sistema social determinado y por tanto de la conflictividad~^J~TñTe7eseF~y~ñecési3ades contrapuestas^ h2K^IM9K3K^SIP^P^^^^^~^^^^^í2^^^'^^^^ na decisión poli ^ tica al interior del sistema y porJ_ant£^sjj_contenkÍ£^^ejD_gic[e^ del_gr^do~7Ie^emocratización de la instancia política de poder V de sus fallos estructurales. " ' "~ ~ La teoría del bien jurídico en su consideración dogmática permitió dar por seritado la inmutabilidad y eternidad de los objetos de protección del derecho penal y al mismo tiempo establecer una división con objetos de protección transitorios o artificiales, es decir, aquellos que de algún modo implicaban algo más que un reconocimiento puramente formal de garantías. De ahí que con razón se ha señalado en el último / r f ^ t i e m p o que la teoría^el bien_jurídico clásica estaba incapaci iiKv^ tada para comprender aauellos intereses nronios a las prandesmayorías_d£ un sistema social y que aFectaira^ cada uno 3?~sús jmTembros en su vida cotidian.a, Tos~TIamiH5s~~Fienes júrigicos colectivos, como el medio ambiente, la seguridad en el trabajo o la calidad del consumo. A lo que, además, habría que agregar que bienes jurídicos como la vida, la libertad, la propiedad,_ quedan sólo en una instancia formal respecto de _la£_gran(des mayorías, si_^al mismo tiempo h ^ se reconoce respecto de éstas los bienes jurídicos colectivos. La__vida,Ja salud, Ta""propiedad de las grandes mayorías está fundamentalmente aFectada por los delitos contra el medio ambiente, contra "la calidad del consumo, contra los ingresos y egresos del Estado, ~~Una teoría crítica del bien jurídico viene a ponAr de relieve precisamente el carácter discriminatorio e injusto del derecho penal. Y si^la teoría del> delito ha de fundamentarse sobre el objeto de protección del derecho peñaI7~esto es^ los bienes_jundicos,~ciertamente el revelar la ideología encubri; dora'^^elplañteamiento dogmático implica también_goner_de manifiestoja injusticia del llamado injusto penal. Eí~iuma, entendida la criminología, hoy como una disciplina social crítica del controrsocial que es la dogmática penal
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23. V. Liszt, Franz: Strafrecht.
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implica en primer lugar poner de relieve el^_c|u;ácterjgolítico definitorío del delito y el delincuente y con ello poner en constante revisión cada uno de los fundamentos justificantes y estructurales de la dogmática penal. Desvirtuar para siempre la identificación entre derecho penal y dogmática y tratar de convertir el j e r e c h o penal en una disciplina de_garantías_en_un sistema democrático, de m o d o ^ j u e T ^ l n F e i ^ e n ^ punitiva_del Estada.¿filLi;edücI3a_al nxínixno y Jodajimdam^t^ ^.^í3Ll!lÍ.?JliS.MSllE2^^'^ base de limitación y rio_de_eMen¿tón 4? _5?t.!?5í!£í£(- Eri ese senti3o~lincriminología crítica se con• vierte en un planteamiento que pone siempre constantemente en tensión y en el límite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crítica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo máximo y, por ende, a constituirse en un derecho penal mínimo.
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Allgemeiner Teií, 4." edic, p. 4.
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POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL ^
1. La Pena. Toda la evolución y discusión doctrinaria en torno al problema de la pena se debate entre dos extremos: el utilitarismo de las teorías de la pena, así la prevención general y especial, y la falta de utilidad de ellas, así las llamadas absolutas. Las unas preocupadas sólo por la eficacia, las otras sólo por la justicia. — . _ Ahora bien, una definición político criminal pasa necesariamente por una definición de la tensión existente entre estos dos extremos. Sin embargo, sería errado adoptar. una„J!fl^ción ecléctica, ya que entonces si bien se recogen los aspectos positivos de determinadas teorías, también se incluirían los aspectos negativos, lo cual en último término llevaría a la configuración de un sistema en contradictorio en sí mismo.' Tampoco parece una solución el tratar de poner límites a una determinada posición (prevención general positiva, prevención especial democrática), pues de este modo sólo se restringen los efectos negativos, pero no se eliminan: así la prevención general y la especial lesionarán siempre el principio de la responsabilidad por el hecho realizado.^ * Publicado en Festschrifl Hildé v^aufmajyjí' y en castellano en Revista Universidad de Deusto, 1987. ^»>«.e=ss*^ « 1. Cfr. Roxin, Claus: «Sinn und Grenzen staatlicher Strafe», en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlín, 1973, pág. 11. 2. Cfr. Jakobs, Günther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlín, 1983, págs. 17 y ss.; Barbero Santos, Marino: «La reforma penal española en la transición a la democracia», en 'Revue Internationale de Droit Penal, 1977, págs. 61 y ss.
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/ De ahí que una revisión crítica de las teorías de la pena, necesariamente ha de aspirar una superación de ellas. Punto de partida de tal revisión tiene que ser el averiguar qué ha sido y es la pena dentro del sistema social, excluyendo cualquier encubrimiento de carácter ideológico. Desde esta perspectiva tanto las j,eorías absolutas como relativas han sido_teorías
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ia_£ena_jnjmajii£láfQ£a (ejemplo precTaroTT^Ianteamíento de Hegel, que la pena es la negación de la negación del derecho), las segundas obviando la realidad de la pena sobre [ajbase de una declaración de" i n t ¿ ñ c i o ñ e s ~ d i n i g í s I a ^ ^ r a ^ tractamente racionales (intimidar, reasegurar la conciencia en . Jj dérechorresociah'zár, reeducar).. 'f fD^ntro del sistema-SQdallla pena ha sido y es una; OMFO:) -^*^'^o.^^J^7ar;ón del Estado?\YX Estado con la Pgnai ha autoconst a t á d o j u propia existencia." su poder. Por^esn la npna_ha_wil áolXlÍ£Iie~Er carácter simbólirn se^ha ^^^l^il" " '^'JUJIZll BO£gHg....£Qn_£Jlg.£Í..Estado expresa sujxistgñcj-a,. De ahí entonces el carácteF^símEófico, más a l U de toda consideración de eficacia o utilidad. Pero el Estado no es un ente abstracto, sino realmente existente, por_ tanto_esa_ autoconstatación es la autoconstatación_d£-_MMVeferm¿nfl3o síst¿ma\ Y hoy entP^S£gS..Js la autoconstatación de un determinado sistema democrático. Ahora bien, por su carácter^imKólicó. larpenaTiene un carácter puntual, esto es, autoconstata el sistema sobre a base de_poner de relieve los nudos centrales que c o i í ^ ^ r^añelsistemalíemocrática. Poir eso es que la pena al autoconstatar "eTsYstéma, necesariamente curri'plc una' ¡unción^^^z^ protección\ie esos"ije's del sis'terña, que no son otroF'queTos biine's jurídicos. De la realidad de la pena, ser autoconstatación, surge en un sistema democrático una funcl^ón, la protección de bienes jurídicos. / ' ' ~ ~ Con lo cual entonces en un sistema democrático los bienes jurídicos se convierten en la base de tundamentación y legitimación de la pena, pero por ello mismo en conditio "ilne qua non de la pena. "" ~~ ' " Luego una definición político criminal de la pena pasa
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por una definición de los bienes jurídicos.'' Como hemos dicho, ios bienes jurídicos constituyen la base del sistema social (democrático), por eso mismo no pueden ser sino una rela^ clon sociaTTya que las relaciones sociales son lo constitutivo del orden social. Lo único que hace el ordenamiento jurídico es^recoger una determinada relación social en forma concrete y simbólica (vida, salud individual, honor, libertad). Como relación social el bien jurídico implica una determinada posición de los individuos entre sí y una intermediación con otros entes u objetos que se dan entre ellos. Es decir, es un Jproceso~de comunicacwny^pdrtTcTpcícíoh^jYov eso mismo tendrá siempre un cáYác'ter dialéctico. Eñ definitiva, entonces, podemos decir que el bien jurídico es una síntesis normativa / concreta_dejina_relación En otros términos, un sistema penal democrático aparece abierto en su base de legitimación, que son los bienes jurídicos, ya que éstos aparecen como relativos y en constante desarrollo, por su ca|tácter comunicativo, participativo y dialéctico. La pena (la autoconstatación del sistema) ( ^ es una realidad cerrada, axiomática, unp&atl autoritario, sino to'HoTo contrario, en razón de que su base de legitimación y límite son los bienes jurídicos. El bien jurídico resulta así una categoría crítica del propio sistema, está en el sistema, pero también más allá de él, es siempre final, y su fin está siempre por alcanzar, que es lo propio de una sociedad abierta, en que es la participación de sus miembros en todos los procesos culturales, sociales, económicos, políticos, los que van configurando el sistema.. De ahí que el encubrimiento de esta realidad que se produce a través de lasjteorías ^^£olutas_y_relativas, tiende siempre o es__s^iempre35"ase'^Ta jgpllfilüfacló de"uñ planteamiento autoritario del sistema social: una pretéhsioñde cerrarIo~oTi~coñvertir el sistema democrático no en un sistema material (de libertad e igualdad material), sino puramente formal (presumir axiomáticamente la libertad e igualdad de los sujetos). El bien jurídico así concebido se constituye en un fundamento y límite material del injusto penal. 4. Cfr. Bustos Ramírez, Juan: ob. 5. Cfr. Callies, Rolf: Theorie der sozialen Rechtsstaat, Frankfurt a.M., 6. Cfr. Bustos Ramírez, Juan: ob.
3. Cfr. Bustos Ramírez, Juan: Manual de Derecho Penal español, Barcelona, 1984, págs. 39 y ss. 32
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cit., pág. 39. Strafe im demokratischen 1974, pág. 143. cit., pág. 63.
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Por tanto, la determinación del injusto ha de darse desde el bien jurídico. Pero la realidad de la pena no se agota en la autoconstatación del Estado, ya que la pena está para ser impuesta, conceptualmente no es concebible una pena que no esté para ser impuesta. Delito y pena son realidades inescindibles del sistema, el delito existe en la medida en que hay autoconstatación del Estado, en la medida que el sistema se reconoce en determinadas relaciones sociales, en los bienes jurídicos. Es el sistema el que determina delito y pena, por eso siempre delito y pena son un problema de definición política. La política criminartraspasa todo el sistema penal. La pena se agota en su realidad a través de su imposición a un individuo.' La pena significa entonces determinación, individualización y selección de un sujeto. Es decir, la pena no sólo implica concretar una relación social determinada, sino también seleccíoñari_uii_¿etermina^~ju^^ como un sistema penal democrático supone conceptualmente el bien jurídico como fundamento y límite material de |la autoconstatación, también la imposición de la pena tiene un fundamento y límite material, que es el reconocimiento del sujeto como persona, esto es, la dignidad de la persona, su reconocimiento de actor social, de que es la base del sistema social, de las relaciones sociales, sin él no se da el sistema social. Por eso mismo la imposición de la pena al reconocer esa dignidad de la persona necesariamente está unida a un fin, no es la pura imposición, sino que es una imposición final y ese fin no puede ir más allá del de la persona, pues de otro modo significaría desconocerla. Por el contrario, las teo^ías absolutas y relativas desconocen esa dignidad de la persona, las primeras porque se satisfacen con la pura imposición y las segundas porque ponen el fin más allá de la persona (defensa social, seguridad estatal, utilidad social, etc.). Y ese fin de la persona es su propia liberación, es la satisfacción de su necesidad, es el disponer de diferentes opciones para resolver sus conflictos sociales. La pena en su imposición tiene que estar al servicio de esas necesidades del sujeto. Sólo así puede ser útil socialmente, la negación de la dignidad de per7. Cfr. Bustos Rmírez, Juan: ob. cit., p. 40; Roxin, Claus: ob. cit., págs. 17 y ss., 24 y ss. 34
sona del sujeto es, por el contrario, perjudicial socialmente, afecta la seguridad del sistema, pues lesiona su base misma constitutiva, destruye las relaciones sociales. El reconocimiento de la dignidad de la persona implica una teoría dinámica del sujeto responsable, de constante profundización en sus necesidades, en sus opciones. Luego, la individualización del individuo sujeto a castigo tiene como Tundamento y límite material la dignidad de"~Ia. ^ persona. Ello implica entonces la elaboración de una teoría A d^Lsujeto responsable. En otros términos hay dos teorías di-^^y ferentes, una del injusto o delito.' cuyo fundamento y límite / material es el bien jurídico, y otra del sujeto responsable. / Ambas, sin embargo, tienen en común que parten de una de- / finición política; como hemos señalado es el sistema el que / define qué es delito al reconocerse en determinados bienes jurídicos, pero con ello al mismo tiempo selecciona a deter-minados individuos. Delito y sujeto responsable es un problema de definición política. Al mismo tiempo tanto delito como sujeto responsable son entonces una cuestión social y, por eso el problema de la responsabilidad será siempre social. Lu.ggo, el sistema penal tiene como primer principio material sustej-ytador el d e l á dignidad de la persona y en segundo lugar el d e r b i e n jurídico. Pero en un sistema democrático tampoco basta con todo ello, ya que las penas_han„de revestir una forma de aplicación que ya ,ho resultejiec£sañaj pues entraría en contradicción con el fin de liberación del sujeto. Por eso, es un principio material fundamentador y limitador de la aplicación de la pena, el de su necesidad, pudiendo llegar en un caso determinado a no ser necesaria en absoluto. Estamos, pues, ante la última teoría del derecho penal, la referente a las formas de aplicación de la pena. El Derecho Penal en definitiva está constituido por tres teorías: la del delito, la del ^ j e t o responsable y la de las formas de aplicacicín de la pena, (^rel) sóifTós~principios""materiales que sirven de base material y limitante a estas teorías: la dignidad de la persona, el bien jurídico y la necesidad de la pena; cada*uno de ellos tiene un momento especial de predominio y expresión: el bien jurídico en la teoría del delito, la dignidad de la persona <^o'<'' rh en el"~s"uieto responsable y la necesí5aH~~cíe"ia peiia'"en'las > ^ formas de aplicación de la peñ"a. Las t"eorías absoIutas~soIc) se preocuparon de la teoría del delito, encubriendo con ella 35
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los problemas que revelan las otras teorías, provocando una atrofia o reducción de la teoría penal. Las teorías relativas hicieron lo mismo por su parte, la prevención general al poner su acento en la necesidad de la pena tendió a pasar por alto la teoría del delito y del sujeto responsable; la prevención especial al destacar la defensa social, tendió a excluir de su análisis a todas las teorías. El bien jurídico.
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Una teoría del delito ha de partir, por tanto, del bien juel fundamento de l a t e o r í a del delito; * en priméFTüígaF, porque junto a ella se da iIña~teoría~3ela omisión y, en especial, porque la teoría de la acción surge desde el bien jurídico, en cuanto sólo es una forma del proceso de comunicación dentro de la relación social. Tampoco la causalidad.p.uede ser fundanT^nto_del_^£Hto^ ya que la causalidad como tal carece de s ign ificiciónpara determinar cualquier aspecto del delito; ' para la teoría de la omisión no sirve, para la teoría de la acción tampoco, pues ellas están determinadas por su sentido en cuanto proceso de comunicación. De ahí que cuando se ha querido dar alguna significación a la causalidad dentro de la teoría del delito en verdad sólo se ha usado metafóricamente su denominación, así en el caso de la causalidad adecuada, que es en verdad una cuestión de valoración jurídica. Por eso mismo la causalidad también resulta inserifible para ligar el resultado al comportamiento típico, ya que lo que interesa no es el resultado naturalmente considerado, sino el resultado como afección a un bien jurídico (lesión o puestaVen peligro del bien jurídico). De ahí que el problema sea valorativo, esto es, de imputación objetiva, de la posibilidad de imputar un resultado a un comportamiento típico.'" En definitiva, ni las tradicionales teorías de la acción ni 8. Cfr. Kaufmann, Armin: «Die Funktion des Haundlungsbegriffs im Strafrecht», en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, página 26. 9. Cfr. Bustos Ramírez, Juan; ob. cit., págs. 173 y ss. 10. Cfr. Roxin, Claus: Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, ob cit., págs. 123 y ss.
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de la causalidad sirven de fundamento al delito, sólo el bien jurídico puede ser su base. 3.
Tipicidad y
antijuricidad.
Desde el bien jurídico se determinan las dos categorías que configuran la teoría del delito, la tipicidad y la antijí>~ ricidad. La tipicidad pof es sino la descripción^de una situación determinada, en la cuaT^e^da lÉrFélación social, marca su ámes por tanto la descripción de una acción y nunca lo guede_ser. Así, el homicidio es élqüé'rnatejiotroj^ Luego lo que se describe es un ámbito sitüacional. Tampoco es la descripción de una omisión, lo que sería imposible conceptualmente, por eso se describe también un ámbito situacional: «El que no socorriere a una persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero» (art. 489 bis, C. P. e.spañol). De lo que se trata entonces no es de describir una acción u omisiónj^iM de la^^rtBWct^íJ^e un deterniinado^ proceso de comunicación dentro de un ánibito^sjtu^^ional, y d e ahí que eñ el caso concreto es erjuez ' e T ^ g ^ t a T ^ E ^ ^ S í r ^ ' posible. *Ño^e trata pueT'^^eunproblamade causalidad ni de finalidad, sino de atribución conforme al sentido que una comunicación tiene dentro de un ámbito situacional determinado que expresa una relación social. De, ahí que no puede tipificarse el suicidio, porque no podría jamás expresar el ámbito situacional de una relación social, ni tampoco puede tipificarse el consumo de estupefacientes por la misma razón; tales tipificaciones no podrían sustentarse sobre el bien jurídico. El bien jurídico excluje tales tipificaciones, impone como ya dijimos de partida un límite a la pena como autoconstatación del Estado. Luego, también desde el bien Jurídico se determina el desvaloirl7ropioa ^^laTtipIcHad^ que es simplemente j m d e s v a íor^eactnisi'nqJ/|j¡g^ situacionat,} en el cual ciertamente e l ^ i i v S E r a e a c t o sera el niás importante. que marca el proceso de comunicación respecporque lás'CñcJSel único (air"ennS~oimasión de socorro ha^yuna tivo, más '^SÍoración en relación al desamparo, al peligro manifiesto y
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grave, en los delitos de los funcionarios públicos en relación a la calidad de tuncionario. en relación a la fuerza en una serie de delitos, etc.). El mismo hecho que toda tipificación está determinada desde el bien jurídico y no desde la acción hace que no sea concebible la ampliación de los tipos a la tentativa inidónea desde el punto de vista del comportamiento (beber una infusión de te para abortar), ya que tal comportamiento no es posible atribuirlo al ámbito situacional que describe el delito de aborto. La tipificación n o s e determina desde la subjetividad ética de la acción,_sino desde la objetividad de relación social que es el bien jurídico. El desvalor de acto surge" ^esde el bien jurídico y no desde un planteamiento ético subjetivo en relación a la acción. Ahora bien, como la descripción del ámbito situacional tiene como base una relación social, ello implica que está dotado de sentido y significación, por eso los problemas de dolo, culpa y elementos subjetivos específicos, son cuestiones propias a la tipicidad. No en virtud de una razón ontológica, sino porque la tipicidad surge desde el bien jurídico y éste está constituido por una relación social determinada, que comprende un proceso de comunicación y, por tanto, dotada de sentido y significación. Pero el bien jurídico en su contenido no se agota en la tiPicidad, sino que d e t e r r o n a t o d ^ " ^ ! delito y por ello tambien la segunda categoría Conceptual deT"delito, esto es, la antijuricidad. Como fundamento material el bien jurídico dota también a la antijuricidad de un contenido material. Así comA formalmente se piuede decir que la tipicidad es antinormatividad, también formalmente se puede decir que la antijuricidad es la contraposición del comportamiento típico con todo el ordenamiento jurídico. Ciertamente las normas penales (prohibiciones y mandatos) aparecen como reconocimiento del desvalor de acto " que surge desde el bien jurídico y se constituye así en el núcleo básico comunicativo que encierra el ámbito situacional que describe el tipo. Sólo mediante normas se puede expresar tales procesos comunicativos y al mismo tiempo no pueden expresar nada más (por ejemplo, una 11. Cfr. Kaufmann, Armin: Lebendiges und Totes in Dindings Normeníheorie, Gottiugen, 1954, págs. 271 y ss.
relación causal).'^ La norma NO es entonces un imperativo y tampoco la única regla jurídica existente. Se dan otras reglas jurídicas que no expresan valor de acto, sino otro tipo de valores. Junto, pues, a las normas, con un carácter^utónoiTio_e independiente están las demái^ reglas juríHIcasT que condiciojian_Ja aMmormativIda3"~HeI~CompoHamrento, en cuanto jno s ó l o j y i s i d e r a n eracto_réaIiza3o, sinojiocCa la complejidad_de_ laTrelación socüry!^ por tanto, también las diferentes inter^ccioñes_enSeTos~sujetós y su medio. Cas~iiormas"jurídicás' establecen lo absoIüto^~3FTava^Ioráción (no matar, no hurtar, no privar de libertad), están en vinculación primaria y directa con la pena como autoconstatación del sistema; las causas de justificación, en cambio, dan cuenta de la dinami-, cidad y apertura del sistema y por ello relativizan lo absoluto de la valoración normativa, conforme a las diferentes situaciones concretas. Se trata, pues, de dos niveles diferentes. Es decir, cuando se dice que la antijuricidad es la contraposición del comportamiento típico con todfo_el ordenamiento, jíiríHico, seestásetolan3ol7o'?tÍ^^^^ que dentro del ordenamiento Juridico/noTsólo están las normas jurídicas, sino^ además hay otras Téglas^urídicag que coñHicionan a éstas, BO£flIÍe~están en u n ' ñ 7 y ¿ diferente en que se considera la comBleiid^]2el_.jj¿tema^ No hay pues una coñtraSíccIoirTógíca^ en el establecimiento autónomo de antinormatividad y antijuricidad; sí, en cambio, si se predicara respecto de uno y el mismo acto su prohibición y su permisividad al mismo tiempo, esto es, en el nivel primario de autoconstatación,J^al sería el caso en relación a una intervención quirúrgica, que podría pensarse que está prohibida y permitida a la vez. Pero en realidad ella nunca puede estar prohibida como tal, pues tal prohibición no puede surgir desde el bien jurídico (su sentido y significación no queda comprendido en la descripción del ámbito situacional de las lesiones: el que hiera, golpee o maltrate a otro produnciéndole un determinado resultado); la autoconstatación que implica la pena no puede involucrar una tal situación, sería contradictorio con la propia íunción del Estado. Pero, como hemos repetido, la definición de antijuridicidad dada es puramente formal, es decir, no expresa su rela12. Kaufmann, Armin: ob. cit., p. 69 y ss. 39
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ción material con el bien jurídico. Así la tipicidad no es solamente la consideración formal de la antinormatividad del comportamiento, sino la descripción de un ámbito situacional que invierte el sentido y significación de la relación social que se fija con el bien jurídico. Por eso l^_antijuricidad tambiéii tiene que ser expresión material del bien jurídico, lo cual se iñamFrcsfá'"en el hecho que el sentido,j¿^sign¡ficac¡ón que dh_ namJzael ámbito situacional descrito se_£o_ncreta en una afección del bien jurídico (en un resultado que consiste en su~íe^ sión o su puestsTeñ peligro)." Luego, en este nivel se trata ^iltes^„que nada si efectivamente el bien jurídico fue afectado, sólo e n t o n c ^ e n t r a n a j u g a r ^ Normas y cáusSs~ae"justificadón no se" encuentran en el nivel de la abstracción y de lo absoluto de las valoraciones, sino sólo mediante la concreción que significa el resultado. Es el resultado el que permite el paso al segundo nivel. El principio de lesividad es consustancial a la antijuricidád si se parte de que el fundamento material del delito es el bien jurídic^. Por tanto, no basta para la conFigüración devalorativa de lo injusto que encierra el delito el desvalor del ámbito situacional, sino además el desvalor de resultado. En definitiva lo injusto dgl^delito se configura por el desvalor de relación social, lo que viene ¥ToñHrTÍ-iar entonces el rol que juega el bien jurídico dentro d.e la~teoria~Her3eIito7" Eslpor^éso que el primer problema a dilucidar en la antijuridicidad no es el de las causas de iustincacionoS|no el referente a_ la imgutación objetiva d e F T e ^ ^ d o T l S i v o o d e puesta en p e J i g r o J ^ ámbito s i t u a c ^ n a T ^ • determinación tanto objetiva como subjetiva de un ámbito situacional no es suficiente para implicar la relación con el resultado producido. Así, la determinación que .Pedro disparó (doloso o culposamente) a Juan, ámbito situacional que se corresponde con tipo legal de homicidio, no implica en caso alguno que la muerte de Juan esté en relación con el comportamiento de Pedro o que sea concreción de ese ámbito situacional (baste citar al respecto como ejemplo los problemas que plantea el llamado dolo general). Por otro lado, en virtud del principio de la lesividad, en caso alguno basta con la constatación del ámbito situacional típico; esto -y^hf*-«-ji»••»"
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es, si no hay un resultado posible, jamás se podrá hablar de un hecho típico y antijurídico, que es lo que sucede con la llamada tentativa inidónea considerada no ya en relación a los medios, sino en cuanto a su objeto (la ingestión de un abortivo por parte de una mujer que se cree embarazada, pero que no lo está realmente)." Se_trata_de_determinar, con criteri^;s_vgjbr2¿ivoSj_.desde_el bien jurídico si el resuIta3o~producido se puede imputar objetivamente al ámbito situacional típico. Sólo así la antijuricidád se convierte en un reductor material de la tipicidad. La. imputación ob i etiia-Jlo es pues un problema de tipicidad, ya que ello significaría nuevamente confundir diferentes niveles, c^ocarla^ simplemente como un injerto juntoTaTiTcaüs'álidi3 n a t u r a l y a l mismo tiempo totalmente inservible, pues la redjjcción en la tipicidad se produce_eii_yirtud^eTos~propios elemeñtos""ciEjetivos y "su.bjetivos_jiitegr£ntes del ámBito sl^ tuacioñal. Allí sobra t a n t o l a c a u s a l í d a d liáliSrarTomoTa^ imputación objetiva: la causalidad natural por plantear un problema ajeno al valorativo de la tipicidad, ya que de partida las normas no se refieren a procesos causales, y la imputación objetiva porque valorativamente no puede agregar nada nuevo en ese nivel a las precisiones de sentido y significación que surgen desde el bien jurídico respecto al ámbito situacional descrito, ^ a irnputación objetiva cobra__relevancja sólo como problema a nivel de antijuriciaadl cornc^concredón deljj principio de lesividad que surge descfe'el bien jurídico y que sirve de base material a la antijuricidacL,
4. El
delito.
Constatada la tipicidad y antiiuricidad estamos ante el injusto constitutivo de un delito. La tipicidad es sólo indicio 3e"antijuríciclacl y,'~por tanto, sólo indicio de delito, ya que el contenido de su desvaloración básica, que es el desvalor de acto, está referido exclusivamente al objeto de protección propio del derecho penal, que es el bien^jurídico. Las demás valoraciones y desvaloraciones que se producen a este nivel 14. Cfr. Stratenwerth: Strafrecht. Koln, 1981, pág. 183.
AUgemeiner
Teil I, 3.* edic,
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están subordinadas y son sólo limitantes del desvalor de acto (así las referencias a buenas costumbres, violencia, recién nacido, desamparo, etc. que se contienen en los tipos legales). Así concebida la tipicidad es un concepto propio del derecho penal, como lo es también el bien jurídico; pero un hecho tan grave para el ordenamiento jurídico como es el delito, no puede |"enjuiciarse sólo desde la perspectiva propia, exclusiva y absoluta del derecho penal, sino también desde todo el ordenamiento jurídico, ya que en definitiva lo que interesa es su trascendencia para todo el orden jurídico-social. Se trata de justificar y limitar la intervención del Estado y ello no puede darse sólo desde la tipicidad. De ahí la necesidad del concepto de antijuricidad, una intervención tan grave del Estado sólo puede aparecer debidamente legitimada y, por ello, también limitada (en definitiva garantizado el ciudadano frente a tal intervención) en la medida que se enlaza la tipicidad con todo el ordenamiento jurídico, lo que es el contenido justamente de la antijuricidad. Por eso la aritijuricidad es un concepto más allá del derecho penal, que trasciende al obieto_d£ proteccioii_£ropíod^derecho_£enal, que _gs_jel_bj¿n_jiuri dico, de ahí q u e | a r ^ t i m n c i 3 a 3 ~ ^ m r i : o n c e p " t o propio del ordenjimiento Jurídico. Ahora bien ese_enlace entre tipicidad'y antijuxicidad sólo se puede producir desde el bien iuridico. ya_ que e s e e s el objeto de protección del derecho penal y, por tanto, deteriñlha elljT3üsto~genal. Tipicidad y antijuricidad no son de por sí conectablesentre sí, pues juegan a diferentes niveles. Hay por eso un desvalor resultante desde la perspectiva de protección del bien jurídico, ajeno al desvalor propio al contenido de la tipicidad, y que al mismo tiempo coincide con las bases valorativas o desvalorativas propias a todo el ordenamiento jurídico, tal es el valor o desvalor de resultado. Al ordenamiento juridico_en_ju_conjimtoJo^ evitar o paliar desvaToreilde resultado (de ahí los sistemas de nulidades, restituciones, indemnizaciones, seguros, etc.). Este desvalor de resultado que es inherente al todo el ordenamiento jurídico también es propio al concepto de bien jurídico. Esta coincidencia e s l a q u e permite entonces desde el bien jurídico conectar todo el~orderiamie5to^ündico coñTa'^^^^^KyreiacJonaPéiEítonceriíñ ti juricl3á3~v~tlpicidad. De"ahíciüeTa~t> picidad es indicio de antijuricidad, pues para que además el hecho sea antijurídico es necesario que se dé un resultado (un 42
desvalor de resultado constituido por la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico) y que no haya causas de justificación. Resultado y causas de justificación son los aspectos desvaloratíyos y valorativos básicos qug_^nfi¿uraa-l^ antijuricidad,. Para que se dé la antijürIcíHad es necesario la existencia de un resultado (por tanto, de un desvalor de resultado) y la no presencia de una causa de justificación (por tanto, de una valoración positiva de una situación). Las causas de justificación no hacen desaparecer ni la antinormativiidad__deFcomgOTtamieñto~(n^^[e^ do l£Láik!¿glQl3g IgsuIta3o),^^^^ sí el carácter S^jusTOdel hecho no hay un delito, sólo ha habido un indicio_de_injusto o delito. planteado así el problema del injusto o delito, quiere decir que para que se dé un...delitQ es necesario mirar en su conJyíLÍ9_JHL_£lSS.?HÍ2á._9y ?ÍJJ.S§~JÍ--§Mbjetiy^^ es decir, tanto '^'3il?ll2L-á£jS, ÍÍBÍ£Íá^'i '^PJ^S.Á^ 1^ antijuricidad, y ello en razón de que los primeros son l o l o indicio de delito. Esto tiene especial importancia para la problemática que plantea la teoría del error. La teoría del error no puede ligarse sólo a las relaciones existentes entre aspecto subjetivo y objetivo en la tipicidad, ya que sería demasiado poco, sino que también ha de comprender las relaciones existentes entre aspecto subjetivo y objetivo en la antijuricidad. La tipicidad dolosa o culposa es un indicio exclusivamente de antijuricidad y, por tanto, de delito; luego, para que^se dé un delito doloso o culposo hay que considerar, además, el aspecto subjetivo que puede surgir en la antijuricidad y su relación con el aspecto objetivo de ésta. Ello se presenta cuando surgen causas de justificación. De ahí que con razón el actual Código penal español distinga entre(^ccíoñeS~y 'Oftósiqííes"^ldolosas o culposas penadas por la ley (arTTT, párrafo l) y/delito .con malicia (art. 565, párrafo 1). El dolo está referidóTólo a la tipicidad, es indicio de malicia; la malicia está referida al injusto o delito. La malicia comprende por eso tanto el elemento subjetivo de la tipicidad con referencia a su aspecto objetivo (dolo) como los eventuales elementos subjetivos puros, sin referencia a un aspecto objetivo, y, además, el elemento subjetivo de la causa de justificación referido a su aspecto objetivo, como también los eventuales elementos subjetivos puros. Por eso la 43
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teoría del error tiene que estar referida no al dolo exclusivamente sino a la malicia, del cual el dolo es sólo indicio. Por tantoVa teoría del erroytiene que referirse a todos los eIe.-_ mentos subjetivos del iitiustaTmiajIiñgii una referencia a los aspectos objetivos'de^'éste, estén en la tipicidad o bien en la_ anti|uricidad/ Po£_eso_ un error invencible sobre un elemento ^ esencial —sea éste de la tipicidad como de la antijuricidad, que estaría constituido en este último caso por los presupuestos fácticos de una causa de justificación— excluye totalniente el injusto, el delito. En_canibio^jan_em3LJí£íl£iyÉ-_so un elementoesencraI7"puede dejar subsistente la _cuIga__tanto en relación al cbmportanueñto'üplco'como al comportamiento típico antijiiridico, pues lo que importa no es el indicio~Se comportamíentcr^oloso7?ñ;¿í57oJsino el injusto doloso (malicia) o culposo, y éste soio"S'e"da cuando se ha predicado también la antijuricidad respecto del comportamiento. Con razón el C. P. español distingue entre dolo y malicia, pero no hace lo mismo respecto de la culpa, ya que esta última es un concepto esencialmente normativo y porque no es compatible con elementos subjetivos finales o de tendencia. La tooría tradicional de la culpabilidad respecto del error realiza al resgecto_jLm_salto lógico, pues un problema de conocimiento actual y del ámbito de la antijuricidad, como es el conocimiento de los presupuestos de las causas de justificación, lo trata como un problema de conocimiento inactual en la culpalDÍlidad al tratar la cuestión del __error_,.d£^rohibic¡ón."' Eri" cambio, no hay una contradicción lógica al señalar que es el injusto el doloso (malicia) o culposo, y por eso que la teoría_del error está referida no ¿^J^_J¿2Í£}:dad^J> bien antijuri> QJdad, sino al injusto en su totalidad y de ahí que no aparez; cailógico que habiendo un indicio de injusto Boloso en razón de existir un hecho, típico d o l o s o ^ n enjiargo^este .mdicio en definitiva sólo sea un injusto culgoso, o_bien;_jn dé_iniusto alguno. Un análisis de la teoría del error desde la perspectiva político criminal y, por tanto, partiendo del bien jurídico como fundamento y límite a la intervención estatal, llevaba considerarla no como una cuestión simplemente de la/accíÓM^ típica —en definitiva con un carácter individualista y estrictamente 15. Cfr. Bustos Ramírez, Juan: ob. cit., págs. 299 y ss.
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subjetiva—, sino desde la protección de los bienes jurídicos y por tanto en referencia al injusto en su totalidad. Lo que pone en cuestionamiento y discusión la teoría del error es hasta qué punto se justifica en los casos de error la protección punitiva a los bienes jurídicos, cuando justamente se desvirtúa el sentido y significación de la protección misma. 5. El sujeto
responsable.
Pero con la constatación de la existencia de un delito no se termina la indagación de los presupuestos de la pena. Junto a la tgoría del delito está la teoría del sujeto responsable. Durante mucho tienipo. la Teoría del siíjeto responsable apareció subsumida y jibarizada p o r u n presunto tercer elemento "3él delito, la culpabilidad,.ÜDe este modo se cosificaba la consideración_del sujeto responsable y al mismo tiempo se^^evTtaba extraer todag_ias consecuencias propias al principio déla" dignidad de la persona humana, que es el Tündamento matg; rial en relación al sujeto responsable» El juicio sobre el s u j e ^ no puede confundirse con el juicio sobre su hecho, el principio de protección de los bienes jurídicos no se puedé^£nf\indir con el principio de respeto a la dignidad de la persona. La teoría del sujeto responsable no dice relación directa con la protección de los bienes jurídicos, que se agota en la tipicidad y antijuricidad, en lo injusto, sino con el respeto a la dignidad de/la persona y es por eso que es necesario explicitar las características de su responsabilidad penal. El delito es in justo._pero^ no dice nada aún sobre la responsabilidad penal del sujeto. Es cierto que en un Derecho Penal de un Estado de Derecho democrático y social, el sujeto es responsable sólo por sus hechos —no por sus características personales—, pero ello no significa que el juicio sobre el hecho absorbe al sujeto y que éste pasa a ser un simple apéndice de su hecho. El hecho injusto no hace al sujeto responsable penalmente. Un tal planteamiento contradeciría el principio de la dignidad de la persona humana, sería (jrt^ considerar al sujeto como actor social, desconocer que es el d e m e n t o esencial de ToHa_ relación social, del orden social en su conjunto, negar que toda protección a los bienes jurídicos se T a s a justamente en su quehacer socialT 45
De ahí que el primer paso en la caracterización de la responsabilidad penal del sujeto sea la imputabilidad, esto es, la posibilidad de ligar el injusto realizado (el delito) con la capacidad de respuesta penal del sujeto.'^ Lo que entonces no es un problema de decisión sicológica, s|quiáatrica o bien jurídico conceptual, sino político criminal. Es un problema de determinar IsTcompatibíITdad o incompatibilidad del quehacer social de determinados sujetos con el sistema en su conjunto. No es pues señalar que hay sujetos responsables o irresponsables en sí o capaces o incapaces de comprensión frente al valor, sino simplemente que no son responsables penalmente, que no han de recibir una pena criminal. Compatibles con el sistema y, por tanto, sin responsabilidad penal, es el quehacer social especialmente de los enajenados y los jóvenes. El injusto no se puede ligar con su persona desde una perspectiva penal. Eso no quiere decir que su injusto no se pueda ligar con su persona desde otra perspectiva sancionatoria, es decir que tengan una responsabilidad sancionatoria civil o bien penal administrativa. Y, por tanto, que en ese sentido han de jugar en relación a ellos todos los demás contenidos respecto de su responsabilidad (conciencia del injusto —creencia valorativa diferente—, exigibilidad de la conducta —causas de inexigibilidad—). El juicio de inimputabilidad (esto es, de declarar tal quehacer social compatible con el sistema) no significa en caso alguno limitar las garantías del sujeto, por eso sólo puede implicar excluir una pena criminal (y la estigmatización propia a la pena criminal), pero no excluir a esos ciudadanos de los principios garantistas propios a todo juicio de responsabilidad, sea criminal o no, frente a la imposición de una determinada consecuencia por la realización de un injusto. Es el principio de dignidad por la persona humana y de no discriminación el que obliga a excluir de personalidad penal criminal a los enamorados, a los jóvenes; en otros lugares también a los indígenas, etc. Pero no porque no tengan las características 16. Cfr. Basaglia, Franco, y Basaglia Franca: «L'ideologia de la diversitá», en La Maggioranza Deviante, 1971; Cooper, David: Psiquiatría y antipsiquiatría, Buenos Aires, 1971; Jervis, G.: Manuales critico di psiquiatría, Milano, 1978; Cohén, Albert: «A general theory of subculture», en The sociology of subculture, 1970.
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propias a toda persona (conciencia de su propio quehacer social y conciencia valorativa), sino justamente por respeto a su dignidad de persona. Luego el primer nivel de determinación de la responsabilidad penal es el referente al de la imputabilidad. Pero como tal es entonces sumamente general y amplio, de ahí que se necesite su precisión tanto a nivel de la capacidad concreta de respuesta valorativa del sujeto como de su capacidad concreta de actuar dentro de esa respuesta valorativa." Desde un punto de vista político criminal necesariamente hay que considerar que la aprehensión valorativa que implican los bienes jurídicos es un proceso complejo y concreto respecto de cada individuo. De ahí que para la existencia de responsabilidad penal ha de darse por parte del sujeto una conciencia del injusto llevado a cabo. No es, por tanto, el planteamiento de una conciencia en abstracto respecto del valor en sí (o de la verdad en sí) como pretendían los sostenedores de las teorías absolutas de la pena, sino sólo de aquellos valores objetivos que se recogen en el sistema a través de los bienes jurídicos (luego eminentemente dinámicos y participativos y, por eso, relativos). Luego, esta conciencia del injusto surge desde una decisión política, se trata de la exigencia de una determinada conciencia. Luego de lo que se trata de analizar respecto del sujeto es la coincidencia con esa exigencia de una determinada conciencia. Esa exigencia está ahí, surge del sistema jurídico penal, no está de por sí ni naturalmente en la cabeza del sujeto. El_propio sistema tiene que poner los medios al sujeto para alcanzar esa conciencia, por eso/la responsabilidad es siempre social, la pena criminal es siempre también un fracaso del sistema. FoF ello" m i s W l ^ a no'" se trata aquí "como en la exclusión del injusto del problema del error, que es un problema propio al conocimiento y no a la aprehensión de valores, que implica siempre un proceso social y cultural complejo y no un puro conocer. Se trata pues aquí no de la teoría del error, sino de la consideración de una conciencia valoratIVa diferente (como dice el art. 6 bis a párrafo tercero de una «creencia errónea» y no de un «error» en el sentido del párrafo primero y segundo). La teoría tradicional confundió los proble17, Cfr. Bustos Ramírez, Juan: ob. cit., págs. 402 y ss, 386. 47
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mas propios a la teoría del error con aquella de la conciencia valorativa diferente a la exigible; pasando por alto que los objetos, presupuestos y consecuencias en cada caso eran diferentes, englobó todo bajo la teoría del error. La inevitabilidad de una conciencia del injusto diferente a la exigible ha de implicar la exclusión de la responsabilidad criminal (art. 6 bis a, párrafo tercero), ya que lo contrario implicaría que se estaría haciendo responsable al sujeto por algo que no le es exigible. El sistema jurídico penal estaría violando el principio de dignidad de la persona humana al hacerlo responsable penalmente a pesar de la falta de conciencia del injusto en virtud de una conciencia valorativa diferente. Se trata entonces en realidad de declarar la inexigibilidad de la conciencia del injusto exigida por el sistema. Pero ciertamente puede suceder que tal inexigibilidad no sea total, es decir, que se den circunstancias en virtud de las cuales el sujeto pudo tener la conciencia exigida; en este caso no se puede declarar la falta de responsabilidad penal, sino sólo atenuarla, porque como señala el art. 66 al cual se remite el art. 6 bis a, párrafo 3.° «el hecho no fuera del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal...». La teoría del error y la teoría de la inexigibilidad de la conciencia del injusto no se pueHeñ^poreso, e n t r a r a confundir^^pues se dan_ M jgla^nc^ £om£letamenle diferentes y _tienen bases político criminales y conceptuales diferentes. De ahí, también, que sus consecuencias sean distintas. La invencibilidad del error excluye el injusto, la inevitabilidad^te^ la inexigibilidad de la conciencia excluye sólo la responsabilidad criminal del sujeto^ la^ vencibilidad del error puede dejar subsistente el injusto culposo, la evitabilidad dje la ine^,. xigibilidad de la conciencia del injusto sólo podrá atenuar la responsabilidad del sujeto (el injusto respectivo permanecerá el mismo, ya sea doloso o culposo). Naturalmente de lege ferenda se podría postular no ya desde el principio de dignidad de la persona humana y por tanto en relación a la responsabilidad penal, sino desde la necesidad de la pena y, por tanto, de su aplicación, que los tribunales en los casos de evitabilidad de la inexigibilidad de la conciencia del injusto pudiesen no sólo atenuar, sino excluir la aplicación de la pena, ya sea en razón de la exigua responsabilidad o de la na48
turaleza o infimidad del injusto al cual se refiere esa responsabilidad. Por último, en relación a la responsabilidad hay que considerar si la conducta exigida por el sistema era exigible al sujeto en el caso concreto de su quehacer social. No se trata pues de analizar en abstracto la capacidad de actuar delsujeto ni tampoco la moralidacT de sus actos,^ sino que desde lo injusto analizar si el sujeto estaba en condiciones de responder a un determinado comportamiento_exigido. El sistema no puede exigir al sujeto aquéiró~que en su quehacer social concreto traspasa los límites de su consideración como actor social y que en definitiva sería no respetar su dignidad de persona y estimarlo un mero engranaje del sistema, al cual se le puede rn'anipular de cualquier modo, prescindiendo de su persona en cuanto tal al momento de actuar. Y en ese sentido entonces el sistema tiene que considerar al hombre como tal, con sus miedos, sus cansancios, sus necesidades básicas, etc. No considerar estas características propias a la persona en su comportamiento concreto es desconocer el respeto a la dignidad de la persona humana y, por tanto, la pena impuesta a una persona en tales condiciones sería ilegítima en un Estado social y democrático de Derecho. De ahí que si la conducta es inexigible ha de excluirse la responsabilidad criminal y si no se dan todos los requisitos necesarios para declarar la inexigibilidad ha de atenuar/se la responsabilidad. No se trata pues_de una concesión graciosa del sistema, sino que de una conjgcugncia directa del principio de respeto a la dignidad~He la persona humana, sin el cual no es posible imponer pena pl37~paHe~deriEstado. Es decir, así como el bien jurídico es fundamentación y l í m i t e p a r a la intervención punitiva cfel Estado, tambiénJo_jsJ[a dignidad de la persona. ^ ¿ T o r último," j u ñ t o a la teoría del delito y del sujeto responsable está la teoría de la aplicación~3e la pena, que se regirá fundamentalmente por el principio de n e c e s i d a a d e la pena. Es decir, aunque haya merecimiento de pena porqué Tiay un delito y un sujeto responsable, puede aparecer desde un punto de vista político criminal que la pena no sea necesario aplicarla o bien aplicar una diferen^ o bien en menor medida o con distintas condiciones. El derecho penal actual ha de reconocer entonces que no hay una sola teoría al interior de su sistema, sino varias, reía49
clonadas en forma dinámica y dialéctica entre ellas y en que siempre se trata de considerar el problema criminal como j i n plroblema político sociaF y, por tanto, en que siempre ha de ^ t a r presente la participación de los sujetos y el ofrecimiento de opciones para la resoJüción de sus conflictos sociales, j
II
REVISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO PENAL PARTE GENERAL
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PENA Y ESTADO *
1.
Evolución
del Estado y de la pena.
La pena, su sentido, funciones y finalidad no puede entenderse si al mismo tiempo no se la analiza dentro de un sistema socioeconómico y la forma de Estado imperante. Este trabajo, sin embargo, se centrará fundamentalmente en la relación entre Estado y pena. La existente entre pena (su ejecución) y estructura socioeconómica ha sido desarrollada por Rusche y Kirchheimer.' Dentro de la concepción de un Estado absoluto, no limi-
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* Con este estudio se pretende analizar y poner de manifiesto la directa relación que existe entre una determinada forma de Estado y el tipo de carácter de la pena con la que éste sanciona los comportamientos que él mismo define como criminales. Para ello se realiza una exposición de la evolución y desarrollo histórico del Estado partiendo del Estado absolutista y terminando con el de nuestros días. Paralelamente se analiza el carácter otorgado a la pena por las sucesivas formas que ha adoptado en su desarrollo el Estado capitalista. De todo ello se desprende mía lógica dependencia entre Estado y pena. En el último apartado se plantea la problemática Estado democrático y pena, es decir, la que según los autores se plantearía sobre estas cuestiones en una posible sociedad realmente democrática. Publicado en Papers: Revista de Sociología, núm. 13 (Barcelona-España). Trabajo en colaboración con Hernán Hormazábal M. 1. Véase: Sozialstruktur und Strafvollzug, Franfurt am Main, Europáische Verlagsanstalt, 1974. La versión en castellano de esta obra la publicará próximamente esta misma editorial t o n el título de Pena y estructura social. 2. Nicos Poulantzas: Poder Político y clases sociales en el Estado capitalista, Siglo XXI, México, 1976. Cfr. págs. 197 y ss. 53
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tado como el Estado feudal,^ basado sobre una estructura social de dependencia personal, cuya máxima expresión es justamente la identidad de soberano y Estado, aparecía evidente la unidad entre la moral y el derecho, entre el Estado y la religión, y que el poder estuviese entregado por Dios directamente al soberano. Por tanto, la ley del soberano se confundía con la ley natural o dada por Dios. En el soberano radica el Estado y necesariamente el poder legal y de justicia. La pena se concibe como un castigo, como la expiación del mal (o pecado); se pena a quien se ha rebelado contra el soberano (que sería lo mismo que contra Dios).^ Se está, en último término, ante las imágenes del ángel caído y de Adán expulsado del Paraíso. Esto es, no se pone en duda y no hay posibilidad de discutir que el Estado —y con ello el soberano— tiene tal potestad de imponer penas. El fundamento general de tal potestad aparece evidente. En cuanto al fundamento específico o individual, éste no es otro que el reconocimiento del hombre hecho a semejanza de Dios; lo que se castiga es su rebelión en contra del soberano y del Estado," de Dios en último término.^ El Estado absoluto viene a cons3. La teoría del derecho divino de los reyes se basó en forma especial en la epístola de San Pablo a los romanos: L Todos han de estar sometidos a las autoridades superiores, pues no hay autoridad sino bajo Dios; y las que hay, por Dios han sido establecidas. 2. De suerte que quien resiste a la autoridad, resiste a la disposición de Dios, y los que la resisten se atraen sobre sí la condenación. 3. Porque los magistrados no son de temer para los que obran bien, sino p^ra los que obran mal. ¿Quieres vivir sin temor a la autoridad? Haz el bien y tendrás su aprobación. 4. Porque es ministro de Dios para el bien. Pero si haces el mal, teme, que no en vano lleva la espada. Es ministro de Dios, vengador para castigo del que obra mal. 5. Es preciso someterse no sólo por temor del castigo, sino por conciencia. 6. Por tanto, pagadles los tributos, que son ministros de Dios ocupados en eso. 7. Pagad a todos los que debáis; a quien tributo, tributo; a quien aduana, aduana; a quien temor, temor; a quien honor, honor» (xiii 1-7), 4. Al respecto es interesante lo que señala Miaille respecto de la palabra Estado en Francia. «La propia palabra "Estado" apareció en la lengua francesa en la época del absolutismo, esto es, hacia el siglo xvi y serla de uso generalizado desde el siglo xvri» {L'ktat du droit, Frangois Maspéro, 1978). 5. Cfr. R. H. S. Crossman: Biografía del Estado Moderno, 1977,
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tituir el estadio necesario entre la sociedad de la Baja Edad Media y la sociedad liberal; esto es, permite\el acelerado ascenso y desarrollo de la burguesía y, consecuentemente, la necesaria gran acumulación de capital. Por eso, con acierto se señala que el Estado absoluto es un Estado de transición.* «La rápida expansión del comercio no podía adaptarse al sistema económico localista del feudalismo y un nuevo sistema bancario internacional comenzó a desarrollarse para satisfacer las crecientes necesidades del comercio. Con la aparición de los banqueros y comerciantes en cada país surgió una nueva clase, los burgueses, que no eran ni reyes ni aristócratas ni campesinos, ni podían ser incluidos entre los artesanos ni los comerciantes locales de los días del Medioevo, ya que constituían un cuerpo independiente del cual dependerían en breve todas las demás clases, desde el rey hasta los siervos».' El Estado absoluto implica una concentración total del poder y un uso ilimitado de él, necesario para el desarrollo Fondo de Cultura Económica, págs. 50 y ss., quien cita una frase paradigmática de Jacobo I de Inglaterra: «Los reyes son las imágenes vivientes de Dios» (pág. 51). También cfr. Poulantzas, op. cit., págs. 204 y ss., quien con mucha claridad señala la diferencia entre Estado absoluto y feudal: «El Estado absolutista se caracteriza por el hecho de que el titular del poder estatal, por lo general un monarca, concentra en sus manos u poder incontrolable por las otras instituciones y cuyo ejercicio no es restringido por ninguna ley limitativa, ya sea esta ley de orden positivo o de orden natural-divino: el titular del poder es legibus solutas. Al contrario que el tipo de Estado feudal, en que el poder estatal está limitado a la vez por la ley divina —pues se considera el Estado como la manifestación del orden cósmico-divino—...» (página 204). 6. Cfr. Miaille, op. cit., págs 73 y ss., quien certeramente se pregunta: «¿Basado en qué se puede decir que el Estado absolutista realiza en Francia la acumulación primitiva de capital? Desde el principio descartemos una mala interpretación: el capital que va a ser acu mulado no es una suma de dinero, aun cuando aparezca al principio bajo esta forma. Es una relación social. En efecto, "detrás" de la apariencia de una masa de dinero y de mercancías, hay una realidad mucho más importante: la relación social gracias a la cual esas mercancías son producidas» (pág. 73). Cfr. Maurice Dobb, Estudios sobre el desarrollo del capitalismo. Siglo xxi, 1976, págs. 109 y ss.; Poulantzas, op. cit., págs. 202 y ss. 7. Crossman, op. cit., pág. 40. 55
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posterior del capitalismo. En tal sentido, la pena no podía tener sino las mismas características y constituir un medio más para realizar el objetivo capitalista/ Es por ello que Rusche y Kirchheimer han destacado que, en este período, la ejecución de la pena consiste fundamentalmente en la explotación de la mano de obra: el sujeto es enviado a las galeras, a las colonias descubiertas o a las casas de trabajo (Rasphuis, Spinhuis, Tutchthuis, Hópitaux généi-aux)/' que no por una casualidad se desarrollan fundamentalmente en Holanda, Inglaterra y Alemania. Las casas de corrección o casas de trabajo, antecedente de la prisión y con ello el paralelo de la manufactura o fábrica, tuvieron por objetivo entregar mercancías a muy bajo precio y con ello promover la economía nacional./Así, al crearse la casa de corrección de Spandau en 1657, se siiiala que «el objeto de la institución era el de promover la producción de textiles y remediar la carencia de rueca en el país». Pero lo fundamental de la casa de trabajo, y por ello su subsistencia y transformación posterior en la cárcel, es el de convertir el trabajo también en una mercancía y, por tanto, constituirse en un instrumento de regulación del mercado de trabajo.'" Ciertamente resulta quizá más fácil indagar la relación entre ejecución de la pena y estructura socio-económica, pues es posible demostrar una interdependencia material directa. Pero ello no resulta tan sencillo cuando se trata de la concepción deilá teena|(sentido, funciones y fines) y su legitimidad, pues entonces "entra en juego una enmarañada red ideológica que impide su aprehensión directa y vela la interrelación entre estructura socio-económica y pena. De ahí que para desvelar dicha interrdación sea preferible primero ver la existente entre Estado y pena, como lo hemos hecho ya con el Estado absoluto, caracterizándolo como un Estado de transición al capitalismo." 8. Cfr. Dobb, op. cit., págs. 276 y ss., en la que señala toda la legislación que hubo en aquella época para mantener la influencia de asalariados; Poulantzas, op. cit., págs. 209 y ss.; Rusche y Kirchheimer, Sozialstruktur..., cit., págs. 36 y ss. 9. Rusche y Kirchheimer, op. cit., págs. 61 y ss. y 77 y ss. 10. Darío Melossi y Massimo Pavarini: Carcere e Pabbrica, págs. 201, 202 y 203. 11. Como expresa Poulantzas: «La teoría del Estado capitalista
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Con el mercantilismo empieza a desmoronarse la dependencia personal, rasgo característico de aquella estructura social, que va a ser sustituida por la dependencia de las cosas, por la diferencia entre capital y trabajo. " *"" Esto trae naturalmente consigo una revisión de la concepción del Estado: el Estado no puede estar ligado al soberano ni a la persona de Dios, se trata de romper, pues, todas las ataduras personales, dependencia del señor, del gremio, del soberano, de Dios. Como dice Crossman: «Las revoluciones políticas se encuentran siempre al término de un proceso histórico. Llegan cuando los cambios económicos y sociales han sido tan notables que los viejos criterios y las viejas formas gubernamentales vienen a resultar perfectamente inútiles. Entonces surgen nuevas filosofías, no al comienzo de un desarrollo, sino al final...».'^ Surge el Estado burgués, como expresión soberana del pueblo todo " —en el trasfondo está la teoría del contrato social— y con ello la división de poderes. Desaparecen los controles absolutos; éstos se hacen flexibles."* «La gran revolución de 1789-1848 fue el triunfo no de la "industria" como tal, sino de la industria "capitalista"; no de la libertad y la igualdad eii general, sino de la "clase media" no puede ser aislada de una historia de su constitución y de su reproducción» (Estado, poder y Socialismo, Siglo xxi, 1978, pág. 23). 11 "•'. Cfr. Dobb, op cit., págs. 249-250, en general 215 y ss. 12. Op. cit., pág. 30. 13. Antonio Gramsci, Antología, Siglo xxi, 1974, pág. 316. Con mucha precisión señala Gramsci: «La revolución introducida por la clase burguesa en la concepción del derecho y, por tanto, en la función del Estado, consiste especialmente en la voluntad de conformismo (de aquí la eticidad de! derecho y del Estado). Las clases dominantes anteriores eran esencialmente conservadoras en el sentido de que no tendían a elaborar una transición orgánica de las demás clases a la suya, o sea, a ampliar "técnica" e ideológicamente su esfera de clase; su concepción era la de la casta cerrada. La clase burguesa se pone a sí misma como organismo en movimiento continuo capaz de absorber toda la sociedad, asimilándola a su nivel cultural y económico: toda la función del Estado se transforma...». 14. Como señala Poulantzas: «El Estado capitalista presenta de particular que el predominio político de clase no está presente en ninguna parte bajo la forma de una relación política clases dominantesclases dominadas, en sus instituciones mismas. Todo ocurre, en esas instituciones, como si la "lucha" de clases no existiese» [Poder Político..., págs. 238).
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o sociedad bourgeoise y liberal; no de la "economía moderna", sino de las economías y Estados en una región geográfica particular del mundo (parte de Europa y algunas regiones de Norteamérica), cuyo centro fueron los Estados rivales de Gran Bretaña y Francia. La transformación de 1789-1848 está constituida por el trastorno gemelo iniciado en ambos países y propagado en seguida al mundo entero».'^ La concepción liberal del Estado y de la sociedad tiene también su correlato respecto a la pena, y por su propia dinámica abre/necesariamente la discusión sobre ella misma, su fundamento y sus fines. Un planteamiento clásico del Estado liberal burgués en relación a la pena lo constituye el de Kant: «Aun en el caso de que el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser antes ejecutado el último asesino, a fin de que su culpabilidad no caiga sobre el pueblo que no insistió en esta sanción: porque éste podría ser considerado copartícipe en esta lesión pública de la justicia»,'* y en otro lugar agrega: «Las penas son, en un mundo regido por principios morales (por Dios), categóricamente necesarias (en tanto cuanto infracciones), pero en cuanto regido por hombres la necesidad de ellas es sólo hipotética, y aquella directa vinculación entre los conceptos de infracción y merecimiento de pena, sirve únicamente de justificación al Estado, pero no como compensación dentro de sus facultades»." En nada difiere, por otra parte, el pensamiento de Hegel que se resume en su conocida frase de que la pena es la negación de la negación del Derecho.'* Es decir, la pena no puede ser ya expiación del pecado, pues se ha disuelto la unidad religión-Estado, soberano-Dios, sino que es la retribución a la perturbación del orden (jurídico) que se han dado los hombres y consagrado por las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico interrumpido." A
15. Eric J. Hobsbawm; Las revoluciones burguesas, vol. 1, Guadarrama 1974, pág. 16. 16. Metaphysik der Sitien, pág. 331. 17. Carta a J. B. F. Erhardt, Ed. de Meiner, pág. 515. 18. Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 104, en general véase § 90 y ss. 19. Sobre ello véase la concepción de Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, §§ 615, 610, 614, 619 y 612.
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la expiación sucede la retribución, la razón divina es reemplazada por la razón de Estado, la ley divina por la ley de los hombres. Se cae, pues, en el estricto positivismo legal.'^" En cierto modo se ha hecho simplemente una traspolación de lo divino a lo humano. Por eso mismo y también en razón de formas ideológicas surgidas ya anteriormente en el mercantilismo, con su base de la libre relación económica entre los hombres, el fundamento de la pena no es otro que el libre albedrío; capacidad de decisión del hombre, de distinguir lo justo de lo injusto, falta de coacción sobre él para realizar el acto contrario a derecho. La teoría de la ficción de la autonomía envuelve necesariamente la teoría del libre albedrío. El otro planteamiento clásico ha sido sustentado, entre otros, por Bentham,^' Schopenhauer ^^ y Feuerbach," esto es, la pena como prevención general. Se trata de prevenir en forma generalilos delitos, esto es, mediante una intimidación o coacción psicológica respecto de todos los ciudadanos: «Este impulso sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente segidrá un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho»}* Esta teoría, como vemos, se debate entre dos ideas: la utilización del m i e d o ' ' y la valoración de la racionalidad del hombre. En el fondo esta teoría si no quiere caer en el totalitarismo total, en el terror,-'/ten la consideración del individuo 20. Sobre el positivismo legal véase como ejemplo fundamental la obra de Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretungen, en especial sobre la pena, t. 1, 3." ed., págs. 412 y ss. «Luego, la historia de la pena pública alemana sólo conoce un fin principal de ella; la conservación del señorío del derecho respecto del culpable según la medida de su culpabilidad». 21. Véase sobre todo: Théorie des peines et des recompenses. 22. Sobre Schopenhauer véase Norbert Hoerster, Aktuelles in Arthur Schopenhauers Philosophie der Strafe, Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 58, págs. 555 y ss. 23. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland giiltigse peinlichen Rechts, 6.' ed., §§ 8 y ss. 24. Op. cit., § 13. 25. Cfr, Feuerbach, lug. cit.; cfr. Coddington: Problems of Punishment, págs. 343 y ss., en Theories of Punishment, 1971, Indiana University Press. 26. Como señala Roxin; «...el punto de partida preventivo-general tiene en general tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimi-
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T a n t o en u n a c o m o en o t r a posición clásica se está a n t e teorías de t r a n s i c i ó n e n t r e el E s t a d o a b s o l u t i s t a y el E s t a d o liberal. E s t o lleva n e c e s a r i a m e n t e a f u n d a m e n t a r la p e n a utilizando los p l a n t e a m i e n t o s q u e los filósofos de la I l u s t r a c i ó n o p u s i e r o n al A b s o l u t i s m o , esto es, de d e r e c h o n a t u r a l o de estricto laicismo: libre a l b e d r í o o m i e d o ( r a c i o n a l i d a d ) . E n ambos en el fondo se sustituye el p o d e r físico, el p o d e r s o b r e Iqs cuerpos, p o r el p o d e r s o b r e el alma, s o b r e la siquis." P e r o tales p l a n t e a m i e n t o s críticos, p o r su época, t e n í a n u n a raíz ficticia y m a n t e n í a concepciones a u t o r i t a r i a s . A ello se debe la amplitud y a p a r e n t e t o l e r a n c i a p o r estas n u e v a s ideas de los Désp o t a s I l u s t r a d o s . Control m í n i m o , p e r o a u t o r i t a r i o . «Los "Ilum i n i s t a s " q u e h a n d e s c u b i e r t o las l i b e r t a d e s t a m b i é n h a n inv e n t a d o la disciplina».-'* En t o d o caso, la prevención general se avenía m á s con el nuevo E s t a d o , ya q u e d e s p r e n d í a t o t a l m e n t e la p e n a de u n a consideración m e t a s o c i a l . Pero, e v i d e n t e m e n t e , todavía no se h a b í a llegado a u n a e l a b o r a c i ó n propia, a la est r u c t u r a socio-económica del E s t a d o b u r g u é s en d e s a r r o l l o y que se c o n d i j e r a con su condición del E s t a d o c a p i t a h s t a . En u n a p r i m e r a época del E s t a d o capitalista, c o m o E s t a d o libe) ) ) )
dar mediante la pena, tenderá a reforzar este efecto castigando tan duramente como sea posible». «Sentido y límites de la p^na estatal», pág. 18, en Problemas básicos del derecho penal, Madrid, Reus, 1976. 26.'"'' Así, en la obra de Bernhard Haffke, Tiefen Psychologie und Generalpravention, 1976, Sauerlánder, aparece a cada momento la voz «racional» en relación a las teorías de la prevención: «Cualquiera teoría de las sanciones del derecho criminal que se esfuerce por la racionalidad tiene que ser, por eso, en este sentido, una teoría de la prevención» (pág. 59); «Como hemos resaltado anteriormente, las teorías de la prevención individual en general no difieren en el grado de su racionalidad...» (pág. 68), etc. 27. Cfr. Michel Foucault, Surveille et Punir, Gallimard, 1975, páginas 21 y ss., en general págs. 9 y ss.; también Poulantzas: Estado, poder..., págs. 28 y ss. 28. Foucault, op. cit., pág. 224. 60
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r a l r e d u c i d o a funciones de m e r a vigilancia, las teorías menc i o n a d a s p o d í a n a p a r e c e r c o m o suficientes. Un d e s a r r o l l o post e r i o r de tal E s t a d o c a p i t a l i s t a h a c í a n e c e s a r i a u n a readecuación d e la concepción de la p e n a . La industrialización a c e l e r a d a , la utilización de la ciencia en el d e s a r r o l l o de los m e d i o s de p r o d u c c i ó n , el g r a n a u m e n t o d e la población, la m a s i v a e m i g r a c i ó n del c a m p o a la c i u d a d , el fracaso de las revoluciones sociales de 1848, llevan a t m clar o a s e n t a m i e n t o del m o d o de p r o d u c c i ó n capitalista, cuya car a c t e r í s t i c a p r i n c i p a l no es la p o s e s i ó n de u n capital, sino la utilización de éste p a r a la e x t r a c c i ó n de plusvalía de la fuerza d e producción.^' A p a r t i r de a q u í «la revolución i n d u s t r i a l (británica) se h a b í a t r a g a d o a la revolución política (francesa)».'" E s t a realidad es la q u e g e n e r a l m e n t e h a sido olvidada o encu-
c o m o un a n i m a l que r e s p o n d e sólo a presiones negativas, tiene n e c e s a r i a m e n t e que reconocer, p o r u n a p a r t e , la c a p a c i d a d racional a b s o l u t a m e n t e libre del h o m b r e , lo cual es u n a ficción al igual q u e el libre a l b e d r í o , y, p o r o t r a , un E s t a d o absolutam e n t e racional--''''^ en sus objetivos, lo q u e t a m b i é n es u n a . ficción.
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29. Eric Hobsbawm, La era del capitalismo, vol. 1, págs. 15 y ss. Con mucha razón Dobb destaca dos rasgos especiales en el siglo xix: «El primero —^y más conocido—• es el hecho de que, en el siglo xix, el tempo del cambio económico por lo que respecta a la estructura de la industria y de las relaciones sociales, al volumen de la producción y la amplitud y variedad del comercio, fue enteramente anormal, juzgando con el rasero de siglos anteriores: tan anormal como para transformar radicalmente las ideas de los hombres acerca de la sociedad —a saber: de una concepción del mundo más o menos estática, según la que los hombres, de generación en generación, estaban destinados a permanecer durante su vida en el puesto que les había sido asignado con el nacimiento, y en la que el apartamiento de la tradición era algo contrario a la naturaleza, a una concepción del progreso como ley de la vida y del perfeccionamiento continuo como es estado normal de toda sociedad sana» (op. cit., pág. 306)... «El segundo hecho es que el escenario económico del siglo xix (o, al menos, de sus primeras tres cuartas partes en Inglaterra) presenta una combinación de circunstancias excepcionalmente propicia para el favorecimiento de una sociedad capitalista. Período de cambio técnico, en él aumentó rápidamente la productividad del trabajo; presenció también un incremento anormalmente pronunciado del número de proletarios junto con una serie de acontecimientos que ensancharon simultáneamente el campo de inversiones y el mercado de consumo, en una escala sin precedentes» (pág. 307). Y más atrás, para caracterizar el capitahsmo había señalado: «...no basta con que exista comercio o préstamo de dinero, o una clase especializada de mercado o financistas —aunque sean hombres acaudalados— para constituir una socieda«i capitalista. No basta que haya poseedores de capital, por "lucrativo" que sea: tienen que emplear ese capital para extraer plusvalía a la fuerza de trabajo en el proceso de producción» (pág. 22). 30. Eric Hobsbawm, La era..., vol. 1, pág. 8, cit. págs. 6 y ss.
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bierta por los juristas, como destaca Miaille: «Si es verdad que el capital no es una suma de dinero, sino una relación social, esto significa que el Estado es inherente a esa relación social y no exterior: no se puede tratar al Estado como «alguna cosa» diferente y exterior al sistema capitalista. Él es ese sistema. Es por eso que nuestra investigación no puede reducirse a una vuelta al juridicismo clásico. Nuestra hipótesis es que el Estado, a causa de los juristas, sienipre ha sido pensado como "más allá" del sistema social burgués: hoy día es necesario comprender que él es ese sistema»?^ Las condiciones de explotación, de la que no escapaban ni las mujeres ni los niños, la miseria, el hambre y la desocupación, la violenta transferencia del trabajador agrícola a la ciudad, significaron un peligro potencial para el nuevo orden existente.^^ Por otra parte, las aspiraciones sociales de los desposeídos que hasta la fecha sólo se habían manifestado espontáneamente por el apremio de sus necesidades, encontraban ahora, desde 1848 en adelante, un cauce político científico. La pena no podía seguir siendo simplemente la restauración del orden jurídico o la intimidación general de los ciudadanos, sino que tenía que ser en forma concreta y particular la defensa del nuevo orden, por eso defensa social. Se trata de consohdar el nuevo orden, no sólo de establecer un control general como el de la retribución y el de la prevención general, sino de intervenir directamente sobre los individuos. El delito no es la contravención del orden jurídico, sino primero y antes que nada daño social, por ello defensa social, y el delincuente es un peligroso social (un anormal) que pone en peligro \el ni^evo orden. El delincuente es quien tiene la capacidad para el
d a ñ o social, lo q u e es d e t e r m i n a b l e científicamente, esto es, p a r a los t é r m i n o s del siglo Xix, causalmente.^^ La Revolución F r a n c e s a h a b í a r o t o el c o n t r o l del E s t a d o a b s o l u t o , p e r o con ella n o se h a b í a r e c o n s t i t u i d o u n nuevo s i s t e m a d e c o n t r o l definido p a r a el n u e v o E s t a d o . El libre a l b e d r í o y el m i e d o o rac i o n a l i d a d n o a p a r e c í a n suficientes, m á s bien h a b í a n servido p a r a c o m b a t i r el s i s t e m a a n t e r i o r y c o n s t i t u í a n p o r e s o u n a ideología de t r a n s i c i ó n . Ahora, con la t e o r í a d e la defensa social,^ n a c e el E s t a d o de c o n t r o l m o d e r n o c o m o liltima instancia de resolución y p a r t i c i p a c i ó n d i r e c t a en el c o n t r o l social d e los d i s i d e n t e s . E l d i s i d e n t e n o es el q u e r e h u s a s e r libre, cuestión teológica, o q u e n o h a c e u s o d e su r a c i o n a l i d a d o n o es sensible al m i e d o , c u e s t i o n e s sólo h i p o t é t i c a s y no c o m p r o b a b l e s , sino q u e es el i n t r í n s e c a m e n t e p e r v e r s o , u n ser diferente a los o t r o s , alguien q u e es n e c e s a r i o s e p a r a r de la sociedad p a r a protegerla.^^ Su p a t o l o g í a será biológica o social. P o r ello, c o n s e c u e n t e m e n t e , se prefiere h a b l a r de medidas y n o de penas. El p o s i t i v i s m o n a t u r a l i s t a o sociológico e n t r e g a n u e v a s a r m a s ideológicas al E s t a d o p a r a la legitimación de su reacción s a n c i o n a t o r i a frente al disidente. De a h í q u e ellas, p o r consiguiente, n o se l i m i t e n sólo al caso de la comisión de delitos, sino q u e se refieran al peligro social como taV" esto es, a u n a n t e s d e c u a l q u i e r a c t o normativamente demostrativo de tal c a p a c i d a d . La t e o r í a d e la defensa social, con su expresión c o n c r e t a e n la t e o r í a de la prevención especial, viene a c e r r a r el ciclo d e u n a evolución y a r e p r e s e n t a r en f o r m a definitiva al E s t a d o capitalista. P e r o , c o m o m u y b i e n se p r e g u n t a Roxin: «¿Qué legitima q u e la m a y o r í a de u n a p o b l a c i ó n obligue a la m i n o r í a a a c o m o d a r s e a l a s f o r m a s d e v i d a g r a t a de aquéllas?
31. Op. cit., pág. 20, 32. Como expresa Hobsbawm: «La historia de nuestro período es, pues, desproporcionada. Se compone primariamente del masivo avance de la economía mundial del capitalismo industrial, del orden social que representó, de las ideas y creencias que parecían legitimarla y ratificarla: en el razonamiento, la ciencia, el progreso y el liberalismo. Es la era de la burguesía triunfante, si bien la burguesía europea vacilaba aún en comprometerse con el gobierno político público. En este sentido, y quizá sólo en él, la era de la revolución no estaba muerta. Las clases medias de Europa estaban asustadas y siguieron estándolo, del pueblo: se pensaba todavía, que la "democracia" era el seguro y rápido preludio del "socialismo^'^^ (La era..., pág. 8).
33. Para una sintética y acabada exposición del método positivista y sus deficiencias, véase Richard Quinney, «Crime control in capitalist society: a critical philosophy of legal orden», págs. 182 y ss., en Critical Criminology, 1975, Routledge and Kegan Paul. Sobre el positivismo en general véase Hobsbawm: La era..., vol. 2, págs. 122 y ss. 34. Sobre los inicios y más destacada consolidación Tie la teoría de la defensa social, véase Enrico Ferri: Principios de derecho criminal, Madrid, Ed. Reus, 1933, págs. 194 y ss., pág. 225, pág. 266. 35. Sobre ello ver sobre todo el punto de vista biológico-antropológico de César Lombroso: L'uomo delinquente. 36. Cfr. Dobb., op. cit., págs. 326 y ss.; también expresión de ello es la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 en España.
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¿De dónde obtenemos el derecho de poder educar }' someter a tratamiento contra su voluntad a personas adultas? ¿Por qué no han de poder vivir los que lo hacen al margen de la sociedad —bien se piense en mendigos o prostitutas, bien en homosexuales— del modo que deseen? La circunstancia de que son incómodos o molestos para muchos de sus conciudadanos, ¿es causa suficiente para proceder contra ellos con penas discriminantes?» •" Ciertamente el Estado liberal, al oponerse al Estado absolutista, puso en el tapete de la discusión la cuestión de la legitimidad del Estado, pero en caso alguno la solucionó. Los problemas de legitimidad en el Estado capitalista residen siempre en la imposibilidad de dar una explicación satisfactoria tanto de la explotación del trabajador como de su sistema de control represivo, esto es de someter, disciplinar o hacer dóciles a los individuos respecto a dicho sistema de explotación del trabajador. XDe una u otra manera, durante gran parte del siglo xx han coexistido las dos posiciones fundamentales en torno a la pena. La mayor o menor preponderancia de una u otra concepción ha respondido también a los diferentes matices de las formas asumidas por el Estado capitalista. En aquellas sociedades altamente jerarquizadas y en que ha perdurado la forma ideológica del Estado-autoridad (que llegaron más tarde al Estado liberal), como es el caso de Alemania, han tenido mayor éxito el retribucionismo o la prevención general; en aquellas, en cambio, en que el Estado aparece más claramente como «la voluntad soberana del pueblo», caso de Estados Unidos, países nórdicos, Francia, etc., ha tenido mayor relevancia el positivismo naturalista o sociológico. Pero el Estado burgués ha continuado en su desarrollo,"''"' ha pasado al nivel de los grandes monopolios, de ^as empresas transnacionales, del imperialismo, todo lo cual ha obligado al Estado a intervenir, justamente para mantener la relación capital-trabajo, que puede peligrar sin su mediación; de ahí su actuación en una gran cantidad de esferas: educación, salud, investigación, etc., y en tal medida se ha hecho también más patente su control social. Como muy bien señala Jürgen Ha-
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37. Roxin, op. cit., pág. 17. il.''" Cfr. Ralph Miliband, El Estado en la sociedad
capitalista,
Siglo XXI, México, 1978, véase especial, págs. 13 y ss. (15, 16, 18). 64
bermas, «con las fallas de funcionamiento del mercado y los efectos secundarios disfuncionales de este mecanismo de regulación entra también en quiebra la ideología base burguesa del intercambio equitativo. Por otra parte, surge con más fuerza la necesidad de legitimación: el aparato del Estado, que ahora ya no sólo asegura los presupuestos de existencia del proceso de producción, sino que introduce en él inciativas, tiene que ser legitimado en el creciente ámbito de la intervención estatal».^* El planteamiento del contrato social ha sido ampliamente sobrepasado, la democracia neoliberal necesita además del consenso efectivo/para mantener incólume la relación capitaltrabajo. Como señala un funcionalista, N. Luhman: «Visto políticamente se comprueba que poder «absoluto» se convierte en una ficción, porque el poder sólo puede ser construido en procesos de comunicación motivados recíprocamente, en referencia al intercambio; quien quiere ganar poder debe abrirse a la influencia. La tentativa de estabilizar el sistema parcial político de la sociedad como dominio absoluto exclusivamente mediante programas de objetivo fracasó con el Estado policial».^' El Estado tiene que intervenir para lograr estos procesos de comunicación, para lograr esta relación de consenso, condiciones necesarias para la subsistencia de las relaciones capital y trabajó, condiciones necesarias para su propio poder. En tal sentido, la pena resulta inadecuada como siinple retribución o prevención general, como simple guardiana del orden, lo que aparece como más propio para una concepción liberal primitiva. Resurge, pues, con toda su fuerza, aun en Alemania, la defensa social, pero lógicamente replanteada, no como en la época positivista del nacimiento de la sociedad industrial. La Primera y la Segunda Guerra Mundial y sobre todo las crisis entre ellas remodelaron tales concepciones; el funcionalismo da el marco teórico a la ideología del orden y del consenso, al equilibrio social. Tales planteamientos, y el antecedente del funcionalismo, se encuentran ya en uno de los llamados padres de la sociología Émile Durkheim, con su conocido concepto de la conciencia colectiva; esto es, «el con38. Zur Reckonstruktion des historischen Materialismus, 1976, Suhrkamp, pág. 308. 39. Zweckbegriff und Systemrationálitat, 1973, Suhrkamp, pág. 105. 65
junto de creencias y de sentimientos comunes a la medida de los miembros de una misma sociedad, forma un sistema determinado que tiene su vida propia...».''" De aquí parte toda la teoría de la anomia y de la conducta desviada, que es recogida por los funcionalistas americanos, Talcott Parsons y en especial Merton.'" Lo que interesa, por una parte, es analizar las condiciones que hacen posible el ataque a los supuestos del consenso y, por otra, analizar las condiciones que hacen posible la reinserción o reeducación del individuo (esto es, de sujetarlo a esos supuestos). Por eso el control alcanza a todo disidente social, económico, político. La minoría autónoma no tiene lugar, sólo la minoría sometida dentro del organismo total. Pero, a su vez, la mayoría se logra mediante una serie de mecanismos de dominación-subordinación, entre los cuales también tienen importancia fundamental los de encubrimiento de la dominación y los de coacción de los subordinados. El consenso logra una mecánica de constante reproducción de la mayoría e inserción de la minoría o de su eliminación.''^ Este proceso es el que ha hecho caer en crisis sobre todo a la prisión como medio de ejecución de la pena, pues no sirve para los fines reseñados anteriormente (salvo el extremo de eliminación), sino todo lo contrario, ya que separa al individuo de la sociedad, lo deja fuera de todas las motivaciones del consenso. Los últimos restos del Estado absoluto-autoridad han quedado sobrepasados por el desarrollo socio-económico. La pena queda en definitiva entregada a la racionalidad del consenso, ella es su base y su justificación. El movimiento defensista que había perdurado en Italia y países nórdico|, renovado, se extiende ahora por todas partes, cuando el desarrollo socio-económico hace más evidente la correspondencia entre el Estado surgido de ese desarrollo económico y sus funciones, dentro de las cuales está, evidentemente, la del control social de los disidentes. No es extraño entonces que en la Constitución Española, art. 25, núm. 2, se exprese: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social...». Así también 40. De la división du travail social, París, P.U.F., 8." ed., 1967, pág. 46. 41. Talcott Parsons: Sistemi di societá, II, 1973, II Mulino, páginas 22 y ss. 42. Cfr. Poulantzas: Estado, Poder..., págs. 172 y ss; Poder político..., págs. 242 y 269; Miliband: op. cit., págs. 47 y 71. 66
el Proyecto Alternativo alemán establece en el parágrafo 2: «Las penas y medidas de seguridad sirven para la protección de los bienes jurídicos y la reintegración del autor en la comunidad jurídica». No se puede negar, y sería erróneo plantearlo así, que no ha habido objetivamente un progreso. El abandonar la pena expiatoria o retributiva ha implicado un avance en la conciencia de la realidad socio-económica misma y de la posición del individuo. Así como se ha desmitificado el Estado se ha desmitificado la pena, se ha abierto el camino a la constante rediscusión y crítica. Evidentemente la casa de trabajo o la cárcel constituyó un avance en relación a los castigos corporales. También es un avance que la pena no se funde ni mida desde el libre albedrío, miedo o una racionalidad absoluta, ya que se trata depcategorías sin realidad alguna o a lo más de metáforas; en ese sentido también es un avance significativo tomar conciencia de todos los fallos que aquejan a las penas en particular y en especial a la de prisión. También es importante poner el acento en los bienes jurídicos y en la resocialización del delincuente. No se puede negar que todo ello constituye un avance histórico social, no se trata de volver atrás, como pretenden algunos. Pero la cuestión de fondo continúa subsistiendo, esto es, estamos ante una sociedad en la que si bien cada vez con mayor nitidez se ha desplazado la dependencia personal, en cambio cada vez más se acentúa la dependencia de las cosas: mantenimiento de la sociedad de consumo, de la relación capital-trabajo. Ahora bien, el consenso a obtener es respecto de esta dependencia; íélla es elevada a razón de Estado, el Estado tiene por funciónlbgrar su mantenimiento. Desde tal punto de vista, el individuo aparece de partida sometido a tal consenso y producto de él, la pena no cumple otro fin que resometer (el bien jurídico no es sino expresión de una determinada pauta de relación social, la pena tiene por objeto resometer al individuo a esa pauta), en eso consiste en definitiva la resocialización, y respecto del disidente de cualquier naturaleza. El hombre pasa a ser un simple instrumento manipulable en relación a su dependencia de las cosas, la pena es una forma de manipulación."^ Así el paro, como fenómeno necesario dentro del es43. Cfr. Francisco Muñoz Conde, El principio de culpabilidad, pá67
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q u e m a económico-social, provoca u n a g r a n c a n t i d a d de disidencias, h a s t a la m á s e x t r e m a q u e es la delictiva; sin e m b a r g o , éstas n o son a c e p t a d a s ni a s u m i d a s p o r el E s t a d o , q u e justam e n t e obliga a c o n s i d e r a r el p a r o c o m o algo n e c e s a r i o , y la pena c o m o resocialización sólo p u e d e t e n e r c o m o fin, en este caso c o n c r e t o , o b l i g a r al individuo a a c e p t a r tal condición suya de d e s v a l i m i e n t o y de s u m i s i ó n a las cosas. Aquí está, pues, el punto más critico de una pena resocializadora,'*^ resocialización a qué sociedad y para qué. Resulta, p o r t a n t o , ineludible intent a r u n a b r e v e i n c u r s i ó n s o b r e el c a r á c t e r del E s t a d o o su prob l e m á t i c a en el c a p i t a l i s m o actual ( l l a m a d o t a m b i é n p o s t c a p i talismo). Así, p a r a R a l p h Miliband el E s t a d o se c o n v i e r t e en un i n s t r u m e n t o de la clase c a p i t a l i s t a ( t e o r í a ins'ítrumentalista), ésto es, el E s t a d o sirve a los intereses de la clase capitalista p o r q u e ella es la q u e lo c o n t r o l a . Tal posición de Miliband a p a r e c e c l a r a m e n t e e x p r e s a d a en los siguientes p á r r a f o s : «Según el e s q u e m a m a r x i s t a , "la clase i m p e r a n t e " de la s o c i e d a d capitalista es la q u e posee y c o n t r o l a los m e d i o s de p r o d u c c i ó n y, en v i r t u d del p o d e r e c o n ó m i c o de tal m a n e r a d e t e n t a d o , p u e d e utilizar al E s t a d o c o m o i n s t r u m e n t o p a r a el d o m i n i o de la sociedad...s"*' «No o b s t a n t e , el c a p i t a l i s m o a v a n z a d o es práct i c a m e n t e s i n ó n i m o de e m p r e s a gigantesca; y n a d a de la organización e c o n ó m i c a de estos países tiene m á s i m p o r t a n c i a fund a m e n t a l q u e el creciente d o m i n i o de sectores claves de su vida i n d u s t r i a l financiera y c o m e r c i a l p o r u n n ú m e r o relativam e n t e p e q u e ñ o de e m p r e s a s gigantescas f u e r t e m e n t e conecta-
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ginas 232 y ss., en III Jomadas de Profesores de Derecho Penal, Universidad de Santiago de Compostela. Sobre este aspecto, además, en general, véase la completa monografía de Gonzalo Quintero Olivares, Represión penal y Estado de derecho, 1976, Dirosa. Como muy bien destaca el autor: «Esta conexión entre lo penal y lo político no se reduce a una vinculación entre ]a ley positiva y la ideología dominante, aun cuando ello sea el dato inmediatamente aprehensible, sino que debe alcanzar, y de hecho así sucede, a la explicación o crítica científica de los preceptos positivos o de las convicciones dominantes» (pág. 22). 44. Sobre los problemas de la readaptación social, véase la completa monografía de Roberto Bergalli, ¿Readaptación social por medio de la ejecución penal?, 1976, Instituto de Criminología de la Universidad de Madrid. 45. Op. cit., pág. 24. 68
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das...»'^ «Lo q u e tiene d e m a l o la t e o r í a d e m o c r á t i c o - p l u r a l i s t a n o es su i n s i s t e n c i a en el h e c h o de la c o m p e t e n c i a , sino s u afirm a c i ó n (y m u y a m e n u d o su p r e s u p u e s t o implícito) de q u e los principales «intereses» o r g a n i z a d o s de estas s o c i e d a d e s , y sob r e t o d o el c a p i t a l y los t r a b a j a d o r e s , cor»piten en t é r m i n o s m á s o m e n o s iguales, y, p o r consiguiente, n i n g u n o de ellos es capaz d e a l c a n z a r u n a ventaja decisiva y p e r m a n e n t e en la comp e t e n c i a . E s a q u í d o n d e a p a r e c e la ideología y la o b s e r v a c i ó n se c o n v i e r t e en m i t o . E n c a p í t u l o s a n t e r i o r e s se m o s t r ó q u e el m u n d o de los negocios y en p a r t i c u l a r las e m p r e s a s en g r a n escala, d i s f r u t a n d e tal v e n t a j a dentro del s i s t e m a e s t a t a l , en v i r t u d d e la c o m p o s i c i ó n y de las inclinaciones ideológicas de la élite e s t a t a l . E n este c a p í t u l o v e r e m o s q u e el m u n d o d e los negocios disfruta d e u n a f o r m i d a b l e s u p e r i o r i d a d t a m b i é n fuera del s i s t e m a e s t a t a l , en t é r m i n o s d e las p r e s i o n e s inmens a m e n t e m á s fuertes que, p o r c o m p a r a c i ó n con los t r a b a j a d o res y con o t r o s i n t e r e s e s , p u e d e e j e r c e r en la consecución de sus fines».'" P a r a o t r o s a u t o r e s , c o m o es el caso de P o u l a n t z a s , lo fundam e n t a l n o es el c a r á c t e r i n s t r u m e n t a l i s t a del E s t a d o , sino analizar c ó m o se e x p r e s a n y se d a n las relaciones del E s t a d o con las e s t r u c t u r a s d e la sociedad, en la cual a d q u i e r e n u n a imp o r t a n c i a f u n d a m e n t a l las relaciones d e p r o d u c c i ó n ( t e o r í a est r u c t u r a l i s t a ) . E s así c o m o P o u l a n t z a s señala: «Lo q u e nos lleva a u n a conclusión simple, p e r o q u e n u n c a se r e p e t i r á bast a n t e . E s a g a r a n t í a de intereses eponómicos de c i e r t a s clases d o m i n a d a s p o r p a r t e del E s t a d o / c a p i t a l i s t a n o p u e d e conceb i r s e sin m á s c o m o limitación del poder político de las clases d o m i n a n t e s . E s c i e r t o q u e se le i m p o n e al E s t a d o la lucha política y económica de las clases dominadas: esto, sin e m b a r g o , significa s i m p l e m e n t e q u e el E s t a d o n o es i n s t r u m e n t o d e clase, q u e es el E s t a d o d e u n a s o c i e d a d dividida en clases...»"^ « R e s u m o : si s o n las relaciones d e p r o d u c c i ó n (tales o cuales) las q u e configuran el c a m p o del E s t a d o , éste tiene sin e m b a r go, u n p a p e l p r o p i o en la c o n s t i t u c i ó n m i s m a de esas relaciones. La relación del E s t a d o con las relaciones de p r o d u c c i ó n es 46. Op. cit., pág. 13; cfr. también pág. 15. 47. Op. cit., pág. 141. 48. Cfr. Poulantzas: Poder político..., pág. 242; cfr. también: Estado, poder..., págs. 6 y ss. 69
una primera relación del Estado con las clases sociales, con la lucha de clases. En lo concerniente al Estado capitalista, su separación relativa de las relaciones de producción instauradas por éstas es el fundamento de su armazón organizativa y configura ya su relación con las relaciones sociales y la lucha de clases bajo el capitalismo»."' Otros autores, entre los cuales está Claus Offe, discípulo de Habermas, critican tanto a los instrumentalistas como a los estructuralistas, en razón de que ni unos ni otros hacen un análisis de aquellos mecanismos propios al Estado, que justamente plantean su carácter de clase: «Esta contribución investiga algunos problemas analíticos y metódicos, que van unidos al intento de una teoría marxista del Estado. Punto de partida es el problema del carácter de clase del Estado, o más exactamente: la resolución de la inconsistencia por lo menos aparente de que el Estado, aunque no es él mismo capitalista, sin embargo tiene que ser comprendido como Estado capitalista —y no sólo como "Estado en la sociedad capitalista"—».'° Para la dilucidación de esta problemática Offe concibe el dominio estatalmente organizado como un «proceso de selección» y en que por lo tanto de lo que se trata es de averiguar «¿qué rendimientos de selección específicos tiene que practicar un aparato de Estado para oficiar como Estado capitalista?»." Son estos procesos los que estudia Offe, señalando aquellos que consisten en excluir de la actividad estatal a los intereses anticapitalistas, en favorecer aquellos referidos a los intereses del capital en su conjunto y no aquellos mezquinos de interés particular capitalista, en encubrir con una apariencickde neutralidad de clase las instituciones del Estado. Pero en todo caso, para Offe, a pesar de este análisis teórico, cuando estos procesos de selección funcionan eficazmente resulta empíricamente imposible demostrar el carácter de clase del Estado; éste sólo aparece en momentos de crisis: «El carácter de clase del Estado se evidencia post festum, esto es, cuando en los con-
49. Estado, poder..., pág. 24. En relación a la llamada «autonomía relativa de este tipo de Estado», cfr. Poder político..., págs. 332 y ss. 50. Strukturproblem des kapitalistischen Staates, 1972, Suhrkamp, págs. 65 y 66. 51. Op. cit., pág. 74. 70
flictos de clases —y sólo con ello también para el conocimiento objetivado— aparecen las fronteras de sus funciones»." De una u otra manera, en mayor o menor medida, Antonio Gramsci ha servido de fuente a todos estos estudios del Estado capitalista, con su conocida distinción entre sociedad civil y sociedad política a efectos metodológicos. Sociedad civil «en el sentido de hegemonía política y cultural de un grupo social sobre la entera sociedad como contenido ético del Estado»," y sociedad política en el sentido de aparato de gobierno, de aparato coactivo y dictatorial. Es por eso que para Gramsci no hay una oposición entre Estado y sociedad, sino que el Estado es «sociedad política y sociedad civil, o sea hegemonía acorazada con acción».^ También desde un punto de vista estrictamente liberal se realizan análisis sobre el carácter del Estado. Es el caso de Robert Nozick: «Nuestras conclusiones principales sobre el Estado son de que un Estado mínimo, limitado a las exiguas funciones de protección en contra de la fuerza, robo, fraude, coacción contractual, y así sucesivamente, está justificado; de que cualquier otro Estado más extensivo violará los derechos de la persona a no ser forzada a hacer ciertas cosas, y es injustificado... Dos implicaciones son que el Estado no ha de usar su aparato coercitivo para el propósito de lograr que algunos ciudadanos ayuden a otros o en orden a prohibir actividades a la gente para su bien o protección propios».^' Para Nozick ese Estado mínimo es necesario y legítimo (para lo cual hace un análisis de la teoría del Estado natural, cuya evolución necesaria y legítima tiene que terminar en el Estado mínimo), por tanto superador de cualquier posición anárquica y a su vez esqueleto de cualquier utopía. De todo lo anterior aparece claro que el Estado no puede ser considerado como agotado en su carácter de instrumento de dominación de una clase. Es necesario llevar a cabo un análisis de las estructuras mismas que componen el Estado; sólo a través de ellas podrá lograrse una comprensión más global del Estado. Pero también es cierto que para tal efecto no bas52. 53. 54. 55.
Op. cit., pág. 90. ' Op. cit, pág. 290. Op. cit., pág. 291. Anarchy, State and Utopia, 1974, BasH Blackwell, pág. IX. 71
ta con el análisis de las estructuras, sino que al mismo tiempo es indispensable analizar cómo funciona el Estado; hay, pues, un proceso dialéctico de estructura a funciones y de funciones a estructura. Por ello, para tal análisis resulta sumamente aclaratoria la división metodológica entre sociedad civil y sociedad política dentro del Estado.|Frente a todo esto, al planteamiento de Nozick se le puede aplicar la frase de Offe: «Desde la perspectiva de pájaro de los teóricos de sistema, como desde la perspectiva de sapo de los behavioristas, todos los gatos son igualmente grises».^' Realmente la obra de Nozick, desde las alturas, está plagada de buenas intenciones, pero totalmente desconectada de la realidad, ni siquiera utópica —meta para una revolución—, sino simplemente imaginaria. El problema parecería no estar en demostrar la necesidad abstracta y absoluta de Estado, lo que es indemostrable, sino de analizar una forma determinada de Estado y en este caso la del Estado capitalista actual. Por otra parte, no se trata de plantear una concentración de una determinada forma de Estado, que entonces continúa siempre siendo tal y, más aún, acentúa su carácter de clase. El aspecto más importante dentro del Estado capitalista reside en su constante contradicción interna desde sus orígenes, pues si bien por una parte pretende representar a todos, cumplir las aspiraciones de todos, por otra, como Estado de una sociedad de clases, hay un grupo que establece su hegemonía y dicha apariencia de totalidad no puede destruir los intereses de ese grupo económico; pero a su vez éste, para subsistir, para lo cual es necesaria la subsistencia de ese Estado, necesita ir respondiendo de algún modo a las aspiraciones de las demás clases. En ello reside, también la gran vitalidad del Estado capitalista, pues necesariamente tiene que ser un sistema abierto y flexible, tiene que irse reproduciendo y acrecentando, de ahí su carácter democrático, que, aunque sea imperfecto, origina una democracia. Sus crisis están constituidas por aquellos momentos en que no se encuentran los mecanismos para conformar a los demás dentro de los intereses del grupo hegemónico, y en esos casos cuando se tiende a cerrar el sistema y surge el nazismo, fascismo, bonapartismo, dicta56. Op. cit., pág. 84.
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duras militares latinoamericanas, otras formas de autoritarismo y, últimamente, la doctrina de la seguridad nacional.^' Este cierre del sistema puede llevar a la eliminación de la democracia o a una democracia vigilada.^^ Otro camino, en cambio, es el de no cerrar el sistema e irlo abriendo constantemente, esto es, que se produzca una identidad democrática entre sociedad política y sociedad civil, que el Estado sea realmente de todos y realmente resida en la sociedad toda, que el Estado se identifique democráticamente consigo mismo, y ese será el momento de su desaparición. De todos modos, los autores anteriormente citados, también Nozick, coinciden en un punto, esto es, que en el Estado actual se recogen o se generan desigualdades, y que por tanto es necesaria una modificación del mismo. Todos ellos a su vez reconocen en el Estado su función represiva, más aún, el Estado como ejerciendo el monopolio de la violencia legítima.^' •f^Pero la cuestión es justamente si a ese Estado que en gran medida es productor de sus delitos y delincuentes («También en este campo es el Estado un instrumento de «racionalización», de aceleración y de taylorismo, obra según un plan, presiona, incita, solicita y «castiga», puesto que, una vez creadas las condiciones en las cuales es «posible» un determinado modo de vida, la «acción u omisión criminales» han de tener una sanción punitiva de alcance moral...»),''° se le puede reconocer la potestad de resocializar mediante la pena. Ello sería desconocer 57. Sobre el problema de capitalismo y represión en la actualidad véase el libro de Vicenzo Accattatis, Capitalismo e Repressione, 1977, Feltrinelli, en especial págs. 98 y ss. Como muy bien ha señalado Miliband: «Que el capitalismo es incompatible con el autoritarismo, o que constituye una garantía de protección contra el autoritarismo, podrá ser buena propaganda, pero muy triste sicología política» (Op. cit., pág. 22). 58. Dentro de estas estrafalarias combinaciones es muy representativa la siguiente frase de Pinochet: «Esta lucha que tenemos es de los que no somos comunistas, de los que amamos la libertad y comprendemos que hoy día es necesario vivir en democracia, aunque el gobierno sea autoritario» (frase cit. revista Hoy, núm. 101, pág. 4). 59. Cfr. R. Nozick, op. cit., pág. 23, págs. 54 jiss.; Poulantzas, Estado, poder..., págs. 28 y ss., págs. 87 y ss. (94); Miliband, op. cit., págs. 52-54; Gramsci, op. cit., pág. 400. 60. Gramsci, op. cit., pág. 400. Cfr. también Arno Plack, Die Cesellschaft und das Bóse, 1974, Paul List Verlag, pág. 119. 73
sus fallos estructurales, sus relaciones de dominación-subordinación, plantearse ahora la existencia de una sociedad utópica o en último estadio de su desarrollo, lo cual todavía no hemos alcanzado. Al Estado actual sólo se le puede reconocer, con razón, la potestad para democratizar y socializar la pena. Esto es, ir, por ejemplo, a la progresiva eliminación de la pena de prisión y en todo caso a su transformación en un sistema democrático y no jerarquizado; en general, que la pena tenga por sentido ofrecer al individuo todas aquellas oportunidades que le fueron negadas (enseñanza, salud, profesión, etc.). Esto aparece más evidente si se considera que í en general el que llega a la cárcel es el disidente del sistema y no el que se aprovecha de él. Si la pena es expresión de la violencia del Estado, si necesariamente como tal expresión de violencia ha de constituir un mal, no se puede dejar de estar de acuerdo con Nozick en el sentido de que debe ser un mínimo (idealmente expresión de un Estado mínimo) —cualquier exceso convierte al Estado en un Estado de terror—, exceso que es propio a las crisis del Estado capitalista, cuando se suprime o se vigila la democracia.
2.
Pena y Estado
democrático
Cuando hablamos de Estado democrático nos estamos refiriendo a todo aquel que no aparece exclusivamente reducido a su aspecto coactivo puro, sino que por ello mismo aparece como un sistema abierto y en constante proceso de apertura^. No a una democracia total y perfecta, aún utópica. De lo que se trata ahora es, pues, dedeterminar con precisión la problemática de la pena en un Estado democrático. Para ello, en primer lugar, es necesario examinar qué es la pena (problema generalmente olvidado, confundido con una definición formal, como es el caso de H. L. A. Hart)," tratando de eliminar todas las mixtificaciones que han surgido en torno 61. H. L. A. Hart, «Prolégomenon to the Principies of Punishment», pág. 357, en Theoríes of Punishment. Esta definición la recoge Peter Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, pág. 45 en ZStW. 91, 74
a ella. Podría decirse que la pena es expiación, es decir, el simple establecimiento de mal por mal. Pero si esto puede traducirse en la frase «ojo por ojo, diente por diente», carece de sentido en la apreciación de los males. No siempre, mejor dicho nunca, se trata de un ojo por ojo. Esta pretendida fundamentación y medición de los males sólo es una metáfora. «La teoría de la expiación no nos puede servir, porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de fe irracional y además impugnable, no es vinculante».'^ Tal pena es propia de los Estados absolutos es que hay identidad entre Dios y soberano y Estado, y por ello se cree irracionalmente en la capacidad absoluta para determinar y medir males. Podría pensarse que la pena es retribución. Nos situamos en los albores del capitalismo y por eso la vigencia de este planteamiento hasta la actualidad, ha sido acogido por los más diferentes autores: Kant, Hegel, Carrara, Welzel, etc. Se trata del restablecimiento del orden jurídico, de una necesidad social de mantención de orden. Como dice Jackson Toby, lo que recuerda mucho a Carrara, todo (rehabilitación, tratamiento, reincidencia, etc.) «tiene menos importancia que la neutralización del desviado como modelo de rol posible»." Pero ello es una ficción igual a la de la teoría de la expiación; la fe irracional en el orden metasocial se convierte en fe irracional en el orden social. ¿Cómo se concreta, además, esta idealidad y se condensa en la pena?""'^ ¿Qué es la ruptura del orden y su restablecimiento por la pena? Detrás de todo esto hay una concepción autoritaria del Estado y por eso una pena autoritaria. Por otra parte, esta teoría en la actualidad, como señala Haffke, tiende a trasvasarse hacia la prevención general, luego hacia una concepción relativa de la pena, esto es, que la imposición del mal de la pena «reforzará la fidelidad al dere-
62. Roxin, op. cit., págs. 14-15. Cfr. también al respecto Norbert Hoerster, Die philosophische Rechtfertingung staatlichen Strafens, página 372. 63. «Is Punishment Necessary?», pág. 112, en Theoríes of Punishment, cit. óS.""'* Cfr. Norbert Hoerster, op. cit,, págs. 372 y ss. 75
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cho de la generalidad»."'' Se navega entre dos aguas: retribucionismo y prevención general.'^ Podría pensarse que la pena es prevención geperal, es decir, que la pena no se agota en sí misma como mal, sino que tiene una finalidad externa: la conminación sobre la generalidad para evitar que cometa delitos. Tanto la teoría de la prevención general, como la de la prevención especial, no contestan directamente lo que es la pena, ya que se preocupan más bien por los fines de la pena. En realidad, tanto una como otra tratan de obviar esta problemática y partir, entonces, de un Estado neutral y una pena neutral, esto es, que beneficie a todos, sin contradicciones internas, y allí estaría su justificación. Es una consecuente aplicación de la teoría del Estado liberal. Así, por ejemplo, B. Haffke expresa: «La prevención general es un instrumento de control social y como tal neutro valorativamente».^ En principio, queda además sin contestar la objeción planteada por Roxin: «Queda sin resolver frente a qué comportamientos tiene el Estado la facultad de intimidar; la doctrina de la prevención general comparte con las teorías' de la retribución y de la corrección este punto débil, a saber, que queda sin aclarar el ámbito de lo punible»." Tampoco se responde a la antigua crítica de Kant de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas. Estas críticas han intentado ser objetadas por diferentes autores. Así, Hoerster señala: «La objeción kantiana de que no se debe degradar al individuo a un medio de medidas de utilidad social sólo sería contundente si la medida respectiva apareciese respecto del individuo arbitraria e injusta»."** Por eso, para Hoerster «la justificación buscada del castigar, estatal reside, conforme a todo lo anterior, en la combinación de los 64. Op. cit., pág. 77. 65. Lo mismo sucede con algunos autores cuando tratan de analizar la culpabilidad desde un punto de vista preventivo general, que también llegan a planteamientos retributivos, en el sentido de mantenimiento del ordenamiento. Así, por ejemplo, Jakobs, Schuld und Pravention, págs. 10 y 24. 66. Op. cit., pág. 86 (cfr. también pág. 83). 67. Op. cit., pág. 18. 68. Op. cit., pág. 376. 76
p u n t o s de vista de la prevención general y de la d i s t r i b u c i ó n j u s t a : q u e el E s t a d o castigue está justificado p o r la p r e v e n c i ó n general. Cómo él castiga (esto es, a quién y en qué m e d i d a castiga) es u n p r o b l e m a de la d i s t r i b u c i ó n justa».'^ E n t é r m i n o s p a r e c i d o s se e x p r e s a n Koller™ y Haffker." De t o d o s m o d o s , q u e d a sin a c l a r a r p o r q u é se p e n a , ya q u e el a r g u m e n t o de prevención general n o es suficiente. E s t o s a u t o r e s s i m p l e m e n t e t r a s l a d a n el p r o b l e m a desde la p r e v e n c i ó n general a u n a arg u m e n t a c i ó n s o b r e la j u s t i c i a en p a r t i c u l a r , b a s a d a en la racionalidad, d i s t r i b u c i ó n e q u i t a t i v a o j u s t a o igualitaria o soc i a l m e n t e ética p o r p a r t e del E s t a d o . ¿ P e r o existe r e a l m e n t e esa razón de E s t a d o o social q u e n o s p e r m i t a d e m o s t r a r tal distribución justa o racional? Estos planteamientos aparecen p u e s t o s en d u d a con m u c h a c l a r i d a d p o r p a r t e de Nozick: «Pero ¿ p o r q u é n o p u e d e v i o l a r s e a las, p e r s o n a s p o r el bien social s u p e r i o r ? . . . ¿ P o r q u é n o s o s t e n e r , en forma similar, que a l g u n a s p e r s o n a s tienen q u e s o p o r t a r algunos costos q u e beneficien a m á s p e r s o n a s en razón del bien social general? P e r o n o hay entidad social con bienes q u e s o p o r t e algún sacrificio p o r su p r o p i o bien. Sólo h a y gente individual, diferente gente individual, con sus p r o p i a s vidas individuales. U s a n d o u n a de esas gentes en el beneficio d e o t r a s , se la usa a ella y se beneficia a los o t r o s . N a d a m á s . Lo q u e sucede es q u e se le h a c e algo a ella en r a z ó n de o t r o s . H a b l a r de u n bien social general e n c u b r e esto. ( ¿ I n t e n c i o n a l m e n t e ? ) El u s a r a u n a p e r s o n a de esta m a n e r a n o es r e s p e t a r suficientemente y tener en c u e n t a el h e c h o de q u e es u n a p e r s o n a s e p a r a d a , que la suya es la única vida que tieneJ^ Con e s t o r e a l m e n t e se toca a fondo la a r g u m e n t a c i ó n d a d a p o r los p a r t i d a r i o s de la p r e v e n c i ó n general, en lo q u e se refiere a su f u n d a m e n t a c i ó n , d e s d e u n p u n t o de vista e s t r i c t a m e n t e liberal. P e r o n o sólo desde el p u n t o de vista liberal e s t r i c t o a p a r e c e criticable esta posición, sino 69. Op. cit., pág. 377. 70. Op. cit., cfr. pág. 53. 71. Op. cit., cfr pág. 83; cfr. también H. L. A. Hart, op. cit., páginas 361 y ss. ^ 72. Op. cit., págs. 32-33 (último subrayado nuestro). Cfr. también Coddington, op. cit., págs. 339 y ss., quien señala: «Ciertamente la protección del público es un buen eslogan, ...pero no pienso que apunte exactamente al propósito social ideal del castigo» (pág. 340).
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también desde un punto de vista democrático en general. ¿Es realmente posible en el Estado actual hablar de una distribución racional o igualitaria en lo particular? En caso alguno. La sola lectura de la breve exposición sobre el Estado actual al finalizar el capítulo anterior, señala lo peregrino de una tal afirmación. Ni la racionalidad ni la distribución igualitaria son virtudes inherentes o inmanentes al sistema: están subordinadas a los intereses concretos de un grupo hegemónico. Es por eso que hemos dicho que la teoría de la prevención general o cae en la utilización del miedo como forma de control social, con lo cual en el Estado de terror y en la transformación de los individuos en animales," o bien en la suposición de una racionalidad absoluta del hombre en el sopesamiento de bienes y males, en su capacidad de motivación, lo cual es una ficción como el libre albedrío, y, por último, se cae en la teoría del bien social o la utilidad pública, que lo único que hace es encubrir la realidad de los intereses en juego, de una determinada socialización y, en definitiva, los fallos, contradicciones y conflictos de una democracia todavía imperfecta. Es por eso que quienes se dan cuenta de esto llegan a posiciones integrativas,'* muy bien sintetizadas en su difusidad por Haffke: «Aspiramos a un control social jurídico-penal racional y esclarecido, que cuente con las debilidades-del-yo y sin embargo lo trate humanamente... Un derecho penal preventivo general concebido de esta manera es en el mejor sentido derecho evolutivo-progresivo, que aspira a producir condiciones sociales más libres —condiciones en las cuales ojalá algún día la pena intimidatoria no aparecerá mas como necesaria-
Pero esto no deja de
73. Así señala muy pragmáticamente, por ejemplo, Coddington: «El miedo, aun cuando tenga efecto, no es un motivo ennoblecedor, y una persona que se abstiene del crimen exclusivamente porque teme las consecuencias, es espiritualmente muy inferior, y también como capital social, respecto de quien se comporta bien porque quiere ser un sujeto decente...» (pág. 345). 74. Cfr. Haffke, op. cit., págs. 162 y ss; Koller, op cit., págs. 82 y ss.; Coddington, op. cit., págs. 352 y ss., etc. 75. Op. cit., pág. 166. Cfr. la nota 14 de esta página en que Haffke plantea que lo que sostiene no.es la ilusión de una sociedad libre de criminalidad, sino una utopía concreta en que la necesidad del control social jurídico-penal no existe más. 78
ser u n a ilusión y n o u n a u t o p í a , a p e s a r d e lo q u e expresa Haffke, p u e s no se puede liberar m e d i a n t e ficciones, subyugación y cosificación de la p e r s o n a h u m a n a , n i c o n el encub r i m i e n t o de los p r o c e s o s reales q u e se d a n e n la sociedad.™ / P o d r í a p e n s a r s e q u e la p e n a es prevención especial, esto es, q u e implica u n t r a t a m i e n t o r e s p e c t o del individuo en particular. N o se t r a t a , p u e s , d e p r e v e n i r a la generalidad, sino de p r e v e n i r r e s p e c t o del individuo en p a r t i c u l a r en c u a n t o a f u t u r a s r e c a í d a s en el delito. A esta t e o r í a se le p u e d e n plant e a r las m i s m a s objeciones generales, en c u a n t o a su legitim i d a d , q u e se h a n e x a m i n a d o r e s p e c t o d e l a t e o r í a d e l a prevención general. P e r o , a d e m á s , es n e c e s a r i o c o n s i d e r a r q u e la teoría de la p r e v e n c i ó n especial p a r t e de la c o n s i d e r a c i ó n del delincuente c o m o u n ser peligroso s o c i a l m e n t e . El prob l e m a está en d e t e r m i n a r entonces q u é es peligroso y quién d e t e r m i n a lo q u e es peligroso, lo cual g e n e r a l m e n t e constit u i r á u n a sola p r o b l e m á t i c a . Con m á s c l a r i d a d a ú n q u e en la t e o r í a d e la p r e v e n c i ó n general, r e s u l t a q u e es peligroso aquello q u e u n g r u p o h e g e m ó n i c o e s t i m a desviado d e s u s p r o p i o s intereses o reglas de juego q u e se h a d a d o «la gente c o n s i d e r a c o m o algo evidente el q u e se r e p r i m a violentamente lo d i s t i n t o , lo d i s c r e p a n t e . Pero en q u é m e d i d a existe e n u n E s t a d o de d e r e c h o u n a facultad p a r a esto es el verdad e r o p r o b l e m a , q u e de a n t e m a n o n o p u e d e resolver la concepción preventivo-especial, p o r q u e cae fuera de su c a m p o visual»." El o t r o i n t e r r o g a n t e , q u e viene a c o n s t i t u i r el re76. Haffke,.a pesar de aspirar a una utopía como quedó expresado en la nota anterior, sin embargo, parte del hombre como un ser asocial (pág. 163), en cierto modo recoge el planteamiento que él hace de que la teoría preventiva general cuenta con la naturaleza (mala) del hombre (pág. 65). En verdad, con esto Haffke o se remonta a un concepto metafísico indemostrable, o su afirmación carece de todo sentido, o su afirmación carece de sentido real, ya que lo asocial no es algo innato, sino en referencia a una sociedad dada. Más aún, la asocialidad está en referencia a reglas de un grupo dado y no significa que el pretendido asocial no tenga a su vez sus propias n-eglas. Y aún más, puede suceder que haya un delincuente no (asocial), sino totalmente (social), como es el caso del delincuente económico. En definitiva, estas expresiones de (asocial) y (social) sólo tienen un carácter estigmatizador, pero no un contenido real, exactamente como las palabras (bueno) y (malo). 77. Op. cit., pág. 17. 79
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verso de la medalla, es el referente a la i-eadaptación social del peligroso. Punto que al igual que el ot'^° carece de toda fundamentación de legitimidad, salvo aquel^^ <3^^ ^^ basa en la autoridad del grupo hegemónico. «Así resulta altamente incierto el saber cuál es el modelo de soí^i^"^" ^ la que la finalidad de readaptación —se habla de readaptación social— debe entenderse referida. No paretf^ que éste puede venir dado por la sociedad concreta hoy existente, en atención al censurable axiológico existente en '^ misma». Por eso sorprende que Arno Plack, después de haber desarrollado una excelente crítica a las teorías de la retribución y prevención general, aparezca como un decidiíl'^ defensor de un derecho de medidas basado en la peligrosidad social del autor».'' Cierto que Plack llama la atencióii a que no se confundan sus planteamientos con los de la déf^^^^ socialé y que más bien es «la sociedad de los buenos y justos la q u e necesita un tratamiento para volver a acoger í^^i prejuicio a los que han fracasado frente a su orden jur)"''^^ Y moral falsos».'" Sin embargo, a pesar de ello, queda e n p i e su inclinación por una entonces incomprensible peli|''*-'sidad social del autor y por una en realidad imaginaria trai^srormacion de las costumbres o evolución moral: conceptos contradictorios y carentes de contenido. En suma, ninguna de estas posiciones logra señalar^ que es la pena. Hay que reconocer, sin embargí'' l ^ e la teona de la retribución es la que más se acerca a eS^^ poblemática en razón de su propio contenido; no así I^s demás, que en verdad la obvian consciente o inconscienteíi^^nt^' so pretexto de referirse a sus fines. Con ello, tanto 1^ primera, por su absolutismo o carácter metafisico, como 1^ segunda, por su índole aparentemente neutral o de indifeí^^'^ia a
sión de la coerción estatal. Con ello, evidentemente, uno se acerca al real significado de la pena, pero esto aún no es suficiente y no agota su contenido. Ello sólo es posible en la medida en que se plantea claramente la indisolubilidad absoluta entre Estado y pena. Esto es, la pena es un instrumento de aseguramiento del Estado, la pena no es otra cosa que autoconstatación general del Estado, reafirmación de su existencia en forma general (una necesidad para su subsistencia). JíPor eso mismo, a pesar de todas las declaraciones, son los delitos contra el Estado los más numerosos y los más graves.*' En esto no hay diferencias entre las diversas formas de Estado. La pena surge cuando han fracasado todos los controles sociales y por eso mismo es más que un control: es expresión absoluta de su carácter represivo. Y, por eso, como control y como represión del Estado, se manifiesta en la especificación de determinadas relaciones concretas que aparecen desvaloradas por el propio Estado, en cuanto son recogidas por las figuras que establecen las leyes penales. De ahí que lo injusto surja siempre como «protección» de bienes jurídicos. Pero esta protección no es más que una función de la pena, en cuanto es sólo una expresión de la autoconfirmación del Estado. Es por eso que el punto" central de todo análisis crítico tiene que estar necesariamente radicado en esta función de la pena, que es el primer paso para velar la realidad de la pena y darle un carácter de neutralidad, igualdad distributiva y racionalidad. Sobre este punto de la protección volveremos nuevamente al tratar la función de la pena. Pero al dilucidar qué es la pena, todavía no hemos explicado todos los aspectos que rodean su problemática. Falta todavía señalar sobre qué descansa la imposición de la pena y los llamados «fines» de ella. Para una concepción absoluta expiatoria, el fundamento de la imposición de la pena es el poder identificado de Dios y soberano, lo que es indemostrable y, en definitiva, sólo un mito. Para una concepción absoluta retributiva, el fundamento de la imposición de la pena es la libertad absoluta del individuo, esto es, si Dios lo hizo libre en forma absoluta, quiere decir que el Estado lo puede ~~————^
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81. Basta ver el número de artículos y la gravedad de las penas que el Código Penal español dedica en relación con el Estado, en lo que por lo demás no difiere de ningún otro Código. 81
castigar si hace mal uso de esa libertad. Como señala Muñoz Conde: «El concepto tradicional de culpabilidad es científicamente insostenible, porque se basa fundamentalmente en un argumento que es racionalmente indemostrable: la capacidad de poder actuar de un modo distinto a como realmente se hizo».*^ Lo que ha llevado a Gimbernat Ordeig a expresar en forma extrema que la «culpabilidad no existe».^^ En la teoría de la prevención general la imposición de la pena aparece ligada a la capacidad de motivación por la pena del hombre (racional o por el miedo), lo cual también es indemostrable y más bien parecería lo contrario. En verdad el «buen» ciudadano no es motivado por la pena, ya que las otras formas de control social lo han hecho converger a los fines estatales. Y el «mal» ciudadano justamente no es ni ha sido motivado. Más aún, la pena puede provocar la motivación contraria: la reincidencia en gran medida es una prueba de ello. En ese sentido la pena sólo gratifica al buen ciudadano,*" en el sentido de que no se le aplica a él, sino al «mal» ciudadano. La pena es el dios Jano y el «buen» ciudadano se gratifica tanto con una cara como con la otra. El Estado se autoconstata en forma general tanto frente al «buen» ciudadano como frente al «mal» ciudadano. Por otra parte, la teoría de la prevención especial plantea la imposición de la pena sobre la base de la peligrosidad. Con ello hace radicar todo el problema en el individuo (ya sea desde un punto de vista biológico o social). Ello también es un mito, pues es imposible demostrar que hay individuos «malos» o «buenos» intrínsecamente,*' sino que en realidad sólo hay malos y buenos conforme a los fines que se ha planteado el Estado. Es la «conciencia colectiva>V, «consenso nacional supra-partidos», la «conciencia socio-estatal», la que impone la desviación. Luego lo que hay que examinar antes que nada es esa «conciencia» y en seguida cuáles 82. Op. cit., pág. 223. 83. Gimbernat Ordeig: «Tiene un futuro la dogmática jurídico penal», pág. 78, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976. 84. Cfr. Amo Plack, «Die Gesellschaft...», págs. 114-115; «Pladoyer...», págs. 105 y ss.; también Toby, op. cit., págs. 107 y 108; Coddington, op. cit., págs. 343 y ss. A pesar de que Haffke quiere sostener lo contrario, este planteamiento aparece muy claramente en él cuando señala: «Es el hombre en situaciones normales el que se deja influir por las amenazas penales» (Op. cit., pág. 80). 85. Véase supra, nota 76. 82
y cómo son las vías de internalización de tal conciencia por pafte de los individuos. La prevención especial y la defensa social encubren esta realidad. La imposición de la pena también está ligada al desarrollo del Estado. Un Estado democrático no puede basarse en ficciones o mitos. La afirmación de ellos sólo puede servir para impedir cualquier regulación o control de la actividad del Estado, para impedir una discusión y revisión crítica de ella, para permitir la tendencia al totalitarismo y la arbitrariedad. La imposición de la pena sólo puede buscarse en aquello a que ella está referido, esto es, al hombre en sociedad."' No en los mitos creados en su alrededor para someterlo y alienarlo, sino en su realidad social, esto es, en su capacidad para ser actor de una relación social, luego en su responsabilidad dentro de ella. Ello implica tomar en cuenta todas las determinaciones concretas, desde el carácter mismo de la relación social hasta todos los factores que influyen dentro de ella. Esto es lo único posible de constatar.'' Por último nos queda por examinar los llamados fines de la pena. Aquí pareciera que justamente tuviesen plena cabida los fines de la prevención general y especial. Sin embargo, ambos fines de prevención son sumamente discutibles. En cuanto a la prevención general, hay casi unanimidad entre los autores, aun entre sus propios defensores, que ciertas penas (pena de muerte) y en relación a ciertos delitos (delitos económicos, etc.) no tienen efecto preventivo general alguno.** De ahí, entonces, que sus defensores tengan que atemperar los postulados preventivos generales a un determinado grupo de penas, delitos o autores.*' Con lo cual 86. Cfr. Muñoz Conde, op. cit., pág. 225. 87. Evidentemente tratar a fondo el problema de la culpabilidad escapa a los límites de este trabajo; sobre esta materia hay una larga y controvertida literatura en el último tiempo. Para una excelente posición de síntesis y de camino de solución a los principales problemas de la culpabilidad, véase: Culpabilidad y Pena (Córdoba Roda, 1977); sobre el problema en general, véase Juan Bustos RSmírez y Manuel Valenzuela Bejas, Derecho penal latinoamericano comparado, t. I. Parte general, Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. 88. Cfr. William J. Chambliss, The Deterrent Influence of Punischment, págs. 197, 203-204. 89. Cfr. Chambliss, op. cit., págs. 197 y ss.; Haffke, op. cit., pág. 80; Hoerster, op. cit., págs. 373 y ss.; Koller, op. cit., págs. 82 y ss. 83
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la prevención general en cuanto motivadora general aparece claramente abandonada y reducida a una prevención quizá particular. Y aun esta prevención particular resulta discutible en cuanto a su eficacia. Chambliss presenta para su defensa, entre alguna de sus investigaciones, la referente a las sanciones por aparcamiento infraccional dentro de un recinto universitario. Pero de su investigación en modo alguno queda dilucidado si la baja en las infracciones se debe a la clase y gravedad de la pena impuesta o sólo a la certeza de su aplicación en virtud del aumento de la dotación de funcionarios y del rigor de los controles. Lo que sí queda claro es que ni una ni otra causa (ni el rigor y/o la certeza de la pena) tuvieron efecto alguno sobre los infractores poco frecuentes. Otro ejemplo que se utiliza mucho es aquel del apresamiento por siete meses de toda la policía danesa por las tropas de ocupación alemanas, lo cual hizo aumentar notablemente los delitos y hacer decir a Hoerster: «Este ejemplo confirma que la pena estatal tiene un efecto intimidatorio».'° Parecería una conclusión apresurada, ya que lo único que esto demuestra es que la desaparición de la policía propiamente tal (se puso una «policía de reemplazo») es lo que hizo aumentar la actividad delictiva, esto es lo que originó la actividad delictiva fue la duda sobre la certeza de la aplicación de la pena (falta de eficacia de la nueva policía por presunta inexperiencia). Además, habría que plantearse hasta qué punto la ocupación nazi provocó una duda sobre el Estado mismo danés, esto es, sobre su existencia y, por tanto, capacidad de autoconstatación (de ahí, posiblemente, la falta de eficacia también de la nueva policía y de los subsistentes tribunales daneses). En suma, las contraargumentaciones particularizadas y no generales, de los defensores de la prevención general, llevan a un callejón sin salida. Lo tínico que confirman es la ya antigua comprobación de que el efecto preventivo más bien radica en la certeza y prontitud de la aplicación de la pena, lo que también tiene sus límites, pues puede transformar al Estado democrático en un Estado puramente policial!'°'''' Pero, además, hay una objeción de fondo a la pre90. 90.' 84
Op. cít., pág. 374. Una buena muestra o modelo de ello lo constituyen los su-
vención genei^al, esto es, cómo puede ser un jin (algo beneficioso, utópico, deseable de lograr) algo que implica o la utilización del miedo (o bien terror) o una cuestionable «racional ponderación costos-beneficios». Difícilmente podrá sostenerse con convicción que un Estado democrático tenga por fin la utilización de los aspectos de motivación inhibitoria más negativos para el ser humano, como son los del miedo o terror, que se contraponen a la esencia misma de lo que es la democracia: su carácter libertario y liberador. Por otra parte, como sostiene Barbero Santos, aparece «cuestionable, empero, que una pena cuya función es crear inhibiciones sea necesaria cuando el sujeto a quien se impone no es peligroso en absoluto»." Tampoco pareciera satisfactorio hablar de una ponderación racional, ya que ello supone para ser verdad o bien, por una parte, un ser absolutamente racional, lo que es una ficción, o que las circunstancias en su totalidad, en las que se da la ponderación, son absolutamente racionales, lo que constituye un mito, como hemos visto en el desarrollo y evolución del Estado. Y un Estado democrático no puede basarse ni en ficciones ni en mitos. El fin de prevención especial es igualmente cuestionable. En primer lugar, resulta tan o más particular que el llamado de prevención general. La cifra oscura (y a veces parda, respecto de actividades delictivas conformes al sistema) en el delito implica que realmente la mayoría de los que cometen permercados. Para que existan y por sus objetivos, las cosas tienen que estar a disposición de la gente, pero al mismo tiempo sucede que es necesario arbitrar medidas y utilizar personal, para evitar la frecuencia de los hurtos. Sin embargo, ello no puede llegar al límite de suprimir lo que es un supermercado, esto es, de la libre disponibilidad de las cosas por parte de la gente: no se puede convertir en un supermercado policial. Por otra parte el supermercado es también una clara muestra de lo frágil que son los conceptos de «bueno» y «malo», de «social» y «asocial», de «buen ciudadano o ciudadano normal» y «malo o anormal», ya que en el supermercado todos hurtan. También es una clara muestra de la fragilidad de la prohibición penal, y sobre todo cuando choca además con los propios intereses del sistema que es la sociedad de consumo. Por eso no es sorprendente que en Alemania Federal se haya redactado un proyecto ^ara despenalizar este tipo de hurtos. 91. «La reforma penal española en la transición a la democracia», pág. 61, en Revue Internationale de Droit Penal, núm. 1, 1978 (49 année). 85
actos delictivos no quedan sujetos a resocialización. Además, es plantear una socialización sin considerar que siempre hay socialización, sólo que a veces discrepante con las pautas de ese Estado. Más aún, que a veces tal socialización es conforme a las metas de ese Estado y sólo discrepante en los medios, lo que lleva aisostener a Miguel Bajo Fernández que en el caso del delincuente económico «no se podría cumplir el fin esencial de la pena, con lo que la lógica de toda esta concepción conduce a excluir de tal castigo al delincuente económico».'^ Pero, ya tocando el fondo de esta posición, como se ha recalcado por Córdoba y Roxin," resultaría reconocer como fin de un Estado democrático la posibilidad de manipulación de los individuos por parte del Estado, con ello la falta de control y rediscusión de éste, ya que las pautas de resocialización son determinadas por él y sus instituciones, lo que puede significar en definitiva el totalitarismo de uno, algunos, o de la mayoría sobre la minoría. No tiene sentido referirse a las teorías integradoras,'* porque como muy bien dice Roxin: «Los efectos de cada teoría no se suprimen en absoluto entre sí, sino que se multiplican» '^ y tampoco una relativización o particularización de sus efectos salvan las objeciones de fondo que se les hacen. En verdad, para aclararse en relación a este problema de los fines hay que distinguir entre lo que es la pena y la imposición de la pena. De lo que es la pena, esto es, autoconstatación del Estado, no surge un fin, sino una función. Tal función, no es otra que la de «proteger» bienes jurídicos. Es cuestionable qué bienes jurídicos sean los protegidos, esto es, la índole misma de la protección.[Lo único claramente ciento es que el Estado protege sus bienes jurídicos; por eso función de autoconstatación, no se trata de una función neutral o 92. Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid. Civitas, 1978, págs. 80 y 81. 93. Córdoba Roda, op. cit., págs. 65 y ss.; Roxin, op. cit., pág. 17. 94. Cfr. Koller, op. cit., págs. 82 y ss.; Coddington, op. cit., págs. 352 y ss.; Hart, op. cit., págs. 368 y ss.; Haffke, op. cit., págs. 162 y ss. También el propio Roxin cae en cierto modo en la integración, si bien trata de salvar la contradicción, planteando una concepción dialéctica, pero que de todos modos hace hincapié en los momentos de prevención general y especial, op. cit., págs. 11 y ss. 95. Roxin, op. cit., pág. 19. 86
totalmente generalizadora. El Estado fija mediante la pena determinadas relaciones sociales, mantiene la estratificación social, como forma de autoconstatarse y mantenerse».'^'"' Por eso, la principal tarea dentro de un Estado democrático, y su diferencia con otras formas de Estado, reside en la constante revisión hasta sus bases mismas de esta función. De ahí también los criterios restrictivos de necesidad (o no necesidad) y racionalidad en relación a esta función. Por eso, los principios de que la protección penal es última ratio, de que el derecho penal es de carácter lagunario y subsidiario, de que se trata de discriminalizar más bien que de criminalizar. El bien jurídico y con ello lo injusto es la piedra angular de la revisión crítica en un sistema que, como el democrático, persigue una liberación permanente."^ En cuanto a la imposición de la pena, parecería difícil hablar de que hay una función ligada a ella, en cuanto tiene un carácter individual y el hombre es siempre un fin en sí mismo y no un objeto susceptible de manipulación, dentro de un Estado democrático. Luego, aquí sólo se puede hablar de un fin, que coincide con el fin del hombre en un Estado democrático, esto es, un ser crítico y liberado. De lo que se trata, pues, es de lograr que la pena cumpla este fin, aunque como todo fin sea utópico y difícil de lograr, y que al mismo tiempo implique una cierta contradicción con el Estado mismo, en cuanto lo obliga constantemente a abrirse, en el sentido de poner a revisión su propia autoconstatación a través de su función de protección. Pero ésa es la contradicción inherente a todo Estado democrático verdadero. Hay, pues, una función, de carácter general, ligada a lo que es la pena y un fin, ligado a la imposición de la pena. Evidentemente este último tiene a su vez por función limitar a la primera en un doble sentido, esto es, de que toda pena ha de remover obstáculos a la participación crítica del individuo o, por lo menos, evitar que tal participación sea impe95,'"'' Es en esa medida que con razón se puede decir que el Estado y sus instituciones actúan como factor criminógeno. 96. Sobre el bien jurídico en este sentido, cfr. Bustos Ramírez; «Consideraciones en torno al injusto», en Nuevo Penamiento Penal, Buenos Aires, 1974; «Política criminal e injusto», en Revue Internationale de Droit Penal, núm. 1, 1978. 87
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dida. Pero, la función de la pena, por ser inherente a lo que es la pena, predomina sobre el fin, esto es, puede resultar necesaria como autoconstatación, aunque desde el punto de vista del fin pudiese ser evitada. De ahí que en ese caso el fin sólo limita en cuanto a impedir que la participación crítica sea anulada (caso de los «objetores de conciencia»). En definitiva, la pena tiene un carácter mucho menos grandioso de lo que se pretende. Por lo anteriormente dicho tampoco tiene sentido una diferenciación entre penas y medidas, lo que sólo es producto de una determinada etapa histórica, que en la actualidad ha quedado superada. La pena está ligada a lo que es el Estado y ello implica analizar su evolución, su estructura y su base socio-económica. Sólo a partir de ello se puede realmente avanzar en la práctica a la configuración futura de la/pena, en un sentido constantemente progresivo (que ya ha borrado la ficticia frontera entre pena y medida). La historia del derecho penal es la historia del Estado, un largo camino de democratización, que sólo estamos iniciando y que por ello requiere una constante revisión crítica y, al mismo tiempo, implica remover permanentemente mitos, ficciones y alienaciones que impidan esta revisión.''
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97. Hay que considerar que ya es un avance importante y aproximativo lo que ha sucedido en organizaciones o grupos primarios y en determinados movimientos reivindicativos. La transformación, por influencia también de la nueva pedagogía, del padre-autoridad (también autoconstante en el castigo) en un padre liberador, del maestroautoridad (también antes autoconstante en el castigo) en un maestro liberador, son prueba de ello en grupos primarios. Los movimientos femeninos, que intentan sacar a la mujer de su condición-objeto, el movimiento ecológico, que pretende liberar a la naturaleza de su subyugación actual, también son una muestra de ello. En una materia que ha tenido una historia muy paralela a la del derecho penal, como es la siquiatría, también la antisiquíatría ha ido hacia a liberación del «alienado».
ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DE LA PENA 1. Planteamiento
previo.
Desde los inicios teóricos del derecho penal a fines del siglo xviii, uno de los problemas que más preocupó a los autores fue justamente el de la pena. Problema que ha ido ligado al carácter de derecho público del derecho penal y que ha dado origen a lo que se ha llamado el derecho penal subjetivo. Precisamente por ello es que se liga la teoría de la pena a la concepción de Estado,' porque evidentemente no es lo mismo concebir la pena en un Estado absoluto que en un Estado de derecho y ni siquiera resulta igual dentro de las diversas formas evolutivas que ha tenido el Estado de derecho. Así Nozick refiriéndose a una concepción de Estado de derecho estrictamente liberal ha señalado que el Estado (mínimo, según su planteamiento) aparece legitimado, y con ello la pena, cuando se circunscribe a las funciones mínimas de protección contra fuerza, robo, fraude, etc., y que en cualquier otro caso su actividad, y la pena, aparece injustificada, como cuando usa su aparato coercitivo para lograr que * Conferencia pronunciada en el Instituto Nacional de Ciencias Penales de México el 39.9.81. 1. Al respecto ver las obras de Rolf-Peter Callies, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechísstaat, Frankfurt am Main, Fischer (6513), 1974: Santiago Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho, Barcelona, Bosch, 1979; Juan Ramírez Bustos y Hernán Hormazábal, «Pena y Estado», en Papers, Revista de sociología, núm. 13 (1980). Barcelona, Editorial Península, págs. 97-128.
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algunos ciudadanos ayuden a otros o para obtener que ellos omitan acciones que perjudicarían los intereses del propio Estado.- Ciertamente esta concepción del Estado y su actividad —también la coercitiva y, por tanto, la pena— cambia cuando se sustenta no ya un Estado de derecho liberal, sino social. Es por ello que Mir Puig sostiene recientemente que la teoría del delito ha de elaborarse «teleológicamente», esto es, a partir del significado funcional de la pena en el Estado que no sería para él otro que el preventivo, y de ahí también la necesidad de un planteamiento funcionalista de la teoría del delito.' De lo anteriormente expuesto resulta entonces que cuando se habla del sentido y función del derecho penal, en último término se está inquiriendo por el sentido y función de la pena. Esto explica la gran controversia existente desde fines del siglo xviii hasta ahora sobre esta materia y si bien hay etapas en que la controversia se atenúa sobre la base de posiciones eclécticas, ésta se renueva con más fuerza después de tales intervalos. Y las disputas teóricas no sólo surgen entre los dos extremos, esto es, las teorías absolutas y relativas, sino aun dentro de estas mismas entre la prevención general y la especial.
2.
Teorías absolutas
de la pena.
En lo que a las teorías absolutas se refiere su contenido esencial aparece ya plasmado en el pensamiento de dos <¡Je los más grandes filósofos de la cultura europea, Kant y Hegel. Para Hegel la pena es la negación de la negación del derecho," cumple entonces sólo un papel restaurador o retributivo y, por tanto, según sea el quantum o intensidad de la negación del derecho así también será el quantum o intensidad de la nueva negación que es la pena, ningún otro factor influye sobre ella. Para Kant la pena es retribución a la cul2. well, 3. 4. neral 90
Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, Oxford, Basil Black1974, pág. IX. Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 1, págs. 27 y 28. Véase Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 104, y en gelos §§ 90 y ss.
pabilidad del sujeto, ése es su único fundamento y es por ello que señala que si el Estado se disuelve tiene que preocuparse de que tal culpabilidad quede retribuida, pvies de otra manera el pueblo se haría partícipe de ella (encubridor) y recaería tal culpabilidad también sobre éste.' En el mismo sentido se expresaron los más importantes representantes de la escuela clásica tanto italiana como alemana. Así, para Carrara la pena sólo tiene un fin en sí misma, que no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad,' formulación pues muy semejante a la de Hegel. Y es por eso que a la pena no se le puede plantear otros fines, como el de amedrantamiento de los ciudadanos o el de conseguir su enmienda. Lo cual podría ser muy loable y perseguido, pero no hace al fin de la pena, esto es, aunque tales efectos no se consiguieran la pena no dejaría de ser tal ni podría ser objeto de crítica. Se trata pues en esos casos de consecuencias meramente accesorias.' Por su parte, Binding en Alemania señala que la pena es «retribución de mal con mal...».' De lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder del derecho y para ello es necesario el sometimiento por la fuerza del culpable. Luego cualquier otro fin no tiene sentido, así el de enmienda aparece en relación al comportamiento futuro del sujeto, pero dejaría en la impunidad el deber anterior incumplido y, por tanto, no habría una confirmación o restauración del derecho.' Ahora bien este mal, hay que entenderlo sólo así desde el punto de vista del culpable, pero no desde el punto de vista del Estado, es decir, el mal que hace el sujeto no es equiparable en contenido a la acción del Estado, que sólo sería ejer5. Véase Metaphysik der Sitien, pág. 331. 6. Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, P. G., vol II, Bogotá, Temis, 1972, § 615. 7. Francesco Carrara, ob. cit., nota 6, § 614. Semejante es el planteamiento actual de Jackson Toby, para quien todo, la rehabilitación, el tratamiento, la reincidencia, etc. «tiene menos importancia que la neutralización del desviado como modelo de rol posible» («Is Punishment Necessary?», en Theories of Punishment, Indiana University, Bloomington-London, 1971, pág. 112). 8. Karl Binding, Grundriss des Deutschen Strafrechts, P. G., Leipzig Meiner, 1913, pág. 228. 9. Cfr. Karl Binding, ob. cit., nota 8, pág. 227. 91
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cicio del derecho.'" Con ello Binding trata de salir al paso de todas aquellas críticas a las posiciones absolutas, que ven en ellas sólo una expresión de las antiguas concepciones del tallón o de la venganza privada, sólo que ahora ejercida por el Estado. Tampoco cambia mayormente la fundamentación de la pena entre los representantes más importantes que siguen la tradición de la escuela clásica, así sucede en los casos de Mezger y de Welzel. Para Mezger la pena es la irrogación de un mal que se adecúa a la gravedad del hecho cometido en contra del ordenamiento jurídico, es por tanto retribución y necesariamente privación de bienes jurídicos." Por su parte para Welzel la pena aparece presidida por el postulado de la retribución justa, esto es, de que «cada uno sufra lo que sus hechos valen»,'^ se trata pues de un mal que se impone, al sujeto culpable. En definitiva pues, para las teorías absolutas considerando solamente su expresión retribucionista, por ser la más moderna, la pena es un mal que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista del derecho. Ahora bien, cada uno de los males tiene la misma naturaleza jurídica, esto es, implican una afección a bienes jurídicos y sobre esa base es que se plantea la posibilidad de adecuación relativamente precisa entre la medida de un mal y otro. A la intensidad de una afección a un bien jurídico protegido por el derecho se responde mediante la afección en medida similar sobre un bien jurídico del sujeto. De otra parte, esta concepción de la pena aparece íntimamente ligada a una determinada concepción de Estado, a un Estado de derecho pero no intervencionista, meramente guardián: es la concepción del Estado mínimo queVya vimos en Nozick. La única función del Estado es evitar la lucha de todos contra todos, garantizar el contrato social, resguardar el orden social, en otros términos su propia existencia. Es por eso que Maurach-Zipf plantean que una sociedad que re10. Cfr. Karl Binding, ,ob. cit., nota 8, pág. 229. 11. Edmund Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 3.' ed., Berlín y München, Duncker y Humblot, 1949, pág. 483. 12. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 11.' ed., traduc. de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez (reedición), Santiago, Editorial Jurídica Chile, 1976, pág. 326. 92
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nunciara al poder penal estaría renunciando a su propia existencia." Dentro de una tal concepción basada ya sea en el racionalismo libertario liberal o bien jusnaturalista, en que en el centro de toda consideración está la libertad del hombre, cualquier otra función que vaya más allá de la conservación del pacto social en sentido estricto no le compete al Estado y por tanto resulta indiferente que se consiga o no para juzgar la bondad del Estado. Ahora bien, de este modo no sólo se asegura la autoridad del Estado como tal, sino que además se garantiza su sometimiento al derecho, se evita cualquier arbitrariedad y ello no sólo en general, sino también en particular, en cuanto a la medida misma de la pena. Todo ciudadano sabe que lo que se va a juzgar es el mal cometido y, que la medida de ese mal dará la medida de la pena. Con ello están dadas las bases de garantía de un Estado de derecho que continúan vigentes hasta nuestros días. Sin embargo, a pesar de la gran persistencia de las posiciones retribucionistas a lo largo del tiempo, ellas no han podido superar las consideraciones críticas de diferente tipo que se le han dirigido. En primer lugar, en lo que a la función del Estado se refiere, resulta débil la fundamentación de que la mejor forma de respetar.la libertad de los individuos sea la intervención mínima del Estado, cuando justamente el sistema mismo provoca desigualdades o disfuncionalidades que atentan contra la libertad de los ciudadanos y que sólo se pueden corregir o paliar mediante la intervención del Estado. Ello implica que también el Estado ha de hacer uso de su actividad coactiva. El ejemplo más característico de ello se da en el ámbito empresarial: para mantener una libre competencia relativa es necesario la acción del Estado en contra de la actividad ilícita de carteles y monopolios en la fijación de los precios.'* Si esto es necesario en este nivel tan característico a la concepción de la autonomía contractual, con mayor razón se da en otros ámbitos de la vida social. Por otra 13. Reinhart Maurach y Heinz Zipf, Strafrecht, 5.' ed., P. G., Heidelberg-Karlsruhe, C. F. Müller, 1977, pág. 70. Evidentemente aquí el pensamiento de Maurach-Zipf se enlaza con la idea kantiana sobre la pena. 14 Cfr. Klaus Tiedemann, «Derecho sobre los monopolios y derecho penal del monopolio», en Revue International de Droit Penal, núm. 1, 1978, págs. 363 a 377.
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parte esta concepción parte de la idea de un orden absoluto, que en realidad es un mito, pues este orden es siempre relativo y con gran cantidad de contradicciones internas, luego tampoco la pena puede tener un carácter absoluto. Además, no aparece racional ni tampoco apropiado a la dignidad de la persona humana que la pena solo consista en un mal, otra cosa es que lleve como efecto necesario un mal; tal unilateralidad evidentemente está marcada por la idea del talión o la venganza, que no resulta adecuada para la concepción de un Estado de derecho. Ciertamente lo que ha de salvarse de una concepción retributiva es la idea de garantía en la medición de la pena, pero ello no es suficiente para justificar la pena entendida en un sentido absoluto, sea retributivo o expiatorio.'' De ahí surgieron, desde un principio y hasta ahora, frente al retribucionismo los planteamientos prevencionistas," ya sea de prevención general como de prevención especial, que han intentado formular concepciones superadoras sobre la base de las críticas señaladas. 3.
Teorías relativas de la peía.
Las teorías relativas o de ia prevención se preocupan no del fundamento de la pena, sino de ¿para qué sirve la pena? En forma amplia se puede decir que dos son las corrientes principales: la prevención general, que como señala Antón Oneca es una «advertencia a todos para que se abstengan d£ delinquir», en el fondo un «escarmiento en cabeza ajena», y la prevención especial, que es la actuación sobre el delincuen15. Por ello con razón Claus Roxin señala que «La teoría de la retribución no nos puede ayudar, porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, es insegura en sus fundamentos y como profesión de fe irracional y por ello impugnable, no es vinculante» («Sinn und Grenzen staatlicher Strafe», en StrafrechtUche Grundlagenprobleme, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1972, pág. 5); cfr. también al respecto Norbert Hoerschen: «Die philosophische Rechtfertigung staatlichen Strafrens», en ZphF 28, pág. 372. 16. Sobre los orígenes del prevencionismo, que se remontan ya a Platón, cfr. José Antón Oneca, La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena (discurso del curso académico 1944/1945) Universidad de Salamanca, págs. 9 y ss. 94
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te mismo, ya sea enmendándolo para que en el futuro no vuelva a delinquir o bien impidiéndole una actividad delictiva." Pero ambas concepciones implican también, entre sí, una diferente concepción del Estado de derecho y naturalmente de ambas con el retribucionismo, sin perjuicio de encontrar desde esta perspectiva más semejanza entre el retribucionismo y la prevención general, que entre ésta y la especial. a) La prevención general ha sido sustentada entre otros por Bentham, Schopenhauer y Feuerbach. Pero a quien se le concede la especial paternidad de esta posición, por la nitidez con que la expresó, es a Feuerbach. Para este autor se trata de prevenir en forma general los delitos, esto es, mediante una intimidación o coacción sicológica respecto de to- . dos los ciudadanos. El «impulso sensual será eliminado en cuanto cada uno sepa que inevitablemente seguirá un mal a su hecho, que es mayor que el desagrado que surge del impulso no satisfecho hacia el hecho»." Esta teoría se debate entre dos ideas; la utilización del miedo " y la valoración de la racionalidad del hombre. En el fondo esta teoría si no quiere caer en el totalitarismo total, en el terror,-" en la consideración del individuo como un animal que responde sólo a presiones negativas, tiene necesariamente que reconocer, por una parte, la capacidad racional absolutamente libre del hombre, lo cual es una ficción al igual que el libre albedrío, y, por otra, un Estado absolutamente racional^' en sus objetivos, lo que también es una ficción. 17. José Antón Oneca, ob. cit., nota 16, págs. 6-7. 18. Anselm V. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in deutschland gültigen peinlichen Rechts, 6.' ed., Giessen, 1818, § 13. 19. Cfr. lo que plantea F. J. O. Coddgington, «Problems of Punishment», en Theories of Ptinishment, ob. cit., nota 7, págs, 343 y ss. 20. Así señala, por ejemplo Claus Roxin: «...el punto de partida tiene de modo totalmente general una tendencia al terror estatal. Pues quien quiere intimidar mediante la pena, tenderá a reforzar este efecto castigando lo más duro que sea posible» (ob. cit., n o ^ 15, pág. 9). 21. Eso sucede en todos los autores que defienden la prevención genera!, así Bernhard Haffke (Tiefen Psychologie und General prdvention, Frankfurt am Main, Sauerlánder, 1976), utiliza la voz racional repetidamente: «Cualquier teoría de las sanciones del derecho criminal que se esfuerce por la racionalidad tiene que ser, por eso, en este sentido, ua teoría de la prevención» (pág. 59), «Como hemos 95
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i Al igual que el retribucionismo, la teoría de la prevención general marca el esfuerzo de los pensadores de su época por pasar de una concepción del Estado absoluto a una del Estado de derecho. Mientras que en el caso del retribucionismo tal tipo de planteamientos aparece cargado de jusnaturalismo, de una imposible distinción entre ética y derecho, en el caso de la prevención general, dominan las corrientes racionalistas utilitarias laicas. En ambos casos, en el fondo, se sustituye el poder físico, el poder sobre los cuerpos, por el poder sobre el alma, sobre la siquis.^^ Pero tales planteamientos críticos, para su época, tenían una raíz ficticia y mantenían concepciones autoritarias. A ello se debe la amplitud y aparente tolerancia por estas nuevas ideas de los Déspotas Ilustrados. Control mínimo, pero autoritario: «Los iluministas que han descubierto las libertades también han inventado la disciplina».^ En todo caso, la prevención general se avenía más con el nuevo Estado, ya que desprendía totalmente a la pena de una consideración metasocial o metafísica. En una primera época del Estado capitalista, como Estado liberal reducido a funciones de mera vigilancia, las teorías mencionadas podían aparecer como suficientes. Un desarrollo posterior de tal Estado capitalista haría necesaria una readecuación de la concepción de la pena. Dentro de un tal Estado liberal concebido como mínimo en su actividad coercitiva y ficticiamente como neutral o arbitro, esto es, que beneficia a todos, sin contradicciones internas, en ello residiría justamente su legitimación. Dentro de una tal concepción del Estado pueden entenderse las palabras de Haffke cuando expresa que «La prevención general es un instrumento de control social y como tal neutro resaltado anteriormente, las teorías de la prevención individual en general no difieren en el grado de su racionalidad...» (pág. 68), etc. El problema está en que no se dice a qué racionalidad se refieren y ésta sólo puede ser la del Estado, que es una racionalidad, pero no la única, ni más verdadera que otras, ni el hecho que ella sea verdadera implica falsedad de otras, sólo señala que es su racionalidad o su verdad. En el fondo, pues, tal línea de pensamiento tiende a absolutizar una racionalidad determinada, con lo cual fanatiza ese extremo y con ello discrimina el resto y necesariamente tiende al terror. 22. Cfr. Michel Foucault, Surveiüer et Punir, París, Gallimard, 1975, págs. 21 y ss., y en general págs. 9 y ss. 23. Michel Foucault, ob. cit., nota 22, pág. 224.
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valorativamente»." Pero además de la crítica a la neutralidad valorativa del Estado, queda también sin respuesta la objeción planteada por Roxin: «Queda sin resolver frente a qué comportamiento tiene el Estado la facultad de intimidar; la doctrina de la prevención general comparte con las teorías de la retribución y de la corrección este punto débil, a saber, que queda sin aclarar el ámbito de lo punible».'^ Además hay una crítica ético social, que viene ya desde Kant, en el sentido de que el individuo no debe ser utilizado como medio para las intenciones de otro ni quedar incluido dentro del derecho de cosas, lo cual la teoría de la prevención general difícilmente puede rebatir. Ültimamente diferentes autores han tratado de salvar este escollo. Así, Hoerster estima que la crítica de Kant de que al individuo no se le debe degradar a la categoría de instrumento de medidas de utilidad social sólo sería contundente «si la medida apareciese respecto del individuo arbitraria e injusta».^* Para Hoerster la cuestión reside en combinar los puntos de vista de la prevención general y la distribución justa: la prevención general serviría para justificar la intervención punitiva del Estado; en cambio la distribución justa explicaría a quién y en qué medida, esto es, cómo castiga el Estado.-' Pero en verdad con ello simplemente se hace un traslado desde la prevención general a una argumentación sobre la justicia en particular, basada en la racionalidad, distribución equitativa o justa o igualitaria o socialmente ética por parte del Estado. Mas el problema reside justamente allí, ¿sí es posible demostrar tal distribución justa o racional? Ello es puesto en duda por Nozick desde el ángulo estricto de un Estado de derecho liberal. Para este autor cuando se habla de razón social o entidad social siempre en último término se encuentra gente individual, diferentes personas, con sus propias vidas individuales, y se usa entonces a algunas de ellas en beneficio de 24. Bernhard Haffke, ob. cit., nota 21, pág. 86. 25. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, pág. 9. 26. Norbert Hoerster, ob. cit., nota 15, pág. 376. 27. Norbert Hoerster, ob. cit., nota 15, pág.*377; en términos semejantes se expresan otros autores que defienden la prevención general, tal es el caso de Bernhard Haffke, ob. cit., nota 21, pág. 83, y de Peter Koller,' «Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung», en ZStW 91, pág. 53. 97
otras. La expresión bien social encubriría esta realidad de modo intencional o no y ello implicaría que tal Estado de derecho se está negando a sí mismo, pues no respetaría suficientemente a las personas individualmente consideradas y a sus vidas, que son únicas y, por tanto, no intercambiables.^* Ni la racionalidad ni la distribución igualitaria son virtudes inherentes o inmanentes al sistema, tales características dependen de los intereses concretos del grupo hegemónico. Por eso, la teoría de la prevención general o cae en la utilización del miedo como forma de control social, con lo cual se entra en el Estado del terror y en la transformación de los individuos en animales," o bien en la suposición de una racionalidad absoluta del hombre en el sopesamiento de bienes y males, en su capacidad de motivación, lo cual es una ficción como el libre albedrío, y, por último, se cae en la teoría del bien social o la utilidad pública, que lo único que hace es encubrir la realidad de los intereses en juego: una determinada socialización, los fallos, contradicciones y conflictos de una democracia todavía imperfecta. Pero en la base del pensamiento preventivo general no sólo está el argumento de racionalidad, sino también de utilidad. Esto es, de lo que se trata es de que la pena tenga alguna utilidad para la sociedad, no simplemente de plantearse disquisiciones metafísicas sobre ella. Éste fue el punto de partida que vino a separar al pensamiento crítico del siglo xviii, del pensamiento positivista del siglo xix. La pena retributiva resultaba sin utilidad para la sociedad, pues ni puede lógicamente eliminar el hecho producido ni tampoco impedir que tales hechos ocurran en el futuro, ya que no se lo plantea. Se queda pues en el plano simplemente metafísico, des28. Roberto Nozick, ob. cit., nota 2, págs. 32 y 33. En términos semejantes se expresa F. J. O. Coddington, ob. cit., nota 19, quien señala que «ciertamente la protección del público es un buen eslogan... pero no pienso que apunte exactamente al propósito social ideal del castigo» (pág. 340). 29. Como pragmáticamente expresa F. J. O. Coddington (ob. cit, nota 19) «El miedo, aun cuando tenga efecto, no es un motivo ennoblecedor, y una persona que se abstiene del crimen exclusivamente porque teme las consecuencias, es espiritualmente muy inferior, y también como capital social, respecto de quien se comporta bien porque quiere ser un sujeto decente...» (pág. 345).
pegada de la realidad social. Como el hecho producido es imposible eliminarlo, lo que le interesa lograr a la sociedad es impedir que otros hechos similares se produzcan en el futuro, luego la pena debe tener tal función utilitaria y ello se logra a través del criterio preventivo general. Pero los propios defensores de ella están de acuerdo en que ciertas penas (pena de muerte) o en relación a ciertos delitos (delitos económicos), no tienen efecto preventivo general alguno.'" Por eso sus defensores tienen que atemperar los postulados preventivos generales a un determinado grupo de penas, delitos o autores.^' Con lo cual se abandona una idea preventivo general amplia y se suscribe una preventivo general reducida. Pero aun ésta aparece discutible empíricamente. Chambliss presenta para su defensa, entre alguna de sus investigaciones, la referente a las sanciones por aparcamiento infraccional dentro de un recinto universitario. Pero de su investigación en modo al guno queda dilucidado si la baja en las infracciones se debe a la clase y gravedad de la pena impuesta o sólo a la certeza de su aplicación en virtud del aumento de la dotación de furicionarios y del rigor de los controles. Lo que sí queda claro es que ni una ni otra causa (ni el rigor y/o la certeza de la pena) tuvieron efecto alguno sobre los infractores poco frecuentes.'^ Otro ejemplo que se utihza mucho es aquel del apresamiento por siete meses de toda la policía danesa por las tropas de ocupación alemana, lo cual hizo aumentar notablemente los delitos y que hace confirmar a Hoerster que la pena estatal tiene un efecto intimidatorio.'' Sin embargo, tal conclusión parecería apresurada, ya que lo único que esto demuestra es que la desaparición de la policía propiamente tal (se puso una «policía de reemplazo») es lo que hizo aumentar la actividad delictiva. Y ello entonces puede dar origen a las más diversas hipótesis: ¿lo que originó la actividad delictiva fue la duda sobre la certeza de la aplicación de la pena (falta 30. Cfr. William Chambliss, The Deterrent Influence Q¿ Punishment, págs. 197, 203 y 204 (en ob. cit. nota 7). 31. Cfr. W. Chambliss, ob. cit., nota 30, págs. 197 y ss.; Haffke, ob. cit., nota 21, pág. 80; N. Moerster, ob. cit., nota 15, págs. 373 y ss.; P. KoUer, ob. cit., nota 27, págs. 82 y ss. 32. Cfr. W. Chambliss, ob. cit., nota 30, págs. 200 y ss. 33. N. Hoerster, ob. cit., nota 15, pag. 374.
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de ineficacia de la nueva policía por presunta inexperiencia)? ¿hasta qué punto la ocupación nazi provocó la duda sobre el Estado danés mismo, esto es, sobre su existencia? ¿se debió todo simplemente a un cambio no real, sino formal, esto es, diferentes técnicas de constatación de la actividad delictiva (diferente forma de registrar y hacer estadísticas), como ha señalado últimamente Ditton? '* En definitiva lo único que logran confirmar los defensores de la prevención general es la antigua comprobación de que el efecto preventivo más bien radica en la certeza y prontitud de la aplicación de la pena, lo que a su vez también hay que tomarlo relativamente. Por una parte porque las investigaciones empíricas sobre la policía, órgano de aplicación por excelencia, han demostrado la gran ineficacia preventivo general de su actividad.^' Pero además, el ejemplo de Hoerster no explica por qué un número todavía más superior (respecto de los infractores) no delinquieron. En ello falla también la teoría de la prevención general, esto es, explicar por qué frente a la falta de coacción una gran cantidad de ciudadanos no delinquen y esto desde un punto de vista de investigación y democrático resulta mucho más importante. Por otra parte, el insistir sin límites en la eficacia preventivo general lleva inevitablemente, para aumentarla, a la transformación del Estado democrático en un Estado puramente policial. Una buena muestra o modelo de ello lo constituyen los supermercados. Para que existan y por sus objetivos, las cosas tienen que estar a disposición de la gente, pero al mismo tiempo sucede que es necesario arbitrar medidas y utilizar personal, para evitar la frecuencia de los hurtos. Sin embargo, ello no puede llegar al límite de suprimir lo que es un supermercado, esto es, la libre disponibilidad de las cosas por parte de la gente: no se puede convertir en un supermercado policial. Por otra parte, el supermercado es también una clara muestra de lo frágil de los conceptos de 34. Jason Ditton, Contrology. Beyond the new Criminology, London and Worcester Macmillan, 1979, págs. 8 y ss. 35. Cfr. Johannes Feest y Erhard Blankenburg, Die Definitíonsmacht der Polizei, Strategien der Strafverfolgund und soziale Selectiom Dusseldorf Berstelmann Universitátsverlag, 1972, págs. 35 y ss.; R. V, G. Clarke y J. M. Hough, The efectiveness of Policing, England Govver, 1980, págs, 2 y ss. 100
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«bueno» y «malo», de «social» y «asocial», de «buen ciudadano» o «ciudadano normal» y «malo anormal», ya que en el supermercado la generalidad hurta. También ello es una clara muestra de la fragilidad de la prohibición penal, y sobre todo cuando choca además con los propios intereses del sistema, que es la sociedad de consumo. Todo lo anterior ha llevado a que autores, como Haffke y Hassemer, que se plantean dentro de criterios preventivo generales, hagan una revisión crítica de ellos. Es así como Hassemer hace especial hincapié en que la prevención general «especial» o intimidativa se encuentra con problemas insolubles de carácter empírico-metodológico.^ En el fondo ambos recurren a criterios mixtos, que consideraremos posteriormente. En definitiva qué hay que destacar del planteamiento preventivo general: no hay duda que es un intento muy importante para justificar la intervención penal del Estado de derecho, basándose no en razones ético metafísicas, sino en razones sociales y político-jurídicas. Por otra parte es un sistema que tiende a mantener un determinado ámbito de libertad del individuo, ya que no trata de afectar a cada uno en su particularidad, sino a lo común de la generalidad de los sujetos: su racionalidad y su coactividad. En tal medida cumple hasta cierto punto con los ideales de garantía de un Estado liberal mínimo, respeto al sujeto individualmente considerado. Los problemas con que se enfrenta son, sin embargo, variados y desde diferentes perspectivas. Desde un punto de vista exclusivamente garantizador ético, resultan cuestionables los medios utilizados, el miedo (la coacción sicológica) y la instrumentalización de la persona, lo cual evidentemente va contra la dignidad de la persona humana, piedra fundamental de un Estado de derecho. Por otra parte y en el mismo sentido garantizador, habría que señalar que un planteamiento de tal naturaleza tiende (o debería tender consecuentemente) a graduar la pena no por el hecho cometido, sino conforme a los fines soclopolíticos del Estado, con lo cual también se trasgrede otro pilar del « 36. Winfried Hassemer, «Generalpravention und Strafzumessung», en Hauptprobleme der Generalpravention, Metzner, Frankfurt am Main, 1979, pág. 51.
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Estado de derecho, esto es, que sólo se responde por los hechos cometidos y no por los fines que persiga el Estado, que significaría caer nuevamente en la arbitrariedad del absolutismo. Ahora bien, desde un punto de vista exclusivamente utilitario, la prevención general intimidatoria no parece posible comprobarla, por lo menos en el estado actual de las ciencias sociales, lo cual la convierte entonces en una cuestión de fe o simplemente de disquisición filosófica y, por tanto, contradictoria con el postulado de utilidad social. Más aún, para un Estado que pone su acento en la intervención de los procesos sociales, como única forma de paliar su disfuncionalidad, la prevención general resulta inadecuada por su generalidad justamente, ya que de lo que se trata es de diferenciar los procesos y controlarlos en su especificidad. b) Los planteamientos de prevención especial son de muy antigua data. Pero lo importante es su aparición dentro del Estado de derecho, ya como una posición sistemática y con clara influencia en la legislación, y en tal sentido es posterior tanto a la retribución como a la prevención general. Diferentes corrientes la postulan, el correccionalismo en España, la escuela positiva italiana, la dirección político criminal de Von Liszt en Alemania, la defensa social de Mar Ángel en Francia. El desarrollo del Estado durante el siglo xix y sus continuas disfuncionalidades, con grandes crisis y levantamientos populares, plantean la necesidad de una intervención mayor del Estado en todos los procesos sociales, también en los de tipo criminal. El hombre jio puede concebirse ya como un ser bueno y libre por naturaleza, sino por el contrario sujeto a determinaciones; luego el criminal aparece determinado ^ delito e intrínsecamente perverso en razón de su naturaleza antropológica, biológica o social. La sociedad tiene entonces que defenderse contra él, para lo cual es necesario corregirlo o separarlo completamente de la sociedad, se trata entonces de llevar a cabo una defensa social contra los enemigos de la sociedad En tal sentido la retribución resulta inadecuada pues parte de un ser libre e igual por naturaleza, y eso es falso, pues los hombres no son libres y el delincuente tampoco es igual a un ser social, ya que está determinado ai delito, es un peligroso social. Por otra parte también la prevención general resulta ineficaz, ya que parte de la posibilidad de motivar, aunque sea por el miedo a los individuos, y
ello es imposible en el caso de los delincuentes, pues están determinados y carecen de la racionalidad suficiente para sopesar costos y beneficios del delito. Desde un punto de vista utilitario la prevención general aparece frente a la prevención especial como completamente inadecuada. Más aún, desde el punto de vista del sistema social que se pretende, tanto la retribución como la prevención social aparecen como ineficaces para el sistema. Si se trata de intervenir en los procesos sociales, es necesario diferenciarlos y ello señala que los delincuentes no son iguales que los hombres normales y más aún que cada delincuente tiene su origen en procesos especiales, luego se trata de actuar sobre cada uno de ellos o por lo menos respecto de grupos que presenten las mismas características, con lo cual se llega entonces a la tipología criminal, que estuvo en boga durante el siglo XIX y gran parte del siglo xx. Por eso mismo los autores que defienden la prevención especial prefieren hablar de medidas y no de penas: la pena o supone la libertad o bien la capacidad racional del delincuente y parte entonces de un criterio de igualdad general; la medida, por el contrario, parte de que el criminal es un sujeto peligroso, diferente al normal, y al que hay que tratar en sus peculiares características peligrosas. Ni el castigo ni la intimidación tienen sentido, de lo que se trata es de corregir, enmendar o rehabilitar, siempre que ello sea posible, si no de inocuizar. Así, Ferri, con quien la escuela positiva italiana llega a su punto máximo de esplendor, dentro de estos planteamientos señala que la sanción no tiene que inflingir un castigo proporcionado a una culpa moral, sino proveer a la más eficaz defensa social frente a delincuentes peligrosos, a fin de lograr la reutilización más rápida de los menos peligrosos, que serían los más; y con ello al excluirse entonces toda idea de retribución moral, se borra toda diferencia entre medidas y penas, pues ambas tendrían la misma función y naturaleza, esto es, rehabilitar o segregar según el caso.^' Por su parte, 37. Cfr. Enrico Ferri, Principios de derecho criminal, traducción de José Arturo Rodríguez Muñoz, 1." ed., Madrid, Ed. Reus, 1933, págs. 573, 574 y 575. Este autor precisa claramente que la defensa social «que realiza la justicia penal puede y debe actuar no sólo por medio de la sanción represiva impuesta al condenado, si bien una parte de
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Dorado Montero proclamaba el abandono completo de la punición de los delincuentes y actuar en relación a éstos con medidas de protección tutelar; ^ su concepción iba más allá aún que la de la escuela positiva italiana, pero su derecho protector de los delincuentes en vez de derecho penal no logró tener acogida. El autor que logró unlversalizar la prevención especial fue von Liszt, quien ya en su famoso Programa de Marburgo planteó que la pena debía regirse por el criterio de la prevención especial, y que según si el delincuente era ocasional, de estado o habitual incorregible, la pena tendría por fin la intimidación individualmente considerada, la corrección o la inocuización.^' Por su parte, Marc An^el critica tanto la concepción preventivo general como la retributiva por su carácter abstracto, puramente teorético y metafísico y se plantea decididamente por la prevención especial, como superadoras de aquéllas, sin excluirlas, sin embargo en el caso concreto, ya sea como intimidación individual o como forma de reacción represiva frente a ciertos delincuentes. Pero de lo que se trata es de resocializar, reinsertar o reeducar al delincuente, la finalidad es pues su tratamiento, con todo lo complejo que ello puede ser y exigiendo una actitud activa por parte de éste y, además, sin dejar de considerar que hay casos en que no es posible o todavía no es posible resocializar.'"' Este tipo de concepciones tutelares se han extendido en el último tiempo y es así como Plack aboga en Alemania por la supresión del derecho penal y su reemplazo por un derecho de medidas basado en la peligrosidad social del autor; además trata de diferenciarse de un criterio defensista puro señalando que tales medidas también han de alcanzar a la sociedad de los «buenos y justos» para que acojan sin prelos criminales por sus condiciones patológicas, de anomalía o degeneración, no es susceptible de otra cosa que de la segregación del consorcio civil, en cambio, para la gran mayoría de los delincuentes es posible la readaptación a la vida libre y honesta, por lo que frente a ellos la defensa social... debe actuar con un régimen carcelario que haga posible la reeducación (pág. 108). 38. Pedro Dorado Montero, Bases para un nuevo derecho penal, Barcelona, Manuales Soler xxm, pág. 13. 39. Franz von Liszt. 40. Marc Anfel, La défense sacíale nouvelle, París, Cujas, 1971, páginas 342 y ss. 104
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juicio a los que han fracasado.'" Por su parte Klose, partiendo de la Ley Fundamental Alemana intenta llegar a la conclusión de que conforme a ella sólo es posible en el futuro un derecho de medidas."^ En definitiva, desde von Liszt en adelante la prevención especial logra gran trascendencia, ya sea sólo como planteamiento unilateral o bien como combinación con criterios retributivos o preventivo generales; su combinación con estos últimos se observa en forma muy destacada en el Proyecto Alternativo 1966 en Alemania y en España la propia Constitución en su art. 25.2 señala que la pena privativa de libertad ha de estar orientada hacia la reeducación y reinserción social. Pero así como la retribución y la prevención general no están exentas de críticas, tampoco lo está la prevención especial. Común a la prevención general y especial es la objeción ya analizada y, por tanto, que no tiene objeto desarrollar nuevamente, de que en su base hay una falta de ética social fundamental en cuanto se instrumentaliza al hombre para los fines del Estado, con lo cual se le cosifica y se pierde el respeto por su dignidad, que es uno de los pilares del Estado de derecho. Y dentro de esa línea tocando más a fondo aún, esto es, sobre la legitimación misma del Estado para adoptar tales medidas Roxin se pregunta críticamente qué es lo que puede legitimar a una mayoría para subyugar a una minoría conforme a sus formas de vida, de dónde surge un derecho a educar contra su voluntad a personas adultas, por qué ciertos ciudadanos no pueden vivir como se les plazca; pareciera muy pobre como fundamentación de ello el hecho de que tales personas son molestas o incómodas para la mayoría."^ Cieirtamente el Estado de derecho liberal al oponerse al Estado absolutista puso sobre el tapete la cuestión de la legitimidad del Estado, mas en caso alguno la solucionó, sino que empezó con las vías tentativas para un análisis abierto de ella, que permitiera soluciones aproximativas, pero en caso 41. Amo Plack, Die Gessellschaft und das Bose, Einekritikder herrschenden Moral, Liszt Verlag, 11.' ed., München, 1974, pag. 119, cfr. también págs. 118 y ss. y Pladoyer für die Absckaffung des Strafrechts, List Verlag, 1974, págs. 380 y ss. 42. P. Klose, «lus puniendi und Grundgeset», en StW 86 (1974), págs. 66 y 67. 43. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, pág. 8.
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alguno definitivas. El punto más crítico de una pena resocializadora reside en el cuestionamiento de para qué y a qué sociedad. Es decir, justamente las disfuncionalidades del Estado de derecho actual provocan ya de por sí fricciones de socialización. Además ello no significa de partida que a quien se pretende resocializar no esté socializado, ya en ello hay una premisa falsa, pues siempre tendrá una socialización cultural o subcultural, si bien diferente a la planteada por la mayoría."" Por otra parte otras veces la socialización es perfecta, sólo que exacerbada respecto de un sistema de mercado y de consumo, lo que llevaría como dice Bajo Fernández a excluir de castigo al delincuente económico.''^ En definitiva, como se ha recalcado por Córdoba Roda ^ resultaría reconocer como fin del Estado democrático su posibilidad de manipular a los individuos, con ello la falta de control y rediscusión de éste, ya que las pautas de resocialización son determinadas por él y sus instituciones, lo que puede significar en definitiva el totalitarismo de uno, algunos, o de la mayoría sobre la minoría. Pero además hay razones metodológicas empíricas y dificultades prácticas para plantear, por lo menos en forma amplia, un criterio de prevención especial. En primer lugar hay una serie de delincuentes que no requerirían tratamiento, hay otros que no serían susceptibles de tratar, pues no se conoce un tratamiento para ellos, los llamados incorregibles y que von Liszt proponía inocuizar, y en cuanto a los corregibles, las estadísticas que hay al respecto son discutibles en cuanto' a si se ha logrado realmente su corrección; por lo menos si ella es posible en los términos actuales de la sociedad.'" Más aún, ello se enlaza con cuestiones prácticas, como 44. Sobre la problemática de las subculturas confróntese la coetánea editada por David O. Arnold, The sociology of Subcultures, Universidad de California, 1970. 45. Miguel Bajo Fernández, Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid, Civitas, 1978, págs. 80 y 81. 46. Juan Córdoba Roda, Culpabilidad y pena, Barcelona, Bosch, 1977, págs. 65 y ss. 47. Sobre la problemática de la readaptación social véase la completa monografía de Roberto Bergalli, ¿Readaptación social por medio de la ejecución penal?, Instituto de Criminología de la Universidad de Madrid, 1976. 106
que el tratamiento requiere disponer de grandes recursos, que hace muy difícil, incluso en países de gran desarrollo, poseer los establecimientos adecuados para ello. Luego siempre en el fondo el tratamiento queda reducido a un grupo pequeño de sujetos y aun respecto de ellos hay dudas en cuanto a su eficacia y la supresión de la reincidencia, que es lo que se persigue. En todo caso lo que sí resulta una contradicción es que dentro de la prisión tradicional se pueda llevar a cabo un tratamiento resocializador.''^ De ahí que el mandato constitucional español de que la pena privativa de libertad resocialice y reeduque queda sólo como un postulado y además discutible. En definitiva podemos ahora señalar cuáles son los aspectos positivos y negativos de la pi;evención especial. La importancia de la prevención especial es haber puesto su acento sobre el individuo considerado como tal en sus particularidades y no referirse solamente a un ser abstracto e indefinible como en el caso de la teoría retributiva y de prevención general. En ese sentido esta dirección tiene un carácter humanista, pues pretende un encuentro con el hombre real. Por otra parte con ello despoja a la pena de su carácter mítico moralizante, ya que de lo que se trata es simplemente de adecuar la pena a esas particularidades del sujeto para volverlo nuevamente útil a la sociedad o por lo menos para que no la perjudique. Es un planteamiento que se aviene más con un Estado preocupado por la suerte de los individuos que lo componen, que pretende transformar las estructuras sociales y las relaciones sociales, con el objeto de lograr una so-' ciedad lúejor y eliminar sus disfuncionalidades. Es decir tanto para un Estado de derecho simplemente intervencionista como para un Estado social de derecho, la prevención especial resulta una línea de pensamiento más adecuada que la de la retribución o de la prevención general. Es por ello también el auge que tiene a fines del siglo xix y principios de éste y en el último tiempo. « Pero al mismo tiempo quedan objeciones serias, que pue48. Una reseña de los diferentes establecimientos socioterapéuticos existentes en Europa y de sus exigencias, se encuentra en Hilde Kaufmann, Ejecución penal y terapia social, Buenos Aires, Depalma, 1979, traduc. Juan Bustos Ramírez, págs. 253 y ss. 107
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den resumirse en el hecho de que si bien es humanista, en cuanto se dirige al hombre real, no lo es necesariamente en cuanto lo respete en su dignidad, pues justamente pueden significar la mayor violación posible a su personalidad, en cuanto a transformarle su mismidad, su conciencia. En ese sentido es el máximo instrumento de acción síquica sobre el individuo, a diferencia de la retributiva que era más que todo física y la de prevención general, que implicaba una disciplina síquica general, pero no individualizada. En ese sentido puede representar el máximo de deshumanización y de absolutismo arbitrario, al querer imponer sólo una verdad, una determinada escala de valores y prescindir de la minoría o la divergencia. Por otra parte tiende a acentuar la llamada ideología de la divergencia,"' esto es, de plantear las cosas en blanco y negro conforme a un solo orden verdadero, y en ese sentido distinguir entre normales y anormales, entre sanos y enfermos: requeridos de tratamiento son entonces aquellos que tienen perturbaciones para entender el valor, el bien. La resocialización o el tratamiento como criterio de validez general o sustento fundamental de la pena aparece cuestionable en su propia legitimidad y sólo podría, bajo determinadas condiciones, en especial el consentimiento del sujeto, acogerse frente a ciertos casos particulares, y en todo caso, prescindiendo de la ideología de la diferenciación que la preside.
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Posiciones mixtas o eclécticas.
Justamente en razón del peso de las críticas a unos y otros criterios, es que la doctrina dominante ha tenido generalmente a proponer soluciones mixtas o elécticas o bien integradoras superadoras de las fallas de unas y otras. Las más simples son todas aquellas que a partir de Von Liszt trataron de combinar junto al criterio fundamental retributivo, la aplicación de medidas, esto es el planteamiento de la doble vía en el derecho penal, reconociéndole una naturaleza retributiva, pero que en caso de ciertos delincuentes es necesario proceder con criterios preventivo especiales, esto 49. Cfr. al respecto F. Basaglia y R. Basaglia Ongaro, «L'ideologia de la diversitá», en La maggioranza deviante. L'ideologia del controllo sociale totale, Torino, 1974, págs 19 y ss.
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es, mediante medidas.'" Este criterio en cierto modo pragmático respecto de la prevención especial ha tenido una enorme influencia en la legislación y en casi todos los códigos últimos se contemplan junto a las penas, medidas de seguridad. Sin embargo, con razón se ha criticado por diferentes autores lo insatisfactorio de esta integración, que aparece claramente contradictoria en sí misma y que «más que el desarrollo de un sistema de la prevención especial» significa «una aceptación selectiva de puntos preventivos especiales dentro del sistema de las teorías absolutas».'' En verdad resulta difícil poder concebir una conciliación entre la idea de la retribución y la del tratamiento, entre la idea del castigo y la de resocialización: en ambos casos se trata de sentidos completamente diferentes del derecho penal y consecuentemente del contenido de la teoría del delito. Otra fórmula mixta más propia a una concepción, de Estado de derecho garantizador en el sentido estricto liberal es aquella que trata de combinar la retribución con la prevención general. Esta posición ya la intentó Merkel en el siglo pasado,'^ quien si bien señalaba que la pena era un mal y una respuesta a la acción realizada, tiene en cuanto tal un fin que es «fortalecer los preceptos y las obligaciones violadas por medio de la acción delictuosa».^' En el mismo sentido se ha expresado últimamente Jakobs,^* quien parte para ello de que la culpabilidad misma es determinada desde el fin, 50. En esa forma proceden muchos de los autores actuales. Baste considerar, por ejemplo, a Hans Welzel, ob. cit., nota 12, pág. 21; Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Sírafrechts, V. G., 3." edic, Berlín, Duncker y Humbolt, 1978, págs. 3 y ss.; Reinhart Maurach y Heinz Zipt., ob. cit., nota 13, págs. 21 y ss. 51. Enrique Bacigaíupo, «Significación y perspectiva de la oposición "derecho penal-política criminal"», en Reviie International de Droit Penal, núm. 1, 1978, pág. 24; sobre este problema en general cfr. Gonzalo Quintero Olivares, «Reflexiones sobre el monismo y del dualismo ante el Proyecto de Código Penal», en La reforma penal y penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980, págs. 571 y ss. 52. Sobre la posición de Merkel cfr. Gerlj^ard Dornseifer, Rechtstheorie und Strafrechtsdogmatik Adolf Merkels, Berlin, Duncker y Humblot, 1979, págs. 96 y ss. 53. Adolf Merkel, Derecho penal, traducción de Pedro Dorado Montero, Madrid, pág. 252, véase también págs. 250 y ss. y 254 y ss. 54. Cfr. Gerhard Dornseifer, ob. cit., nota 52, págs. 106 y ss.
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que no es otro que el de prevención general, no en el sentido intimidatorio, sino de ejercicio de fidelidad al derecho.^^ Con esto en verdad no se avanza mucho del criterio retributivo planteado ya por Carrara "' y en el fondo lo único que se hace es permitir unir las críticas tanto a un criterio retributivo como preventivo general. Una tercera fórmula mixta es aquella que plantea el carácter esencialmente preventivo del derecho penal e intenta unir prevención general con especial, dando en general mayor preponderancia al criterio preventivo general.^' Esta posición se plasmó muy claramente en el Proyecto Alternativo alemán de 1966, para el cual las penas y medidas (§ 2) tienen por fin la protección de los bienes jurídicos y la reinserción del autor en la comunidad jurídica. Es decir, el derecho penal sirve para mantener el orden de paz del derecho necesario para los hombres y por ello hay que conformar las sanciones de tal modo que permitan, si es necesario y posible, la reinserción del condenado, y en eso no se encuentra diferencias entre penas y medidas.^* En general respecto de todas las fórmulas mixtas se les puede hacer la objeción de Roxin, de que los «efectos de cada teoría no se suprimen en absoluto entre sí, sino que se multiplican».'' Es por ello que los últimos intentos tienden más bien a una superación de las diferentes teorías o por lo menos de una en concreto. En cuanto a la prevención general diferentes autores tratan de paliar las objeciones que se le han hecho, presentando una concepción revisada de ella. Así, poi^ 55. Günter Jakobs, Schuld und Prdvention, Tübinaen, 1976, págs. 24, 14, 10, 7 y 8. 56. Sobre ello cfr. Francesco Carrara, ob. cit., nota 6, §§ 613 y ss. y en especial 614 y 615. 57. Cfr. al respecto Peña Luzón, Medición de la pena y sustitutos penales, Instituto de Criminología Universidad de Madrid, 1979, pág. 61; Santiago Mir Puig, Introducción a las bases del derecho penal, Barcelona, Bosch, 1976, pág. 105. También por una armonía entre prevención general y especial, Ignacio Muñagorri, Sanción penal y política criminal, Madrid, Reus, 1977, pág. 128; ya también mucho antes: José Antón Oneca, ob. cit., nota 16, págs. 99 y ss. 58. Cfr. Alternativ-Entwurg eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2.* edic, Tübingen Mohr, 1969, pág. 29. 59. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, pág. 11.
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ejemplo, Hassemer abandona una prevención general «especial» o intimidatoria y se inclina por una prevención general «amplia», que sólo persiga la estabilización de la conciencia del derecho (luego muy semejante a la de Merkel, Jakobs y también de Carrara), con lo que se pretende convertir el derecho penal en un control social como tantos otros, pero que se diferencia de otros en cuanto está ligado a la protección de los derechos fundamentales del desviado por las normas."" Otros, como Haffke, en esa misma dirección hablan de un control social jurídico penal racional y esclarecido, «que cuente con las debilidades del yo y sin embargo lo trate humanamente... Un derecho penal preventivo general concebido de esta manera es en el mejor sentido derecho evolutivo-progresivo, que aspira a producir condiciones sociales más libres —condiciones en las cuales algún día la pena intimidatoria no aparecerá más como necesaria—«.^ En cuanto a la prevención especial también existen intentos para darle una nueva connotación que permita superar las críticas existentes. En tal sentido se expresa, por ejemplo, Bacigalupo, quien, además, a partir del carácter preventivo especial del derecho penal formula un nuevo contenido de éste y lógicamente del delito." Para Bacigalupo con la pena se puede obtener la reintegración social del autor, lo que a su vez justamente la legitima como medio de política social. Para su aplicación habrá que distinguir entre los autores según su forma de reaccionar frente a ella, con lo cual desaparece la distinción entre penas y medidas y entre imputables e inimputables. Pero, además, se trataría de un sistema de prevención especial democráticamente orientado, por lo tanto tomando en cuenta los límites que ello impone en su desarrollo." El problema de estas tendencias que se basan sobre una dirección teórica en concreto, es que si bien logran reducir sus fallas, en caso alguno logran eliminarlas totalmente y 60. Winfried Hassemer, ob. cit., nota 36, págs. 52 y 53. 61. Bemhard Haffke, ob. cit., nota 21, pág. 166. En el fondo también ésa es la posición de Hoerster, que por eso habla de prevención general y distribución justa, ob. cit, nota 15, pág. 377. 62. Cfr. Enrique Bacigalupo, ob. cit., nota 51, págs. 22 y ss. Sobre el punto véase también Juan Terradillos, Peligrosidad social y Estado de derecho, Madrid, Akal, 1981, págs. 23 y ss. 63. Enrique Bacigalupo, ob. cit., nota 51, págs. 22 y ss.
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más que todo se trata de argumentar críticamente contra el modelo existente, que evidentemente no logra sustentarse. Así, por ejemplo, el propio Hassemer tiene que reconocer que la afirmación en el sentido de que la medición de la pena (con criterio preventivo general) construye y apoya las normas sociales en la dirección correcta, es algo que no se puede probar y sólo se tiene la esperanza puesta en ello." Del mismo modo Bacigalupo señala que la idea de resocialización expresa antes que todo la exigencia de derogación del derecho penal de retribución, pero sin que haya claramente un contenido alternativo.'^ Además, en relación a la prevención general, como muy bien señala Barbero Santos,'^ *'•' ella siempre requiere de la prevención especial, pues de otra manera al aplicarse la pena a un individuo particular sería pura retribución respecto de él en aras de la generalidad que se quiere intimidar o fortalecer en su convicción jurídica. Es decir, la prevención general requiere siempre de la prevención especial (se le conceda simple función correctora o bien preeminente), pues de otro modo la prevención general lleva una contradicción en sí, que ser más que retribución, castigo puro y llano, respecto del sujeto concreto: utilización absoluta de él en aras de la comunidad. Junto a estos últimos modelos superadores del modelo tradicional, hay otros de carácter más complejo, pues pretenden una integración mayor o una visión más amplia del derecho penal. Tal es el caso de las posiciones de Roxin y Callies.** Roxin" trata de superar las simples teorías mixtas,
q u e sólo y u x t a p o n e n unOs c r i t e r i o s con o t r o s , m e d i a n t e u n a teoría q u e diferencia los d i s t i n t o s m o m e n t o s en q u e a c t ú a el d e r e c h o p e n a l c o n la p e n a . É s t o s serían los siguientes: conm i n a c i ó n penal — e n q u e a p a r e c e en p r i m e r p l a n o la prevención general, e n t e n d i d a en f o r m a a m p l i a , s e m e j a n t e a lo q u e p l a n t e a H a s s e m e r — ; imposición y m e d i c i ó n de la p e n a , q u e sería el m o m e n t o de la realización de la justicia — e n el fondo el p l a n t e a m i e n t o r e t r i b u t i v o - p r e v e n t i v o general a s e m e j a n z a de Adolf Merkel y de G ü n t e r J a k o b s — , y, p o r ú l t i m o , ejecución de la pena, q u e es el m o m e n t o de la prevención especial, el de la r e i n s e r c i ó n o resocialización del delincuente. Se t r a t a e n t o n c e s p a r a Roxin de u n p r o c e s o dialéctico en q u e el m o m e n t o de r e t r i b u c i ó n n o a p a r e c e d e m o d o a b s t r a c t o , p a r a c u m p l i r u n ideal a b s o l u t o de j u s t i c i a , sino l i m i t a d o y condic i o n a d o p o r la r e a l i d a d i m p u e s t a p o r los m o m e n t o s de prevención general y especial. A h o r a bien, y esto no e s c a p a a Roxin, en el m o m e n t o de la síntesis de estos m o m e n t o s u n o debe ser el p r e d o m i n a n t e ; p a r a él, al igual c o m o señala respecto del P r o y e c t o Alternativo de 1966,''' tal m o m e n t o es el de la prevención especial: «Se p u e d e decir q u e p a r a u n a concepción m o d e r n a la resocialización d e b e c o n s i d e r a r s e c o m o el fin p r i n c i p a l d e la pena, ya q u e sirve t a n t o al d e l i n c u e n t e c o m o a la sociedad y es la q u e m á s se a p r o x i m a a la m e t a d e u n a coexistencia de t o d o s los c i u d a d a n o s en p a z y en libertad».« De t o d o s m o d o s , e v i d e n t e m e n t e , este criterio p o d r í a c a e r en la a r b i t r a r i e d a d q u e él m i s m o h a c r i t i c a d o , eso sería imp e d i d o p o r el c o n d i c i o n a m i e n t o q u e le i m p o n e n los o t r o s m o -
64, Winfried Hassemer, ob. cit., nota 36, pág. 52. 65. Enrique Bacigalupo, ob. cit., nota 51, págs. 27 y 28. 65. *•" Marino Barbero Santos. «La reforma penal españofti en la transición a la democracia», en Revue Internationale de Droit Penal, 1977, págs. 61 y ss. 66. También tiene una posición compleja integrativa Eberhard Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe, Gottingen, Vandenhoeck y Ruprecht, 1971 (2.' edic), que partiendo de la pregunta por el sentido de la pena llega a diferentes diferenciaciones según sea el sujeto, ya sea desde el punto de vista de la sociedad que castiga o de los sujetos individuales que intervienen en el proceso del castigo; sobre esta exposición, que en verdad nada nuevo agrega, salvo su complejidad, véase Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 57, págs. 75 y ss. 67. Claus Roxin, ob. cit., nota 15, págs. 12 y ss.
68. Al respecto así lo afirma Claus Roxin, «Franz von Liszt und die kriminal politische Konzeption des Alternativenentwurts», en StrafrechtUche Grundlagen probleme, Berlin-New York, Walter de Gruyter, 1973, pág. 38. En abono de su tesis señala que el g 59 II del Proyecto Alternativo pone en primer lugar la reinserción del delincuente y después la protección de bienes jurídicos. 69. Claus Roxin, «Introducción a los problemas básicos del derecho penal», en Iniciación al derecho penal de ?2oy,'traducción de Francisco Muñoz Conde y Diego-Manuel Luzón, Unixersidad de Sevilla, 1981, pág, 47, En el mismo sentido, aunque no con tanta claridad en ob, cit,, nota 15, págs, 25 y ss.
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mentos y sobre todo porque «la pena no puede superar en su gravedad el grado de culpabilidad del delincuente (función limitadora del principio de culpabilidad)».™ En definitiva el planteamiento de Roxin es un planteamiento preventivo, ya que el momento retributivo queda totalmente vaciado de su contenido clásico y sólo es más bien una manifestación de la justicia, en el sentido del límite impuesto por la culpabilidad a la prevención; ahora bien dentro de esta prevención el acento se pone en la especial, en la resocialización. Con ello, sin embargo, reaparecen todas las críticas en toda su extensión tanto respecto de la prevención general como especial. Ciertamente se podría responder que lo nuevo es el límite señalado por la culpabilidad. Pero en ello hay una contradicción, como señala Muñoz Conde: «primero concede que la culpabilidad es un concepto ficticio de raíces metafísicas incapaz por sí solo de servir de fundamento a la imposición de una pena; luego, sin embargo, atribuye a ese concepto ficticio nada menos que una función limitadora del poder de intervención estatal»." En definitiva, la concepción de Roxin tampoco logra superar los obstáculos para elaborar una concepción alternativa que no sólo se base en una crítica justa al retribucionismo, sino que al mismo tiempo ofrezca un sistema adecuado de garantías al individuo. El planteamiento de Callies " es más innovador aún, pues no parte de la pena misma, sino del sistema penal como tal, para averiguar las funciones de la pena. La pena en cuanto es parte de un sistema dialogal, entre el yo, el alter y un tercero, como lo vimos al plantear el esquema normativo de Callies, tiene entonces como función regular esta interacción. Al regular esta interacción lo que en el fondo protege es la posibilidad de participación social, la confianza en el sistema, a pesar de la infracción, y al mismo tiempo crea posibilidades de participación, que sería el sentido de la resocialización. Así, entonces, se supera un puro sistema de penas, concebido retributivamente como pura garantía, y un sistema de medidas concebido en forma preventivo especial como 70. 71. penal», 72.
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Claus Roxin, Introducción..., ob. cit., nota 69, pág. 49. Francisco Muñoz Conde, «Culpabilidad y prevención en derecho en Cuadernos de política criminal, 1980, núm. 12, págs. 38 y 49. Rolf-Peter Callies, ob. cit., nota 1, págs. 176 y ss.
puro tratamiento. Uno totalmente abstracto y el otro completamente utilitario. Ambos en el fondo metapenales, ya sea en sentido metafísico o metasocial. Pero este planteamiento de Callies, por su propia base teórica, el interaccionismo simbólico, resulta demasiado formal y más como una aspiración, que como un sistema claro de garantías y efectos concretos claramente delimitados. En ese sentido adolece de una mayor vaguedad e imprecisión que el sistema de Roxin. Ciertamente, sin embargo, estas dos últimas posturas teóricas ofrecen una mejor comprensión de la pena; permiten una mayor individualización de sus funciones y con ello posibilitan la configuración de mayores controles respecto de los riesgos que cada criterio preventivo entraña. Por último consideremos la posición de Mir Puig sobre la pena, que representa un planteamiento revisado en relación a los anteriores. Para Mir, el modelo de Estado social y democrático de derecho en España exige que la pena cumpla «una misión (política) de regulación activa de la vida social que asegure su funcionamiento satisfactorio, mediante la protección de los bienes de los ciudadanos», y ello sólo se puede cumplir mediante una pena cuya función sea la prevención.^^ Ahora bien, como reconoce que un derecho penal concebido para ser eficaz, corre el peligro de caer en el terror penal,'^ plantea que la función de prevención ha de quedar estrictamente limitada por los principios que rigen justamente a un Estado social y democrático de derecho (protección de bienes jurídicos y proporcionalidad; principio de legalidad; servir a la mayoría, pero respetando a la minoría).'' Con esto Mir Puig supera las concepciones anteriores en cuanto, por una parte delimita en forma clara y precisa la función de la pena y, por otra, escapando a cualquier tipo de formalismo, señala que' ella consiste concretamente en la prevención. Se aparta eso sí de Roxin y del Proyecto Alternativo alemán de 1966 en cuanto dentro de la prevención le asig»a un papel 73. Santiago Mir Puig, ob, cit,, nota 1, pág, 25, 74. Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 1, pág. 21, Ya Roxin (ob. cit., nota 15, pág. 9) había señalado, como apunta también el propio Mir Puig (pág. 9, nota 23), la tendencia al «terror estatal» de la prevención general. 75. Santiago Mir Puig, ob, cit,, nota 1, págs, 21 y ss.
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preponderante a la prevención general: «Pero esta prevención especial sólo puede perseguirse en el marco de lo que permita la necesidad de prevención general»."" Ahora bien, esta función de prevención supone atribuir un significado directivo (en este sentido, «imperativo»), de regulación social, a la norma jurídico-penal, asignándole la función de crear expectativas sociales que motiven a la colectividad en contra de la comisión de delitos»." En otras palabras, la prevención presupone que la pena tiene eficacia motivadora y consecuentemente también que el hombre es capaz de motivación.'* De este modo llega Mir Puig, como ningún otro autor, a un sistema acabado en relación a la pena y sobre su base de la teoría del delito. Sin embargo, habría algunos puntos que pudieran suscitar alguna controversia. Uno sería el referente a la eficacia de los controles garantizadores respecto de la prevención, pero ello creemos que sería común, en mayor o menor medida a cualquier sistema imaginable. Otro, sería el relativo al problema de la motivación, esto es, si realmente se puede partir del presupuesto cierto de que la norma penal motiva, lo que requiere de una investigación empírica que hasta el momento no ha llegado a ninguna conclusión segura al respecto. Además este planteamiento implica reconocer la capacidad de motivación del individuo. Si ella se formula en forma abstracta sería una cuestión muy semejante al libre albedrío; si, en cambio, se plantea en forma concreta, resulta muy compleja, ya que habría que considerar al respecto todos los aportes de la teoría de la subcultura, de la siquiatría alternativa, del labelling approach, de la teoría de los roles. Mas bien en tal caso se trataría de averiguar capacidad de motivación para qué y a qué nivel, problema que sería diferente al de tratar de determinar estrictamente una capacidad de motivación para la norma penal en específico. Creemos, sin embargo, si no interpretamos mal a Mir Puig que su posición apunta a una consideración de la motivación en sentido concreto y no abstracto. El último punto a considerar sería el referente a la pre76. Santiago Mir Puig, ob. cit., nota I, pág. 29, nota 35. 77. Santiago iVlir Puig, ob. cit., nota 1, págs. 28 y 29. 78. Santiago Mir Puig, ob. cit., nota 1, págs. 28 y ss.
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eminencia de la prevención general sobre la especial, ya que ello implicaría hacer predominar una razón social por sobre el individuo, con lo cual podría ponerse en peligro las bases mismas de un Estado social y democrático de derecho, cuyo pilar fundamental tiene que ser el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y su preeminencia sobre el Estado, como sucede en el sistema establecido por la Constitución española.™ En todo caso la importancia del aporte de Mir Puig reside en proponer un sistema claramente alternativo en su conjunto al retributivo, sobre bases —modelo de Estado social y democrático de derecho y la pena con una misión política de regulación activa de la vida social— que creemos han de resultar ineludibles para cualquier otro sistema que se proponga, y es por eso que reconocemos en ellas también el punto de partida de nuestra posición personal.
5.
Nuestra
posición.
En cuanto a la posición personal, ésta se encuentra ya bosquejada en un trabajo anterior,'" de modo que me limitaré a señalar sus puntos esenciales y a aclarar otros. En la pena hay que distinguir dos aspectos diferentes, uno es el referido a qué es la pena y el otro a la imposición de la pena. En cierto modo uno referido a la razón en sí y otro a la razón práctica. En cuanto al primer aspecto la pena no es sino autoconstatación (ideológica) del Estado, no es pues neutral como no es neutral el Estado. Mediante la pena, el Estado demuestra su existencia frente a todos los ciudadanos, señala que el sistema por él eregido sigue vigente. Ahora bien, de lo que es la pena evidentemente no pueden surgir fines, ya que ello se basta a sí mismo; pero sí surgen funciones. Mediante la 79. Cfr. Miguel García Herrera, «Principios generales de la tutela de los derechos y libertades en la Constitución española», en. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 1979, pág. 101. 80. Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal, ob. cit., nota 1, págs. 116 y ss.
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pena el Estado al autoconstatarse (ideológicamente) ejerce la función de protección de su sistema, luego de los bienes jurídicos que ha fijado, en definitiva de las relaciones concretas que ha determinado. Por eso, la principal tarea dentro de un Estado democrático, y su diferencia con otras formas de Estado, reside en la constante revisión de la autoconstatación del Estado y consecuentemente de los bienes jurídicos protegidos, esto es, de las relaciones sociales fijadas. Señalar una función mayor a la pena, como podría ser la preventiva, implicaría, por una parte, reconocer una función que empíricamente no es demostrable, a pesar de que por definición su efecto ha de darse en la realidad concreta, y, por otra, sería conceder a un Estado, aún imperfecto en su desarrollo democrático y, por tanto, sujeto a una serie de intereses, un derecho de intervención mediante una violencia demasiado grande en la vida de los ciudadanos. Ciertamente, que podrá producirse, como efecto eventual de la autoconstatación, la intimidación o el reafianzamiento de la conciencia jurídica. Pero ello ni pone ni quita nada a la autoconstatación (ideológica): aunque no se produjera ninguno de tales efectos, de todos modos la pena seguiría siendo lo que es. Por lo demás para que se produjera tal efecto preventivo, que supone la motivación, sería necesaria la existencia de un consenso sobre las normas penales; pero, las investigaciones empíricas sobre el punto han demostrado lo contrario, esto es, el disenso y que, por ello mismo, se plantee que lo único que señalan las normas jurídicas, desde el punto de vista de su legitimidad, es que provienen aproximativamente de una «ideología hegemónica dominante en la sociedad»." Más aún, al preocuparse exclusivamente por los efectos, la eficacia transformaría al Estado de derecho democrático, ya que lo llevaría sólo a interesarse por establecer mecanismos de obediencia y no de legitimación,*^ con lo cual desaparece o se pone en peligro el Estado de derecho y se acoge la vía au81. Patrick Weinberger, Patrick Jakubowicz, Philippe Robert, Société et perception des comportements deviants incrimines. Deviance et controle social, Services d'études penales et criminologiques (S.E.P.C), núm. 21, 1977, pág. 129. Cfr. también Hans Haferkamp, Herrschafí und Strafrecht. Theorien der Normenstehung und Strafrechtssetzung, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1981, págs. 182 y ss. 82. Cfr. Federico Stamme, «Teoria dello stato e controllo sociale», en La Questione Criminale, núm. 2, 1979, págs. 190 y 191.
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toritaria o absolutista. Si han fracasado los demás controles del Estado (educación, familia, escuela, medios de información, etc.), más aptos, por no ser violentos, cómo entonces concederle a la pena, que es siempre violenta y coactiva, una función motivadora de acuerdo con la dignidad del ser humano; ciertamente pareciera que ello resulta ilegítimo desde un punto de vista democrático. Por otra parte, conceder a la pena una función motivadora es pasar por alto el fracaso de los demás controles y el por qué de ello y si, por tanto, tal fracaso no se debe al sistema mismo, una motivación coactiva ahoga tal enjuiciamiento. Por el contrario la respuesta más fácil sería argüir que las penas no son lo suficientemente graves para lograr la motivación y, por tanto, que es necesario aumentarlas. La cuestión es que la pena es siempre coacción y la coacción fuerza, atemoriza, pero no motiva, en el sentido de la obligación ética o bien de la decisión personal auténtica y no alienada. En el fondo tanto las teorías absolutas como las relativas parten del criterio de la motivación. En las absolutas se entiende al hombre como una entidad ética diferente del Estado, con una capacidad absoluta de motivación, totalmente autónoma, y es por eso que desde ella y desde él se fundamenta el delito y la pena. El delito aparece como un producto total del hombre y la pena como un producto del Estado, pero fundamentada en el libre albedrío. En las relativas se tiende a plantear una sola entidad ética, la del Estado. El individuo es sólo una parte de ella y queda, por tanto sometido a él, a su sistema, y por ello mismo como ser sometido es determinable relativamente, lo que presupone entonces una motivación no absoluta, ni autónoma, sino concreta, dependiente, utilizable por el Estado. Es por eso que Hassemer señala que el planteamiento preventivo general presupone que la norma penal esté justificada en hechos, esto es, en la motivación concreta de los sujetos; si ello no es así, o, por lo menos es indemostrable desde un punto de vista empírico, se está ante una norma penal no justificada, «las apreciaciones de la realidad no son correctas, luego la intervención en tal medida no está fundamentada y es ilegítima»." En el fondo, tanto la 83. W. Hassemer, ob. cit., nota 36, pág. 50.
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concepción de las teorías absolutas como la de las relativas es unilateral. Tanto pena como delito son un producto del Estado, es él quien define la una y el otro, es él quien impone la una y el otro. Cierto que el delito lo realiza el sujeto, pero no es su producto. La pena, y el delito como su presupuesto, son parte de la autoconstatacion ideológica del Estado. Otra cosa es la vinculación entre sujeto y delito, en cuanto es su hecho, en cuanto es parte de su hacer. Desde este punto de vista no hay duda que en concreto el sujeto es influenciable, motivable, y que el Estado recurre a su sistema en su conjunto (vida cotidiana, educación, escuela, masa media) para hacer prevalecer una determinada concepción ideológica hegemónica; pero ello, en un Estado democrático, en una progresiva evolución hacia un reconocimiento de todos los órdenes de valores existentes, aun los individuales existentes en el cuerpo social. Luego ello ilegitima, de partida, que se pueda usar un medio violento como medio de motivación, que queda por tanto al margen de una discusión y aceptación razonada autónoma por parte del individuo, que es el presupuesto de una democracia. La pena en su función general, sólo puede autoconstatar y proteger mediante su coacción, pero no puede pretender motivar, ello queda más allá de sus posibilidades de legitimación en un Estado social y democrático de derecho. En definitiva, un Estado social y democrático de derecho tiene necesariamente que reconocer, para ser tal, al hombre como una entidad ética diferente al Estado, autónoma y superior, pues constituye su finalidad, la entidad ética del Estado sólo se entiende y legitima al servicio de la entidad ética del hombre. La pena es sólo autoconstatacion ideológica del Estado, de su sistema de valores. Es por ello que el Estado tiei;ide a no preocuparse por la efectividad de sus normas; así, por ejemplo, le interesa más que esté prohibido el aborto que preocuparse por la alta cifra de abortos clandestinos y sus consecuencias sociales.*" Pero ello es también síntoma de la imperfección del Estado social y democrático de derecho, de la
imposibilidad todavía de llegar a una rediscusión democrática de todos los valores del sistema, y es ello justamente lo que produce las crisis del derecho y también su distanciamiento de la realidad social. Es por ello que la misión crítica del jurista debe estar dirigida a la autoconstatacion ideológica del Estado y consecuentemente a los objetos que define como dignos de protección. Sucede que esta autoconstatacion y definición es desigual. En general, la pena y los delitos recaen sobre un mismo grupo de personas, basta ver quiénes son los autores y en gran medida también quiénes son las víctimas. Pero, en cambio, se tiende a evitar una autoconstatacion y definición que favorezca a ese grupo de personas (proteger sus condiciones de vida: medio ambiente, trabajo, alimentación, seguridad en el tráfico, etc.), caso en que víctimas y autores sí aparecen, en general, claramente diferenciados socialmente. De ahí la necesidad de revisar la autoconstatacion y las definiciones de lo protegido, para llevar a cabo tanto una política de descriminalización como también de criminalización desde otra perspectiva. El otro aspecto es el de la imposición, que sólo puede tener un carácter individual, esto es, dirigido al hombre en concreto. En tal medida debe tener como base fundamental la consideración de la dignidad de la persona humana, que implica necesariamente que el hombre es un fin en sí mismo y, por tanto, no puede ser instrumento del Estado para sus fines. En tal sentido no se puede hablar de resocialización o reeducación, pues ello siempre significa adaptar a una determinada socialización o educación, que es la considerada verdadera por el Estado, pero ello en caso alguno puede implicar que la socialización o educación que posee el sujeto sea falsa o tenga que renunciar a ella. De lo que se trata es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con sí mismo, con su propio fin, esto es, ser un sujeto liberado y crítico. Y ya en la época de Iluminismo, Beccaria daba las bases fundamentales de una tal dirección, de una real prevención democrática, al señalar que era preferible evitar los delitos que
84. Esto como hemos visto en la nota 81 aparece comprobado empíricamente, esto es, el disenso entre la norma penal y las aspiraciones de ios sujetos individuales. Es esto mismo a su vez lo que imposibilita también plantear una función de motivación en la norma penal.
La realidad del aborto y muchos otros delitos o la forma en que están configurados o la no definición de otros, es lo que está en los hechos en contra de la motivación; más allá aún de todo planteamiento ético social general, hay, pues, también una razón de ética social concreta.
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castigarlos, que de lo que se trata es de conducir a los hombres al mayor punto de felicidad posible o al menor de infelicidad, que las leyes favorezcan menos las clases de los hombres que los hombres mismos y que para evitar los delitos es necesario que las luces acompañen a la libertad, que se perfeccione la educación.*' En otras palabras, el reconocer la dignidad del hombre, supone primero que todo evitar la imposición de la pena y para ello es necesario que el Estado ofrezca las posibilidades más amplias en todo sentido para que no se cometan delitos y que al mismo tiempo las penas estén limitadas «al vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares»,*' es decir, no más allá de los estrictos límites de necesidad de autoconstatación indispensables del Estado. Ello entonces supone reconocer al Estado en su conjunto como corresponsable en el delito, ya que de partida es él el que los fija y, por tanto, tiene que preocuparse también de establecer las condiciones más favorables para que el individuo particular no delinca. La idea de la resocialización parte de la llamada ideología de la diferenciación, de que hay hombres buenos y malos, hombres normales y anormales o peligrosos, de que hay un orden absoluto verdadero y otros órdenes falsos, de que hay hombres sanos y otros necesitados de tratamiento, que son enfermos. Ello evita reconocer que todos los órdenes estatales son relativos, que la normalidad y la anormalidad, lo sano y lo enfermo, es un problema de definición, que el delito es un problema de definición, y, por tanto, que no se trata que haya hombres enfermos, malos, anormales, loco^, distintos a los demás, a los que hay que incapacitar y tratar. Lo que sí es cierto es que algunos hombres, por diferentes razones, fundamentalmente sociales, entran en conflicto con el orden fijado por el Estado, se trata entonces de un problema esencialmente político, y entonces el Estado debe allanar esos conflictos. Esto supone, en primer lugar, toda una actividad destinada a prever y a evitar esos conflictos, en segundo lugar, a remediar los problemas particulares que los propios individuos voluntariamente presenten para resolver tales conflic85. Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968, págs. 105, 106 y 110. 86. Cesare Beccaria, ob. cit., nota 85, pág. 29. 122
tos y, por último, ofrecer diferentes alternativas a esos sujetos para resolver esos conflictos. En último termino todo va a depender fundamentalmente de la tarea político jurídico general del Estado que es prever y evitar conflictos futuros, lo que implica una progresiva y mayor democratización del Estado. Por cierto, mientras el Estado exista lo que es la función de la pena, protección de bienes jurídicos —lo que está ligado a lo que es la pena: autoconstatación del Estado—, predominará, en los casos límites, sobre el fin de la pena (remover obstáculos a la participación libre y crítica del sujeto), y éste sólo servirá como principio garantizador pasivo, para que no se anule la participación libre y crítica, pero no para promoverla.
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")
DEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DEL I N J U S T O
1.
Contenido
de la
tipicidad.
C o n s i d e r a r e m o s la teoría del injusto en sus aspectos fund a m e n t a l e s p a r a el d e r e c h o penal. T r e s son J o s p r o b l e m a s esenciales q u e h a n p r e o c u p a d o a la t e o r í a ~ 3 e r ~ l ñ 3 u s t o r ur^^^ es el de la tipicidad, otro_gl_¿e l a _ n o r m a y el tercero_^^s_^eI_ del bien jurídico^ ~ E n t o r n o a los t r e s h a g i r a d o , en general, d e n t r o de la teoría del injusto la discusión de los teóricos del d e r e c h o p e n a l . H a y u n a discusión, a n t e r i o r y actual,_ en c u a n t o al c_ontenido de la tipicidad o__ti]30, de |£~£OjJÍJgly del _bien jurídico, .y en c u a n t o a las relaciones que existen e n t r e cada u n o de .estos diferentes a s p e c t o s ^ 1 j j 3 Í £ m a d ^ _ j o r m a y bien jurídico^. I n i c i e m o s e n t o n c e s el análisis del p r i m e r aspecto, que surge en gran m e d i d a c o m o g a r a n t í a del c i u d a d a n o frente al E s t a d o , y en tal sentido ya desde Feuerfeach a fines_del ^ E ^ ^ í S Í _ £ I , H l £ Í £ ! O S _ , . ¿ S Í siglo xix, a u n c u a n d o la t e o r í a d e l ti_go_sólo yiene a surgir con " B e R n ^ a principi'os~c[er"sTgIo'"xx7 P e r o ya con~Feüer5áEh viene expresa3o~"erTipo""'en su conocido aforismo de nulluní crimen nidia poena, sine lege,' con * Conferencia pronunciada en el Instituto de Ciencias Nacionales de México el 28 de septiembre de 1981. 1. Al respecto véase Die Lehre vom Verbrechen, Tübingen, 1904. Reedición 1964, Editorial Aalen. 2. Cfr. Lerhbiich des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen 125
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lo cual ya implícitamente se plantea la determinación; del hecho como principio garantizador. Ahora bien, si nos preguntamos cuál ha sido el contenido esencial de la tipicidad desde Beling en adelante, nos encontraremos con que sólo aparentemente es la conducta, o bien la acción, y que en realidad es la causalidad, esto es, que el tipo describe un determinado antecedente y consecuente y una determinada relación entre ambos. En otras palabras, la dogmática penal, desde_e]_ llamado sistema Liszt-Beling cqnstruye la tipJcidacT es decir, la'aHecuación de un hecho real con un tipo legal, sobre la base de la causalidad. /Tal planteamiento tiene su origen en el positivismo naturalista del siglo XIX, el cual tuvo una influencia decisiva en Liszt y con ello en las bases mismas del sistema adoptado por la dogmática penal. Esta transferencia de contenido desde las ciencias naturales, no sólo se produce en relación al derecho penal, sino respecto de todas las áreas del saber, tam^ bien respecto de la sicología y de la sociología, por ejemplo. Y dentro de esta transferencia cobra especial relieve el «_d^gm_a fundamental deJia inyariabilidad-de la¿jevjs_na^turales» ^ prodjjññiadopor Comte, padre del positivismo^ una de" cuyas derivaciones principales es justamente el dogma de la cau_salidadJNo es extraño entonces que tal dogma aparezca en la base del sistema Liszt-Beling. Para los positivistas la causa^^£^ñá-jg_ ptiede observar como un hecho objetivo y neutral,. f££..£ÍiS^^^Íy£^^ •^^ÍL^íÍ''^ísticas, se T?üeH"e"lJeriTicaín[o"~qüe 2Bl¿KS.'^J3.,I¿ÍMsd'Un observador objetivo y neuFral puede entonces con ella contrastar sus teorías con la realidad. Por eso mismo se plantea que el jurista, mediante un procedimiento objetivo, puede, con ella, adecuar im hecho de la realidad con su imagen abstracta planteada en el tipo legal y así verificar o negar tal adecuación. El dogma de la causalidad recorre la.dogmática penal desde BeJing, pasando por Mezger. y llegando hasta el propio Rechts, 6." ed., Giessen, 1818, 20. Aquí da Feuerbach su versión en latín del principio de legalidad, en forma más amplia de lo que tradicionalmente se expresa: milla poena sirte lege, nulla poena sine crimine, nulhun crimen sine poena legali. 3. Cfr. Discurso sobre el espíritu positivo, Madrid, Buenos Aires, México, 1967, Ed. Aguilar, pág. 60. 126
Welzel, ya que en Wejzyl '^ fj^^lidad es s o b r e d e t e r m i n a c i ó n de u n a c a u s a l i d a d natural." E s decir, a p e s a r de su fuerte crítica al positivismo y a l a j i l o s o f í a de los valores p o r h a b e r s e c o ñ v e r t í d o " e r r u ñ simple c o m p l e m e n t o de aquél,' p a r a Welzel la c a u s a l i d a d sigue en la b a s e d e j i J _ t e o r í a dql delito. E n el fondo h a y u n a l I r u o r T e n t r e las dos g r a n d e s tendencias del p e n s a m i e n t o q u e h a n d o m i n a d o a p a r t i r del siglo x i x : el positivismo de C o m t e y el r a c i o n a l i s m o d e . K a n t . El positivismo a p o r t a su d o g m a d e ^ J a ^ c a u j a l i d a d y el racipjnalismo su d o g m a d e la j ] i o r m a _ c o i n £ _ e s t r u ¿ t u r a . _ a ^ ^ La d o g m á t i c a p e n ¿ r ~ a p a r e c e así c o m o conjunción de d o g m a s c ^ m o t e o r í a de los_ilggmas, ya sea n a t u r a l e s o racionales. Piro~síjicede q u e e n e I s i g I o " ' x T ' ' s e ~ p o ñ e ^ el/ d o g m a de la c a u s a l i d a d desde diferentes á n g u l o s y t a m b i é n d e s d e el p u n t o de vista d e las p r o p i a s ciencias n a t u r a l e s . Es así c o m o u n o de los g r a n d e s científicos d e esta época, Heisenberg, q u e d e s a r r o l l a la teoría c u á n t i c a , expresa textualm e n t e : j
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per «no lo defenderemos ni lo contradeciremos, sino que nos limitaremos a excluirlo por "metafísico" de la ciencia».' En otras palabras, e l d o g m a _de_J^ causa]idad_.o_£S__gura met^ srca_o_J)ien una j g e r o g m ^ '^5S£_SlSí5° ^^^ l^X científica.^, Drí~proceso semejante se advierte en la sociología, que también durante el siglo xix trabajó con el dogma de la causalidad, y más aún en la criminología. La criminología se dedicó durante mucho tiempo, por influencia de la causalidad, a investigar los factores de la criminalidad, hereditarios, antropológicos, sociales, etc., Pero sucede que estas miles de investigaciones sobre otros tantos miles de factores lo único que revelan es que hay un determinado factor que puede ser analizado como tal, pero nada más, ni uno de ellos ni toáfíS—SE,,.SH conjunto pueden explicitar jjué es la criminali__dad. De ahí q u e r a los comienzos del siglo xx los funcionalistas,Tierederos j e j a s investigaciones de Durkheim, reemglazan el concepto de factor o causa £or_el^ dejMjnción, tal es_el cíJSo__de Parsons y^ Merton.* ^ PI2££52§._§.9£Í§Í£?i..E'^i'
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carácter fundamental. Su destrucción significaba la destrucción de esa sociedad, de ese organismo, salvo que fuese reemplazada por otra función que ocupase su lugar. No se trata pues del problema de causalidad, sino de un proceso complejo de una situación no estática, sino dinámica. Hoy la seguridad social ha reemplazado la función que cumplía el ritual de los abuelos ancianos en la sociedad esquimal. _E1_ planteamiento funcioanlista permitió desarrollar concepJtos_o_ teorías macroestructurales o sociales para la explicación de, la crimmalidadTla llamada teoría de la anomia, de la_desviación, de la marginalidad. Con ello se superaba el planteamiento de factores o c_ausas_^ " ~~~~ Ahora^_Brenj__£on el__interacciorii_^o__sm_bólico se da un paso más adelante en esta evolución en la sociología y en la criminología. Para__el "iñteraccloñismo simbólico el conocimiento no aparece como objetivo y neutral, como lo sustentaban positivistas^ yJ[un£Íonalistas, sino como un proceso interactivo enjTeelsuj[etov_elob jeto. És"3ecir7eT~suieto''"'peñetra al objeto con sus prejuicios, valoraciones, con su actitud, pero al mismo tiempo es penetrado por el objeto. Esto fue ya planteado por Mead al señalar que en la sociedad cada individuo era un yo y un mí.'" Un yo al entrar en contacto con otra u otras personas, con sus prejuicios y valoraciones respecto de ellas, pero en ese contacto y la compenetración con esos otros individuos, con sus prejuicios y valoraciones, el yo surgía transfigurado en un mí. Tampoco aquí entonces hay rjugar para la causalidad que_ suponía j a invariabilidad de un proceso objetivo y_.neutral^j:on un observador^2_^^^Bjeto claramente d^erenciadosjldistanciados. ^Sfljdsfiflittta-Sl^dsglíMáS l^ '^'^^salidadj^gue servía de base a la teoría del delito de la_dogmática de la esraela_ c 1 ásica_y_ neoclásica^estoeSjdesd£_B£ling hasta WelzéT, y_£ue se_sust e n t a b a s o b r e uña transferencia dé~
sociedad, 3.' ed., Buenos Aires, Pai129
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fuera del ámbito del derecho, pero podemos también hacerlo desde dentro de él. Para ello es necesario restringirse a la llamada teoría de la equivalencia^ de la.S—9pndiciones, que es Fa única teoría causal desde el punto de vista de las ciencias naturales o desde un punto de v5p~nietodolQgico ya que todas las otras que se han utilizado en el campo~3el derecho peñal7Tas^~lT"amadas individualizadaías.-jn.„,.ver,dad ya no son teorías causales.' pues recurre n a_. criteriosvalOTativos o suBjetivos (ya de antijuridicidad o culpabilidad) para_ determinar la «causa». Ahora bien, si se examina la teoría de la equivalencia de las condiciones, ésta lo único que nos dice es que todas las condiciones de un hecho, son causa de ese hecho. Así, por ejemplo, si Jaime mató a Pedro a las doce de la noche, cuando estaban todas las ventanas cerradas, para que Pedro no pudiese defenderse, quiere decir que la circunstancia de que las ventanas estuviesen cerradas es tan condición como que fuesen las doce de la noche. Y todas estas condiciones son equivalentes, ya que suprimidas in mente el resultado no se habría producido (condición sine qua non) y, por tanto, todas son causa del homicidio del mismo modo que la puñalada que Jaime dio a Pedro en el corazón. Pero entonces, como ya decía Popper, esta teoría nada nos dice, pues todo es causa. Se trata de una simple perogrullada, que no nos sirve ni desde un punto de vista científico ni jurídico. Pero además resulta que esta teoría que se puede aplicar a la acción, aunque sin mayor significación, no se puede apli^ car aTa^gínisión, pues en 3 í a sólo se puede hablar de un^ causalidad ¡lipotética. luego de una causalidad no existente, que no es reah Así, por ejemplo, Juan se está ahogando y Pedro, el salvavidas, no acude a socorrerlo. En este caso al revés de la acción tengo que introducir una condición inexistente, que Pedro se arrojó al agua para socorrer a Juan, es decir, una simple hipótesis, y llegar a otra hipótesis, que en virtud de ello Juan se habría salvado (un simple enunciado probabilístico).\Sólo así podría afirmar «la causalidad» de la omisión de ?53ro; mas tal «causalidad» evidentemente es inexistente y una simple hipótesis en la cabeza del juzgador, pero no algo que sucede en el mundo real. I j j n p o c o j a j e o r í a de_Xa_e£m\[alencia_d£j^as_£^^ problema causal eñnbs_^elitoi~ci3po.soSj._jast3a^ 130
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vaguedad^j^_^engralidad, y por ello el propio Welzel, quien señala que la única teoría de la causalidad ontológicamente correcta es la de la equivalencia de las condiciones," tiene que recurrir en este caso a la teoría de la causalidad adecuada, que ya no es una teoría de la causalidad,, pues recurre a elei^gjitos^jt^alorativqs (d^^ deterniinar la causa. En definitiya, todo lo anterior nos^tiene (|ueJlevar__a^^£on-/r cluir que la cau'saTícíag'^no" puéHé sFf"el fundamento de la t i - ' ^ picida¿ ya que ella le da un contenido completament_g_vacío. /Esporeso~que~R^?dñ~jrGimbe^ el problema de la causalidad en el ámbito jurídico-penal es en realidad el problema de la imputación de los resultados y ésta es en verdad una cuestión a tratar con criterios de la antijuridicidadj/Pero entonces nos queda por saber cuál es el contenido d é l a tipicidad. Ciertamente se podría decir que es. de_todos modos e l ^ n o h u m a n o . Mas entonces se trataría de un acto humano ontoló..gicamente nx) _causaj_rn__tinal: no causal, ya que la causalidad aparece como un puro dogma o bien una perogrullada, y no final ontológicamente, pues ella se basa en la sobredeterminación de la causalidad, esto eSj de un dogma o de una perogrullada, por tanto se trataría de un concepto vacío. Luego entonces, el contenido de la tipicidad no se puede determinar desde 1.a conducta por sí misrna Y_ hay que~buscar~algún otro~órden de referencia _que_iios...¿é, cu^ntadesiísigntficado de su contenido_. TaTorden de_.re-. fereñ5a~podHáseT e ^ ^ tradicionalmente a la norma se la ha conectado con la tipicidad y además con referencia directa al acto humano, ya que no puede referirse a resultados."
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11. ob, cit., pág. 66.
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12. Cfr. Enrique Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el | ^ U * - < ^ resultado y causalidad, págs. 99 y ss.; Claus Roxin, «Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Straffecht», en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, págs, 123 y ss, 13. Cfr. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindingsnormen theorie, págs. 69 y ss. 131
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^ o r U . ' ^ . d M ^ ú . i X ^ < x i ^ <^Un , t W a , ^ 'I ' a i> D e n t r o de la teoría^ d e J a _ n o r m a _ hay diferentes posiciones, í j ^ n r ^ n m e r j u g a r f e s t á la Jeori'a imperativista monista,^'* q u e viene desde el siglo p a s a d o y p a r a la cual sóLo_e2cisten_imperativos, .esto es, _£rohibiciones o m a n d a t o s El d e r e c h o , el c o n j u n t o del o r d e n a m i e n t o J u r í d i c o 7 ~ e s t a r í a c o n s t i t u i d o _ ¿ ó l o _£ori_£rohibidojjesji.jTiandatos. "Sólo h a ^ r p r o E T E i H o ñ e s y ^ m a n d a t o s , t o d o lo d e m á s es s e c u n d a r i o y accesorio.. E s p o r ~ e T l o que en esta teoría, la teoría de J o s e l e m e n t o s negativos del tÍ£0-j£ncuentra su j n £ J £ £ f u e n t e d e _ j u s t e n t a c i ^ ya q u e entonces las valoraciones q u e implican las autorizaciones aj de las causales de j iustíficación accesorias o depencliente.5 u s t i f i c a c i ó n son accesorias de las p r o h i b i c i o n e s y m a n d a t o s y , _ ^ r tanto^^_deben_ integrarse c o m o elemento^^^^egativos^ y f o r m a r p a r t e de la tipicidad. _se produce__entonces la i n s e p a r a b i l i d a d de tipioj.d a d y a n t i j u r i d i c i d á t i - Ño se p u e d e d i s t i n g u i r u n a de la o t r a , lá tipicidad a b s o r b e la a n t i j u r i d i c i d a d . E s t e c o n c e p t o m o n i s t a fue criticado ya en el siglo p a s a d o p o r Binding,'^ q u e p l a n t e a u n a teoría dualista, y en la act u a l i d a d p o r A r m i n Kaufmann."^ E s criticacío p o r q u e d e j a tot a l m e n t e fuera"del d€réc]io7"en su s e n t i d o a u t ó n o m o , t o d o el p r o b l e m a de los derechos subjetivos, esto es, se_p.lan|.ga__el_ d e r e c h o sólo desde el pu|ito_de_yista__de la obligación y n o desde e l p u n t o de vista de la autorización. P a r a Bíñdin'g en-' t o n c e s el d e r e c h o está c o n s t i t u i d o n o sólo pq|^_proEIbicioñes y m a n d a t o s , sino también_g2£_¿utorizaciones, p o r la existencia j u n t o a u n a obligación, de u n d e r e c h o . / F r e n t e a estos criterios de la teoría d e las n o r m a s , ya sea m o n i s t a o dualista, h a y q u e cotocar la t e o r í a p u r a del derecho de K e l s e n . " P a r a este a u t o r las p r o h i b i c i o n e s o m a n H a t o s 2.
0
La teoría
de la'norma.
) Ctr.(^^^i_Than¿¡Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, vlSTás E^JR, Bierimg, Zur Kritik der ¡uristischen Grundbegriffe, T. II,
Jotha, (¡&7J ) '\ ) )
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15. Cff. Karl Binding, Die Normen und ihre Ubertretung, t. I, 3." ed., Leipzig, 1916. 16. Ob. cit. 17. Ctr. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, 1923; Reine Rechtslehre, 1." ed., Leipzig y Viena, 1934, 2.' ed., Viena, 1960. 132
f > U ^ ¿ I . ^ '^ lrfy^>^.r^M (U ^^. ¿5>o«i3t^ ^ • i L * tarnbien las a u t o r i z a c i o n e s j u e g a n u n rol c o m p l e t a m e n t e a c cesorio o s e c u n d a r i o , p u e s las acciones de los individuos son simple p r e s u p u e s t o de la acción del E s t a d o , q u e es entonces lo único f u n d a m e n t a l a la h o r a de analizar la regla j u r í d i c a . El E s t a d o sólo p u e d e q u e r e r sus p r o p i a s acciones c o m o suj e t o , lo cual es lógico, y n o las d e o t r o s sujetos; p o r ello entonces lo q u e tiene s e n t i d o en la regla j u r í d i c a es la sanción, q u e es la acción del E s t a d o (un a c t o coactivo), lo cual en la teoría de las n o r m a s ni s i q u i e r a a p a r e c í a c o n s i d e r a d o , jug a b a u n rol t o t a l m e n t e irrelevante. E n el fondo Kelsen p l a n t e a n u e v a m e n t e u n m o n i s m o d e n t r o del c a m p o del_derecHiO~~y desde un~3bble p u n t o de vista. P o r u n a p a r t e lo ú n i c o j u e interesa^_es_el E s t a d o , su .actividad; el individuo con_sii actividad carece de i m p o r t a n c i a , es u n simple p r e s u g u e s t o . P o r o t r a , to'Has' las n o r m a s son de sanción no hay o t r a posibilidad y t o d o el r e s t o es accesorio o d e p e n d i e n t e . E s decir, c o n K e r sen se llega a u n r n o n i s m o todavía m á s e x a g e r a d o que el q u e existía en la teoría de las n o r m a s . Ahora bien, este d e s a r r o l l o en el á m b i t o de la n o r m a o de la regla j u r í d i c a ha tenido un c a m b i o cualitativo en el ultimot i e m p o d e s d e dos direcciones. P o r u n a p a r t e en el establecim i e n t o de q u e el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o es m á s c o m p l e j o en su c o n t e n i d o t a n t o en relación a lo p l a n t e a d o p o r Kelsen c o m o p o r la teoría de las n o r m a s . Por o t r a en relación a q u e la n o r m a o la regla j u r í d i c a m i s m a es m á s c o m p l e j a en su c o n t e n i d o , esto es, que n o sólo involucra u n a acción del individuo, c o m o s e ñ a l a b a la teoría de las n o r m a s , o b i e n del Est a d o , c o m o establecía la teoría p u r a . H a r t " se refiere al p r i m e r aspecto, esto es, al d e la complejidad del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . P a r a explicar su p u n t o de vista n o s s e r v i r e m o s d e su famoso e j e m p l o s o b r e el cricI f o ^ í\A^ ket, q u e p a r a el m e j o r e n t e n d i m i e n t o latino h a sido h o m o l o .^»*^gado con el del fútbol. C o n f o r m e a las posiciones tradicionales el fútbol p o d r í a ser c o n c e b i d o c o m o u n c o n j u n t o de reglas, y en el s e n t i d o de Kelsen, dirigidas al a r b i t r o , es decir, a la a u t o r i d a d (el h o m ó l o g o del E s t a d o ) . E n o t r a s p a l a b r a s , e n t o n c e s t o d a s las reglas del fútbol t e n d r í a n p o r o b j e t o u n a 4*
18. Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, traducción de Genaro Garrió, Buenos Aires, Depalma, 1962; El concepto de derecho, traducción de Garrió, 2." ed., México, 1980. 133
determinada coacción del arbitro: si la pelota lanzada desde el área, dentro de determinadas circunstancias, pasa por medio de los tres palos, el arbitro sancionará con gol; si esas circunstancias no se dan, el arbitro sancionará con fuera de lugar, etc. Es decir, el fútbol podría ser simplemente concebido como un conjunto de acciones de la autoridad. Pero quien realmente así lo creyera y se limitara a ello jamás I comprendería lo que es el fútbol ni cualquier otro juego. Es decir, quien se atuviera sólo a las reglas de sanción no podría entender el juego del fútbol, pues éste es un sistema complejo de prohibiciones, mandatos, autorizaciones, competencias, formas de organización, etc. Lo mismo se puede predicar respecto del ordenamiento jurídico en cuanto sistema de regulación de la vida social. En otras palabras, en el ordenamiento jurídico no sólo hay reglas jurídicas que valoran actos, sino también objetos, cosas, relaciones, organizaciones " y todas ellas tienen un rol fundamental para la regulación de la vida social y sólo así podemos comprender a ésta en su complejidad, que de otra manera con la pura sanción o el monismo o dualismo normativo sería totalmente ininteligible. En cuanto al segundo aspecto, esto es, el relativo no ya ^ a la complejidad de la estructura del ordenamiento jurídico, sino a la de la propia regla jurídica es Rol Callies,^° quien t-m^A en el último tiempo ha llevado a cabo un aporte fundamene/h tal. Tómese como ejemplo la norma que__dicejau£„S£_2Me mate }fi^ s¿ín^ a otro tendrá tal pena. Si uno observa tal norma encuentra^ ^ íS^ que hay Tres sujetos,, un ego (el que),lIñ'a!tgrCotro)Y eT E§^ tildo (enerceró~qüe^a"plicala coacción). Luego la norma es entonces un proceso comunicativo e interactivo, en que se ^^^^^^^^^^^r^sjañio desde un sujeto_ c o m o ' J ^ T o ^ interyinieñte. Es "Hécíf,laj5qrnia resulta un_com2Jte^^ Luego no resulta cierta la afirmación tanto de la teoría pura como de las teorías normativistas de que la norma sólo está referida a una acción, que su contenido de referencias es sólo una acción (u omisión). Ciertamente al señalarse que la norma está referida a una acción, los normativistas podían unir norma con un concepto positivista de acción, como causali-
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19. Cfr. Armin Kaufmann, ob. cit., pág. 27L 20. Cfr. Theorie der Strafe in demokratischen tind sozialen Rechtsstaat, Francfort, 1974. 134
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dad, y así dar contenido a la tipicidad, o bien con un con- ol^t^^-^-í^ cepto finalista de acción, sobredeterminación de la causalidad, y de esta manera dar otro contenido a la tipicidad. Pero ello ha quedado objetado tanto desde la acción en cuanto tal, como hemos visto, en la primera parte, como respecto ahora de la norma. Por último hay que señalar que la estructura del ordenamiento jurídico y la ñoFma~fésültan más complejas__no__sólo_^ po-r lo planteado por_Harjt_;^_Callies, sino también en rjizónde su génesis o legitimación.'" La norma no siirge_en_yirtudLde4in fiat metafísicQ-j. tamPoco__como en el Estado absoluto, por la sola voluntad del soberano, sino que la norma aparece en un Estado de derecho en razón de un procese" complejo Kgítimamenje, que según sean^__las___£o?iciones doctrinarias puede ten,er_paEIEase el consgnso de~Tos ciücíacráñós, el enfrentamiento de grupos del poder (para la teoría del conflicto) o bien la confirmación de Ja_ideQlQgíajionnnaiUe_o hegCr '^SlSS_£ÍLJnEo3£L-ES]ÍÍJ£S • El ordenamiento y la norma recorren pues todo un proceso complejo de determinaciones en su estructura, que los condicionan y los llenan de diferentes valoraciones y presupuestos, luego no pueden entenderse ni como simples imperativos ni sanciones (o acciones), cuando en su base se han dado una serie de compromisos, esto es, de interacciones e inter-comunicaciones. Y esto hasta tal punto que el ordenamiento puede abarcar subordenamientos y aun contranormas. Cualquiera que sea la posición que se adopte sobre la génesis o legitimación de la norma, ella necesariamente tiene que contar con el hecho, que frente al consenso ha quedado un disenso con sus propias valoraciones (y sus propias normas), que frente al grupo de poder triunfante ha quedado el vencido también con sus valoraciones (y sus normas) y que frente a la ideología dominante o hegemónica confirmada, hay ideologías que no han llegado a ese nivel, pero que son existentes. Luego un ordenamiento jurídico de un E s t a d o d e derecho necesariamente tiene que coñtar"yritsumir es£^^^ "lo que será de importancia a la hora de señalar~ercoñteñi3o~y alcances de lo mjusto, sus limites. 21. Cfr. Hans Haferkamp, Herrschaft und Strafrecht. Theorien der Normenstehung und Strafrechtsetzung, Westdeustcher Verlag, Opladen, 1980. 135
En definitiva la antijuridicidad, como aspecto del injusto, resulta|[sumamente más compleja de lo que hasta ahora se había señalado tradicionalmente, pues no sólo hay que considerar su complejidad en virtud de lo planteado por Hart,sino también en razón de su génesis y legitimación, lo que nos lleva necesariamente a la consideración dentro de él de «subnormas» o «cgiLtranormas» que pueden provocar zonas de conflicto y en todo caso cuestiones de delimitación de contenido o ámbito. Por su parte la tipicidad también aparece con un contenido complejo, ya que la norma (prohibitiva o de mandato) tal como expresa Callies tiene una estructura compleja, no es simplemente una valoración referida a la acción, sino que expresa una comunicación multidialogal. Pero de todos modos, a pesar de esta profundización de las reglas jurídicas, el contenido de ellas no surge por ellas mismas, sino de valoraciones de algo en referencia. Lajiorma no puede ser explicada por sí misma en su contenido, y c o ñ ello tamapcp ni la antijuridicidad, en cuanto ordenamiento total, m la^ tipicidad en cuantocoñectada a una normaren" particular (pro-' hibición o mandato), sino que es necesarioBuscar ej^_e^ de referencia de la regla jurídica, que es justamente el bien juirídico.
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El bien
la vida, el h o n o r ^ a salud, etc. El de política criminal, sustentado por von (Liszy señala que los bienes jurídicos surgen de la vida social y que por tanto al derecho sólo_cabe reconocer ^^^°^ ÍIíí£I£S£L-£ü?--JLE¿£££^" para el individuo en su actividad socniI7"^rroTraspalabras, para ambas direcciones trascendentes los bienes jurídicos surgen más allá del derecho, la tarea de éste es sólo reconocerlos. El criterio de la inmanencia de los bienes iurídjcos, que fue sustentado p o A ^ i n d i ^ ) " plantea que ellos son inmanentes a la norma, esto es. que cada norma tiene y determina totalmente su bien jurídico. En el fondo e l b i e n ju^nidico_ queda_ reducido a un simple proBlema interpretativo, al criterio te^ leológico de lo que quiso eriegislador./ Ahora bien, no ya desde la naturaleza del bien jurídico, i ¿J^™'^ en relación a su titular, también se puede hablar de dos ' ~" orientaciones fundamentales. Una es aquella que hace residirja_titularidad_ de los bienes jurídicos exclusivamenteen el Estado, es el caso de Binding y de Rocco.^'' Una exageración y deformación de esta p o s i c i ó n f u e m del nacismo de la escuela de Kiel,^' la que suprime el concepto de bien jurídico, ya que lo único que importa es el Estado y por tanto el delito, el injusto, hay que construirlo en torno al deber de fidelidad respecto del Estado y a su infracción; de ahí entonces que el delincuente podía ser calificado como un traidor y lo que importaba era tipificar a las diferentes clases de traidores y hacerlos responsables_^egún el grado de su mala conciencia, de su falta de lealtad.ÍEl otro planteamiento es el de v o n L i | ^ para el cual el titular de los bienes jurídicos es e l m m v i duo considerado socialmente; los intereses surgen en la vida social en torno a él. Si consideráinos conjuntamente tanto la posición inmanente como la postura de la titularidad de los bienes jurídicos por el Estado, que están íntimamente relacionadas, nos daremos cuenta que se entra en un círculo vicioso o bien necesariamente a negar el bien jurídico (o lo que es lo mismo
jurídico.
El bien jurídico también ha sido teorizado desde diferentes direcciones. Así, desde el punto de vista de la naturaleza deI_¿ienjurdíico se puede distinguir entre una dirección trasc§íídental__Y otra inmanente. Dentro de la dirección trascendental, se puede a su vez diferenciar entre el punto de vista, jusnaturalista y el político criminal. El jusnaturalista, con el cual nace el concepto""3ebiaQ~juridico, fue planteado por vez primera por (BJrnbamg^^ en la primera mitad del siglo xix, -^^M señalando q u e e l Estado con el delito protegía determinados objetos que surgían de la naturaleza de las cosas, como era 22. Cfr. «Uber das Erfordernis einer Rechtsverletgung zum Begriffe des Verbrechns» y «Beonderer Rücksicht auf den Begriff dar Ehrenkránkung», en Archiv des Criminalrechts, .Meue Folge, t. I, segunda parte, 1834,
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23. Ob. cit., págs. 338, 353 y 365. 24. Cfr. Arturo Rocco, «L'oggetto del reato e della tutela giuridica pénale», en Opere Giuridiche, vok I, Roma, 1932, págs. 555 y 561. 25. Cfr. Friedrich Schaffstein, Das Verbrechen ais Pflichtverletzung, . \ Junker und Dünnhaupt Verlag, Berlín, 1935. '-%1
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a convertirlo en algo vacío, carente de contenido propio). Así si el bien jurídico sólo se puede explicar desde la norma, quiere decir que hay que buscar en la norma su contenido, pero hemos visto que ésta no se puede explicar por sí misma, que hace referencia a algo, lo que nos lleva de nuevo al bien jurídico y éste nos regresa a la norma y así hasta nunca terminar; o bien, si la norma es la que nos señala el contenido del bien jurídico, su telos, entonces está de más el bien jurídico y basta con la norma; el problema de fondo no sería la lesión de un bien jurídico, sino la desobediencia a la norma como planteaba Binding,^^ lo que está muy cerca del planteamiento de deslealtad. Esto se puede conectar con la concep- «^ ción del Estado como titular; si él es el único titular, quiere decir que él es el que los fija, lo que hace por medio de la norma, luego también o el concepto de bien jurídico sobra, pues bastafton la desobediencia a la norma, con lo cual se afecta al Estado, o se llega a un círculo vicioso en el cual siempre hay que volver al Estado para saber lo que es el bien jurídico, pero como el Estado es un concepto omnicomprensivo hay un reenvío de nunca acabar. De ahí pues, que el criterio de inmanencia no nos sirva y necesariamente haya de recurrirse a un criterio trascendental, del cual dio cuenta por primera vez el^jilsñaturalísmo, pero que precisó la política criminal,di'cüanfo el ordenamiento jurídico sóIo~£uede referirse a una sociedád^xistente y real. Él bien jurídico surge así, como señalaba von Liszt, como un concepto límite, determinado por el ordenamiento jurídico y, por tanto, dentro de él, en cuanto lo ha fijado, pero con un conteiiido__groYecJk tado Jiacm el cuerpo_social, que el derecho~Tieñe"que"'asurñir, Así individualizado entonces el b[en jurídico^ como algq_ cgncreto, pero que al mismo tiempo da cuenta de l a vida deí^ cuerpo social, surge comojjina siritesis normativa (fijada por él ordenamiento J de una relácTón social deterrmriada y dinámica. Es decir, donde hay varios sujetos en juego, detefminados entre sí, en ^conexión cofr~objetos, con' un ^quehacer s ^ i a l y adoptando determinadas formas y ' i n o d o s ^ El_ordenamiento lo único que hace es ti]ar o seleccionar ciertas relaciones, dentro de lo cual una norma prohibitiva o de man26. Ob. cit., pág. 365.
138
dato a su vez seleciona un determinado ámbito de ella. Así, por ejemplo, el ordenamiento ha seleccionado como bien jurídico la relación matrimonial monogámica, dando lugar a una serie de reglas jurídicas (con diferentes valoraciones) a su alrededor, y una norma concreta, la prohibitiva, fija un determinado ámbito de lesión de ese bien jurídico, especificando entonces unas intercomunicaciones entre los sujetos y los objetos. El ordenamiento jurídico y la norma concreta tiene entonces que, además de seleccionar y fijar (en lo que interviene el Estado con sus diferentes procesos ideológicos), reproducir un contenido de ese bien jurídico, que es el de la. vida social de los individuos. Con ello entonces ni el contenido de la antijuridicidad ni el de la tipicidad surgirá de un procedimiento ontológico o metafísico. La tipicidad abarca un determinado ámbito social, en que la acción del sujeto activo es sólo un proceso de cohiünicación significativo dentro ^ e éj^ y que sólo puede atribuir al tipo legal de_gue_se_trate desde el bien juríd2C£¡_2er^ e ^ dentro de urT^roceso de interacción SlSltó el sujeto pasivo (laylctTma) y desde la propia acgión del Estado, considérando además el marco de significación social en que tal proceso transcurre^ Por su parte, la antijuridicidad hay que considerarla en el complejo de valoraciones y, por tanto, de reglas jurídicas que giran en torno al bien jurídico, y" dentro de ellas evidentemente está también la valoración de los resultados producidos, de las transformaciones ocurridas en el ámbito de las relaciones sociales. Luego el problema del resultado no es una cuestión de causahdad, sino de imputación desde el bien juríclico "conforme a estasvaloraciones en la"~ántijuri_dicidad. Con ello el problema no es tanto de desvalor de acto o de resultado como se ha señalado tradicionalmente, sino de desvalor de relación social. Se ha desvalorado una determinada relacfon, una determinada posición de los sujetos, una determinada intermediación de ellos con las cosa¿ y la acción del Estado. Es esto lo que debe quedar en claro, pues_entonces la misión de jurista, del iurista crítico, es la constante revisión I de por qué se ha seleccionado tal relación social y se la ha íTj'ado desyalorativamente en una forma determinada. El jurlita demócrata, sobre la base de la participaciónactiva de los ciudadanos en la vida social y por tanto del Estado, ha 139
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de preocuparse por revisar todo lo que impida tal participación y, necesariamente por ello mismo, de los fundamentos de todo juicio desvalorativo, que puede ser uno de los obstáculos a tal participación.
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En el último tiempo, la renovada discusión sobre la pena ha obligado a los juristas de una u otra manera, en mayor o menor medida, referirse al injusto. Así, por ejemplo, señalajBacigalupo:/ «Si debe existir una conexión entre hecho punible y pena, en tal caso las características del hecho punible tienen que ser también las características relevantes de la medida de la pena. En otras palabras, los elementos de cualidad del delito tienen también que ser los elementos cuantitativos. La medición de la pena consiste entonces en determinar exactamente las características que esirven para la cuantificación de las características del hecho punible. Así, el nivel de la pena debe corresponder a la gravedad del injusto y de la culpabilidad. Si el injusto deter-^ mina los límites de la culpabilidad punible y se circunscribeí sólo a un hecho, en tal caso la culpabilidad sólo puede ser I culpabilidad del hecho. Si eso fuera de otro modo, el tipo ga-( rantía perdería su sentido propio».' Por otra parte, ÍRo^EQexpresa: «El derecho penal es de naturaleza subsidiaria. Esto es: lesiones a bienes jurídicos y contravenciones a fines de bienestar social sólo es permitido ponerlos bajo pena, cuando es indispensable para una orde* Publicado en Nuevo Pensamiento Penai^ 1974 (Depalma, Buenos Aires). Para su mejor lectura, ahora, junto a cada número hemos colocado un epígrafe. 1. Enrique Bacigalupo, «Bemerkungen zur Schuldlehre im Strafrecht», en Festschrift für Hans Welzel, pág. 480.
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D O nada vida en común».- Y más adelante agrega: «Si quisiéramos en una frase englobar sentido y límites del derecho penal, en tal caso podríamos caracterizar su función como protección subsidiaria de bienes jurídicos y tareas de servicio estatal mediante una prevención especial y general resguardadora de la personalidad dentro del marco fijado por la medida de la culpabilidad individual».-' Y Gimbernat Ordeig plantea: «¿Tiene un futuro la dogmática jurídícopeñáT?N o lo tiene si se argumenta así: La dogmática presupone el derecho penal, el derecho penal presupone la pena, la pena presupone la culpabilidad y la culpabilidad no existe. De esta argumentación se ha admitido aquí el último postulado (la culpabilidad es indemostrable); pero se ha rechazado que la pena y, por tanto, el derecho penal presuponga la culpabilidad».'' Para Gimbernat,' en los efectos de la pena, es necesario distinguir entre «ijnpunidad porJ[alta. 4?, Jipici(l§tl" e impunidad por falta de ^culpabilidad» —Gimbernat coloca culpabilidad entre comillas.con el objeto de significar que sólo se da una igualdad nominal con el concepto tradicional de culpabilidad—, y en que la_2í?2ü" nidad por falta de «culpabilidad» denota simplemente la existencia de «ciertas personas innaccesibles desde el punto de vista de la motivación».' Si analizamos estos tres autores, podremos apreciar que la importancia del injusto aumenta sensiblemente, sobre todo en los dos últimos. Tanto paraJRo2m_j;__^pecialmente_jga^ Gimbernat Ordeig, lo único decisivo_j3_ara sustent_ar__Y___determijTarlapena7"^sn^~mTusto. En cierta m e 3 I d a s e vuelve in\ \ ttXh "seHiiblemente, a una objetivación del derecho penal, en la . / i T " ^ ^ medida en que lo fundainentaJLBa£§L.la pena surge de lo prohi- y' Sin embargo, a pesar de esto, no se observa una mayor profundización de los problemas del injusto y, en el hecho, 2. Claus Roxin, «Sinn uud Grenzen staatlicher Slrale», en Strafrechiliche Grundlagenprobleme, pág. 13. 3. Ob. cit., pág. 27. 4. Enrique Gimbernat Ordeig, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, págs. 105 y 106. 5. Ver «El sistema del derecho penal en la actualidad», en Anuario de Ciencia Jurídica, 1-1971-2, en especial las págs. 286 y ss.
6. Ob. cit., pág. 287. 142
no obstante las críticas que se hacen tanto por Roxin ^ como por Gimbernat" a Welzel, se está de acuerdo con éste en el contenido del injusto, aunque las vías para llegar a ello sean diferentes'2^ Ciertamente lo injusto cumple un papel decisivo dentro del derecho penal y consecuentemente también para los efectos de la pena. Por lo demás, esto ya lo había planteado reiteradamente Welzel: «La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares».'" Lo injusto, entonce¿._ljgne por función marcar_los_jntos, la importancia, el peso, en definitiva la sustancia de lo__vimible. De ello surge, por tanto, que cualquiera que sea la opinión que se sustente, resulta indispensable tener una posición en cuanto a las bases mismas que explican lo injusto, más allá de una expl^ación_sim£lemente f ormalLcomo_ la de aseverar C|ue_ es la coñnüctaTñfraZtora'lmsmar'ést^^ misma según el ordenamiento jurídico en su conjunto, ya que h"abría qtje ~pecíir'llña~exp11caci^^ que sostienen esa prohibición"~o~mandato~éñ'~sü~casoT~EñTabús^ queda de una explicación del injusto se Kan dado dos posiciones radicalmente opuestas, una que ve la razón del injusto en el desvalor de resultado y otra que basa el injusto en el desvalor de acto.
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o 7. Ver «Zur Kritik der finalen Handlungslehre», en Zeilschrifl für die gesamte Strafrechtswissenschaft, t. 74, págs. 516 y ss., en especial págs. 524 y ss. 8. Ver Delitos cualificados por el • resultado de causalidad, págs. 105 y ss. (% Tanto para Roxin como para Gimbernat la pertenencia de! dolo al tipo, y en su caso de la culpa, surge de los fines puestos por el orxlen jurídico al estructurar los tipos. Ver: Roxin, ob. cit., pág's°"S24 3^isr, y Gimbernat Ordeig, «El sistema del derecho penal en la actualidad», en Anuario de Ciencia Jurídica, 1-1971-2, págs. 277 y 278. 10. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 11." ed., pág. 15.
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2.
Injusto
y desvalor de
resultado.
Examinemos en primer término lo que plantean quienes piensan que lo injusto surge antes que nada como una consideración del desvalor de resultado. [Para estos autores lo fundamental es que se dé un determinado menoscabo de un bien jurídico, que pugde coaaistir en su lesión o en una situación de peligro. Así, (von Liszlj expresa: «El acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los parnHIIares~T~"HenS~co!ect?vidad,^rotegidos por las normas jurídicas: por consiguiente, una lesión o riesgo de un bienJurídicc2>_." Por sir"parte,lMezger¡^ señala: «ETconterudo material deljnjusto de la acción t í ^ a y antijufíHTcFeila lesión o puesta en peligrcTHF^n/bienJurídlco»^" y según|^aumanns «La fuñHón del derecho penal consiste"CTi l3-Protección de bienes jurídicos espe7:ialmente importantes — valores jurídicos = intereses»; y agrega: «De esta mterpretación sobre la protección de los bienes jurídicos deriva la con'cq£cito3e~To injusto penal como lesión del bien iurídico»." Según estos autores7loimpoHante"esTo que se ha producido, la transformación provocada en el mundo externo, en definitiva el daño social. De esta manera se dio una firme base de sustentación a la teoría del injusto y con ello a la teoría del delito, al punto que hasta el momento ningún autor la ha atacado directamente; el propio Welzel parte del concepto de bien jurídico, si bien trata de relegar el concepto a un segundo plano." En la actualidad, tanto Gimbernat como Roxin vuehren a destacar la importancia del bien jurídico."
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^ero) los problemas con esta concepción no residen tanto /" 6" sus planteamientos sobre el" bien jurídico, (gin^ en ^gu ase" veración"cle que el contenido del injusto surge exclusivameno- te del desvalor de resultado, esto es, del menoscabo del bien jurídico. De ahí que para estos" autores la acción como tal
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11. Franz von Liszt, Tratado de derecho penal, t. II, pág. 34. 12. Edmund Mezger, Tratado, t. I, pág 398. . 13. Jürgen Baumann, Derecho penal, pág. 9. 14. Sobre esta posición, ver págs. 11 a 17 del Derecho penal alemán. 15. Ver Gimbernat Ordeig, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, págs. 98 y ss., y Roxin, «Sinn und Grenzen Staatlicher Strafe», en Strafrechtíiche Grundlagenprobleme, págs. 13 y 27. 144
)
sólo importa en cuanto provocó el resultado, no interesa el contenido de la acción, sino sólo que hubo un impulso voluntario. Y es por eso q u e j a acción^jgj¿eda_rcd^ proceso causal. Con esto.no hay posibilida¿_al£una__jde_d¿stinguir entre ulT_resultado producto de una ac£Íón_dolosa o de una culposa, ambas quedan igualmente englobadas y, por tanto, lo injusto de una y otra es igual —cosa que en la actualidad Gimbernat rechaza '"—, y sólo se logra excluir otros encadenamientos causales, que antaño también fiIeron_^consid^a3os7_£orno los~briginados en un animal o un proceso fí; sico, gracias a que dogmáticamente se afirma que el proceso cauiar"^eb£ teneFTu origen en la voluntad humana. Pero en todo caso este razonamiento es incapaz de eliminar del derecho penal la responsabilidad objetiva y, al contrario, su consecuente aplicación lleva necesariamente a afirmar la responsabilidad objetiva. ErTlirmeciida en que' se menoscaBa~"Tm' bien jurídico protegido por una norma, aparece necesario que alguien responda por ello, y de ese modo quedan englobados tanto el caso de los delitos calificados por el resultado cuanto el del versara in re illicita, ya que en ambos casos tenemos un bien jurídico particular protegido por una norma que ha sido contrariada por un acto que ha provocado un menoscabo al bien jurídico. Desde el punto de vista de la culpabilidad, basta sólo comprobar que la acción haya sido dolosa o culposa, con lo cual quedan establecidos los presupuestos de culpabilidad e injusto. De ahí que fuera necesario introducir en el Código Penal alemán el parágrafo 56: «Si la ley vincula a una consecuencia especial del hecho una pena superior, ésta se le impondrá al autor únicamente cuando produzca la consecuencia por lo menos culposamente». En la actualidad Gimbernat plantea nuevos criterios _para determinar el contenidb^_del,_tipo; pero si bien estamos totálmente dé~acüerdí) con él en cuanto a que el llamado problema \ - ^^ de la responsabilidad objetiva no es un problema de culpabl ^pAv^^^I^ lidad, sino de/injusto," estimamos que el criterio que s u s - ^ tenta no es suficiente para dar una explicación del injusto, y, por tanto, para separar una conducta dolosa de una negli16. Ver «El sistema del derecho penal en la actualidad», en Anuario de Ciencia Jurídica, 1-1971-2, págs. 276 y ss. 17. ¿Tiene un -futuro la dogmática jurídicopenal?, págs. 101 y 102. 145
gente y de una en que simplemente se atribuye al individuo el resultado producido. Gimbernat señala que «la problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemática de cuál es la coducta que el legislador quiere evitar»,'* y ello va a depender de lo que nos contestemos respecto de cada tipo en particular. Para Gim^ernat, «el tipo tiene una función motivadora. En él tienen cabida_todos aquellos elementos que integran la descripción de l a c o n d u c t a cuya no comisión se quiere rnotívar».'^ En conclusión: «El dofo es un elemento del tipo de los delitos dolosos, ya que es elemento esencial en la descripción de la conducta prohibida».-" Tomando un ejemplo que usa el propio Gimbernat, si lo que el legislador quiere es que no se cometan autoabortos intencionales, es necesario que motive a los individuos a abstenerse de tal conducta, y para ello es imprescindible su información, lo cual se realiza justamente mediante su descripción legal, esto es, su tipificación. Esto mismo vale para el caso de la conducta imprudente. «Mediante este mecanismo, el derecho penal consigue su propósito de encauzamiento de conductas; encauzamiento al que suelen contribuir, junto con la motivación que crea y mantiene el derecho penal, las que proceden de otras fuentes motivadoras, como pueden ser las éticas y las religiosas».'' Estamos de acuerdo con Gimbernat en que cuando se trata , dé un tipo doloso, lo que el legislador quiere evitar es la conducta dolosa, y que si tipifica una conducta imprudente es que está prohibiendo una conducta imprudente. Pero con eso no adelantamos_mucho;„§e Jj2Jta_,sim£lement_e_ de un argumento tautológico. En todo caso no dejamos de reconocer que vmplíca una nueva forma de argumentar para confirmar que el dolo y la culpa pertenecen al tipo, sin necesidad entonces de aceptar el principio de que la acción es final, aunque se llegue al mismo resultado. Pero__esta_incorporación del dolo y la culpa al tipo es equivalente a aquella dela^ teoría causalista tradicional respegto de los elementos subjetivo!" del tipo. Esto es, de caso en caso y, además, eñtregaao"'ararbitrio del 18. «El sistema del derecho penal en la actualidad», en Anuario de Ciencia Jurídica, 1-1971-2, pág. 277. 19. Ob. cit., pág. 277. 20. Ob. cit., pág. 278.
21. Ob. cit., pág. 277. 146
legislador. Pues ¿qué ocurre si, como lo que quiere antes que nada es evitar un menoscabo a un bien jurídico, el legislador establece un tipo desligado de una consideración del dolo y la culpa? No habría posibilidad teórica de establecer una interpretación restrictiva, que llevara nuevamente al principio de que sólo es adecuado castigar la conducta dolosa en principio y la culposa por excepción. Y frente a los llamados delitos cualificados por el resuhado o del versarii in re illicita, a lo más podría plantearse como Gimbernat lo hace, que «el comportamiento base tiene que haber causado adecuadamente el resultado cualificante».^^ En definitiva, llegamos a lo mismo, lo importante es que no se produzca un menoscabo a un bien jurídico, si bien en principio sólo se castigan aquellos producidos dolosa o culposamente o en que el resultado cualificante aparece causado adecuadamente por el comportamiento base. Últimamente Gimbernat, jespecto de la responsabilidad por el resuitado,t_-ejC2reseu_«El efecto de la^gena sería ahora gí_dg--£g£o£g^r ^^ prohibición de comportamientos... ^ u e no están prohibidosTEl colmo~?e~las contradiccioñesT actuar represivamente frente a las conductas peligrosas permmHas —por ejemplo, la explotación 7;uidadosa y rnlígente de minas de carbón— qj¿e la sociedad no quiere reprimir»; y más adelante afirma: «La responsabilidad por el resultado es una responsabilidad innecesaria y constituiría, por ello, un sufrimiento para las personas castigadas que nada podría justificar».'" Estamos totalmente de acuerdo con__est£__glanteamtento^ pero estimamos ^flue^famen'tablemente sólo tiene una validez geñeraTy que fracasa frente a situaciones particular res, eñTlas cuales el legislador puede.salvar sin mucha difi-^r"'.t^\xe>OuY ^ ' c i d t a J j ^ ' c o ñ t o ^ c ^ ^ ^ ^ ^ ] ^ ^ ^ ^ ^ ^ mención Gimbernat, estav^V***^ bIe5en(to!3^emuña(Iar''&on^ que pueden llegar a ser ^ " ^ \ totalmente objetivas, a f i n _ d e d a r por exÍ£t£nteuna_resgon_sabilidad por er~resuITá3o7Tar¿s"el casoI"HeI~ver5am j n re ¿Z/¿ctte„x_dg los delitos calificados por el resultad9^ ySéTlnls^ rao modo se puecíeconstruir una figura™3inctíva~sobre bases totalmente objetivas para afirmar una.responsabilidad por el resultado absoluta.^'' _ ,._ 22. Delitos cualificados por el resultado de causalidad, pág. 169. 23. ¿Tiene un futuro la dogniática jurídicopenal?, pág. 102. 24. Con esto el derecho penal no se distinguiría de otras ramas del 147
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E n definitiva, lo único que interesa viene a ser que no se p r o d u z c a u n m e n o s c a b o de u n bien j u r í d i c o ; si bien en principio sólo se castigan aquellos p r o d u c i d o s dolosa o culposam e n t e , ello n o excluye el castigo de r e s u l t a d o s cualificantes c a u s a d o s a d e c u a d a m e n t e p o r el c o m p o r t a m i e n t o base o result a d o s q u e se den d e n t r o de d e t e r m i n a d a s condiciones establecidas. L a _ r e s p o n s a b i l i d a d objetiva a p a r e c e c o n f i r m a d a , y n o s u p e r a d a , el principio J e g i s l a ü v o es el extensivo y la restricción _sóIo~sF~progiLÍcé en v i r t u d de criterios de política criminal. " ~~ """" ' ~~ ~~ "
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Injusto
y desvalor
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acto.
F r e n t e a la posición que d e t e r m i n a lo injusto desde el desvalor de r e s u l t a d o , surge aquella que lo d e t e r m i n a desde el desvalor de acto. E x p r e s a \Welzel:/ «La misión del d e r e c h o penal consist_e en la proteccióii de los yalgrgs elementales de conciencia de c a r á c t e r éticosocial, y sólo p o r inclusión la protección de los Dienes j u r í d k o s particulares»,-'^ y m á s a d e l a n t e agrega; «El d e r e c h o p e n a l lleva a efecto esta protección de bienes jurídicos_del siguiente m o d o : nQarKÍanQo~o~prohibierT3"o acciones conf i g u r a d a ¿ ^ d e t e r r n i n a d a m a n e r a . D e t r á s de sus prohibiciones o m a n d a t o s se hallan íos,_ elernentaíes deberes ético-sociales (valores de acto), cuya vigencia a s e g u r a c o n m i n a n d o con p e n a su lesión»; ^^ y u n poco a n t e s a f i r m a b a : «Así, d e t r á £ d e laT^roM-^ b Í £ Í 5 n _ 3 F m a t a r jstá_prim^ la idea de a s e g u r a r el respeto p o r la vida de los d e m á s , en consecuencia la protgcdioú d e j a n vaJbr_d£_acto» .^' ^ L o f u n d a m e n t a l , e n t o n c e s , no es el m e n o s c a b o k u n bien j u r í d i c o , sino la acción que lo provoca y, p o r t a n t o , su cont e n i d o : el r e s p e t o o m e n o s p r e c i o p o r los bienes j u r í d i c o s . De derecho en que se establece la responsabilidad objetiva o por el resultado, por razones de diferente naturaleza, caso del derecho civil, del derecho comercial, del derecho del trabajo, etc. La responsabilidad objetiva o por el resultado en caso alguno es ajena al derecho; el problema es si puede aplicarse al derecho penal. 25. Ob. cit., pág. 15. 26. Ob. cit., pág, 16. 27. Ob. cit., pág. 14. 148
ahí las indagaciones d e Welzel s o b r e el c o n t e n i d o de la cond i c t a h u m a n a y su d e t e r m i n a c i ó n p o r la finalidad. Sólo resp e c t o de u n a c o n d u c t a h u m a n a y d e u n a c o n d u c t a f i n a l m e n t e c o n c e b i d a se p u e d e p l a n t e a r la idea de r e s p e t o o m e n o s p r e cio a algo. De este m o d o , la teoría finalista de la acción fundamentó la p e r t e n e n c i a del dolo y la culpa a l t i p o , y c o n e l l o tarnEien excluyó la r e s p o n s a b i l i d a d objetiva p o r p r i n c i p i o : s j l o es posible c o n c e b i r d e n t r o del i n j u s t o u n a c o n d u c t a dolosa o culposa y, p o r t a n t o , sólo PQc[aílPS~incluir m e n o s c a b o s q u e a p í í rezcan ligados a estas acciones d o l o s a s o culposas. \ P e r a p o r o t r o l a d o , al aplicarse en f o r m a estricta la_doctrina"fínalista, si bien se elimina la r e s p o n s a b i l i d a d olíijetivji, en c a m b i o se llega a f u n d a m e n t a r u n a r e s p o n s a b i l i d a d subjetiva 6"~e"ficá' ábsoTü'faj lo que se a d v i e r t e con claridad, c o m o señala B a ü i ñ a i í r r ? ^ ' u a n d o Welzel analiza la tentativa inidónea y el r e s u l t a d o en los delitos c u l p o s o s . R e s p e c t o de la t e n t a t i v a i n i d ó n e a dice Welzel: f«Por el c o n t r a r i o , la t e o r í a subjetiva c o n s i d e r a el o r d e n a m i e n t o jurídico en u n s e n t i d o a m p l i o c o m o p o d e r espiritual que configura la vida del p u e b l o . La r e a l i d a d y validez de este p o d e r espiritual, sin e m b a r g o , se lesiona ya con u n a v o l u n t a d q u e e m p r e n d e acciones q u e c o n s i d e r a acciones de ejecución idóneas d e u n delito. Ella se m u e v e a q u í ya en el t e r r e n o de las m e r a s acciones p r e p a r a t o r i a s , si n o se p o n e en actividad inm e d i a t a a la realización del delito. P a r a el o r d e n a m i e n t o j u r í dico c o m o p o d e r c o n f i g u r a d o r del o r d e n , tal acción es insop o r t a b l e » . ^ ^ El bien j u r í d i c o p a r t i c u l a r ya n o es a q u í ni siq u i e r a u n a c o n s i d e r a c i ó n m e d i a t a p a r a la p u n i b i l i d a d , se h a p r e s c i n d i d o t o t a l m e n t e de él y se le h a s u s t i t u i d o p o r «el ord e n a m i e n t o c o m o p o d e r c o n f i g u r a d o r del o r d e n » , c o n c e p t o c o m p l e t a m e n t e vago y q u e p o d r í a servir p a r a justificar cualq u i e r cosa. E n el m e j o r jde los c a s o s convierte al"~delito en u n s i m g l e c o n t r a v e n c i ó n . T o m a n d o u n e j e m p l o d e l p r o p i o Welzel: c u a n d ú ~ p l á n t e a ~ q u e es p ü h i b l e ~ e r ' ' q u F T m a ~ e n i b a r a z a d a t o m e \ / l u n té inofensivo en la creencia de q u e es u n iriedio abolitivo, elIo~solo p u e d e F u n d a m e n t a r s e en q u e se c o n s i d e r e u n a contravención, e s t o ^ s , u n ^ í t o q l a F ^ r o r H e n ^ n e r a í "establecido p o r
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28. Baumann, Derecho penal, págs. 12 v ss. 29. Ob. cit., pág. 267. 149
un Estado de derecho, o que se considere que implica un rasgo interno de peligrosidad, con lo cual llegamos al derecho ^ ^ penal de autor, o, por últimoTgue se conskterg que elUesva*" lor de acto en si o la acción mala en sí debe ser castigado, con lo cual lo_que se está castigando son la^^^^^m^ trarias a la moral. Pero lo que en caso alguno se puede plantear esjque en el ejemplo propuesto haya alguna vinculación real y concreta, aunque sea mediata, entre la acción ejecutaba v~el bien jurídico determinado que debe ser respetado. Esa acción concreta realizada jamás podía ser medio para "expresar esa falta de respeto, la que queda relegada a un plano absolutamente subjctivQ_x sólo puede ser aprehendida por el derecKb si^st^^scPconcJb^KCoñn^^ que configura la vida del pueblo». Respecto del delito culposo, Welzel señala, con razón, que «el des valor de acción~como tal no puede ser aumentado por la producción del desvalor de resultado ni ser disminuido por su ausencia».'" Esto es cierto, ya que ni el desvalor de resultado puede influir sobre el de acción ni el de acción sobre el de resultado, pues las consideraciones para determinar uno y otro son totalmente distintas. Pero otra cosa es plantearse si respecto del injusto el desvalor de resultado agrega algo. Y al respecto, en la posición de Welzel, el resultado sólo tiene una función reductora o limitante, y consecuente con ello afirma tajantemente: « C o n e s t o se demuestra cuan poco el resultado es parte esend^JurídicopenlT^erTiecho culposo».^/ A h o r a ^ e n , lo mismo que se~^lce res£ec_tq__del resultado en los delitos curposos~^ocííir'3ecirse respecto d e T T e s u l t a ^ en Íos~aélitós dolosos, y en el fondo es éf punto de~partida que permite a Welzel sustentar la^puñíbílidad de la tentativa inidónea. Sin embargo, nadie^ se ha atrevido a ^lante_ar_que el resjiltado en un delito doloso no tenga ninguna importanciajii que la muerte en el homicidio no aumente el injusto. Lo mismo ocurre en el delito culposo, con lq_cual se plantea queTJo importante es la lesión del cuidado, desligada He una consideración siquiera mediata q remota a un bien jurídico. Bastaría con que se violaran las exigencias del ámbfto
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30. Ob. cit„ pág. 193. 31. Ob, cit., pág. 193.
150
de relación. Nuevamente se_sustituye_d.j2Íg£ju^ ordenamientolcom^ configurador_del_jjrden>>. Welzel, no así Zielniski, no va tañi Tejos en este caso y entra en contradicciones, ya que de acuerdo con lo anterior daría lo mismo que la muerte ocurriera en virtud de que el individuo se tirara delante de las ruedas del vehículo conducido en contra de las exigencias del ámbito de relación o fuera arrollado por éste al cruzar la calle. Welzel afirma que «laproducción del resultado ha de ser justamente la concretización de lajesión del cuidado».'^ Esto va más allá que una función limitante o reductora, pues implica una determinada relación entre el desvalor de resultado y desvalor de acto y que no todo desvalor de resultado tiene importancia para el injusto, y con ello mismo que hay algunos que sí tienen importancia o incidencia. Pero en todo caso, desde el punto de vista de los principios, se mantiene en pie la idea de que en los delitos culposos de lege ferenda bastaría con el desvalor de acto. Lo cual, como decíamos, también puede predicarse —como lo hace Zielniski— de los delitos dolosos. Lo importante es plantearse entonces si para el derecho da lo mismo que una persona muera o que no muera, que una cosa haya sido destruida o no, etc. En_^efinitiva, nos encontramos con que ambas posiciones nos llevan por un camino que conduce a soluciones incorrect^sTUa" sola consideración del desvalor de resultado/si~bien reafirma el papel del bien jurídico, en la teoría del delito nos. lleva^aTarTlamadá responsabilidad objetiva, y la sola consi deración d e r d e s v á l ó F d e actoTsi bien permite excluir la responsabilidad objetiva, termina por prescindir totalmente del ' bien jurídico y con ello destruye las*bases de la teoría del delito_y plantea un derecho penal por la responsabilidad subjeJiya absoluta. Estimamos que hay, sin embargo, tres elementos dentro de esta discusión de los cuales no se puede prescindir. En primer lugar el bien jurídico. Qentro del orden social, al derecho penal lo que le interesa proteger no son los buenos ánimos de las personas, sino los bienes vitales para la subsistenc¡a~de esa sociedad, esto es, los bienes jurídicos. Éste es el concepto fundamental y central para el ordenamiento jurídico y para el orden social. En torno de él entonces hay que 32. Ob. cit., pág. 193.
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plantear cualquiera otra consideración. Lo injusto es, por tanto, ante todo una materialización de la protección de los bienes_^ jurídicos por parte del ordenamiento jurídico, y en esa medida es que impone penas. Ello implica que, en lo injusto, necesariamentg^ tiene que estar considerado el desvalor de resuitaJorEl derecho tiene como misión mantener la incolumidad de los bienes jurídicos. La^ pena previene a t o d o s los ciudadanos que la sociedad no_aceptará un rñeñoscaHo de~IosT)ienes jurídicos y que si se produce se aplicará el mal de la pena. Pero en la medida en que tal proteccioñrestá referida al juego de los bienes jurídicos dentro del orden social, necesariamente tiene que expresa^i'se,Ipara ccíBrS'' efectividad, en prohibiciones y mandatos.^ Luego, sólo un menoscabo que surge de una conducta humana es el contenido del injusto.yEl contenido de la conducta huniana, la actitud del ciudadano frente a los bienes jurídicos, jesuíta, pues, imprescindible para determinar lo injusto.""ES resumen, en la meJjda en que el bien jurídico es"él centro del Jnjusto V el bien jurídico es producto del actuar social y en último término del actuar fiumano, tanto desvalor de acto^ cuajito de resultado__son^_coinpünentcs indispensables y neoesarios 3el injusto. Sólo mediante la concurrencia de ambos se puede determinar lo injusto, esto es, precisarlo y circunscribirlo. La prescindencia de cualquiera de ambos criterios implica en el fondo destruir justamente la protección al bien jurídico. La responsabilidad objetiva confunde al ciudadano y a la sociedad sobre cuál debe ser su comportamiento; el criterio subjetivo termina en lo mismo en cuanto llega a prescindir del bien jurídico.
4.
Injusto y bien jurídico: El desvalor de relación social.
Lo planteado anteriormentegbligaa analizar un poco más el concepto de bien jurídico. /VoinLisz^ expresaba que «bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los^Bi? nes iurídij:os__sonmteresesvit|^ del individuo o de la coramüdady El orden jurídico n o ^ r e a e T interés, lo crea la vida; pero la proteccióñTdel derecho eleva el interés vital a" 152
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bien jurídico«.^YMezger/señaló que «precisamente el estado en que se halla el interés medio que toma en cuenta el derecho lo denominamos bien jurídico»; ^^ y un poco antes: «interés es la participación de la voluntad individual o social en el mantenimiento de un determinado estado. La lesión o puesta en peligro de dicho estado lesiona o pone en peligro mediatamente el interés en que dicho estado se mantenga».^' Y Welzel ha planteado que bien jurídico «es todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones».^'' Conforme a esto podemos decir que el derecho penal y los códigos lo único que hacen es recogcrjos bienes jurídico^gue vadeterminando el desarrollo sociaí. De ese modío se deterfninan"tanto los bienes piotegidos cuanto su jerarquía, esto es, el orden de protección. Así, por ejemplo, en mayor o menor medida los códigos latinoamericanos son un subproducto d e j a Revolución Francesa, y especialmente del pensamiento humanista de los iluministas y racionalistas europeos, expresión, por su parte, de TiTTucha social de los trabajadores y la Burguesía en contra del Feudalismo y absolutismo imperantes. De ese proceso sociariurgieron determinados intereses protegidos: Ia~víHa7la l i b i ^ a d ^ e l honor, la propiedad, etc. ., ""~ Pero este desarrollo social y respeto por el hombre en cuanto tal no^ sólo determina los bienes dignos de protección, sino que ademas"senala'uñá jerárquíárTós derechos fundamentales proclamados s o h l a v i d a y la libertad. Si analizamos los códigos penales iberoairiéricanos surgidos a partir del Código Péhal español,jdfiIISáá/1850, eL.W_en jurídico que j o z a dg_a^oIuta_prioridad es_la vida y posteriormente la libertad. La propiedad p r i v a d queda_xelegada a un segundo plano,_a tal punto que al definirse eFgstedb de necesidad se señala exp r e ^ m e n t e que erumco~bien que se puede menoscabar para salvar arotro3ÍIju^ameivteT"á~pro|)iedad. Sin embargo, el transcurso de los siglos xix y xx nos muestra un ascensó'deTá importancia de la propiedad p r i v ^ E ^ eTIo~porqíie se"Ta~pIantea como la piedra angular de t o 3 o i 5 i 33. 34. 35. 36.
Von Liszt, ob. cit., pág. 2. Mezger, ob. cit., pág. 401. Mezger, ob. cit., pág. 399. Welzel, ob. cit., pág. 15.
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nuevo sistema económico dominante. Y tal hecho también se refleja en los códigos. Así, si tomamos el caso del Código Penal chileno, observaremos que desde fines del siglo xix y lo que va del xx el número de figuras referentes a la protección de la propiedad individual aumenta desmesuradamente, que aumentan las penas, que aumentan las circunstancias agravantes, que se tiende a igualar todas las formas de participación y de desarrollo del delito. Más aún, desde el punto de vista procesal se limita la excarcelación en gran cantidad de delitos referidos a la propiedad individual. De hecho y de jure, a pesar de que en todas las declaraciones democráticas se sigue reivindicando como lo más importante el respeto a la vida y la libertad, el respeto a la propiedad ind|vidual ha pasado a ser lo principal. Sólo quedan conio remoras, entonces, contradicciones de tipo teórico, que todavía alguna vigencia práctica tienen; casos como el de estado de necesidad, que por eso mismo es tratado en forma descuidada por los autores y restringido en su aplicación al extremo por la jurisprudencia. Mas no sólo en esto encontramos contradicciones al examinar el Código Penal chileno en referencia al bien jurídico protegido. El Código chileno del 75 regula la usurpación, esto es, la protección a la propiedad inmueble, y ocurre que impone una pena ínfima, en el límite de las penas de falta. Por otra parte, en cambio, detalla con todo lujo la apropiación de pelos, crines, lana, plumas y la apropiación de animales, e impone penas sumamente rigurosas. Pareciera, entonces, que hubiese allí una clara confnsión por parte del legislador, ya que la propiedad mueble recibe una protección muy superior a la inmueble. Mas si analizamos el desarrollo social de la época nos encontramos que ello es totalmente justificado. La mayor parte de las tierras estaban en manos de los indios y del Estado, la naciente burguesía terrateniente se ampliaba justamente sobre la base de las tierras del Estado y de los indios. En cambio, para esa dominación de la tierra resultaban fundamentales los animales y sus productos, de allí que justamente este tipo de propiedad debía ser especialmente protegida. No se trataba, pues, de una confusión del legislador. Luego, los bienes jurídicos y los desvalores de acto y de resultado están enclavados y son consecuencia del desarroHo histórico sjácial.. F.s pstp P| mip les da su real contenido. Si nos 154
quedamos simplemente en las definiciones de bien jurídico y la consideración de los desvalores de acto y de resultado, en verdad no estaremos planteando una concepción material de la antijuridicidad, sino de todos modos formal. El bien iurídico y sus complemento¿_^ej.lesvalor_de_acto^ y d£ resijltado, no' son sino momentos dejona unidad estructural superior, la i ' "relacTón social y la posición de los individuos dentro de ella. Bien jurídico, dcsvalor de acto y de resultado, sólo expresan formalmente el mantenimiento de una determinada relación social y de una determinada posición de los individuos dentro de ella. En definitiva, valor o desvalor, en realidad no son de acto o de resultado desde un punto^de vista material, sino de relación social o posición que el individuo ocupa dentro_de elTa. De uíTmodo limitado, ya Von Liszt y Mezger habían planteado algo semejante. Von Liszt señalaba: «De estas relaciones de vida surge el interés que tienen para la actividad de un individuo las acciones u omisiones de otro. El inquilino quiere alojarse en la habitación que ha alquilado, el acreedor quiere recuperar lo que prestó al deudor»;^' y Mezger aseveraba: «Por ello hay que afirmar que lo que el derecho protege es el interés que se presupone de modo general (en este caso, el del propietario en la inviolabilidad de la propiedad)».^' Naturalmente, no se trata simplemente de esto, sino de cuál es la relación social que existe entre propietarios y no propietarios respecto de las cosas inmuebles; de cuál es la relación social existente entre el poseedor del capital financiero y quien no lo tiene, etc. / Esta concepción del injusto material puede resultar más yrácil de comprender si la analizamos a través de alguna ten/ dencia de reforma legislativa más general y no circunscrita/ \^ a un solo país. En el último tiempo, sobre todo después del Congreso de La Haya de Derecho Penal Internacional, hay un cierto consenso en quese_debe introducir reformas en materia de los delitos contra lasJbuenas co£^lmblre£J^5 Familia, o, segtm los_^soSj3c£ntra la honestidad. Es así como"3réiarfi>^e éstos delitos se considera que debe suprimirse el delito de adulterio. Y ello en razón de que el desarrollo histórico social actual ha 37. Von Liszt, ob. cit., pág. 3. 38. Mezger, ob. cit., pág. 401. 155
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transformado el contenido de la relación social y con ello la posición que ocupan marido y mujHTÍeífitirode ella. La desigualdad fundada en el sexo ha desaparecido, el sistema fundado en la autoridad absoluta del pater familias ha sido superado. La mujer y el hombre se han incorporado con igualdad de derechos en toda la actividad social.'jy el hecho del matrimonio no impone una dependencia, sinoilna interdependencia social particular e íntima. De ahí que frente a este desarrollo actual resulta totalmente trasnochada la disposición que exime de responsabilidad criminal al marido que mata a su mujer sorprendida in flagranti delito de adulterio, como es el caso del art. 7.°, numera! 15, del Código Penal hondureno. Pero no solamente tal disposición resulta obsoleta, sino también la que castiga el delito de adulterio de la mujer, ya que las relaciones matrimoniales surgen dentro de un libre e igualitario marco de intimidad social, que por ello mismo no puede dar origen a una sanción penal si es que no se quiere justamente destruir esa fina relación social que no admite o no puede tolerar la brutalidad de la coerción penal. Las decisiones dentro del matrimonio deben quedar necesariamente dentro del acuerdo interpersonal o del logro de una determinada moral social, y la transgresión de la confianza existente entre marido y mujer sólo puede dar origen a sanciones de carácter privado, esto es, causal de divorcio, elemento de juicio para determinar a quién pertenece la custodia de los hijos, etc. [/JEl análisis de las relaciones sociales y de la posición de los individuos nos permite una constante revisión crítica del sistema y no caer en las exageraciones absolutistas de una u otra posición. Una tendencia subjetiva consecuente, a pesar de lo dicho, propiciará el castigo de la tentativa inidónea de adulterio por parte de la mujer, que sería el caso de la mujer que creyendo tener relaciones con otro hombre las tiene con su propio marido o con una figura de plástico. Una tendencia objetiva consecuente, por otra parte, estará de acuerdo con la eximente de responsabilidad en el caso de que el marido dé muerte a la mujer sorprendida in flagranti delito de adulterio. Se absolutiza lo que no se puede absolutizar, las relaciones sociales en su constante cambio, transformación y perfeccionamiento a través de la historia. El jurista, por lo tanto, no puede quedarse en la consideración de que la antijuridicidad es el acto típicamente con156
trario a todo el ordenamiento jurídico; ni tampoco de que lo injusto es la expresión de los desvalores de acto y de resultado; ni de que el bien jurídico es el concepto fundamental para determinar lo injusto. Es necesario que vaya más allá de todo esto, que es de todas maneras una apreciación formal en la medida en que no es global; y por tanto, al juzgar al hombre por su conducta no lo está considerando en su real totalidad social individual, en su realidad histórica social. Un injusto personal que no descienda hasta estas consideraciones se quedará de todas maneras en lo formal, no podrá aprehender realmente lo injusto ni podrá explicarnos un sistema penal humano. No podrá apreciar realmente lo injusto cometido de manera de aplicar la pena que corresponda y establecer las medidas de prevención social adecuadas, y al mismo tiempo no será capaz de presentar una autocrítica del sistema y una superación de él. Es desde este punto de vista que podemos analizar el absolutismo a que llegan las concepciones del desvalor de resultado y de acto al ser consideradas por separado. Si sólo planteáramos el desvalor de acto estaríamos aseverando que ya hemos llegado a un estadio de la sociedad y a un desarrollo histórico-social en que se ha logrado la absoluta perfección de las relaciones sociales y que los hombres han logrado dentro de ellas la dignidad y el lugar que les corresponde, y que, por tanto, la actitud de los hombres pasa a ocupar el lugar principal. Sólo que en una sociedad tal, ya no sería necesario el derecho y menos, por tanto, el derecho penal. Por otro lado, si sólo planteamos el desvalor de resultado, estamos tratando de fijar el desarrollo social en una etapa determinada, poniendo esos intereses en un plano ideal, y sacrificando cualquier otra consideración a ese criterio. En el fondo, en ambos casos escapamos de la realidad. Tanto desvalor de acto cuanto de resultado son insuficientes para darnos una visión global del problema; sólo la consTHeracijón del desvalor o valor de reíactón social íws_ puede dar una j^decuada visión del jnjusto,__est(D es, una agre£iación <6rítira7v sólo de esa manera podemos dar una adecuada explicación de un sistema penal o_construir un sistema penal cualquiera, que pretenda de u n a u otra manera captar una cierta realidad histórica social. SólcyTma misionlcritica nos permite llegar a una contepción científica del dere£ho y constituirlo en una herramienta para las_transformaciones sociales..
POLÍTICA CRIMINAL E I N J U S T O * (Política c r i m i n a l , bien j u r í d i c o , desvalor de acto y de r e s u l t a d o )
L
La discusión
teórica
cu lurnu
al bien
jurídico.
La sola mención formal de a m b o s t é r m i n o s , nos lleva de i n m e d i a t o a r e c o r d a r los p l a n t e a m i e n t o s de Von Liszt sobre el bien j u r í d i c o . «Quisiera a e s t a s frases a g r e g a r u n a s aclaraciones m á s en detalle s o b r e lo que P'gnso con j a d e n ^ ción_ deT píen j u r í d i c o c o m o con^eptcr^límU^eT~^ntlCTdQ"~p^^ c o n c e p t o límite un c o n c e p t o que s e t r a ^ s l a d a del c a m p o de u n a ciencia~ái c a m p o de o t r a ; u n c o n c e p t o al cual se rernite K__pnrnera, sin q u g ella p u e d a determriaTlo__o T^ ya q u e no le p e r t e n e c e rñaV a^elTaT^smoaot^ del sal5er; p e r o u n c o n c e p t o q u e al m i s m o t i e m p o y j u s t a m e n t e £ o r e s o establece la u n i ó n e n t r e aquellas a m b a s r a m a s del saber, m u e s t r a sus p r o í u n d a s conexiones, g a r a n t i z a su recfpi^oca tecuiídación»,' y m á s a d e l a n t e agrega: «Pero la designación del c o n c e p t o " b i e n j u r í d i c o " c o m o u n c o n c e p t o límite quiere den o t a r t o d a v í a rnás. Ella d e b e a c e n t u a r fuerteiriünte la cm^ x l o ñ ~ m t e r n a (Je_Ta ciencia jurídica con la jgolítica, la necesid[a3~HeTonstante f o m e n t o y fecundación recíprocaj debe in* Publicado en Revue Internationale de Droit Penal, 1978, núm. 1. Para su mejor lectura, ahora, j u n t o a cada n ú m e r o hemos colocado un epígrafe. 1. Franz von Liszt, «Der Bregriff des Rechtsgut im Strafrecht und in der Encyplopadle der Rechtswissenschaft», en ZStW, 8, pág. 139.
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t e r p o n e r r e g u a r d o c o n t r a un t r a t a m i e n t o p u r a m e n t e formalístíco del derecEoT^sto es, e x c l u s i v a m e n t e lógico jurídico».' ^Lis^expresiones de Von Liszt nos colocan, p u e s , en el cent r o m i s m o del t e m a . Al ligar injusto con p o l í t i c a c r i m i n a l resulta ineludible p r e o c u p a r s e del bien j u r í d i c o . P a r e c i e r a p u e s q u e el bien j u r í d i c o es justamente^ el c o n c e p t o q u e d e t e r m i n a la u n i ó n e n t r e a m b o s t é r m i n o s , i n j u s t o y política c r i m i n a l . El c o n c e p t o q u e va a d a r el_^ontenido m a t e r i a l a lo i n j u s t o , que;T5~T^etermTjíar2 sustancia. Ello m i s m o p a r e c e r í a T a r . la idea qué~eITo'ncepTo'^eT5Teñ j u r í d i c o es claro y preciso en, sus alcances y c o n t e n i d o s , cualidades necesarias p a r a que p u e d a c u m p l i r las funciones a n t e d i c h a s . P e r o , a p e s a r de q u e se ha escrito m u c h o s o b r e el bien jurídico, desde q u e B i r n b a u m hiciera sus p l a n t e a m i e n t o s s o b r e la lesión del bien en c o n t r a p o s i c i ó n a la lesión del derecho,^ no se h a a v a n z a d o m u c h o en la d e t e r m i n a c i ó n del c o n c e p t o . Y es eso lo q u e recalcan t o d o s los ú l t i m o s a u t o r e s q u e se h a n de; dicado al t e m a y que son muchos,"* p u e s en los ú l t i m o s tiem2. Franz von Liszt, ob. cit., pág. 140. 3. Birnbaum, J. M. F., «Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rücksicht auf• den Begriff der Ehrenkránkung», en Archiv des Criminalrechts, N.F.T. 1, 2." parte (1834), págs. 149 a 194. Así, luego de definir en la pág. 150 el concepto natural de lesión, que lo centra en la disminución o sustracción mediante una acción de lo que para nosotros es un bien, en la pág. 179 define el delito del siguiente modo: «Según estas mis opiniones, creo pues también que hay que considerar como delito según la . naturaleza de las cosas o como racionalmente punible en el Estado, toda lesión o puesta en peligro, imputables a la voluntad humana, de un bien garantizado por el poder del Estado en forma igual para todos, si una garantía general no puede actuar de otro modo que mediante la conminación de una determinada pena y mediante la ejecución de, la amenaza legal contra todo contraventor». Claramente Birnbaum plantea una concepción del bien jurídico, que va más allá del sistema jurídico, al igual que Von Liszt, por tanta crítica del sistema, pero que en vez de tener raíces sociales se asienta sobre el jusnaturalismo. Tam^ bien es de destacar la claridad con que señala al derecho penal como. ultima ratio. 4. En el último tiempo, desde que Peter Sina hace ya quince años escribiera una obra dedicada a los aspectos históricos del bien jurídico —Die Dogmengeschichte des strafrechtUchen Begriffs «Rechtsgut»—, han sucedido una serie de aportes sobre el tema: Hans-Joachim Rudolph (Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs»), en Festschrift Honing, 1970, págs. 151 y ss.); Harro Otto («Rechtsgutsbegriff 160
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pos el bien j u r í d i c o ha vuelto a p o n e r s e de m o d a , quizá just a m e n t e p o r q u e se h a r e n o v a d o la p r e o c u p a c i ó n p o r la política c r i m i n a l . E n ese sentido r e s u l t a n s u m a m e n t e d e m o s t r a t i vos los c o m e n t a r i o s a sus respectivos libros s o b r e el bien jurídico p o r p a r t e de H a s s e m e r y Amelung.' SegúnJ Amelung:| «Respecto de los esfuerzos teoréticos en relación al c o n c e p t o de bien j u r í d i c o rige algo s e m e j a n t e . Ellos c o n t i e n e n dos pens a m i e n t o s i m p o r t a n t e s , p e r o en lo d e m á s p e r m a n e c e n demasiado a b s t r a c t o s , p o r q u e H a s s e m e r se esfuerza p o c o p o r análijj¿_X.definiciones exactas. Sin e m b a r g o , se h a b l a a tan gran distancia s o b r e u n o b j e t o q u e no se d e t e r m i n a de m á s csrca, q u e entonces m u c h a s a f i r m a c i o n e s s o b r e él se t o r n a n inexac_ta_s„.o_ infundadas».^ Por su p a r t e jTlassemerj expresa: «Amelung r e c o m i e n d a u n principio general, sus c o r r e c t o s o b j e t o s del delito son las condiciones p a r a la vida h u m a n a en c o m ú n . Pienso q u e con ello cae d e t r á s del nivel q u e ya h a b í a alcanzado la reciente discusión del bien j u r í d i c o » , ' y m á s a d e l a n t e agrega: «En c a m b i o , el c o n c e p t o de Amelung está i n m u n i z a d o r e s p e c t o de u n a discusión de c o n t e n i d o . Su criterio p a r a la elección de los o b j e t o s del delito p a s a sencillamente p a r a todo».*
und Deliktstatbestand», en Strafrechtsdogtnatik und Krinmíalpolitik, 1971, págs. 1 y ss.); Michael Marx (Zur Definition des Bregriffs «Rechtsgut», 1972); Knut Amelung, (Rechtsgüterschtitz und Schutz der Gesellschaft, XJntersuchungen zwn Inhalt und Anwendungsbereich eines Strafrechtsprinzips auf dogmengeschilchtlicher Grundlage; Zugleich ein Beltrag zur Lehre von der «Sozialschadlichkelt» des Verbrechens, 1972); Winfried Hassemer (Theorie und Soziologie des Verbrechens, Ansátze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973); Miguel Polaino Navarrete, (£/ bien jurídico en el derecho penal, Sevilla, 1974); Ernst Joachim Lampe («Rechtsgut, kutureller Wert und Individuelles Bedürfnis», en Festschrift Welzel, 1974, págs. 151 y ss.); Juan Bustos Ramírez («Consideraciones en torno del injusto», en Nuevo Pensamiento Penal, tomo homenaje a Welzel, Buenos Aires, 1974, págs. 33 y ss.) y la lista podría seguir. " S. No hay duda que las obras más importantes que se han editado en Alemania sobre el tema, aunque sin agotarlo, naturalmente, son las de estos dos autores, con lo cual también han dado un aporte valiosísimo al derecho penal de los demás países. ^ 6. En ZStW, pág. 139. 7. En ZStW, 87, pág. 164. 8. En ZStW, 87, pág. 164.
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Y ciertamente, ambos tienen desgraciadamente razón en las críticas que se hacen. Es así como Amelung afirma: «Aun los tipos que protegen las piedras, las hierbas, los animates o la raza aria, satisfacen este requerimiento. Quien no quiere darse satisfecho con ello no logra desarrollar una teoría de las condiciones de la vida humana en común. De ello estuvo siempre muy lejos la idea absoluta de protección de bienes, ella lleva necesariamente al extravío, porque dirige la mirada a cosas en vez de a problemas de organización social».' Por la misma razón se esfuerza en demostrar, en contra de Welzel,'" la no existencia del problema de delitos sin bien jurídico," refiriéndose a una serie de casos concretos, entre ellos el de los delitos de peligro abstracto, de los delitos contra la moralidad, del maltrato de animales, etc. Realmente, como dice Hassemer, c_on_ la posición de Amelung no se avanza absolutamente nada, y más bien se trata de justincar t o d o j k n t r o de urf^sistema social. Así como para Binding el bien jurídico esi^aba mmanente al sistema,jurídico,'- 'para""Ámelung es funcional al sistema social. En el fondo nos encontramos nuevafnente ante una tesis formal, que dista.muylejos de los planteamientos de Von Liszt y que resulta de muy poca utilidad. Por otra parte Hassemer plantea en verdad el problema "más allá del bien jurídico, confundiendo éste con otras problemáticas, como señala Amelung." «Desde el punto de vista tradicional de la teoría del bien jurídico, crítica del sistema, la única pregunta significativa es la siguiente: ¿Qué objetos de protección • tienen que ser realizados y en qué forma en una ley penal? Aquí ha resultado que ésta ciertamente puede ser la cuestión central de una teoría del bien jurídico, pero que 9. Ob. cit., pág. 286. 10. Welzel sostuvo que en el § 175 —que se refiere a las relaciones homosexuales de un hombre con uno menor de dieciocho años— no se lesiona bien jurídico alguno (Derecho penal alemán, 11." edic, traduc. Bustos Ramírez-Yáñez, pág. 313). 11. Ob. cit., págs. 281 y ss.
12. Cfr. Die Normen, t. 1, 2." edic, págs. 338 y ss., sobre todo págs. 353 y ss., y págs. 365. Sumamente ejemplar es su frase: «Dentro de'la envoltura de la desobediencia se esconde como núcleo la lesión de un bien» (pág. 365). Sin embargo a Binding se debe el que Birnbaum haya tenido la atención debida por los penalistas y además la difusión y relevancia de la teoría del bien jurídico. 13 En ZStW, 87, págs. 141 y ss. 162
ella no puede contestarse sin conocimientos previos respecto a la génesis y función social sobre lo que se pregunta: el bien jurídico. Con ello el horizonte de la cuestión sobre el bien jurídico se ha extendido a los factores que condicionan la criminalización del comportamiento humano».'" Él mismo precisa más aún esto, al criticar la obra de Amelung: «De esto resulta^para_mí que la salvación de una teoría del delito no está en la búsqueda de un principio general, que cubra el conjunto de objetos —considerados siempre como dignos de protección por la razón que sea—, sino en la búsqueda de categorías que con ayuda puedan clarificar en, todo tiempo la génesis de los objetos del delito, la cambiante definición social de «digno de protección». Luego el proceso de^riminalización del comportamiento humano." En todo caso, los planteamientos de Hassemer están más en la línea de Von Liszt qúeToF de Amelung, y por ello mismo resultan más fructíferosTTrénte a__iin concepto que como decía Von Liszt,#s yij, concepto límite'* y^ por tanto, nos ííeya necesariamente a otro campo del saber'diverso do la dogmática, al de la política criminal."Esto est"á7^p"i---imenic di.siaLaílí2_i anali/adt) LH sujjbro por Hassemer. (Peroipoi otia pailc los icsuliados de la mves tigación son pobres «lambien aqui_se señala que una teoría (lelbien jUñdico orientada a la piaxis„tiene en piimer lugar pbi^ tarea desarrolla! las condicionespara una política lacioñ á r d e los bienes (undicos y llamar la atención cuando se afecta conocimientos de la experiencia_cientítica»... además «Tv.las tareas de una teoría del bien jurídico se dirigen no a la cónstfiúcclon de una J:eoríá~concluyente, s i n ^ a proyectar í a s " b a s e s c o n c r e t ^ r ^ ' u n T ' ^ o n t i c a de los bienes jurídicos»." Ciertamente llegar a plantear conio criterio último la racionalidad,'* fuera de la relación con el contexto cultural" es bastante poco, aunque quizá resulte difícil ir más lejos y quizá allí reside el talón de Aquiles de la teoría del bien jurídico y de los esfuerzos desde Von Liszt, y por ello que la dogmática logre siempre una preeminencia en los estudios del delito. 14. 15. 16. 17. 18. 19.
Ob. ciL, pág. 192. En ZStW, 87, págs. 163-164. Cfr. ob. cit., pág. 139. Ob. cit., pág. 245. Cfr. ob. cit., págs. 192 y ss. Cfr. ob. cit,, págs. 121 y ss. 163
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C o m o señala el p r o p i o iHassemen t o d a s l a s j [ e o r í a s s o b r e el !jJ?JLJjjJlíílÍ£P ^ ^ " s i d o _ c o m p r e n s i v a s o i n f o r m a t i v a s : «Como c o m p r e n s i v a s fueron c o n c e b i d a s f o r m a l m e n t e y tenían un valor explicativo y cognoscitivo; c o m o informativas tenían un valor explicativo, p e r o (río)estaban en situación de d e s a r r o l l a r u n a teoría concluyente s o b r e el bien jurídico, que fuera al m i s m o t i e m p o u ñ a teoría del delito y de la praxis penairTcT' cual a su vez l i m i t a b a su valor explicativo»/^ A pes"ar de t o d o s It^'TsHierzos "realizados y la calidad d e n t r o de estas alternativas tradicionales en que se dividen las teorías del bien jurídico. T a m b i é n cae en esto y claramerUe_jáentr£_cle_Ja_ p r i m e r a alternativa, el p l a n t e a m i e n t o de Ipólainc Navarrete,) c u a n d o señala: «En s u m a , el bien " j u r í d i c o " p u e d e ser definido en f o r m a sintética, a n u e s t r o juicio, c o m o el bien o valor merec e d o r de la m á x i m a protección j u r í d i c a , cuyo o t o r g a m i e n t o es r e s e r v a d o a las p r e s c r i p c i o n e s del d e r e c h o penal»,'^'
2.
Bien
jurídico,
derecho
penal y polilica
criminal.
En t o d o caso, pareciera q u e la única r u t a posible, aun c u a n d o difícil y a veces d e s i l u s i o n a n t e en c u a n t o a los result a d o s , es la e m p r e n d i d a p o r H a s s e m e r , esto es, clarificar q u é hay m á s allá del bien jurídico, cuál e s . sün_J_as. b a sjes_ s obre_Ja s cuales se asienta.^^ R u t a p o r lo d e m á s q u e ya había seguido el propio^Welzel) c u a n d o señaló: «La misión del d e r e c h o penal consiste en la p r o t e c c i ó n de los valores_ e l e m e n t a l e s áe conciencia de c^rácter^_ético;;Social, y sólo p o r inclusión la protección deTos bienes j u r í d i c o s particulares».^^ Y un poco a n t e s explicaba: «Al c a s t i g a r el d e r e c h o la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia j u r í d i c a , p r o t e g e al m i s m o tiempo los bienes j u r í d i c o s a los que están referidos aquellos valores de acto».^'' Welzel va c l a r a m e n t e pues m á s allá del bierMjjrídico, t r a t a de explicar cimles son las categorías g u e se mueven d e t r á s del b i e n j u r í d Í £ o ¡ _ p o r eso m i s m o : «La m e r a 20. 21. 22. 23. 24. 164
7 O O
Ob. Ob. Cfr. Ob. Ob.
cit., pág. 102. cit., pág. 270. Bustos Ramírez, ob. cit., págs. 43 v ss cit., pág. 15. = J- • cit., pág.
protección de bienes j u r í d i c o s tiene sólo u n fin p r e v e n t i v o , d e ' c a r á c t e r policial y negativo. P o r el c o n t r a r i o , la m i s i ó n m á s p r o f u n d a del d e r e c h o penal es de n a t u r a l e z a ético-social y de c a r á c t e r positivo».^-' P e r o c i e r t a m e n t e «los valores e l e m e n t a l e s de conciencia de c a r á c t e r ético-social» no logran de p o r sí , explicarse y m e n o s e n t o n c e s explicar el bien jurídico y su funcióiiT* y""a3e"mas~rievan a la t e n d e n c i a d e q ü e ~ I o ~ " q ü e ^ txata ^ e c a s t i g a r son "el p e n s a m i e n t o , las Í9eas7'aun c u a n d o Welzel m i s m o h a y a p u e s t o c l a r a m e n t e u n límite, n o s i e m p r e seguido,^' m e d i a n t e la r e p e t i d a exigencia de «efectiva inobservancia». Las c a t e g o r í a s de Welzel pues, p o r u n a p a r t e , encierran d e m a s i a d a v a g u e d a d y a b s t r a c c i ó n , n o p a r e c e n ser pues c a t e g o r í a s r e a l m e n t e explicativas, y p o r o t r a p a r t e tienden a alejar al d e r e c h o p e n a l , p o r s u p u e s t o n o en Welzel m i s m o , de u n d e r e c h o liberal o de E s t a d o de d e r e c h o , de u n d e r e c h o g a r a n t i z a d o r . P e r o el m é r i t o indiscutible de Welzel es h a b e r s e ñ a l a d o con toda_ c l a r ^ a T g ^ -£r,§..ilSi^l3LÍ"ÍíJ J L i S á í álla~3er~Bien"'jun3ico p a r a dai^ejjn^corUejjúdo, q u e j £ sanción ^ penaPsolo~era''lpo?íBIe^iand^g^ inobservanciá»^*'y,""ádemasr^oñsecuente_con^ellp..hab m c i ó n c o n c r e t a de b i e n j u r í d i c o : « T o d o ^ e s t a d o social__deseaBle q u e é r d e f e c i i o q u i e r e r e s g u a r d a r l e lesiones 25. Ob. cit. pág. 26. Véase las consideraciones críticas de Hassemer, ob. cit., págs. 87 y ss. 27. Así, cuando se refiere a la tentativa imposible, prescinde del bien jurídico y habla solamente de «el ordenamiento como poder configurador del orden» (ob. cit., pág. 267). 28. Ob. cit., pág. 13. 29. Ob. cit., pág. 15. Rudolphl ha planteado que la expresión «estado» no se refiere a lo esencial del bien jurídico, ya que la sociedad estatal no es algo estático (ob. cit., págs. 162 y ss.); por eso propone su sustitución: «Los bienes jurídicos, que constituyen la labor protectora del derecho penal, no son por ende ciertas cosas dadas estáticas, en sí inmóviles, sino las unidades sociales de función, sin las cuales nuestra sociedad estatal no sería posible de existir en su expresión concreta» (pág. 163). Este concepto fue recogido también por Otto (ob. cit., pág. 8), pero difiere de éste en que el bien jurídico sea el objeto mismo y recalca que es la relación de-fe persona a un determinado objeto (pág. 3), lo que ya mucho antes había sido planteado por Von Liszt (véase Tratado de derecho penal, t. 11, pág. 3) y por el propio Mezger (véase Tratado, t. I, pág. 401) mediante el concepto de interés. Y trata de llegar a una definición de compromiso. «Es el estado de una 165
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—===problema\está pues en quedas raíces del bien jurídico^ estaír en el campo del Clerccho^ como decía Von Líszt._y~ frente a ello hay la alternativa de buscar sus presupuestos tegorías-—"en el campo de la feíetafísica^o en el de laCreali?E1 primer bamino nos 3Ór el campo de la abstracción, dé" la deducción, y en cierto modo más semejante _,al tradicional de la ciencia jurídica; |el segundo, jen cambio, al .^''estudio (leí hombre en cuanto ente sociaJ y a su actuacgn c^' .iCÍ déñtTo~de una realidad social determinada, luego^a la conc r e c i ó j i ^ laji_nducción, a la constante interacción cíel hombre ^'''' V^u media,^a, la determ'inación'de lasléstructuras sociales/A señalar entonces que l o q u e le interesa proteger al derecho soTí ^ Ias~reIacTpnes socialesaeterminadas,-^°"'V, "por tanto, las posi(?^\ife cíones'que en ellas tienen los individuos y su intermediación^^ coiTobletos y entes con las interacciones "cóñsécüénciales que sjarggiL£ntre elíosj Estas relaciones sociales~pueclen ser m á s i í menos complejas y tener más o menos elementos integrados. A su vez estas relaciones sociales concretas, en el conjunto de sus interacciones, pueden dar origen a ciertas abstracciones sociales y que pueden servir para dar una explicación históricocultural. Lo que interesa salvaguardar entonces son las rela! ciones sociales mismas, la posición concreta que en ella ocu¡pan los mdividuos, su intermediación con objetos y entes, y sus tfálístormacionés por la interacción social. Cos bienesju- ¡.^^ rídicos'lo que hacen" eS plasmlr dé mañera concr"eTa~esté"com- "í piejo re"aT~sociar^]g^intoesa^BrotegejL,^^^^ diTbien jurídicc>_cqmo principio garantizador, ya que justameffte permite a toda la sociedad y a todos los individuos de( "terminar qué es lo que se está p r o t e ^ n d o : ( ^ ^ eso también eI~fecház75"'¥~toga~formüIa"qire^I5'lleve la "vaguedad y a~la relación real determinada, circunscrita en los tipos individuales, de la persona a los valores —unidades sociales de función— concretos reconocidos por la comunidad jurídica, en los cuales se desarrolla personalmente el sujeto de derecho con aprobación mediante el ordenamiento jurídico» (pág. 8). No creemos que con sustituir estado por función se avance demasiado, más aún tiende a identificar con una determinada corriente de analizar el sistema social, más formal que crítica. En todo caso el problema no está tanto en la definición formal y abstracta del bien jurídico, sino en la determinación de las bases de que surge y la función que allí cumple. 30. Cfr, Juan Bustos Ramírez, ob cit., págs. 4 y ss. 166
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abstracción, que vale su contenido. De ahí también la exigencía imprescindible de que todo precepto penal ha de contener un bien jurídico protegido." r No _hay-pues_^_que co'^fu'^dir bien jurídi^ con sus presu1 puestos; el bien lurídico es una tórmuia sintética concreta efe lo que^^ejprqtege realmente, pero la génesis, significación y legitimidad de lo que se protege no surge del bien jurídico y'en casó alguríoZpqdfía" surgir¿ sinq^de sus presupuestos: las relaciones sociales, las posiciones que en ellos ocupan los individuos, su intermediación con-las cosas,y,otros entes,Jy la interaccloir "que s'é" produce entre ellos^ Sólo de este m o d o s e pTiede-ieVántar una teoría crítica del sistema en relación al bien jurídico, que no simplemente posea un carácter funcional explicativo. Se trata no sólo de imponer dentro de un derecho garantizador que todo precepto punitivo debe tener un bien jurídico, y con ello partir de que hay preceptos punitivos que no lo tiéñerC que hay preceptos que su bien jurídico ,es tan mediato, confuso, yago y abstracto que en realidad tamp^DccTlIéñen^Fíen jurídico sino también, que, frente a bienes urídicos que cumplen con las características propias de una íórmula sintética de la relación social, indagar si realmente tal fórmula sintética es reflejo de la relación social actual o d e 15 que implica una relación social entre hombrgs, adernáis indagar si el derecho ha recogido To que surge de la relación social, si lo ha concretado en bienes jurídicos,. El bien jurídico surge como un principio garanli/ador de carácter cognoscitivo; todo individuo y la sociccl.ul toda, debe saber que se está protegiendo con el sistem"a jiiiídiccry conreada pre cepto, en especial punitivo, y además tener"el cíimino^gxpeditj para conocer las bases sobre" las' que se sienta esajrQteccLón y poder hacer una revisión de ellas. En esa medida el bien jurídico permite un sistema crítico, crítico hasta las bases raismas de la sociedad, a lo cual no puede estar ajeno el jurista. Pero todavía hay que hacer algunas precisiones más. No se trata solamente de determinar los bienes jurídicos y su contenido, sino además de señalar que con eso toddVía no estamos
31. Con justa razón en el Proyecto Alternativo alemán se establecía en el § 2, inc. 1.°: «Las penas y las medidas sirven para la protección de los bienes jurídicos...».
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en el campo de lo punitivo.^^ No todo bien jurídico^ necesita protección punitiva, más aún, no toda relación social concreta necesita protección jurídica. Para ello naturalmente tenemos que ir más allá de la simple relación social, aun dentro O de su complejidad, esto es, a las relaciones sociales en su con. # junta, a lo que significa el avance histórico culturar, á'TcTque significa el Estado de derecho, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, el reconocimiento de las grandes >f6.í luchas sociales, en cierto modo a lo que en gran medida surge # de las relaciones sociales y sus interacciones recíprocas de conjunto. El derecho penal sólo puede ser ultima rátfo, si es £ue se quiere una sociedad deníocrática. En cambio si la exigencia recíproca es ineludible, esto es, un precepto punitivo se distingue de cualquier otro precepto, porque ha de tener un objeto de protección concreto, el bien jurídico. De ahí que de la existencia de una simple regla de funcionamiento, no puede hacerse un delito, y será a lo más una contravención al ^L^ep. Diferente es cuandoTse está ante urTconitiíeio institucional, en que junto a simples reglas de funcionamiento se está protegiendo también directamente bienes lurídicos, como ocurre a menudo eH~el llamado derecho pena secundario o derecho_£enaJ administrativo.^^ Varios son pues los niveles de análisis que hay que considerar: en primer lugar los bienes jurídicos, luego sus presupuestos explicativos, y enseguida además la necesidad de proteger mediante una norma punitiva. El análisis de estos tres aspectos nos plantea la profunda imbricación entre lo injusto y la política criminal, y nos permite a su vez darle un contenido material a lo injusto, al mismo tiempo que establecer con precisión principios garantizadores. 3. Bien jurídico, desvalor de acto y de
resultado.
Lugar central dentro de lo injusto ocupa pues el bien jurídico como fórmula sintética de una situación social dinámi32. Véase crítica de Amelung a Hassemer, en ZStW, 87, págs. 141 y ss. 33. Esto dicho naturalmente sin perjuicio de la complejidad que puede representar el bien jurídico, como es el caso de todos aquellos bienes jurídicosque están referidos al Estado.
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ca, que por^eUo_mismoJno,puede. sgr afectada ideal o presuntamente, sino efectivamente. Aquí entra en consideración para los"efectos de lo injusto la debatida cuestión del desvalor de acto y de resultado.** Ciertamente, y en eso está d argumento fundamental para sostener ía imprescindibilidad del desvalor d i acto, las normas sólo pueden prohibir (o mandar o permitir) actos y no resultados.'^ Esto es, que en concreto el ordenamiento jurídico pí'otege los bienes jurídicos mediante el estab]ccimicnto_d.e normas, que por su naturaleza sólo pueden referirse a actos. Tal aserto es innegable. Pero nada dice sobre la prescindibilidad del desvalor de resultado como recalca Stratenwerth.^ Sin embargo, ello señala que en el primer aspecto garantizador es justamente el desvalor de acto: sólo se pueden punir actividades desvalorativas. Es decir, con ello se da contenido material a la tipicidad, allí reside justamente uno de los grandes méritos de Welzel, haberle dado contenido material a la tipicidad, hasta ese momento de un carácter formal y abstracto dentro del sistema Liszt-Beling, con meras variantes en Mezger; no se trata de describir la actividad simplemente, sino de describir la actividad en su desvalor, esto es, en su relación afectadora del bien jurídico. De ello, pues, surge no sólo el contenido objetivo, esto es, la adecuada descripción, ya sea 34. Problema tan debatido como el del bien jurídico, y muy lejos de llegarse a un «fin de paz pasable», como había vaticinado Detlef Krauss, «Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht», en ZStW, 76, págs. 67-68. En general los autores_se__dividen_entre ^aquellos qye sólo aceptan el "desvaler de resultado, aquellos__que solo a n i m a n t e ! désvalor de acto, y los, que tratan de llegar a fundamentar, tanto Ja consideración del desvalor dé'ácto y de resultado. En cierto modo la fuerza de la disputa entre estas posiciones se explica poique ella es_ una base fundamental de diferencia entre la llamada teoiia cjusalista 3'elá acción'y'la teoría finalista de la acción. Algunas tontnbutiones importantes al tema en el último tiempo son: .«Inhalt und Fonktion des Handlungsuwertes ím Rahmen der personalen Umechtslehre», en Feschrift Maurach, págs. 51 y ss.; de Hans Joachim Rudolphl, «Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht», en Festschrift Schaffstein, págs. 177 y ss., de Gündlungs Stratenwerth, Vnd Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Untersuchungen zur Struktur von Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluss, de Diethart Zielinski, etc. 35. Véase sobre esta problemática Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings-Normentheorie, págs. 69 y ss. 36. Ob. cit., pág. 183.
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meramente explicativa, sino también el contenido subjetivo de la tipicidad. La vinculación de las posiciones de los individuos en la relación social y su intermediación con las cosas, en caso alguno es una mera actividad descriptiva formal. Pero con la sola tipicidad, con el desvalor de acto, que sólo puede ser un aspecto del desvalor que puede recaer sobre una relación social, y no ya como mero valor de conciencia, sino como actividad efectiva y afectadora real, en caso alguno estamos frente a un injusto. Es necesario además la antijuridicidad de esa acción típica. Ahora bien, podríamos también plantear la antijuridicidad de modo exclusivamente formal y negativo, esto es, que una acción típica es antijurídica si considerado el ordenamiento jurídico en su totalidad no hay una norma permisiva. Pero con eso en el fondo se está planteando que lo injusto lo constituye exclusivamente la norma prohibitiva, ya que si no hay una norma permisiva, lo único que permanece es la norma prohibitiva, un juicio meramente negativo para establecer la antijuridicidad lleva a eso. Por otra parte, de este modo, norma permisiva y norma prohibitiva aparecen como dos órdenes separados sin ligazón entre sí, cuando la realidad es totalmente diferente, en caso contrario no podrían estarse refiriendo a un mismo objeto, y no podrían encontrarse nunca. Falta pues entonces aquí un elemento de convergencia que dé un contenido material a la antijuridicidad. Y ése no es otro que el bien jurídico, que a través del llamado desvalor de resultado, esto es, su afección efectiva por las actividades desarrolladas, permite establecer positivamente la antijuridicidad y de esta manera graduar lo injusto; no es lo mismo un injusto en que se dan determinados presupuestos de una norma permisiva, a aquel en que no se da ninguno . Sólo mediante el desvalor de resultado se puede establecer una conexión entre norma prohibitiva y permisiva; sólo mediante él se puede hacer valer todo el ordenamiento jurídico; una valoración necesita de un objeto y éste no es la acción, que ya fue valorada por la norma y no podrá ser valorada nuevamente, si no es la afección real del bien jurídico. Actividad y afección real, desvalor de acto y desvalor de resultado son indispensables_para_configurar lo injustol~el désvalor 'de acto da c o n t e n i d o " T I ^ ^ O ^ g 7 ^ r H e s v a I o r T e ' rejüItaHcrHa" contenido a la antijuridicidad. Así se logra un preciso reorJenamiento de lo injusto. Es erróneo afirmar que el desvalor 170
de resultado da contenido a la tipicidad: todos sus efectos y consecuencias llegan al absurdo y desvirtúan la función de la tipicidad. También es erróneo pensar que desvalor de acto y de resultado dan contenido a la tipicidad: con ello se mezclan diferentes niveles de análisis y no se permite clarificar lo injusto. Pero tampoco es exacto señalar que el desvalor de acto, que sólo da contenido a la tipicidad lo es todo, con ello se formaliza la antijuridicidad, se la absorbe materialmente por la tipicidad y se confunde también los niveles explicativos, teniendo que llegarse a soluciones totalmente ajenas a la realidad social. Por eso sólo así se puede comprender la función de las causas de justificación, el sopesamiento que ha de hacerse de las afecciones reales a bienes jurídicos y las consideraciones generales sobre interés, sobre la situación social dinámica que está detrás del bien jurídico. De otro modo la causa de justificación no es sino también consideración del valor de acto, con lo cual se amputa la realidad social y se la deja circunscrita a la cociencia del individuo, con ello además se vela —que es lo más grave— todos los factores que se mueven dentro de la realidad social. El desvalor de resultado tiene también, al igual que el desvalor de acto, una función garantizadora, no entran en consideración afecciones ideales o presuntas de los bienes jurídicos,^' sino sólo las efectivas. Además con ello se integra a lo injusto, en la antijuridicidad, todo aquello que dice relación con el resultado y que es producto de una función garantizadora o limitante de lo injusto, dada la función eminentemente concretizadora del desvalor de resultado. Además con ello se establece también cuál es la forma en que se relacionan las normas jurídicas.^* Con esto se evita toda tendencia que lleve simplemente a castigar las ideas, los pensamientos o la simple peligrosidad dal autor, sólo así se garantiza que lo que se protege no son determinadas visiones del universo, sino al hombre concreto dentro de una relación social concreta. No basta pues con la función garantizadora de la tipicidad, menos todavía con la simple37. Con razón Welzel hablaba de la «efectiva inobservancia de los valores jurídicos de conciencia», ob. cit., pág. 13. 38. Sobre el cuestionamiento de la teoría tradicional sobre las normas, véase el interesante artículo de Enrique Bacigalupo «Sobre la teoría de las normas y la dogmática penal», en El derecho, t. 58, núm. 3.620 (Buenos Aires), págs. 1 y ss.
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mente formal al estilo Beling: ^' es necesario la función garantizadora de la antijuridicidad, que no se cumple con una mera concepción formal de ella. Ültimamente se ha renovado nuevamente la objeción de que «la realización del objeto del juicio de desvalor de resultado se da siempre frente a lo injusto sólo casualineníe».''° Respecto de este planteamiento primero que todo es necesa.. VJ> rio dejar en claro que no ha de confundirse desvalor de reXT] '^llL^áO-^o" si resultado~^e La—acciÓJL'" No es necesaricvla , fS^ 4)f exj^tencmI^_mL^resuUado, posible de separar claramente de • \ii* '^ actividad desarrollada, para_que exista un desvalor de resultado, esto es, una afección, real.deLbien jurídico,una perturbación éh_ la.estructúramele J o que él representa. Así, por. ejemplo, eT delito de peligro concrelo~oT^Ter}tadva_afectan^ Í^^EÍ^iSíL^M^B-ililí^ico, a pesar de que no tienen un resultado posible de separar de la actividad desarrollada. Despejada esta primera cuestión de confusión es necesario plantearse si realmente el resultado es algo puramente casual y, por tanto, si sólo el acto puede ser objeto de valoración. Ya Stratenwerth ha planteado con razón una primera objeción: «Pero esto no significa de modo alguno de que el autor no tiene nada que ver con el resultado, cuando éste se produce»*^ Si se siguiera a fondo el criterio de Zielinski, el autor podría decir: más yo no lo maté, a pesar de que está muerto, nada tengo que ver con ello, hablen con el «azar», yo sólo he realizado una tentativa. E igual la sociedad: no me importan los hombres muertos, eso es producto del «azar». Esto resulta totalmente ajeno a la realidad social. Zielinski partiendo de este planteamiento señala consecuentemente que «no tiene sentido una distinción a nivel de lo injusto entre delito consumado y sólo tentado: todo acto final que logra completa ejecución es contrario al deber y contraviene la norma; si el acto alcanza su fin o no, es irrelevante para el juicio de valor (secundario) 39. Cfr. Emst Beling, Die Lehre vom Verbrechen, págs. 110 y ss. 40. Diethart Zielinski, ob. cit., pág. 142. Krauss, a pesar de que se esfuerza por fundamentar, la significación del desvalor de resultado para lo injusto (ob. cit., págs. 62 y ss.), reconoce sin embargo que «La producción del resultado mismo queda en amplia medida entregada al acaso» (pág. 62). 41. Cfr. Günter Stratenwerth, ob. cit., páas. 192-193. 42. Ob. cit., pág, 187. 172
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sobre el acto».'*' Conforme a esto entonces los tipos penales deben ser tipos de tentativa y no de delito consumado, el resultado no agrega nada, ya con la tentativa se ha producido totalmente el desvalor y lo injusto aparece completo».*" Claramente vemos en esto lo señalado anteriormente, jQ_injus]X) apar.ece^_determinado_s^ la__contravención a la nornia. (prohibitiva o de mandato), basta__con la tipicidad para deter minar lo injusto, en el fondo de la^ tipicidad es ratio essendi, lo mismo que para los autores de los elementos negativos del J^io, pero sin siquiera considerarse justamente dichos elementos negady^js en la ti£ic|djid^ Con esto se está muy lejos de Welzel, que con razón siempre atacó la teoría de los elementos negativos del tipo y salvaguardó el carácter indiciario de la tipicidad. Sólo en el caso límite de los delitos culposos planteó el resultado como exclusivamente limitante."" Pero aun en sí misma la argumentación de que el resultado es producto excIusiv2_der¿za£^^_jio_j^^^ acciórir^^.e_c[e_ fímJamento. Si ellofuera ciertoTquería Jecir, consecuentementeT'qiíe" todo desarrollo externo es producto en mayor o menor medida del azar. También por tanto la tentativa, tanto acabada como inacabada, ya que siempre podemos pensar en un hecho totalmente fortuito que impida tanto una como otra, a pesar de todas las pi-evisiones tomadas, o bien que, a pesar de las pocas previsiones tomadas por circunstancias casuales ellas lleguen a ejecutarse. Quedaríamos entonces con que lo tánico posible de castigar serían los pensamientos, pero aun éstos están sujetos a leyes o acontecimientos que el hombre no puede dominar, y muchas veces un pensamiento no llega a pesar de todos los esfuerzos que se hagan. Entonces sólo quedaría por castigar a Dios, en cuanto ente todopoderoso, o a las ideas, en cuanto pensamientos puros, aislados del azar. Como esto, por una parte, lleva al absurdo y por otra a establecer un sistema penal que no se condice con ningtin postulado ni realidad social actual —a pesar de que rnuchos regí43. Ob. cil., pág. 144. 44. Para Zielinski sólo tiene sentido una distinción entre tentativa acabada e inacabada, pues en esta última no se^han llenado todos los extremos de la norma; «Sólo el acto acabado" es injusto (de acción) totalmente realizado» (pág. 144). 45. Ob. cit., pág. 193. Cfr. sobre esto Juan Bustos Ramírez, ob. cit., págs. 40 y ss. 173
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menes latinoamericanos' y también otros (pero como latinoamericano me interesa hacer hincapié sobre aquéllos) tienen la tendencia al castigo de las ideas y de los pensamientos—, es necesario convenir que toda exteriorización tiene alguna relación con el individuo, y por tanto, que no sólo la tentativa inacabada, sino también la acabada y el hecho consumado, y que por tanto siempre la exteriorización algo va agregando. Y esa vinculación no es sólo con el individuo, sino también con la sociedad en que éste se desenvuelve y también, que es lo más importante, con la estructura de la relación social concreta en que éste participa y sufre la acción de su medio, base de surgimiento del bien jurídico. Luego la exteriorización, y su culminación que es el resultado, algo agregan y ese algo tiene que ser considerado por lo injusto. El desvalor de resultado no es por tanto irrelevante, sin él no se da~coritenldo materiaTaTla añüiuridicidad, falta un niyelTünSainental de graduadóñTde lo i n j u s t c n a o " ' s e c ü m ^ ^ funcióngarantiT zadora denrantiiuridicidad. PoFl)trirp"a7te,""sin la consideraaóñ~aeT 'aHválór de resultado no se logra aprehender en su plenitud la función del bien jurídico ffl lo injusto, y se desvirtúa con ello las bases que le~Han origeíiL 4.
Resumen
preliminar
de las
conclusiones.
Es el momento de resumir lo desarrollado hasta ahora. E,l relacionar política criminal con injusto_ implica^Jndagar_jO; bre el núcleo esencial de lo injusto, que no es otro que el bien jurídico y en lo .cual cslán de acuerdo tirios \ tróvanos. Pero érbicn jurídico es sólo un conceplo limiLc, esto es, sólo una fórmula sintética concreta de una situación social dinámica. Luego toda indagación por el bien jurídico, tiene necesariamente que llevar .más allá de él, esto es, la investigación de la relación social concreta, de la posición que en ellos ocupan los individuos^ si¿ intermediación a través de los objetos y otros entes que..seldan en jl.rnedip social y de la interac^ ción que se opera entre ellos. Lo que se^rotege^en definitiva es, pues, esa relación soci^l^jConjuna_dStermmaj^^^ iñteraccIoif~de'~Ios~individuos en ella frente a determinados objéTos j _ ^ t e s 7 X a concreción sintética de ello es el bien jurídico. De ahí que su función es fundamental en el campo del 174
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derecho, pues informa, permite conocer el fundamento mismo de lo que cae bajo el ordenamiento jurídico. Prescindir de él es poner el ordenamiento jurídico en las nubes, fuera del alcance del pueblo, dejar entregado el ordenamiento jurídico a la arbitrariedad, pues no se podían conocer sus razones, y también dejar entregado al legislador a la arbitrariedad, pues no sabría cómo fundar las leyes, ^ e r o el surgimiento de un bien jurídico no implica necesariamervte~lá"exisfencia de' un delito, la prótec"cíóri'dé un bien jurídico se puede dar de diferentes formas, aun sin recurrir al derecho, y en todo caso el derecho penal es la última herramienta, es la_ última ratio. Aquí nuevamente entra en juego la política criminal sopesando la gravedad de los hechos, los diferentesbienes jurídicos en jüé^b, "el contexto social histórico, los principios de un E s t a d o d e deFecho, la dignidad de la persoiía humana, etc. Aquí entran en juego criterios de_racionalidáar"^s un error confuiiHir ca^ücte~desviada_en generai^^^rancept^ además qué "dé por si,hay^..c^^ con conduct j delictiva, ello es producto de una sociglqgización unilateral del derecho penal y que en todo caso los sociólogos 'ño pretenden ni podrían pretendeír. Él concepto de conducta desviada es en todo caso mucho más amplio que érde'delito, otra cosa es que sirva enormemente para^entendeF Ahora bien, la realidad social del bien jurídico implica tambiényque nSHe séF'afectado en su realidad socíaignql'se trata de simples valores de conciencia, en que baste una transformación" diTanimo o de la conciencia. Éllq j m p l i c a entonces "que sólo la éonjunción de desvalqr de acto-—planteado como actividad efectiva ejecutada— y de resultado, pueden llevar a afectar el bien jurídico conforme a la protección que se le dispensa. Desvalor de acto y_de resultadQ,_ lo son en realidad respecto de larelación sociaí^¡_esto es. Je la situación concreta social dinámica. "El desvalor de acto da contenido a la tipicidad y'es' el primer principio garantizador, señala además los aspectos objetivos y subjetivos ineludibles de J a tipicidad. El desvalor de resultado da contenido a la antijuridicidad y es el segundo principio garantizador, sin él no es posible explicarse la relación entre normas prohibitivas y permisivas, y no es posible explicarse el funcionamiento de las causas de justificación, sin él no se logra „una debida graduación de lo injusto. _ ;; . _ . . .L-.W-^H^íA,
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blecida para el delito consumado, y hasta prescindirse de ella, teniendo en cuenta lo que dispone el art. 36» —el que justamente, entre otros factores, se refiere a la peligrosidad—); jel_ código peruano, al que le sirvió de modelo el código suizo, también tiene "una regla semejante (art. 99: «El juez podrá atenuar la pena hasta límites inferiores a su mínimum legal, Política criminal, bien jurídico y parte especial. respecto de aquel que hubiera intentado cometer un delito por medio o contra un objeto de naturaleza tal que la realiPero al considerar política criminal e injusto y con ello el zación de este delito fuese absolutamente imposible»). En bien jurídico,(í^sólo se plantea su importante proyección en definitiva con esto se ve claramente que en los resultados, la teoría del delito propiamente tal, sino también en el camgo tanto la dirección peligrosista cuanto la que considera los vadejoi^dglltos concretos, esto es, en íos~tipos deTaTparte eslores de acto o de conciencia, coinciden; lo que importa en pecial de un código. pFimer término para, el. delito no es el bien j urí dico, sino J a El primer principio fundamental es que no ha de haber ^' L' HJUM''^^^'^^^ ^juJU^'^ ^conciencia del individuo —^ya sea como peligrosidad o desvajan_delitop¿rtíigala£_¿in_ u^^ bien jurídico preciso y concreto. ^•^ i'H«\ n Con él (^Tcumplen, por ejempIo~er"castigo de los delEoF'He' ^ tjioíMh o£érví^*«'***^1or de~acto— sólo el código peruano trata de hacer una mayor peligro abstracto y la punición de la tentativa imposible. Por , L K ^ ] L » * > < ^ mención al objeto protegido, pero nuevamente el fundamento muctio que Amelung *" trate de encontrar un bien jurídico en t^nfiy^ I ^ de penar no puede residir en él, en la medida que se parte el delito de peligro abstracto,"" éste está tan mediatizado, que reconociendo que el delito era absolutamente imposible de no hay ninguna posibilidad de su afección real, como que realizar, esto es, que era absolutamente imposible afectar justamente se prescinde de ella, mal entonces se puede hablar ' realmente el bien jurídico, luego sólo se castiga lo ideal, preen tal caso de desvalor de acto —salvo si se le considera como sunto o irreal. desvalor de conciencia, no surgido del bien jurídico—, ^.ine; Estos planteamientos sobre la tentativa imposible apare-' nos aún de desvalor de resultado. En la tentativa imposible i cen con más claridad en toda la reciente discusión del nuevo tampoco existe una relación con un bien jurídico preciso y Código alemán. Es así como el Proyecto del 62 establecía en su concreto, ni siquiera mediatamente, y por ello Welzel tiene § 27, inc. 3.° «Si el autor desconociese, por grosera incomprenque hablar de~que aquí se trata del «ordenamiento como poder sión, que por la naturaleza del objeto o del medio, en o con configurador del orden».* En Latinoamérica han sido funda^ _ el cual ha de realizarse el hecho, la tentativa no podía condumentalmente los códigos que recibieron la influencia de la, cir en absoluto a la consumación, el tribunal puede atenuar la escuela positiva italiana, los que se han preocupado de la pena según su libre apreciación o prescindir de ella» —es de punición de la tentativa imposible. Así los códigos de Argenhacer notar la semejanza con el precepto del Código Penal fina (art. 44, inc7~4.": «Si el delito fuere imposible, la peña~se Peruano—. Para fundamentar esta disposición los autores del disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o proyecto, señalan: Una tentativa puede ser totalmente inadeeximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por ) ^ cuada, aun insensata o supersticiosa, y por eso no constituir el delincuente») y de_£Qlombia (art. 18: «Si el delito fuere imtodavía un peligro para el ordenamiento jurídico, pero al misposible, podrá disminuirse~3iscrecionalmente la sanción estamo tiempo puede existir en ella una considerable voluntad criminal, que permite temer que él después del fracaso intentará imponerse por otro medio apto»."" En cambio, el Pro46. Ob. cit., pág. 281. yecto Alternativo, con razón, establece en«el § 25, inc. 3.°: «La 47. Sobre los delitos de peligro abstracto cfr. David Baigún: Los delitos de peligro y la prueba del dolor; Bustos-Politoff: «Los delitos tentativa es impune: 1. Cuando se basa en la suposición erró/ El bien jurjdico/asegura entonces tanto las categorías dogma ticas del delito/ cuanto también Jj)s principios de política criminal, como señalaba Von Liszt es un concepto límite.
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de peligro», en Revista de Ciencias Penales de Chile, t. XXVII, núm. 1, págs. 33 y ss. 48. Ob. cit., pág. 267.
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49. Drucksache iv/650, pág. 145.
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nea de una posición de deber especial; 2. Cuando se asienta en incomprensión grosera y por eso no encierra peligro desde un principio». Y en la fundamentación se critica el Proyecto del 62 justamente. «Además no expresa el punto de vista material determinante, de que el hecho no encierra peligro desde el principio» y a continuación: «Si la tentativa se basa en incomprensión grosera y por eso no es peligrosa desde el principio, no existe necesidad de una reacción penal. La consideración hipotética de que el hecho se podría repetir con un medio adecuado, no puede justificar la pena: ell^ significaría que la posición espiritual peligrosa del autor —revelada por el «síntoma» de la tentativa irreal— se castiga como tal penalmente y con eso se abandona el terreno del derecho penal por el hecho».^" Lo único criticable en esta fórmula del Proyecto Alternativo es la insistencia en la expresión «incomprensión grosera», que por una parte es un término confuso'' y por otra no dice a lo esencial, que como señala el propio Proyecto Alternativo es el criterio material de que la tentativa no encerraba peligro —para el bien jurídico— desde un principio, luego que ello se deba a «incomprensión grosera» u otra causa ' no es cuestión de legislar o de restringir, si es que se quiere permanecer consecuente con los planteamientos. \Lamentablemente el texto que_predominó no fue, siquiera el del Proyecto Altonatlyo, sino el del Proyecto del 62 que^as^ó a_sexjgl..l311J inc^3i/\ del actual Código Penal alemán, j Pero la exigencia de que todo delito ha de estar construido 'sobre un bien "jurídico, no sólo se refiere a estos casos analizados, que"son más bien una derivación de la teoría del delito, sino que implica sobre todo una reviiTon exfiaustiva y c o n s t a te de la parte esencial de los códigos^ En ellos, sobre todo en W Q V ^ ^ > «^ los códigos iberoamericanos, y en especial en el caso de los ytí>^ delitos contra el Estado, la moralidad, ios delitos sexuales, se [y^^-X encuentran delitos sin bien ^iirídico.^^ En todos ellos lo que. en realidad se pena son ideas, pensamientos, estados de con50. Pág. 65. 51. Sobre los problemas concretos con que se enfrentan los autores y la jurisprudencia en Alemania, véase Günter Stratenwerth: Strafrecht, AUgemeiner Tell, Die Straftat, 2." ed., nrs. margen 690 y ss. 52. En relación a los delitos contra la moralidad, cfr. Herbert Jager: • Strafgesetzgebund und Rechtgüterchutz bel Sittlichkeitsdeíikten, 1957 (Beitrage zur Sexualforschung, cuaderno 12).
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ciencia, ánimos, se anatemiza desde determinados modos religiosos o filosóficos de ver el mundo. Naturalmente, los términos y objetivos de este trabajoT no me permiten hacer tal revisión, pero no hay duda que es necesario abogar por la supresión de todos esos delitos. Otro aspecto, a que sólo podemos aludir tangencialmente, es el relativo a que los bienes jurídicos tienen una determinada preeminencia entre ellos," lo cual surge en gran medida de la relación social concreta misma, pero también en ello influyen criterios políticos jurídicos posteriores, basados sobre todo en~Ta lenta superación social cultural que ha alcanzado la humañlSad. ElioTlleva también a determinar dónde debe estar el acento de los tipos penales y también una graduación en las penas y otras consecuencias punitivas. Por último, y muy importante de tener presente, es lo ya señalado anteriormente, esto es, que el derecho penal es úl,1 ^ tima ratio. Luego _no_Jodo_big^n__jurí¿Ico. hg_ de s^r protegido MPK-»^ siempre o en sus difer^ntesjnodaíidades o en la misma intensi- fa /Si dad~por un tipo penal. Para ello entran en consideración planteamientos de política jurídica y de política criminal en específico. Luego aquí con esto se establecen los límites funcionales en el orden penal del bien jurídico como tal, un error sería pues confundir y tratar de negar un bien jurídico donde lo hay o castigar siempre porque hay un bien jurídico. Así ocurre, por ejemplo, en el caso del aborto. Nadie podría negar la existencia de un bien jurídico, la vida, con todos los adjetivos que se le quiera agregar, en gestación, incipiente, dependientes, etc. Un cambio errado sería abogar por su abolición por la no existencia de un bien jurídico. Pero también es "un principio errado plantear sin más^ su protección penal. lo.£üal no^quiéredecir qué se le desproteja, p u e s s e c u e n t a con otra clase de medios jurídicos y aun sociares7"^_lo_que se trata en este caso,"coíno^rente a todo bien_jurídica, es de considerar si tiene algún sentido —y en qué medida— la_grotección penal, si~con ello no se provoca mayor perjuicio a otros bienes jurídicos y arp^ropio bielTliiriHico^da. La experiencia social, sobre todo~eirLatínoamérica, señala que la punición en forma absoluta del aborto, provoca enormes daños en los bienes jurídicos y además lleva a una falsificación de la relación 53.
Cfr. Bustos Ramírez, ob. cit., págs. 43 y ss.
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social concreta, donde el individuo asume posiciones que en realidad no lleva a cabo y, por tanto, se provoca distorsiones en el ciudadano que frente al derecho penal —en el sentido tradicional— es considerado como un ciudadano «normal» o «común y corriente». Para punir hay pues que tener en cuenjta tambiénestos criterios, quevaíTmai^aná de lo que es el surgimiento de un Eleh jurídico particular, que van más allá de su función específica, que implican una consideración social glo^ balTPeroTen to3o~caio7T^iB"ieñ"estos~HTtenos~son fundameji'talés para determinar lo injusto, con ello se ve hasta qué punto todo^ el derecho penal tiene como sustrato ineludible el amplio campo de la política criminal. Política criminal e injusto son términos inseparables.
LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS * (Repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asúa en el Código Penal de 1932) 1. El Código penal de 1932 Por el Decreto de 6 de mayo de 1931 se crea la Comisión Jurídica Asesora para sustituir a la Comisión General de Codificación, que cuenta con una Subcomisión Penal, a la que se le encomienda la reforma del Código Penal de 1870, cuyo presidente es Luis Jiménez de Asúa. En diciembre de 1931, y después de la renuncia de Felipe Sánchez Román, es elegido Luis Jiménez de Asúa presidente de la Comisión Jurídica Asesora, quien renuncia a la presidencia de la Subcomisión Penal, aunque continúa «en su seno y trabajando en ella como antes».' José Antón Oneca sucede a Luis Jiménez de Asúa en la presidencia de la Subcomisión de Derecho Penal. El Anteproyecto de Reforma del CP de 1870 se inició a principios del mes de mayo y quedó ultimado el 22 de julio del mismo año, es decir, 1931; pasó al pleno de la Comisión Jurídica Asesora el 17 de octubre, que lo aprueba sin modificación alguna y lo eleva al Gobierno en los primeros días de noviembre. Fernando de los Ríos, ministro de Justicia, presenta el An-
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* Publicado en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, II. .• 1. Cfr. Luis Jiménez de Asúa, Código Penal reformado de 27 de octubre de 1932 y disposiciones penales de la República, Ed. Reus, Madrid, 1934, pág. 84.
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tepra^iecto a las Cortes Constituyentes el día 19 de noviembre d e / l 9 3 y también sin introducir modificación alguna, refiriénSsSe en los siguientes términos a Jiménez de Asúa: «...al presentarlo rindo público homenaje de gratitud a la Comisión Jurídica Asesora y de un modo singular, por ser en este caso un imperativo de justicia, al presidente de la Subcomisión de Derecho Penal, el eminente profesor don Luis Jiménez de Asúa; es él, con un grupo de jóvenes penalistas y psiquiatras, quien ha orientado y articulado esta reforma; en lograrla han puesto esfuerzo asiduo y sabio aquilatamiento de las normas penales susceptibles de ser insertas en el organismo penal de 1870. Como corresponde a la hora histórica, en estas páginas se recoge y remoza la mejor tradición del humanismo español, y sin aguardar al mañana mejor, se recoge la cosecha que brinda el hoy».^ Desde el 20 de noviembre queda el Anteproyecto en manos de la Comisión Parlamentaria de Justicia, de la cual es miembro Jiménez de Asúa, quien, junto con el presidente de la Comisión, Rafael Salazar Alonso, acuerdan concretar en Bases las modificaciones al CP de 1870. Jiménez de Asúa redacta el Dictamen de la Comisión de Justicia, que lleva fecha 16 de junio de 1932 y contenía dos partes: una con las Bases de la reforma para ser sometidas a las Cortes, y otra en la que se indican las modificaciones a los artículos concretos. Como señala Jiménez de Asúa, «el Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 1870 redujo el ámbito de su renovación a estos cuatro extremos: -I?) poner el Código Penal en armonía con los p r e ^ p t o s constitucío5áIes~de~Ia República;'13 corrigíFTós efr5res"3e imprenta, remecRaFToFlñás voluminosos yerros técnicos e incorporar a su texto codi^cado algunas leyes penales que no debían hallarse sueltas;( 3^, humanizar el Código y hacer más elásticos sus preceptos; y (|?) incluir excepcionalmente algún nuevo delito, como la usura, y reivindicar la auténtica fórmula de reincidencia».^ Ahora bien, dentro de las modificaciones concretas impuestas por el primero de los extremos señalado,.píír Jiménez de Asúa, esto es, la armonización del CP de i1[870)con la 2. Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de la República Española, 78, apéndice 2, de 20-11-1931. 3. Cfr. ob. cit. nota 1, pág. 86. 182
Constitución, en la lectura del ministro de Justicia ante las Cortes se cita la creación del artículo 555 como defensa penal del nuevo tipo de p r o p i n a d establecido en el artículo 44 de la Constitución de ( ^ l ¿ ) C o m o justificactóñT^Elñrñistro se~ nalaTltFÍñalmente, puesto (sic) en el artículo (44) de_la Constitución se reconoce que "toda la riqueza del país, sea quiftn fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la econoiñía"liacIoniJl hemos introducido; en el capítulo de disposiciones generales, que siguen a los delitos de daños, el artículo 557 (que finalmente fue el 555), en_el que se castiga el llamado ius abutendi, prohibiéndose destruir, dañar o sustraer la cosa j r o p ^ ^ a la" utilidad comúri»? ~~ ~ ' Por su parte, Jiménez de Asúa, en el Dictamen de la Comisión Parlamentaria de Justicia, que redactara y leyera ante las Cortes, en relación al artículo 555 señala: «El artículo 44 de la Constitución establece que la propiedad ha de estar subordinada al S T u t i r q u e todo propietario ha de ejeFcer en J ^ I a ^ í d á T ^ ^ p o r esa razón hemos creado, como apéndice o se'^^I^jys cueia del delito de daños, un delito especial corisisteiite en O la "destrucción o daño de'sus bienes o en sustraerlos a la utiSi/\ l'idad social. Todo ello no e s j n á s que una consecuencia lógica 3e"lo que el Código político manda».^ Por ultimo hay que señakr al respecto que la Base 28, que contenía el artículo 555,(fue) aprobada sin discusión por las Cortes. ^'~^\ ^ ^ t ó l artículo 555 es er 562 de hoy, con el cual entonces, e í L ^ § l ) i Jiniénez_de Asúa se anticipó a una discusión actual en torno a bienes J.u.rídicos tradicionales y_mpdernos. La_ quiebra del modelo rígidamente individualista del Eslado li^ beral cede ya su paso"a u r i a c o i ^ p c i o ? ' 5 o c i a i dd^^^ se retleía en la Constitución d e ^ ^ g s ñ T T c u a i . a su vez, sirve dé^refereñcia a la reforma penal de gggZ'. Se mantiene, pues, ^ 1 e f paralelismo de reforma constitucional 'ó reforma pena^ que ha sido destacado por Marino Barbero.^ A una nueva ^ 4. Cfr.ob. cit. nota 2. 5. Ibíd. 6. Cfr. Diario de Sesiones de las Cortes de la República Española, número 230, de Ó - I X Q ^ 7. Cfr. la obra d e S a r b e r o Santos, Marino, Política y Derecho penal en España, Ediciones Tucar, Madrid, 1977.
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concepción del Estado corresponde necesariamente una nueva concepción del Derecho penal. jX Sin embargo, aquel artículo 555_no_fug sino una esperanza "^ frustrada, como lo fue también la Repúblicar"Hubo que espérar, pues"c"íñcuenta y un años, desde 1932 hasta 1983, para que aquellos nuevos planteamientos políticos criminales esbozados por Jirnénez de Asúa tomaran otra"vez concreción en el Código PenaJ, y sobre la base de la Constitución de 1978 se reiniciara en España, como_Ya había ocurrido en el resto de Europa, una discusión sobre los bienes jurídicos de nuevo cuño. Las bases, sin embargo, ya estaban señaladas en la Constitución de 1931 y en el CP de 1932. Se_trataba de aba.ndonar los marcos__^rrados del Estado de TDerecho~demociStrcojTiberal; por eso mismo, de ir a una profundización de la democracia, de abandóñar los presupuestos ptiramente axiomáticos Tormales (igual'ad total ante la ley y libertad plena de los ciudadanos), para íir al análisis y discusión de aquellos procesos que provocaban desigualdad ante la ley y restricción de la libertad de los sujetos. El Estado 1 cnía que convertirse en un Estado de todt dos, atender las necesidades "Téálés "de todos y no partir de presupuestos abstractos. Y de ahí que enjTJmer lugar tenia que preocuparse por las dísfunciolies ^en_la_ estructura económica, ya que justamente la no participación real de todos en ^l—firpcéso económico llevaba aparejada la desigualdad y lá falta de libertad; por eso, como señalaba la Constitución de 1931 en su artículo 44, «toda la riqueza del país, sea quien , fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la eco>^ nomía nacional». /?^ En esta nueva forma de pensar las cosas intervino Jimé^ ^ nez de Asúa, tanto en la propia Constitución, de 1931 como o- ¥ en el CP de 1932. La discusión, sin embargo, a pesar del tiem^ 1^ po transcurrido, no se ha agotado, ya sea por la dificultad conceptual de dar concreción a estas nuevas ideas, ya sea por los límites que,impone la.propia nueva.,cpncepció~¿,del Estado social y democrático de Derecho, ya sea porque muchos tratan de dar realidad a lo que es todavía una utopía social dentro de los marcos estrechos de lo que se tiene, y, en defi;^ nitiva, porque én la lucha democrática la imaginación lleva todavía las de perder trente al poder,_ porque, en J a lucha d¿mocrática 'él control tiende también a cercar ai pensamiento 184
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Dentro del desarrollo que se produce en Europa a partir d e j a s Constituciones democráticas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, uno de los aspectos en que se hacejüncapié es el 3el bien"jíjrídico. Los teóricos del na^smo habían pretendido su eliminación, sobre la base que era un subproducto de ideas contrarias al pueblo alemán, como el liberalismo y el positivismo.* Qiertamente, el bien_jurídi_co,,durante toda su historiaj^_cual£uiera que fuese la concepción que se tuviese res; pecto de él,' había cumplido una función de garantía p a i a _ T ^ sujetos,"eñTcíIánto pretendía dar razón del porqué de laTi> tervencion estatal y, por ello mismo, apuntar hacia l o s p r o Remas de la génesis y legitimación de la norma penal. El b_ieifjuMi£o^ el principio garantista de la culpabilidad por el hecho cometido^y, por ello mismo,"'er^incipio~de lesi'vidad en el Derecho^ P^5?}Ése había sido justamente eí paso importante dado por Birnbaum al dejar de lado la concepción que el delito atacaba un derecho subjetivo, con lo cual no sólo el Derecho penal no tenía un objeto de protección propio, diferente a otras ramas del Derecho, sino que además se hacía radicar el problema del delito en una pura subjetividad y, por tanto, en la acción como simple reflejo de esa subjetividad (por eso el castigo de la tentativa inidónea), como ya muy bien advirtiera Bimbaum.'" El concepto de bien jurídico viene a_carnbia£__el paradigma erT^TTíerechcrpenal; no se trata de una investigación Fóbfé lá~aüfitiidlñ75i^^^ sujeto, rió se tfaFá~de"^'5ner el acento en el individuo, sino en el objeto de _prbtección_^del Derecho penal; s¿ tirata antes que nada, por tanto, de un problema de decisión política y no de la subjetividad de un"su• ieto. Esta nueva concepción del Derecho penal tenía necesariamente que llevar a una consideración de la vida social, de 8. Cfr. Bustos Ramírez, Juan. Manual de Derecho Penal Español, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, págs. 55-56. 9. Cfr. ob. cit. nota 8, págs. 50-64. 10. Cfr. J. M. F. Birnbaum, «Über das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens», en Archiv des Crbninalrechts, N. F., tomo 1, 2.' parte, 1934. 185
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¡%4 las relaciones sociales concretas tal como se dan en ella " y, por ello mismo, a acentuar la importancia de la responsabilidad, y de ahí también que se tendiera, unilateral y equivocadamente, a hacer hincapié sólo en el desvalor de resultado. Con ello se desconocía que si bien el fundamento del injusto rio~pc)día""estar, en un Estado de Derecho democrático, sin^ ^eifiPlos bienes jurídicos (es decir, en ciertas relaciones sociales concretas estimadas democráticamente como esenciales para la subsistencia del sistema elegido), ciertamente las normas penales, al pretender la protección de tales bienes jurídicos, sólo pucdcn_recaer sobre actos humanos derivados de dichas relaciones sociales. En otras palabras, las normas se refieren a actos, pero éstos entran en consideración sólo desde el bien jurídico^, luego han de cumplir con el principio . de responsabilidad por el hecho y de lesividad. Desvalor _dg 'acto y de resultado aparecen-como inseparables.'^ Á pesar del gran auge y predominio de la concepción del bien jurídico, ^gmo fundamento material del ilícito penal, en el último tienípo se han~elevado interrogantes sobre"su alcance y validez dentro del sistema penal, aun entre sus propios sostenedores." Las críticas al bien jurídico_¿OT_tantoJiitra¿j¿t£m como_ también desde más ~allá del sistema. En otra^_j)a]aJiiiaSj_Ja constatación, conforme a las nuevas Constituciones, de que se esta a n t e u n Estado social y democrático de Derecho plantea ( ^ ^ i ^ Llarduda „ de si un producto de un Esta3o~liberal y democráti^~ \ x í " ^ co dé Derecho puede servir de fu^ndamento^^material para una \y/^\j3 yisión social v no individualista del ilícito penal. Pero no ^ - v ^ l sólo entonces hay una crítica intrasistémica, sino también más allá del sistema. Este concepto propio de un Estado liberal democrático sería incapaz de ofrecer una base~para un planteamiento alternativo, para ir más__allá_2c[ejos con11. Por eso ya Birnbaum señalaba: «...no se puede tener duda que los bienes referidos a la esfera jurídica de cada uno y a todos en el Estado les está garantizado su goce en forma igual, están dados en parte a los hombres por la naturaleza, en otra parte con el resultado de su desarrollo social... (ob. cit. nota 10, pág. 177). 12. Cfr. ob. cit. nota 8, págs. 181 y ss. 13. Cfr. en especial Winfried Hassemer, «II bene giuridico nel rapporto di tensione tra costituzione e diritto naturale», en Dei delitti e delle pene, 1984, núm. I, págs. 104 y ss.
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dicionamientos a la democracia que impone el sistema actual. En la primera dirección están las dudas y críticas que, entre otros, formulan Hassemer y Padovani." El origen individualista del bien jurídico sería incapaz de dar sustentación a la actividad del Estado en relación a objetos de protección dé^ carácter supraindividual, que es lo que sucedería en los delitos contra la Hacienda Pública, los delitos contra el medio ambiente, los delitos contra el consumidor, etc. Los bienes jurídicos, por su origen liberal girarían s ó I o _ ^ torno a_Jla persona y, por ello, se les escap^aríarT de su contenido conceptual entidades que designarían un, «ámbito particuíar__en que se percibe e individualiza un conflicto de intereses j^^la mo<^lidad normativa establecida para resolverlo», que no serian entonces propiamente «bienes jurídicos», sino «metáforas conceptuales»." Por otra parte, esta mayor tendencia a la intervención estatal de un Estado social y democrático de ^ " ^ Derecho llevaría necesariamente a ampliar o anticipar los límites del ilícito penal. Con lo cual se iría a la creación de ^^" . p ^ OA-^ , delitos deflSeiigro absiracio^'^ que disolverían la función del ^ «^-^^^ ^yt^"^ bien jurídico, ya^jqug_tales ilícitos penaTes~no aparecerían IT^ A i . i J » \ ^ \ , gados ni~al principio de responsabilidad por el hecho ni aT XH®^**^' de IgsividadT Y, justamente^ el reconocimiento de que el DeCr^^^v'^Tx^^ recho penal ha de proteger también entidades supraindivi,o'f-*^4v^^ %i^\ duales llevaría necesariamente aparejado la introducción de delitos He "peligro abstracto, como ha planteado la última reunión de la Asociación Internacional de^ Derecho Penal en referencia a los delitos económicos? Pero qa-splo está la duda intrasijtémica, sino también la metasistémica. Todas estas nuevasjentidades supraindividua- ¿jr les de prote¿cióri no serían sino «Ia.^rticulación de una vasta exigencia política de satisfacción dejjecesidades esenciales (y 14. Cfr. Winfried Hassemer, ob. cit., nota 13, y TuUio Padovani, «La problemática del bene giuridico e la scelta delle sanzioni», en revista ^ cit. nota 13, págs. 114 v SS;___, .• ^ 6 "I5'."""Ttjnro ^ a d o ^ n 0 " obb. b . cit. nota l4, i4, pág. 1 1 7 . / ^^ 16. Cfr. TuIÜoPadovani, ob. cit nota 14, págs. 120-121; Winfried Hassemer, ob. cit. nota 13, págs. 109-110. 17. Véase recomendación 9 sobre «El Concepto y los principios^ fundarnentaies del Derecho penal bconornico Y dé", la Efñpfesá», "del X n i CoTTgreso Internacional de la Asoclacioií Internacional de'TDerecho Penal, hl Cairo, 1984. ~" ~~
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jurídico.
E n p r i m e r lugar t o m e m o s razón de las críticas intrasistém i c a s . C i e r t a m e n t e , el E s t a d o liberal d e m o c r á t i c o p u s o su
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18. Cfr. FilippoCggubbi,^"Tutela pénale di "interessi diffusí"», en La Questione Crimi^Teráno I, úm. 3, 1975, pág. 439. 19. Ob. cit. nota 18, pág. 449. 20. Ibíd., pág. 466.
a c e n t o en los bienes j u r í d i c o s q u e g i r a n en t o r n o a la persona. P e r o j p o r o t r a p a r t e , n o hay d u d a q u e e n la^oposición E s t a d o liberal y É s t a d g ^ b s o l u í o ' e l a ^ téñíá~que"volcarse en t o r n o a la p e r s o n a . S i | i _ e m b a r g o , e l l P j . elT'mocIo'alguno, significó d e s c o n o c e r biejl^J.lJ¿:idicos de deferente n a t u r a l e z a , c o a u u J a fe pública, l a _ a d m i n i s t r a c i ó n de ^ ^ jilsTTcíaJa s e g u r i d a d d e l , J i s t a d o . Ahora bien, una conci;pción ' ^ ' l i B e r a l d e m o c r á t i c a tenía q u e p a r t i r de los bienes jurídicos í — cd"n"Tetérencia a la p e r s o n a . En"~()tras p a l a b r a s , iio es qué_|' L. \^' sé n e g a r a ia exigtenC4a--de~.biencs~ j u r í d i c o s supraindivicluales,¿yA*)'CA'^ lo q u e si sucedía era q u e , al c o n s i d e r a r s e al E s t a d o con una" función s i m p l e m e n t e de. guardián", no se visualizaba la n e c e - ! &o lu. L sídad de i n t e r v e n i r en las d i s t u n c i o n e s de los procesos socia; \es y económicos,. Con lo cual se d a b a una^co^ncepción sunianíente l i m i t a d a d e j o s alcances "del c o n c e p t o de bien j u r í d i c o . ; > ^ E s t a visión de l a s c o s a ? se t r a n s f o r m a con el E s t a d o ínter- \ p e n d o n i s t a y el social y d e m o c r á t i c o de Derecho. S u r g e la ne-.^ ".J^^. cesidad de c o n f i g u r a r u n á r e a no ya en ref^ '^.fr-^ _ s^lria, sino a d e m á s a los p r o c e s o s e c o n ó m i c o s , o m e j o r socio-; écoñómfcos.^' É^_c[ecir¡_entre los bienes j u r í d i c o s clásicos de i c q r t j l i i i d i v i d u a l o s u p r a i n d i v i d u a l surgían u n o s nuevos ble- j nes j u r í d i c o s de c a r á c t e r s u p r a i n d i v i d u a l . C i e r t a m e n t e ello p r o v o c a n u e v ó s ' ' p f o b l é m a s , q u e surgen ya con la c o m p r e n sión de las n u e v a s t a r e a s del E s t a d o y, p o r o t r a p a r t e , p o r q u e t o d £ _ b i e n j u r í d i c o s u p r a i n d i v i d u a l p l a n t e a dificultades para_ la_delim2tai;ión d£^sju así ya con los clásicos, comOj^ p o r e j e m p l o , la fe pública o la s e g u r i d a d del E s t a d o . E n definitiva, de lo q u e se t r a t a e n t o n c e s no es de t i r a r p o r la b o r d a el conce!ptq dej&ien Túrídico.v'^inoljde ir a la precisión - Q., de_ estos n u e v o s bienes j u r í d i c o s . Más a ú n , se p o d r í a ya a n u n \X^ ^^^I^I^^KI^I^^^^^^^^^^ZMí-SÍSSl21S3^2h..J^^..S93 posible QJ^ -c. • d e j g r e d s i ó n , (Hb es_que el c o n c e p t o de bien^Jurídico no sea_ \s/^ válido^ (sinO) q u e en t£[es^c¿sqs^ealmente,_^a]^_cont£ario d e lo q u e d i c e ^ ^ d g y a n i , se está r e c u r r i e n d o a u n a «metáfora conceptual»,^ a un m e r o p r e t e x t o de bien jurídicOjjQara a m p l i a r arEitraríameñteJil^ Kstarln 21. \Cfr.^KÍausTriedemann, Poder econQtnio9 ^_¿efífo7_]Editorial ^^ Ariel, fíafcéIóña7T9857~pag7"lC"qüe estima adicuadaima~tTCnica^ggij5-..g^ lativa que evite los problemas_íeOTÍcos mediante el uso de li^ expresiori Vs'ocioECOHofnicos». "lir~XTSrmrmyírT^, pág. 117. yx.*^ —'-
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Recojamos ahora la críticaímetasistémica.I conforme__a_Ia •-** ^^^jL^l-M^P jurídico sería un concepto meramente formal de una visión burguesa de la intervención estatal. Ciertamente, los Menes jurídicos surgen dentro de una concepción burguesa de la sociedad, como también el concepto de l i b e r t a d y el delgüaldad^ Sm emEargo/una posición alternativa no se plantea en" coiitra de la libertad y la igualdad, sino que pretende una profundización de estos conceptos, con_al__fin^_de llegar a un concepto material de ello¿^ El hecho de que los conceptos de libertad e igualdad surjan dentro de una con-. cepción burguesa (jjo)significa„flug tengan su origen en la burguesía, o por lo menos no sólo en la Burguesía, sino lo que hay que entrar a considerar con las restricciones que a sus alcances impone una tal concepción de la sociedad. Algo semejante sucede con el concepto de bien jurídico: no se trata_de abandonarlo, porque surgió dentro de una concepción burguesa" de la sociedad, sino de sobrepasar sus límites formales para llegar a una concepción material de él. . - o A^ En definitiva, tantola_crítica intrasistémica como la. meta^ W A ^ sistémica respecto~3er"Heñ"lurídico río afectan tanto~al_coi> 'l*^ , cepto mismo de bien jurídico "como a iina "revisión~de él, con UJJA eTtin de llegar a un planteamiento material de su c o n t e n i ó , uo^^^ -Xfi Ahora bien, punto de partida para esta revisión han sido y ' son estos nuevos bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, que vuelven a poner en tensión el objeto de protección propio del Derecho penal al entrar en confusiones con los derechos, ya sea propios del área privada como también con los reconocidos por la Constitución. 4.
Derechos subjetivos, derechos tucional y bienes jurídicos.
de reconocimiento
consti-
No deja de tener razón (^gubbi^ al afirmar que a pesar de que ya con Birnbaum se prOiinjo' el paso del derecho subjetivo al bien jurídico como elemento caractenzSrFe^^TériIicrto^ ¿ peqal, aquél ha seguido manteniendo su influencia, lo que " jjv, se ha refreja5o~en especial en relaciónferpatrimorii3^y, para-^ jaI A dójicamente, en los nuevos bienes jurídicos supraindividua-
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23. Ob. cit. nota 18, pág. 466. 190
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4.
les¡^_sobretodo en aquellos de carácter socioeconómico. Así, po'r ejernplo, en la figura delictiva del cheque en descubierto no hay_dijLda^_que^ aparece una protección al crédito del acreedor, a su derecho subjetivo a obtener el pago por parte del deudor; " del mismo modo, en el delito de quiebra se trata, conforme a la opinión mayoritaria, del derecho de créditcTHeTos acreedores." v e l ^ [ ' t n tigr-gntambién se ha planteacIo~corno un derecho de crédito del Estado.^ ~~ " Una consideración puramente forrnal del bien jurídico, simplemente como la vida, la libertad, elTionor, el patrimonio, lleva necesariamente a una confusión con el derecho a la vida, al honor, a la libertad y al patrimonio, ^.con ello una vuelta a una subjetivización y ampliación del objeto de protección del Derecho penal.'QEncambTq^ una consideración material del bien iurídico le dota de contenido, este aparece no como un mero símbolo o metátora,(sino) como una relación social concreta, que, por tanto, de partida, ha de implicar la participación de los sujetos en el proceso social_y, consiguientemente I también, llegado el caso, en el proceso económico. Así, concebido el bien Jurídico como una síntesis normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica, aparece totalmente nítida su diferenciación con el derecho subjetivo o bien con el objeto de protección del Derecho civil o mercan_ _ . . El bien jurídico implica siempre una evaloración masiva universal;] se trata de ciertas relaciones sociales que sonj consideradas esenciales para el sistema en relación a todos" su? rriiérhbros, caso dé Ta vida, del honor, de la libertad,,ete. En el último tiempo, y en relación a los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, se ha acentuado la relación en-" tre Constitución y Derecho penal, y en forma específica, entre los derechos reconocidos en la Constitución y los bienes jurídicos.^^ Con lo cual se ha pretendido determinar el bien ju24. Cfr., en contra, Francisco Muñoz Conde, Derecho" penal. Parte especial, 6.' ed., Sevilla, 1985, pág. 276. yi35. Así .Francisco Miiñoz Conde, ob. cit. nota 24, pág. 284. Q ^ Cfr. al respecto'^xadríguez Uevesá, Derecho penal español. Parte especial. S.' ed., Madrid, 1980, pág. 965. 27. Cfr., entre otros, José María Escrivá, «Algunaa-xconsideraciones sobre Derecho penal y Constitución», en Papers, nüm.(13,)págs. 141 y's?!;
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rídico y los bienes jurídicos desde la Constitución. Es cierto q u e j a ^ ^ r i y i t u c i ó n , en cuanto ofrece el marco jurídico-político general del sistema, es de un valor inapreciable, ya sea' cojmo^émerito interpretativo de un CP dictado sobre la base de tal realidad jurídico-política, o bien, en el caso de un Có4ÍS£--¿Si?IÍ2It-.P?L^--.J?°.?Íy'H- uri^. nueva política criminal y penaI_encamináHa a la reforma del Código o, por Ío menos, a jjjanteamientos deíe'ge lata. Pero tampocoTa Constitución se ) puede convertir en un cerco para la progresiva democratización de la intervención punitiva del Estado; ello sólo sería posible dentro de una concepción totalmente formal y piramidal del Derecho en que la participación ciudadana no tiene lugar. Justamente, la_£oncepción material de bien jurídico romO£_este_esquema formal piramidal, pues sólo es concejbible desde v^n_la participación de los miembros de la socie) dad. De_ahí^entonces, que la Constitución no puede constituir unJUmite a la. derogación de bienes jurídicos que impliquen una profundización del Estado social y democrático de De- . recRo, como tampoco impedir la exclusión de objetos de £ro tección, que ya no pueden sostenerse democráticamente como ) bienes jurííficos. La Constitución es ciertamente el marco de ) réFérencia fundamental del sistema, pero ¡^"puede cerrar el sistema, pues ello contravendría la"s~Bases mismas democrá: ^ ) ticas del sistema. Por eso la fuente de origen y legitimación" ;g|y^' ) Rfcs^ material del iiícfto y, al mismo tiempo, base garantista frente! ) i-v^/ s J^ intervención del Estado, que es el bien jurídico, no puede •6^ quedar cortado en su desarrollo y evolución por la Consti') '.v^ ^ i o i W . c^tta^ tución/1^ *ji* TNiA^' LIAWJW Ahora bien, dentro de esta perspectiva constitucional, tambien se podría predicar que los derechos reconocidos en la Constitución agotan o se confunden con los bienes jurídicos.^' Es cierto que estos derechos reconocidos por la Cons-
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tan-.
J u a n j o s é González.J^^^ en general, Juan Bustos, ob. cit. nota 8, págs. 58 y ss. 25^ Al contrario de lo que señala PedrazzI7~ñb sé"'trata de plantear el carácter subsidiario del Derecho penal, sino su carácter autónomo («El bien jurídico en los delitos económicos», en La reforma penal, Universidad de Madrid, 1985, pág. 288). 29. En esa dirección, Franco Bricola, «Teoría genérale del reato», en Novissimo Digesto Italiano, tomo XIX, UTET, Turín, 1973, págs. 15 y ss. 192
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titución tienen, al igual que los bienes jurídicos, un carácter masivo y universal. Pero los derechos reconocidos por l a C o n s titución, y en especial los" fundamentales, establecen una relación entre el ciudadano y el Estado, posibilitan una exigencia del ciudadano frente al Estado; < "icamHi^ ^ r ^ m b i ^ ios bienes iuridicQS no tienen taLliinriñn, pues impTlcaruna deterl a ' ^ ^ ^ ^ ^ ( u n a relación social entre fos sujetos entre si y con el t s t a d o ) , susceptible de ser afectada en cuanto tal. El derecho a la vida establecido en la Constitución no es confundible con el bien jurídico vida, aun cuando se señale que tal derecho es su referente constitucional y, por tanto, básico en el proceso de generación de la ley, ya que ese derecho a la . vida reconoce una exigencia del ciudadano frente al Estado únicamente; en cambio, el bien jurídico vida plasma una realidad de realización de la vida social, en que ciertamente está incluida tal exigencia, pero como una relación concreta con el Estado (con su intervención) y al mismo tiempo con todos los demás sujetos dentro del sistema social. Lo mismo se puede predicar respecto de todos los demás derechos constitucionales. Tampoco tales derechos reconocidos por la Constitución pueden agotar los bienes jurídicos, ya que éstos están referidos a realidades que se dan en la vida social y, por tanto, no necesariamente han de comprender derechos específicos reconocidos, sino sólo una exigencia general de intervención del Estado frente a determinadas relaciones concreta5_básicas; tal es el caso, por ejemplo, del bien jurídico seguridad del tráfico, fe pública, seguridad exterior, etc. Pero no sólo eso; puede surgir un bien jurídico que tenga como base_^ rSerencial un derecho todavía no reconocido en la Constijtución y que, sin embargo, yaaparece como constitutivo de una relación social concreta y, pjor_tanto, como fundamental desde u n a p e g g e c ñ y a de profundización democrática del sistemaj^ El surgimiento de los bienes colectivos obliga, pues, a recalcar y a p r e c i s a r T ^ ^ a ü t o r ^ ^ en el Derecho penal, esto_^Sj_k5s__biene£_jur^^ Ello porque estos nuevos bienes provocan ya sea una tendencia a la confusión con el derecho dejm_JuJ£to_jes£ecto_de_otro—objeto i TTA t i c[e^proteccióñ~del Derecho privado—, así en el caso de los de- ^ , 1 { H K l i t o s c o n t r a l a J H a c i e n d a pública; por una visión patrimonialista~3el proElerná. o bien, una tendencia a la confusión con los derechos reconocidos al sujeto frente al Estado; así en
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^ el caso de los delitos contra el medio ambiente o contra el consumidor o lajibre competencia, en virtud_de_gu£ han sido fímdámentalmente las nuevas Constituciones_jas_^iie al crear el respectivo Derecho constitucional referencmlhmT_jgrovoca^ do su surgimiento. Pero el objeto de protección del Derecho penal sorTTos bienes jurídicos y no el derecho de un sujeto respecto de otro; por ello, jamás, por ejemplo, un puro y simple derecho de crédito podrá constituir objeto de protección del Derecho penal; aunque lo sea para otro ámbito del Derecho, ya eso mismo indica que no lo puede ser del Derecho penal. El derecho de crédito puede constituir sólo una base referencial para un bien jurídico, que es siempre una realidad compleja y superior al derecho de crédito; de otra manera no se podría explicar la necesidad de la pena. Del mismo modo, e l o b j e t o de protección del Derecho pen^l_no_ son los derechos f u n d a m e n t a l e s o ' ios'^érechos'Teconocidos p o r la Constitución, ya que en éstos no se apreheriHFcomo en el bien jurídico la interacción social y participativa de los sujetos entre sí. Por eso los llamados bienes jurídicos colectivos o supraindiyidjjajes no pueden definirse ni desde el derecho subjeti- .^'T?^ yo de un sujeto respecto de otro ni tampoco desde el derecho / \ subjetivo en reíac[ón a! Estado._ En ambos casos nos quejaríamos demasiado cortos para poder legitimar y limitar la intervención punitiva del Estado: el carácter de ultima ratio y fragmentario del Derecho penal se convertiría en pura metáfora. El principio de la necesidad se asienta sobre la autonomía del Derecho penal y, por tanto, por ello mismo, en diferenciación del objeto de protección del Derecho penal respecto del resto del ordenamiento jurídico. El_bien_jundico_es_ un concepto y elemento propio del Derecho penal, aun cuando ciertamente esté en relación'y condicionado por el ordenamient o j u r í d i c o ; es decir, tampoco su protección puede ir más allá del ordejiamient_o jurídico (dé ahí las causas _de justifi; cación). Pero la intervención punitiva del Estado exige un •fuQda mentó _especial_y diferente que, .al mismo tiempo, se constituya en la principal garantía del ciudadano frente al
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Los bienes jurídicos
colectivos.
Resulta innegable el surgimiento de entidades nuevas de protección del Derecho penal, cualquiera sea el nombre con el cual se les quiera designar. Su particularidad residiría en que acentiian el carácter masivo y universal.^''TÑo sófo se trataría~nereTacionej sociales básicas_dentro dej sistema y jjor ello mismo configuradoras del orden^social (por tanto, fundamenifales~para~cá3a miembro de la sociedad), Csinó) que__ade/ m á s estarían referidas al funcionmrjento^imsnio del sistemaj' y"; póFIantoTjrefendas a cada sujeto en su quehacer cotidiano. Se produce entonces una dii:erencia clara con los llamados bienes jurídicos tradicionales de corte individual, pues éstos no admiten "quedar involucrados en el qüéEacer diario y, por ello, sus afecciones sólo pueden ser puntuales y de carácter estrictamente personal (aun cuando en algún caso puedan ser varios los afectados).- En cambio, las _3fecciones__.a_estos nuevos bienes jurídicos afectarán siempre a una_rnasa_de__mdividuos o, por lo menos, a un cole¿íÍ!¿o. De albí que pareciera un nornbre_apropiado e]~de bienes jurídicos colectivos, es decir, que están en las relaciones de la colectividad o un colectivo, y, por ello mismo, su afección implica a la colectividad _o bien a un cglectiyo._ Ahora bien, el problema a resolver es si estos bienes jurídicos colectivos, por el hecho de referirse al funcionamiento del sistema social y tener un carácter doblemente masivo y universal, pierden su capacidad para ofrecer una base material precisa aTllicitcrpenal.^^ Pareciera que ello, en principio, no teñ3ríarpor~qué l l e v a r a tal conclusión, pues en el Derecho penal tradicional se dan bienes jurídicos(análogospcomo~Ia K^^^^^lica, la~~a3ministración de~luiíi_cia, la seguridadllñtg^ rior y exterior jdel ^sTa^[g7~Elproblerna sería entonces otro, cual es: si laüíencionada estructura de estos bienes jurídicos contiene una característica de tipo negativo, la exclusión de ! p r / ob. 30. Características destacadas por /Hassemer,/ cit. nota 13, pág. 113. 31. Cfr. al respecto Eduardo Novoa Monreal, «Reflexiones para la determinación y delimitación del delTTg" económico», en Revista def Derecho in'dustríarí'lSím. 14, 198?rPepaKia, Buenos Aires.^ " "¡T. Cfr. crítica Padoveyíi. ob. cit. nota T4Tpágs. 116 v ss.
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toda precisión del bien jurídico. Y ciertamente aquí muchas críticas a estos bienes jurídicos tienen razón, pues se tiende, , por su redoblada masividad y universalidad, a definirlos mediante fórrnula¿__vagas, imprecisas, confusas o ajenas^ al De1 ^ jFecho^^penal; así, s e n a b í a de ataque a~Ta~economía nacional, al desarrollo económico, a los créditos del Estado, a los créditos de los acreedores, al ordenado comercio, a la política económica, etc. Pareciera que todo ello proviene del ^ r r o r de volver a formaiizaT_jel_jbi,en jurídico^, y en este caso lo^ ^ienes jurídicos ,íO • . ip' colectivos, olvidando que el bien jurídicct'jiólQ tiene__s£ntido w,fr < ^ co_rno conceplOL.mat£riaIj- ^e___otrq modo se 'convierte _en un l ^fiS- w mero instrumento^ interpretativo teleológico .—que en 3efí- " ríitivá" carecedeimportancia propia—g^qüeda imposibilité >>^ de ser fundamento del ilícito penal. Planteado desde un punto Z' V* de vista material, necesariamente haiy que analizar las trans- jfi formaciones producidas en el Estado y lo que implica la ^ j j ¿onstitucion de un Estado social y democrático de Derecho. Es decir, e l E s t a d o tiene hoy que atender las necesidades de I ¿¿^todos y c a d F T m o ^ d e J o s ^ ^ sociedad, con el oBjejEojüs'támente de tender a una libertad e igualdad material. Euo_xgq!iiere_,ent_qnce¿j[a_intei^^ no solo rundamentalmente para reprimir, como sucedía en la concepcióli del Est¥do~gu'ardiaH',(lm^"'para"pro^ nécés'rdadei, superanaó''^las distuncionalidades económicas y sociales, ( ^ e g j ) el bien jundico_aparece _como_una_relacira social en qüe~se*'3a~lajnterreíación _entre.Íos sujetos__entre_sí y ef Estado, pero con un carácter múltiple y amplio. Se tra^ ta 3e una consideración macrosocial y no microsocial, comg es el caso'He los bienes jurídicos tradicionales de,carácter individual. Pero' sería equivocado hablar de bienes jurídicos su\«c, praindividuales, es decir, que constituyan una categoría que
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esta por encima del individuo o mas alia de el, pues ellos están en función de todos los miembros de la socieaad, en ¿Onsidéráción a cada uno de ellos (también en el caso^_de un colectivo). Kl té£mino colectivo~pretende~yxcIúir la discriminación, e2_beHeBciojinila_tejalJla,,patQ péío~én caso _ alguno quiere significar la existenciá~~3e"~üñá razónj^p^eripr.. aOnJíSHiió'^^ social o de SstáHo o"3é seguridad) al cual éste queda sometido. Por el contrario, s¿ trata de_atender materialmente a sus necesidades, para que
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a su vez la protección a su vida, a su salud, a su libertad, etc., adquieran un sentido material y no reaparezca por el funcionamiento del sistema una formalización de tal protección. Los bienes jurídicos colectivos aparecen, por tanto, como com ptementarios, desde una perspectiva material, de los llamados bienios jurídicos individuales. " Luego los bienes jurídicos cglectiTOs hay que definirlos ^_JS£[tj£_de_j£¡m_j^¿lactó^social basadü^n_la satisfacción_de necesidad_es^^^¿e_£ada^jítwj:le Iqs^n de la sociedad o de un colectivQ^y^^en^^onfgjjjtidadj^^ I social. Así, si tosíamos como ejemplo el problema del bien jurídico en elQglito fiscaS sería errado buscarlo desde una perspectiva |:radicionaj individualista o tradicional de fun- /—', yí] |2 cíonamiento'del sistema. Deritro de la primera perspectiva es' tan todos aquellos^' c^u^. ponen el acf^^jjg en p^ ^ patrimonio, en un derecho de crédito del Estado, con lo cual, por iina parte, ^se]gHTfuiTde~bien'JundIco~con derecho subjetivo7y, por otra, se pasa por alto J,o distintivo de los bienes coiectiyos,^! que es sü carácter Hoblemente mas i vo"^ 'universal, £^_£l_]^ñi¿epto de^atrim¿nj^^^]^pu^de~abarcájTT!irTár^egun^ , aquellos autores qL^,~si bien ponén~el acento en el carácter especialmente masivo y universal de este bien jurídico preciso, rgcurren, sin,_^mbargq, a^ un bien jurídico tradicional como es,, la fe púMica.'^'^ con lo cua^^ tam'Eién "'lo""(!is"t'i"n't'ivo "3^1 bien jurídico se escapa, esto es, que es una relación social basada sobre la satisfacción de necesidades de todos los miembros de la sociedad o de un colectivo, Í Ü F rídico e la vida, la cagiple.JX'entario para la protección materTá salud, la libertad, el patrimonio, etc. De ahí que el bien juríiSL dico eirel^deHto_fis£a| sólo se puede precisar a partir del sen- i**'*^^íf**>*^ tido mismo que tiene en estos casos la intervención del Es^n ^sA^fT tado, y por ello lo protegido es el proceso de recaudacióii^_de . «^ ingresos y de distriBüc'ión o^edi¿tjnbudon de eÍ|os. El Esta- '^'^^ .^.i^ do, para actuar sobre determinadas disfunciones sociales y económicas y promover de esc modo, por ejemplo, la educación, la salud pública, determinadas actividades, requiere de ingresos y de una determinada configuración de sus egre•jViS-XO-
34. Así Alfonso Serrano Gómez, Fraude tributario (delito fiscal), Madrid, 1977, págs. 59 y ss. 197
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sos, lo que se traduce en una relación social (múltiple y amplia) de los miembros de la sociedad entre sí y el Estado?' Es este tipo de relación social el que es afectado por el delito fiscal, y sólo entonces, de esta manera, puede quedar debidamente precisado el ilícito penal, evitándose las confusiones con otros bienes jurídicos y la inefectividad de la ley, por la exigencij, j e re^i^ylfi'; ^ienris~il^ bien jurídico protegidoT como es el caso dellanimo de d e f r a u d a Quedaría todavía un último punto importante en relación a estos bienes jurídicos colectivos, que también ha sido destacado por la doctrina en forma crítica: eljiecho que requieren para su protección de la configuración de _delitos de peíigm""ábstracto? TalT-precIación, sin embargo, pareciera que se basa" justamente, en general, en la errada precisión del bien jurídico. En efecto, xjiemos dicho que característica de estos bienes jurídicos colectivos es su carácter complementa^ rio_respecto de los llamados individualesTlo que en modo al- i Kuno irnplica qüe""los delitos que se configuren para protegerlos Ji.ayan de"ponerse en relación a éstos para definir^m estructural Sin embargo, en general, es ello lo que sucede cuando se habla de delitos de peligro abstracto en estos casos: el tipo no se pone en relación al bien jurídico colectivo, sino en relación ai bien "jurídico complementado —ello tambien en muchos casos ahondado por la circunstancia de que se~coñEIñ3e el bien jurídico colectivo con un derecho sub^ jetivo. Luego no hay necesidad de recurrir a delitos de peligro abstracto —que van contra de los principios garantistas del Derecho penal—, _ 3ue desde una debida caracterización del bien jurídico colectivo se pueden construir en relación a él —^y no al bien jurídico complementado— delitos de lesión o de peligro concreto.^ '
35. En el mismo sentido, Francisco Muñoz Conde, ob. cit. nota 24 págs. 736-737. Já. Cfr^-notas 16 y.lL TJ En tal direccióiT se plantea Tiedemann, ob. cit. nota 21, pág. 36. /
6.
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Pareciera que con la irrupción de los bienes jurídicos colectivos" se~ puede mtentar una sistematización moderna de los bicnes~jur¡dicos IIciv bienes jurídicos que están referido.^ a Lis bases } condiciones de subsistencia del sistema y otros que están en relación jil funcionamiento del sistema. Los primeros, en un Estado social y__deniocrático de Derecho, están necesariamente consjdtmdos^jgorj^^ persona \ su dignidad; están directamente en relación a la persona, al individuo, tienen por ello un carácter microsocial, ya que sólo así so puede constituir toda la red social. El núcleo fundamental está dado por la relación entre una persona con otra, en que queda comprometida su persona y su digniciad. De ahí que haya de incluirse aquí tanto los delitos contra la vida, la salud individual, la libertad, el honor, etc. En definitiva, todos aquellos bienes jurídicos tradicionalmente denominados individuales. Los segundos, están referidos al funcionamiento del sistema, esto es, a los procesos o funciones que éste ha djj:urn- f ^(^l^jj^^f.^ plir, para que Justamente puedan quedar aseguradas m a t e ^ ^ rialmente las bases y condiciones del mismo, esto es, las re- 1 ''5^0'^*''^ laciones microsociales, los llamados bienes jurídicos ind^i- /-TÍC^'-*'^-^ y« viduales. Se trata aquí de relaciones macrosociales, de una '•r persona con 1^5_2Í''05 y así sucesivamente, y en cjue ademas Á^JIAJ'A^^'*^'^^ ^los obléfos ó"entes de iñtefifie^iáción dentro "de la interre"- ^ * ^ ^ fy^ ti lacióh adquieren especial importancia. ~Deinitro de esta categbría habría que distinguir tres suTjclases de bienes jurídicos.. En primer lugar, los bienes jurídicos institucionales; ''' en se-, gundo lugar, los colectivos, y en tercer lugar, los de control. Los bienes jurídicos..instiLuLcioaales ,serían.^aouellos referidos a determinadas instituciones básicas para el funcionaJ'
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Reordenación de los bienes jurídicos a partir de los hienas jurídicos colectivos.
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miento del sistema; cumplen con el requisito de doble masi\adad y" uhívér-sálidad y atienden a_ establecer vías o procedí-' mientos organizativo-conceptuales para asegurar los bienes jurídicos personales_;__e£_el_ c a s p j j j o s j l e l i t o s contra la admi38. El término bien jurídico institucional ha sido ya acuñado por José María Escrivá, La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho penal, Barcelona, 1976, pág. 43. ^
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nistración de justicia, contra la fe pública, contra la segu^^ da3''BertSfíHJ7~coñtri~Tás~gáHntía's constitucionales, etc. /~Los bienes jUngicos'colectTvosj en carhbiÓ, están en referencm~áTa~satisfaccíóñr~9e~lTecesIdades de carácter social y económico, están en relación a la participación de todos en el, proceso_econórnico-social: ése ha de ser sj_otij£tivo_^bJlainterveñción estatal. ~~ , Por úItimo,Pos bienes jurídicos de controlf son aquellos referidos a la organización del áp~áfa!d~estatal, para que éste pueda cumplir sus funciones. Aquí estarían todos los delitosi c^mtraTaTautoridad, los delitos contra la seguridad interior y exterior, etc. Ahora bien, ¿cuál es la importancia de esta sistematización? Dejemos de lado, por el momento, su utilidad para una mejor precisión conceptual de los bienes jurídicos. Su significación especial radicaría en las restricciones a la intei> vención punitiva_estatal que Implica cada cátegona. Es decir, partimos de la constatación ya señalada de que asi como el bien jurídico fundamenta la intervención estatal —al ser la base derHicTfo penal—, al j n i s m o tiempo cumple una función garantista, pues pone límites^ a esa jntervenaorT. "Ahora bien, esos límites irán de menor a mayor, según sea la categoría de bienes jurídicos. Las menores restricciones a la intervención punitiva han de producirse respecto a los bienes jurídicos_rgfgridos a las bases y condiciones del sistema, esto es, a íos bienes jurídicós" relacionados^ directamente con la persona, vida, salud individual, libertad, patrimonio, honor, aun cuando ciertamente, a su vez, haya que diferenciar entre ellos por su importancia y jerarquía, y en especial frente a muchos de ellos haya que hacer una revisión crítica por la introducción de elementos perturbadores en la intervención punitiva, que pueden tener su origen en determinadas concepciones morales, ideológicas o culturales, que no) se corresponden cmi_una configuración democrática del sistema social, o__bien,__como_sobre_J:odo en ¿Tcaso del honor y el patrimonio, en una confusión_ con objetos de protección^aienos al Derecho penal, como son j £ s derechos subjetivos. ' " Casnñaavbres restricciones a la intervención punitiva han de producirse respecto a los bienes jurídicos referidos al tuncionamiento del sistema. tMo en virtud de que una amplia
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j|^n~^fimtiva/ entonces, una reordenación de los bienes ju-'rídicos a partir deL-sig^nificado en el sistema de los bienes jurídicos colectivosQiene^a constatar la relación de complemen- ^ tación en que e s t á n l o s bienes jurídico^ referidos al funciong£aÍ£ato_dgl sistema respecto de aquellos que constituyen las ¿•^M^JÍU bases y condiciones del mismo. Complementación que hay que | Uí^(^'T;eT*-<' entenderla en el sentido de que los bienes jurídicos relativos OJJJi^
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intervención en est^caso va a producir como efecto el cierre ' del_sistema o quFéste, paradójicamente, no pueda funcionar._„ Los proBTSmas'páTá"el funcionamiento del sistema se producirían en el caso~He una excesiva protección deHfos bienes jurídicos institucionales. En cambio, el cierre del sistema se puede"pro3iicir por una excesiva protección_dteJlos_bi¿nes]jürí^^ cps^olectivos]^^]^e~controlT"de ahí que las restricciones tengan que ser mucKo mayores en el caso de los bienes jurídicos colectivos y más aún en aquellos referidos al control. No es de_extrañar que los regímenes_autoritarios_haYan intensifica^ doJo£^^litos_coKctivos¡^ delitos económicos, pues se trata de hacer inconmovible e imperecedero el sistejna^ Pero tal tendencia va justamente en contra de una I concepción democrática de la sociedad. De ahí que aunque los bienes jurídicos colectivos son importantes, una excesiva protección en relación a ellos, más allá de lo fundamental para la atención de las necesidades de todos los miembros de la sociedad o de un colectivo, sólo es expresión de la tendencia autoritaria de un régimen —un último caso patente de ello es lo sucedido en Chile, en que se impuso, mediante medidas coercitivas, un sistema neoliberal de mercado, que en definitiva ha terminado en una total estatalización de toda la economía en razón de la intervención punitiva del Estado, con la paradoja de que uno de los motivos esgrimidos por el levantamiento en contra del gobierno de la Unidad Popular fue justamente la política de estatización, que ciertamente tenía un carácter racional y moderado frente a lo que ahora ha sucedido—. Estas restricciones tienen todavía que s e m n a ; yores cuando se trata de bienes jurídicos de control, pues de por-sí el aparato de control está dotado de poder suficiente; por tanto, su intensificación mediante la criminalización de Fos hechos en su contra tiene que ser sumamente puntual, pues de otro modo el Estado "Semocrático se convertirá en un ^lacIo~poIicial.
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ha de ser crítica, es decir, revelar y poner de manifiesto lo q u e \ se esconde bajo cada protección e intervención del Estado y | si hay legitimidad para ello. Y en ese sentido, un concepto ma- / terial de bien jurídico apaxece_como_un concepTo"'cnrn5Srr^"paz de llegar hasta las últimas raíges de lo que~¥irve'''He^^ al ilícito penal V de esa manera hacer patenteJSesigualHaaes y_falta de libertad para un grupo, una cíase ^ü?"sectc)r"de la^ población. En ese sentido, Ios"T5iéñés iurídicos^oiectivos "háh cumplido un especial papel crítico, aunque ello es propio ai / c5n££B_to"material de bien jurídico, en razón de que han lla^, mado la atención sobre la estructura económica y_ social "del sistema. En definitiva, una política criminal crítica no pretende la instauración de una política criminal alternativa hoy, sino llevar al sistema hasta sus últimos límites, con el objeto de ir forzando su ampliación progresiva. Esta discusión en los límites y por encima de los límites del sistema es lo que ha puesto de manifiesto el bien jurídico'colectivo. Éste contenido crítico qued^ sucinta y taj an_teinente_^expresaQO^^^e^^^pa^£^^^^r^ñic\í[ó~555"SerCF dé"l9327V^ctual artículo^62j en que se castiga'Ta~Hestrucción, inutilización o d a n o ' S e ^ ^ ^ c o s a p r o p i a d é u j n i S ^ ^ ^ ? ' - Jiménez de Asúa inauguraba un nuéVos^féma, pero al mismo tiempo se colocó en sus
al funcionamiento del sistema están en relaciónvteleológic con aquellos que constituyen sus bases y condiciones, es decir, tienden a asegurar una libertad e igualdad material de los sujetos. 7.
Bien jurídico colectivo y política criminal
alternativa.
Como hemos visto en la crítica de Sgubbi,^' los bienes jurídicos, por su origen burgués, no estarían en capacidad para expresar una política criminal alternativa, sino sólo los llamados «intereses difundidos». Ya hemos refutado el equívoco de estigmatizar el concepto de bien jurídico en razón de su pretendido origen burgués. Pei2_el_p£oblem^_reside._en_determinar si es posible una política criminal"alternativa v,_.§ su vez, si esta se puede expresar a través de determinadas yía^ que ofrece el sistema. Ciertamente es posible delinear una u otra política criminal conforme a un diferente modelo social; pero entonces trasIaHar tal política crimíñaFHeiHeese modelo utópico al actualmente existente resulta totalmente irreal y, más aún, contraproducente. Así, convertir hoy toda pena criminal en un problema administrativo llevaría seguramente a un aumento de la arbitrariedad y a una absolutización del control por parte del Estado; el dejar hoy todo el problema de la pena entregado a las organizaciones sociales específicas, vecinales, sindicales, gremiales, aumentaría el control en términos invivibles para los sujetos, etc. En el mismo sentido, resulta totalmente irreal pensar que hoy «el interés difundido» medio ambiente o calidad de vida del consumidor implica el traspaso deL poder económico-social a la clase trabajadora. Una política criminal alternativa podrá ser meta, pero_no realidad. Por eso mismo, pretender sustituir el cor> cepto de bien jurídico por el de «interés difundido» a lo ún|;^ c o _ ^ e podría llevar, como toda política alternativa que se quiera hoy llevar a la realidad, es eliminar lo poco y mucho que_ se ha conseguido en la larga lucha de la sociedad civil contra el control, esto es, todo el sistema de garantías de los sujetos frente a la intervención del Estado. Es por eso que una política criminal realista e innovadora
límites.
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39. Cfr. nota 20.
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SIGNIFICACIÓN SOCIAL Y TIPICIDAD * 1. José Antón Oneca
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Nuestro homenajeado es uno de los últimos representantes de la más brillante generación de penalistas del presente siglo, iniciada por Luis Jiménez de Asúa, y a la cual pertenecen también, entre otros, J. A. Rodríguez Muñoz, López Rey, Bernaldo de Quirós, Jiménez Huerta y Ruiz Funes. José Antón Oneca, como su maestro Jiménez de Asúa, se mantiene fiel a una larga tradición española, que se inicia con el correccionalismo, tiene un gran esplendor en la figura de Pedro Dorado Montero y alcanza una visión sistemática y renovada en el grupo de política criminal española, al que justamente pertenece. Esta tendencia de política criminal tuvo gran influencia en latinoamérica en autores como José Irureta Goyena, Raúl Carranca Trujillo, Nelson Hungría, y se mantiene en la actualidad en autores como Eduardo Novoa, Heleno Fragoso, Enrique Bacigalupo, Sergio Politoff y entre los cuales también nos contamos. Dentro de esta fidelidad a la tradición española cabe destacar, por lo mismo, el trabajo de Antón Oneca sobre la obra de Dorado Montero, donde frente a los postulados de este autor señala con mucha exactitud: «No es sensato tachar la * Trabajo preparado para el libro homeaaje a don José Antón Oneca, aparecido en Doctrina Penal núm. 11 (1980), Depalma, Buenos Aires. Para su mejor lectura, ahora, cada uno de sus numerandos lo hemos acompañado de un epígrafe. Trabajo en colaboración con Hernán Hormazábal Malarú.
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obra de Dorado de utópica y pasar adelante como si el merecimiento de tal calificativo le quitara toda importancia. ¿Quién puede discernir con exactitud lo realizable de lo irrealizable?».' Y justamente para acentuar que lo utópico no es igual con lo irrealizable y que tampoco lo utópico es sinónimo de movimiento renovador, plantea: «En el terreno penal baste recordar la creencia en la eficacia del tormento que ha llenado siglos y edades de la historia; la proporcionalidad entre delitos y penas, que no se logró ni con el Tallón; la esperanza, siempre fallida, en el remordimiento despertado por el aislamiento celular, de la que surgieron espléndidas penitenciarias hoy utilizables para otros sistemas; etc. Y no sólo los ideales reformadores son utópicos; utópico es el conservatismo extremado, con la obstinación de mantener íntegro, sin ninguna variante, el orden establecido».^ Es dentro de estas ideas que queremos enmarcar nuestra contribución a tan merecido homenaje. Pensamos que también es utópico mantenerse ligado a viejas estructuras dentro de la teoría del delito y que hay que correr el riesgo de una utopía renovadora, planteando la sustitución de ellas por contenidos que respondan efectivamente a la realidad social, conforme a criterios de política criminal. Entendemos que la función de la política criminal es precisamente ésta: conectar la dosmática con la realidad social, establecer fines socialpolíticos para la elaboración y contenido deella. 2.
El Tribunal Supremo
español y el dogma
causal.
Con relación al tema que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado la tipicidad mediante el llamado dogma causal y en forma precisa por el axioma «causa, causae, causa causati»? En sus últimas sentencias se expresa con claridad cuál es el criterio que se sigue para establecer dicha relación de causalidad.** Se distingue entre pro1. José Antón Oneca, La utopía de Dorado Montero, pág. 86. 2. Antón Oneca, ob. cit., pág. 87. 3. Sobre el problema de la causalidad en la jurisprudencia, ver, en general, Juan Córdoba Roda, Comentarios al Código Penal, págs. 10 y ss. 4. Ver Aranzadi, sentencias del 18/6/73 (núm. 2828), 22/11/74 (número 4709) y 11/2/75 (núm. 385).
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cesos o Series causales simples y series causales complejas. Se entiende por los primeros aquellos que no sufren la Ínter- < ferencia de otros cursos causales, de modo que no hay alteración alguna en la relación de causalidad: sería el caso de quien descarga su pistola sobre la víctima ocasionándole una muerte instantánea. En cuanto a los segundos, son aquellos en que concurren «con causas o condiciones sobrevenidas»: sería el caso de quien herido no de gravedad, al ser llevado al hospital se da vuelta el vehículo que lo transporta y muere a consecuencia de que éste se incendia. Estos procesos complejos se darían sobre todo en los casos de los delitos preterintencionales y de los imprudentes. En el caso de los procesos causales simples se aplica sin más la equivalencia de las condiciones. En cuanto a los complejos, si bien también se la aplica en muchos casos bajo el conocido aforismo anteriormente citado, además se recurre al criterio de la causalidad adecuada, y sobre todo «a la interrupción natural del nexo causal por accidentes extraños».' Con razón la doctrina ha adoptado una posición crítica respecto a este desarrollo de la jurisprudencia. Es así como Córdoba Roda ha hecho notar: «Graves son las consecuencias a que una rigurosa aplicación de la doctrina de la conditio sine qua non puede conducir en nuestro derecho. La culpa- . bilidad, como ulterior requisito para la existencia del delito, no ofrece el suficiente paliativo para evitar una desmesurada extensión de la responsabilidad criminal».' Además, Córdoba Roda hace hincapié también en que la existencia en el derecho español de Uelitoscalificados por el resultadojlleva a_una «injusta extensión der ámbito de lo punible».' Es^pór~esoque™Ia mayoría de^J a doctrina se tía pronunciado por t ó r m u l a s q u e de algún modoireHucerrel ámbito de la teoría de la equivalerT' 5. Así, en la sentencia del 11/2/75 (núm. 385) (Aranzadi) se expresa: «...pues de acuerdo con el criterio jurisprudencial se trata de la herida inicialmente letal... que no cabe calificar de extraño a la conducta del reo en cuanto no fue debido a otro actuar Ijumano y menos a la conducta del propio lesionado, con lo que es visto que puede seguirse hablando de muerte del agredido como consecuencia natural de la inicial agresión vulnerante en grado sumo». Ver, además, las otras sentencias de la nota 4 y, sobre todo, Córdoba Roda, ob. cit., pág. 15. 6. Córdoba Roda, ob. cit., págs. 12-13. 7. Córdoba Roda, ob. cit., pág. 13. 207
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cía de las condiciones. Así, entre otros, Rodríguez Mourullo se decide por la teoría de la relevancia," Rodríguez Devesa por la .teoría de la causalidad típica,^ Gimbernat Ordeig por la t e ^ Í a . - d i l I a I x ^ r o c H a F i l S a d objetiva.'" Antón Oneca señaló también con mucha claridacFestaposición de la doctrina: «la objeción más importante que a la equivalencia de condiciones se ha hecho, estriba en la extensión excesiva dada al concepto de causa»;" y más adelante agrega: «La de la causalidad^jidecuada es, por tanto, la teoría que mejor encuadra en la tipicidad»?'^""""""™""'""""™"""™"' "^
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tipicidad.
Este desarrollo de la jurisprudencia y doctrina españolas se corresponde con la discusión existente dentro de la teoría del delito g a r a una deterlñTriación mejor de la tipicidaXl A una primitiva concepci^in de la acción típica des3e un punto de vista meramente naturalístico, como ocurría en el sistema de Liszt-Beling, siguió una posición de carácter causalista en la que se añadía una concepción neokantiana, que es el caso de la obra d e ^ e z g e r ; al mismo tiempo sur"gia una tendencia destinada a r'ectiticar la concepción naturalista mediante un sentido social de la acción típica; tal es el caso de la teoría de la acción social, cuyo fundador fue E. Schmidt^ discípulo de Von Liszt. Por último, la teoría finalista de la acción, fundada por Welzel. planteó una total renovación de la acción típica, partiendo de una revisión crítica de los su\ puestos de ella misma. Si se observa esta evolución, se comprobará que cada paso dado ha ido tendiendo a acercar más la teoría de la acción a la realidad social. Es así como dentro del esquema de Von Liszt podía constituir una acción de injuriar el solo hecho de la irritación producida en el tímpano por las ondas sonoras 8. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Derecho penal, pág. 301 y nota 18. 9. J. M. Rodríguez Devesa, Derecho penal español, Parte general, ' ed., pág. 315. 10. Enrique Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado causalidad, págs. 99 y ss. 11. José Antón Oneca, Derecho penal, t. I, Parte general, pág. 165. 12. Antón Oneca, ob. cit., pág. 167.
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o n
Causalidad y
surgidas de las cuerdas vocales del injuriador.'^ Tal consecuencia, completamente alejada de la realidad social, llevó a una modificación del concepto de acción, que ya se observa en Radbruch "• y que se plasma principalmente en E. ^ h m i d t . " Evidentemente, la sola irritación del tímpano no puede constituir jamás una acción de injuriar; es el significado social de las palabras el que les da su carácter de injuria. Por otra parte, los causalistas, al superponer al naturalismo de Von Liszt la teoría de los valores, llegan también a una eliminación de los absurdos. Por último, con la teoría finalista de la acción se llega a una total superación de una acción comprendida sólo causalmente. Sin embargo, esta evolución nos señala dos cosas: todos los autores citados parten, para elaborar la teoría de la tipicha cidad, desde.la acción como base jnéludíble y, adénrás, dicha é i Í i ^ - ^ I ^ ^ Í ^ ^ £ Z l ° ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ 1 2 » £ £ H 2 £ Í " Luego, en toda esta evolución hay dos características comunes como base de sustentación de la estructura del delito: la acción y la causalidad. Con mucha razón señalaba Radbruch'" que Von Liszt planteó dos tipos de sistemática respecto del delito: una de carácter categorial y otra teleológica. La categorial partía de un concepto superior a todo injusto prejurídico y naturalista, esto es, la acción. La sistemática teleológica, en cambio, partía desde una característica especial de lo injusto, sin consideración del concepto general, esto es, del tipo. Von Liszt no logró, pues, fundir estas dos sistemáticas en una sola, y la investigación ha estado dirigida a superar la contradicción y a hacer prevalecer la sistemática de carácter categorial. Es por eso que todo el desarrollo posterior (acción causal, acción social, acción final) ha estado destinado a subsanar las fallas que afectaban al concepto superior, prejurídico y naturalístico de delito, esto es, a la acción. En otras palabras, el desarrollo de la teoría del delito ha estado dirigido a convertir el concepto 13. Franz von Liszt, Lehrbuch, 2." ed., pág. 167. 14. Gustav Radbruch, «Zur Systematik der Vebrechenslehre», en Frank Festgabe, págs. 158 y ss. •* 15. Eberhard Schmidt, «Soziale Handlungslehre», en Festschrift Mari Engisch, págs. 340 y ss. 16. Radbruch, ob. cit., págs. 160 y ss.
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d e acción en la p i e d r a a n g u l a r del s i s t e m a p e n a l y en el port a d o r de las d e m á s c a r a c t e r í s t i c a s del delito. 4.
La crítica
al
causalisnio.
No es e x t r a ñ o q u e al iniciarse la e l a b o r a c i ó n de la teoría del delito p o r Von Liszt, éste p u s i e r a especial a t e n c i ó n e n la c a u s a l i d a d y en los f e n ó m e n o s n a t u r a l e s . El siglo x i x fue la época del g r a n auge d e las ciencias n a t u r a l e s y del positivismo. P o r eso se explica q u e Von Liszt c o n s t r u y e r a la t e o r í a del delito a s e m e j a n z a de las clasificaciones en las ciencias n a t u r a l e s " y q u e t a m b i é n i n c o r p o r a r a el p r i n c i p i o de la causalidad, q u e t a n t a u t i l i d a d p a r e c í a t e n e r en la explicación d e los f e n ó m e n o s físicos. Welzel h a p l a n t e a d o a c e r t a d a m e n t e en su Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht q u e la p o s t e r i o r teoría causalista de Mezger sólo s u p e r p u s o a u ñ a b^se n a t u r a l i s t a la teoría de los való?FsT"éñ'lítras~paTaFras7 dejó~Tñtocable la concepción n a t u r a l i s t a de la acción y por_elío_jiTÍÍ^^Ier,crogr ñ i r d é la causalidad7^^J~ ~ P e r o esto n o sólo afecta a la teoría causalista, sino además, t a m b i é n , a la p r o p i a t e o r í a finalista de la acción, ya q u e su p u n t o de p a r t i d a es a s i m i s m o el d o g m a causal. Ello perm i t i ó a Roxin p l a n t e a r s u incisiva crítica: «Pero, ¿acaso sería m e n o s ridículo q u e r e r c a r a c t e r i z a r la acción de la injuria c o m o s u p r a d e t e r m i n a c i ó n final de o n d a s s o n o r a s t e n d i e n t e s a pro17. Cfr. Eberhard Schmidtháuser, «Zur Systematik der Verbrechenslehre», en Gedachtnisschrift Radbruch, págs. 268-269. 18. Hans Welzel, Naturalismus und Wetphilosophie im Strafrecht, 1935. Ver, en especial, págs. 64 y ss.: «El pórtico de entrada a estas Ideas dentistas filosófico-valorativas fue en la ciencia penal positiva sobre todo la teoría del tipo. Esto tuvo su razón en un profundo parentesco de ambas teorías: en forma similar a la filosofía de los valores en ei campo filosófico general, así la teoría del tipo en el derecho penal en cierto modo representa la teoría complementaria del positivismo» (subrayado nuestro). I>urante esta época fueron muchas las críticas en contra del desarrollo del derecho penal, pero no todas desde el mismo punto de vista. Así, en forma similar a Welzel, pero desde la mira nacionalsocialista, entre otros, Herbert Rauch, Die klassische Strafrechtslehre in ihrer polistischen Bedeutung; Dahm-Schaffstein, Liberales oder autoritares Strafrecht. 210
d u c i r s a c u d i d a s del t í m p a n o ? ' ' E n efecto, la b a s e de la fínalidad p a r a Welzel e s t á d a d a Pj^r]Ta__causa]ida^_^n_ci^^ á5ti^ogLCU3n~d^"Fmes~se funda s o b r e la e x p e r i e n c i a c a H s a l y ¡ la realización d e la acción sobr£_la__direc.ción__del p r o c e s o causaI?''~F¿fo, p o r cierto, Welzel, c o m o reconoce " e T p r o p i o R o x i n , ^ salvaba esta r e d u c c i ó n al a b s u r d o de su teoría en c u a n t o desde u n p r i n c i p i o precisó la acción final c o m o u n a accíón_j)lena de s e n t i d o , esto_ es, segú su función social. Tamm é n l a t e o r í a de l a a c c i ó n social eviro^ esta r e d u c c i ó n al a b s u r d o en c u a n t o dio u n sentido social a la acción,^' p e r o ) ^, de t o d o s m o d o s la ú n i c a y exclusiva b a s e de ésta era y es el dog'fjjJ^J^' m a causal. ^««•'''•^
5.
Causalidad,
ciencias
naturales
y
sociales.
Ahora bien, n o h a de l l a m a r n o s la atención que en los alb o r e s de la ciencia m o d e r n a se c o n c e d i e r a t a n t a i m p o r t a n c i a a la c a u s a l i d a d , d a d o q u e pa£a^separax.la^ciencia de la superstición y de la s u p e r c h e r í a s e D u s c a b a n reglas de explicación evidente, y e n este s e n t i d o la c a u s a l i d a d p r e s t ó g r a n u t i l i d a d . Sin e m b a r g o , ya a p r i n c i p i o s de este siglo el avance d e las ciencias n a t u r a l e s obligaba a d e s p r e n d e r s e de este d o g m a , y así a f i r m ó \ ^ H e r s e n b e r ^ « P o r q u e t o d o s los e x p e r i m e n t o s e s t á n s o m e t i d o s a l a s ' l e y e s de la m e c á n i c a c u á n t i c a y con ellos a las relaciones de i m p r e c i s i ó n ; p o r eso, m e d i a n t e la m e c á n i c a
19. Claus Roxin, «Contribución a la crítica de la teoría final de la acción», en Problemas básicos del derecho penal, pág. 93. / 20. Cfr. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 11.' ed. alemana, 2.' castellana, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, trad. de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, págs. 53 y ss. 21. Roxin, ob. cit., pág. 101. 22. Sobre la teoría de la acción social han escrito diferentes autores, y si bien todos reconocen a E. Schmidt como el fundador de esta posición, no presentan un planteamiento uniforme enfre ellos. Ver: Karl Engisch, «Der finale Handlungsbegriff», en Festschrift Kohlrausch, págs. 146 y ss.; H. H. Jescheck, «Der stratrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung», en Festscrift Schmidt, págs. 39 y ss.; W. Maihofer, «Der soziale Handlungsbegriff», en Festchrift Schmidt, págs. 156 y ss. En España, en especial Rodríguez Mourullo, ob. cit., págs. 209 y ss.
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cuántica se comprueba definitivamente la falta de validez de la ley causal».^^ Por eso mismo, respecto del dogma causal señala Popper que no es «falsificable», esto es, nunca puede señalarse un caso que sea falso; luego, «no lo defenderemos ni lo contradeciremos sino que nos limitaremos a excluirlo por "metafísico" de la ciencia»." Como era lógico, las ciencias sociales, en especial la sociología, que iniciaron su camino también en el siglo xix, tenían necesariamente que caer en la copia de los métodos utilizados por las ciencias naturales, y por eso mismo, en el dogma causal, como se ve claramente en Durkheim.^^ Muy 23. W. Heisenberg, «Uber den anschaulichen Inhalt des Quantentheoretischen Kinematik und Mechanik», en Zeitschrift für Physik, núm. 43, pág. 197; además, ver del mismo autor; La imagen de la naturaleza en la física actual, págs. 27 y ss., Barcelona, Ariel Quincenal, donde adopta una posición más moderada. 24. Karl Popper, Logik der Fmschung, 4." ed., pág. 33. 25. Así, este autor señala: «Cuando se emprende la tarea de explicar un fenómeno social es preciso buscar separadamente la causa eficiente que lo produce y la función que cumple»; y agrega: «El lazo de solidaridad que une la causa con el efecto presenta un carácter de reciprocidad que no ha sido suficientemente reconocido. Sin duda alguna, el efecto no puede existir sin su causa, pero ésta, a su vez, tiene necesidad de su efecto. Éste saca de aquélla su energía, pero también se la restituye si se presenta la oportunidad, y, por consiguiente, no puede desaparecer sin que la causa se resienta de ello» {Las reglas del método sociológico, Madrid, 1912). Todavía en Max Weber encontramos este apego al criterio causal: «Debe entenderse por sociología (en el sentido aquí aceptado de esta palabra, empleada con tan diversos significados): una ciencia que pretende entender, interpretándola, la acción social, para de esta manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos»; y más adelante agrega: «Una interpretación causal correcta de una acción significa: que el desarrollo externo y el motivo han sido conocidos de un modo certero y al mismo tiempo comprendidos con sentido en su conexión» (Economía y sociedad, págs. 5 y 11, respectivamente). Pero al mismo tiempo Weber plantea ya el contenido de sentido de la acción como la primordial: «Por "acción" debe entenderse una conducta humana (bien consista en un hacer externo o interno, ya en un omitir o permitir), siempre que el sujeto o los sujetos de la acción enlacen a ella u sentido subjetivo. La "acción social", por tanto, es una acción en donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos está referido a la conducta de otros, orientándose por ésta en su desarrollo». Y agrega más adelante: «Una interpretación causal correcta de una típica (tipo 212
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pronto la sociología trató de desprenderse de los métodos naturales mediante la distinción de ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu.-'' y desde ese momento en adelanteTa investigación social ha progresado en la medida en cfue se ha desprendido del dogma c a u s a r y T i a " b u s c a d o k explicación de los TenomeñoFTociales por medio de Jas^jTvúlt^Ie¿_¿iiiBles y contraeFeFtos "que le sirven 3e"sü'stentación. Tal es el caso, entre otras, a e l a teoría funcionalista, la teoría de la organización, la de la interacción social.^' No otra ha sido también de acción comprensible) significa: que el acaecer considerado típico se ofrece con adecuación de sentido (en algún grado) y puede ser también comprobado como socialmente adecuado (en algún grado). Si falta la adecuación de sentido nos -encontramos meramente ante una posibilidad estadística no susceptible de comprensión (o comprensible en forma incompleta), y esto aunque conozcamos la regularidad en el desarrollo del hecho (tanto exterior como síquico) con el máximo de precisión y sea determinable cuantitativamente» (ob. cit., págs. 5 y 11, respectivamente). No hay duda de que estos planteamientos de Weber son la base fundamental tanto de la doctrina de la acción social como de la teoría de la adecuación social y acción final de Welzel. 26. En el capítulo II de su obra, bajo el epígrafe de «Las ciencias del espíritu constituyen un todo autónomo frente a las ciencias de la naturaleza», expresa: «La imposibilidad de derivar hechos espirituales del orden mecánico de la naturaleza, imposibilidad que se funda en la diversidad de su procedencia, no impide la acomodación de los primeros en el sistema de los últimos. Sólo cuando las relaciones entre los hechos del mundo espiritual se muestren incomparables con las uniformidades del curso natural en una tal forma que quede excluida la subordinación de los hechos espirituales bajo lo que establece el conocimiento mecánico natural, sólo entonces se habrá señalado, no los límites inmanentes en los que termina el conocimiento natural y comienza una ciencia autónoma del espíritu que se estructura en torno a su propio centro» {Introducción a las ciencias del espíritu, pág. 20). 27. En Talcott Parsons se advierte ya el desprendimiento de la causalidad: «Pero para la teoría de la acción el organismo no es un sistema sino un punto de referencia de unidad. El foco de interés para la teoría de la acción no se encuentra en el proceso de equilibrio interno del organismo como sistema, sino en el proceso de equilibrio implicado en sus relaciones con el medio o situación en que otros organismos tienen una importancia crucial. Este sistema relacional es el sistema de la acción, no el organismo como sistema» (subrayado nuestro). {El sistema social, pág. 536)« Sobre el desarrollo general de las teorías sociológicas actuales, ver Percy S. Cohén, Modern social theory (Heinemann Educational Book Ltd.), quien además en las págs. 2 y ss. trata también el problema de la causalidad en especial. En el capítulo cuarto trata el planteamiento teorético de la ac213
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la evolución de la criminología, q u e c o m o dice B a r a t t a : «El salto cualitativo q u e s e p a r a la n u e v a de la vieja criminología consiste s o b r e t o d o en la s u p e r a c i ó n del p a r a d i g m a etiológico; q u e era el pai'adignTa°°T:undamcntaL de una„^gifflGÍa entendida, n a t u r a l í s t i c a n i c n l c , c o m o teoría de las c a u s a s de la crirninalidad», ' tanibicn, pues, el avance de la criminología s e , n a b a s a d o en su d e s p r e n d i m i e n t o del m é t o d o d e J a s _ c i e n c í a s n a t u r a l e s q u e la influyó en su n a c i m i e n t o en el siglo Xix, y esp e c í f i c a m e n t e del d o g m a causal. ^ " I n e x p l i c a b l e m e n t e , sin e m b a r g o , en el c a m p o d e la J e o r í a del delito, t o d o s los i n t e n t o s globales de s u p e r a c i ó n y renovacioiirñ6"han l o g r a d o d e s p r e n d e r s e de su selj.g de jnacimiento, esto " é s T ^ e l m e t Ó d ó de las cí e n c í a s ' n a t u r a l e s , y _eilIKxma p r e c i s a d£l_dogma causal^.^' E s así c o m o el p r o p i o (Welzelj) q u e
ción,' que es el que sirve de sustento también a la teoría de la acción final y en parte también a la social. Recalcando la significación del ínteraccionismo señala: «En cada sociedad cada actor entra en relación influido por una gran hueste de supuestos culturales y constreñido por una verdadera red de relaciones que usualmente están lejos de su alcance. Además, la interacción no es siempre inmediata o interpersonal, pero sí mediata o impersonal. Estas interacciones, que ocurren sobre espaciosas distancias físicas, culturales o sociales, requieren normas establecidas que no pueden ser confeccionadas ad hoc para relaciones personales clausuradas. Esto requiere comunicación lingüística y el uso de otros recursos simbólicos que son parte de un grupo cultural o posiblemente parte de una civilización que extiende sus límites más allá de sociedades determinadas» (ob. cit., págs. 126 y 127). 28. Ponencia al coloquio de la Sección Nacional Española de la Asociación Internacional de Derecho Penal, Madrid-Plasencia (octubre, 1977), pág. 2. Sobre la discusión actual de esta problemática en la criminología, ver la controversia Fritz Sack y Karl Bieter Opp en Kriminologischer Journal, núm. \. (1972), págs. 3 y ss.; además, ver también Werner Rüther, Abweichendes Verhalten und labeling approach, 1975. 29. Posición característica del penalista es la sintetizada por José María Rodríguez Devesa, y que explica esta persistencia del dogma causal en el campo penal: «La relación de causalidad es un concepto importado de las ciencias naturales, aunque procedente de la filosofía» (ob. cit., pág. 310); y más adelante agrega: «En lo que concierne a la relación de causalidad considero, con la opinión dominante, que el derecho no es competente para construir un concepto específicamente jurídico de causa distinto del que rige en las ciencias naturales. Ahora bien, no puede tampoco olvidarse que al criminalista no le interesa 214
•
h a c e u n a crítica d e m o l e d o r a del positivismo y con ello del s i s t e m a de Liszt-Beling y de Mezger,^" i n c u r r e en el mismo* e r r o r al p o n e r c o m o b a s e del s i s t e m a él d ^ m a ^ c a u g a l . Y ello es así^ porqláe~Tanro~causaIIstas — c o m p r e n d i d o s aquí también los p a r t i d a r i o s de la acción social— c o m o finalistas__conv e r g e n _ e n j m _ j n i s m o , p u n t o ^ d e t e r m i n a r díesde el acto h u m a n o la l^elación con u n efecto d a d o . Peró~~cón ésto, l a n í o u n o s c o m o o t r o s se colocan en el p l a n o de lo ontológico o metafísico, y p o r eso m i s m o d e la acientificidad. fhro kuA^'--<^^''^ 6.
Causalidad
y conducta
típica.
El p u n t o d e p a r t i d a no p u e d e e s t a r en el h o m b r e ni en el acto h u m a n o . C o m o m u y bien señala [E. S c h m i d t : / «Mient r a s Adán p e r m a n e c í a solo en el p a r a í s o — d e s g r a c i a d a m e n t e sólo m u y c o r t o t i e m p o — no h a b í a o p o r t u n i d a d de ver sus expresiones vitales b a j o la p r o b l e m á t i c a del «actuar». Sólo la m a n c o m u n i d a d social de los h o m b r e s p u e d e y tiene q u e h a c e r s u r g i r esta problemática».^' E n o t r a s p a l a b r a s , el p r o b l e m a de la acción sólo puede s u r g i r _ d £ s a e n ^ a _ r e l a c i ó n social, p e r o e v i d e n t e m e n t e hay u n salto en e l v a c í o ^ u a n d o l a T e o r í a de la acción social p a s a dir e c t a m e n t e desde la relación s o c i a l ^ l a acción, p u e s si bien está c o m p r e n d i d a en aquella, en rnoHo alguno se identifica con ella y es capaz de e x p r e s a r l a en su t o t a l i d a d . E s p o r ello q u e la crítica m á s c o m ú n a esta teoría h a sido la de que^ peca de imprecisión y vaguedad justamente pgrc|u"Falt^ s o b r e lo injusto •yTppr t a n t o , s o b r e l a a ^ i o n "•'
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la acción q u e nos i n t e r e s a n o es m u n a metarisica m u n a onestablecer cuál ha sido la causa del resultado, sino si un determinado acto humano es causa de un determinado resultado. El problema está ligado, por consiguiente, a los tipos penales^' (pág. 315), ^ara terminar señalando: «Es preciso, por lo tanto, concretarse al concepto de causa en sentido físico-natural y deslindar aquellas series causales que interesan al jurista. Como ya se dijo, causa es aquel antecedente del resultado unido a él por una relación de necesidad resultante de una ley físico-natural que nos es conocida» (pág. 315). 30. Cfr. Naturalismus und Wertphilosophie irn Strafrecht, 1935. 31. Ob. cit., pág. 340. 215
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tológica, ni la de las ciencias naturales, sino aquella que es revertida por el derecho d.esde la relación social al tipo (al tipo desde la relación social^. E s e p u n t o dereversión de^J a *) relación SQ£.ÍA1 .,611-61 campo del derecho es, como _y£joJ]iemos dicho en otros artículos, eTbien j u r í d i c o ^ ^ ___¿l bieñ-¡!^S|mco constituye una síntesis concreta de una_ ^ ^ a c i ó n sociaIlpinárr^[|j-,3Jrf-ñn lq___cua]secomprende la posición de los sujetos, sus formas de vincuración entre cllus v lo^ objetos, sus interacciones y, su trascurso dentio de! dcsarro11o his"tóricodeI~contéxto social .¡ Sólo a. partí r_de_agu i se puede_^ar un contenidojaaterial aljnjusto y con ello a Li tipicidadlria acción surge como una forma™3F*TmcuTación de los sujetos, impTica determinado rendimiento social de los sujetos.yEr bien j u r i d i c o n o s p e r m i t e determinar_el por q u e d e T o i n j u s t o , cuáles son los fines perseguidos. Así, el legislador español se ha dado cuenta de que con el adulterio lo que se protegía, o el fin perseguido, era el mantenimiento de una determinada posición de desigualdad por el sexo de los sujetos dentro de una relación social concreta: el matrimonio. Como ello ya no se compadece con los postulados de un moderno Estado de derecho, procedió con razón a su eliminación.-'^ De ahí la importancia del bien jurídico en su concreción y clarida37 lo que nos permite ja^coritinua revisión crítica del~sistema. Pero no sólo eso; además permite, por una parte, dar contenido material a la tipicidad, que es lo que ahora nosinteresa profundizar, y, por otra, dar contenido material a la antijuridicidad. Tal contenido material no se puede dar desde la causalidad:, pues además de que este concepto es discutible desde el punto de vista de las ciencias naturales jy sociales, como hemos visto, lio~logra tampoco el finjde ^determinación que cumple IcTtipicidad. .•.. .•"'•—. """"T^irria/Teoría de la equivalencia de las condicionesf que es
4
32. «Consideraciones en torno del injusto», en Nuevo Pensamiento Penal, 1974, págs. 33 y ss.; y Política criminal e injusto, ponencia al coloquio de la Sección Nacional Española de la Asociación Internaconal de Derecho Penal, Madrid-Plasencia (octubre 1977). 33. Sobre la desigualdad en razón de sexo con relación al Código Penal español, ver Enrique Gimbernat Ordeig, «La mujer y el Código Penal español», en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Ed. Civitas, págs. 33 y ss.
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la que más se compadece con un concepto ontólógico o metafísico de ella, es_tan vaga y amplia, que justamente excluye toda discusión respecto de la cuestión causal, como reconocen sus defensores, ya que todo queda englobado psr ella. Por eso mismo se ha tratado de buscarle formas reductoras.^ La teoría de la equivalencia de las condiciones carece de eficacia en la determinación típica"y"necesariamente se "tiene quS_r^oñocér que en la omisión sólo hay una «causalidad hipotética», esto es, que no,, hay^causalidad,^' que en los delitos culposos hay_qug recurrir a la_causalidad_adecuada y también (^^C a__lo¿procedimientos hipotéticos, esto es, a la suposición de CJQ_^, (^^ qüF"a^oTíaHna~ocmíT3or^I5™que siempre se señalaba 1'^^^-j>A-^ no era posible introducir en la causalidad—; ^^_que en la Pro- '^''\,,:oiM^'Vv^ pia determinación del dqjose tenga que recurrir a la adecúa- ^ ^^^AA'^^''^ cTón en el caso delllamaHo~^oTo" g e n e í ^ ^ ~----™_~_—» ^1 En otras palabras, la causalidad de nada sirve en la de;_ terminación típica; en verdad, e s c o l o el pretexto"pará~Tuii; damentar determinada concepción de la teoría dcLdelito. Resulta clara la inetiZacia de la causalidad frente al siguiente ejemplo: Pedro sujeta fuertemente a Juan con el objeto de impedir que éste se lance al agua para salvar a Daniel que está ahogándose. Evidentemente, Pedro realiza algo más que una omisión de socorro (tampoco realiza una comisión por omisión, pues no tiene deber de garante alguno); su acción es una acción de matar. Pero desde un punto de vista causal la fórmula de la conditio sine qua non resulta ineficaz, pues no se trata simplemente de que suprimida in mente haya de desaparecer necesariamente el resultado; sólo se podría señalar que probable o posiblemente éste desaparecería. Luego, claramente se advierte la introducción de un factor de imprecisión o probabilidad que no se puede salvar mediante 34. Cfr. Juan Córdoba Roda, Comentarios al Código Penal, Barcelona, Ariel, págs. 13 y ss. 35. Con mucha precisión señaló Antón Oneca al respecto: «Een efecto, no hay propiamente relación de causalidad entre la omisión y el resultado; pero sí es preciso que la acción debida fuese capaz de impedir el resultado. Sobre el cálculo de la fuerza causal para impedir el resultado de la acción debida, se puede declarar de un modo analógico que la omisión ha causado el resultado» (Derecho penal, t. I, P. G., pág. 172). 36. Cfr. Bustos Ramírez, Culpa y finalidad, págs. 69 y ss.
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la simple causalidad, sino que hay que buscar otro tipo de criterios. Con la\Teoná de la acTecüacíony^ por otra parte, tarrvgoco se_avap.za,jnucho más, pues~tamETén parte del dogma causal \X_ de_ 1.a Jeoría de la equivalencia de las condiciones, con lo que \\jjeA7 Ideja sin explicación grañ"pafté~3e "Tá'TeoíTa penal y, por cier^'^ / t o , puntos fundamentales: la omisión y los procedimientos hipotéticos^ en la cuijja. EvideñtemeñtFTogra mayor,precisión ^FTa~teoFíá de la equivalencia de las condiciones, pero justainente__porque en realidad no es una teoría causal, ya que uíÍiÍz§LCnteriq.s valoi-ativos_ o subjetivos. En general, lo dicho respecto de ía llamada ^teoría de la causalidad adecuada rige también para las demás, que pretenden reducir los excesos de la conditio sine qua non. El error reside en partir desde el acto al resultado, y ése ^ no es el problema. Más aún, si se analiza los tipos se puede ¿.rf« comprobar que son muy pocos los que presentan un resulta^ doTíilco claramente separable, con o cual su estudio qüéSá reducido sólo a aquellos que atribuyen, por excepción, un resultado físico~separable al acto.-^De lo q u e l F l r a t a es de explicar de algún modo j a forma de conexión que reviste la vinculación (acción u omisión) erítreTos sujetos de una rela^ión^j^cial d a d a c o n el tÍ££¡_j'_esto_es completamente indS; pendiente"3e ja^^eten"3iga problemática de ía'causalidad. Por consiguiente7To"queinteresa"es7sl3Breli base del bien jurídico la atribución ele una acción al tipo. En definitiva, la p i e ^ a angular de lo injusto no es la acción sino el bien jurídícQ^ y con ello se supera también la contradicción entre una sistemática categorial y una teleológica.
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7.
Causalidad y adecuación
social.
Junto al problema de la causalidad los autores han tratjido también la llamada cuestión de la /'«aJecüación socials'j' ^omo_una^forrna de ¡r_ a una mayor determinación de la tipi; cidad y de restringir lo_s aicances"d'e""la mera relación causal. Fue Welzel justamente quien, ya en su primer"traHaJo~gToBar sobre la parte general del derecho penal, señalaba: «La acción (incluida la final) sigue siendo una abstracción como la «causación» si no se la concibe como fenómeno con significa218
ción social, como acción en el ámbito social de la vida»." Más adelante agregaba: «No hay conceptos típicos jurídicopena-» les, ni siquiera los llamados descriptivos, como, por ejemplo, "matar", "lesionar", "dañar", que sean conceptos causales de lesiones causales de algún bien jurídico, sino conceptos sociales de relación y de significación, es decir, conceptos cuyo contenido de sentido se desprende de su junción en el todo social» (subrayado nuestro).^' La teoría de la adecuación social ha tenido, sin embargo, un desarrollo bastante accidentadcjTsobre todo respecto de dos puntos: el alcañce~ci^"erta teo7iarT°erTugarsIs temático que ella ocupa. En cuanto al lugar sistemático, hay autores que la ubican en la tipicidad,'' otros en la antijuridicidad ''° y también algunos, los menos, que la plantean en la culpabilidad."' El propio Welzel en un principio ubicó la adecuación social en la tipicidad, posteriormente en la antijuridicidad, y por último volvió a su primitiva posición.''^ Evidentemente el problema de la adecuación social corresponde tratarlo en la tipicidad. No puede ser un problema de culpabilidad, dado que lo que interesa no esdeterrñinaFTas ' ^ t i v a c i o n e s o la capacidad del individúo, ^ i n ^ q u e se trata de laTd^terminación de lo que la comunidad social estima como cortiportamiento correcto, sea guíen sea~ei"luieto y sus proces^os íntimos."^ Tampoco es un problema de antijuridicidad, porque lo ceiracterístico de la "caíásal de justificación es el conceder un permiso especial frente a una situación determinada; en cam37. «Studien zum System des Strafrechts», en ZStW, 58, pág. 516. 38. «Studien zum System des Strafrechts», en ZstW, 58, pág. 528. 39. Heinz Zipf, «Rechtskonformes und sozialadáquates Verhalten im Strafrecht», en ZStW, 82, págs. 633 y ss.; H. H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, págs. 190 y ss. 40. Eberhard Schmidháuser, Strafrecht, P. G., 2." ed., págs. 298 y ss; Jürgen Baumann, Strafrecht, P. G., 7." ed., págs. 276 y ss. 41. Hermann Roeder, Die Einhaltung des sozialadaqiMiten Risikos, 1969. 42. Hasta la 3." edición de su Lehrbuch mantiene la adecuación social dentro de la tipicidad, desde la 4." en adelante dentro de la antijuridicidad, para volver en las últimas ediciones, 9." en adelante, a ubicarla dentro de la tipicidad. 43. Cfr. Zipf, ob. cit., pág. 640. 219
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biü, la adecuación social es u n a cláusula general de « ü b e r t a d » P o r ú l t i m o , q u e d a r í a una c u a r t a posibilidad, q u e es trat a r la adecuación social a n t e s dej[a tipicidaci.. Pero c o m o m u y bien recalca Zipf, «la adecuación social d e b e investigarse en conexión con la p r u e b a del tipo. A n t e p o n e r la cuestión d e la adecuación social del a c t u a r a la p r u e b a del tipo n o t e n d r í a n i n g ú n s e n t i d o . Al c o n t r a r i o , se d a r í a n las siguientes d u d a s . E L ü p o de delito es el p u n t o de p a r t i d a p a r a el p l a n t e a m i e n t o de la cuestión penal2_¿m_jjj_£um£!liniient^^ ^''^'^££SlÍ£EÍMxÍíLÍ£J£QSÍPl£Si6, c u a l q u i e r a q u e sea su configuración. La función del tipo en la teoría del delito se infiere de la función de a d v e r t e n c i a respecto del c i u d a d a n o . Ella es el p ó r t i c o de e n t r a d a p a r a q u e la c o n d u c t a de u n c i u d a d a n o p u e d a ser p r o b a d a en su c o n t r a v e n c i ó n al d e r e c h o penal»."' Pero, c o m o ya dijimos, no sólo se ha d i s c u t i d o la ubicaci£n s i s t e m á t i c a de la adecuación social, sino t a m b i é n sus£aT^ c a n c e s j Y quien con m a y o r fuerza le negó toda eficacia a esta teoría fue H j r s c h / l u n discípulo de Welzel. Hirsch, juego de 44. Cfr.: Welzel, Derecho penal alemán, ed. cit., pág. 86; Zipf, ob. cit., pág. 645. Tiene también razón Hirsch cuando ataca a Schafftein («Soziale Adáquanz und Tatbestandfelehere», en ZStW, 72, págs. 369 y ss.) en el sentido en que la diferenciación entre adecuación social no depende de si se es o no partidario de la teoría de los elementos negativos del tipo, ya que con esta teoría no se avanza más pues permanece el problema de distinguir entre las características positivas y las negativas o, lo que es lo mismo, entre características fundamenta-, les del tipo y presupuestos de justificación. Luego, respecto de la adecuación social hay que decidir si pertenece a unas u otros («Soziale Adáquanz und Unrechlslehre», en ZStW, 74, págs. 81 y ss., 84), Con claridad se ve el rol que juega la adecuación social cuando se compara un Estado de derecho con aquellos que no lo son. Así, en Chile antes del golpe de estado de 1973, se podía hacer abierta crítica política y social, aun de carácter jocoso o caricaturesco. En la actualidad ello no es posible se reprime con la desaparición, la cárcel o la expulsión del país. Evidentemente los modelos generales de libertad de acción han cambiado radicalmente a partir de 1973. 45. Zipf., ob. cit., pág. 650. 46. Ver ob. cit. En cambio, Klug afirma: «No hay impedimentos de principio respecto de una discusión sobre causas de exclusión supralegales del tipo» («Sozialkongruenz und Sozialadáquanz im Strafrechts system», en Festschrift Schmidt, págs. 249 y ss.); sólo que Klug reserva para la cuestión de la tipicidad la denominación de «con220
analizar los diferentes casos q u e se e s t i m a c o m o característicos p a r a la aplicación de esta teoría, los va e l i m i n a n d o med i a n t e el r e c u r s o de o t r o s p r i n c i p i o s j u r í d i c o s . La g r a n crítica^de H i r s c h va dirigida a la v a g u e d a d e i m p r e c i s i ó n ^ e esta teoría, y de ahí q u e r e c u r r a a los r e c u r s o s tradicionales de la teoría del delito para^ s o l u c i o n a r ^ c]ue se p r e t e n d e incluir denTro~7!FT'a'''lid^cuaa!órrsoHn^ de la superficialidad d o g m á t i c a q u e en ello existe, de q u e ya no se analicen los casos en f o r m a s i s t e m á t i c a exacta, sino que se d e c i d a n ú n i c a m e n t e en f o r m a consignista m e d i a n t e la invocación de u n s e n t i m i e n t o j u r í d i c o que coincide en m a y o r o m e n o r m e d i d a con el d e r e c h o vigente».*' H i r s c h deja reducida la a d e c u a c i ó n social a u n p u n t o de vista i n t e r p r e t a t i v o p a r a d e t e r m i n a d a s c a r a c t e r í s t i c a s del tipo, con lo cual realm e n t e , c o m o él m i s m o lo reconoce, se h a a b a n d o n a d o la teoría de la a d e c u a c i ó n social."^ E v i d e n t e m e n t e , H i r s c h tiene g r a n razón en m u c h a s de sus críticas a la teoría de la adecuación social, ya que en r e a l i d a d peca de v a g u e d a d e imprecisión, c o m o lo han d e s t a c a d o mu^ cho.s a u t o r e s . Así, Rodríguez M o u r u l l o : «Esta h e t e r o g e n e i d a d , s u m a d a a la i m p r e c i s i ó n del c r i t e r i o de la adecuación social, que en el m e j o r d e los casos n o p a s a de ser u n p r i n c i p i o siemp r e inseguro y relativo, explica q u e la d o c t r i n a de la adecuación social n o sea a d m i t i d a p o r a u t o r i z a d o s p e n a l i s t a s ni c o m o c r i t e r i o de exclusión de la tipicidad ni c o m o c a u s a de justificación»."" Y m á s a d e l a n t e agrega: «A n u e s t r o juicio, el criterio d e la a d e c u a c i ó n social d e b e ser r e c h a z a d o . E n prim e r lugar, p o r q u e , c o m o revela la p r o p i a expresión, es u n criterio q u e h a c e referencia al c o n c e p t o de "socialidad", absol u t a m e n t e i m p r e c i s o e inidóneo»; p a r a t e r m i n a r s e ñ a l a n d o : «La tipicidad (y o t r o t a n t o c a b e decir de la a n t i j u r i d i c i d a d ) son, al c o n t r a r i o , valoraciones jurídicas que se p r e d i c a n de dicho o b j e t o y, p o r t a n t o , n o p u e d e n resolverse con simples criterios sociales, sino con c r i t e r i o s q u e h a n de ser necesariam e n t e jurídicos».-™ gruencia social» y para discutir dentro de la antijuridicidad la «adecuación social». 47. Hirsch, ob. cit., pág. 93. •* 48. Cfr. Hirsch, ob. cit,, pág, 133. 49. Ob, cit., pág. 263. 50. Ob. cit., pág. 265; en el mismo sentido. Rodríguez Devesa, ob. cit., págs. 423 y ss. 221
El problema de la teoría dg la adecuación social es traba! jgr con una concepción absolutamente p r e i u r í d i c a d e acción, incluso ontológica, con lo cuaI^io^aY„p9g.íbilidad^ alguna.de establecer una relación con las categorías jurídicas del delito. No se puede partij;_desdeJaJ^Sjón, menos aún si se le dajüP contenido najuralista u ontológico^;__£aTa_^íograx_deteiTninar £J.J?P-0- Tanto la causalidad natural como la adecuación social llevan el sello de la vaguedad e imprecisión para jieterminar éí tipo, conioya^^as¿do^señala.do. Sólo a partir del bien jurídico se p u e d e H a r u n contenido al injusto; éste es el punto, de unión entre realidad y valoración jurídicopenal; sólo a partir de él se puede precisar y determinar materialmente la tipicidad.
8.
Resumen
preliminar
de
conclusiones.
Conviene hacer un resumen de lo que hemos examinado hasta ahora. Conforme al desarrollo doctrinal existente hemos visto que los autores en general determinan la tipicidad rnediante la relación de causalidad, la acción propiamente taF queda^ como un concepto previo sobre el cual se sustenta el delito. Así, Rodríguez Mourullo señala: «En realidad, la ausencia de relación causal lo que excluye es la tipicidad. Subsiste la "acción", que a veces será incluso una "acción voluntaria", pero queda eliminada la existencia de una "acción penada por la ley" (entendida esta expresión en su acepción referente a la tipicidad).'' Pero, como hemos visto, con relación a la causalidad hay que hacer una serie de precisiones. Metodológicamente es un concepto sacado de las ciencias naturales en el sigloxix por la doctrina penal. Ahora bien, dentro de las ciencias naturales es un concepto que ha perdido su carácter dogmático o metafísico por acientífico y se le ha sometido a una total revisión que lo ha dejado prácticamente sin aplicación. Podría decirse que el derecho penal usa actualmente el concepto de causalidad tal como lo entendieron las ciencias sociales y, especialmente, la criminología. Pero, también, las ciencias sociales y la criminología extrajeron este concepto de las ciencias naturales del siglo xix y, como hemos 51. Ob. cit., pág. 303. 222
visto, el progreso de las ciencias sociales y de la criminología, en lo que va de este siglo, se caracteriza por^un alejamiento de la causalidad como concepto explicativo de los fenómenos sociales, y, en especial, en lo que a la criminología se refiere, de la conducta desviada. Luego, resulta que ya sólo por lo anterior es necesario poner en tela de juicio el concepto de causalidad como suficiente para explicar un fenómeno, más aún si se trata justamente del comportamiento humano, donde evidentemente los métodos de las ciencias naturales resultan totalmente inadecuados, como lo demuestra el desarrollo de las ciencias sociales. Por su parte, los propios penalistas se habían dado cuenta de la incapacidad de la teoría de la equivalencia de las condiciones —la que mejor recoge el concepto natural de causalidad de las ciencias naturales del siglo xix— para determinar o dar una explicación precisa de la tipicidad. De ahí que muchos recurrieran a otros criterios, en que si bien por la tradición metodológica se les seguía llamando causales, como es el caso de la teoría de la causalidad adecuada, en realidad no descansaban sobre el principio metodológico de la causalidad, sino sobre otros principios, como el de la antijuridicidad o el de la culpabilidad, esto es, propiamente del ámbito del derecho penal. Por otra parte, hay que destacar que el principio metodológico de la causaliHaH ha sido utilizado solamente para la explicación de la relación existente entre una acción y un resultado, entendido éste como físicamente separable de aquélla. Es decir, para un ámbito sumamente reducido dentro de la teoría del delito, ya que fí^^uedan comprendidos los_¿elUos de mera actividad o aquellosen q T i e ' n o ^ P^^^^IJEP^^IJ^'^ resultado independiente de""ralacción; además, en "graíT mecTida el campo de la omisión. Más aún, en el caso de la omisión nadie ha pretendido seriamente plantear la existencia de una causalidad entre omisión y resultado, sino que simplemente se habla"3e una causalidad hipotética, con lo cual se está afirmando la falta decaiIsaIi^aHT~ •* Luego, tanto por el ámbito a que es reducido el problema de la causalidad por sus propios sostenedores, como por las razones metodológicas antes expuestas, resulta que el principio de la causalidad(1í^tiene casi ninguna significación en el derecho penal. 223
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J u n t o al principio de la c a u s a l i d a d y d a d a su ineficacia, se^ ha i n t r o d u c i d o p o r la d o c t r i n a el principio de la adecuación social, c o m o c r i t e r i o de d e t e r m i n a c i ó n d e la tipicidaB. Con razón dice Roxin: «Bajo el p r i s m a del p r i n c i p i o nidlum crimen es p r e c i s a m e n t e lo c o n t r a r i o lo j u s t o : es decir, u n a i n t e r p r e t a c i ó n restrictiva que actualice la función de m a g n a c a r t a del d e r e c h o penal y su n a t u r a l e z a «fragmentaria» y que a t r a p e c o n c e p t u a l m e n t e sólo el á m b i t o de p u n i b i l i d a d q u e sea i n d i s p e n s a b l e p a r a la p r o t e c c i ó n del bien j u r í d i c o . P a r a ello, h a c e n falta p r i n c i p i o s c o m o el i n t r o d u c i d o p o r Welzel, de la adecuación social, q u e no es u n a c a r a c t e r í s t i c a del tipo, p e r o sí un auxiliar i n t e r p r e t a t i v o p a r a r e s t r i n g i r el t e n o r literal que acoge t a m b i é n f o r m a s de c o n d u c t a s s o c i a l m e n t e adm i s i b l e s » . " N o o b s t a n t e , c o m o ya se h a dicho, el principio de la a d e c u a c i ó n social es o b j e t o de g r a n d e s críticas deb i d o a q u e falta u n c r i t e r i o que le dé precisión a su función. En tal m e d i d a , si bien es un g r a n avance en el a c e r c a m i e n t o de d o g m á t i c a y política c r i m i n a l y en definitiva de la teoría del delito a la realidad social, y en la b ú s q u e d a de u n a metodología p r o p i a , m á s a c o r d e con la n a t u r a l e z a social del der e c h o , adolece, sin e m b a r g o , de c i e r t a vaguedad.^^
9.
Contenido
de la
tipicidad.
E s t e r e s u m e n a n t e r i o r nos lleva a c u e s t i o n a r n o s cuál es el v e r d a d e r o c o n t e n i d o de la tipicidad. Sería a b s u r d o p e n s a r
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52. Política criminal y sistema del derecho penal, págs. 52-53. 53. En verdad, tampoco la acusación de vaguedad es tan exacta, ya que lo que ocurre es que la adecuación social, como hemos visto, establece modelos de .acd^iL_31i£_son._signjJ;icativos socialmente. La imprecisión proviene, pues, de que es_jiecesan£_^bsum|rel_ comportamiento completo en es^e modelo, y gomo por otra parte__tamb¡érí^l_ tipo es un modelo general, lo que tambrén~míplTca~la necesidad de subsumir un comportamiento completo en el tipo, ello puede provocar, en principio, ciertas dificultades. Pero aquí es donde juegan un rol las reglas de interpretación. Lo importante, sin embargo, es que ya la adecuación social ha__ssñ3i\a.áo_j¿n^_Tn^tco__áe__reíexm fícacioñ" sóciar™y que el .intérprete no puede_deJM__de_Jaudo_a_lcon^ '^i^SSE-SIp'-'RlESEÍSSiSSiS. concreto. Ello, sin perjuicio de lo importante que es determinar modelos o cláusulas generales de «libertad» de acción. 224
q u e el c o n t e n i d o de la tipicidad sea la causalidad en el sentido t r a d i c i o n a l m e n t e e n t e n d i d o , ya q u e h e m o s visto lo red u c i d o d e su á m b i t o . A d e m á s de las objeciones metodológicas s e ñ a l a d a s , es incapaz de explicar la ma;^or p a r t e d e los p r o b l e m a s de la tipicidad. T a m p o c o p a r e c i e r a q u e p u d i é s e m o s p l a n t e a r c o m o contejTÍá(lI3sLia_tr2Í^3ad la a d e c u a c i ó n socjal,_ ya £i£e ést£_es u n conce£to_e¿_C£f£I.encia^ esto es,_ se p r e d i c a de un obJgtor~ge algo q u e es a d e c u a d o o i n a d e c u a d o . Dicho o b j e t o p o d r í a ser la p r i m e r a c a u s a l i d a d , con lo c u a l n o se a v a n z a r í a m u c h o d a d o el á m b i t o r e d u c i d o de ésta, y t a m p o c o calza con las pretensiones de este p r i n c i p i o q u e q u i e r e ser un c r i t e r i o de carácter general r e s p e c t o de la tipicidad. Luego, ni la c a u s a l i d a d ni la a d e c u a c i ó n social son a p t a s p a r a s e ñ a l a r n o s cuál es el c o n t e n i d o de la tipicidad. D e t e r m i n a r cuál es el c o n t e n i d o de la tipicidad no es posible l o g r a r l o de ella m i s m a , sino desde u n principio q u e sea su f u n d a m e n t o . É s t e no es ni p u e d e ser o t r o q u e el bien ju.rídjco, esto es, el principio q u e señala q u é es lo gtie_defjende el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o y p o r q u é lo defiende. El bien jurídico, c o m o ya dijo V o n Liszt, es el p u n t o d e u n i ó n e n t r e dogm á t i c a y política criminal,^" es_gl p u n t o de unión e n t r e t e o r í a del delito y realidad social. El bien j u r í d i c o en c u a n t o síntesis c o n c r e t a de u n a relación social d i n á m i c a d e t e r m i n a d a , c u m p l e u n a función garantizadora (indica q u é y p o r q u é se p r o t e g e , y p o r ello m i s m o se castiga) y u n a función material, d a c o n t e n i d o a lo injusto, esto es, a la tipicidad y a la antij u r i d i cidad.^''. "" P a r t i e n d o del bien j u r í d i c o r e s u l t a necesario h a c e r d o s distinciones de c a r á c t e r m a t e r i a l : p o r u n a p a r t e , el d e s v a l o r de acto, V, p o r o t r a , el d e s y a l o r de r e s u l t a d o . Por P1 (ie^'"íllpr de acto se t r a t a d e d e t e r m i n a r q u é c o m p o r t a m i e n t o s inciden en la p r o t e c c i ó n q u e i m p l i c a el bien j u r í d i c o . Dicha determ i n a c i ó n sólo es posible realizarla m e d i a n t e u n a n o r m a , sea prohibitiva o de mandato. 'E\.,desval£iji¿_jjesultadg, en cambio, sólo es p o s i b l e d e t e r m i n a r l o m e d i a n t e el examen d e t o d o el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , c o m o reflejo del o r d e n a m i e n t o so54. «Der Begriff des Rechtsguts im Strafrechts und in der Encyklopádie der Rechtswissenchaft», en ZStW, 8, pág. 139. 55. Cfr. Política criminal e injusto, ponencia cit
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cial, y, por tanto, incluidas también normas de otro tipo como, por ejemplo, las permisivas. Luego, el ámbito de la tipicidad es el ámbito del desvalor de acto y el árgbito de la antijuriHicidad es el del desval o r d e l resultado. Ahora bien, como una iíorma prohibitiva o de mandato sólo puede prohibir o mandar comportamientos, jamás resultados o procesos causales, resulta claro también, desde este punto de vista, que el contenido de la tipicidad no es otro que el comportamiento humano en toda su extensión. Por lo dicho, si justamente es el comportamiento humano, ya sea acción u omisión, el contenido de la tipicidad, el problema enfocado por la teoría tradicional de la causalidad, esto es, la relación entre acción y un resultado separable_|ísicamente, en caso alguno sería un problema de tipicidad. Éste es un problema propio de la antijuridicidad,^* donde se determina si con relación al comportamiento realizado es posible imputar determinada afectación efectiva al bien jurídico. Esto es, si la lesión o puesta en peligro son o no son imputables. El problema de los resultados físicamente separables es simplemente un aspecto muy parcial de la problemática mayor del concepto de lesión. Evidentemente, aunque no es el objeto de este trabajo analizar dicho problema, esta relación de imputación (la determinación del desvalor de resultado) en caso alguno podría intentar solucionarse con un concepto tan vago, impreciso y ajeno a las ciencias sociales, como el de la causalidad. Con razón ha surgido en torno de este problema la llamada teoría de la imputación.^^ 56. Gimbernat Ordeig, mediante, una vía propia, llega a los mismos resultados, esto es, que los problemas que se engloban bajo la causalidad en realidad pertenecen y deben ser tratados en la antijuridicidad {Delitos cualificados por el resultado y causalidad, páginas 99 y ss., 104). 57. El primero que señaló esta problemática fue Richard Honig (Kausalitát und Objektive Zurechnung, en Frank Festgabe, págs. 174 y ss.), quien señalaba que fisegún esto es imputable aquel resultado que puede ser pensado como colocado conforme al objetivo-», (pág. 184). Para él, el juicio objetivo de imputación era uno diferente e independiente del de causalidad (pág, 179). Últimamente, Roxin le ha dado gran impulso a este planteamiento de Honig: «Gedanken zur Problematik der Zureclmung im Strafrecht», en Straftliche Grundlagenprohleme, págs. 123 y ss., y aparecido primeramente en el Festschrift Honig. 226
En definitiva, pues, el problema del contenido ^de la tipicidad es determinar qué acciones son atribuibles a Un tipo, lo'cual sólo es posible hacerlo desde el punto de vista del bien jurídico, en cuanto éste implica una relación social. El comportamiento humano no es sino una forma de vinculación de los sujetos dentro de dicha relación social, y por ello mismo es un concepto que implica determinado rendimiento social. Por eso, en ese sentido, el trabajo es el comportamiento humano social por excelencia, pues se identifica con rendimiento social. De aquí, entonces, es que hay que partir para buscar desde el bien jurídico los criterios^de dTríUüción de comportamientos humanos a un tipo determinado. Ciertamente se podría decir que la pretendida «causalidad natural» resulta indispensable, en cuanto todo comportamiento humano implica determinada materialización en la realidad. Pero, justamente esta materialización en la realidad es imposible explicarla con el criterio de la causalidad, la materialización en la realidad sólo es_posible ejcplicarla sobre la base de la relación social misma y de la ubicación de ésta en i r con texto social. En esa dirección "se^ realizan las investigaciones de la actual criminología sobre la conducta desviada.^' El propio Estado no es ajeno, con su actividad institucional y en especial la represiva, a la creación de relaciones sociales determinadas, de determinadas materializaciones de comportamientos humanos.'' Luego, la atribución de una acción al_ tipo hay queconsiderarla desde su significación social total. Por elTo~iíiIsmo, resulta ineludible, al abarcar el comportamiento en toda su sig58. Cfr. Wemer Rüther, Abwichendes Verhalten und labeling approach, 1975; Fritz Sack, «Neue Perspektiven in der Kriminologie», en Kriminalsoziologíe, págs. 431 y ss.; lan Taylor, Paul Walton y Jock Young, Critical criminology; los mismos autores: The new criminology. 59. Dorado Montero recalcaba esto con mucho acierto: «Son delitos aquellos actos que el más poderoso prohibe ejecutar y cuya realización conmina con penas. Es decir, que el concepto ¡ie delito es de esta suerte un concepto impuesto» (Bases para un nuevo derecho penal, pág. 28); y más adelante agregaba: «No existiendo acciones que sean delitos por su propia naturaleza, independientemente de toda circunstancia de tiempo, lugar y persona, sólo vienen a ser tales aquellas que caprichosamente prohiben y castigan los que mandan» (pág. 30). Lo que sucede en Chile, que es el ejemplo extremo en Latinoamérica, es una clara muestra de ello. 227
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nificación, comprender también el sentido social del comportamiento, que necesariamente incluye su aspecto subjetivo, esto es, lo que a nivel dogmático se conoce por dolo y culpa. Desde este punto de vista habrá una atribución social objetiva y subjetiva. El tipo penal es, pues, la caracterización de aquellos comgorTamientos sociales del hombre que tienen determinada^ relevancia desde el punto de vista del bien jurídico y por eso mismo son antmormativos. Como dice muy bien Zipt, el tipo cumple «una función de advertencia respecto del ciudadano. Ella es el pórtico de entrada para que la conducta de un ciudadano pueda probarse en su contravención al derecho penal.'» Luego, no se puede subsumir dentro del tipo todos aquellos comportamientos humanos que son significativos socialinente; en otras palabras, no es posible su atribución al tipo desde el punto de vista del bien jurídico. Ello, entonces, hace surgir dentro del criterio general d£_ significación social c o m p I Ü c l u ^ n t e de 7a tipicTdad, diferen_tes criterios específicos. Uno de ellos es, justamente, la falta insignificante de significación social, donde caben todos aquellos comportamientos que afectan en forma insignificante al bien jurídico (lesiones levísimas, hurtos de muy poca monta, etc.), donde evidentemente desde un punto de vista social resulta innecesaria su atribución al tipo. También cabe aquí señalar la importancia que reviste el sentido social objetivo en un contexto dado para atribuir una conducta al tipo: así, por ejemplo, depende del sentido social objetivo concreto la calidad injuriante de una expresión o de un acto. Aquí cabría considerar, en cierto modo, la llamada adecuación social, en cuanto ésta implica determinados modelos de conducta que aparecen socialmente admitidos, a pesar de que aparentemente pudiesen estar comprendidos en un tipo penal. La adecuación social, como certeramente señala Zipf, sólo puede conducir a una restricción de la punibilidad, nunca a una ampliación de ella; el nacimiento de una nueva necesidad punitiva sólo puede ser subsanada por el legislador mismo." Otro criterio para la delimitación de comportamientos atribuibles es el del ren60. Zipf, ob. cit., pág. 650. 6L Ob. cit., pág. 634, nota 4. 228
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^ , dimienlo . social, que habrá que sopesarlo con los riesgos que lleve implícito: pero un alto rendimiento social de un comportamiento puede admitir determinada cantidad de riesgos, como el tránsito automovilístico, la acflvidad industrial, etcétera. En algunos casos particulares cabe aplicar el llamado principio de la causalidad adecuada, mejor denominado teoría de la adecuación, que es sobre todo litil para la determinación de la culpa y casos límites del dolo, el llamado dolo general. Por último, también surge como criterio la imposición de comportamientos sociales, esto es, aquellos que resultan" necesariamente del pi-opio medio social o de la actividad, especialmente de la represiva, del Estado. En este sentido, haciendo un juego de palabras, no sólo hay delitos calificados por el resultado, sino que también podría haber delitos calificados por la acción. Esto es, no sólo se puede imputar sin fundamento alguno resultados como afección de un bien jurídico, sino que también se puede atribuir, sin fundamento alguno, acciones a un tipo. Éste sería el caso de los comportamientos que surgen como consecuencia de la coacción ejercida por la sociedad sobre la relación sexual, que por una parte hace surgir en gran medida la prostitución y por otra al alcanzar la represión estatal también a ésta, impone conductas como las de masajista, dama de compañía, bares de alterne, etc. Un comportamiento social impuesto es el producto de un comportamiento social significativo, que en razón de una coacción del Estado adquiere determinada tipología que aparentemente es relevante desde un punto de vista jurídico. Ello sin perjuicio de que con relación a aquél se den comportamientos efectivamente relevantes desde un punto de vista jurídico (conforme al ejemplo anterior, trata de blancas, corrupción de menores, etc.). Casi resulta obvio destacar que los conceptos ligados a la atribución, esto es, significación social y demases son completamente ajenos a los predicados morales de bueno o malo, moral o inmoral. La atribución a la tipicidad desde el bien jurídico no puede estar regida por tales conceptos, sino sólo por el de protección. Pero fuera de estos criterios de atribución, que naturalmente pueden ser muchos más, es necesario, ademas, destacar otra función de la significación social o rendimiento so229
ciaL_c]ue es la dirigida a la interpretación de las características de losjtipos, en cuanto el tipo es expresión de un modelo de comportamiento desvalorativo socialmente. Luego, también la precisión de estos contornos del modelo mismo tienen que ser dados por criterios de significación social o, corno dirían algunos, por criterios de adecuación social,^^ aunque esta última denominación no nos parece acertada. 10.
Tipicidad, causalidad y bien jurídico: imputación.
la atribución
y la
En definitiva, el bien jurídico nos permite determinar materialmente la tipicidad. Por una parte, el tjpq sólo puede comprender comportamientos desvalorativos (desvalor de acto), esto es, comportamientos desviados o fallidos en_su__sig^j£}cación_jocmrry Que por ello mismo, entonces, necesariamente tiene que recogerlos el bien jurídico en el tipo, en cuanto éste es una síntesis de dicha relación social. Por eso mismo e/ criterio de significación social y de rendimiento social serán los fundainentales para precisar los contornos misrnos del tipo, será el único criterio básico de interpretación teleológica. Por otra parte, el comportamiento concreto que va a ser atribuido a este modelo de comportamiento que representa el tipo, sólo puede ser precisado a partir, también, del criterio de la significación y rendimiento social. Luego, la relación fundamental que es necesaria indagar es la relación de atribución del comportamiento dado al tipo, y esa relación de atribución se determina a partir del bien jurídico, por el criterio de significación social y rendimiento social, que incluye planteamientos aportados desde largo tiempo por la doctrina, como el de la teoría de la adecuación objetiva (mal llamada causalidad adecuada) y el planteamiento de la teoría de la adecuación social. Cabe destacar, entonces, que la llamada relación de causalidad no es de modo alguno un problema de la tipicidad, y no podría serlo, ya que la norma no se refiere a resultados ni a causalidades; en verdad, el mal llamado problema de la causalidad envuelve realmente un problema de imputación 62. Así, Hirsch, ob. cit., pág. 132. 230
que es necesario analizar en la antijuridicidad, considerada ésta materialmente. • En definitiva, se trata de ordenar más conforme a la readad social la teoría de lo injusto. La piedra angular de lo inJHlto.esjel_¿¿enJMn^^ La tipicidad es la atri^•"g'"^l£[£.^L^g^Pgiíggiento al tipo; su contenido está dado ¿ M i g l ^ ^ o r t a m i e n t o j r a l a S t o l a l . y no"por la llamaHa"caüsaggad j ^ T r e ^ I t a d o ^ S ó l o l ^ r t i p o y tipicidad cumplen su esenciaj_¿un£iórr garantizadora de determinacjü&iriErreiüTtedO-HJ¿n_Eroblema d£Tá a n t l | u n ^ H H a J 7 r a " s i m m i i o r e f de la ^^HMÍ^imL Este último ha sido tradicionalmeñte confundido con el de la causalidad en las ciencias naturales del siglo xix. '
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) > POLÍTICA CRIMINAL Y DOLO EVENTUAL 1. Política crinñnal y dolo
eventual.
Se tiende en general en la actualidad a pensar el dolo y en específico el dolo eventual como problemas sólo conceptual dogmáticos, al margen de toda consideración de carácter político criminal. Sin embargo, nada más lejos de la realidad, pues como en relación a todas las cuestiones que plantea el derecho penal ambas perspectivas son inseparables y aparecen mutuamente condicionadas. Ya a principios de sigo, Liepmann expresaba que el dolo eventual no era sino una expresión de la justicia de clases, pues en definitiva toda decisión al respecto llevaba siempre a concluir que era el pobre diablo el que actuaba con dolo eventual.' Pero no sólo en este sentido el dolo eventual aparecía o servía a principios de siglo a una justicia de clases ^ e s t o es, de criminalizar a los ya estigmatizados o marginalizados por la sociedad—, sino también en cuanto era utilizado para atrapar criminalmente a los disidentes políticos. De modo frecuente se aplicaba a fines del siglo xix para sancionar las
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* El presente artículo ha sido escrito para el Libro homenaje, postumo del que juera mi maestro en España, Juan del Rosal, publicado en la Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2, 1984. 1. Cfr. Liepmann, M., Die Rejorm des deutschen Strajrechts. Kritische Bemerkungen zum Strafgesetzentwurf,. W. Gente Wissenschaflicher Verlag, Hamburgo, 1921, pág. 79. En España últimamente ha realizado una fuerte crítica al dolo eventual, como una simple presunción «iuris et de iure» Quintero Olivares, Gonzalo: Introducción al Derecho Penal, Barcanova, Barcelona, 1981, pág. 125.
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actuaciones de los socialdemócratas en relación a presuntos delitos contra la ley de prensa o de instigación al alzamiento del pueblo.^ En otras palabras, sin entrar en el problema propiamente conceptual del dolo eventual, evidentemente éste servía para aplicar una determinada política criminal, de carácter eminentemente autoritaria y represiva. Ello sólo era razón suficiente entonces para que se alzaran voces sumamente críticas a la conceptualización que se hacía del dolo eventual, que era lo que permitía esta aplicación abusiva. Por supuesto que, por la misma época, había también decididos defensores del dolo eventual desde una perspectiva estrictamente político criminal. Es así como Kohlrausch señalaba: «Sostengo que desde un punto de vista político criminal el tratamiento del dolo eventual resulta imprescindible: la intensidad del ánimo criminal es igual en ambas clases de culpabilidad»,' por eso a continuación afirmaba que «de lege ferenda es de recalcar que los casos de dolo eventual desde un punto de vista político criminal son equivalentes a los de dolo directo».'' Luego, la controversia en torno al dolo eventual no es puramente conceptual, sino también de carácter político criminal. Y en un primer análisis del problema hay buenas razones para sostener tanto una equiparación de los hechos con dolo eventual, en razón de su gravedad, con los de dolo en general, como para rechazarla en virtud de las consecuencias también muy graves que ella produciría. Es decir, si la cuestión se redujera a un puro sopesamiento de gravedades, habría que concluir, en principio, que las razones a favor y en contra del dolo eventual son equiparables. Más aún se podría defender que tendrían un mayor peso las razones en contra, pues el dolo eventual serviría en definitiva para corroer completamente el ejercicio del ius puniendi, que ha de estar siempre sujeto en su aplicación a garantías estrictas, las 2. Cfr. Von Liszt, Franz, «Die Behandlung des dolus eventualis im Strafrecht und Strafprozess», en Strafrechtliche Vortrdge und Aufsdtze, t. II, Walter de Gruyter, Berlín 1970 (reedición), págs. 270 y ss. 3. Kohlrausch, Eduard, «Die "Straftat" im deutschen Strafgesetzentwurf 1919», en Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bem, 1921, pág. 169. 4. Ob. cit., pág. 170.
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cuales serían subrepticiamente violadas mediante el recurso del dolo eventual. De ahí entonces, que para lograr una mayor claridad sobre el tema pareciera necesario una indagación mayor sobre la finalidad político criminal de la distinción entre dolo y culpa y al mismo tiempo una mayor precisión en los aspectos conceptuales del dolo eventual. 2.
La definición
conceptual
dogmática del dolo
eventual.
Abordaremos en primer lugar la evolución conceptual que se ha dado en torno al dolo eventual," pues ella de por sí da bastantes luces sobre el trasfondo político criminal del tema y nos permitirá posteriormente abordar con más profundidad cuál es la finalidad perseguida con las distinciones entre dolo y culpa, que son básicas para entender el contenido del llamado dolo eventual. En general, desde un punto de vista conceptual se tiende a señalar dos grandes corrientes en la historia evolutiva del dolo eventual, esto es, las teorías del consentimiento, que hacen radicar la solución en el aspecto volitivo del dolo, y las teorías de la representación, que hacen radicar la solución en el aspecto intelectivo del dolo. Sin embargo, no seguiremos esta clasificación clásica en el tratamiento del tema, pues pensamos que no nos ayudaría lo suficiente en nuestra investigación —sin,que por eso la dejemos de lado— y preferiremos distinguir entre posiciones que caracterizan el dolo eventual desde el ángulo de la culpabilidad y aquellas que lo hacen desde el injusto. Además porque aquella otra clasificación siempre plantea problemas para saber frente a un determinado autor si se inclina por la teoría del consentimiento o de la representación —aun hay autor que ha rechazado la forma en que ha sido catalogado—.^ Ello creemos que se debe jus5. Caso característico y al que nos referimos es el" cié Roxin, quien no estuvo de acuerdo con que Baumann lo pusiera de parte de las posiciones de la representación, ya que su criterio sería de carácter volitivo (Cfr. Roxin, Claus: Literaturaturbericht: Strafrecht AUgemeines Teil, en ZStW, 80 (1968, pág. 704). De todos modos Baumann no estuvo solo, ya que Gimbernat insistió en tal clasificación de la opinión de Roxin, aunque con otros argumentos, que en el fondo coinciden con
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> > lamente a que el criterio para la diferenciación no es el más adecuado; por eso pareciera preferible el que elegimos, pues permite una mayor matización en el análisis. Tampoco pretendemos hacer una exposición exhaustiva de estas teorías, pues sería simplemente una repetición de otras que ya se han hecho en el extranjero —desde antiguo— y en España.' Lo que nos interesa sí destacar son las líneas centrales de la argumentación en cada caso, con el objeto de llevar hasta sus últimos límites cada línea de pensamiento y así poder dilucidar lo que realmente se está protegiendo. A)
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eventual
Aquí básicamente hay que considerar la llamada teoría del consentimiento,' que ha sido en general la predominante desde la forma de diferenciación que hemos adoptado: «Creo que el puesto que asigna Baumann a la teoría de Roxin es correcto; pues el elemento voluntativo («decisión a favor de...») encerrado en el criterio de Roxin no hace referencia al resultado, sino a la situación: el delincuente no se decide a favor del resultado, sino a favor de una situación peligrosa para el resultado típico» (Gimbernat Ordeig, Enrique: «Acerca del dolo eventual», en Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1976, pág. 136 y nota 46). Posteriormente Baumann clasificó a Roxin entre los autores partidarios de destacar el aspecto volitivo (Baumann, Jürgen: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8." ed., Gieseking Verlag, Bielefeíd, 1977, pág. 415, nota 53). 6. Cfr. al respecto, entre otros: Hippel, Robert von: Die Grenzen von Vorsatz und Fahrídssigkeit, Leipzig, 1903; Runck, Helmut: Dous evóntualis. Ein Beitrag zur Schuldformenlehre. Würzburguer Dissertation, Ludwigshafen a. Rh., 1929; Ambrosius, Jürgen: Untersuchungen zum Vorsatzabgrenzung, Luchterhand, Neuwied a. Rh., Berlín, 1966; Pecoraro-Albani, Antonio: // dolo, dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1955 (págs. 284-398); Gimbernat Ordeig, Enrique: ob. cit., págs. 123-151. 7. Representante importante de esta teoría fue V. Hippel, para quien «hoy sólo hay dos clases de culpabilidad, dolo y culpa. El dolus eventualis no es una tercera entre las dos existentes, sino exclusivamente un caso especial del dolo, uno de aquellos casos en los cuales el autor ha querido las consecuencias de su acción» (ob. cit., 94) y en tal sentido ya páginas antes aclaraba: «queridas son las consecuencias aspiradas como deseables, sin consideración al grado de probabilidad de su producción» (ob. cit., pág. 76). También a Frank hay que contabilizarlo entre los defensores de esta posición, con su ya conocida formulación «sea esto así o de otro modo, llegue a ser así o de otro 236
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Posiciones sobre el contenido del dolo que aplican criterios de culpabilidad
antiguo, si bien en el liltimo tiempo ha cobrado especial importancia la de la representación. Este planteamiento ha estado fuertemente influido por la antigua concepción que la culpabilidad es culpabilidad de voluntad, esto es, que lo que se entra a valorar es la voluntad del sujeto. Lo que por una parte fija el objeto de valoración y por otra señala un límite garantista, es decir, no se considera la personalidad del sujeto, su conducción de vida. Luego, en el dolo, como la forma principal y más característica de la culpabilidad, el aspecto volitivo ha de estar en el centro de su contenido y por ello también en los hechos que configuran el llamado dolo evenmodo, en todo caso actúo» (Frank, Reihard: Das Strafgesetzbuch, 2.' edic, Leipzig, 1901, pág. 99), que se completa con su formulación hipotética: «¿qué habría hecho el autor si la circunstancia reconocida sólo como posible la hubiese dado como segura. Si se llega a la conclusión que hubiese actuado de todas maneras, entonces hay que afirmar el dolo...» (pág. 99-100); para terminar señalando —con lo que contesta las críticas que su fórmula lleva a ima comprobación de la personalidad del autor: «en tanto el resultado es aspirado, el autor se encuentra siempre en dolo, con indiferencia de si se ha representado su producción como figura o sólo como posible» (100). Entre autores alemanes modernos hay que citar, entre otros, a: Baumann, Jürgen: ob. cit., págs. 413 y ss.; Maurach-Zifes, Strafrech. Allegemeiner Teil, Teilband 1; C. F, Müller, Heildelberg-Karísruhe, 1977, págs. 328 y ss. Así señala el primero «dado que el conocimiento de la posibilidad del resultado es propio tanto de la culpa consciente como también del dolo eventual, la diferenciación entre ambas formas de culpabilidad sólo puede producirse conforme a la llamada teoría del consentimiento» (pág. 415); para el segundo la teoría del consentimiento «merece la preferencia a consecuencia de su mayor precisión y gracias a la posibilidad de poder dar cuenta de la voluntad delictiva» (páginas 328-329). En Italia Pecoraro-Albani expresa: Con estas precisiones en que distinguimos la voluntad de la intención en sentido psicológico, adherimos a la teoría del consentimiento» (ob. cit., pág. 313), y más adelante agrega: «La realidad es que el concepto de la voluntad referida al evento no puede abandonarse, porque sobre ello se funda toda la vida del derecho» (ob. cit., pág 349). En España la teoría del consentimiento ha tenido un gran predominio: Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal, 2.' edic, t. V, Losada, Buenos Aires, 1963, págs. 574 y ss.; Antón Oncea, José: Derecho Penal, Madrid, 1948, págs. 200 y ss.; Del.Rosal, Juan: Tratado de Derecho Penal, t. H, Madrid, 1972, págs, 103 y ss.; Quintano Rijollés, Antonio: Curso de Derecho Penal, t. I, Madrid, 1963, págs. 280 y ss.; Rodríguez Devesa, José María: Derecho Penal Español, Parte General. Madrid, 1981, págs. 447 y ss. 237
tual. Es por eso que en el dolo eventual es necesario que haya asentamiento, aprobación, aceptación, tomar a cargo o en definitiva un querer del resultado. El sujeto tiene que haberse representado el resultado posible de su actuación y, además, pero necesariamente, haber asentido en esa producción. Sólo entonces, cuanto tal procedimiento es viable se podría concluir que se está en presencia de una actuación con dolo eventual, que el hecho ha sido querido, y, por tanto, no habría diferencia con el concepto de dolo en general. Sin embargo, a pesar de que se trata de un razonamiento muy claro, brillante y cautivador, resulta en definitiva —aunque no se exprese así— que identifica procesos que se dan en planos diferentes y utiliza entonces una misma palabra con dos sentidos completamente distintos. En efecto, cuando se dice que el dolo es querer, se pone éste en relación a un proceso real de volición de un determinado suceso en la realidad. Juan quiere matar a José, coge para ello el medio apto —una pistola— y dispara sobre él. En cambio en los hechos definidos como de dolo eventual la constelación es diferente. Hay un suceso posible —que la bala del cazador alcance a José— y un resultado posible —la muerte de José—, todo lo cual sería aceptado, asentido, tomado a cargo o aprobado. Es decir, en los casos de dolo eventual se sustituye un proceso real por uno totalmente hipotético; luego no se puede hablar de realización volitiva, sino exclusivamente de hipótesis aceptada. De modo que claramente se trata de cosas totalmente diferentes que, sin embargo, se identifican, sin que para ello se pueda dar una explicación conceptual dogmática y entonces habría que recurrir a un argumento de carácter exclusivamente político criminal; la gravedad de los hechos que se interpretan bajo la fórmula denominada dolo eventual serían equivalentes a los de dolo en general. Y es aquí entonces donde se condicionan mutuamente y se confunden los argumentos conceptuales y político criminales. En el fondo de todas las diferentes posiciones del consentimiento está el criterio señalado por Kolhrausch, esto es, la intensidad del ánimo criminal es igual' en el dolo que en el dolo eventual. Lo que se 8. En la actualidad dice con mucha razón Hafts «...si se piensa que el derecho penal tiene como tarea también o en primer lugar retribuir la culpabilidad del autor, entonces hay que adherir a la teoría 238
aprecia realmente es el ánimo criminal como criterio de culpabilidad del individuo. Pero resulta que este ánimo criminal no es igual en el dolo eventual y en el dolo, pues en éste es ánimo realizado, es intensidad criminal puesta en acción; en cambio, en el dolo eventual es juzgamiento del puro y exclusivo ánimo, ya que está puesto en relación sólo con un procedimiento hipotético. Paradójicamente entonces las posiciones del consentimiento, que pretenden basarse en una culpabilidad de voluntad, como identifican niveles de procesos completamente distintos, llegan necesariamente a una culpabilidad que enjuicia el carácter o la personalidad o la conducción de vida del sujeto.' Y es por eso que la práctica judicial que se guíe por esta teoría ineluctablemente tiene que confirmar lo señalado por Liepmann, esto es, que actuarán con dolo eventual el pobre diablo, el ya disidente, pues se partirá de la premisa de su mal ánimo y será fácil entonces reconducir los indicios o pruebas de modo que lleven a confirmar tal premisa.'" Se trata pues en definitiva de una política criminal eminentemente autoritaria, represiva y moralizante, para la cual la gravedad se mide p o r la maldad subjetiva del individuo y, por tanto, basta para su castigo cualquier forma de comprobación de ella, sea un procedimiento real o uno hipotético —en este último caso en definitiva el dolo no está en la cabeza del sujeto juzgado, sino en la del juez—. Es por eso que desde un punto de vista conceptual se subjetiviza completamente la culpabilidad y el dolo, el dolo eventual es un ánimo, pero no una voluntad." del consentimiento. Pues ésta considera la "maldad" del autor» (Strafrecht. Allgemeiner Teil, Beck, München, 1980, pág. 126). 9. En el mismo sentido Gimbernat: «Pero dejémonos de expresiones prosaicas y hablemos técnica y crudamente: Todo ello es (autoritario) Derecho penal de autor y no (democrático) Derecho penal de hecho, es culpabilidad por el carácter y no culpabilidad por el hecho» (ob. cit., pág. 139). „ 10. Desde antiguo se han destacado las estrechas relaciones entre el problema material y la cuestión de la prueba en el dolo eventual, cfr. Loffler, Alexander: «Die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlássigkeit mit Berücksichtigung des deutschen und ósterreichischen Vorentwurfes», en Osterreichische Zeitschrift • für Strafrecht, II, 1911, páginas 145 y 156. 11. Con mucha precisión Liepmann se había planteado ya estas 239
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J u n t o a la teoría d o m i n a n t e del c o n s e n t i m i e n t o d e s d e u n a perspectiva de c r i t e r i o s de culpabilidad, hay q u e colocar la posición m i n o r i t a r i a , p e r o significativa p o r su relevancia, d e Engisch. E s t e a u t o r , c o m o es s a b i d o , criticó la a n t i g u a t e o r í a de la culpabilidad de v o l u n t a d , al igual q u e E x n e r , p o r n o p o d e r llegar a r e s u l t a d o s satisfactorios en m a t e r i a d e culpa,'^ y p l a n t e ó la culpabilidad p o r el interés. Consecuente con ello e n t o n c e s r e c o n d u c e el límite e x t r e m o d e diferenciación e n t r e la culpa consciente y el dolo eventual a u n c r i t e r i o de culpabilidad. H a b r á dolo eventual c u a n d o frente a u n a alta p r o b a bilidad d e p r o d u c c i ó n del r e s u l t a d o h a y a d e p a r t e del s u j e t o en relación a ella u n a indiferencia a b s o l u t a o c o m p l e t a m e n t e d e s c o n s i d e r a d a . " Si bien e n m a t e r i a d e c u l p a la a p o r t a c i ó n d e Engisch fue m u y i m p o r t a n t e , ya q u e p e r m i t i ó d i s t i n g u i r el c u i d a d o objetivo c o m o cuestión de i n j u s t o , en c a m b i o , en relación del dolo e v e n t u a l c i e r t a m e n t e n o significa u n a v a n c e r e s p e c t o d e la teoría de la c u l p a b i l i d a d de v o l u n t a d , salvo sí d e j a r las c o s a s en c l a r o . E s t o es, q u e en ú l t i m o t é r m i n o el c r i t e r i o definitivo de resolución del dolo e v e n t u a l es de culp a b i l i d a d del c a r á c t e r . Lo decisivo es la c a r a c t e r í s t i c a d e indiferencia del sujeto, con lo cual t a m b i é n se deja el c a m i n o libre a la p r á c t i c a judicial p a r a p a r t i r de la p r e m i s a d e q u e el i n d i f e r e n t e es el mal ciudadano y n o el buen ciudadano. En definitiva se e n t r a en u n círculo vicioso al igual q u e en el c a s o d e la t e o r í a d o m i n a n t e . E n r e s u m e n , u n análisis de las posiciones q u e r e c o n d u c e n el d o l o e v e n t u a l a criterios estrictos d e c u l p a b i l i d a d h a d e llevar n e c e s a r i a m e n t e a la conclusión q u e el dolo e v e n t u a l n o es dolo, pues n o se da en él el q u e r e r realizado, sino sólo hipo-
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cuestiones fundamentales respecto del dolo eventual; para este autor habría que contestarse al respecto tres preguntas: «1. ¿Son Iguales los tipos sicológicos del dolo directo común y del eventual? 2. ¿Son valorativamente iguales los casos de dolo directo y dolo eventual en su cualificación de culpabilidad, de modo que con otras palabras el contenido de culpabilidad del dolo eventual es esencialmente más intenso que el de la culpa consciente? 3. ¿Es posible de llevar a cabo con seguridad en la praxis la delimitación de los casos de dolo eventual? Llego a una negación de todas estas preguntas...» (ob. cit., págs. 68-69). 12. Engisch, Karl: Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im Strafrecht, Berlín, 1930, págs. 475 y ss. 13. Engisch, Karl: ob. cit., págs. 186 y ss. También a Frank, sobre la base de su primera fórmula se le puede situar aquí (ob. cit., pág. 99). 240
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tético " y q u e m á s a ú n c o n t r a d i c e n un Derecho Penal democrático, p u e s i n e v i t a b l e m e n t e han de t e r m i n a r afirrnando en relación al d o l o eventual u n a culpabilidad p o r el c a r á c t e r . ¿Qué q u e d a en pie de ellas? Sólo un p l a n t e a m i e n t o político c r i m i n a l f u n d a d o en la g r a v e d a d de ciertos h e c h o s , p e r o q u e a su vez o b e d e c e a u n a finalidad represiva y a u t o r i t a r i a e n relación a la conciencia de los sujetos y de ahí q u e n o es de e x t r a ñ a r que a fines del siglo Xix se aplicara en Alemania a las actividades d e s a r r o l l a d a s p o r los s o c i a l d e m ó c r a t a s . B)
Posiciones sobre el dolo extraídos del injusto
eventual
que
aplican
criterios
C i e r t a m e n t e hay que incluir en p r i m e r lugar t o d a s las diferentes v a r i a n t e s d e la t e o r í a d e la r e p r e s e n t a c i ó n , si bien, c o m o v e r e m o s , en el ú l t i m o t i e m p o hay posiciones q u e h a c e n especial h i n c a p i é en el a s p e c t o volitivo. En t o d o caso la diferencia f u n d a m e n t a l d e t o d a s e s t a s posiciones con las o t r a s reside j u s t a m e n t e en r e c o n d u c i r el dolo eventual a problem a s c a r a c t e r í s t i c o s del i n j u s t o , e s t o es, de valoración del ámbito situacional q u e c o m p r e n d e n los tipos. D e n t r o de la teoría de la r e p r e s e n t a c i ó n hay que d e s t a c a r la de la p r o b a b i l i d a d , p o r q u e j u n t a m e n t e con u n c r i t e r i o antiguo s o b r e la n a t u r a l e z a del i n j u s t o p r e t e n d e ser la m á s objetiva —lo s u b j e t i v o a la c u l p a b i l i d a d y lo objetivo al i n j u s t o — . Fue a m p l i a m e n t e e x p u e s t a p o r G r o s s m a n . " El c r i t e r i o exclusivo es aquí el d e la p r o b a b i l i d a d del evento, esto es, el del alto riesgo de la acción e m p r e n d i d a , de la situación de peligro q u e crea y de ahí t a m b i é n m u c h a s veces la confusión o asimilación del dolo e v e n t u a l con el l l a m a d o dolo d e peligro.'* Aho14. Ya Von Bar expresaba: «Siempre sólo puedo querer algo que considero como producto de mi actividad, no como regalo del azar» (Von Bar, Ludwig: «Dolus eventualis?», en ZStW, 18 (1898), pág. 537), y por eso en páginas anteriores puntualizaba: «Nadie tiene en su bolsillo una fotografía del resultado de su actuar» (ob. cit., pág. 535). 15. Cfr. Grossmann, Hans: Die Grenze von Vorsatz und Fahrlassigkeit, Hamburgische Schiften Heft 6, 1924, págs. 32 y ss. En España Mir Puig postula el criterio de la probabilidad, pero la máxima {Lecciones de Derecho Penal, Barcelona, 1983, págs.-"88). 16. Ya von Bar señalaba sobre la base de considerar las consecuencias con la más alta probabilidad unidas al resultado aspirado (ob. cit., pág. 540) que el dolo eventual sólo tenía sentido como dolo de peligro en relación al dolo de lesión (ob. cit., pág. 542). También 241
ra bien, convertir la probabilidad en dolo significa —sin entrar a todos los problemas que encierra el concepto de probabilidad—" tener que responder objetivamente por una determinada situación de riesgo. Esto es, si bien con ello uno se escapa de una culpabilidad por el carácter cae, sin embargo, en una responsabilidad objetiva y por ello no sin razón se han advertido las relaciones existentes entre dolo eventual y el versarii in re illicita}^ Pero en verdad como anota muy Loffler llegaba a conclusiones parecidas, señalando que había tres formas de culpabilidad, siendo la segunda la de la conciencia, que sería igual al dolo de peligro y que tendría por base prever con mayor o menor probabilidad las consecuencias (ob. cit., págs. 162 y ss.). En el último tiempo Zielinski desde una perspectiva finalista radical llega a conclusiones parecidas, ya que para él no hay diferencias entre culpa consciente y delito doloso de peligro (Handlungs- und Erfolgsunwert im Vnrechtsbegriff, Duncker y Humblot, Berlín, 1973, págs. 156 y ss.) y a su vez que no hay diferencias entre culpa consciente y dolo eventual (págs. 162 y ss.), con lo cual entonces el dolo de peligro abarcaría el llamado dolo eventual y la culpa consciente. También Liepmann hace la relación entre dolo eventual y delito de peligro, pero en un sentido restrictivo, es decir, que basta con el concepto de dolo de peligro, más seguro y más claro que el de dolo eventual (ob. cit., págs, 85-86), ya sea porque en este liltimo falta la voluntad, bien porque la situación a que se refiere será igual que la de la culpa consciente —según sea la posición que se intente defender— (ob. cit., pág. 71). Creemos que es un error confundir dolo de peligro con dolo eventual, ya que el llamado dolo de peligro es dolo en su sentido tradicional —querer y conocer de la situación típica—. Luego desde un punto de vista conceptual estricto hay una clara diferencia: el problema no está en el concepto de dolo, sino en la situación típica, que en vez de ser de lesión es de peligro. Y de ahí que respecto de esa situación de peligro también puede darse la culpa. En otras palabras es un mal uso del lenguaje hablar de dolo de peligro, lo que sí existe son tipos de peligro que pueden ser realizados por dolo o culpa. Algo, por tanto, completamente diferente al dolo eventual. Lo que sí es cierto que esa situación de peligro tiene semejanza con los procesos fácticos característicos tanto para el dolo eventual como para la culpa (consciente o inconsciente). Lo cual entonces no puede emparentar al dolo (mal llamado de peligro) con el dolo eventual y la culpa consciente, sino por el contrario apunta hacia la base común que existe entre dolo eventual y culpa en general. 17. Cfr. Mir Puig, Satiago: Lecciones de Derecho Penal, Barcelona, 1983, pág. 88. 18. Cfr. Liepmann, M.: ob. cit., pág. 80; también Loffler, Alexander: ob. cit., pág. 165. 242
bien Ambrosius, los autores que sostienen la probabilidad no plantean un criterio objetivo, sino que fundamentan su posición en la «representación subjetiva de la probabilidad del autor»," con lo cual nuevamente, esta vez a nivel de injusto, todo se hace radicar en una vaga posición emocional del autor, que en último dependerá de las características personales que se le asignen. En todo caso esta línea de pensamiento imposibilita cualquier diferencia con la culpa consciente, ésta es absorbida por el dolo y así lo recalcan consecuentemente muchos de los autores que sostienen esta posición.^" Para impedir las críticas al concepto de probabilidad como tal y al aspecto subjetivo emocional que llevaría consigo, muchos autores hablan simplemente de la conciencia de la posibilidad^^ —que no puede igualarse a la co-conciencia en todo caso—;^^ con lo cual se acentúan más aún las consideraciones 19. Ambrosius, Jürgen: Untersuchungen zur Vorsatzabgrenzung, Luchterhand-Neuwed, a. Rh-Berlín, 1966, págs. 31-32. 20. Véase por todos Schmidháuser, Eberhard: «Die Grenzen zwischen vorsátzlicher und fahrlassiger Straftat», en Juristische Schulung, 1980, Heft 4, pág. 250, y Zielinski, Diethart: ob cit., págs. 156 y ss. y 162 y ss. Por lo demás ya Liepmann críticamente había hecho tal constatación: «Ahora bien, si las representaciones del autor son las decisivas, entonces se da la misma situación en el dolo eventual que en la culpa consciente» (ob. cit., pág. 71). 21. Cfr. Mayer, Hellmuth: «Dolo eventual significa dolo dirigido a una mera posibilidad representada» (Strafrecht. Atlgemeiner Teil, Kohlhammer Verlag, Stuttgart-Berlín-Koln-Mainz, 1967, pág. 120); Runck, Helmuth: «Quien actúa, aunque se representa como posible la consecuencia antijurídica, actúa conscientemente culpable, sabe lo que hace» (ob. cit., pág. 39); Schróder, Horst: «Doius eventualis significa actuar con la representación de la posible lesión jurídica» («Aufbau und Grenzen des Vorsatzbegriffs», en Festschrift für Vilhebn Sauer, pág. 243); Zielinski, Diethart: «La contravención consciente del cuidado en el sentido de la previsión de la posibilidad del resultado de lesión es idéntica con el dolo eventual» (ob. cit., pág. 309). 22. Es cierto que sobre la base de una serie de investigaciones —baste para ello citar a Platzgummer, Winfried {Die Bewusstseinsform des Vorsatzes,, Springer Cerlag, Wien, 1964) y Schwebe, Günter (Bewusstsein und Vorstz, Luchterhand, 1967), que utilizan especialmente los resultados de la Gestaltpsychologie— no se contradice la actualidad de la conciencia en el dolo por el hecho que muchas circunstancias sólo estén en la «co-conciencia» o en la «conciencia al margen», esto es, que no es necesario un reflejo constante e inmediato al actuar en la conciencia del sujeto. Quienes luchan al borde de un precipicio no 243
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a n t e r i o r e s , en c u a n t o a a b s o r b e r d e n t r o del dolo a la culpa consciente. Ello e v i d e n t e m e n t e p r o v o c a u n a c o n t r a d i c c i ó n int e r n a en el c o n c e p t o de dolo t r a d i c i o n a l , c o m o m u y bien se p e r c a t a S c h m i d h a u s e r y p o r e s o r a d i c a l i z a n d o consecuentem e n t e esta tendencia llega él a u n nuevo c o n c e p t o de dolo: «El " d o l o " h a y q u e d e t e r m i n a r l o c o n f o r m e a n u e s t r a s conclusiones, no c o m o el c o n c e p t o c o t i d i a n o del lenguaje u s u a l en el s e n t i d o de u n q u e r e r , sino c o m o u n c o n c e p t o del Derecho Penal exclusivamente p o r el m o m e n t o d e la conciencia».^-' En definitiva estas posiciones tienen q u e llegar ya sea a c r e a r u n a t e r c e r a categoría de relación subjetiva c o n el h e c h o , c o m o m u y bien lo a p u n t ó Loffler: ^* la p r i m e r a sería el dolo tienen un reflejo constante en su conciencia de la existencia de éste, pues ella quedará absorbida por llevar a cabo un ataque más eficaz o por una defensa más contundente, pero en caso alguno por ello se puede decir que no son conscientes que luchan al borde de un precipicio. Ahora bien tales investigaciones, sin embargo, no agregan ningún elemento decisivo a la discusión sobre el dolo eventual, pues aquí se trata de explicar por qué la conciencia (o bien co-conciencia o conciencia al margen) de la posibilidad ha de equipararse con la conciencia de lo efectivamente existente. La distinción tradicional entre dolo y culpa no da razón de ello y por muchas disquisiciones dogmáticas que se hagan, todas resultan contradictorias o discutibles, y no logran incluir la conciencia de la posibilidad en el querer y saber del hecho típico; de ahí que generalmente los argumentos conceptuales en verdad implican un planteamiento político criminal, con lo cual se entra a confundir dos perspectivas del análisis del problema y se entra en un círculo vicioso, pues pareciera que la precisión conceptual ha resuelto el problema y, por tanto, se trata de una solución «estrictamente dogmática», cuando en realidad no es así, pues toda la argumentación ha sido sólo político-criminal, tirando por la borda el objetivo de una claridad conceptual. 23. Schmidhauser, Eberhards, ob. cit., pág. 250. Ya Schroder había llegado a conclusiones semejantes: «Dolo es conforme a esto culpabilidad consciente y el punto de partida para su entendimiento sólo puede ser la conciencia de hacer un injusto» (ob. cit., pág. 245). Lo que pasa es que Schroder agrega un elemento normativo específico a la conciencia de la contravención a la norma. En cierto modo ya Binding decir que toda la culpa es siempre culpa inconsciente, por faltarle esta conciencia de la contravención a la norma. En cierto modo ya Bindig apuntó en esa dirección al señalar que en el dolo eventual es «lo correcto, lo decisivo: el autor como autor del resultado antijurídico ha estado consciente de ello para el caso de su producción» (Binding, Karl: Die Nonnen und ihre Übertretungen, Band II (Neudruck der 2. Auflage, Leipzig, 1914) Scietia Verlag, Aalen, 1965, pág. 339). 24. Cfr. Loffler, Alexander: ob. cit., págs. 162 y ss. 244
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{= intención), la segunda la conciencia o saber (dolo eventual y culpa consciente), la tercera la culpa (reducida sólo a la culpa inconsciente). O bien, a modificar el concepto de dolo como hace Schmidhauser,^^ fundamentándolo sólo en la conciencia. En definitiva, de lo que se trata ahora y queda muy claro en las posicioens radicalmente consecuentes, no es juzgar la responsabilidad por el hecho, sino la mala conciencia al actuar. Luego nuevamente tipos de autor. Esto lleva además a contradicciones inevitables, como ha sido destacado desde antiguo, esto es que el más desconsiderado e irreflexivo en su actuar es premiado, pues sólo actuará con culpa inconsciente.^* Para evitar tirar por la borda los conceptos tradicionales de dolo y culpa hay posiciones que poniendo el acento en el aspecto intelectivo y usando el criterio de probabilidad o posibilidad, para precisar el contenido del dolo eventual recurren a criterios adicionales de carácter subjetivo específico.^' 25. Cfr. Schmidhauser, Eberhard; ob. cit. págs. 250 y ss. 26. Schmidhauser rebate esta crítica, señalando todo lo contrario, ya que el que reflexiona y no lleva a cabo la acción no será castigado en caso alguno, en cambio el que no reflexiona será castigado por culpa (ob. cit., pág. 250). Pero esta argumentación no hace sino ratificar la cuestión de fondo, en definitiva todo depende del carácter de la víctima, si es reflexivo o irreflexivo. Si es irreflexivo frente al hecho sólo (y siempre) será castigado por culpa; pero si es reflexivo frente al mismo hecho corre el riesgo de que si no piensa bien, será castigado por dolo. Luego ciertamente el que es castigado por dolo eventual habría preferido ser irreflexivo. Por otra parte no queda claramente fimdamentado por qué quien reflexiona sólo tiene la disyuntiva o bien de quedar impune o de ser castigado por dolo, sin que pudiera entonces en caso alguno considerarse en su caso la problemática de la culpa. Pareciera darse un extraño salto lógico, de ahí que las otras posiciones que veremos a continuación tratan también de salvar esta inconsecuencia. 27. Zielinski critica duramente todas estas posiciones, pues para él no hay posibilidad alguna de diferenciar a nivel de injusto entre dolo eventual y culpa consciente; por eso para él todos estos criterios adicionales de carácter subjetivo son elementos motivacionales, es decir, provenientes de la culpabilidad (ob. cit., págs. 163 y ss., 168). Sin dejar de reconocer que Zielinski tiene mucha razan en sus objeciones, de todos modos se podría pensar que no necesariamente tales elementos han de provenir de la culpabilidad, sino que podrían pertenecer al injusto, como él reconoce respecto de la posición de Armin Kaufmann. 245
E n especial tal es el caso de WelzeP" o de o t r o s a u t o r e s q u e coinciden en esto con él.^' P a r a Welzel el c r i t e r i o límite e n t r e el dolo e v e n t u a l y la culpa consciente r e s i d e en q u e frente a la consecuencia conc o m i t a n t e r e p r e s e n t a d a el sujeto en el dolo e v e n t u a l cuenta con ella y, en c a m b i o , en la culpa consciente confía en su n o p r o ducción.^" P a r a Welzel el dolo es a n t e s q u e n a d a finalidad y, p o r t a n t o , s u s esfuerzos son — n o c o m o en el caso de las teorías del c o n s e n t i m i e n t o de e q u i p a r a r u n o s h e c h o s con o t r o s — , sino de p o d e r a b a r c a r d e n t r o de la finalidad estas consecuencias posibles q u e c o n s t i t u y e n el dolo eventual. P e r o sin q u e ello signifique a b s o r b e r t o d a la culpa consciente en el dolo c o m o le s u c e d e a la t e o r í a e s t r i c t a de la p r o b a b i l i d a d o posibilidad. De ahí q u e n e c e s a r i a m e n t e h a d e r e c u r r i r a u n criterio adicional al de la sola conciencia, q u e es el de contar con, que i m p l i c a n e c e s a r i a m e n t e u n a d e t e r m i n a d a actitud del suj e t o . E s esta a c t i t u d e n t o n c e s la q u e p e r m i t i r á decir q u e h a y dolo y n o el c o n t e n i d o del dolo. Lo q u e q u e d a c l a r o e n t o n c e s es q u e en el dolo e v e n t u a l lo específicamente relevante en p r i m e r t é r m i n o no es la finalidad, sino la existencia de u n a consecuencia c o n c o m i t a n t e posible — d e la que se es consciente—, es decir, no se ve diferencia de e s t r u c t u r a con la culpa. Luego t o d o se h a c e d e p e n d e r d e la existencia d e n t r o de la s i t u a c i ó n de u n e l e m e n t o subjetivo específico, la a c t i t u d aním i c a del sujeto — c o n t a r con—. P e r o e n t o n c e s el p r o b l e m a sigue en pie, q u é justifica p a r a q u e en v i r t u d de este e l e m e n t o subjetivo se extienda la finalidad a consecuencias sólo posibles. P a r e c i e r a q u e n u e v a m e n t e se t r a t a de a b a r c a r b a j o u n m i s m o c o n c e p t o s i t u a c i o n e s q u e se m u e v e n en niveles dife28. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, n." edic, (2." reedición castellana), traduc. Juan Bustos y Sergio Yáñez, Santiago, 1976, págs. 101 y ss. 29. Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique: ob. cit., pág. 128 y ver nota 72 (utiliza la misma expresión de Welzel, «contar con»); Rudolphi, HansJoachim: Systematischer Kommentar, Band 1, 2." Auflage, Metzner, Frankfurt am Main, 1977, pág. 124; Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal, t. 1 (traduc. Santiago Mir), Bosch, Barcelona, 1981, pág. 404. Aquí también se podría agregar a Engisch con su criterio de indiferencia por el bien jurídico (cfr. ob. cit., página 475 y ss.; véase también en NJW, 1955, pág. 1.689), si no fuera que para él tal criterio obedece a su concepción de la culpabilidad. 30. Welzel, Hans: ob. cit., pág. 101. 246
r e n t e s . P e r o no sólo eso, sino q u e a d e m á s , a p e s a r d e q u e se h a s o s t e n i d o lo c o n t r a r i o , n o se ve m u c h a diferencia e n las consecuencias p r á c t i c a s con las posiciones q u e b u s c a n criterios de c u l p a b i l i d a d . E n efecto, b u s c a r lo d e t e r m i n a n t e en u n a a c t i t u d p e r s o n a l del sujeto es s u m a m e n t e vago y amplio, p o r lo cual n u e v a m e n t e se deja t o d o e n t r e g a d o a la cabeza del juez y es posible e n t o n c e s q u e la p r á c t i c a judicial se oriente p o r c r i t e r i o s de estigmatización c o t i d i a n o s , c o m o dice Gimb e r n a t —al criticar la teoría del c o n s e n t i m i e n t o — según si el sujeto tiene aspecto de facineroso o de buena persona?^ Con lo cual e n t o n c e s se d a r í a la t e n d e n c i a en t r a n s f o r m a r los tipos de injusto en tipos de a u t o r . P o r o t r a vía se llegaría a lo mism o q u e en el g r u p o de posiciones q u e b u s c a n criterios de c u l p a b i l i d a d p a r a definir el dolo e v e n t u a l . H a y o t r o s a u t o r e s q u e van m á s allá q u e los a n t e r i o r e s y t r a t a n de c o n e c t a r el a s p e c t o intelectivo — r e p r e s e n t a c i ó n de la p o s i b i l i d a d o p r o b a b i l i d a d — específicamente con el volitivo y q u e p o r ello, p o r q u e esto ú l t i m o sería lo decisivo, p o d r í a decirse q u e a d o p t a n u n criterio volitivo d e n t r o del injusto — n o c o m o criterio de culpabilidad—, tal es el caso de Roxin.^^ 31. Gimbernat Ordeig, Enrique: ob. cit., pág. 138. 32. Roxin, Claus: «Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlássigkeit», en Strafrechtlichen Grundlagen-Probleme, Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1973, págs. 209 y ss. También en dirección totalmente semejante de unir mediante un elemento adidional subjetivo la «conciencia de la posibilidad» con el aspecto volitivo del dolo están: Stratenwerth, Günter, Allgemeiner Teil I, 2.' edic; Cari Heymann, Koln-Berlín-Bonn-München, 1976, págs. 106 y ss., que trata el dolo eventual en el aspecto volitivo del dolo y que utiliza la expresión «tomar en serio la posibilidad» o de «conformarse con ella» —en gran medida también Jescheck y Rudolphi (ver supra nota 28) participan de esta posición, y muy claramente Ambrosius (ob. cit., págs. 56, 70) y Wolf (ob. cit., pág. 225); Gerasmnn, O. A.: «Vorsatz Probleme dargestellt auf Grund kritischer Analyse der neuern Judikatur des Schweizerischen Bundesgerichts», en ZStrR 77 (1961), págs. 357 y ss., para quien hay dolo eventual cuando la conciencia de posiblemente realiza un tipo de delito a través del hecho a* incluida en la decisión de voluntad decisiva para el hecho (pág. 374); Kauffman, Armin: «Der dolus eventualis im Deliktsaufbau», en Strafrechtsdogmatik zschwischen 'Sein und Wert (Gesammelte Aufsatze und Vortráge), Cari Heymann, Koln-Berlín-Bonn-München, 1982, págs. 59 y ss., para quien la voluntad de realización encuentra su límite en ella misma y, por eso, no habrá dolo eventual si hubo voluntad de evitación (páginas 67-68). 247
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Con ello t r a t a n de i m p e d i r la v e g u e d a d y a m p l i t u d q u e tienen las d e m á s posiciones del injusto, q u e es su m a y o r desventaja frente a las de la c u l p a b i l i d a d . P a r a Roxin lo f u n d a m e n t a l en el dolo eventual, a diferencia de la culpa consciente, es q u e el sujeto se h a decidido en cont r a del bien j u r í d i c o , p o r la posible realización típica, se h a p u e s t o en c o n t r a del Derecho?^ Ya n o se t r a t a p u e s de u n a cuestión de actitud, sino del decidirse por. J u n t o a Roxin h a b r í a que d e s t a c a r p o r su originalidad la posición de L o t h a r Phillips, quien «En vez del m o d e l o de acción de fin, m e d i o s y consecuencias accesorias» — q u e según él sería, y con razón, el utilizado t r a d i c i o n a l m e n t e p o r t o d a s las d e m á s posicion e s — toma como fundamental un otro modelo, de g r a n aplicación en las ciencias sociales m o d e r n a s , esto es, el modelo de actuar como decisión entre alternativas de comportamiento?' «El c o m p o r t a m i e n t o del sujeto se i n t e r p r e t a c o m o u n a elección e n t r e a l t e r n a t i v a s ; no se agota en el acto individual realizado, sino q u e está en conexión con aquellas a l t e r n a t i v a s q u e n o h a n sido realizadas».^' P o r eso e n t o n c e s «Hay q u e adm i t i r dolo eventual, c u a n d o el a c t o r se decide c o n s c i e n t e m e n t e p o r u n c o m p o r t a m i e n t o que es inconciliable con la m á x i m a de riesgo vigenfe en el o r d e n a m i e n t o jurídico».^' E s t e planteam i e n t o , s u m a m e n t e a t r a y e n t e , p r o v o c a sin e m b a r g o desde el principio graves p r o b l e m a s y en especial frente a la legislación e s p a ñ o l a . P a r a evitar que sea u n criterio ininteligible, Phillips tiene q u e referirse n e c e s a r i a m e n t e a las a l t e r n a t i v a s que señala el o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . Llega e n t o n c e s a incluir d e n t r o del dolo eventual t o d o s aquellos casos en q u e el ord e n a m i e n t o a través de r e g l a m e n t o s h a fijado ya c o n d u c t a s a l t e r n a t i v a s ( R e g l a m e n t o s profesionales, del tráfico, etc.).'' Con lo cual q u e r r í a decir q u e el solo h e c h o de la infracción de r e g l a m e n t o t r a n s f o r m a la culpa en dolo eventual; en o t r a s p a l a b r a s , u n a b s o l u t o s o c a v a m i e n t o d e t o d o s los p r i n c i p i o s e l a b o r a d o s en relación a la culpa y, a d e m á s , en relación al 33. Ob. cit., págs. 224, 226, 229, 231, 233. 34. PhiUip, Lothar: «Dolus eventualis ais Problem der Entscheidung unter Risiko», en ZStW 85 (1973), pág. 35. 35. 36. 37.
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Ob. cit. pág. 36. Ob. cit. pág. 38. Ob. cit., págs. 41 y ss.
d e r e c h o p e n a l e s p a ñ o l vigente, u n a c l a r a c o n t r a d i c c i ó n con el a r t í c u l o 565 p á r r a f o 2, que con razón establece la diferencia conceptual y de nivel e n t r e infracción de r e g l a m e n t o y culpa. Pero a d e m á s h a b r í a que analizar m á s en p r o f u n d i d a d el significado que tiene la expresión decidirse en contra de — b i e n j u r í d i c o , o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o , etc.^—. E v i d e n t e m e n t e permite, p o r lo m e n o s c o n c e p t u a l m e n t e , u n a m a y o r restricción del á m b i t o del dolo eventual, a diferencia de lo que sucede con las d e m á s posiciones que utilizan criterios del injusto. Por o t r a p a r t e , a d e m á s , n o a p a r e c e en ella tan m a r c a d a m e n t e la t e n d e n c i a c o m ú n , t a n t o a las posiciones que b u s c a n criterios de culpabilidad o bien de i n j u s t o a g r e g a n d o el a s p e c t o subjetivo de a c t i t u d p e r s o n a l , de ir hacia u n d e r e c h o p e n a l de a u t o r (sea p o r la vía de c u l p a b i l i d a d p o r el c a r á c t e r o bien p o r los tipos de a u t o r ) . P e r o t a m p o c o aparece claro, c o m o en t o d a s las d e m á s , d ó n d e r e s i d e la justificación de incluir c o m o dolo a u n p r o c e s o referido sólo a la posibilidad o a la p r o b a b i l i d a d de u n a situación p o r el hecho que frente a ella —al riesgo— se tenga u n a decisión en c o n t r a del bien jurídico. Decisión q u e no se p u e d e decir que es decisión realizada o en relación, p o r q u e ya eso sería c l a r a m e n t e dolo y no se necesitaría d e t o d a la e l u c u b r a c i ó n del dolo eventual; y n o es decisión realizada, p o r el h e c h o que se b a s a en u n a hipótesis —la posibilidad o probabilidad—.-'' Luego, si bien 38. Ello queda claro en la fina construcción de Armin Kaufmann de la «voluntad de evitación», que justamente para que fundamente el dolo no ha de ser realizada, pero como destaca Zielinski es además irrealizable (ob. cit., págs. 165 y ss.). En otras palabras la falta de voluntad de evitación que es una hipótesis fundamentaría una nueva hipótesis, la voluntad de realización. De todo ello no es posible sacar el concepto de dolo tradicional, por muchos esfuerzos conceptuales que se hagan. Y lo mismo se puede decir de la decisión por (o al tomar en serio), no sólo porque se basa sobre una hipótesis, sino además porque en verdad reconducen a la voluntad de evitación de Armin Kaufmann. Esto es, ¿cómo se puede determinar por regla general que el sujeto se decidió por o tomó en serio? Sólo en razón que faltó su voluntad de evitación, en definitiva éste será el criterio que estará en el fondo. Ahora bien, ¿cuál es la diferencia entre voluntad de evitación y voluntad de tomar los cuidados exigidos? Quien toma los cuidados correspondientes aparece evidente* que tiene voluntad de evitación y tal persona entonces no actuará con culpa y lógicamente tampoco con dolo eventual. Es decir nuevamente se llega a una confusión entre dolo eventual y culpa, pero se está cada vez más cerca 249
hay un avance notable de clarificación, ello no explica el salto cualitativo del dolo a la culpa, a pesar de que así lo sostiene Roxin, quien con mucha razón señala que entre dolo y culpa ha de haber una diferencia cualitativa?' Creemos, sin embargo, que manteniéndose la estructura básica igual para la culpa y el dolo eventual, esto es, una situación de riesgo, una simple actitud o estado anímico —el contar con— como tampoco una definida posición anímica —-decisión por o en contra— son suficientes para convertir tal situación en dolo. Con esto se está tocando fondo en la investigación, en el sentido de que desde un punto de vista estrictamente conceptual no es posible diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente y más aún de la estructura de la culpa en general; luego ahora es necesario entonces precisar —lo que en cierto modo hemos visto que está en el trasfondo de todas las posiciones— cuál es la finalidad protectora en el caso del dolo y de la culpa, lo cual a su vez requiere atender a una consideración social y democrática del Estado.
3.
Política criminal y dogmática
del dolo
eventual.
¿Cuál es la finalidad de distinguir entre formas de culpabilidad o de injusto o bien de diferenciar el dolo y la culpa? Se podría decir y con esto aludimos fundamentalmente a las teorías del consentimiento, que se trata de amparar a la sociedad de la mala voluntad. Esto es, impedir cualquier modo de expresión de ella, que serían el dolo o la culpa, lo que en definitiva implica una consideración moral o eticizante del Derecho. Pero ello mismo, como se vio en la antigua teoría de la culpabilidad o bien conduce a la desaparición de toda distinción —con la exclusión de la culpa inconsciente del derecho penal— o hay que plantearse el dolo eventual como culpabilidad del carácter por el afán de asimilarlo al querer del dolo. Desde un ángulo estrictamente conceptual dogmáde la estructura de la culpa y más lejos de la estructura del dolo. El decidirse por, el tomar en serio, la voluntad de evitación, significa sólo una determinada posicón del sujeto frente a los cuidados exigidos. 39. Ob. cit., pág. 233. 250
tico, tal perspectiva político criminal lleva en sí demasiadas contradicciones, que resultan irresolubles a pesar de todos los esfuerzos intelectuales. Más aiin, tal consideración poHtico criminal no se aviene con los principios de un Estado de Derecho democrático, pues pone en el centro siempre una determinada y unilateral consideración moral, lo cual va en definitiva en contra del principio de no discriminación y de libertad de conciencia e intimidad . Casi no merece consideración estimar una finalidad protectora frente a todo daño, que podría ser la base para una conceptualización puramente probabilística del dolo eventual. Ello lleva a la responsabilidad objetiva, que se opone abiertamente a los principios básicos garantizadores de un Estado de Derecho democrático y que por eso la reforma parcial del año 83 del CP. trata de erradicar. Ahora bien, se podría pensar que se trata de amparar a la sociedad contra las malas conciencias o bien las m.alas finalidades de acción {desvalores de acto). También aquí, aunque sea a nivel de injusto, se tiende a una consideración ética del mundo del Derecho. Es por ello que de una u otra manera tanto dolo como culpa han de quedar cubiertos bajo el manto de mala conciencia o mala finalidad, lo que a su vez plantea desde un punto de vista conceptual dogmático graves problemas de diferenciación, como se ha visto. Tampoco es un avance plantear la defensa frente a malas decisiones o mejor malas posiciones de decisión, pues con ello también se llega a una eticización del Derecho; además desde un punto de vista conceptual lleva necesariamente a plantearse el dolo eventual más allá de la finalidad o voluntad realizada. En definitiva, además, siempre se deja a merced del juicio ético unilateral del juez al ciudadano, lo que también sería contrario a los principios de un Estado de Derecho democrático. No se puede aducir en contra al respecto que no hay que confudir los aspectos materiales con los procesales, pues justamente una consideración eticizante del Derecho lo impide. Por eso pensamos que el único criterio correcto es partir del bien jurídico, como lo hace Roxin, ya que éste ha de ser el criterio básico de fundamento del injusto. La finalidad perseguida es proteger a los bienes jurídicos frente a diferentes situaciones sociales —esto es de interrelación personal— y que pueden concretarse desde el punto de vista del comportamien251
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to en uno doloso o en uno culposo. Ahora bien, como el bien jurídico es una categoría compleja básica/" por tanto, de referencia, pero no un concepto unívoco englobante, como el de finalidad o voluntad, dolo y culpa no requieren ser unificados por características similares o idénticas. Ello no quiere decir que como expresiones de comportamiento no sea necesario recurrir como referencia a elementos comunes —como la finalidad de la acción—, pero no ya como característica totalizadora unilateralmente de todos los procesos. A través del dolo y la culpa se pretende proteger los bienes jurídicos frente a dos procesos cualitativamente diferentes, pero lo suficientemente graves desde un punto de vista jurídico social. Si se quiere proteger los bienes jurídicos penalmente es necesario, en primer término, ampararlos frente a actividades que están dirigidas a destruirlos o a crear situaciones que pongan en peligro su existencia. Esta constelación de procesos de comportamiento es lo que de modo tradicional y común se ha englobado bajo la denominación de comportamiento doloso, y ha sido la que por su gravedad manifiesta ha dominado la historia de un derecho penal garantizador (ya sea en base a ideas jusnaturalistas, humanistas o de Estado de Derecho democrático). Pero si se quiere proteger realmente los bienes jurídicos penalmente en un Estado social y democrático de Derecho, es necesario, además, ampararlos frente a actividades que aumentan los riesgos propios a toda actividad, más allá de lo que sociojurídicamente aparece como adecuado —^y de ahí la exigencia de un determinado cuidado, sin importar entonces sí no ha habido conciencia de ello, si la ha habido o es el producto de una posición decisional en contra de los bienes jurídicos o del ordenamiento jurídico—. Se trata pues de situaciones sociales cualitativamente diferentes a las del dolo y por ello mismo como tales de menor gravedad, ya que siempre toda actividad genera un riesgo y se trata entonces de crear un modelo seleccionador de sólo algunas de ellas que manifiestan una falta del cuidado exigido respecto del aumento de esos riesgos. De ahí que el Derecho tiende a cons40. Sobre el bien jurídico cfr. Bustos Ramírez, Juan: «Del estado actual de la teoría del injusto; Consideraciones en torno al injusto; Política criminal e injusto», en Bases Críticas de un nuevo Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1982, págs. 3 y ss., 19 y ss., 65 y ss. 252
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truir modelos de actividades cuidadosas, por vía indicativa o bien de llamadas de atención al riesgo excesivo —es la función de los reglamentos técnicos, profesionales, del tráfico, etcétera. Ahobra bien, dentro de este quema ¿cómo entra el llamado dolo eventual?, ¿hay realmente desde un punto de vista sociojurídico una tercera situación diferente cualitativamente a las otras, respecto de la cual sea necesario amparar a los bienes jurídicos? Pareciera que no. Luego entonces sólo cabría decidir si el dolo eventual pertenece al primer grupo de casos o al segundo. Para la decisión hay que descartar la argumentación de las teorías del consentimiento, pues lleva a un callejón sin salida, el de la culpabilidad por el carácter, que implica una perspectiva político criminal contradictoria con un Estado de Derecho democrático. Luego, sólo es posible recurrir y con razón a las posiciones que buscan criterios en el injusto. Ahora bien, todas ellas sin excepción destacan o ponen de relieve que la estructura básica del llamado dolo eventual es el de una actividad que aumenta excesivamente los riesgos. El riesgo "más allá de lo permisible social y jurídicamente aparece como el micleo básico del dolo eventual. Si eso es así, quiere decir entonces que no hay diferencia cualitativa con la culpa y sí con el dolo. No es posible bajo ningún aspecto su asimilación al dolo. Si desaparece ese riesgo excesivo desaparece el dolo eventual, por mucho que haya una actitud anímica de «contar con» o una posición anbnica de «decisión contra». Tales aspectos subjetivos sólo cobran relieve en la medida de la existencia material objetiva del riesgo excesivo, allí está la materia fundamental constitutiva del injusto, porque justamente proviene del criterio político criminal que se ha tenido en cuenta para proteger los bienes jurídicos. No hay pues justificación alguna material para asimilar los casos del llamado dolo eventual con los del dolo, es un salto en el vacío, que a pesar de toda la riqueza de argumentos que la dogmática conceptualmente ha gastado en ello, no ha logrado vencer ni está en modo alguno en condiciones de lograrlo. En realidad aparece sólo como el pago a una antigua política criminal autoritaria y moralizante, especialmente en países —como Alemania— con, por una parte, numerus clausus 253
en materia de culpa, que entonces con el recurso al dolo eventual pueden extender los tipos a otras constelaciones de casos, propiamente de culpa, y, por otra, sin una mayor graduación de la culpa —o a la inversa del cuidado— como sucede en España— temeraria, simple con infracción de reglamento o sólo simple. En definitiva el dolo eventual es culpa. Pero con un agregado, es un comportamiento culposo con un elemento subjetivo agravatorio del injusto. Respecto a lo cual hay que precisar que si el comportamiento culposo se opone a elementos subjetivos de intención o finalidad trascendente, pero no a elementos subjetivos de actitud o posición sicológica. Por otra parte hay que destacar que este elemento subjetivo juega una función completamente diferente a la que se le ha asignado por las diferentes posiciones que afirman el dolo eventual como dolo —sea que recurran a criterios de culpabilidad o de injusto—. En efecto para éstas, como la estructura básica (real, político criminal y conceptual) es de culpa y no de dolo, el solo elemento subjetivo sirve para la asimilación al dolo, lo que conduce necesariamente a una eticización del Derecho Penal y a un Derecho Penal de autor, en razón de la total subjetivización de la institución. En cambio, el afirmar un elemento subjetivo como lo característico del dolo eventual como culpa, dado, que su estructura es de culpa y si aquel elemento subjetivo falta, ella seguirá subsistiendo como culpa, entonces ese elemento subjetivo es tal en sentido estricto. No lleva pues a la eticización del Derecho Penal ni a un Derecho Penal de autor, porque no subjetiviza la institución, y sólo produce una mayor intensidad de injusto. Luego, esto quiere decir que el llamado dolo eventual sólo puede aceptarse conforme a todas las reglas que rigen para la culpa, y en ese sentido sólo cabe respecto de aquellos tipos que admiten la imprudencia. Además resulta necesario precisar ese elemento subjetivo agravatorio del injusto, que ciertamente no puede consistir en una simple actitud anímica —contar con—, pues ello es demasiado amplio y vago, sino que ha de buscarse una posición sicológica definida del sujeto, que pareciera que sólo puede expresarse mediante la fórmula decisión en contra del bien jurídico. Por último, hay que hacer hincapié que es inconstitucional, en principio, por ir en contra del postulado del Nullum crimen nulla poena sine lege, la aplicación por ana254
logia de las reglas del dolo al dolo eventual. En realidad todas las diferentes posiciones dogmáticas —como consecuencia de una política criminal autoritaria— han extendido abusivamente, por analogía —basada entre la asimilación del elemento subjetivo descrito con el proceso sicológico del dolo—, los tipos dolosos a constelaciones de hechos que no lo son, ya que el dolo eventual no es dolo. La argumentación conceptual dogmática ha servido en verdad para encubrir esta realidad, la violación del principio de garantía.
4.
El Código Penal y el dolo
eventual.
De todos modos es plausible preguntarse si dado que la imprudencia con decisión en contra del bien jurídico revela ciertamente una intensidad mayor de ataque que la de la imprudencia común —implica una agravación del injusto culposo—, no sería adecuado político criminalmente establecer una penalidad diferente o aun asimilar su pena a la de los hechos dolosos. Ello en caso alguno significa un cambio en su estructura, así como una atenuante subjetiva del injusto en un hecho culposo no convierte el hecho doloso en culposo, ni al revés una agravante subjetiva del injusto en un hecho doloso no lo convierte en algo distinto superior. Tal cuestión habría que decidirla tanto de lege ferenda como frente a la legislación vigente. Es cierto que representa una mayor gravedad la culpa con el elemento subjetivo de decisión que la culpa común, y que por tanto aparece justificado establecer respecto de tales hechos una mayor penalidad. Pero al mismo tiempo tampoco aparece claro, por su estructura esencial —sólo un riesgo excesivo—, que esa pena haya de ser la misma que la del dolo, que en su núcleo es la actividad dirigida en contra de. Hay una diferencia cualitativa que no se puede soslayar y que ha de expresarse en la pena, en cuanto ésta recoge las diferencias de injusto. Una alternativa es pues junto a la imprudencia temeraria y la imprudencia simple con infracción de reglamentos establecer la imprudencia agravada por el elemento subjetivo de decisión en contra de los bienes jurídicos. La otra, de economía en la técnica penal es aplicarle la pena del tipo doloso, pero atenuada. Desde una 255
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adecuada técnica legislativa pareciera en todo caso preferible la primera alternativa. Frente al C.P. vigente, y conforme a la reforma parcial del 26 de junio, habría que decidir dónde queda incluido el llamado dolo eventual. Respecto del antiguo C.P. ya Rodríguez Muñoz y Ferrer Sama"" habían sostenido con razón que el dolo eventual es imprudencia y que debía quedar incluido su tratamiento en la imprudencia temeraria —con lo cual ciertamente no se recogía la mayor intensidad de injusto y seguramente ello condujo en la práctica al fracaso del acertado razonamiento de Rodríguez Muñoz—. Sin embargo, podría argumentarse de otro modo, aun reconociendo el dolo eventual como culpa, pues como han señalado Mir Puig y ya antes Córdoba Roda,"^ el art. 8, 8.° hablaba de culpa, en el cual concepto habría que entender tanto el llamado dolo eventual como la imprudencia; ahora bien la imprudencia quedaría tratada en el artículo 565 y, en cambio, el dolo eventual sería abarcado por la antigua expresión voluntaria —que comprendería el dolo— intención —y el dolo eventual—. Esta diferenciación llevaría entonces a aplicar a lo que no es dolo —intención—, es decir, al dolo eventual la atenuante cuarta del artículo 9."*^ Es decir, se trata de una decisión legislativa, perfectamente ad41. Rodríguez Muñoz, José Arturo: traducción Tratado de Derecho Penal», Edmundo Mezger, t. II, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1949, nota en págs. 166 y ss.; Ferrer Sama; Comentarios al Código Penal, t. I, Murcia, 1946, págs. 33 y ss. Para Rodríguez Muñoz la situación del CP español es muy diferente a la del alemán, ya que no contempla una definición de dolo y, además, de la relación entre los arts. 8, i.' y 565 surge un concepto legal restrictivo, referido sólo a la intención. Luego allí no tiene cabida el dolo. Es por eso que esto aparece compensado por el legislador a través del sistema de número abierto de la culpa y el establecimiento de la imprudencia temeraria. Segiin Rodríguez Muñoz el concepto de temeridad respondería plenamente a los planteamientos desarrollados por la teoría del consentimiento, sin necesidad de recurrir a las de la probabilidad. En definitiva, el dolo eventual estaría incluido dentro de la imprudencia temeraria. 42. Mir Puig, Santiago: traducción Tratado de Derecho Penal de Hans-Heinrich Jescheck, t. I. Bosch, Barcelona, 1981, notas págs. 427428; Córdoba Roda, Juan: traducción Tratado de Derecho Penal de Reinhart Maurach, t. I, Barcelona, 1964, notas pág. 321. 43. Mir Puig, Santiago, Notas Tratado, pág. 428. 256
misible, por la segunda alternativa de tratamiento punitivo del dolo eventual o imprudencia con elemento subjetivo del injusto. ¿Se pueden reproducir estos argumente frente al actual C.P.? En lo básico creemos que sí. Es decir, para el nuevo legislador soló es posible la responsabilidad por culpa o por dolo. Ahora bien la culpa ha de comprender todas las diversas posibilidades de los hechos imprudentes, en el artículo 565 sólo están algunas de ellas, no así la de la imprudencia con elemento subjetivo del injusto o dolo eventual. Ello, sin embargo, no quiere decir que queda impune o absorbida dentro de la imprudencia temeraria, ya que se mantiene el artículo 9, 4,'', cuya función dogmática conceptual sólo podría estar dirigida al dolo eventual. En efecto, si sólo hay responsabilidad por dolo o culpa, ya no puede el artículo 9, 4." fundamentar responsabilidad objetiva, es sistemáticamente imposible comprender allí el azar. Ciertamente se podría decir que se refiere al caso del delito preterintencional con antecedente doloso y consecuente culposo. Pero ello tampoco hoy aparece sistemáticamente posible, la vía legislativa de solución de tal problemática ahora es la del concurso ideal. La supresión del artículo 8, 8.", la introducción del artículo 6 bis b. sobre el caso fortyito y las modificaciones al artículo 1, en que se introduce como regla expresa que sólo se responderá de un ulterior resultado más grave si éste se hubiera causado, al menos, por culpa, hacen imposible referir el artículo 9, A.'' a la preterintención. Es decir, el art. 9, 4." no puede estar estableciendo una combinación de un hecho doloso con uno culposo, en que éste se castigue como doloso, pero con una atenuante, ya que toda la nueva sistemática es la de responder estrictamente por lo realizado en conexión precisa con la relación subjetiva correspondiente —dolo o culpa—. De este modo se pretende eliminar todo atisbo de responsabilidad objetiva. ¿Entonces qué función cumple hoy el artículo 9, 4."? Dicho artículo sólo puede estarse refiriendo a hechos que están más allá de la intención, luego no intencionales, es decir, imprudentes. Pero como ya el artículo 565 se refiere a éstos, quiere decir que ha de existir una diferencia cort aquéllos, que no puede ser otra que la existencia de un elemento subjetivo del injusto, que es precisamente el que permite este acercamiento técnico legislativo a la intención. Ahora bien, como tal hecho 257
no es igual a la intención, sino que se trata sólo de una asimilación, se establece consecuentemente por el legislador una atenuación de la pena. El artículo 9, 4^ cumple, pues, por una parte, una función de garantía, ya que expresamente señala el tratamiento al dolo eventual, por otra, una de técnica legislativa, al aplicar al dolo eventual la pena de los hechos dolosos, pero con una atenuación en virtud de la diferencia cualitativa y de gravedad entre una y otra institución. En todo caso pensamos que no es una buena solución técnica, pues da la impresión que dolo y dolo eventual son equiparables sustancialmente y sólo difercnciables en gravedad. Por eso de lege ferenda sería preferible la supresión de tal artículo 9, 4^, pero siempre que al mismo tiempo en el artículo 565 se estableciera el tratamiento para la imprudencia con elemento subjetivo agravatorio del injusto. Sin embargo, ha de quedar totalmente claro que frente al artículo 25.1 de la Constitución hoy se requiere de una regla expresa para el castigo diferenciado del llamado dolo eventual, en caso contrario hay que aplicarle el artículo 565, pues su estructura esencial es la de la imprudencia. Aplicar las reglas del dolo sería pura analogía, más aún generación de tipos sólo por los juristas, convertir el derecho penal en un derecho de los juristas y no de las leyes. Si la dogmática ha servido para algo ha sido justamente para precisar y diferenciar conceptos, para distinguir realidades; ** en caso contrario es un mero reflejo espúreo de una determinada política criminal. Esto último es lo que ha sucedido en el caso del dolo eventual. La dogmática ha sido utilizada para dar un ropaje encubridor justificante, de autoridad —dogmática—, a una política criminal autoritaria. Mediante el envoltorio dogmático se ha pretendido sin más, sin mayor análisis y discusión, entrar a confundir dos realidades diferentes bajo un solo concepto, el de dolo. Con ello la situación de dolo eventual ha quedado estigmatizada con el secular sello de maldad que lleva consigo el dolo y de ese modo ha resultado sencillo equiparar totalmente en gravedad una y otra realidad. Con lo cual al mismo tiempo, según el caso y la ocasión, resulta más fácil atrapar en la red criminal al 44. Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique; «¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?», en Estudios, ob. cit., pág. 78. 258
mal ciudadano o en general al disidente social, político o ético. Es hora ya que se entienda la dogmática en un sentido amplio,''^ que partiendo de la realidad incluye tanto la perspectiva conceptual y también la política criminal; con lo cual si bien ambas perspectivas han de servir de sustento dogmático a toda institución del Derecho Penal, no han de confundirse, pues ello siempre sólo conduce a un encubrimiento de la realidad y a una dogmática contradictoria y exclusivamente estigmatizante. También pensamos que ya era hora que desde una perspectiva conceptual crítica y de una política criminal social y democrática se revisara la institución penal llamada dolo eventual, para precisar su finalidad y también su contenido y límites.
45. Como ha señalado Roxin, Claus: la dogmática ha de cumplir tres requisitos para que sea fructífera: «Claridad y ordenación conceptual, referencia a la realidad y orientación en finalidades político criminales» {Política criminal y Sistema del Derecho Penal, traduc. Francisco Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1972, pág. 39. 259
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) ) ) ) EL INJUSTO PERSONAL: PRIMER NIVEL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (En la propuesta de anteproyecto de Código Penal)* •)
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1. En la actualidad, después de la larga evolución que ha sufrido la teoría del delito, ciertamente el principio de culpabilidad no se puede formular como hace unas décadas atrás. Por una parte, con el surgimiento de la teoría finalista y, posteriormente, con el reconocimiento también por posiciones opuestas a ella que aspectos fundamentales de la culpabilidad pertenecen al injusto y, por otra, con la aceptación predominante que el injusto tiene un carácter personal, la reformulación del principio de culpabilidad resulta indispensable. Hoy, £l_£rincipio de culpabilidad abarca más que antaño, pues viene a senal£ÍF~enforma general £ue el hecho ha de estar én~feTácTón con el sujeto ei-Tsus dlferejites djmensiqn^s: en cuanto es expresión de su hacer personal y porque sólo se puede hacer responsable al sujeto por él, si conforme a las capacidades del sujeto, es posible exigirle otra conducta. Luego, hoy, el principio de culpabilidad abarca tanto el principio de personalidad del injusto y el principio de responsabilidad. Én~esfa""ocasíóh sólo tocarem"os~uir"asp^ro del p r i n c i p i o a e culpabilidad, el referido al injusto pensonal, que está__en__contraposición__al antiguo principio d^naresponsabilidad__^objetiva y también ár"3eTIn 3e7ecBo penaFHe" autor o por el ca* Publicado en la Revista de ¡a Facultad de Derecho, de la Universidad Complutense de Madrid. Monográfico número 6. 261
rácter. El injusto se basa sobre un hecho, sobre tipos legales referidos a hechos, y no sobre el autor o un carácter subjetivo o ético de un individuo —tipo de autor—^ pero además, ese hecho no es considerado en abstracto o como producto de las leyes de la naturaleza, sino como expresión de una persona, luego pleno de significación y sentido; en otras palabras: (no) s^_jTuedeapreciar sók)j3bjetivamentej_sino necesariamente en relacíóñar"süjeto^su^^ ^ á s aún, se podría decir que en la PAP sólo se recalca el principio del injusto personal (art. 3.°: «No hay pena sin dolo o imprudencia», y artículo 14: «Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley») y se evita un pronunciamiento sobre el principio de culpabilidad en sentido estricto o tradicional (el CP alemán, por ejemplo, lo introduce en el § 46; el CP de Colombia, en el art. 5). . Planteada así la problemática, pareciera adecuado abordar los siguientes temas que han preocupado a la doctrina española en relación a esta temática: los delitos cualificados por_ej[n;sultado y e l d £ h t o P £ £ t e r m t e n c ^ ^ el dolo eventual, y__]a,_^oblemática dSrerroF"^^^^^7e31ácidaésta sólo al é r r o r d e n ^ > \ . ij) tro del injusto, ya que hemos limitado nuestro tema sólo al ,C \ v principio del injusto personal.
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2. El Derecho penal español se ha visto He.sde antiguo aquejadlo porJ.a\teorfa de la responsabilidad objetiva./Implí''^ ' P9£„H5'^-E§.£Í§' 'i^^ ^" ciertos tipos legales el injiListo, y consecuentemente la pena, se deternT^m^^^^^^^SíSSSÍ^ por~er"resuTta3o producido objetivamente, ¿in necesidad que ,hubjesF^^g§_^ relációh con el sujeto a título de dolo o impruaborto" seguido de é*/ ,v^3encia; asiT'^^^^^mgkC'eiTer'^so^^ 1, párrafo final). Por otra parte, en t ^ ^«0^ jíjífí'^aquellos casos en que de un hecho ilícito se orip;inaba~otrp ^gf'w m á s ^ r a v e , conforme a la jurisprudencia se respondía de ésle \ J aTmgue_fuese debido al azar, a títulcL-de_dolq y sólo con la ate^ - Vp ñúante 9~ 4.''"deTCPTTT'^óctriña trató los efecAjji*^ tos de la llamada preterintencionalidad, en especial profun<^»)^dizando laantiguaTórmula~3F"^nveTa7(basada en la clasificaría ción entre preterintencionalidad homogénea y heterogénea), que llevaba a aplicar a aquellos casos de injusticia más groÁ sera el antiguo artículo 50, párrafo primero. que. como con
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razón se señaló en el último tiempo, era una regla especial de concurso ideal.' Ya con la reforma parcial de junio de 1983 esta situación cambió radicalmente. Para losdelitos^"üaIírrcados por el resultado, esto es, aquellos en que el tipo legal determinaba el injusto por un resultado más grave, se incluyó la norma del artículo 1, párrafo segundo, segunda frase, conforme a la cual dicho hecho a lo menos debía imputarse a culpa al sujeto. Respecto de la preterintencionalidad, la introducción en el artículo 1 que los delitos son sólo acciones dolosas o culposas y en la primera frase del párrafo segundo que «no hay pena sin dolo o culpa», eliminó la posibilidad de incluir dentro del dolo un hecho no doloso o un hecho imprudente, y ha llevado a considerar como solución lo que ya la doctrina había sostenido de lege ferenda, esto es, que la regla aplicable es la del concurso ideal del artículo 71: si de las lesiones surge la muerte de la víctima y siempre que esta última pueda imputarse a imprudencia del autor, habrá un concurso ideal entre delito doloso de lesiones y delito culposo de homicidio. Sin embargo, esta reforma parcial, aunque ha sido un gran paso adelante, no logra resolver completamente los problemas y deja huecos contradictorios dentro del sistema. _„.^ En cuanto a los^^eirtosTüaliticaflos por el resultado/en primer lugar hay que señalar que la reforma parcial ha aejado subsistente la mala técnica legislativa (en los tipos de la parte especial), de calificar la pena por el resultado, con lo cual se pueden producir contradicciones con el respectivo delito al cual ese resultado va referido, generalmente el de homicidio o de lesiones. Pero no sólo eso, sino que además la regla del artículo 1, párrafo 2, implica mantener la misma pena para dos casos diferentes, tanto cuando el resultado es doloso como cuando es culposo, con lo cual, entonces, se mantiene un criterio abusivo propio a la responsabilidad objetiva (aunque además habría que aplicar la atenuante del art. 9, 4.", que vendría a morigerar en parte el abuso).^ El Anteproyecto 1. Santiago Mir, «Preterintencionalidad y límite del ánículo 50 del Código penal», en RJC, núm. 1, 1979, págs. 95 y ss. 2. En relación a est^ 'disposición del artículo 1, párrafo 2° (segunda frase), confrontar en especial los dos artículos de José Luis Diez Ripollés, «Los delitos cualificados por el resultado y el artículo 3.° del Proyecto de CP de 1980» (I), en ADP, 1982, y (II), en ADP, 1983. Este 263 •OüuQÍ-tWA^U^^ig-^ í^<\MuiJ>«-^
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ha venido a s o l u c i o n a r esta situación, p u e s h a e l i m i n a d o la técnica de cualificar p o r el r e s u l t a d o . Es p o r eso q u e ya no h a n e c e s i t a d o establecer la regla expresa del actual artículo 1, p á r r a f o 2, q u e p o r lo d e m á s es innecesaria si se señala que t o d o delito sólo p u e d e ser doloso o culposo ( a r t . 1.1 del APCP) y, a d e m á s , que no hay pena sin dolo o culpa ( a r t . 3 del APCP). R e s p e c t o de la p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d , la situación es m á s compleja, ya q u e la r e f o r m a p a r c i a l no elimina el artículo 9.4 del CP, q u e la j u r i s p r u d e n c i a a p l i c a b a c o m o a t e n u a n t e de p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d . Es p o r eso q u e ya en la d o c t r i n a ^ sob r e la r e f o r m a parcial se n o t a la siguiente t e n d e n c i a : m a n t e ner la a n t i g u a distinción e n t r e p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d h o m o génea y h e t e r o g é n e a , a p l i c a n d o a la p r i m e r a el a r t í c u l o 9.4 y a la s e g u n d a el c o n c u r s o ideal del a r t í c u l o 71, ya q u e el artículo 50 fue s u p r i m i d o . E s t o resulta grave, p o r q u e en cierto m o d o p o d r í a s u c e d e r q u e n a d a c a m b i a r a r e s p e c t o de la pret e r i n t e n c i o n a l i d a d en sus casos m á s a b s u r d o s , p u e s a p e s a r q u e en ciertos casos la j u r i s p r u d e n c i a aplicó al delito de lesiones seguido de m u e r t e el a r t í c u l o 50 y, p o r t a n t o , h o y tendría que a p l i c a r el artículo 71, en general siguió a p l i c a n d o sólo el a r t í c u l o 9.4, esto es, delito doloso de h o m i c i d i o con u n a atenuante.'' C i e r t a m e n t e hoy la injusticia n o sería tan g r a n d e . autor hace un detallado análisis de dicho artículo 3.", que coincide con la disposición de la reforma del 83, señalando con precisión todos los problemas que surgen con esta solución, para concluir, con razón, que deben suprimirse totalmente los delitos cualificados por el resultado (pág. 112). Sin embargo, acertadamente introduce algunas matizaciones, es decir, no siempre la regla del concurso ideal va a ser lo suficientemente fina como para abarcar toda la problemática de injusto de los diferentes tipos cualificados por el resultado, y es por eso que en determinados casos sería necesario crear tipos compuestos (que complementaran la fórmula del concurso ideal), constituidos por «un tipo básico doloso de resultado material, y un tipo doloso de peligro concreto» (págs. 124 y ss.). 3. Así, véase Mercedes Alonso Álamo, «El nuevo tratamiento de la preterintencionalidad. Consecuencias de la derogación del artículo 50 del Código penal», en La Ley, número 771, págs. 1 y ss. En el mismo sentido, pero aún más radicalmente, pues se mantiene incólume toda la teoría de la preterintencionalidad, véase Código penal, Colex, comentarios y jurisprudencia, págs. 9 y ss. 4. Respecto de la actitud de la jurisprudencia, véase Santiago Mir, op. cit. páginas 58, 61 y ss. 264
ya que p o r lo m e n o s q u e d a e l i m i n a d o el hecho f o r t u i t o , p e r o de todos m o d o s u n hecho i m p r u d e n t e se castigaría c o m o doloso, sólo que con u n a a t e n u a n t e . E s t a t e n d e n c i a en la d o c t r i n a p a r e c i e r a t o m a r en c u e n t a sólo las s u p r e s i o n e s de la r e f o r m a , p e r o no sus adiciones. E s cierto que en los delitos cualificados p o r el r e s u l t a d o se aplica la m i s m a p e n a t a n t o p a r a el h e c h o doloso o c u l p o s o , p e r o eso en v i r t u d de la e s t r u c t u r a del tipo, que no p u e d e cambiarse p o r los principios de la p a r t e general, salvo en c u a n t o elim i n a el caso f o r t u i t o y obligaría a i m p o n e r la a t e n u a n t e 9.4. Pero en el caso de la p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d no hay u n a est r u c t u r a típica legal q u e obligue, de m o d o q u e en este caso los p r i n c i p i o s f u n d a m e n t a l e s de la p a r t e general rigen en f o r m a libre y a b s o l u t a . E n o t r a s p a l a b r a s : rige c o m p l e t a m e n t e el p r i n c i p i o del i n j u s t o p e r s o n a l , e x p r e s a d o en el a r t í c u l o 1, esto es, frente a c a d a h e c h o h a b r á que c o n s i d e r a r si es atribuible a título de dolo o culpa, o b i e n c o n s i d e r a r si en relación a u n h e c h o c o n c u r r e t a n t o dolo c o m o culpa. P o r t a n t o , la d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a en la p r e t e r i n t e n c i o n a l i d a d sólo p u e d e h a c e r s e s o b r e la b a s e del c o n c u r s o ideal del a r t í c u l o 71, q u e es la disposición q u e recoge el p r i n c i p i o del i n j u s t o personal ( u n h e c h o q u e c o n s t i t u y e d o s o m á s delitos), y no s o b r e la b a s e del a r t í c u l o 9.4, q u e sólo p u e d e servir o e n t r a r a act u a r c o m o c o r r e c t i v o d e n t r o de la idea del injusto p e r s o n a l . A^o al revés, esto es, c o m o limitador del principio del injusto personal (es p o r eso que se h a de aplicar a los delitos cualificados p o r el r e s u l t a d o , en q u e éste ha ido m á s allá de la intención del a u t o r , esto es, h a sido sólo i m p r u d e n t e ) . El artículo 9.4 es hoy, pues, un correctivo a la 'responsabilidad objetiva dentro de la idea de una mayor precisión del principio del injusto personal. En definitiva, en la a c t u a l i d a d , t a n t o p a r a la p r e t e r i n t e n cionalidad h o m o g é n e a c o m o h e t e r o g é n e a , h a de aplicarse el a r t í c u l o 71 del CP. Sin e m b a r g o , n o se p u e d e d e s c o n o c e r q u e la fuerza de la t r a d i c i ó n , el h e c h o q u e ya en la p r o p i a doct r i n a se t i e n d a a m a n t e n e r la a n t i g u a idea de la p r e t e r i n t e n cionalidad, h a c í a necesario p r o f u n d i z a r .la r e f o r m a , y es p o r eso q u e la PAP se decidió p o r s u p r i m i r el a r t í c u l o 9.4, con lo cual c l a r a m e n t e obliga, e n t o n c e s , a aplicar s i e m p r e el conc u r s o ideal. T a m b i é n c o r r e s p o n d e r í a en esta m a t e r i a h a c e r alusión a 265
otro tipo de argumentaciones que hace la doctrina respecto de la preterintencionalidad y el concurso ideal. Ya antes de la reforma parcial y luego después de ella se ha señalado que la solución del concurso ideal no es práctica/ pues en los casos más corrientes de preterintencionalidad, esto es, entre lesiones de diferente tipo o de lesiones seguidas de homicidio, va a ser muchas veces muy difícil determinar la entidad de la lesión dolosa, con lo cual es el delito más grave. Por eso se propone que se dicte una regla en la parte especial que contemple estos casos y cuya solución penal no debería ser diferente a la del concurso ideal. Este planteamiento, sin embargo, es objetable desde diferentes puntos de vista.' En primer lugar, requeriría tipificar la preterintencionalidad en el caso de lesiones más graves o bien de muerte, con lo cual necesariamente hay que adoptar la mala técnica de la cualificación por el resultado. Por otra parte, habría que establecer una larga y pormenorizada regulación conforme a todos los casos posibles de lesión inicial. Y por último, si la penalidad no ha de ser diferente que la que resulte del concurso ideal, no se ve objeto de plantear todos estos problemas técnicos legales. Es cierto que se señala que en algún caso particular no se podrá determinar la lesión, pero tampoco a ello escapa una regulación mediante tipo especial, pues tendrá que adoptar, para poder obviarlo, la mala técnica legal de las presunciones. Por otra parte, conforme a la nueva regulación de las lesiones de la PAP, es muy difícil que se dé tal indeterminación y, en todo caso, se tratará de algún hecho muy especial e insignificante, en que el problema será decidir si hubo un delito de lesiones base o una falta, y en tal caso debería jugar la apreciación en favor del reo (inutilidad para el trabajo o enfermedad de menos de ocho días).
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3 ^ ^El problema H^rHoTo eventual./El sentido de la relaentre el sujeto ^^su hechoobTíga a plantearse la posibi-
5. Así Mercedes Alonso Álamo, ob. cit. págs. 6 y ss. Ya antes, Francisco Muñoz Conde, «Del llamado homicidio preterintencionado», en RJC, 1974, págs. 903 y ss. 6. Ya Fabio Suárez Montes señaló todos los problemas y dificultades que entrañaba colocar una regla especial en él, pág. 80: «La preterintencionalidad en el Proyecto de Código penal de 1980», en ADP, 1981, págs. 795 y ss. 266
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lidad o bien de dolo o culpa. Sin embargo, la doctrina ha señalado un punto fronterizo entre dolo y culpa, que es el dolo eventual.' La naturaleza del dolo eventual resulta muy discutible desde antiguo y en verdad aparece íntimamente ligada a una consideración político-criminal. Es por eso que Liepmann,* a principios de siglo, dijo que era una expresión de la justicia de clases y que Von Liszt' recalcara que había servido fundamentalmente para encarcelar a los socialdemócratas por delitos contra el Estado o contra el honor; por el contrario, Kohlrausch'" señalaba que desde el punto de vista de la intensidad criminal no había diferencia entre el dolo eventual y el dolo. Lo que hay que dilucidar, pues, primero, es el punto de vista político-criminal frente a dolo y culpa y luego dilucidar dónde encaja el dolo eventual. La función del orden jurídico es proteger los bienes jurídicos, ése tiene que ser hoy el punto de partida (no podrían ser ni las malas intenciones ni las especiales características del autor, pues ello lleva a un Derecho penal antidemocrático). Ahora bien, para proteger los bienes jurídicos es necesario evitar, dos tipos de procesos. Unos, que van justamente dirigidos a lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos, estos procesos son justamente los definidos como dolosos. Pero, además, hay otro tipo de procesos que han cobrado especial relevancia en el siglo xx, que son aquellos con un exceso de riesgo más allá de lo permisible, que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos, y es por eso que se exige la aplicación de un determinado cuidado en tales actividades. ¿En cuáles de estos procesos, que se quieren evitar desde un punto de vista político-criminal, se puede incluir el dolo eventual? Porque ciertamente, como ha sido destacado tiempo 7. Cfr. Juan Bustos, «Política criminal y dolo eventual», en RJC, núm. 2, 1984, págs. 29 y ss. 8. M. Liepmann, Die Reformn des deutschen Straf¿echts. Kritischen Bemerkungen zum Strafgesetzentwurf, Hamburgo", 1921, pág. 79. 9. Franz von Liszt, «Die Behandlung des dolus eventualis im Strafrecht und Strafprozess», en Strafrechtliche Vortrage und Aufsdtze, t. II, Walter de Gruvter, Berlín, 1970 (reedición), págs. 270 y ss. ' 10. Eduard Kohlrausch: «Die "Straftat" im deutschen Strafgesetzentwurf 1919», en Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Berna, 1921, pág. 169. 267
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atrás, no constituye una tercera forma de proceso a evitar, diferente cualitativamente al dolo o la culpa." Lo que destacan todas las teorías del dolo eventual es Que en éste se produce la probabilidad de un resultado, en otras palabras, un elevado riesgo (de lesión o puesta en peligro) para el bien jurídico. Luego quiere decir que cualitativamente el proceso que representa el dolo eventual es igual al de la culpa, diferente, por tanto, al del dolo. Es por eso que, con razón. Quintero Olivares señala que asimilar el dolo eventual al dolo es una presunción de iure}^ En efecto, veamos las diferentes teorías dogmáticas conceptuales. Para unas, las teorías del consentimiento, que hacen recaer el problema del dolo eventual en una cuestión de culgabilidad, el hecho de asentir o aceptar ese resultado probable convierte a l d o l ó eventual en doIoT es d¿ch\ la pura mala jntención o deseo en una hipótesis, llevaría este proceso al dolol Con razón tal criterio ha sido duramente criticado, porque castigaría sólo los ánimos, o bien al pobre diablo. Ello no es suficiente desde el punto de vista conceptual para encontrar en el dolo eventual el querer de la realización del dolo y por eso lleva hacia un derecho penal antidemocrático, de pura presunción. Pero tampoco el otro camino mejora las cosas, esto es, el de las teorías de la representación (que plantean el problema en el injusto). Para las más radicales, basta con el conocimiento de la probabilidad, o bien de la posibilidad del resultado. Este planteamiento implica en el fondo cambiar la definición dTjolo, ya que sólo se basaría en el conocimiento, como^müy bIHn en Forma consecuente hace Schmidhauser,'^ con lo cual, además, la culpa queda reducida sólo a la inconsciente, o bien lleva a la creación de una tercera forma de relación personal con el hecho, esto es, dolo (querer y saber), dolo eventual (conocer) y culpa (debió conocer).'^ Pero tales planteamientos 11. Cfr. Robert von Hippel, Die Grenzen von Vorsatz und Fahrlassigkeit, Leipzig, 1903, pág. 94. 12. • Gonzalo Quintero Olivares, Introducción al Derecho penal, Barcanova, Barcelona, 1981, pág. 125. 13. Eberhard Schmidhauser, «Die Grenzen swischen vorsatzlicher und fahrlássiger Straftat», en Juristiche Schulung, 1980, Helf 4, pág. 250. 14. Alexander Loffler, «Die Abgrenzung von Vorsatz un Fahrlassigkeit mit Berücksichtigung des deutschen und Osterreichischen Vo268
no pasan de ser disquisiciones intelectuales, pues significarían confundir todas las categorías conceptuales hasta el momento utilizadas. L u e g o s i sólo hay dolo y culpa, el colocar el dolo eventual, p o r e l solo hecho del conocimiento, dentro d ^ r d o l o es todavía una forma de respoñiabilidad objetiva. PoF~e?o ya desde antiguo se ha destaca3oTi~rilacíón entre dolo eventual y versan in re illicita}^ y más aún, desde el punto de vista de la práctica es inducir a un criterio puramente subjetivista o eticizante (paradójicamente) castigar al pobre diablo, al con malos antecedentes de cualquier naturaleza. A l g u ^ s teorías de la regr^esentación tratan de salvar estos PJ^IfJSJM^-í^cu^ri^endo a^deje^rnün^ Así, Welzel y Gimbernat estiman decisiva la actividad de «contar con» (el resultado probable) en la realización del hecho, o bien Roxin, de «decidirse por» el proceso" alternativo que va contra el bien jurídico, en definitiva, «decidirse contra» el bien jurídico." Pero ciertamente estos son sólo elementos subjetivos, que no tienen una expresión en la realidad, sino sólo en una hipótesis, al revés del querer del dolo. Luego tampoco permiten el salto cualitativo de culpa a dolo. ]^n definitiva, entonces, el dolo eventual es culpa, sólo que con un elemento subjetivo del tipo (el «contar con» o bien «el decidirse por»). Es por eso que con razón Rodríguez Muñoz y Ferrer Sama "^ plantearon frente al antiguo CP que el dolo eventual estaba incluido dentro de la imprudencia temeraria en el art. 565.1. Pero ciertamente el legislador puede adoptar otra solución dada la evidente^]gyOTjntgngida¿_criminal del dolo eventual —por ser culpa con un e l e m e n t o ^ ^ B j e t i y ^ - respecto de la culpa simplemente, y es por eso que pareciera más apropiarentwurfs», en Osterreichischen Zeitschrift für Strafrecht, II, 1911, págs. 162 y ss. 15. Alexander Loffler, op. cit., pág. 165; Liepmann, op. cit., pág. 80. 16. Hans Welzel, Derecho penal alemán, Santiago de Chile, 1976, págs. 101 y ss.; Enrique Gimbernat, «Acerca del dolo eventual», en Estudios, Madrid, 1976, pág. 136 y nota '46; CJaus Roxin, «Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit», en Grundlagen Probleme, 1973, págs. 209 y ss. 17. Rodríguez Muñoz (traduc.). Tratado Mezger, nota págs. 166 y ss.; Ferrer Sama, Comentarios, tomo I, 1946, págs. 33 y ss.
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da la interpretación iniciada por Córdoba Roda " y profundizada por Mir Puig," que el dolo eventual estaba en la palabra voluntaria del antiguo artículo 1 del CP y que había que aplicarle la atenuante del artículo 9.4 (la de no haber tenido intención de causar un daño de tanta gravedad como el que se produjo). Esta interpretación habría que matizarla en el sentido que sólo se trata de una asimilación del dolo eventual al dolo respecto de la pena, no respecto de su estructura, que seguirá siendo de culpa y no de dolo. Lo que es muy importante para la teoría de la participación, del iter criminis y para la relación entre el dolo eventual con una determinada estructura típica, que puede entonces ser incompatible con él, por serlo con la culpa (por ejemplo, los tipos que tienen elementos subjetivos de intención trascendente). Por otra parte, es importante destacar que esta asimilación en la pena, para evitar una infracción al principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución y, por tanto,, impedir que el juez o el intérprete se convierta en un hacedor de injustos, lo que sería inconstitucional, tiene que estar expresamente señalada en la ley. En el antiguo CP ello era posible gracias al artículo 8, 8.'', el artículo 1.1 y 2 y el artículo 9.4, conforme a la interpretación ya señalada, iniciada por Córdoba Roda y desarrollada por Mir Puig. Frente al nuevo CP después de la reforma de junio de 1983 también es posible sostener la asimilación expresa, ya que se ha mantenido el artículo 9.4. Es decir, dicha atenuante tendría una doble función, frente a los delitos cualificados por el resultado, para restringir los atisbos de responsabilidad objetiva, y, en el dolo eventual, tanto para señalar expresamente que está asimilado penalmente al dolo como para advertir que, si bien su intensidad criminal es superior a la de la culpa simple, sin elemento subjetivo del tipo, no alcanza, sin embargo, la misma intensidad criminal del dolo, pues eseelernento_jubjetivo_en modo alguno se identifica con el querer del dolo. Ahora bien7¿cuál es la situación frente a la PAP? Como hemos dicho, por razones plausibles, para evitar que la juris18. Juan Córdoba Roda (traduc), Tratado de Derecho penal, de Reinhart Maurach, tomo I, Barcelona, 1964, pág. 321. 19. Santiago Mir (traduc), Tratado de Derecho penal, de Hans Heinrich Jescheck, tomo I, Bosch, Barcelona, 1981, nota págs. 427-428. 270
prudencia y la doctrina siguieran con las antiguas posiciones sobre la preterintencionalidad, se eliminó la atenuante del artículo 9.4. En verdad, ella ya en relación a los delitos cualificados por el resultado no tenía sentido, pues éstos desapaparecen en la PAP. Pero sí, en cambio, seguía permanente su función respecto del dolo eventual. En otras palabras: hoy no hay posibilidad de encontrar una regla expresa sobre el dolo eventual en la PAP y, por tanto, conforme al principio de legalidad, que impide crear injustos específicos a la jurisprudencia o a la doctrina, el dolo eventual tendría que quedar incluido dentro de la culpa o imprudencia. Más aún, como en Alemania, frente al PAP. Otra solución llevaría a una ampliación excesiva del dolo eventual, y con ello, del dolo propiamente tal, dado que se adopta en cuanto a la culpa el sistema de numerus clausus y, por tanto, la tendencia de la jurisprudencia será, como en Alemania, tratar de saltar esa barrera a través del dolo eventual, convirtiendo hechos culposos no legislados en de dolo eventual. Ahora bien, tampoco creemos que ni la jurisprudencia ni la doctrina van a aceptar el desaparecimiento del dolo eventual y su fusión total con la culpa. De ahí que sería necesario una regla expresa sobre el dolo eventual. Para lo cual hay dos caminos: o al legislar sobre la imprudencia referirse al dolo eventual aplicándole una mayor pena^ o bien en la parte general dar una regla expresa sobre él. Esta segunda solución parece más práctica, pues la primera podría recargar mucho los tipos. Ahora bien, en la parte general se pueden adoptar dos soluciones, o una regla expresa indirecta, esto es, aplicar una atenuante al dolo eventual (apreciar una atenuante por el realizar el hecho con dolo eventual), o bien señalar expresamente todo lo referente a la naturaleza del dolo eventual. Esto último resulta demasiado doctrinario y además limitaría el dolo eventual sólo a los casos en que aparece expresamente prevista la culpa, lo cual sería criticado por la jurisprudencia y la doctrina. De ahí que sería preferible la primera solución y dejar que la doctrina, como ya lo ha ido haciendo, limite el dblo eventual según la estructura de los tipos y ratifique que su estructura es la de la culpa y, por tanto, aplique sus principios en relación a su configuración delictiva. Pero en todo caso, la PAP ha de dar una regla expresa sobre el dolo eventual, cualquiera que sea, si quiere atenerse a los principios de un Es271
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tado de Derecho y en específico al principio del injusto personal. 4. El error dentro de la teoría del injusto. En forma totalmente intencional no hemos utilizado la expresión error de tipo, por las razones que surgirán de la presente exposición. El problema del error no aparecía tratado en el antiguo CP; su introducción se debe a la reforma parcial de junio de 1983. La PAP introduce sólo algunas correcciones terminológicas, pero en lo esencial se mantiene la misma la regulación. En la doctrina, en cambio, el problema del error había sido analizado desde antiguo en sus diferentes facetas. Y en la actualidad se había sustituido la clasificación de error deTiecho yndF'derecHo'poF la de~eiFror c[e~tIpo y de prohibición, porgué' estar~ulTima" se adecu^ba^a la estructura del delito dividida en |oF^IeiñCTtos~de~5pi53aH7^ñt!j^^ Por otra parte, la^_doictrma~Hisiinguía desde antiguo_ entre error sobre elementos constitutivos o esenciales^, que tenía un carácter trascendente, eliminaba si era invencible el dolo y la culpá, y el error sobre^eünieritos accideHtaIes,"que no era tras^njérrte~éírrelación"^ injusto, sincTiTlo mas, en ciertos casos, Pjirala determinación de la pena (aplicación de concurso ideal, por ejemplo). Ahora bien, la primera observación que se puede hacer en relación al error dentro de la teoría del injusto es que el artículo 17 de la PAP (al igual que la reforma parcial) incluye dentro de la regla sobre elementos constitutivos un error accidental, esto es, sobre las agravantes. Lo cual puede provocar diferentes contradicciones, al equiparar dos situaciones completamente diferentes. En primer lugar, ciertamente la clasificación entre error invencible o vencible tiene sentido respecto de un elemento constitutivo, pues se trata de determinar si la realización del hecho ha sido dolosa o culposa o bien sólo producto del caso fortuito o de una imprudencia no tipificada. Pero ciertamente tal clasificación no es posible aplicarla a un elemento accidental, como una agravante, ya que el injusto como tal siempre permanecerá, esto es, la realización del hecho no puede desaparecer por el error sobre la agravante. Luego pareciera difícil aplicar tal clasificación a un elemento accidental. De ahí las contradicciones que surgen en el artículo 17, pues al
relacionar el artículo 17.1 con el 17.2 pareciera que es posible una agravante culposa, lo cual es una total contradicción; sólo los tipos pueden realizarse dolosa o culposamente. Luego hay que entender que la única regla sobre la agravante es la del artículo 17-1 y no la del 17-2, esto es, que la invencibilidad la excluye, pero no así la vencibilidad, pues no es posible aplicarla a una agravante. Pero eso deja en pie una nueva contradicción, la vencibilidad implica que el sujeto pudo, conforme a las circunstancias (fácticas o personales), conocer el hecho, quería entonces decir' que en la agravante se va a exigir aún el «pudo», esto es, un conocimiento potencial. Parecería demasiado y en contraposición a la teoría del dolo, que exige conocimiento real. Es por eso que en la relación a un elemento accidental, o bien respecto de una agravante, el problema sólo es si conoció o no (como surge por lo demás del art. 62.2 de la PAP y del art. 60.2 del actual CP), teniendo que destacarse que en el «conoció» queda entonces ya comprendida la representación de la agravante (situación homologa a la de la culpa consciente, es decir, se abarca ya bastante). Ir, pues, más allá en la clasificación es entrar en contradicción no sólo con dichos artículos, sino con toda la teoría del error, el dolo y la culpa. Pero más aún, ¿qué pasa con las atenuantes? Quiere decir entonces que el error sobre ellas sería intrascendente, es decir, que siempre se aplicarían, lo cual desde un punto de vista favorable al reo pareciera adecuado. Pero ¿cómo se compatibiliza eso con el artículo 62.1, que sólo aplica la atenuante objetiva cuando ha sido conocida? No hay, pues, una clara interrelación entre el artículo del error y el referente a la determinación de la pena en el caso de agravantes o atenuantes, y un error sobre atenuantes o agravantes es evidentemente un problema en relación a la determinación de la pena (sólo sobre mayor o menor injusto) y no propiamente sobre la existencia o no del injusto. En definitiva, pues, debería sacarse esta regla del error del artículo 17 y situarse en el artículo 62. Por último, para agotar el tema, habría que señalar que la única otra interpretación posible de este artículo 17 sería pensar que se está refiriendo a agravantes que forman parte del tipo, pero en*ese caso se trataría de un elemento constitutivo y no tendría sentido la distinción y además sería un absurdo en tal caso no considerar las atenuantes constitutivas del tipo. En definitiva, esta otra inter-
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pretación no es viable y la primera, la única posible, lleva a una serie de contradicciones. En definitiva, pareciera que bastaría para solucionar este problema con la regla del artículo 62 de la PAP e igualmente con la regla del artículo 60 actual. Si se quisiera dar un mejor tratamiento al error sobre las atenuantes, bastaría con decirlo en esos mismos artículos. Ahora bien, en cuanto al punto fundamental, que es el error sobre el elemento constitutivo de la infracción penal, ¿cómo hay que interpretar estas reglas? Este error aparece en oposición al error sobre la ilicitud, de modo que comprenderá todo aquello que no esté referido a la ilicitud. En primer lugar, habrá que considerar cualquier aspecto constitutivo de la tipicidad, entendiendo por elementos constitutivos aquellos básicos para fundamentar el injusto del correspondiente tipo legal, esto es, que sin ellos no se puede dar la correspondiente figura legal. Ahora bien, en el tipo legal hay elementos tanto descriptivos como normativos, que pueden ser constitutivos. El prolalema surge en relación a estos últimos, ya que tienen una doble faz. Por una parte, un presupuesto fáctico sobre el que descansan y, por otra, una valoración jurídica, que dice relación con la ilicitud de la correspondiente figura. Así, por ejemplo, la expresión ilegalidad del artículo 184 del CP referido a la práctica ilegal de la detención por el funcionario público es un elemento normativo, en el cual hay que distinguir sus presupuestos fácticos, esto es, más allá del plazo correspondiente, sin asistencia de abogado, sin expresarle sus derechos al detenido, etc., y, por otra parte, está la significación frente al' ordenamiento que tienen estos presupuestos. El error puede recaer tanto sobre el presupuesto mismo, es decir, el sujeto pensar que todavía no ha transcurrido el plazo legal, o bien sobre la significación jurídica del elemento normativo, pensar conforme a la Constitución, que por haber dado aviso a la autoridad judicial, para él ya no rige el plazo de setenta y dos horas. En este último caso hay un error sobre la ilicitud de su hecho y no sobre un elemento constitutivo del hecho. Luego si bien el error sobre la tipicidad puede recaer tanto sobre los elementos descriptivos como normativos, en este último su contenido está referido sólo a los presupuestos fácticos del elemento normativo y no a su significación den274
tro del ordenamiento jurídico, pues esto es un problema referido a la ilicitud. Pero no sólo los elementos del tipo legal son constitutivos del hecho de la infracción penal, sino que también hay que considerar las causas de justificación. Aquí también hay que distinguir en la causa de justificación, ya que, como los elementos normativos, hay dos aspectos, uno referido a los presupuestos fácticos en que descansa la causa de justificación y otro referido a la permisividad misma del actuar en esa situación, esto es, a la significación jurídica de tales presupuestos fácticos. Al hecho constitutivo de la infracción sólo pueden permanecer tales presupuestos fácticos, en cuanto son parte de la situación de hecho producida o, en otros términos, de la realización llevada a cabo o efectuada. Pero el problema de la permisividad o de la significación jurídica concreta de esa situación es una cuestión referida a la licitud o ilicitud del hecho. Luego sólo será un error sobre el hecho constitutivo de la infracción penal aquel que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación y no sobre su significación jurídica; éste sólo será un error sobre la ilicitud. En otras palabras: la PAP hace una nueva clasificación del error, no distingue entre error de tipo y error de prohibición como hace en general la doctrina alemana, sino sobre error en el hecho constitutivo y error en la ilicitud. Ahora bien, tal como hemos visto, en verdad el error sobre el hecho constitutivo, como su nombre lo dice, es siempre un error de hecho, aunque pueda recaer sobre elementos normativos o jurídicos, pues en tal caso su contenido no es la juridicidad misma, sino los presupuestos fácticos de ella. Con esta clasificación de la PAP se eliminan las confusiones de la antigua clasificación, que impedía comprender bien el error de tipo que recaía sobre elementos normativos, porque llevaba a la creencia de que se trataba de un error de derecho, o bien, sobre la ilicitud, cuando en verdad, como hemos T?lsto, es un error de hecho, es decir, sobre el hecho constitutivo de la infracción legal. De todos modos, queda un problema frente a la doctrina o por lo menos frente a determinada posición, la doctrina del error de prohibición de la culpabilidad estricta, defendida úl275
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timamente en un trabajo de Susana Huerta,^" y para quien, conforme a sus postulados, el error sobre una causa de justificación, siempre y en todo caso, es un error de prohibición. Es decir, en caso alguno, al revés de lo que sucede en el PAP, podría el error vencible llevar al hecho culposo, sino que habría que aplicar o bien la atenuación prevista para el error sobre la ilicitud vencible, o la eximente incompleta, conforme a la atenuante del artículo 23, 1.", del AP (similar a la del art. 9.1. actual). Junto a esta argumentación sistemática o formal se da otra más de fondo o material, que si el dolo es el aspecto personal del tipo al igual que la culpa, si se ha decidido que el tipo es doloso, resulta absurdo señalar con posterioridad que es culposo, lo cual parece un razonamiento bastante lógico e intachable. Desde el punto de vista sistemático y formal, pareciera que no hay nada decisivo, por el contrario, ya que muy bien dentro de la teoría del delito se puede hacer recaer el acento, para los efectos del error, en el hecho constitutivo de la infracción, o bien la ilicitud misma, que es el criterio que hemos 20. Solfre el contenido de la aní i juridicidad, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 145 y ss. Ciertamente éste es un punto muy analizado en la doctrina española última en vista a la reforma, en forma similar a Huerta, José Miguel Zugaldía plantea dentro del llamado error de prohibición el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación («El tratamiento jurídico penal del error en el artículo 20 del Proyecto de Ley Orgánica del Código penal español de 1980», en CPC, núm. 15, página 521); también Carlos María Romeo Casabona, que diferencia entre error sobre elementos esenciales e inesenciales de la causa de justificación, para concluir que se ha de aplicar la atenuación para el error evitable de prohibición al error sobre los elementos inesenciales de una causa de justificación y por analogía también a los esenciales, con lo cual se evitaría las contradicciones que se producirían en otro caso («El error de prohibición en el Proyecto de 1980» en ADP, 1981, pág. 766 y ss.); más matización introduce Bacigalupo, para quien si bien al error sobre los presupuestos de las causas de justificación se le ha de aplicar la regla para el error de prohibición vencible, podrá, sin embargo, facultarse al juez para que llegue hasta excluir la punibilidad, con lo cual reconoce diferencias entre ambos errores («La distinción entre error de tipo y error de prohibición en el Proyecto de Código penal de 1980», en La Ley, núm. 76, pág. 923). Una posición completamente diferente, pero sobre la base de la teoría de los elementos negativos del tipo, es la propuesta de Santiago Mir de considerar este error un error de tipo y, por tanto, aplicarle sus reglas {Lecciones de Derecho penal, Barcelona, 1983, pág. 331).
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aplicado consecuentemente hasta ahora. Más aún; como hemos visto, permite aclarar algunas situaciones que estaban confusas en la doctrina, de modo que su plausibilidad aparece manifiesta. Por otra parte, por el contrario, la sistemática de la teoría de la culpabilidad estricta es contradictoria, ya que el conocimiento de los presupuestos fácticos es parte de la respectiva justificación, luego problema de antijuridicidad e igual su error, luego no se ve por qué se le sitúa a nivel de culpabilidad; además, ese conocimiento es un conocimiento actual, diferente al potencial que señala la teoría de la culpabilidad estricta en la conciencia del injusto. El argumento material, en cambio, requiere un mayor análisis, pues aunque se decida que sistemáticamente el error sobre los presupuestos ha de ir en la antijuridicidad, ello no obsta a que el dolo está a firme y, por tanto, lo único que correspondería es, si el error es vencible, atenuar el tipo doloso correspondiente (mediante la eximente incompleta; aunque aquí podría haber problema respecto de los diferentes casos de error conforme a la doctrina jurisprudencial, por ejemplo, si recae sobre la agresión misma, pues no se podría aplicar la eximente incompleta y, por tanto, sería necesario otra solución, sólo la atenuante analógica general. Se llegaría a una situación bastante contradictoria). Consideremos, para buscar una u otra solución, una situación concreta en que se da una causa de justificación, por ejemplo, la legítima defensa. Cuando José mata a Miguel en legítima defensa, su conocimiento de la situación es sobre todo el hecho de la infracción legal, sobre todos los aspectos fácticos de su realización, es decir, él sabe que mata, pero también que es objeto de una agresión y que lo hace en defensa de su vida. Ahora bien, sucede que parte de ese conocimiento (además del querer) de la realización va a ser valorativamente relacionado con una norma prohibitiva que integra el desvalor de acto del tipo legal de homicidio. Los otros aspectos del conocimiento del hecho realizado (y el querer correspondiente) no encuentran relación valorativa con la norma prohibitiva, sino con una norma permisiva dé carácter general, para cualquier tipo, por taífto, y que por ello mismo es integrante de la antijuridicidad. Es decir, hay aspectos del hecho y relaciones personales con él que, aunque estén presentes al momento de la realización del hecho, no 277
son abarcados dentro del tipo, porque su valoración parte sólo de la norma prohibitiva precisa, sino que por otra valoración general, para cualquier tipo, que surge desde el ordenamiento jurídico. Es decir, nos encontramos con dos niveles de uno y el mismo hecho, dos niveles sólo desde el punto de vista valorativo, pero no de la realización. Luego si se trata de la misma realización, es lógico que ella, si bien es inicialmente dolosa, desde el punto de vista de la norma prohibitiva, porque evidentemente mató sabiendo y con intención de matar, sin embargo, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico no sea posible mantener tal calificación dolosa, ya que el hecho valorado es indivisible y su valoración final se la da el ordenamiento jurídico; de ahí, entonces, que no hay contradicción en que en este segundo nivel valorativo pueda ser afirmado el carácter culposo del hecho.-^' La tipicidad es sólo indicio de antijuridicidad, es sólo un indicio valorativo general; en otras palabras: la determinación del carácter doloso de un hecho o, por el contrario, si es conforme a derecho, sólo se determina en la antijuridicidad. Y es evidente que si para asentar la antijuridicidad de un hecho es necesario recurrir a las causas de justificación y, por tanto, no sólo a su aspecto valorativo, sino también al conocimiento de sus presupuestos —aspecto que la doctrina en forma predominante acepta ya desde antiguo—, estos presupuestos fácticos y su conocimiento respectivo hay que dilu21. Luego en caso alguno correspondería entrar a considerar la distinción entre requisitos esenciales e inesenciales en las causas de justificación, conforme a la^ crítica que se le dirige por Cerezo a la teoría de los elementos negativos del tipo {Curso de Derecho penal español, Tecnos, 1982, págs. 419 y ss.; en el mismo sentido, Susana Huerta, op. cit., págs. 142 y ss). Con lo cual ciertamente se producirían múltiples contradicciones, entre ellas que hubiese que aplicar el error sobre requisitos inesenciales (evidentemente menor injusto) la eximente incompleta y, en cambio, al sobre requisitos esenciales (ciertamente mayor injusto) las reglas sobre el delito culposo, que en general serían más favbrables, ya que no siempre hay delito culposo en la PAP. En materia de error no se puede distinguir entre requisitos esenciales e inesenciales, pues cualquiera que falte hace desaparecer la causa de justificación (es decir, un elemento esencial del hecho integrante de la infracción penal), y como sobre ella recae el error, su tratamiento ha de ser el mismo, dar origen, si es vencible, a un posible delito culposo (dentro de éste el juez puede agravar, así artículo 156.1 PAP, según si es grave o leve la culpa). 278
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cidarlos en la anti juridicidad y son conformadores del hecho realizado. Luego, aunque se afirme la tipicidad del hecho, todavía no se ha agotado la valoración de todos los aspectos de este hecho, y es, por eso, que posteriormente se pueda afirmar que no es un injusto, porque hay una causa de justificación; con mayor razón, entonces, se puede señalar que es injusto, pero sólo a título de culpa, en consideración a una valoración global del hecho. Se trata sólo de una reafirmación del principio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad; el injusto penal sólo surge con la antijuridicidad, sólo en ese momento se agota la valoración del hecho. Es el injusto el doloso o culposo. El conocimiento y querer de la realización del hecho se puede dividir por razones sistemáticas, valorativas y por las finalidades político criminales que surgen del bien jurídico; pero ello no puede llevar a la confusión de negar esa unidad estructural del hecho y, por tanto, que la relación personal con esa realización sólo puede ser a título de dolo o bien de culpa, que no hay otra posibilidad y que cualquier otra solución sería discriminatoria y sería dejar en parte subsistente muñones de responsabilidad objetiva, al desconocer que frente al hecho y su realización sólo hay dolo o culpa. Plantear únicamente una atenuación implicaría desconocer estas categorías y el principio del injusto personal. La atenuación puede implicar sólo una calificación o bien graduación de la intensidad de la relación personal con el hecho, pero no puede entrar a sustituir dicha relación. En definitiva, pues, la regla del error sobre el hecho constitutivo de la infracción legal era indispensable en la PAP, que en un Estado de Derecho necesariamente tiene que regir el injusto personal. Pero, al mismo tiempo, creemos que con tal regla se han modificado las soluciones de la teoría del error y pensamos que, en general (salvo en el caso del error sobre las agravantes), se ha logrado una sensible aclaración de ellas.
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LA IMPUTABILIDAD EN UN ESTADO DE DERECHO
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Su revisión crítica desde la teoría de las subculturas y la siquiatría alternativa * 1. Revisión crítica del concepto
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A dos se pueden reducir las visiones fundamentales sobre la imputabilidad. La primera es la de los autores clásicos o neoclásicos, desde Carrara hasta Welzel, y la segunda la del positivismo naturalista italiano. Para la prfjnera, partiendo de la concepción más reciente y acabada de ¡Welzel} sin la pretensión pues de hacer una historia de la evolución del concepto dentro de la teoría clásica o neoclásica, la jmputabilidad es un concepto existencial.' Es decir, no se trata de resolver con ella el problema previQ y básico de la culpabilidad, de" si él hombre es II5re~b no, qtle' ti^ig un cáracter~aSstracto y absoluto, sino de señalar que ciertX)S individuos no tienen la ca^acidaá vital__[existoTcí^ de^^omgr^^erjf actüáF'segun'ervalor, en otras palabras, ¿ e ser libres. Se t r a ^ ~ p u e s " ' ^ suietos a quienes, en concreto o ^^^S^S^^i^S^^^i^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ ^^^° evidentemente el c o n c e p t o d e i m m p ü t a m l í d a 3 ~ l l e v a aparejada la idea o estigma o etiqueta de minusvalía, de desigualdad exis* Conferencia pronunciada en la Universidad Externado de Colombia (Bogotá, Colombia) el 23-IX-1981. 1. Hans VVelzel, Derecho penal alemán (traducción de Juan Bustos R. y Sergio Yáñez), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1976 (reedición), pág. 215.
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tencial. Con ello surgen entonces dos órdenes diferentes, el de los hombres libres y el de los que no lo son. A los hombres superiores les corresponde la protección de los inferiores y éstos deben aceptarla sin ninguna otra posibilidad. Para el positivismo naturalista, en cambio, el problema de la imputabilidaji_olinimputabilidad no existe, ya que al negar e l l i b r e albedrío^ desde jun_£urytp de vista vital o'ISilencial, " 5 _ 5 £ ^ ' ^ " ' - ? 5 J á . ' ^ ^ P ^ ^ ^ ^ J P ^ i v i ^ ' ^ de ser libre, sino la de ser un peligroso~sociarr Estcr'es7"Io~que interesa determinar es la capacidad para atentar contra el orden social y en tal medida, los llamados «inimputables» ya por definición presentarán rasgos d_g elevada peligrosidad social y, por tanto, respecto de ellos con mayor razón debe ejercitarse la defensa social.^ En otras palabras, gj^ criminal por excelencia resulta, ser el lkmaj£^ «inimputable^y~coireslo ciertemePte el inimPUtJiy£_sal£ dej^^^ que estaba antS5jJ2-É£°Jl9„£!Lr5,J-?í' desestigmatizado, sino por ercoHtfano, ]EH^5JH.„?;„HÍ.£l-E£ototipp.del criminal. Ño por cáusaliH^ el crinuñal nato presentaba una epilepsia larvada o se hablaba del «loco» moral. Si consideramos ambas versiones en relación a la imputabilidad, en el fondo ambas parten de un mismo presupuesto: la existencia de valores sociales objetivos absolutos. "En otras palabras afirman la existencia de un orden racional cultural absoluto. Los clásicos frente a este orden racional absoluto gracias al libre albedrío, considerado existencialmente, dividen a los individuos entre racionales e «irracionales». En cambio, los positivistas al negar el libre albedrío no pueden hacer esta~aistinción y la «locura» o la «irracIonariHad»]c^stitnirá^_gn"generaluna categoria"3ilos que chocan con el orden social (racional). P e r o e l _ concepto de peirgrosiHad so"cíal les permite distinguir eñtré'anoiTOSesTerqu^ 2. Cfr. Enrico Ferri, Principios dé derecho criminal (traducción de José Arturo Rodríguez Muñoz), Madrid, Ed. Reus, 1933, págs. 193, 194, 243 y ss. Justamente para él una de las clases de delincuente es la del loco. Por su parte, en América latina Carranca y Trujillo señala frente a la imputabilidad disminuida que «la defensa social combate por absurda tal solución (la de la escuela clásica), con razón suficiente a nuestro juicio, ya que somete a pena menor a los sujetos más peligrosos o que pueden resistir menos a sus impulsos perversos» (Derecho' penal mexicano, Parte General, 12.' ed., Edit. Porrúa Hnos., 1977, pág. 394).
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social) y normales (los que se adaptan a él). Es decir, también aquí es frente a ese orden racional cultural absoluto que el concepto de peligrosidad social permite distinguir entre «normales» y «anormales», aunque a esto se le revista de un determinado biologismo o sociologismo. Este planteamiento absoluto ético social ciertamente puede objetarse ya desde un punto de vista estrictamente ético filosófico. En efecto, a una ética objetiva se puede contraponer una ética subjetiva, en que por lo tanto los valores hay que considerarlos desde el punto de vista del individuo y tienen por ello un carácter relativo y no absoluto.^ Pero no es ése el camino que queremos emprender en el presente trabajo, sino exclusivamente el del plano estrictamente existencial o vital, para lo cual recurriremos a la perspectÍAfa^sociológíca]3e~KrteOTi^^^EF^^üItür^ siquiátricarsociál de la siquiatría"alternativa. Creemos que áiñbas perspectivas son j ^ ^ r t a n t e s p a r a r u S a revisión]^£_ía teoría d F l a imputabilidad. La'liña7Ta^"eTis~subcülturas, nos sitúa al hombreintegra3o~en grupos con mayor o menor cohesión y con una mayor o menor amplitud, señalándonos las interacciones que allí se producen y destacando en especial el ser social del sujeto de lo cual en general la teoría de la imputabilidad no había dado cuenta o lo había hecho en forma muy pobre. La otra, la de la siquiatría alternativa, nos plantea el mundo propio del individuo, el proceso de acción del sistema social sobre él y cómo es su reacción frente a él; tampoco la teoría de la imputabilidad había dado cuenta de ello, pues el mundo (lo sociocultural) sólo estaba en el sistema social mismo y el individuo era mirado sólo en sus funciones biológicas, sociológicas o sociales, pero no como una totalidad. En definitiva, pues, ambas orientaciones, la subcultural y la siquiátrica alternativa, vienen a cuestionar la existencia de un solo mundo (social cultural), la «verdad única» del sistema, contraponiendo los mundos de los grupos, las subculturas y las culturas, por una parte, y, por otra, el mundo del propio individuo como tal. •• 3. Cfr. al respecto Ernesto Garzón Valdés, En defensa del subjetivismo, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de Lérida (1981) y en general J. L. Mackie, Ethik. Aufder Suche nack dem Rechtigen und Falschen (título en inglés: Ethics. Inventing Right and Wrong).
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Para entender el problema desde el ángulo sociológico en que lo queremos situar, creemos que es útil el ejemplo que trae a colación Eco para explicar el punto de vista semiótico en los masa media.* Dice Eco que a una vaca la ven exactamente igual un hombre de la cultura occidental y un hombre de la cultura hindú (en ambos los procesos biológicos y ópticos para ver son iguales), pero la vaca no tiene el mismo significado para uno y otro, no es vista entonces del mismo modo. Para el primero representa una determinada cantidad de proteínas alimenticias y de preservación biológica de la especie humana; en cambio, para el segundo es la encamación de un símbolo religioso y representa la preservación espiritual del individuo. Es decir, hay aquí dos tipos de órdenes culturales diferentes y, con ello, dos órdenes sociales distintos, dos sociedades. Como dice Gordon,^ en suma, cultura es la «vía de vida de una sociedad», dentro de lo cual habría que distinguir una cultura no material, comprensiva de las normas de conducta, creencias, valores y de los patrones de comportamientos basados sobre esas categorías y una cultura material, que incluye los objetos creados en concreción de tales categorías. Luego existencialmente resulta totalmente diferente a la que puede asumir otro individuo. Ahora bienj_enjd mundo contemporáneo, al definirse el estado erTTorma democráticamente pluralista se tiende a incluir y reconocer diferentes «vías de vida», caso típico sería el norteamericano, sobre^ el que se basan la mayoría de las investigaciones. Pero ello se da aún, como situación de hecho, en países que tienden a no reconocer esta realidad; así, por ejemplOjjen_Alemania,' donde ya desde hace tiempo coiTlos tra^bajadóréFespaño-
les e italianos se planteó la existencia simultánea de dos culturas, la latina y la germana, que pueden quizá considerarse no tan dispares, mas últimamente con la gran cantidad de trabajadores turcos ello sí que resulta más evidente. Otro tanto sucede en Estados con menos desarrollo como son los latinoamericanos, en que junto a una cultura colombina persiste una cultura precolombina, que siempre demuestra su presencia.' No se trata tampoco con ello de plantear un «ethclass», como hace Gordon, esto es, una clase que se produce por la -intersección de grupo étnico, clase social, residencia urbana o rural y región en que se vive,* porque ello resulta totalmente arbitrario si formulamos cultura en un sentido amplio. Más bien lo que se trata de señalar es que una persosona en la sociedad contemporánea, como indica Irwin siguiendo a Tamatsu Shibutani' puede tener como referencia más de un mundo social y tener por tanto identificación simultánea o alternativa con ellos, y con lo cual se puede dar lo que plantea Arnold, esto es, de que la participación puede ser en diferentes grados e intensidad, mayor respecto del que se es miembro y menor respecto al que sólo se pertenece.'" Pero no sólo hay que plantearse de este modo el problema subcultural, esto es, de la existencia de diferentes culturas claramente contorneadas, como una colombina y otra precolombina, una occidental y otra oriental, etc. en que una aparezca hegemónica respecto de las otras, sino también en un sentido más estrecho, esto es, que dentro de una misma cultura se den, por razones que se pueden explicar desde un punto de vista funcional, estructúralista, interaccionista o marxista, otros órdenes culturales diferentes al orden cultural total o más amplio. Este tipo de consideraciones hicieron surgir justamente el concepto de subcultura. Tal planteamiento subcultural estricto puede ilustrarse con ejemplos
4. Umberto Eco, «¿El público perjudica a la televisión?», en Sociología de la comunicación de masas, Gustavo Gili, Barcelona, 1979, págs. 222-223. 5. M. Gordon Milton: «The subsociety and the subculture», en The Sociology of Subcultures, editado por David Arnold, University of California, Santa Bárbara, 1970, pág. 151. 6. Cfr. información sobre 44 proyectos de investigación respecto a «Segregación obligada frente al medio alemán», en Deutscher Forschungsdienst, vol XII, núm. 11, págs. 7-9.
7. En uno de los últimos terremotos sucedidos en Chile (1960), un grupo de indígenas, que por generaciones había vivido con la cultura colombina, sacrificó a una niña (nieta del jefe) para calmar a los dioses. 8. M. Gordon Milton, ob. cit. nota 5, pág. 157, y págs. 160 y ss. 9. John Irwin, «Notes on the present status *of the concept subculture», en The Sociology of Subcultures, pág. 165. 10. David Arnold, «Subculture marginality», en The Sociology of Subculture, pág. 85.
2.
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La teoría de las
subculturas.
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muy simples, co'mo el de Gordon: " un partido de fútbol para un muchacho adolescente puede significar, según su subcultura, el lugar donde se puede ganar algún dinero vendiendo comestibles, la forma de recrearse un día de la semana o aun el de lograr una escapada con muchachas el fin de semana. Del mismo modo se puede decir que el boxeo para un sujeto es la forma de poder surgir y ser alguien, para otro un negocio y para otro un lugar de recreo. Pues bien, estas significaciones tan simples, pero diferentes, pueden ser parte de una red de significaciones que difieren de otras y difieren también de la cultura hegemónica. Esta línea teórica fue iniciada por Sutherland y Hollingshead. Sutherland habló de la asociación diferencial, esto es, de sujetos que se unen con unos y no con otros en razón de una misma base: hay pues una selección de los colegas que lleva al desarrollo de rasgos comunes y en primer lugar del lenguaje.'^ Hollingshead por su parte señaló que dentro de la «gran sociedad» se dan grupos especializados diferenciados unos de otros y de la «gran sociedad», que tienen valores, formas de comunicación y patrones de comportamiento común, un proceso de iniciación del novicio antes de su aceptación y un sistema de sanciones para el control de las relaciones de sus miembros con otro grupo o con la sociedad más amplia." Por su parte autores como Yablonsky flexibilizan la concepción sobre la base de la teoría del grupo próximo (near-group theory), en que la definición de roles sería difusa, la cohesión limitada, falta de permanencia, consenso mínimo sobre las normas, calidad de miembro movediza, calidad de líder desordenada y definición limitada de las expectativas de calidad de miembro.''' Otros autores ponen su acento subcultural en la división de clases, planteando la existencia de una cultura de clase 11. M. Gordon Milton, «The concept of the subculture and its application», en The..., pág. 35. 12. Edwin Sutherland, «Behavior systems in crime», en The..., pág. 12. 13. A. B. Hollingshead, «Behavior systems as a field for research», en The..., pág. 22. 14. Lewis Yablonsky: «The delinquent gang as a near-group», en The..., págs. 40-41.
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media y otra de la clase más baja." Cohén analiza el problema subcultural sobre la base de la existencia de grupos que resuelven problemas, es decir, no basta con la constatación de problemas de adaptación o ajuste para que surja una subcultura grupal, sino que es además necesario para ello que brinde solución apropiada a los problemas particulares." Yinger prefiere hablar de contracultura en vez de subcultura cuando surge un conflicto o situación de frustración entre un grupo y la gran sociedad." Ahora bien, todo este tipo de planteamientos ha servido para analizar las llamadas subcultura criminal y subcultura ¿ e la prisión." EiTdefinitiva en relación al planteamiento subcuiturai podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) Los términos de subcultura y contracultura no hay que entenderlos en el sentido de que uno implica algo inferior culturalmente hablando y que el otro plantea la negación de la cultura. En estricto sentido el primero sólo implica la coexistencia de un ámbito cultural mayor con ámbitos culturales menores y, el segundo, que entre estos ámbitos culturales pueden haber situaciones de conflicto." b) Tampoco, por ello mismo, el concepto de subcultura ha de ser entendido como una forma más de estigmatización de determinadas formas culturales, sirviendo entonces para descalificar movimientos juveniles, ecológicos, feministas y otros, llegando a lo que muy bien ha señalado Schwendter del «fantasma del subculturalismo».^" 15. Walter Miller, «Lower Class culture as a generating milieu of gang delinquency», en The..., pág. 56. 16. Albert K. Cohén, «A general theory of subculture», en The..., pág. 106. 17. J. Milton Yinger, «Contraculture and subculture», en The..., págs. 122-123. 18. Sobre el punto véase en especial John Irwin, «Thieves, convicts and the inmate culture», en ob. cit., págs. 64-80; Marvin E. Wolfgang y Franco Ferracuti, «Subculture of yiolence and integrated conceptualization», en ob. cit., págs. 135-163, nota 5; en general» véase además Hilde Kaufmann, Ejecución penal y terapia social, Buenos Aires, Depalma, 1979 (traduc. Juan Bustos Ramírez), págs. 1 y 67. 19. Rolf Schwendter, Theorie der Subkultur. Syndikat, Frankfurt am Main, 1978, págs. 37 y ss. 20. Rolf Schwendter, ob. cit., nota 19, pág. 12: cfr. también Roberto Bergalli, «Teoría de las subculturas», en Criminología (en prensa). 287
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c) Hay que tener presente que las investigaciones realizadas al respecto han sido fundamentalmente sobre la sociedad yanqui y, por tanto, no son trasladables en todos sus extremos. Así, en muchos países latinoamericanos la cultura hegemónica no es la cultura mayor, sino la minoría, esto es, la cultura colombina tiene mucho menos miembros que la cultura precolombiana. Por otra parte, en muchos países latinoamericanos la cultura precolombina es a su vez la cultura de la clase más baja. Además, en aquellos países, como los del cono sur, en que hay una mayor hemogeneidad cultural, de todos modos hay un sector que trata de implantar una cultura colombina dependiente de la metrópoli, poniendo su acento en el carácter integrista de la civilización cristianooccidental, a diferencia de los otros sectores, que más bien ponen su acento en una cultura colombina de sociedad civil (laica) y nacional. d) Es necesario distinguir tres ámbitos conceptuales diferentes en el planteamiento cultural. Por una parte la existencia en un mismo espacio físico de dos culturas claramente caracterizadas, como sería el caso de una cultura colombina y otra precolombina. Junto a este caso extremo hay otros en que frente a una cultura de ámbito mayor se dan culturas de ámbito físico y numérico menor, que además coinciden en lo esencial con la cultura mayor, sin perjuicio de zonas de conflicto o frustración —caso típico es el de España con una cultura catalana, gallega, vasca. También hay casos de una cultura mayor con ámbitos culturales diferentes, realmente subculturas o contraculturas, en razón de la inmigración o de las diferentes clases sociales (cultura de clase más baja, cultura agraria, cultura industrial, etc.) y, por último, dentro de una cultura mayor pueden existir también grupos culturales, más o menos cerrados según los casos, que cuenten con miembros que pueden ser o no de diferentes subculturas (de diferentes clases sociales, de diferentes inmigraciones, del agro o de la industria, etc.). e) Ciertamente el planteamiento de Cohén, referente a la cohesión por los problemas y la solución de ellos, se puede observar con más fuerza y en forma inmediata en el grupo cultural; pero ello en verdad es propio a toda cultura. Así el problema de subsistencia, referido a nuestro ejemplo original, se puede resolver adorando o comiéndose la vaca. La sub288
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sistencia del grupo hacía que entre los esquimales, los ancianos abandonaran su familia internándose en la noche ártica, para ser comidos por el oso que después alimentaría a sus hijos y nietos. Hoy, la seguridad social ha cambiado esta situación, etc. f) El individuo está entonces situado en diferentes ámbitos culturales. El caso más sencillo es aquel en que se trata de dos ámbitos culturales que sólo coinciden físicamente; más difícil es, en cambio, el caso en que un sujeto es miembro integrante de un grupo cultural, pertenece a una subcultura y además reconoce un ámbito cultural mayor. Planteados de esta forma el aporte que ha significado el desarrollo de la teoría de las subculturas quiere decir entonces que desde un punto de vista existencial el problema de la imputabilidad es mucho más complejo de como lo han planteado las dos teorías tradicionales (la clásica y la positiva). Y que, por tanto, el primer nivel de la imputabilidad desde un punto de vista existencial sólo podría implicar la asignación de un individuo a uno de los órdenes culturales o racionales dados y nada más.
3.
La siquiatría
alternativa.
Ahora bien, hasta ahora hemos planteado el problema desde el punto de vista de los sistemas culturales; pero también es necesario hacer referencia al aspecto existencial del individuo mismo como unidad sico-social, que es lo que enfoca modernamente la siquiatría alternativa. Se trata aquí del problema vulgarmente conocido como el de la locura, que ya históricamente^' ha tenido un tratamiento bastante diferenciado. Es así como en muchas etapas históricas se ha exaltado la locura, como racionalidad máxima, a los efectos de liderización de pueblos frente a disyunti21. En relación a la historia de la locura confróntese, entre otros, los siguientes trabajos: Georg Rosen, Locura y sociedad. Sociología histórica de la enfermedad mental, Madrid, Afianza Editorial, 1968; Michel Foucault, Histoire de la folie, París, 1964 (hay traducción castellana en Siglo XXI, Editores-nota del editor); Thomas Szasz, La fabricación de la locura, Barcelona, Kairós, 1974.
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vas críticas.'^ Pero, al mismo tiempo, ha habido etapas en que la locura ha sido estigmatizada, en cuanto racionalidad diferente, generalmente como demoníaca y los locos terminaban en la hoguera de la Inquisición. Es de advertir aquí la equiparación que se hacía entre loco, investigador o científico, líder social y delincuente. Así como ha demostrado Thomson ^^ que bajo el nombre de un determinado delincuente en el siglo XVIII en verdad se escondía una denominación común para diferentes revueltas sociales, en especial campesinas, también la locura servía-para cubrir el ahogamiento de racionalidades diferentes.^'' El surgimiento de una racionalidad como orden único y absoluto, propiciada, por ejemplo, por la Inquisición llevaba a ello.^^ Ahora bien, con el surgimiento del capitalismo y su propio orden económico material respecto a las relaciones capital y trabajo y sobre la base de sus ideologías de fundamentación, el racionalismo jusnaturalista y el positivista,^* se tiende a una estabilización respecto a la locura y la delincuencia, que em22. Cfr. al respecto, por ejemplo, lo que señala Georg Rosen, ob. cit., nota 21, en relación al pueblo israelita, págs. 60 y ss., 83 y ss. 23. E. P. Thompson, «The crime of anonimity», en Albion's Fatal Tree, Penguin Books, 1977, pág. 255. • 24. Así claramente la caza de brujas, como señala Rosen, y la demoniología respecto de la posesa, sólo puede entenderse desde un punto de vista social, ob. cit., págs. 22 y ss., nota 21. 25. A menudo entre los autores que se refieren al tema de la locura surge la analogía de roles entre juez y siquiatra; así, por ejemplo, Aaron Esterson («Dove va la psichiatria?», en L'altra pazzia, a cura di Laura Forti, Feltrinelli, Milano, 1975) asimila el proceso enjuiciatorio siquiátrico institucional o clínico, a lo que en derecho penal se conoce como «proceso inquisitorio», págs. 341 y ss.; por su parte Thomas Szasz (Disumanizzazione deU'uomo. Ideología e psichiatria. FeltrineUi. Milano, 1974), quien refiriéndose al siquiatra clínico o institucional en su rol clasificatorío, señala que quien lo asume es como el juez, «debe emitir juicios públicos a propósito de otra persona» (pág. 214); en el mismo sentido Morton Schatzman (en L'altra pazzia, ob. cit., supra) la relación entre el siquiatra institucional con el loco a la que existía entre un inquisidor y un herético (pág. 12). 26. Así expresa Gianni Scaha («La ragione della folia», en La Maggioranza Deviante. L'ideologia del controllo sociale totale, 4." ed., Einaudi, Torino, 1971), quien señala que «la historia de la razón "moderna" y "burguesa" es la historia de la razón-loca. Hablar de la razón es hablar de !a locura y viceversa». «La razón se vuelve razón de la locura. Comienza la historia moderna de la razón» (pág. 145). 290
piezan a tener vidas completamente paralelas. Observamos, empero, que tal racionalidad se basa sobre una alienación, el trabajo es ya una simple mercancía y su producto aparece separado de su productor, todo lo cual es importante a los fines de entender la reacción del individuo frente a esa, realidad y a su vez, la defensa que de la misma hace la sociedad «racional».'' Así, en las casas de trabajo, previas a las actuales cárceles, se encontraban delincuentes, locos, vagos, etc.; posteriormente, cárcel y hospital siquiátrico cumplirán la misma función ideológica respecto de dos tipos de seres igualmente estigmatizados: segregados del orden racional o normal.^' En cuanto a la «locura», que es la que nos interesa, sobre la base de los criterios científicos naturales, el racionalismo la plantea al igual que una enfermedad orgánica y se trata entonces de clasificar a los «locos» conforme a los síntomas que observan. Se crean entonces tipologías clasificatorias basadas en el dogma de la causalidad, de la explicación del fenómeno por sus efectos,^' sin aclarar que aunque esos efectos (biológicos, sicológicos, sociales) se produzxan, no dan de por 27. Sobre este punto cfr. R. D. Laing y D. G. Cooper, Ragione e vilenza, Armando, Roma, 1973, págs. 27 y ss., 153 y ss. y 204 y ss.; también Gianni. Scalia (ob. cit., nota 26, págs. 159 y ss.), quien sobre la base de la «racionalidad irracional» del sistema, señala que «La locura asume, por así decir, la función polémica de recordar a la razón que es irracional y, al mismo tiempo, la función pedagógica de recordar a la razón que posee una racionalidad superior, comprensiva "dialéctica"» (pág. 160). 28. Sobre este punto cfr, Georg Rusche y Otto Kirchheimer, Sozialstruktur und StrafvoUzug, Europaische Verlagsanstalt, Frankfurt am Main-Koln, 1974, págs. 61 y ss. (93). Traducción castellana en preparación por Edit Temis. 29. Sobre este punto confróntese Szasz (ob. cit. nota 25) su capítulo «La clasificación siquiátrica como estrategia para la segregación del individuo», págs. 197 y ss., en el que señala que «El método siquiátrico no es otra cosa que uno de los muchos medios mediante los cuales las personas clasifican a otras personas» (pág. 200), y según él se clasifica para controlar (págs. 202 y ss.), porque «Una persona que no esté clasificada es imprevisible e incomprensible, y consecuentemente representa una amenaza para los otros miembros de la sociedad» (pág. 214) y, por eso, «clasificar el comportamiento de otra persona es de por sí un medio para segregaría» (pág. 216), en fin «el hombre es una persona sólo si es el sujeto que clasifica; si por el contrario es el objeto que es clasificado se transforma en una cosa» (pág. 218 subrayado nuestro).
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sí una comprensión del fenómeno.^" Ciertamente, se puede decir que los abogados son aquellos que hablan muy bien y que los médicos son aquellos que tienen una caligrafía ininteligible. Pero ello aunque sea generalmente cierto, no nos hace comprender ni a un abogado ni a un médico. En el fondo se equipara la perturbación mental con una enfermedad física, se confunde a la persona y sus interacciones con un organismo y sus funciones reactivas; ^' con ello se pretende dar cientificidad, neutralidad y objetividad a la siquiatría.-'^ Pero lo único que se logra es deshumanizar, despersonalizar y limitar el comportamiento humano; ^^ se trata, pues, de etiquetar, segregar y provocar una invalidación del sujeto, que queda reducido a un objeto.^"* 30. Como dice Laing: «Si entendemos sus acciones como "señales" de una "enfermedad", nos hallamos imponiendo ya nuestras categorías de pensamiento al paciente, de manera análoga a la forma en que podemos considerar que nos está tratando a nosotros; y haremos lo mismo si nos imaginamos que podemos "explicar" su presente como una resultante mecánica de un "pasado" inmutable» (E¡ yo dividido, Fondo de Cultura Económica, México-Madrid-Buenos Aires, 1977, pág. 29) y por ello mismo afirma: «Nadie tiene esquizofrenia Como quien tiene un catarro. El paciente no "tiene" esquizofrenia. Es un esquizofrénico. El esquizofrénico tiene que ser conocido sin que se le destruya» (pág. 30). 31. Por eso afirma Laing: «La relación de uno con un organismo es distinta de la relación con una persona. La descripción que hace uno del otro en cuanto organismo es tan diferente de la descripción del otro en cuanto persona como la descripción del perfil del jarrón lo es del perfil de la cara» (pág. 17, ob. cit. nota 30). 32. Laing sostiene con razón: «Si se sostiene que para no tener prejuicio debe ser uno "objetivo", en el sentido de despersonalizar a la persona que es el "objeto" de nuestro estudio, debe resistirse a toda tentación de hacerlo por creer que, con ello, uno está haciendo algo realmente científico. La despersonalización en una teoría que quiere ser una teoría de las personas es tan falsa como la esquizoide despersonalización de los otros y, en última instancia, no por ello es menos intencional. Aunque se lleve a cabo en nombre de la ciencia, tal reififación produce un falso "conocimiento". Simplemente, es una falacia tan patética como la falsa personalización de las cosas» (ob. cit., pág. 20, nota 30). 33. Szasz expresa: «Mientras el hombre primitivo "personifica" las cosas, el hombre moderno "cosifica" la persona. Llamamos este hecho mecanomorfismos el hombre moderno trata de comprender al hombre como si "esto" fuese una máquina» (ob. cit., pág. 205, nota 25). 34. Y con mucha razón expresa David Cooper: «Ninguna técnica 292
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C o n t r a esta f o r m a t r a d i c i o n a l de c o n s i d e r a r al sujeto de la l l a m a d a s i q u i a t r í a i n s t i t u c i o n a l o clínica se h a n l e v a n t a d o diferentes t e n d e n c i a s en la s i q u i a t r í a . U n a de las d e n o m i n a ciones m á s c o n o c i d a s es la de la a n t i s i q u i a t r í a de C o o p e r ; ^^ p e r o ella tiene la d e s v e n t a j a de i m p l i c a r la negación a b s o l u t a de la s i q u i a t r í a , c u a n d o d e lo q u e se t r a t a es de n e g a r u n a det e r m i n a d a f o r m a d e h a c e r s i q u i a t r í a , de ahí q u e p a r e c e n preferibles las expresiones s i q u i a t r í a a l t e r n a t i v a ^ o s i q u i a t r í a de la oposición. E n t r e los teóricos m á s i m p o r t a n t e s e s t á n Cooper y Laing, q u e p l a n t e a r o n sus e s t u d i o s f u n d a m e n t a l m e n t e en relación a los l l a m a d o s esquizofrénicos. C o m o señala C o o p e r se t r a t a de c o n s i d e r a r al r o t u l a d o esquizofrénico «en su c o n t e x t o hum a n o real e i n d a g a r a s m i s m o c ó m o llega a asignársele ese r ó t u l o , quién realiza la asignación, y qué significa ésta p a r a el r o t u l a d o r y p a r a el rotulado».^' Ahora bien, ese p a p e l de rot u l a d o r lo lleva a c a b o el s i q u i a t r a , la s i q u i a t r í a , q u e represente los inte'reses de los s a n o s — c o m o d e s t a c a Szasz ^* el ser s a n o c o n s t i t u y e u n a ideología d e u n a d e t e r m i n a d a ética social—, con lo cual la violencia q u e se ejerce en la s i q u i a t r í a es r e a l m e n t e u n a violencia de la s i q u i a t r í a , es decir, la siquiatría se c o n v i e r t e en u n i n s t r u m e n t o de r e p r e s i ó n o c o n t r o l social. P o r eso la l o c u r a r e s u l t a u n t é r m i n o a m b i g u o y d e n t r o del cual según Cooper caben diferentes m o d a l i d a d e s : ^' a) u n a estigmatización social, e j e m p l o de ello es el caso d e la paranoia en el cual los g r u p o s q u e funcionan i n a u t é n t i c a m e n t e necesitan u n a v í c t i m a q u e e n c a r n e los s e n t i m i e n t o s negativos de t o d o s ( s o b r e el p r o b l e m a específico de los p a r a n o i d e s h a investigado t a m b i é n L e m e r t ) ; " " b ) o t r o caso es la del viaje intede invalidación puede parecer más respetable, e incluso más sacrosanta, que la que tiene la bendición de la ciencia médica» {Siquiatría y antisiquiatría, Buenos Aires, Editorial Paidós, 1971, pág. 9). 35. El nombre de antisiquiatría aparece por primera vez en el título de su obra citada en nota 34. 36. Aun cuando a ésta Jervis la encuentre una expresión débil (Manuale critico di psichiatria, Feltrinelli, Milano, 1978, pág. 60). 37. David Cooper, ob. cit., pág. 8, nota 34. 38. Cfr. Thomas Szasz, ob. cit., págs. 96 y. «s., nota 25. 39. Cfr. David Cooper, La gramática de la vida, Barcelona-CaracasMéxico, Ariel, 1978, págs. 78 y ss. 40. Cfr. Edwin Lemert, «La paranoia en la dinámica del'esclusione», en La maggioranza deviante, ob. cit., págs. 39 y ss., nota 26. 293
rior, en que las personas reales no pueden tener más que una relevancia mínima; se trata de la desestructuración de la experiencia alienada hacia la reestructuración de la experiencia no alienada, es la situación de los rotulados esquizofrénicos; c) el tercer caso sería la locura social masiva, la demencia, es decir, la locura fracasada del normal y que se expresa en el racismo, el genocidio, el ecocidio, la invalidación y destrucción de pueblos enteros. La locura adquiere pues un sentido completamente diferente en Cooper, y va desde el llamado normal hasta el anormal, y en todo caso respecto del llamado anormal es siempre una forma de resolver conflictos en el choque entre el sujeto y la sociedad en concreto, es decir, con unos determinados valores y normas de conducta. Laing por su parte, en su búsqueda de hacer comprensible la locura y el proceso de volverse loco,'" plantea justamente que «la cordura o sicosis se prueban conforme el grado de conjunción o disyunción entre dos personas, cuando una de ellas es cuerda por consenso universal-»,*^ sólo entonces se examina su orina, se le buscan anomalías gráficas o físicas en su cerebro, etc. El llamado «nornaal» considera «realmente» verdadero sólo lo que tiene que ver con la gramática y el mundo natural, y eso lo aplica a todos, también al llamado loco y no considera entonces su verdad existencial, esto es, que cuando él dice que está muerto aunque esté vivo biológicamente, —ya que el normal sólo entiende la muerte biológica— quiere decir que existencialmente está muerto. Ciertamente el meollo de la experiencia de sí mismo que tiene el esquizofrénico seguirá siendo incomprensible para nosotros, como expresa Laing, mientras estemos cuerdos y él loco, no podrá cambiar la relación; por eso una comprensión desde nuestro propio mundo, juzgando conforme a nuestras categorías, no tiene ningún valor para él y no es lo que desea ni necesita: «Debemos reconocer, incesantemente su carácter distintivo, su diferencia, su separación, su soledad y su desesperación».* Es por eso que Jervis señala que lo que se llama locura (o enfermedad mental) es siempre un juicio de valor,''" ligado 41. R. D. Laing, ob. cit., pág. 9, nota 30. 42. R. D. Laing, ob. cit., pág. 32, nota 30. 43. R. D. Laing, ob. cit., pág. 34, nota 30; cfr. también El yo y los otros, Fondo de Cultura Económica, México, 1974, págs. 31 y ss. 44. Giovanni Jervis, ob. cit., págs. 71 y ss., nota 36. 294
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a una valoración moral; en el fondo se trata de agrupar juicios respecto de determinados comportamientos que se consideran típicos, sobre la base simplemente de síntomas, transformando entonces esos comportamientos en entidades morbosas iguales que las enfermedades físico biológicas, lo cual es entonces falso e incorrecto. En realidad no existiría ninguna posibilidad de distinguir clara y objetivamente un loco del que no lo es, no se podría deducir de ningún examen clínico ni de laboratorio, ni aun la presencia de un tumor o inflamación al cerebro sería la esencia o prueba de la perturbación mental, sólo probablemente su causa principal, considerando que además una persona llamada «normal» también los puede tener. En otros términos el juicio sobre la locura es desacertado e injusto, pero no arbitrario; en cuanto el sujeto tiene problemas sicológicos, en ese sentido existe, pero no es una enfermedad en el sentido usual bio-fisiológico. Y termina diciendo Jervis que lo que se llama perturbación mental se puede considerar un modo «anormal» de reaccionar a una situación normal; pero también y en forma más justa se puede considerar un modo normal de reaccionar respecto de una sucesión de situaciones anormales. Por cierto, la sociedad tiene su verdad, pero ello no significa que la verdad sentida y expresada por quien se tilde de perturbado mental es algo no válido y falso.'*' Tanto Jervis, como otros autores (Basaglia, Goffman, Szasz, Scheff, Schatzman), a diferencia de Laing y Cooper que acentúan especialmente la comprensión del fenómeno de la locura sobre la base de su ser existencial —es decir partiendo o tratando de partir de él— y, por tanto, con una fuerte influencia del existencialismo, tienden a realizar más bien una crítica institucional, esto es, desde una perspectiva sociológica y sobre la base de una posición crítica de la teoría de la desviación. Su comprensión de lo que se llama «locura» surge entonces a través de lo que realiza el etiquetamiento institucional, a través de la ideología de la desviación. Así, Basaglia habla de la ideología de la diversidad, el «sicopático es sobre todo diverso, en cuanto pone en discusión los fundamentos de la norma, la que se defiende construyendo un espacio y una categoría médico-legal para cir45. Giovanni Jervis, ob. cit.j pág. 83, nota 36.
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cunscribirlo y aislarlo».'^ Con ello la definición de locura sirve para mantener intactos los valores de la norma puesta en discusión y en tal sentido hay un estrecho ligamen entre siquiatría y política, pues la siquiatría viene a defender los límites de la norma que han sido definidos por una organización político-social determinada.'*' De ahí entonces que para Basaglia dentro de esta ideología de la diversidad, que es la base de un sistema de control social total hay completa equiparación instrumental entre el estigma de sicótico y de delincuente.'*' Ahondando en estos planteamientos sociológicos Goffman señala que los sistemas regidos por las normas sociales no son los individuos biológicos, sino relaciones, organizaciones y comunidades, y el individuo dentro de ellas se limita a seguir normas o infringirlas dentro de un contexto generalmente muy complejo. Por la socialización, el individuo llega a tener la creencia de que ciertas normas son justas y correctas y que entonces él debe apoyarlas y sentir remordi46. Franco Basaglia y Franca Basaglia Ongaro, «L'ideologia della diversitá», en La maggioranza..., ob. cit., pág. 29, nota 26. Cfr. también Gianni Scalia, ob. cit., nota 26, para quien la locura no es un problema científico, sino hermenéutico-político, conforme a la secuencia: «categorización-hecho social-evento político» (pág. 170); Erving Goffman, Relaciones en público. Alianza Universidad, Madrid, 1979, quien expresa que «la imputación de enfermedad mental es una tentativa in extremis de enfrentarse con un agitador al que se ha de contener, pero al que no se puede contener, no es probable que esta amputación resuelva la situación por sí misma» (pág. 348); también Aaron Sterson se manifiesta en forma semejante: «...una vez que se ha hecho frente a un individuo la hipótesis o diagnosis de enfermedad mental o perturbación emocional, las variantes más ordinarias del comportamiento comienzan a ser consideradas como signos de un siniestro proceso interno, que confirma la hipótesis originaria» (ob. cit., pág. 340, nota 25); cfr. también Thomas J. Scheff, Per infermitá ntentale. Una teoría sociale della follia, Feltrinelli, Milano, 1980, págs. 82 y ss. 47. Así señala Basaglia: «Si se considera la enfermedad mental una contradicción del hombre que puede verificarse en cualquier tipo de sociedad, se puede decir que toda sociedad hace de la enfermedad aquello que más le conviene..,», lo cual será determinante para el desarrollo sucesivo de ella (págs. 31-32, ob. cit. nota 46). 48. Basaglia, ob. cit., pág. 20, nota 46; cfr. también Szasz, quien expresa: «En nuestra sociedad hay dos tipos de clase en los cuales la gente puede ser constreñida contra la propia voluntad: la criminalidad y la enfermedad mental» (pág. 216, ob. cit., nota 25). 296
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mientos y culpa si no lo hace."" Empero, esto nada tiene que ver con un mal funcionamiento físico del individuo, que no se pone en general en contradicción con las normas sociales; muy diferente, en cambio, es el caso de la perturbación mental, que de inmediato ataca el funcionamiento social, la obligación, p. ej., insolencia, apatía, rebelión, enajenación, inoportunidad, etc.'° Más aún, el loco tiene una desviación más grave que la del delincuente, pues su agresión es totalmente desembozada y abierta, en momento alguno trata de encubrirla (en cambio una acción delictiva discreta, puede pasar inadvertida o aun ser consentida), y además no expresa ningún remordimiento ni sentimiento de culpa («socialización») que sin embargo se logra respecto del delincuente.'* En definitiva el loco no se mantiene en el lugar que a juicio de los otros no se puede modificar para él, se niega circunscribirse al juego social que introduce orden y sentido a las vidas de los. sujetos de una sociedad determinada, «renuncia a todo lo que pueda ser una persona, y renuncia también a lo que entendemos como relaciones protegidas conjuntamente».'^ Es por eso que Jervis plantea que debe reconocerse el estatuto político de la locura, lo que no significa invocar evangélicamente la comprensión de la comunidad para el loco, sino reconocer las causas políticas de la locura.'^ Resumiendo entonces el planteamiento de la siquiatría alternativa ^ podríamos señalar: 49. Erving Foffman, ob. cit., pág. 338, nota 46. 50. Erving Goffman, ob. cit., pág. 376, nota 46. 51. Erving Goffman, ob. cit., pág. 339, nota 46. 52. Erving Goffman, ob. cit. pág. 379, nota 46. Esto podría ilustrarse con un ejemplo de la vida común: frente a la norma social que señala que en vacaciones hay que salir a algún lugar, se pueden adoptar tres actitudes: si no se dispone de dinero, cerrar ventanas y puertas del piso o casa para aparentar que se ha salido; simplemente decir que no se sale por falta de dinero y, por último, coger las cosas y familia e insZalarse de cualquier modo frente a la costa, un río o un lago. En el primer caso se tratará de un orgulloso burgués, el prototipo del hidalgo de los siglos xvi y xvii; en el segundo caso se tratará de un pobre fracasado, y en el tercero de im hippie, de un díscolo. En los dos primeros casos habrá un comportamiento conformista, tolerado, en el último, en cambio, habrá una disid'encia, que rápidamente será estigmatizada. 53. Giovani Jervis, ob. cit., pág, 76, nota 30; cfr. también Gianni Scalia, ob. cit., pág. 170, nota 26. 54. Junio a la siquiatría alternativa ha habido también manifes-
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a) La locura no puede ser entendida con los métodos positivistas del siglo XIX como un simple problema físico-biológico, como un problema de simple mal funcionamiento del organismo, sino entender que en la locura está involucrada la persona en cuanto tal, que es una entidad superior a la suma de sus diferentes órganos y funciones, y además en cuanto referida a la persona necesariamente una entidad social, con lo cual entra en consideración todo el complejo de relaciones sociales y en definitiva el sistema social mismo.'' b) La locura ha de entenderse antes que nada como un taciones más moderadas, que reconociendo la naturaleza social —y la influencia de los factores y el sistema social— de la locura, han planteado en el fondo un mayor control todavía sobre el individuo, el control comunitario. Es el caso de la llamada «siquiatría comunitaria» dentro del marco de una siquiatría preventiva, planteada por Gerald Caplan (Principios de Siquiatría Preventiva), Buenos Aires, Paidós, 1966: «La expresión "siquiatría preventiva" se refiere al cuerpo de conocimientos profesionales, tanto teóricos como prácticos, que pueden utilizarse para planear y llevar a cabo programas para reducir: 1.°) la frecuencia en una comunidad, de los trastornos mentales de todo tipo ("prevención primaria"); 2.°) la duración de un número significativo de los trastornos que se presentan («prevención secundaria»), el deterioro, y 3.°) el deterioro que puede resultar de aquellos trastornos ("prevención terciaria")» (pág. 34). Cfr. también Roger Sentis, Traite de siquiatrie provisoire, Frangois Maspero, París, 1977; del mismo Guarir la vie, Frangois Maspero, París, 1973. Como han señalado los autores de' una siquiatría alternativa, la siquiatría comunitaria no se diferencia i en su parte esencial de la tradicional: «El fin esencial de la siquiatría comunitaria consiste en la rehabilitación social del enfermo mental —o bien, en la conversión de un desadaptado en un ciudadano socialmente litil—. Los métodos fundamentales son aquellos de la siquiatría tradicional —el control social mediante medidas aparentemente médicas—» (Szasz, ob. cit., pág. 226, nota 25). Por su parte Jervis expresa: «La "comunidad terapéutica" es una respuesta al manicomio tradicional, pero en el fondo no es más que un manicomio no tradicional...» (ob. cit., pág. 136, nota 30) y es por eso que el propio Jervis con mucho realismo pone sus prevenciones aún respecto a la propia siquiatría alternativa: «La humanización y democratización de la asistencia siquiátrica pueden ser un paso adelante político, que abre nuevas contradicciones y desmitifica la falsa pretensión de neutralidad de la siquiatría. Pero también puede ser una operación de cobertura, y la elaboración de instrumentos más refinados y eficaces de opresión y de mistificación» (páginas 135-136). 55. Cfr. Gianni Scalia, ob. cit., pág. 158, nota 26; Schatzman: «Pazzia e morale», en ob. cit., págs. 116-138, 25, en especial 116 y 121.
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fenómeno social, como una contradicción que puede darse en cualquier tipo de sociedad y frente a la cual reacciona dicha sociedad, lo que es además determinante para el desarrollo futuro de la locura. La locura significa entonces un conflicto entre normas y valores de un sistema social determinado, en definitiva de la verdad del sistema social con la verdad que expresa el loco.* c) La posición social tradicional ha de entenderse como una reacción represiva, de control social total sobre el loco. Es decir, frente a la norma sólo queda la posibilidad del conformismo'' o bien la diversidad o desviación y ésta es violentamente estigmatizada y reprimida en sus dos expresiones posibles: la locura y la delincuencia, de-ahí que la historia de ambas corra paralela a lo largo de los siglos. d) En definitiva la locura como la delincuencia es antes que todo un problema político, un problema entonces a discutir dentro de lo que es y significa un Estado de derecho. Por último, antes de terminar este apartado de nuestro trabajo realicemos una recapitulación del significado que tienen tanto las teorías de las subculturas como las posiciones de la siquiatría alternativa respecto de la imputabilidad. ' No se puede decir de un determinado sujeto que éste carezca de la capacidad de conocimiento existencial y de obrar de 1 acuerdo a él, pues ello presupone la creencia de que existenI cialmente sólo existe un solo orden de valores y una sola verdad y, ello es falso. El sujeto puede tener su propio orden de valores y su verdad tanto en consideración a su mundo cultural (subcultural o contracultural) como también en virtud de una forma conflictiva propia de enfrentar el sistema social en que vive, aquí cae la locura en sus diversas gamas, desde el hippie o el excéntrico hasta el alienado. Y en tal medida también el joven, ya que su escala de valores y su comprensión del mundo no es simplemente una cuestión de desarrollo físico biológico (hay también muchos viejos que sienten y se expresan del mismo modo). En definitiva jpues se confirma también desde el punto de vista de la siquiatría alterna56. Cfr. Thomas J. Scheff, ob. cit., pág. 192, nota 46. 57; Por eso con razón Esterson plantea: «Debíamos exigir que se instaure una siquiatría auténtica: no una siquiatría del conformismo social, sino una siquiatría de la liberación personal y de la libertad existencial» (ob. cit., pág. 344, nota 25).
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) ) ) tiva que la inimputabilidad no se puede concebir como un juicio de invalidación de un sujeto como el que no es capaz de, sino simplemente como un juicio de asignación a un determinado orden racional p_„una determinada racionalidad. Ahora bien, ello ciertamente todavía no nos da cuenta cabal de lo que significa en la actualidad ese|^Tuicio de invaíidlación^ para ello es necesario analizar un segundo nivel, que es el juicio político valorativo que i^niplica la inimputabilidad.
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Estado de derecho e
imputabilidad.
La nueva Constitución española señala que «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político» (art. 1.°). No hay duda que se pone un gran acento en este concepto de Estado de derecho en los derechos fundamentales del individuo, en lo cual se tiene razón, pues como señala Elias Díaz «los derechos humanos en constante necesaria profundización y autentificación, constituyen, en efecto, el elemento configurador y, a la vez, transformador del Estado de derecho».^' Y ciertamente en la evolución desde un Estado liberal de derecho, pasando por un Estado social de derecho hasta el Estado democrático de derecho, «apenas iniciado en nuestro tiempo» los derechos fundamentales han jugado un rol básico en la constante apertura del sistema y en el establecimiento de garantías para el individuo. Dentro de este contexto debe analizarse, el^ juicio de imputabilidad, lo que va h a l l e r a d o a d E d r T ' 5 z a s r ' ' Q Í ^ ^ clusión siquiátrica forzada es un crimen contra la humanidad».'' Como ya decíamos en el apartado anterior eljgnmer nivel del juicio de imputabilidad es simplemente imaasfgñacióh dentro de una sociedad determinada a un cierto orden racional existente dentro de ella. Ello en modo alguno podría ser- un juicio de invalidación o minusvalía del sujeto, pues ello significaría una transgresión de los principios de liber58. Elias Díaz, «El Estado democrático de Derecho en la Constitución de 1978», en Sistema 41, pág. 54. 59. Szasz, ob. cit., pág. 133, nota 25. 300
tad, igualdad y pluralidad, que es su consecuencia última, y por el contrario significa el rechazo de toda discriminación, ya sea por «nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» (Constitu-^ ción Política de España, art. 14). En otras palabras esto sig^ nifica que cualquier persona puede pertenecer a la cultura que ella elija, al orden racional que estime más adecuado, op-|^ tar por el grupo social o cultural que prefiera y adoptar cualquier vía de socialización (ciertamente en esto último podría haber una contradicción entre el rechazo a la discriminación y lo que ella significa y el art. 25.2 de la Constitución española que señala que las penas privativas de libertad y medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social, pero ello sólo si se entendiera que únicamente puede darse en el Estado español un solo orden racional, no si se limita este planteamiento por los derechos fundamentales ya consagrados, por la propia Constitución y que son claramente de rango superior a los simples principios rectores de una finalidad punitiva). En otras palabras, en principio, ningún orden racional o cultural o grupal puede ser discriminado por un Estado de derecho, ya que ello significa la destrucción de sus propias bases al negar al individuo. Sin embargo, no hay duda que el juicio de imputabilidad o inimputabilidad, dentro de un Estado de derecho, ¿ignifica algo más que el reconocimiento de diferentes órdenes racionales existentes en la sociedad y la asignación del individuo a uno de ellos. El juicio de imputabilidad implica además un segundo nivel que es .el reconocimiento j i e un, orden racional hegemónico dentro del Estado y que constituye la base: orgánica deL mismo y qiie por ello su destrucción amenaza al Estado mismo. De ahí entonces que cualquier individuo sea entonces valorado, ya no sólo asignado, desde la perspectiva de la contradicción con los valores fundamentales de ese orden racional hegemónico del Estado. Tal enjuiciamiento, que no puede entonces transgredir el primer nivel, ya que eso sería una contradicción básica de un Estado de derecho, no puede juzgar el grupo u orden en sí, sino sólo los hechos llevados a cabo, los injustos cometidos; es«decir, el^principio deJ:a_jes£gnsabilidad„pQjt.,el;.hecho resulta insoslayable para ef segundo nivel en que opera el juicio de imputabilidad. Sólo ciaañldO"*lf""cométa un hecho q'üe^ contradictorio con los 301
valores, fundamentales del orden hegemónico pQ4rá_entrar¿e a juzgar la compalibilidad o incompatibilidad de__la^ raciona...# lidad de ese individuo con el orden hegemónico. Es decir, tampoco hay aquí un juicio de invalidación o'miñüsvalía, sino simplemente el [uicio valorativo de que la racionalidad dominante en el individuo en ese hecho contradice los valores fundamerjtales del .orden hegemónico. Luego en modo alguno es juicio valorativo absoluto, sino eminentemente práctico, relativo, da.^carácter político estatal y jurídico, luego también cambiante, revisable críticamente y en la medida de una profundización del Estado de derecho, progresivamente más abierto y flexible. Ahora bien, este iulcio, de compatibilidad o incompatibilidad de la^ racionalidad del Jndividuo con la racionalidad hegemómca del sistema';'"que supone necesariamente rá"exist'éñciá He un hecho, de un injusto, en cuanto juicio dentro de un Estado de derecho, presupone también el respeto a,la digmdad de la persona humana y, por taiiio, requiere como base fáctica del juicio la existencia de una comunicación entre los -'s' °?4^íÍL?-^_í^'^^oníiles existentes: '§i^gip, hay .tal cornunicaciúa no es posible pasar al segundo nivel, pues en el fondo implicafría una transgresión del primero, es decir, una discriminación. I Tal comunicación entre un orden y otro no es posible en el \ caso de indígenas que no han entrado en contacto o viven en |marginación total respecto del orden hegemónico, respecto | d e los infantes, respecto de los sordomudos, respecto de los llamados «locos». El^problema más difícil para este enjuiciamiento negativo que recae~sob"ré el sujeto en base a la incompatibilidad de su racionahdad en el hecho concreto respecto de la racionalidad he gemónica, es el relativo a aquellos .casos en que tal coinunicación entre los órdenes racionales j existe] ello puede suceder respecto de ciertos grupos culturales que han vivido conjuntamente durante cierto tiempo, respecto de los jóvenes y de determinadas «locuras». Aquí evidentemente, y de ahí la gran discusión que existe siempre sobre estas materias, depende todo de la amplitud democrática alcanzada por el Estado de derecho y del efectivo respeto de la dignidad del ser humano; ciertamente por mucho que vivan juntos y se comuniquen dos seres de órdenes racionales diferentes, en los momentos decisivos o finales, retomando el ejemplo de Eco, para 302
une la vaca será un objeto sagrado y para el otro un montón de proteínas. La no comprensión de esto lleva necésa.riamente a limiiar las'bases'de" un Estado de derecho y a. socavar erpfTmer nivel del juicio de m-iputabilidad. Con ello se tiende al establecimiento de un orden superior absoluto, que plantea la opción entre falso y verdadero, o, por lo menos, al establecimiento de un control absoluto y total, que sólo deja margen para la conformidad o la discrepancia; de la locura o la delincuencia; con lo cual también se llega a la discriminación y a los etiquetamientos de invalidación. f En definitiva, pues, el juicio de imputabilidad o ininputa{ bilidad no es un juicio sobrfc la capacidad de comprensión (del I ilícito) y de actuar conforme a ella desde un punto de vista I existencial, ya que ello es propio al ser humano, a su dignidad de persona, al negárselo involucra un juicio de invalidación \\ o minusvalor, que lo deja de partida incapacitado, segregado, I a merced de los superiores. Ello es falso, el hombre siempre I actúa conforme a una determinada racionalidad, valoración (incluida la licitud o ilicitud), que puede no ser eso sí la hege\\ mónica. El hombre es siempre capaz de racionalidad, de comprensión y de actuar conforme a ella, sólo que su mundo de valores o de referencia puede no ser el mismo que el hegemónico. Ahora bien, tal„xnundo desvalores o de referencia del individuo tiene que*serle respetado si es que se quiere configurar un E ^ a d o de derecho en que la dignidad del ser humano sea uno de sus pilares fundamentales. La imputabifidad es pues en primer lugar un j^ecraocimientQ de la^e de varias^ raQÍO!Qa,lidades, que ^cT son falsas ni verdaderas, sino~e^xísterítesr sólo que una puede ser la hegemónica, lo que ncTsiimfícaqüe sea la absoluta, ni única ni excluyente. En Segundo lugar, el juicio de imputabilidad, sobre la base del hecho realizado, sobre un injusto, puede determinar la incompatibilidad de la racionalidad expresada en un acto preciso del individuo con la del orden hegemónico y entonces se plantea desde el sistema un juicio negativo, esto es, que como individuo racional se le puede imputar un comportamiento en contra del orden jurídico establecido, que es el que recoge los valores fundamentales hegemónicos. La imputabilidad es pues siempre un ji¿icio^d^ ,atribuctrá^§u^^ la inimputabilidad un'^juicio"^ positivo; es decir, la imputabilidad es la expresión de la intolerabilidad de la incoíHpalrtbili303
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dad demostrada por la racionalidad dej sujeto ^njsu hecho en relación a la racionalidad del sist^eiñarLa^ ínímpi¿t£^Jid^^ de ser la expresión de la tólerabilidád del 'sísteína~cpn la incompatibuidad demqstrada por la racionalidal del suietp en su t-^-t-—''-—•''••••,• •• í-;-* - ^ ' , ••--' 'f-.' '•• • , . , . ,- , ; , V .A„ /v„,-\,A....y^«!/^-'''CA„JV„,-**' hecho ^en,relación a la j^cionahdad del sistenj^a. Ciertamente" entonceí el problema de la imputabilidad y la inimputabilidad será un hecho político, con status político y serán fundamentalmente decisivas las directivas político estatales, jurídicas y criminales. Dentro de la historia del Estado de derecho, sin embargo, se ha tendido a convertir tanto el juicio de imputabilidad e inimputabilidad en juicios de incompatibilidad, a confundir y entremezclar ambos en favor de un sistema de control cuya base es el conformismo y que pretende dejar sólo como alternativa la locura (incluida la inmadurez) o la delincuencia; develar esto y señalar los justos términos de actuación de un Estado de derecho es la misión de una actitud crítica, que entronque con el pensamiento iluminista y las diferentes corrientes críticas posteriores. Sólojajmputabüidad es un juicio negativo, no la ininiputabilidad; sólo la imputabilidad puede significar intolerabilidad desde el sistema^ de la racionalidad demostrada por un individuo al realizaf^urj.deterrninado.hecho, no la ininrnputabilidad5.
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Los efectos sobre la teoría del delito.
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Al iniciar la problemática de la imputabilidad señalamos que había en lo básico dos concepciones diferentes sobre ella, la clásica y la positiva. Lo mismo sucede con la visión general respecto del fenómeno criminal: en lo fundamental sólo hay dos concepciones, la clásica y la positiva. Para la escuela clásica como para la neoclásica el problema criminal o penal gira en torno al hecho cometido, al delito. Para la positiva, en cambio, la cuestión criminal tiene por centro al dehncuente. Dos concepciones completamente diferentes, pero que por la fuerza de las tendencias eclécticas han tendido aparentemente a acercarse. Es así como la Nueva Defensa Social de Marc Ángel, continuadora de la tradición positivista, plantea no una negación del derecho penal, sino su transformación desde adentro y, por tanto, 304
también acepta la noción de delito clásica, aun cuando al mismo tiempo admita las medidas de seguridad predelictuales.* Por otra parte, la posición neoclásica hizo suyo el planteamiento de Von Liszt de un derecho penal de la doble vía, que implicaba introducir dentro del derecho penal toda la problemática del delincuente que había planteado la escuela positiva, si bien sólo al momento de la determinación de la sanción. En otras palabras, a pesar de todo el acercamiento producido, en la Nueva Defensa Social el delincuente sigue siendo el eje de la consideración, ya que se acepta las medidas de seguridad predelictuales y en la escuela neoclásica, el centro sigue siendo el delito, ya que las medidas de seguridad sólo vienen a aparecer al momento de la determinación de la sanción. Las contradicciones e incongruencias que provoca esta postura de la escuela neoclásica han sido con razón puestas de relieve por diferentes autores, entre ellos Bacigalupo, Muñoz Conde y Quintero Olivares," ya que evidentemente hay un salto en el vacío al introducir las medidas de seguridad sin una consideración previa del delincuente, que es el presupuesto lógico y consecuente dentro de la posición del positivismo y, por otra parte, ello mismo obliga a una revisión de la concepción de la pena misma, que necesariamente lleva a no hacer distinciones con la medida en cuanto a sentido, función y finalidad. En todo caso creemos que la llamada teoría finalista, como expresión más acabada y última del neoclasicismo, ha dejado las cosas en un tal punto, que a partir de ella evidentemente se puede solucionar el salto en el vacío llevado a cabo por la dogmática penal. La teoría de la acción final provocó una readecuación de contenido de los dos grandes componentes de la teoría del delito, el injusto y la culpabilidad. Traspasó al injusto todo 60. Marc Ángel: La déjense sacíale nouvelle, 10." edic, Cujas, París, 1971, págs. 271-272. 61. Enrique Bacigalupo, «Significación y perspectivas de la oposición derecho penal-política criminal», en Revue International de Droit Penal, 1978, núm. 1, págs. 15-28; Francisco Muñoz Conde, Introducción a Culpabilidad y prevención de Claus Roxin, trgduc. Muñoz Conde, Madrid, Reus, 1981, págs. 18, 20, 32; Gonzalo Quintero Olivares, «Reflexiones sobre el monismo y el dualismo ante el Proyecto de Código Penal», en La Reforma Penal y Penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, 1980, págs. 574 y ss. 305
aquello que tenía relación directa con el hecho, y de ahí que dolo y culpa fuesen trasladados al injusto. Ello no quiere decir, como a veces se ha dicho que desubjetivizara la culpabilidad ni que la normativizara. La culpabilidad quedó .reducida a..prpblemas referidos al ind,ixiduo, por tanto eminentemente subjetiva, sin perjuicio de las consideraciones de carácter normativo referidas al sistema en su totalidad. Esto queda todavía más claro al traspasar Welzel no sólo el dolo y la culpa, sino también toda la teoría del autor y de la participación al injusto,'^ como problemas entonces referidos directamente al hecho; más aiin, Zielinski, continuador de la tradición finalista a través de Armin Kaufmann, plantea el iter criminis también como un problema comprendido completamente en el injusto." En definitiva, pues, hay dos grandes aspectos: el injusto, referido directamente al hecho, y la culpabilidad, relacionada de modo inmediato con el individuo. De ello mismo resulta entonces que es totalmente incongruente que tanto todo lo que se abarca bajo el injusto como aquello que implica la culpabilidad sean aspectos componentes del delito. Ciertamente dentro del delito puede incluirse todo lo referido al injusto en sentido amplio, esto es, comprendiendo el dolo, la culpa, la autoría y participación y el iter criminis; pero no es posible incluir por razones lógicas y de contenido los aspectos que aluden al individuo. En otras palabras, el derecho penal sustancial o material no puede quedar reducido a la teoría del delito y de la pena, sino que entre estos dos términos hay un ámbito que ha quedado atrofiado en la dogmática clásica y neoclásica, esto es, lo relativo al individuo o mejor dicho al delincuente. Así como durante mucho tiempo la culpa y la omisión fueron las hijastras del derecho penal y los penalistas sólo se preocupaban por la acción y el dolo, algo semejante ha sucedido con la teoría del delincuente, que aparecía como un apéndice o confundida completamente con otras materias. El análisis que hemos hecho de la imputabilidad demuestra la significación que tiene dentro del derecho penal llenar este vacío, que ciertamente no se puede hacer en la forma 62. Hans Welzel, Derecho Penal alemán, ob. cit., págs. 142 y ss. 63. Diethart Zielinski, Handlungs und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Duncker und Humblot, Berlín, 1973, págs. 128 y ss.
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tradicional a través de la culpabilidad o algunas menciones al pasar a la hora de la determinación de la pena. La imputabilidad sería el primer aspecto a estudiar e investigar dentro de una teoría sobre el delincuente, que está por llevarse a cabo en su totalidad y que la dogmática tradicional ha realizado en forma muy parcial, incompleta y confusa, que tiene su raíz fundamentalmente en el hecho de tratar de mantener una concepción cerrada sobre el delito, que incluye como presupuesto el dogma eticizante de la culpabilidad y no su problemática de principio de garantía, que como tal no dice relación inmediata con el hecho o el delito, sino con el individuo y el reconocimiento de su dignidad como persona. En definitiva, pues, u n j e e x a m e n crítico de la imputabilidad nos llevajaecesariarnente a la conclusión de que en el derecho penal hay tres niveles a estudiar: el de la teoría del delito, el de"la teoría del delincuerite y el de la teoría de la pena. El segundó nivel ha sido pasado completamente por alto por la dogmática penal, pese a que ya desde el siglo pasado las corrientes criminológicas y político-criminales habían puesto de relieve su significación para comprender el fenómeno criminal y penal. Por ello mismo es que la dogmática penal, como ya hemos señalado anteriormente, se encontraba frente a contradicciones y dificultades imposibles de superar, ya que prescindía o confundía totalmente la teoría del delincuente. La culpabilidad sirvió como velo encubridor de una teoría sobre el delincuente. Pero además, impidió una claridad en la determinación de la utopía penal, que desde el Iluminismo ha sido tan significativa para un pensamiento o revisión crítica, pues pareciera que más pronto se puede llegar a una desaparición del concepto de delincuente que del de delito. Es decir, una profundización dernocrática del Estado podrá PQSÍhiUtat,Ía compatibilidad de todos los órdenes racionales existentes, con lo cual habrá desaparecido la imputabilidad como "cóíiceptü y con ello el delincuente; pero, en cambio, para la desaparición del concepto de delito es necesario un cambio cualitativo en la organización misma de»la sociedad. Luego, desde la perspectiva de un Estado de derecho el acento tiene que colocarse en primer término en la teoría del delincuente, ya que su modificación o superación implicará de por sí y necesariamente un cambio en la teoría del delito y de la pena. 307
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y CASTIGO O IMPUNIDAD D E LA TENTATIVA I N I D Ó N E A : UN FALSO DILEMA *
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Concordancias ricana.
entre
la legislación
española
y
latinoame-
En el Derecho Penal español se c o n t e m p l a la sanción de la tentativa inidónea, t a m b i é n l l a m a d a delito imposible, desde el Código de 1944, m e d i a n t e la i n t r o d u c c i ó n de u n s e g u n d o p á r r a f o al a r t . 52, q u e le aplica «la m i s m a regla» p r e v i s t a p a r a la t e n t a t i v a en el p r i m e r p á r r a f o , esto es, se i m p o n d r á a sus a u t o r e s la p e n a inferior en u n o o d o s g r a d o s «a la s e ñ a l a d a p o r la Ley p a r a el delito c o n s u m a d o » . E s t a institución d e reciente t r a d i c i ó n legislativa en E s p a ñ a se m a n t i e n e p o r el n u e v o p r o y e c t o 1980 de Código P e n a l e s p a ñ o l e n el a r t . 25, p á r r a f o s e g u n d o . V a r i a s , sin e m b a r g o , son las diferencias e n t r e el Código y el P r o y e c t o . E n p r i m e r lugar, el Código se refiere al delito i m p o s i b l e en general, si b i e n se e n t i e n d e y con razón p o r Rodríguez Devesa q u e t á c i t a m e n t e q u e d a n excluidos los casos en q u e la i n í d o n e i d a d r a d i c a en el sujeto; ' el P r o y e c t o * Trabajo expresamente escrito para tomar parte en las oposiciones a la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de La Laguna («BOE» 26 enero 1981). Publicado en el libro Homenaje a Octavio Pérez Vitoria. 1. Derecho Penal español, P.G., 1." edición. Madrid, 1979, pág. 736. En el caso de falta de idoneidad del sujeto, habrá simplemente un delito imaginario. En el mismo sentido Gonzalo Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, t. II, Edit. Ariel; "Barcelona, 1972, pág. 227, y en «Delito imposible y tentativa de delito». Anuario de Derecho Penal, 1971, pág. 381; en el fondo también sostiene esta posición José Antón Oneca, Derecho Penal, t. 1, P.G., Madrid, 1949, pág. 417.
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para obviar cualquier duda al respecto, señala expresamente que el delito imposible se circunscribe a los casos de «falta de idoneidad de los medios empleados o por ausencia de objeto». En segundo lugar, mientras el Código establece para el delito imposible la misma pena que para la tentativa, el Proyecto señala una diferenciación en las penas: a la tentativa la pena inferior en grado y, en cambio, al delito imposible se le puede imponer la pena inferior en dos grados según el prudente arbitrio del Tribunal. Por último, y quizás esto es lo más importante, mientras frente al Código cabe la interpretación de que sólo hay una asimilación punitiva entre tentativa y delito imposible, pero que éste en verdad es conceptualmente algo diverso,^ ello resulta ya casi imposible de sostener frente al Proyecto. En efecto, el Proyecto, a diferencia del Código, en la misma disposición que la tentativa trata el delito imposible, luego ambos en la disposición para la tentativa (art. 25) y, más aún, en las reglas de aplicación de la pena (art. 73) se parte de la tentativa, pues de otro modo se daría una injusticia y un contrasentido: en la tentativa se debe bajar a la pena inferior en grado, en el delito imposible se puede bajar a la pena inferior en dos grados. Lógicamente la obligación de bajar a la pena inferior en grado tiene que ser común a ambos institutos, de otro modo el delito imposible podría tener la misma pena que el delito consumado, lo cual es un absurdo; pero con tal interpretación entonces se reafirma man aún que el delito imposible es una subespecie de tentativa. Con esto se contradice la opinión doctrinaria predominante, así como la de la jurisprudencia. El delito imposible para el Proyecto no es ni un delito autónomo, rechazado ya por Suárez Montes,^ ni algo conceptualmente diverso 2. En tal sentido Rodríguez Devesa, ob. cit., pág. 736. Luego, la tentativa inidónea no aparece comprendida —tácitamente— dentro del artículo 3.° del Código, sino que expresamente sólo dentro del artículo 52 para los efectos de asimilación respecto de la pena exclusivamente. En sentido contrario, José Antón Oneca, para quien el párrafo segundo del art. 52 «es un precepto de referencia, alusivo a los casos de imposibilidad relativa, ya comprendido en las definiciones generales del frustrado y de la tentativa consignadas en el artículo 3.°» (ob. cit., pág. 417). 3. «El delito imposible de aborto», en Anuario de Derecho Penal, 1966, págs. 224, 226 y ss.
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como afirma Rodríguez Devesa," ni tentativa y delito imposible son títulos diversos de responsabilidad como ha planteado la jurisprudencia, y que en el fondo acepta Rodríguez Mourullo con algunas precisiones,' y ni siquiera un precepto en referencia en el sentido de Antón, para quien esto tenía significación en cuanto limitaba la tentativa inidónea sólo a los casos de imposibilidad relativa.'' Para el Proyecto entonces no hay diferencias de naturaleza en ambos institutos, sólo cabrían distinciones de carácter cuantitativo.' Dos son los aspectos fundamentales comunes a las disposiciones sobre esta materia del Código Penal y del Pro yecto. Primero, en ambos casos, se trata de una regla extensiva? *"' Es decir, al igual que en la tentativa, extiende los tipos de la Parte Especial a otros actos —anteriores— que no aparecen expresamente comprendidos eñ los tipos particulares, ya que éstos, por regla general, se cumplen sólo por actos consumados. Y es por esta razón que acertadamente Rodríguez Mourullo afirma que en el Código —y más claramente aún en el Proyecto— no se da un delito imposible autónomo, un delito per sé, sino siempre en referencia a un tipo particular de la parte Especial.' Segundo, en ambos casos, se trata de una regla inspirada en las posiciones subjetivistas respecto de la tentativa, que en el Proyecto encuentran su más acabada expresión al comprender consecuentemente al delito imposible como una simple forma de tentativa.' 4. Ob. cit., pág. 736. 5. Sobre la jurisprudencia española ver Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, ob. cit., págs. 222 y 223 y notas 18 y 21. Para este autor el hecho de que «el delito imposible sea un título autónomo de responsabilidad» no es contrario a que la regla del párrafo segimdo del artículo 52 sea una «norma extensiva e integradora» que, por tanto, «deberá ser referida, caso por caso, a la norma incrimínadora principal» (ob. cit., pág. 222). 6. Ob. cit., pág. 417. 7. En ese sentido ya Suárez Montes, en una dirección subjetiva frente al Código: ob. cit., págs. 226 y ss. 7.''" En ese sentido Rodríguez Mourullo, Comentarios, ob. cit., página 222. 8. Ob. cit., pág. 222. 9. Como ya recalcara Antón Oneca el párrafo segundo del artículo 52 es expresión de una corriente subjetivista (ob. cit., pág. 416), y encuentra en ella su fundamento; en tal sentido también Rodríguez Mourullo, que, sin embargo, sobre la base de que la tentativa (art. 3.°)
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E n L a t i n o a m é r i c a los siguientes códigos incluyen u n a regla s o b r e la t e n t a t i v a inidónea: Argentina, a r t . 44, p á r r a f o 4; Bolivia, art. 10; Costa Rica, a r t 24; Cuba, art. 14; G u a t e m a l a , art. 15; Perú, a r t . 99; Uruguay, art. 5, p á r r a f o s 3 y 4. E n c u a n t o a los ú l t i m o s p r o y e c t o s , la c o n t e m p l a n el P. 75 a r g e n t i n o , artículo 9 y el P. 79, a r t . 27, y el P. 69 Venezuela, a r t . 50. En los d e m á s códigos l a t i n o a m e r i c a n o s no hay regla al respecto, e m p e z a n d o p o r aquellos de influencia h i s p á n i c a del siglo p a s a d o (Chile, H o n d u r a s , N i c a r a g u a ) , c o m o t a m b i é n los con influencia belga ( E c u a d o r ) , francesa ( S a n t o D o m i n g o ) e italiana ajena al positivismo ( P a n a m á , P a r a g u a y , Venezuela), e incluso el nuevo Código Penal c o l o m b i a n o , con g r a n influencia de la d o g m á t i c a a l e m a n a a t r a v é s del Código Penal Tipo p a r a L a t i n o a m é r i c a , r o m p i e n d o con u n a larga tradición positivista q u e h a b í a l o g r a d o i n t r o d u c i r la t e n t a t i v a inidónea en el a r t . 18 del a n t i g u o código. Más a ú n , h a y a l g u n a s legislaciones q u e h a c i e n d o gala de su dirección objetivista en la tentativa, s e ñ a l a n e x p r e s a m e n t e q u e el delito i m p o s i b l e q u e d a i m p u n e (Brasil, 1940, a r t . 14; Brasil, 1969, a r t . 16; El Salvador, a r t . 29). Una c o m p a r a c i ó n e n t r e las disposiciones del Código Penal español y las de los códigos l a t i n o a m e r i c a n o s nos lleva a las siguientes c o n c l u s i o n e s : a) Al igual q u e en el caso del Código Penal e s p a ñ o l t o d a s las disposiciones l a t i n o a m e r i c a n a s c o n s i d e r a n el delito imposible c o m o u n a regla extensiva al igual q u e la t e n t a t i v a , n o c o m o u n delito per se. S ó l o . r e c a l c a n la a u t o n o m í a c o n c e p t u a l de a m b o s i n s t i t u t o s , en especial el Código Penal de Cuba, y t a m b i é n en c i e r t o m o d o el de Uruguay. b) A diferencia del Código Penal e s p a ñ o l la m a y o r í a de los códigos l a t i n o a m e r i c a n o s f u n d a m e n t a n el delito imposible n o en u n a posición subjetivista s o b r e la tentativa, sino e n relación a la p e l i g r o s i d a d del a u t o r (Argentina, Bolivia, Costa
está definida de modo objetivo, descarta una fundamentación subjetiva pura, y se inclina por una objetiva-subjetiva (Comentarios, ob. cit. págs. 223-4). Totalmente opuesta es, en cambio, la interpretación de Suárez Montes (ob. cit., págs. 226 y ss.), para el cual la tentativa imposible ya estaría comprendida en el art. 3.°, luego la tentativa como tal tendría una fundamentación subjetiva. Es esto último entonces lo que aparece reafirmado aparentemente en el nuevo Proyecto. 312
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Rica, Cuba, G u a t e m a l a , U r u g u a y ) , sólo el de Perú se p u e d e decir q u e a d o p t a u n a posición s u b j e t i v i s t a . c) A diferencia del Código Penal español, los códigos lat i n o a m e r i c a n o s en s u m a y o r í a , de m o d o c o n s e c u e n t e c o n su posición p o s i t i v i s t a q u e b a s a el castigo del delito i m p o s i b l e en la p e l i g r o s i d a d del a u t o r , e s t a b l e c e n c o m o sanción sólo u n a m e d i d a de s e g u r i d a d (Bolivia, Costa Rica, G u a t e m a l a , Uruguay). Es decir, p r e s c i n d e n e n t o n c e s de la c u l p a b i l i d a d y con ello r e n u n c i a n a d a r l e u n c a r á c t e r delictivo p r o p i a m e n t e tal a la t e n t a t i v a i n i d ó n e a , i n c l i n á n d o s e p o r configurarla c o m o un e s t a d o antisocial y aplicándole u n a m e d i d a p r e d e l i c t u a l . En el f o n d o estos códigos en este p u n t o a s u m e n u n a posición monista en favor de la p e l i g r o s i d a d y las m e d i d a s de s e g u r i d a d , con lo cual e v i d e n t e m e n t e e n t r a n en c o n t r a d i c c i ó n con el r e s t o de las disposiciones de ellos m i s m o s q u e siguen u n a vía dualista y con u n a c l a r a s a l v a g u a r d i a del p r i n c i p i o d e culpabilid a d . O t r o s códigos, en c a m b i o , a t e n ú a n la influencia positivista y e s t a b l e c e n la t e n t a t i v a i n i d ó n e a c o m o delito, a la cual corresponde una pena que puede bajarse hasta su mínimo o a ú n p r e s c i n d i r s e de ella en r a z ó n del b a j o g r a d o d e peligrosid a d del a u t o r (Argentina, Cuba). Sólo el Código P e n a l del Perú, c o n s e c u e n t e con su inspiración subjetivista, n o h a c e alusión a la peligrosidad, a p l i c a n d o al delito i m p o s i b l e u n a p e n a q u e p u e d e r e b a j a r s e h a s t a límites inferiores a su m í n i m o legal.
2.
Criterios posible.
fundamentadores
de la sanción
del delito
im-
Sin e n t r a r a d e c i d i r frente a la legislación e s p a ñ o l a y latin o a m e r i c a n a si la tentativa como tal h a sido c o n f i g u r a d a d e s d e u n c r i t e r i o objetivo o b i e n subjetivo, e v i d e n t e m e n t e frente al delito i m p o s i b l e sólo c a b e n dos posiciones fundam e n t a d o r a s : a q u e l l a q u e se b a s a en u n a posición subjetiva r e s p e c t o d e la t e n t a t i v a y la q u e a d o p t a c o m o criterio básico la p e l i g r o s i d a d del a u t o r . E s t e ú l t i m o criterio, de origen positivista, r e s u l t a o p u e s t o al p r i n c i p i o de u n Derecho P e n a l de c u l p a b i l i d a d y h a c e c a e r e n crisis la t e o r í a dualista. S e g ú n la c u a l sólo es delito aquello q u e se c o n s t r u y e en t o r n o a la c u l p a b i l i d a d y q u e en v i r t u d 313
de ello se le puede aplicar una pena, sin perjuicio que una vez aclarado este aspecto esencial se pueda considerar entonces la peligrosidad como un elemento concomitante para la aplicación de medidas de seguridad (por tanto, postdelictuales) al autor del delito y que aún en ciertos casos pueda ser elemento auxiliar en la medida de la pena. Esta construcción tan clara y bellamente planteada por los dogmáticos desde Von Liszt en adelante se resquebraja frente a este instituto —como hemos visto en los códigos penales latinoamericanos— y pierde toda su diafanidad. La peligrosidad no sería ya un elemento concomitante y subordinado al de culpabilidad, sino que aparece como el único criterio válido para fundamentar una sanción, que consecuentemente no podría ser una pena, sino una medida de seguridad. Pero con ello se rompe la concepción de que la sanción llamada medida sólo se puede imponer si ha habido un delito previo y se cae en el monismo peligrosista que elimina la culpabilidad como un principio garantizador del individuo frente al Estado. Con ello se socava claramente las bases de un Estado de Derecho. Ciertamente éste no puede ser el camino interpretativo para un análisis del vigente Código Penal español —ajeno al positivismo y más bien pecando por establecer una responsabilidad objetiva, igualmente atentatoria eso sí para el principio de culpabilidad— ni menos del Proyecto, que consagra expresamente el principio de culpabilidad (art. 3). Pero además porque con ello se estaría trasgrediendo el espíritu de la Constitución española que se expresa en especial en los arts. 1, núm. 1 al consagrar el Estado de Derecho en España y 9, núm. 3 al afirmar el principio de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La peligrosidad no es un criterio válido de determinabilidad ni tampoco basado en los puros hechos y, por tanto, es apto para violar el principio de legalidad y de interdicción de arbitrariedad. En definitiva el principio de peligrosidad como tal se opone a la concepción de un Estado de Derecho. La otra posibilidad es considerar, como se ha puesto de manifiesto en España, el delito imposible sobre la base de una posición subjetiva respecto de la tentativa. Según esta posición, de raigambre germánica, lo que interesa no es lo realizado, sino la intención del autor exclusivamente, lo que éste tenía en vista; de ahí que en una línea de absoluta consecuen314
cia habría que afirmar que desde este punto de vista no cabe la distinción entre idoneidad o inidoneidad o bien entre imposibilidad relativa o absoluta y que, por tanto, el delito imposible es una verdadera tentativa. Pero este criterio también se contrapone con el principio de culpabilidad, no tanto en cuanto es requisito ineludible para el establecimiento de una sanción penal, cualquiera que ella sea, sino sobre todo en cuanto la culpabilidad sólo puede basarse en un hecho, pues de otro modo pierde todo su sentido y sustancialidad garantizadora y, además, su naturaleza de tal. Si la culpabilidad tuviera por referencia no un hecho, sino el ánimo del autor •—o su carácter o su personalidad— se eliminaría también las posibilidades de determinabilidad legal y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, en otras palabras se atentaría contra el Estado de Derecho. En definitiva, tanto desde el punto de vista de la peligrosidad como de una pretendida «culpabilidad por el ánimo» (o el carácter o la personalidad), se estaría enjuiciando exclusivamente al individuo como tal, en sus características personales, y con ello transgrediendo una de las normas fundamentales de un Estado de Derecho: la prohibición de discriminación entre los ciudadanos, recogido en el art. 14 de la Constitución Política: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». 3.
¿£5 posible hecho?
salvar el escollo de la culpabilidad
por el
Punto de apoyo imprescindible para despejar el cuestionamiento anterior es encontrar en la base del delito imposible un hecho, sobre el cual entonces edificar la culpabilidad y con ella posteriormente fundamentar la pena. Para ello autores como Rodríguez Mourullo'" y Jiménez de -Asúa" adoptan una posición subjetiva-objetiva. «No basta por sí sola la manifestación de una voluntad rebelde u hostil al Derecho, 10. Comentarios, ob. cit., págs. 223 y ss. 11. Tratado de Derecho Penal, t. VII, Editorial Losada, Buenos Aires, 1970, páginas 704 y ss.
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sino que se precisa además que tal voluntad encarne en una acción ejecutiva...-»}^ es «el disvalor de acción» ^^ el fundamento de la punibilidad del delito imposible. En otras palabras lo que se quiere significar es que no hay diferencias de naturaleza entre la tentativa y el delito imposible, ya que igual que en aquélla en ésta la voluntad del sujeto se ha expresado en una acción realizada. Hay una acción llevada a cabo por un sujeto, que irrumpe en el mundo real y es eso lo que se enjuicia, iTo otra cosa sucede también en la tentativa. Esto es evidentemente cierto. Pero con ello no se soluciona el problema de fondo, puesto que para que el principio de culpabilidad por el hecho tenga un sentido, es necesario que la culpabilidad esté referida a la materialidad de la acción en cuanto tal y no exclusivamente a elementos de la personalidad del autor que en ella se reflejen. También un derecho penal de autor o peligrosista se puede basar sobre acciones, pero como expresión del carácter del sujeto («la conducta de vida»). Así, cuando se establece que serán declaradas en estado peligroso las personas que «...ejecuten actos caracterizados por su insolencia, brutalidad o cinismo...» (artículo 2, núm. 9, Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social), si bien hay una referencia a actos o acciones, no son ellas en cuanto tal las que importan, sino sólo la subjetividad que revelan, el carácter o bien la peligrosidad del autor. Luego, con la simple referencia a la acción no se avanza mucho y en verdad se mantiene el socavamiento a las bases de la culpabilidad por el hecho y en definitiva también la eliminación de la culpabilidad como fundamentación de la pena. En otras palabras, la referencia al hecho o acción no puede hacerse en un sentido general y equívoco, sino respecto de un determinado hecho o bien una determinada acción. Es el criterio de determinación de la acción o el hecho lo que permite evitar que sólo se considere lo exclusivamente subjetivo que refleja la acción. Tal criterio, por tanto, no podrá ser subjetivo, sino objetivo, luego no el autor, sino el bien jurídico. Otra cosa diferente es que la acción como tal sea una materialidad objetiva-subjetiva, la obra de un hombre, luego algo personal. El criterio de determinación del injusto no es el autor en cuanto tal, sino el bien jurídico. 12. Rodríguez Mourullo, Comentarios, pág. 224. 13. Jiménez de Asúa, Tratado, ob. cit., pág. 705.
316
1
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4.
Lo injusto en el delito imposible:
el bien
jurídico.
Conforme a lo señalado anteriormente los problemas que plantea el delito imposible podrían salvarse si logramos comprobar qué constituye realmente un injusto. Ahora bien, el concepto centtral del injusto, reconocido así desde el siglo pasado hasta ahora —salvo por la escuela de Kiel— es el bien jurídico. Luego para que un hecho o una acción sea base de referencia de la culpabilidad, constituya un injusto, es necesario que afecte de alguna manera (mediante lesión o puesta en peligro) un bien jurídico. Sólo entonces tales acciones son aprehendidas por el derecho penal. En la tentativa inidónea, por tanto, tendría que existir, en relación al delito concreto de que se trate en cada caso, una afección al bien jurídico específico que se protege. En caso contrario lo injusto del delito concreto no puede extenderse a tales actos, que carecerían de relevancia y significación frente al bien jurídico específico. Ahora bien, cuando los autores, que basan la punibilidad del delito imposible en el criterio más equilibrado, esto es, el subjetivo-objetivo, argumentan en el terreno del injusto, mediatizan el bien jurídico y ponen en primer lugar otro tipo de fundamentos. Así para Rodríguez Mourullo la acción del delito imposible «quebranta "la realidad del Derecho como poder espiritual"», es «intolerable para el Derecho como poder conformador de orden» o bien pone «en peligro "el general orden público"»,''' expresiones semejantes se encuentran en Jiménez Asúa '^ y en Bajó Fernández.'* En definitiva la tentativa inidónea no es posible vincularla con el bien jurídico concreto del delito a que está referida, por ser una regla «.extensiva e integradora», como muy bien señala Rodríguez Mourullo; " con lo cual entonces se cae en una completa contradicción respecto de la naturaleza del de14. Ob. cit., pág. 224. 15. Ob. cit., págs. 705 y ss. _, 16. «Una respuesta a ciertas críticas sobre 'el contenido dogmático del bien jurídico», en Revista del Colegio de Abogados penalistas del Valle, núm. 3, 1980, Colombia, pág. 64. 17. Ob. cit., pág. 222.
317
lito imposible. Como base de referencia quedan sólo unos criterios eticosociales vagos y generales, que podrían ser aptos para constituir un estado antisocial peligroso, pero no una forma de extensión de injustos particulares. En el fondo, por tanto, a pesar de que se reconozca la significación del bien jurídico para el injusto,'* en el caso par18. Como se aprecia muy bien en Bajó, ob. cit., págs. 59 y ss., o en Jiménez de Asúa, ob. cit., pág. 705. Una posición diferente es la que adopta Mir Puig, para quien desde su concepción preventiva, consecuentemente, toda conducta ha de representar un «peligro objetivo» para bienes jurídicos, ya que ellos son los protegidos por el Derecho y no las «actitudes internas» de los sujetos (Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho Bosch, Barcelona, 1979, pág. 46). Ahora ¡bien como el punto de vista preventivo ha de partir de la acción, esto es, ex-ante, para Mir Puig,: la tentativa inidónea es una acción peligrosa para el bien jurídico (pág. 50). En tal sentido la crítica que le dirige Cerezo de que por hacer mención al bien jurídico hace un planteamiento ex post no le alcanza (Curso de Derecho Penal Español, Tecnos, Madrid, 1981, pág, 449, nota 140), pues ella justamente parte de un desvalor de acto afincado en la actitud interna del sujeto, por tanto totalmente subjetivo, y no de un desvalor de acto «objetivo», esto es, en razón del fin preventivo, que es la protección de bienes jurídicos. Ciertamente, como dice Cerezo, ex-post toda tentativa es inidónea; pero el problema es que ex-ante resulta que toda tentativa es idónea, y ello tanto desde un criterio ex-ante subjetivo como en el objetivo de Mir Puig. Pareciera entonces que ex-ante de todos modos, aun en un criterio objetivo, desaparece la función que debe cumplir el bien jurídico. Es por eso entonces que surge como necesario complementar este criterio objetivo ex-ante, que estimamos como el correcto, con lo que señala Torio («Los delitos íle peligro hipotético», en Anuario de Derecho Penal, t. XXXIV, fase. II y III, 1981, pág. 842) de que es necesario como mínimo para la existencia de un peligro —en su límite mínimo que sería el hipotético— «la posibilidad del contacto entre acción y objeto de protección» y evidentemente en la tentativa inidónea tal posibilidad no existe: recalca Torio acertadamente: «En la hipótesis de que éste no pueda entrar en el radio de efectividad del acto está excluida la tipicidad» (pág. 842). Sólo así creemos que se logra dar la función que le corresponde al bien jurídico y al mismo tiempo no eliminar la significación del desvalor del acto, esto es, tener en cuenta un desvalor de acto, como señala Mir Puig, no en razón de la actitud interna del individuo, por tanto, en una consideración ética y subjetiva, sino del objeto de protección, luego desde un punto de vista objetivo y político criminal. De ahí que pensemos que no se puede sostener la aseveración de Cerezo Mir de que «la peligrosidad de la acción puede faltar sin que ello afecte a su ilicitud, como sucede en la tentativa inidónea» (ob. cit., pág. 449).
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ticular de la tentativa inidónea se le mediatiza y espiritualiza, queda como un concepto metadelictual, sin una incidencia concreta sobre el delito. Se prescinde completamente del disvalor de resultado (lesión o puesta en peligro de un bien jurídico específico) y sólo se pone el acento para lo injusto en disvalores de acto o de conciencia;" en definitiva la base de lo injusto estaría no en un bien jurídico concreto, sino en valores eticosociales vagos y generales. En definitiva lo que se sanciona y juzga es nuevamente la personalidad del autor. No estamos, por tanto, ante una culpabilidad por el hecho, sino ante una culpabilidad por el autor, la conducción de vida, el carácter o la personalidad. Luego, esta vía de solución a través del injusto, quizá la tínica posible para la tentativa inidónea desde un punto de vista estrictamente dogmático, lleva, sin embargo, nuevamente a un callejón sin salida, pues no sólo se echa por la borda el principio constitucional y propio de un Estado de Derecho de no discriminación, sino que además en el ámbito penal se barre con el bien jurídico como fundamento de la protección punitiva.^" 5.
La superación de «lege ferenda» del falso dilema: el delito imposible como un delito «sui generis».
Todo el análisis anterior nos lleva a concluir que conforme a un derecho penal propio de un Estado de Derecho y que se asiente sobre los principios de culpabilidad por el hecho y de protección de bienes jurídicos, no es posible configurar una regla delictiva sobre la tentativa inidónea, pues ello sería extender arbitrariamente el injusto de cada delito en particular. Se le desnaturalizaría en su función garantizadora, esto es, en cuanto posibilita la determinación de hechos que afectan a bienes jurídicos concretos y en cuanto con ello da una base real y objetiva a la culpabilidad 19. Así claramente en Jiménez de Asúa, ob. cit., págs. 705 y ss. 20. Sobre la problemática general del bien jurídico véase Bustos, Juan, «Consideraciones en torno al injusto», en Nuevo Pensamiento Penal, año 3, 1974, págs. 33 y ss., y «Política Criminal e Injusto», en Revue Internationale de Droit Pénale, 1978, núm. 1, páginas 121 y ss. También en forma muy ampha, Polaino Navarrete, Miguel, El bien jurídico en el Derecho Penal, Sevilla, 1974.
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Sin embargo, a pesar de lo impecable que parece resultar esta conclusión, siempre subsisten dudas sobre la posibilidad de sancionar el delito imposible en determiinados casos concretos. Ciertamente respecto de muchos, su sola enunciación hace aparecer de inmediato totalmente absurda o arbitraria su punición. Así no se puede castigar por aborto a quien bebe té para abortar o por lesiones a quien da un bofetón a un muñeco que cree que es un hombre. Pero el problema se hace más complicado frente a una serie de otros ejemplos, así respecto de quien dispara sobre una cama vacía, de la que acaba de levantarse la víctima a buscar un medicamento, de quien dispara a matar a una autoridad o un hombre de negocios, sin percatarse que los vidrios del automóvil son antibalas, o bien, de quien dispara a otra al corazón sin saber que lleva un chaleco protector. En todos estos ejemplos últimos, es cierto que hay una imposibilidad absoluta, ya sea por los medios o por el objeto, de afectar el bien jurídico concreto —la vida— de que se trata en cada caso particular. Por supuesto que se podría señalar que dicho individuo es probable que en otra ocasión tome en cuenta tales circunstancias y entonces logre matar realmente. Pero con ello estamos cambiando totalmente los principios de un derecho penal de un Estado de Derecho. Se estaría castigando no por el hecho realizado, sino por un hecho no realizado o simplemente por un juicio hipotético de probabilidad, quer se basaría sobre un pronóstico de la personalidad o carácter del autor. En definitiva, todo radicaría en la peligrosidad del autor. También se podría decir que se trata de castigar su mala intención expresada en ese acto, con ello sólo se estaría entonces castigando un ánimo, pero no un injusto. La tentativa inidónea, como ya hevos visto, no es pues una solución para estos casos. Pero de todos modos hay algo en todos ellos que nos deja insatisfechos con la simple confirmación de que no es posible dentro de un Estado de Derecho el castigo de la tentativa inidónea. Realmente en algunos de ellos, y muy claramente en el caso del que dispara al corazón a un sujeto, no sabiendo que va en coche antibala, se introduce un factor de riesgo que va más allá de lo que sería lícito dentro de las relaciones sociales. Ciertamente que este factor de riesgo para las relaciones 320
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sociales no es en modo alguno suficiente para convertir tales hechos en tentativas de homicidio o bien formas extensivas e integradoras del homicidio, ya que el bien jurídico vida no ha sido afectado en lo más mínimo como exige el homicidio tanto para su núcleo fundamental de matar como para las extensiones permisibles de él, constituidas por el dar inicio a la acción de matar. Luego, en todos estos casos nos quedamos con un factor de riesgo para las relaciones sociales que no es suficiente para generar una tentativa. Pero ello no quiere decir que no sea lo bastante grave como para crear otro instituto jurídico penal, y esa posibilidad es la constitución de un delito particular. El hecho constitutivo del delito imposible evidentemente afecta un bien jurídico, no de la misma naturaleza que la vida o la salud, sino un bien jurídico «institucional», que no está, como señala Escrivá Gregori ^' en relación de equiparación con los anteriores, sino en relación de gradación. Lo que se afecta es la seguridad de los ciudadanos, como sucede en la omisión de socorro o en la no denuncia de delitos, y como en ellos este bien jurídico está en referencia a otros bienes juiídicos concretos, en cuanto a posibilitar su incolumidad. En el fondo la función de un bien jurídico institucional es crear una instancia previa de protección a otros bienes jurídicos considerados sumamente significantes para la vida social. La tentativa inidónea no es pues una tentativa y el llamado delito imposible tampoco es tal, sus hechos constitutivos configuran un delito particular que afecta un bien jurídico concreto, la seguridad ciudadana. Ello permite desde ya entonces eliminar todos aquellos hechos que en el caso concreto no afecten al bien jurídic seguridad ciudadana. Pero no sólo eso, dado que este bien jurídico está también por su naturaleza referido a otros sumamente valiosos, quiere decir que sólo podrán considerarse en concreto, como en el caso de la omisión de socorro o de no impedir un delito, sólo algunos bienes jurídicos especialmente significantes y no todos como sucede actualmente con el castigo de la tentativa inidónea. Por otra parte por su menor rango respecto a los bienes a que 21. La puesta en peligro de bienes jurídicos Editorial Bosch, Barcelona, 1976, pág. 43.
en Derecho Penal, 321
está referido, su marco penal tendrá que ser también notableniente inferior a los delitos que afectan aquellos otros bienes jurídicos y, además, quedarán excluidos de castigo todos aquellos hechos de poca significación, es decir, los llamados delitos de tagatela. En definitiva sólo mediante esta solución es posible hacer compatible el castigo de este tipo de hechos con un derecho penal basado en la protección de los bienes jurídicos y una culpabilidad por el hecho. En otras palabras, con un derecho penal propio de un Estado de Derecho. LOS DELITOS DE PELIGRO* 1.
Concepto
No es necesario insistir en torno a las reflexiones de más de un penalista,' en orden a que ia_idea de peligro no es un conceptq__2UTamente_jiormativo. Pero lo que sí justifica un primer énfasis es_gue_£ljconce2to_d¿_2elÍ£rQ_Jy^^ rarse del concepto devaTorTEsto es de fácil verificación en el mun3o dé Ta ñaIuraTeza7~en cuanto siempre el peligro lleva consigo el riesgo (y la amenaza) de un mal. Pero como l o v a lioso para el derecho reside en los biene^^di^iogjJlsJuJt^^jr peligro para el derecho no puede ser extendido más allá del «riesgo (v amenaza) para los bienes valios'ós socialmenfe. Esta verificación es importante porque conduce al fundamento, teleológico de la incriminación de los deiitós^e peligro: la prevención de males para bienes dignos de"tutela. Sin embargo, hay quienes han negado la realidad del peligro, argumentando que el peligro es sólo una categoría emo* cional, una especie de aprensión frente a una situación incier-
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* EuMcado en Revista de Ciencias Penales, tomo XXVII, núm. 1, Stgo.n96^y en Revue International de Droit Penal, 1969. En colaboración con Sergio Politoff. 1. Ver Burgos Finol, Francisco; Peligro y Culpabilidad, págs. 36 y ss., págs. 51 y ss.; Baigún, David; Los delitos de peligfb y la prueba del dolo, págs. 17 y ss.; Binding, Karl; Die Normen und ihre Uebertretungen, t. I, págs. 370 y ss.; Antolisei, Francesco: Manual de Derecho Penal, P. G. (traduc. Rosal y Toriol), págs. 172 y ss.; Jiménez de Asúa, Luis: Tratado de Derecho Penal, t. III, 1.' edic, págs. 39 y ss.; Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino, t. IV, 2." edic, págs. 442 y ss.; Mezger, Edmund; Strafrecht, 1930, págs. 128 y ss. 322
ta, por eso es que se ha dicho que para un ser ¿¡mmsciente, de un dominio absoluto sobre la materia, para quien en sus esto es, capaz de considerar todos los accidentes de un fenómeno, sólo habría lesiones o hechos inocuos.^ Esto mismo podría predicarse respecto de un ser omnipotente, es decir, capaz actuaciones no habrá jamás riesgos ni amenazas. Este tipo de argumentación es característico de toda pretensión de especificar en relación con un absoluto y por lo mismo es una dirección infecunda, ya que trabaja con meras idealidades. Puesto que al hombre no le es dable hacer la experiencia universal de los fenómenos (por tanto, no puede afirmar la vigencia universal de ella), toda^s^sus^ ajgiroximaciones_a_^^ ^ Íá.%d e^táa - construidas^ job,re_j:^^ Desde este punto de vista se asienta la categoría relacional del concepto de peligro, en cuanto relación de valor y en cuanto relación de probabilidad. Del _mismo modQ_que la ausencia de una experiencia universal sobre las leyes físicas no impide negarIes~sG~valor como leyes asentadas en la experiencia sobre Ia_prob£r5iliaad, es legítimo reconocer la realidad objetiva de la situación de peligro, también como una relación de proba-"
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2.
Planteamiento
dogmático
^
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La admisión de este carácter doblemente relacional del peligroT^oiJKrTuicio de valor y como_juiciodeprobabilidad, (^ significa todavía decidir la funcJórTque le~coFrespoñ3e" en la_ dogmatica"de los d&litos de pelIgro7jUna primera posición/ podría atribuirle al peligro un mero carácter fundante de la incrijjiinación en el sentido de la política criminal, es decir! recogida de la experiencia por la ley la índole peligrosa de determinadas acciones, las tipifica y castiga con prescindencia de que se dé o no efectivamente una situación de peligro. En el hecho esta doctrina transforma los delitos de peligro, en cuanto se desinteresa del peligro, en meros actos de indis-
1
2. Ver Merkel, Adolph; Die Lehre von Verbrechen und Strafe, 1912
(Liepmann), pág. 55; Háalschner: Deutsches Strafrecht, t. II. Según la opinión de este autor el concepto de daño es «ein Kind unserer Unwissenheít» («un hijo de nuestra ignorancia»).
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ciplina social, esto es, en delitos de desobediencia.' En este sentido la remota vinculación con la idea de peligro estaría solamente en el/por gííe'Üe la tipificación. Como puede ajpreciarse, esta cpncepción, además de ser intolerable a la luz de un derecho penal liberal, en cuanto castiga al sujeto rebelde, aunque el bien digno de tutela no haya corrido ningún riesgo, importa además, una total ruptura con los extremos en que se construye la idea misma de peligro: no_¿ería^j¿na_^x?lS£Íffl-'de,.probabilida^^^^ que se renuncia a establecerla, ni un juicio de valor, puesto que no interesa la sensibilización del bien concreto tutelado. Se podría argumentar, con un criterio semejante al que sirve de fundamento implícito a algunos de los partidarios de castigar el delito imposible: " no importa que en el caso concreto no haya podido ser afectado, ya que su impunidad haría posible la repetición y aun por el mismo sujeto, de actos semejantes que sí resultarán peligrosos. Aunque esto tiene que ver con toda una concepción del Derecho Penal, que no es del /caso refutar aquí, habría que convenir por lo menos en que tal concepción está en pugna con los aludido_s__dos_ex^;em£s tura de'WroT'péng^r'osl'^ero'iao^or aquel ínsito en el acto de que se trata. En el fondo se está castigando al sujeto peligroso, se está pues fíreñte" a im"^^gerecKopenaldel ánimo y no freñte,.jjüalde£ecEopenal deTEecho. "ILUna segunda postura,| cuyo más ilustre representante es Binding,' con el objeto de objyiar estas dificultades, afirma que "en todo delito de peliffl en aquellos en que parecería que el riesgo más concreto p ^ LlescaTtaHoTnayuña situación^de p e l i g r o ^ i ^ ^ ^ ^ ^ ^ S ^ c o n n i Q á ^ j £ j ¿ _ _ ^ e £ ^ teza de la existencia», («Gefahrdung ist immer Erschütteruñg 4 der _ Das£!nsge\\ásiheit»i)L.* consecuencialmente Binding sos- Q y tiene la igualdad del peligro con la lesión, pues contiene en suniicleo un"cíafio material: «un daño de j o s ^ b i g n ^ J u ^ ^ 3. 378 y 4. págs. 5. 6.
Vid. Binding, Karl: op. cit., t. I, p. 368, núm. 1, pág. 376, págs. ss. Vid. Maurach, Reinhart: Deutsches St^nafrecht, P. G., 3.' edic, 432 y ss. Vid. Binding, Barí: op. cit., t. 1, págs. 370 y ss. Od., id., págs. 372-373.
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puestos en peligro e.\\ su existencia libre de molestias».' Esta concepción significa, por lo menos, frente a aquella que se satisface con la mera desobediencia el reconocimiento de que en los delitos de peligro hay un efecto jurídicamente relevante que resulta de la acción. El punto es importante, ya que como es sabidoí^xisten tipoífTos'Melitos de mera actividad y aun la tentativa, en que la ley se desinteresa del resultado, que permanece fuera del tipo. En cambio, para Binding hay un resultado material en los delitos de peligro^gue yace en el núcleo del tipo.' La idea de conmoción del bien jurídico, como, •^ecto de la acción peligrosa en poco difiere de la idea de q u e \ toda puesta en peligro constituye una amenaza y un riesgo \ para el bien tutelado, pero con esto no hemos avanzado gran \ cosa: si la relación probable de desvalor existió, no hay in- ' conveniente en hablar de sensibilización o conmoción del bien tutelado, pero de lo que se trata justamente es de contestar si tal conmoción podrá igualmente afirmarse en los casos en que la relación de peligro deba descartarse en el caso concreto. El bien está conmocionado o sensibihzado splamente^sj _se_T^ dado la relación de__£robabilidad del desvalor, de lo que se sigue que tal idea de conmoción del bien tutelado no esclarece la pregunta fundamental: cuándo hay peligro o cuándo ha};_conmocián. Esto~és", el peligro significa conmoción, pero es una categoría relacional. Concebido de otra manera, habría que concluir que _£Oií^el solo hecho de reunirse los ^extremos de la descripción típica el efecto necesario sería la c^mmocion del bien tutelado, lo que en nada difiere de"Ta presunción del efecto peligroscr~que es aquello de lo c^&_ Biñdmg quiso desprenderse' a"Través de su concepción: se construiría un peligro en sí o~absoluto. '~'~' "~ La importancia, con todo, de la elaboración de Binding está en haber puesto de relieve que el efecto en los delitos de peligro pertenece siempre al núcleo del tipo, lo que en una interpretación consecuente^t^ndna aplicación en la teoría del error, en la teoría del/¿fer crimimJ)y especialmente, como se verá, en el ámbito de áírTiJüridlcidad material de las conductas descritas como figuras de peligro. Es por eso q;¡¿^,„va^^ 7, Id., id., págs. 372-374. 8. Od., id., pág. 374, Ver también Baigún, David: op. cit., págs. 27 y ss.; Burgos, Finol: op. cit. 326
evitar estas consecuencias^ se ha acooido el concepto de de^1tt^''3e~pe?7groaos7racío7como una presunción de la existencia del peligro y en el"^mbito del dolo como un dolus in re ipsa,(n^ referido al resultado peligroso, ^mq)agotado simpleC_ mente en la conciencia y voluntad de la propia" actividad. En general, los autores que admiten la exi¿tencia_ de delitos__de peligro abstracto~redüceñna~posTbilidad de impugnar la_existencia del resultadoj3eli_grosp y del dolo_refendp al peligro en [os solos casos de los llamados dditos de peligro concreto, en que pox excepcito Jg ley_re^ujere e l e s t a b l e c i m i e n ' t o ^ un peligro_efectivo. DeahTTenta que el estíidio especiardeTa antijuridicidad sólo aparezca requerido, para estos autores, en los delitos de peligro concreto.' 3.
El llaniado delito de peligro
abstracto
No obstante que buena parte de las dificultades de interpretación que suscitan los delitos de peligro, se plantean también respecto de los llamados delitos de peligro concreto, es notorio que la máxima dificultad concierne a los que la doctrina ha dado en denominar delitos de peligro abstracto. Para los cuales,/legún se ha visto, se ha postulado, por un sector de la doctrina, una especie de presunción de existencia del peligro, que por lo misrno priva a la noción de peligro de toda función en la estruSura del tipo. Hav un número limitado de casos, en que aun admitiendo esta categoría de delitos de peligro abstracto, con todas sus consecuencias, la_s__ garantías del principio de legalidad no resultan_a£ecladas en forma tan intensa, pues, la norma ha contemplado la existencia de CQ.ndi".cioné"s objetiyas de punibilidad. Así, por ejemplo, el artículo 352 del C. P. chileno castiga «al que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono». En rigor, ésta no es una figura de lesión, por la índole de 1^ acción y del nexo subjetivo, pero ^ a punibilidad está condicionada a_Ja .producción de un daño efectivcyen la vida o integridad cor9. Ver Jiménez de Asúa, Luis: op. cit., t. IIL pág. 398; Mayer, Max Ernst: Dar Allgemeine Teil d. dtsch. Strafrechts, págs. 197 y ss. 327
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poral de la persc^na desvalida. ETiotro£ casos, el resguardo de la estrictez en los márgenes ' ^ 1 tipo, se logra al establecerMa ley un elemento subij[gtiyp '^^Vj-^P"' ££P^^^^^'^'"°P°^ ^^ ]^^o^^^^]^^c^^^^^^_^^^^^^2^^^tsdacontece""por ejemplo en la figura delicdvadelartículo 354 inc. 2° del C. P., chileno, que reprime al__que_sustrae, oculta o expone a un hijo legítimo o ilegítimo ^gM^^/ám{M2>de hacerle perder su estado civil. El problema, queda reducido, pues, a aquellos delitos llamados de peligro abstracto en que, por ausencia de condiciones de punibilidad y de" elementos subjetivos del tipo u otras, circunstancias limitantes pudiera pretenderse que la existencia del peligiroToncreto sea enteramente irrelevante en"er"plán^ objetivo y en el plano subjetivo suficiente el doliis in re ipsa, o"To~que es lo rñismo, se castigaría la sola desobediencia. Es evidente que no sería suficiente salvar los pudores puramente técnicos del intérprete con la excusa formal de que, aunque ^el_resultado peligroso es requerido en el ámbito_ del derecho material y sin él aparecería el tipo desvirtuado en su^írFfjTm3icidá(r|essóIo el derecho procesat^a través de una presunción de derecho7 el" qué~v-eid-a-TTÍclagar sobre la existencIa~3ejEarresultadro injusto, Esto sería lo mismo que postular: la aniHjAan3icI313"TTo~púede faltar en un delito, pero ella se presume/de jure^ No se puede^dejar de reconocer que elJegislador_£5L_Qnini; potrate para configurar conductas delictivas;(jper5^[esde_que señala corno fundamento de la punibilidadjpür ejemplo,Ja, '^¿ÍlSll£í§_íiyí'^3n^> no puede al mismo tiempo castigar sin_j[ue exista_una_conducta humana. ÍDel mismo modo, >¿i_ el jun^a^, "^SSiS—áfe-ls pujiibilidad .en.Jo,s_dglitos de.,.p,eligro es el peliiTgro, (n5) £ugde__castigar__deUtos__de peligro sin peligrOi Sin émbar^oTpodría repHcarse, que la ley no desconoce_el £eli; gro como fundamento de la pumbilidad, sino q u e j o presui " s y^ por lar¡to7Inaj^3ria hacerse un reproche,,,¿6,eontjadicción o arbitrariedad: la ley bien puede negarse a admitir todo debate so5re~lain justicia de un_ resultado cuya Jndolg £eTigrosa3esestab¡fi£¿¿a_S5.,_Sflj£; E v i d e n t e m e n t e n o s e p i i e 3 e desconoceíTáruerza de esta afirmación, pero ella, en primer lugar, lleva implícita un aserto todavía no demostrado, esto es, de que la ley ha establecido una presunción de derecho.. En ninguna parte, sin embargo, la ley ha establecido explí-
citamente tal presunción, como es el caso, por ejemplo, de la presunción de derecho de conocimiento de la ley establecida de modo general en el Código Civil, y aun en este caso se discute su validez general.'" Luego, estamos solamente ante una posición simplemente interpretativa, en especial de la jurisprudencia. Ahora bien, si en cierto modo el establecimiento de una presunción de derecho en materia de conocirnientq^de la_ley_podría jusTiTícarse~3es3e~iIñ~punto de vista de política criminal, por las razones tradicionales relatiyas a la seguridad jurídica, y a la estabilidad del propio sisterna, tan decisivos ^ a r g u m e n t o s ^ o puederi otrecerse para" fundar la presunción y deilicitu3~cl"e los delitos de peligro abstracto. Además, esta interpretacióñTconduciría a un socavamiento total de_li._estru£tura_del_ delito jientro de un derecho penal Jiberal. Pues, si bien es cierto, que se pue3S~criticar la arbitrariedad de una presunción de derecho relativa al conocimiento de la ley, no se puede desconocer q u e ^ e todos modos subsis_tgnJos_|undamentos_ esenciales en que descansa la puniEllIdadTEstoesy^i^ §£_Pl!?S5ÍHl!£...3£^_ií^nur^tipicidad y antijuridicídad) ni de la culpabiljdadj_.sola-Sfij3xe.sume uno de los aspectos que integran la culpabilidad, la conciencia del injustoi Pero éste no es el caso cuando se trata de ~üña~presunciónde HerecHo~3el^ peligro^eñTo^^eJiíoOIlBSliSI?' ^"^^^ ^^ ^^^^ presumiendo justámeníeTa~DasemIsmasJo^^ se construye el delito, es^ decir, el injusto,/sé~esía'pMes co'ñHfüyeñdd'''üñ~dé^^^ tde uri'cóncepió vacío, de una rñera idealidad.¡¡ Debe recordarse que el delito es ante todo un" hecho dañoso o peligroso social, sólo secundariamente implica un desvalor ético. En suma, en cuanto el peligro pertenece al núcleo del_tipo, y es por ende fundante de la ilicitud, ninguna interpretación puede, prescindir ^ de verificar su presencia y una presunción de~derecho, además de no encontrar una clara tundamenta-" ción en el derecho poskiyo, es un rodeo para conducir a la incriminación de la ¥oIa~lIesobedienciSL
10. Ver Schweitzer Walter, Miguel: El error de derecho en materia penal, 1964, págs. 100 y ss.; Bustos, Juan, y Soto, Eduardo: «Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido». Revista de Ciencias Penales, t. XXIII, núm. 3, págs. 255 y ss.
328
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4.
La causalidad
La admisión del peligro como un elemento insoslayable en laJ:eoría clel injusto de esta clase de infracciones, conduce f~ necesariámente^^Texamen de la aptitud causal ~Se las conduc"^'-tas para significar una amenaza~v lSr~nes"go~ar"Ta mtegrida'd" de los bienes so5aTmente~vaIIosos7' Esta aptitud causal, podría faltar en forma absoluta, cuan^ do los criterios científicos de probabilidad que el legislador tuvo en vista al proscribir ciertas conductas aparecen refutados por los nuevos descubrimientos de la ciencia. Así, un tipo legal que castigara el empleo de ciertas sustancias que se suponen tóxicas, cuya inocuidad fuera ulteriormente establecida por una etapa superior del desarrollo de la ciencia, plantearía el problema de si el precepto podría seguir aplicándose sólo en virtud de su subsistencia formal en la ley. Admitido que los tipos son tipos de injusto y que el injusto en estos delitos resulta de su contenido de peligro, es claro que ninguna interpretación teleológica podría pretender la subsistencia del tipo legal desvirtuada en la materia prohibida. Una ley arcaica que castigara el empleo de filtros de amor como puesta en peligro de la libertad sexual, al aparecer despojada de su contenido de injusto perdería toda su vigencia efectiva, a menos de pretenderse una interpretación fundada en la idea del castigo de la sola indisciplina social o que una interpretación progresiva advirtiera la puesta en peligro de otro bien jurídico subyacente, como podría ser la integridad de la salud. Más complicado es el problema £usiidQ_la_BLatencialidad pebgíBsajioxSvSUaCQIÜJalfiJ&^JscartaTse^^^^^d absoluta, sino sólo para el caso concreto; y ello explica tal vez la tradicional elaboración de la teoría de los delitos de_£eligro abstracto^coinoRentos'en qüi" el peligro se presume. Además de '°¿_S££Hííl5iií25,_pu'"^'^^'^'^^ técnicos desarrollados más arriba, esta interpretación tradicional, trae consigo_grayes consecu^cias_^i_ei_orden de la exgj]£s|ón de las ideas, cuando _se trata de delitos intelectuales, cuyos límites con el delito de opinión serían muy vagos. La legislación de imprenta y de
seguridad del estado de la mayoría de los países tiende a ^crear cada vez enjiaayor núiTiero"^aiaciones para.hipótesisj:le apologíaj_¿£_£ropagaiida^ded^ Si erj estas hipótesis sF"^7e?cmHe™5CrTTverificación de un peligro concreto, Ta ley pcnal_pasa a transformarse en un instrumento '~-^dq^ l a l u c h a política o Tdeológica coiitingente.^Los autores italianós hari~realizado una profulada indagación en torno a esta clase de infracciones a la luz de la norma constitucional que ampara la libertad de pensamiento." •"' La apología de ciertos delitos, y aun la de doctrinas que postulan la violencia como medio para conseguir cambios políticos, económicos o sociales, prevista también en la ley chilena, puede satisfacerse, en una_interpretación que prescinda del contenido de ilicitud niaterial, con la sola defensa o alabanza de hechos o métodos determinadosT aunque~eTIa?"Fáre"zcarr'He~ap7íüI3"c^^ para De este modo, el debate teórico, en el pTaño"3eTas ldéas7pueae ser paralizado por la represión penal. La verificación, caso por caso, de la relación de probabilidad del desvalor, en que el peligro consiste, es el límite tacito de los^ tipos de peligro, más allá del cual empieza la zona de libertad. Esta verificación es también indispensable en los delitos llamados de peligro abstracto, sin que obste a ello el silencio de la ley al describir las conductas.
5.
El peligro como elemento
del tipo
No es bastante reclamar la efectiva existencia del peligro en los delitos en que éste constituye su resultado, ya que res11.''" Ver Bettiol, Giuseppe: «Sui limiti penalistici alia liberta di manifestazione del pensiero (Riv. it. dir. e proc. pen., Luglio-Dizembre, 1965, págs. 64 y ss.); Pisapia, Giandomenico: «Limiti processuali alia liberta di manifestazione del pensiero {Riv. it. dir e proc. pen., 1966, pág. 421); Finocchiaro, Francesco: «Propaganda religiífta e vilipendio della religione cattolica» (Riv. it. dir. e proc. pen., 1962, págs. 493 y ss.); Nuvolone, Pietro: Reali di Stampa, 1951, pág. 30; Bognetti, Giovanni: «Apología di delitto e principi costituzionali di liberta d'espressione» (Riv. it. dir. e proc. pen., 1960, pág. 185); Bognetti, Giovanni; «Vilipendio del governo e principi constituzionali di liberta d'espressione» (Riv. it. dir. e proc. pen., Luglio-Set., 1960, pág. 950).
11. Vid. supra 1 y 2.
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tan todavía dos preguntas: a) ¿en qué casos habrá que afirmar o descartar la existencia de una situación de peligro? b) ¿qué consecuencias interpretativas se derivan de la existencia de tipos de peligro que no contienen una mención explícita de éste y, por lo mismo, qué función cumple esta última? a) Del mismo modo como toda teoría de la causalidad que no sea de la equivalencia de las condiciones es una seudo teoría de la causalidad elaborada para los fines del derecho, y, por lo mismo, escamotea o confunde lo que pertenece a la causalidad y lo que pertenece a otras características del delito que operan como correctivos, así toda teoría que prescinda de los criterios matemáticos y estadísticos con que la ciencia ha elaborado el concepto de probabilidad es una seudo teoría sobre el peligro, para los fines del derecho. Pero la aceptación de un criterio científico de causalidad es apenas el punto de partida y nada impide que el derecho, recorte del campo de la causalidad aquello que tiene relevancia social (típica), y construya los necesarios correctivos. Será entonces el concepto de acción típica nunca diverso del de acción natural, pero sí más restringido. En el ejemplo de la mujer que pai-a procurarse un aborto frecuenta los salones de baile, una eventual impugnación de la acción típica no podría proponerse en el plano de la causalidad, sino en el plano de la tipicidad, sus límites tácitos, adecuación social, etc. Del mismo modo la probabilidad, que no es sino un juicio hipotético de causalidad potencial, sólo puede medirse con criterios científicos; pero con ello no se agota la misión del intérprete frente a la delimitación de la acción típica. Lo que es probable en el plano matemático estadístico puede no tener relevancia para los fines del derecho y ello acontecerá cuando la hipótesis matemática vaya más allá de una razonable experiencia social declarada por el juez en cada caso. Sería aquí imposible dar una regla práctica o entrar al detalle de cada situación, estamos en presencia de tipos abiertos, que el juez deberá llenar en cada caso de acuerdo a las circunstancias y a una racional experiencia social. Pero la delimitación nunca podrá, como es lógico, entenderse, para el caso inverso, en la admisión de ir más allá del límite admitido por la ciencia. b) Ya hemos visto que de lo único que .puede hablarse en esta materia es de delitos de peligro simplemente, y que. los 332
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llamados delitos de peligro abstracto, entendidos como una presunción de derecho, deben ser desechados. Esto no significa que el silencio del legislador en lo que respecta al peligro, en los llamados delitos de peligro abstracto, y su mención explícita en los de peligro concreto, sean indiferentes para el intérprete. Del mismo modo como el legislador puede servirse de menciones subjetivas, que nada aportan al injusto (a sabiendas, maliciosamente, dolosamente),'^'" o de menciones valorativas, que no sean propiamente elementos normativos del tipo (arbitrariamente, ilegítimamente, etc.), para llamar la atención del intérprete hacia una indagación, especialmente cuidadosa del dolo o de la antijuridicidad, puede igualmente poner énfasis, a través de una mención explícita, en la averiguación del carácter peligroso del resultado, lo que seguramente moverá al juez a enfatizar todavía más los límites de la acción típica. 6. El doto El problema del contenido del dolo se hace especialmente complicado en esta clase de delitos y es por ello que las soluciones han sido las más dispares. El problema no se plantea en cuanto al querer de la propia acción peligrosa, sino en el querer del resultado —la situación de peligro—, que se dará rara vez como objeto de volición. Que un/feujeto quiera su acción peligrosa tener correspondencia con subditos de la potencia enemiga como medio o camino para alcanzar una meta (liquidar una negociación), no puede ser cuestionado. Pero lo que es difícil de imaginar es que se quiera la situación de peligro, ya que en general a lo más la aceptará como resultado concomitante. La mayoría de las veces, entonces, el resultado peligroso, como contenido del dolo, sólo podrá considerárselo en los planos del llamado dolo de consecuencias necesarias o del 12. Vid. Politoff, Sergio: Los elementos subjtíivos del tipo legal, páginas 83 y ss. 13. Para una posición finalista incluir el dolo en el injusto no modifica, en modo alguno, la falta de función sustantiva de estas referencias. 333
dolo eventual, casi siempre entonces en la forma de una aceptación del riesgo y sólo en tan medida querido. Pero el énfasis en el aspecto intelectivo del dolo, plantea en esta clase de delitos el arduo asunto de la posibilidad de diferenciar la culpa con representación del dolo eventual.''' Se ha sostenido, con buenos argumentos, que esta diferenciación es imposible en los delitos de peligro.'^ Es dable, sin embargo, proponer casos concretos en que la diferenciación resultaría ostensible. Sin embargo, como los límites son muy tenues, es fácil vaticinar una orientación jurisprudencial y doctrinaria que se inclinaría cada vez más, por razones de economía penal, a prescindir de tal diferencia con la consecuencia de que los delitos de peligro se satisfarían en el ámbito subjetivo con la mera representación. Ésta es una razón poderosa para moverse con cautela en la creación de nuevos tipos de peligro y, en todo caso, para incorporar en ellos menciones que reclamen una subjetividad más intensa.
7. Delito de lesión y delito de peligro con resultado de lesión Un buen ejemplo, en la ley chilena, para proponer una primera línea divisoria lo ofrece el tratamiento penal del delito de abandono de niños, agravado cuando resulta la muerte del niño. El padre que da muerte al hijo es condenado por parricidio (art. 390 C. P.), si lo abandona y resulta la muerte tiene una pena inferior (art. 351). ¿Cuándo será aplicable una u otra figura delictiva? El lenguaje de la vida no parece una solución suficiente para diferenciar los verbos matar de abandonar. Ello, porque la ley no señala determinadamente los medios que puedan emplearse para matar, y si bien en abstracto, tanto objetiva como subjetivamente, no es claro que se pueda matar abandonando, en concreto tal puede ser el caso^j[Ssí, abandonar en la línea férrea o en lo alto de una montaña inaccesible son hipótesis de acciones homicidas. Estos casos no deben con14. Niederschriften über die Silzungen der Grossen Strafrechískommission, t. 8, págs. 417 y ss., págs. 427 y ss. 15. Ver Welzel, Hans: Niederschriften über die Sitzugen der Crossen Strafrechtskommission, t. 8, págs. 421 et 427. 334
fundirse con un simple abandono presidido del deseo de que la muerte se produzca, si el agente no ha incorporado a su intención un efectivo control o dirección del proceso causal. Luego, sólo un criterio objetivo-subjetivo permitirá en cada caso concreto individualizar la acción de que se trata (o la comisión por omisión). El sujeto que se limita a dejar a un niño en un lugar solitario con el deseo de que perezca, no ha realizado una acción homicida, aunque el niño no sea hallado y fallezca por el abandono. Diverso es el caso de quien, además de abandonarlo, adopta las providencias necesarias para evitar el descubrimiento, aquí ya no se trata del simple deseo, sino de auténtico dolo de matar. En suma, es inútil pretender diferenciar en abstracto las acciones de homicidio y abandono. En un caso concreto, la conducta será subsumida en el ámbito de uno u otro delito mediante el manejo de diversos criterios. Uno de ellos será el de la^ailsaliddd'adecuada} que permitirá excluir el homicidio en tódós^os casos" en que la muerte aparezca como un resultado reñido con la experiencia uniforme de tales acciones; otro, la índole de la acción misma en su exteriorización objetiva (búsqueda de un lugar inaccesible, disimulo del sitio, edad del menor, posibilidad de socorro, etc.); pero uno y otro criterios objetivos son inseparables del dolo homicida, de manera que aquí lo objetivo-subjetivo es inescindible. El dolo es [7WéZ¿glc£Í por la exteriorización del fin perseguido; pero a la vez el fin se expresa en una dirección dada al proceso causal por el agente. En los casos, lógicamente, de concurso aparente de abandono con resultado muerte y homicidio mediante abandono, el delito dgloso de lesión desplazará al delito de peligro agravado por el resultado lesivo. El caso de la tentativa. Antes se ha visto que el plan del autor puede comprender el empleo de una acción que normalmente parece apta tan sólo para generar una situación de peligro, pero que él dirige hacia la producción de iin resultado lesivo. En tales casos —dijimos— se tratará dé una acción dañosa y no peligrosa, que desplaza a esta última. La distinción, para los efectos del encuadramiento, ya de suyo difícil, se hace más enrevesada e incierta si la acción queda en grado de tentativa. La tentativa se determinará de acuerdo a las reglas generales y dominantes en la doctrina. 335
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esto es, que haya uno o más actos ejecutivos o un principio de ejecución, vale decir en cuanto a esto último, actos directa e inmediatamente encaminados a la ejecución. Pero para los efectos de encuadramiento en una u otra figura (en un tipo de daño o peligro) cobrarán especial importancia los antiguos criterios de la univocidad o equivocidad de los actos. Esto, porque es inútil pretender desprenderse enteramente de los problemas de prueba para los efectos de la subsunción en un tipo.
8. Delitos de peligro y delito
culposo
La acción peligrosa puede desencadenar un resultado dañoso, más allá de la mera situación de peligro; esta hipótesis suele hallarse legislada en la forma de agravación por el resultado; pero también puede acontecer que la ley no resuelva el asunto en forma explícita. a) Acción peligrosa agravada por un resultado lesivo formalmente previsto. La pregunta apunta a decidir si debe existir un nexo determinado entre la acción ejecutada y el resultado lesivo, o si basta la mera asignación objetiva del caso fortuito. Hay por lo menos dos posiciones posibles que juzgarían inútil toda indagación sobre el contenido de este nexo entre la acción peligrosa y el resultado lesivo. La primera afirmaría la inutilidad de la pesquisa sobre la base de que la sola existencia del dolo de peligro implica necesariamente la previsibilidad del resultado lesivo; la segunda, basada en la línea tradicional del versarii in re illicita, propugnaría que basta el hecho de que se trate de cosa ilícita para que se cargue en cuenta el resultado dañoso al hechor. En suma, para ambas posiciones el resultado se atribuiría siempre al autor de la acción peligrosa. No es efectivo que el dolo de peligro implique necesariamente la previsibilidad del resultado lesivo, ya que no es difícil imaginar casos en que el resultado sea completamente ajeno a la clase de peligro y que aún estando ligado a la situación de peligro pueda descartarse el deber de previsión. En cuanto a las argumentaciones que se fundamenten en el versarii, ellas estarían en pugna con el principio de que no 336
hay pena sin culpabilidad, y por lo mismo son incompatibles con el derecho penal contemporáneo. Para obviar las críticas a la atribución objetiva del resultado, fundadas en los casos extraordinarios imprevisibles se ha sostenido como correctivo el criterio de la causalidad adecuada (juicio de adecuación)."" Sin embargo, es bien sabido que en los delitos de lesión no es posible decidir el carácter adecuado o no de la conducta si se prescinde del plan del autor, lo que aparece patente cuando éste abarca la producción de resultados extraordinarios. Pero, en los delitos que ahora nos ocupan, nunca podrá tomarse en cuenta el plan del autor respecto del resultado lesivo, puesto que éste permanece fuera de la subjetividad del agente, ya que no hay dolo de lesión. En consecuencia, el observado imparcial tendrá que estarse, exclusivamente, al plan del autor, como contenido del dolo de peligro y, por consiguiente, la atribución del resultado lesivo será puramente objetiva. Como sea, un correctivo fundado en la adecuación significaría un progreso, en cuanto el observador medio habría de prescindir, juzgándolos inadecuados, de todos los resultados que queden fuera de una experiencia uniforme. Con todo, esta solución vulnera el principio de que no hay pena sin culpabilidad, ya que pasaría por alto aquellos casos en que no es posible establecer un nexo subjetivo entre el autor y el resultado fó/cuando las motivaciones especiales del autor no le hagan "reprochable la producción del mismo. Más aún, se puede también afirmar que esta tesis es insuficiente desde un punto de vista objetivo, pues tampoco agota todo el contenido objetivo de la ilicitud de una conducta." Parece inútil buscar otra solución que no sea la de requerir culpa respecto del resultado lesivo. Esto significa que aunque la ley describa la figura base de peligro y junto a ella figuras agravadas por el resultado lesivo, esta agravación no operará, aunque el resultado se produzca, si no ha habido culpa 16. Vid. Uribe Arce, Armando: Delitos calificados por el resultado, Santiago de Chile. 17. Esto no significa negar el papel del juicio de adecuación para los efectos de vincular la conducta con la situación de peligro creada, en ciertos casos límites. 337
del agente respecto a éste. Es cierto que en nuestro país a propósito de figuras como éstas y otras semejantes, se ha pretendido recoger la vieja concepción alemana, hoy superada después de la reforma del parágrafo 56, de los delitos calificados por el resultado. De acuerdo con ella, el resultado más grave se cargaría en cuenta del hechor aunque su subjetividad sólo abarcara la figura base. Sin necesidad de hacer un análisis de cada uno de los tipos, el entero sistema de nuestro Código reposa en una concepción difícilmente conciliable con una atribución objetiva del resultado al autor. La tradición jurídica de raíz hispánica, al revés de la germánica, está teñida de eticidad, lo que se advierte claramente en el pensamiento de los redactores de los diferentes Códigos y en los Códigos mismos; y con mayor fuerza aún en el Código de 1822 que sirvió en buena medida para estructurar el sistema nuestro. Así, el C. P. chileno se inicia con un párrafo dedicado al delito y sus clases, allí señala expresamente que en todo delito no puede faltar la raíz voluntaria, la que generalmente ha sido entendida en el sentido de culpabilidad y luego nos señala en el artículo siguiente (art. 2) que las clases de delito son la dolosa y la culposa, sólo podrá, entonces, responderse a uno u otro título. Además, el propio Código se encarga de señalarnos que la responsabilidad a título de culpa constituye el mínimo y la excepción (numerus clausus): «Están exentos de responsabilidad criminal: ...el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley» (art. 10, número 13). Con todo, las exigencias para atribuir culpa respecto del resultado dañoso en los delitos de peligro son, por cierto, menores que en otra clase de figuras, ya que, la existencia del dolo de peligro impone el deber de un mayor cuidado respecto de .resultados eventuales, ampliando así el campo de lo previsible. Esta afirmación se ve confirmada por razones de .texto en la ley chilena; mientras que, en general, los delitos culposos contra las personas precisan de imprudencia temeraria, basta la mera imprudencia si ha habido infracción de reglamento, de donde se sigue que el que está en cosa ilícita es responsable a título de culpa, aunque la intensidad de la imprudencia no sea particularmente destacada. Pero aún así subsistirán casos extraordinarios en que no obstante el dolo de peligro el resultado dañoso sea enteramente imprevisible, situación en 338
la cual con arreglo a los principios desarrollados anteriormente, el agente sólo responderá por la figura base de peligro. b) Acción peligrosa y resultado lesivo no formalmente previsto. Cuando la ley no agrava explícitamente la figura de peligro por la producción de un resultado lesivo, pero éste se produce, la cuestión deberá resolverse con criterios semejantes a los explicados en el párrafo anterior. Pero ya no se tratará de una figura compuesta, sino de un concurso ideal entre el tipo de peligro y el tipo culposo, siempre que este último sea admisible en el sistema de numerus clausus de nuestra ley.
9.
Paralelo entre la culpa y delito de peligro
Podría pretenderse una identidad entre los delitos culposos y los delitos de peligro, sobre la base de que la acción descuidada y la acción peligrosa presentan con frecuencia rasgos comunes, en cuanto ambas implican representación o posibilidad de representación del riesgo. Sin embargo, los delitos culposos, por lo menos en su gran mayoría y no solamente por razones tradicionales, son delitos de resultado lesivo. En consecuencia, únicamente si se considerara que^el resultado en los delitos culposos es una mera condición objetiva de punibilidad, la confusión podría suscitarse. La posición predominante niega que el delito culposo se agote en un simple desvalor de acción y de ahí que se requiera la conexión de antijuridicidad de la acción con el resultado y en el ámbito subjetivo la posibilidad de prever el daño. Pero, en los delitos de peligro, se dé o no un daño, éste no es considerado como elemento del tipo, de tal manera que en todo caso .^tal conexión de antijuridicidad no tiene cabida. Desde este punto de vista no cabe la identificación entre los delitos culposos y de peligro, en cuanto la estructura típica de uno y otro es diversa: en la medida en que el delito culposo precisa de un resultado lesivo que no es requerido en el delito de peligro. Ciertamente, no es difícil concebir tipos legales culposos en que el resultado exterior requerido no sea un efecto dañoso, sino uno peligroso. Pero esto no suscita ningún problema, por339
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que se tratará de delitos de peligro culposos, esto es, no será el resultado que es siempre de peligro, sino la índole del nexo subjetivo que determinará la distinción. No se nos escapa, como ya hemos dicho anteriormente, que resulta muy difícil precisar en esta clase de delitos los límites entre la culpa con representación y el dolo eventual. Además será necesario, como advierte Welzel, un doble juicio de peligro, uno en relación a la acción y otro en relación al resultado." Todo esto hace que con justa razón se impugne la creación de estos delitos. Tampoco es dable confundir los delitos de peligro con eventuales figuras de mera actividad, ya que los delitos de peligro son siempre delitos de resultado, es decir, requieren de una situación peligrosa efectiva y de ahí que rechazáramos la idea de delitos de peligro abstracto, respecto de los cuales sí que podría darse esta confusión. Ello porque los delitos de peligro abstracto se fundan solamente en un desvalor de acción y, por su parte toda acción culposa en sí, en lo que concierne a la actividad, es peligrosa.
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18. Welzel, Hans: Das deutsche Strafrecht, 10." edic, p. 132. 340
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EL TRATAMIENTO DEL ERROR EN LA REFORMA DE 1983: ART. 6 bis a* 1. Planteamiento
político
criminal
Necesariamente desde esta perspectiva hay que partir de la pena, por ser ella en concreto la expresión de la intervención del Estado en los derechos del individuo, que requiere en un Estado social y democrático de derecho de una explicación y fundamentación. He sostenido que la pena es autoconstatación ' del propio sistema estatal. Ahora bien, como en el sistema democrático sus pilares sustentadores son los bienes jurídicos, la autoconstatación de ellos significa como tarea básica la protección de esos bienes jurídicos. De ahí que el principio rector de todo injusto es el de lesividad o, en otros términos, «nuUum crimen nuUa poena sine iniíiria». No puede haber un injusto (o delito) sin que se afecte de algún modo real un bien jurídico. Pero eso no basta, ya que los bienes jurídicos son una relación social,'' luego surgen de la participación de los sujetos en la vida social, por tanto el principio de lesividad tiene que estar conectado a los actos de los individuos. El injusto tiene que ser suyo, lo que desde antiguo ha sido expresado bajo el principio de culpabilidad * Publicado en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1985. 1. Cfr. Manual de Derecho Penal Español, Parte General, Ariel, Barcelona, 1984, págs. 39 y ss.; Bases criticas 'de un nuevo Derecho penal, Temis, Bogotá, 1982, págs. 136 y ss., 179 y ss. 2. Véase Bustos Ramírez, Juan: Manual, ob. cit., págs. 62 y ss.; Bases, ob. cit., págs. 14 y ss., 31 y ss., 70 y ss. 341
en el sentido de prohibición a la responsabilidad objetiva: necesidad que exista una relación personal con el injtisto.^ En otras palabras, en un Estado democrático la pena se aplica a los individuos por sus hechos, la intervención del Estado sobre los derechos de un individuo sólo puede explicarse en cuanto el injusto es su obra. De ahí que haya de considerarse la teoría del error en el injusto, pues el error altera esta conexión personal, la pena pierde entonces su sentido. Pero he sostenido que en un Estado democrático la pena se aplica por su hecho al individuo. No basta, por tanto, con fundamentar desde el hecho sobre la base de los bienes jurídicos, sino que además se requiere explicar y legitimar la imposición de la pena/ Su explicitación radica en la finalidad de tal imposición, que es aumentar la capacidad de actuar del individuo frente a conflictos sociales, por eso la pena ha de ser un ejercicio de opciones para el sujeto, en definitiva el Derecho penal ha de convertirse en un Derecho de Opciones para el sujeto. Ahora bien, la legitimidad de la intervención de un Estado democrático está sometida a un principio básico para su orden político y social, que es el de la dignidad de la persona. Por eso, la pena sólo se puede imponer a un sujeto capaz de respuesta, o de responder frente a ese orden jurídico. De ahí que no se pueda aplicar pena al inimputable, ya que él no puede responder frente a ese orden racional, sino respecto de otro —además, por ello mismo, la finalidad de opciones carecería de sentido—.' Se violaría su dignidad de persona al someterlo a u n ' o r d e n racional que no es el suyo o respecto del cual no tiene las condiciones necesarias para responder, la intervención estatal se convertiría en violencia estatal. El juicio de imputabilidad o inimputabilidad no agota, sin embargo, el principio de dignidad de la persona. Además, hay que considerar si al sujeto se le puede exigir una determinada conciencia del derecho en relación al hecho concreto realizado, al injusto cometido, porque podría suceder que dadas las condiciones personales determinadas en 3. Véase Bustos Ramírez, Juan: «El principio de culpabilidad en el anteproyecto de Código penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 6, págs. 165 y ss. 4. Cír. Bustos Ramírez, Juan: Manual, ob, cit., págs. 40 y ss. 5. CIT. Bustos Ramírez, Juan: Manual, ob. cit., págs. 381 y ss.; Bases, ob. cit., págs. 87 y ss. 342
que el sujeto actuó su actitud valorativa frente al injusto (o delito) no podía coincidir con la exigida conforme al ordenamiento jurídico. De ahí la necesidad de considerar también desde la dignidad de la persona la exigibiUdad de una determinada conciencia valorativa para la imposición de una pena, lo que necesariamente plantea la problemática de una creencia diferente sobre la licitud. Imponer una pena, a pesar de que tal creencia diferente impedía al sujeto coincidir con la conciencia exigida significaría no respetar la dignidad de la persona, la pena perdería toda su legitimidad y también carecería de sentido la pena como opción. En definitiva, desde un punto de vista político criminal, las teorías del error y la creencia diferente (o errónea, según el código) aparecen indisolublemente unidas a una concepción de la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. 2. 2.1.
La teoría del error Delimitación conceptual
Conforme al artículo 6 bis a del C.P. al relacionar sus párrafos 1 y 2 con el 3, la teoría del error comprende todo aquello que no diga relación con la creencia errónea de estar obrando Hcitamente. En otras palabras, todo aquello que dice relación con la actitud valorativa de licitud del hecho realizado no queda comprendido por la teoría del error. La teoría del error aparece referida sólo a los elementos integrantes de la infracción penal y, respecto de estos elementos, no se trata ya de un problema de creencia, sino de conocimiento. Así surge claramente del artículo 60, párrafo 2, que habla del «conocimiento» de las circunstancias atenuantes o agravantes. La teoría del error aparece pues en relación a la teoría del conocimiento de los elementos de 1&- infracción penal. Dicho conocimiento, como señala el propio artículo 60, párrafo 2, ha de darse «al momento de la acción», es decir, ha de ser actual, presente en ese momento. Esto quiere decir que todo elemento de la infracción que requiera de conocimiento puede también quedar afectado por la teoría del error, en el sentido que al momento de la acción haya una 343
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ignorancia respecto de ese elemento o un falso o equivocado conocimiento. Ahora bien, los elementos que requieren de conocimiento en la infracción penal son el aspecto objetivo del tipo y los presupuestos de las causas de justificación. En general, se puede decir que sobre ello no existe discusión en la doctrina, pues no es una contradicción en términos absolutos con esta afirmación el que ciertas posiciones limiten el conocimiento en las causas de justificación sólo a algunas de ellas.** De modo, entonces, que la teoría del error hay que referirla al aspecto objetivo del tipo y a los presupuestos de las causas de justificación.
2.2.
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El error en relación al aspecto objetivo del tipo
En el aspecto objetivo del tipo pueden darse elementos esenciales y accidentales. Los esenciales son aquellos constitutivos para el injusto de la respectiva figura delictiva, sin ellos no es posible el injusto. Los accidentales, en cambio, sólo implican una modificación del injusto, es decir, lo aumentan o lo disminuyen. Por tanto, la teoría del error no puede tener las mismas consecuencias en uno y otro caso, pues un error sobre un elemento accidental dejará siempre subsistente el injusto correspondiente. Un error sobre un elemento accidenta] deja intocado el injusto, que conforme a lo que establece el artículo 1, párrafo 1, seguirá siendo doloso o culposo según el caso, ya que las acciones u omisiones son las dolosas o culposas y no las circunstancias. Luego, el injusto admite formas de conexión personal: puede ser doloso o culposo. Es, por eso, que un error sobre un elemento esencial de él tiene que tomar en cuenta estas formas de relación personal. Habrá casos en que ellas queden absolutamente eliminadas y otros en que pueda subsistir alguna de ellas, es decir, la culpa. De ahí que el artículo 6 bis a, en sus párrafos 1 y 2, distinga entre error esencial invencible y vencible, el primero elimina toda relación personal con el injusto, éste no pertenece al sujeto, no es suyo, de ahí que 6. Así, p. ej., Cobo-Vives, Derecho Penal, Parte General, Universidad de Valencia, 1984, págs. 387 y ss.
no se pueda aplicar pena alguna, pues carecería de fundamento conforme al principio de culpabilidad, entendido como exclusión de la responsabilidad objetiva. Pero diferente es si es vencible, ya que en tal caso puede subsistir la relación personal con el injusto basado en la falta de cuidado. Esto es, que aún cuando no se ha dado el conocimiento de ese elemento esencial {—que es eliminado por el error cualquiera que sea: invencible o vencible—), lo que es básico para establecer la relación personal dolosa con el injusto sin embargo normativamente se podía exigir un determinado cuidado en los actos del sujeto que habría excluido la afección del bien jurídico. Desde el punto de vista del injusto se equipara, por tanto, para el establecimiento de la relación personal, el conocimiento (y querer consecuente — dolo) con el cuidado exigido en el ámbito de actuación concreto. Diferente es, en cambio, la situación con los elementos accidentales, éstos no admiten formas de conexión personal alguna, ya que dolo y culpa están referidos a las acciones y omisiones, pero no a las circunstancias aisladamente consideradas. Es, por eso, que conforme a lo que establece el artículo 60, párrafo 2 del C. P. sólo se puede predicar el conocimiento respecto de ellas y éste entonces se da o no se da, no hay posibilidad de establecer formas respecto de él. Éste está presente o no: un conocimiento a medias no es conocimiento y un conocimiento posible tampoco lo es. Por eso que, conforme al principio de exclusión de la responsabilidad objetiva, si no se tenía conocimiento de una circunstancia agravante no se puede agravar la pena. Ahora bien, este planteamiento aparece confusamente expuesto en el artículo 6 bis a, párrafo 1, en relación al 2, ya que pareciera que es posible una agravación culposa,' con lo cual se entra en contradicción con el artículo 1, párrafo 1. De modo que habría que entender que el párrafo 2 del artículo 6 bis a no puede referirse al error sobre una agravante. Pero aun resuelto este 7. Cfr. criticamente Maqueda, María Luisa: «El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al artículo 6 bis a del Código Penal», en CPC, 21, págs. 699 y ss.; Mir Puí»¿, Santiago: Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1984, págs. 210 y ss.; Bustos Ramírez, Juan: Manual, ob. cit., págs. 303 y s.; del mismo: El principio de culpabilidad, ob. cit., págs 173 y s. 345
344
punto, conforme a una interpretación sistemática y teleoló gica, queda subsistente la situación de las atenuantes. ¿Qué pasa con un error sobre una atenuante?, se podría entender a contrario sensti del artículo 6 bis a, párrafo 1, el único aplicable a las circunstancias, que en ese caso la atenuante no queda excluida. Lo cual no pareciera incorrecto, pues el conocimiento de una circunstancia atenuante podría equipararse con la suposición errónea de su presencia, ya que se trata de no aumentar la pena, sino de disminuirla. Pero ello entra en contradicción con ei artículo 60, párrafo 2 del C. P. y, por tanto, frente a una regla expresa, la regulación a contrario sensii, que tendría un carácter puramente interpretativo, no se puede hacer valer. Por último, queda todavía un punto que resolver en torno al error sobre un elemento accidental. Si bien es cierto que a los elementos accidentales no se les pueden aplicar las formas de conexión personal del injusto, sin embargo se podría decir que sí sería aplicable una cierta graduación del error mismo. Es decir, que el artículo 6 bis a, lo que quiere señalar es que, para excluir una agravación, el error tiene que ser invencible, si fuese vencible ello no sería posible. Al respecto habría que decir, en primer lugar, que tal interpretación entraría en conflicto con el artículo 60, párrafo 2, ya que éste simplemente habla de conocimiento o no de la respectiva circunstancia. Frente a esta argumentación se podría contestar que como el artículo 6 bis a, es la ley posterior prima sobre el artículo 60, párrafo 2 y, por tanto, el error que excluye sólo ha de ser el invencible. Pero entonces tal planteamiento habría que fundamentarlo desde el punto de vista del principio de exclusión de la responsabilidad objetiva. En otras palabras, todo error excluye el conocimiento, sea invencible o vencible, como hemos dicho un conocimiento a medias o potencial no es conocimiento, por eso el artículo 60, párrafo 2, exige el conocimiento al momento de la acción. No basta, por tanto, decir que hubiese podido tener ese conocimiento, eso ya no es conocimiento y no permite fundamentar una pena (otra cosa es que en la culpa se fundamente la pena sobre la falta de cuidado exigido). Luego, equiparar el error vencible a conocimiento y entender que tal circunstancia está abarcada por el dolo, es una pura ficción o presunción, que vulneraría el principio de exclusión de la responsabilidad objetiva y, consecuencial346
mente, la exigencia de dolo propiamente tal que hace el código, que no es de un dolo presunto o posible. En definitiva, la regla del artículo 6 bis a, párrafo 1, sobre la agravante no sólo resulta innecesaria frente al artículo 60, sino que además confusa y contradictoria con uno de los principios garantistas básicos del Derecho penal. 2.3.
El error sobre los elementos normativos del tipo
Tanto los elementos esenciales como accidentales, pueden ser meramente descriptivos o normativos. En el tipo objetivo hay, pues, elementos descriptivos y normativos. Los primeros, en general, no ofrecen mayor problemática para la teoría del error, como tampoco para la del conocimiento, pues basta para éste con una aprehensión sensorial de ellos y según el caso una menor o mayor adecuación con una significación lingüística general. Así, por ejemplo, la discusión iría más allá de lo puramente sensorial, si una ley prohibe en un bosque matar todo animal de cuatro pies, con lo cual al aparecer en él unos canguros se podría plantear la duda, no ya sensorial, sino de significación: quien piensa que sólo se pueden llamar pies las extremidades que se utilizan normalmente para andar, podría llegar a la conclusión que el canguro no está comprendido por dicha ley. Esta problemática resulta todavía más agudizada cuando se trata de los elementos normativos, ya que su conocimiento surge fundamentalmente no de una aprehensión sensorial, sino de una serie de juicios de significación.' Es por eso mismo que no se puede exigir el conocimiento propio a un especialista en estas significaciones (jurista, sociólogo, economista, etc.), sino sólo aquel conocimiento propio al general del uso del lenguaje, el llamado paralelo del lego. Así, por ejemplo, en el caso del delito de atentado del artículo 231, núm. 2, basta para el conocimiento de funcionario público 8. Por eso que Kunert prefiere reemplazar la clasificación de elementos descriptivos y normativos por la de unidimensionales y pluridimensionales, distinguiendo a su vez entre aquellas verdaderas características valorativas, las características de sentido y las de apreciación (£>¿e normativen Merkmale der strafretchlíchen Tatbestdnde, Walter de Gruyter, Berlín, 1958, págs. 82 y ss., 93 y ss., 104, 105 y ss. 347
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saber que se trata de un miembro perteneciente a la Administración del Estado, no se requiere el conocimiento de todos los requisitos que, jurídicamente, y más aún, desde un punto de vista penal, configuran el concepto de funcionario público conforme a la doctrina y la jurisprudencia. Luego, la teoría del error abarcará todos los presupuestos mismos de este conocimiento, es decir, tanto aquellos de carácter puramente sensorial como de significación. Así, ciertamente, será un presupuesto sensorial la calidad de hombre del funcionario público: luego, si alguien queriendo golpear lo que supone un perro detrás de unas cortinas, golpea a un funcionario público, no se puede decir que ha empleado fuerza contra un funcionario público. Del mismo modo si al querer golpear a un sujeto que se le interpone en su camino durante una manifestación, al agacharse éste golpea a un funcionario público, tampoco puede decirse que hay empleo de fuerza contra un funcionario público. En este último caso el error no descansa ya en un problema puramente sensorial de conocimiento, ya que él ciertamente sabía que a quien pensaba golpear no reunía las cualidades de funcionario público. En todos estos casos estamos en presencia de un error respecto de un elemento normativo del tipo, diferente a estimar si el obrar es lícito o no. Ahora bien, pienso que la teoría del error alcanza todavía hasta el nivel más elevado dentro de los juicios de significación respecto de un elemento y que ello no implica una creencia diferente sobre el obrar lícito. Así, por ejemplo, si para alguien, equivocadamente, los funcionarios de las autonomías no son funcionarios públicos, porque no serían funcionarios del Estado, ciertamente no actúa con dolo, ya que no sabe, en el caso del delito de atentado, que golpea a un funcionario público. Hay claramente un error sobre un elemento esencial de la infracción.' Diferente sería, en cambio, si él estimara que los funcionarios de las Autonomías son funcionarios públicos, pero que no quedan comprendidos por la protección del delito de atentado, pues éste sólo se refiere a los funcionarios públicos de la Administración Central del Estado. En este caso, él sabe que golpea a un funcionario público, luego actúa con dolo, no hay un error sobre un elemento (esencial) 9. Cfr. Kunert, Karl Heinz, ob. cit., pág. 103. 348
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de la infracción, sino que hay una creencia diferente sobre la licitud del obrar en su conjunto, en virtud de una creencia diferente sobre el ámbito de la licitud, se trata de lo que se ha denominado error de subsunción. Aquí el problema ya no es en relación a un elemento determinado, sino a la valoración o desvaloración que informa al hecho en su conjunto, al obrar como tal. Algo semejante, pero en forma más simplificada que en los elementos normativos —ya que éstos se componen mediante un complejo de juicios de significación—, se puede producir en los elementos descriptivos. Si retomamos el ejemplo ya dado, cuando una persona equivocadamente piensa que un canguro no es un animal de cuatro pies, al matarlo está errando sobre un elemento esencial del tipo legal prohibitivo, pero no sobre la prohibición misma, ya que no sabe que mata a un animal de cuatro pies. Diferente sería si sabe que los canguros son animales de cuatro pies, pero cree que la prohibición esté referida sólo a animales de cuatro pies españoles y no alcanza a los extranjeros. En este caso no se trata de un error sobre un elemento de la infracción penal, sino sobre el ámbito mismo de la prohibición, se trata de una creencia diferente sobre la licitud del obrar. En definitiva, todo problema referente al conocimiento respecto de un elemento normativo —al igual que respecto de uno descriptivo—, abarcando cualquiera de sus diferentes niveles de significación que lo componen, hace referencia a la teoría del error y se resuelve conforme a sus principios. Cuando el problema no es el del conocimiento de un elemento de la infracción, sino que tiene que ver con la licitud o ilicitud misma del hecho, con su valoración (sea de prohibición o de mandato), se está en presencia no ya de la teoría del error, sino de la creencia diferente sobre la licitud del obrar. 2.4. El error sobre los presupuestos de las causas de justificación Ciertamente las causas de justificación cuando concurren son elementos esenciales de la infracción penal, su presencia excluye el injusto (o delito). También en este caso hay que excluir aquellos de creencia errónea de estar obrando lícita349
mente, como sucedería si el sujeto cree estar actuando conforme a una causa de justificación no reconocida por el derecho (p. ej., cree tener permiso para corregir al hijo de su vecino). El problema, entonces, no gira en torno al contenido de la causa de justificación, a sus presupuestos para que se dé, sino en relación a su existencia jurídica misma, a la valoración que hace el derecho en una situación de conflicto social, que es la que hace surgir la regla permisiva misma. Por tanto, la teoría del error no puede referirse a este tipo de casos, sino a aquellos en que al interior de una causa de justificación se exige el conocimiento de sus presupuestos (a la situación de defensa en la legítima defensa o a la situación de peligro en el estado de necesidad, por ejemplo), en que este conocimiento, al igual que en relación al aspecto objetivo del tipo ha de ser actual, es decir, presente al momento de la acción (de defensa, de necesidad, de obediencia, etcétera). También en estas situaciones el error elimina totalmente el conocimiento (no hay un conocimiento a medias o sólo posible). Otra cosa es la exigencia de un determinado cuidado en las acciones y, por tanto, que a pesar de la falta o falso conocimiento, pueda atribuírsele al sujeto una relación personal con el hecho en virtud de la falta del cuidado exigido. Ahora bien, sobre la base de la llamada teoría de la culpabilidad se podría entrar a discutir la naturaleza misma de este error: las argumentaciones sistemáticas y materiales en contra de tales objeciones, no las repetiré, pues a ellas me he referido en extenso en otras publicaciones.'" Ahora sí quiero añadir unas precisiones de carácter dogmático fundadas en la ley española. El artículo 565, párrafo 1, señala que quien ejecutara por imprudencia temeraria, un hecho que «si mediare malicia, constituiría delito, será castigado ..». El artículo 565 opone, pues, al concepto de dolo del artículo 1, párrafo 1, el de malicia, y, ciertamente, aparecen como dos conceptos diferentes. Así, el artículo 1, párrafo 1, predica el dolo respecto de la acción u omisión, y, en cambio, el artículo 565 la malicia respecto del delito, esto es, la acción u omisión (típica o, como dice el Código, pensada por la ley), no es maliciosa, sino sólo dolosa. ¿Qué se requiere, pues, para que la ac10. Manual, ob. cit., págs. 299 y s.; El principio de ob. cit., págs. 176 y ss. 350
culpabilidad.
ción u omisión dolosa se convierta en delito con malicia?, justamente algo más que señalar que es típica, esto es, que es además antijurídica. Sólo el injusto o delito puede ser malicioso, no la acción u omisión típica. En otras palabras, un error en relación al conocimiento de los presupuestos de las causas de justificación, impide la existencia de un injusto o delito, no hay un hecho malicioso. La acción u omisión típica dolosa sólo ha sido indicio de injusto, pero en definitiva no injusto, pues no se ha dado la antijuridicidad y, por tanto, no se puede hablar de un hecho malicioso (o en términos tradicionales de un delito doloso). Pero si bien el error sobre un presupuesto —sea descriptivo o normativo— de una causa de justificación, elimina la malicia, luego la segunda desvaloración que hace del hecho doloso el ordenamiento jurídico mediante el juicio de antijuridicidad, ello no quiere decir, sin embargo, que no se pueda exigir un determinado cuidado en el actuar del sujeto, que el error no ha eliminado. (La falta de cuidado exigido, por su carácter eminentemente normativo y no basado, por tanto, en el conocimiento como el dolo se puede predicar, conforme a los artículos 1, párrafo 1, y 565, párrafo 1, tanto respecto de la acción u omisión típica como respecto del delito o injusto). De ahí, entonces, la posibilidad conforme al artículo 6 bis a, párrafo 2, y artículo 565, párrafo 1, que quede subsistente la relación personal con el injusto denominada culpa o imprudencia, cuando el error es vencible. El hecho, en definitiva, es uno solo: cuando Pedro mata a José, no sólo sabe que lo mata, sino también que lo hace para defenderse de su agresión. Pero las valoraciones son diferentes. Una, es la que surge de la norma (de prohibición en este caso, que necesariamente ha de ser absoluta, ya que la protección de los bienes jurídicos —la vida, la salud, la libertad— no puede quedar adjetivada o sujeta a condiciones, pues con ello el ciudadano perdería frente al Estado toda su lucha por los derechos humanos desde la Carta Magna). Otra es la valoración que surge en relación a una polución general de conflictos sociales, que da nacimiento a una regla de permiso, cuando se dan determinadas circunstancias. Sería una contradicción pensar que está prohibido y permitido matar. Matar está siempre prohibido: la vida, como derecho reconocido, no está sujeta a condiciones en su reconocimien351
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to, se protege como tal, otra cosa son las situaciones de conflicto y su resolución. Del mismo modo, sería absurdo pensar que está permitido matar y que sólo en ciertos casos concretos se prohibe matar. Los planteamientos de los elementos negativos del tipo y de lo típicamente antijurídico de Mezger incurren, respectivamente, en estas contradicciones valorativas. Hay, pues, dos desvaloraciones diferentes en relación a uno y el mismo hecho. Este es injusto (delito) sólo cuando se dan ambas. Luego, el hecho indiciariamente doloso será un injusto doloso {con malicia para el código) cuando se da también la segunda desvaloración. Por tanto, si hay falta de conocimiento o un falso conocimiento sobre un presupuesto de una causa de justificación no se puede establecer la relación personal a título de malicia con el hecho. Sólo quedaría subsistente la posibilidad de recurrir a la otra forma de relación personal, esto es, la culpa o imprudencia, si no se ha actuado con el cuidado exigido. En definitiva, frente al texto legal, el problema del conocimiento de los presupuestos —sean descriptivos o normativos— de una causa de justificación está en relación con la teoría del error y queda englobado, por tanto, en las reglas de los párrafos 1 y 2 del artículo 6 bis a, esto es, que si es invencible se elimina dolo y culpa y si es vencible, sólo el dolo, permaneciendo la posibilidad de la culpa.
3. 3.1.
La teoría de la creencia diferente
(o
errónea)
Precisión conceptual
En principio habría que estimar como totalmente diferentes las regulaciones de los párrafos 1 y 2 del artículo 6 bis a y el tercero. Ello, sin embargo, puede ser controvertido desde la óptica de algunas posiciones doctrinales, que trasladan la discusión existente en Alemania y pretenden distinguir entre teoría de la culpabilidad y teoría del dolo." En verdad, 11. Como se sabe, la teoría de la culpabilidad se divide en teoría de la culpabilidad estricta y limitada. La teoría de la culpabilidad estricta, que coincide especialmente con la estructura del delito que 352
como hasta el momento hemos ido explicando, tal artículo no se puede interpretar ni a partir de una ni de otra, sino que de él surge un planteamiento totalmente diferente. Así, se ha señalado que el párrafo 3 reproduciría la teoría de la culpabilidad '- y aun lo han afirmado decididos parpresenta la teoría finalista, señala que el error de tipo recae sobre el conocimiento del dolo (natural) en relación al aspecto objetivo del tipo y que el error de prohibición recae sobre la conciencia de la antijuridicidad. De modo que todo lo que pertenece al aspecto objetivo del tipo puede dar lugar a un error de tipo y todo lo que pertenece a la antijuridicidad puede dar lugar a un error de prohibición. Con ello, sin embargo, se encuentra con dos problemas: primero explicar por qué el error sobre los presupuestos de una causa de justificación, que están en relación a un problema de conocimiento actual de ellos, es un error de prohibición, si éste no está referido a problemas de conocimiento, sino sólo de conciencia del injusto; segundo, cómo fundamentar la punibilidad del error de prohibición vencible, si todo error invencible o vencible elimina la conciencia del injusto. Con el objeto de salvar estos poblemas, aunque sin lograrlo satisfactoriamente, surgen las teorías de la culpabilidad limitada, que sobre todo se refieren al problema de los presupuestos de las causas de justificación, si bien la de teoría de la culpabilidad elástica de Jakobs se plantea el segundo (Jakobs, Günter, Strafrecht Aítgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslebre, de Gruyter, Berlín, 1983, págs. 452 y ss.). Por su parte también la teoría del dolo se divide en teoría del dolo estricta y limitada. La teoría del dolo estricta, que coincide en general con la estructura del delito que sustenta el causalismo, al partir del concepto de dolo malo (que comprende tanto el conocimiento del aspecto objetivo del tipo como de la antijuridicidad), pues el dolo es un problema de la culpabilidad estima que tanto el error de tipo como de prohibición eliminan el dolo y quedaría entonces sólo como posibilidad de fundamentar la punibilidad la culpa, ya sea la facti respecto del error referido al tipo, o bien la iuris respecto del error referido a la antijuridicidad. Los problemas con que se enfrenta esta teoría son: uno, al exigir conocimiento actual de la antijuridicidad, abre enormemente las posibilidades del error sobre la antijuridicidad, en especial porque procesalmente resulta imposible de demostrar que el sujeto tuvo tal conocimiento al momento de actuar; dos, si bien logra fundamentar la punibilidad del error vencible de prohibición en base a la culpa iuris, éste resulta un concepto totalmente inaplicable, ya que sería la pretensión de exigir un cuidado al sujeto en relación al derecho y más aún respecto de las valoraciones o racionalidades que sustentan los injustos. De ahí que surgieran las teorj^s del dolo limitadas, que se han preocupado especialmente del primer problema. 12: Cfr. Huerta Tocildo, Susana: «El error vencible de prohibición en el Proyecto de ley orgánica del Código penal de 1980», en CPC, página 93; Bacigalupo, Enrique: «I-a distinción entre error de tipo y error 353
tidarios de la teoría del dolo." Pero ello no se corresponde con la formulación global del artículo 6 bis a, ya que claramente y con una fundamentación distinta tanto a la teoría de la culpabilidad estricta como a las diferentes configuraciones de la culpabilidad limitada,'" el problema referido a los presupuestos de las causas de justificación, como ha quedado demostrado, aparece como una cuestión de conocimiento actual y, por tanto, perteneciente a la teoría del error. También, aisladamente, por Santiago Mir," se ha sostenido que el artículo 6 bis a, párrafo 3, no se aparta de la teoría del dolo. Según este autor abonan su tesis dos líneas arguméntales. En primer lugar, que el artículo 6 bis a, párrafo 3 estaría dando sólo una regla de determinación de la pena cuando alude al artículo 66, sin dar razón de dicha atenuación y que ella, justamente, podría fundarse en la institución de la «culpa iuris» que planteó la teoría del dolo. Esta argumentación resulta discutible, ya que se parte en el artículo 6 bis a, párrafo 3, segunda frase, de algo sustancial que es atenuado (corroborado por la redacción del artículo 66), no se trata pues de una nueva categoría de relación entre el sujeto y su hecho, como es el caso de la culpa y que aparece muy claro en el artículo 565; por otra parte, no tendría explicación que en el párrafo 2 se aluda a la culpa y en el tercero, sin embargo, nada se diga al respecto. En segundo lugar, se señala por Mir que el párrafo 3 respondería a la alternativa conocimiento {luego actual) o no conocimiento, por tanto claramente conforme a la teoría del error. Pero
de prohibición en el Proyecto de Código penal de 1980», en La Ley, número 76, págs. 2 y ss.; Romeo Casabona, Carlos María: «El error evitable de prohibición en el Proyecto de 1980», en ADP, 1981, pág. 740; Zugaldía, José Miguel: «El tratamiento jurídico-penal del error en el artículo 20 del Provecto de Ley orgánica del Código penal español de 1980», en CPC, págs. 519 y ss. 13. Cfr. Sáinz Cantero, José: «Reflexión de urgencia sobre la reforma parcial y urgente del Código penal», en Estudios penales y criminológicos, VII, págs. 432, 434; Torio, Ángel: «El error evitable de prohibición en el Proyecto de Código penal», en La Reforma Penal y Penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, págs. 249 y ss. 14. Sobre las teorías limitadas de la culpabilidad, cfr. Bustos Ramírez, Juan: Manual, ob. cit., pág. 402. 15. Ob. cit., págs. 548 y s. 354
si esto así fuese sobraría este último párrafo y bastaría con los dos primeros, ya que se podría entonces entender que la licitud o ilicitud es también un elemento esencial de la infracción. Sin embargo, se agrega este párrafo 3 y con una redacción muy diferente, no se trata del error sobre un elemento, luego el reverso del conocimiento de ese elemento, sino de la creencia errónea sobre el obrar lícito. No es, por tanto, un problema de conocimiento de aquel u otro elemento, sino que el obrar en su conjunto se cree lícito, es decir, se le da una valoración positiva, no se estima que es injusto o delito. No estamos pues al nivel de la estructura del conocimiento, sea de carácter fundamentalmente sensorial o intelectual, respecto de un determinado elemento o presupuesto, sino de la conciencia concreta que tiene el sujeto respecto del conjunto de su obrar. Se trata, pues, de un juicio mucho más sofisticado y complejo que aquél referido a un puro eleniento descriptivo o normativo, que siempre conforme al código será un problema de conocimiento y, por tanto, dirá relación con la teoría del error. Lo que ahora es relevante es que el sujeto tenga comprensión de la valoración que sirve de sustento al obrar injusto, o bien, de la ratio que lo inspira. Así, un sujeto puede conocer la ley, el artículo 119 del Código penal que define al funcionario público y, sin embargo, a pesar de ello no tener conciencia de la ratio del injusto frente a un precepto determinado y creer que los funcionarios de las autonomías quedan excluidos del delito de atentado, por ejemplo. Del mismo modo alguien puede haber leído el artículo 407 («El que mate a otro tendrá tal pena...»), pero creer conforme a sus costumbres culturales que eso no alcanza a los niños de corta edad con graves deficiencias corporales. Igualmente, alguien puede tener la comprensión que el aborto es un injusto, pero conforme a su experiencia social que lo es sólo a partir del tercer mes de vida del feto. Al revés, alguien puede tener la conciencia de que matar es un injusto y no hciber leído jamás el artículo 407 del Código penal, ni tampoco el artículo 15 de la Constitución. Conocimiento de un elemento (o presupuesto) y conciencia del valor o de la ratio sobre que descansa un delito corren caminos diferentes y tienen, por tanto, una estructura diferente. De ahí que también la teoría de la culpabilidad, no sólo la del dolo, siga una vía equivocada, ya 355
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que h a b l a de c o n o c i m i e n t o potencial o posible, y c i e r t a m e n t e u n c o n o c i m i e n t o potencial o posible no es c o n o c i m i e n t o , es c u a l q u i e r o t r a cosa. Es p o r eso, q u e la teoría de la culpabilid a d se confunde en el t r a t a m i e n t o , ya q u e s o b r e la b a s e d e la p o s i b i l i d a d d e c o n o c i m i e n t o o c o n o c i m i e n t o p o t e n c i a l , pret e n d e de algún m o d o h o m o l o g a r el p r o b l e m a de la conciencia de la ilicitud con la del c o n o c i m i e n t o de "un e l e m e n t o de la infracción penal y de este m o d o homologar la teoría de la creencia diferente (o conciencia diferente) con la teoría del error. En ese s e n t i d o la crítica de la teoría del dolo a la teoría de la c u l p a b i l i d a d es a c e r t a d a ; si se t r a t a de cuestiones h o m o logables t a m b i é n las c o n s e c u e n c i a s d e b e r í a n serlo (de ahí que frente a la culpa facti d e b i e r a s u r g i r la culpa iuris). Más aún, esta p r e t e n d i d a h o m o l o g a c i ó n lleva a la t e o r í a de la culpabilidad e s t r i c t a a c o n s i d e r a r el e r r o r s o b r e los presup u e s t o s de las c a u s a s de justificación c o m o u n a c u e s t i ó n de c o n o c i m i e n t o posible o potencial, lo q u e c i e r t a m e n t e es sostenible sólo s o b r e la b a s e de u n a ficción, de c o n s i d e r a r lo a c t u a l c o m o p o t e n c i a l y d e ahí q u e é s t e h a y a sido el p u n t o m á s débil de t o d a su c o n s t r u c c i ó n y en el cual la t e o r í a del dolo h a p o d i d o m o s t r a r r e s u l t a d o s m á s r e a l i s t a s . "
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16. En verdad la teoría de la culpabilidad es presa de su propio esquematismo sistemático. Como el error de tipo, como reverso del dolo, está en relación al tipo, por su parte el error de prohibición, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, está en relación a la antijuridicidad. Pero ello así esquemáticamente planteado, no es totalmente cierto, ya que si se habla de error de prohibición, la prohibición propiamente tal está en relación al tipo y no la antijuridicidad, por eso se dice que la acción típica es antinormativa —viola la prohibición—; por otra parte, tampoco es acertado hablar de conciencia de la antijuridicidad, pues como hemos señalado con ello no se comprendería la conciencia de la prohibición, pues ésta dice relación con el tipo y no con la antijuridicidad. De ahí que la expresión más correcta es aquella que habla de conciencia del injusto y correlativamente de error sobre el injusto. Esto es, lo que se trata de poner de relieve es que la conciencia y el error han de estar referidos a la valoración que sirve de base al injusto; en otras palabras, al bien jurídico en cuanto desvaloración de relación social (que abarca tanto el desvalor de acto como de resultado). Y este problema valorativo está entonces más allá de una consideración atomizada de tipicidad y antijuridicidad, dice relación con las bases de fundamentación del injusto o delito. De ahí que la conciencia del injusto o el error sobre el injusto no pueda referirse específicamente a la antijuridicidad y menos aún a aspectos objetivos (ya sean descriptivos o normativos) 356
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P e r o c o n o c i m i e n t o de u n e l e m e n t o y conciencia d e la licitud no son homologables. P a r a el c o n o c i m i e n t o d e u n elem e n t o de la infracción n o se r e q u i e r e la conciencia ni de la v a l o r a c i ó n ni t a m p o c o de la ratio del injusto, así c o m o p a r a la conciencia de la licitud n o se r e q u i e r e n e c e s a r i a m e n t e u n c o n o c i m i e n t o de u n e l e m e n t o c o n c r e t o . La e s t r u c t u r a de la conciencia de la licitud está d a d a s o b r e la b a s e de u n a comp r e n s i ó n c u l t u r a l y social del i n d i v i d u o d e los valores y racionalidades c o n c r e t a s q u e i n f o r m a n el s i s t e m a j u r í d i c o y político en q u e vive y participa. P o r eso, sería a b s u r d o plant e a r c o m o r e q u i s i t o la a c t u a l i d a d de la conciencia esto es, q u e esté p r e s e n t e al m o m e n t o de la acción, c o m o señala el a r t í c u l o 60, p á r r a f o 2, p a r a los e l e m e n t o s de la infracción penal, b a s t a con q u e en el sujeto se dé tal c o m p r e n s i ó n (el h e c h o q u e esté p r e s e n t e al m o m e n t o de la acción, evidentem e n t e es p r u e b a q u e se d a tal c o m p r e n s i ó n , p e r o el q u e n o esté p r e s e n t e n o es p r u e b a q u e n o se dé o q u e p o r lo m e n o s n o sea exigible —así c l a r a m e n t e e n los c a s o s de dolo de ímp e t u o en los h e c h o s c u l p o s o s — ) . P o r eso, q u e tal conciencia vale t a n t o p a r a h e c h o s d o l o s o s c o m o culposos y estos últim o s h e m o s c o n s t a t a d o q u e n o se c o n s t r u y e n , c o m o el dolo, s o b r e la b a s e del c o n o c i m i e n t o (y q u e r e r ) , sino s o b r e la falta de c u i d a d o . Si la conciencia fuese igual a c o n o c i m i e n t o de u n e l e m e n t o s u r g i r í a u n a c o n t r a d i c c i ó n con la e s t r u c t u r a de los delitos c u l p o s o s . R e s u l t a r í a e x t r a ñ o d e s p u é s de h a b e r señalad o q u e el e r r o r , c o n f o r m e al a r t í c u l o 6 bis a, p á r r a f o s 1 y 2, eliminó —sea invencible o vencible— el c o n o c i m i e n t o c o m o f o r m a de r e l a c i ó n p e r s o n a l con i n j u s t o , y q u e la p u n i b i l i d a d sólo es p o s i b l e ya f u n d a m e n t a r l a s o b r e la falta de c u i d a d o — c o m o f o r m a de relación p e r s o n a l , en su caso s u b s i s t e n t e — , r e s u r g i e r a p o r a r t e de m a g i a con p o s t e r i o r i d a d n u e v a m e n t e el c o n o c i m i e n t o — c o n o c i m i e n t o d e la ilicitud— en el h e c h o c u l p o s o , p a r a d a r n a c i m i e n t o a la culpa iuris. De ahí q u e la teoría del dolo t a m p o c o logre d a r u n s e n t i d o c o h e r e n t e a su explicación del e r r o r s o b r e la licitud, p u e s b a s a la l l a m a d a culpa iuris s o b r e u n c o n o c i m i e n t o r e a p a r e c i d o desde las ce-
de ella, que como tales, requieren de conocimiento y no de conciencia, pues no están directamente referidos a la fundamentación valorativa del injusto. 357
nizas, cümo si fuese un ave fénix, ficción semejante a la de la teoría de la culpabilidad." En otras palabras, la conciencia del injusto queda excluida conforme al artículo 6 bis a por la creencia errónea, esto es, por una conciencia diferente. Aquí, al revés que en la teoría del error, no se puede hablar de falta de conciencia, porque el sujeto siempre tendrá alguna, sólo que no la misma que inspira al injusto llevado a cabo. 3.2.
La creencia errónea invencible y vencible
De todos modos, el legislador cayó un poco dentro de los planteamientos de la teoría de la culpabilidad y del dolo, ya que habla de invencibilidad y vencibilidad " de la creencia errónea y, ciertamente, tales conceptos se adecúan a la teoría déí error y no de la creencia diferente. En efecto, si planteamos el problema desde la perspectiva de la teoría del error, la creencia errónea elimina de partida toda posibilidad de respuesta del sujeto, luego no tendría sentido la distinción entre invencibilidad y vencibilidad, ya que esta última en la teoría del error se puede sustentar sólo sobre la base de la falta de cuidado exigido (la culpa) y en la creencia errónea no encontraríamos base de fundamentación para aplicar pena a la llamada vencible, aunque sea atenuada. Se transgredería el principio de culpabilidad, ahora ya no en el sentido de falta de relación personal con el injusto, sino en el sentido que no hay base para establecer la capacidad de 17. La es'tructura del delito culposo está basada en la falta de cuidado exigida, no sobre el problema de conocimiento como el dolo; más aún, hemos visto que tanto el error invencible como vencible sobre un elemento esencial, eliminan el conocimiento, pero sin embargo, en el error vencible puede quedar subsistente la culpa. Luego si el conocimiento no juega papel alguno en la culpa, ¿cómo se puede explicar entonces una exigencia de conocimiento actual de la antijuridicidad para poder castigar el delito culposo? Resulta totalmente una ficción y con mayor razón todavía sostener que este conocimiento actual ficticio de la an tijuridicidad en el delito culposo pueda dar base a un error vencible que eliminaría ese conocimiento, pero que dejaría subsistente la posibilidad de una falta de cuidado inris exigida o cupa inris. En definitiva, nos encontramos ante una construcción basada sobre sucesivas ficciones. 18. En sentido semejante, Jakobs, Günther, ob. cit., pág. 459.
respuesta del sujeto. Es por eso, que la teoría del dolo recurre para tal fundamentación de la punibilidad de la creencia errónea vencible sobre la licitud a la culpa iuris; pero como hemos visto, ello es insostenible, pues implica una ficción de conocimiento. Por su parte, la teoría de la culpabilidad no encuentra fundamentación para tal punibilidad y de ahí, con razón, se pueda criticar que extiende ilegítimamente la punibilidad, como lo ha señalado la teoría del dolo. Por eso, últimamente, Jakobs, para salvar esta deficiencia de la teoría de la culpabilidad, plantea una teoría de la culpabilidad elástica, en que el concepto de vencibilidad dice en verdad relación con la competencia (Zustandigkeit) del sujeto respecto de su falta de conciencia."'''' Pero también este planteamiento es una ficción, pues sin fundamentación alguna pone a cargo del sujeto su creencia errónea y, de ahí que tenga que llegar a la conclusión que la creencia errónea vencible no siempre atenúa, pues de partida corre por cuenta del sujeto." Por tanto, no sólo no se salvan las deficiencias de la teoría de la culpabilidad, sino que se las acentúa, se extiende todavía más de modo ilegítimo la punibilidad. Pero también el planteamiento de la culpa iuris de la teoría del dolo es una fundamentación ilegítima de la punibilidad en la creencia errónea vencible sobre la licitud del obrar. Primero, porque parte de una presunción de conocimiento, que existe un conocimiento de la ilicitud presente al momento que el sujeto realiza el hecho, lo cual es ciertamente indemostrable y si así se postulara llevaría al fracaso a todo proceso penal. Segundo, porque se exige ya no sólo un cuidado en la forma de llevar a cabo un comportamiento, sino ahora también un cuidado respecto del conocimiento del derecho. Si ya hay que admitir que es una exigencia grande para el sujeto requerirle un cuidado en sus propias acciones, resulta totalmente desmesurado obligarlo a un cuidado de conocimiento del derecho (o bien de la licitud o ilicitud), en el fondo sería exigir a todos que sean un buen jurista o buen juez. Tal exigencia carece de sentido y en la práctica se transforma entonces en una simple presunción de falta de cuidado. Por tanto, la teoría del dolo adolece de una doble ilegitimidad en su fundamentación de la creencia errónea vencible. IS."'- Ob. cit., págs. 451, 459. 19. Cfr. Jakobs, Günther, ob. cit., pág. 452. 359
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Pero el problema en torno a la conciencia gira de modo diferente a la teoría del error. No se trata como en el conocimiento si hay o no, sino si la conciencia del sujeto coincide o no con la que ha servido de base al ordenamiento jurídico en relación a ese injusto concreto. Si tiene la conciencia del injusto no habrá problema. Tampoco si claramente tiene una conciencia diferente, en virtud que las circunstancias jurídicas y sociales vivenciadas (de las que ha sido partícipe) por el sujeto configuraron de modo diferente su conciencia respecto de ese injusto concreto. Es lo que el Código llama creencia errónea invencible. En otros términos, en ese caso no hay posibilidad para el ordenamiento jurídico de exigibilidad de una coincidencia entre la conciencia del sujeto y la que sirve de base a su sistema en relación a ese injusto concreto. En otras palabras, la creencia errónea invencible es en verdad una causa de no exigibilidad de una determinada conciencia. El ordenamiento jurídico dada la imputabilidad del sujeto, es decir, su capacidad general de respuesta frente a ese orden racional, y dada la elementalidad de los valores o racionalidades del sistema, puede plantear la exigencia de una determinada conciencia al sujeto, es decir, que le era posible llegar a la comprensión de la valoración o racionalidad concreta de ese injusto. Sin embargo, por un sinnúmero de causas (de no exigibilidad —de carácter abierto, como es lógico, en el código, con la fórmula amplia de invencibilidad), ya sea personales estrictamente, por las circunstancias sociales y políticas y aún por la falta de elementalidad —o bien, gran complejidad— de las valoraciones o racionalidades que sirven de base al injusto concreto, tal coincidencia exigida por el derecho entre la del sujeto y la que sirvió de base al injusto, no resulta posible. Ahora bien, sin embargo, puede suceder que las causas de no exigibilidad de la conciencia carezcan de la intensidad suficiente, que no logren dar una explicación totalmente satisfactoria respecto de la conciencia diferente del sujeto, en este caso no se da una causa de inexigibilidad completa o estricta. Es lo que el Código llama creencia errónea vencible. Ésta, contrariamente a lo que sostiene Jakobs,^" ha de ser siempre atenuada, pues hay una conciencia diferente, sólo que 20. Ob. cit., pág. 452.
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las circunstancias que la han conformado no revisten la suficiente intensidad o no son suficientemente satisfactorias frente al sistema jurídico. Con razón entonces el artículo 6 bis a, párrafo 3 se remite al artículo 66 del Código penal, pues éste justamente da razón de la atenuación de la creencia errónea vencible, ya que se refiere al caso en que al no concurrir todos los requisitos para eximir de responsabilidad el hecho no fuere del todo «exéusable» (expresión claramente normativa aplicable totalmente a la creencia errónea vencible, si se la considera desde el punto de vista de la exigibilidad de la conciencia). Por ello resulta totalmente homologable con el problema de la exigibilidad de la conciencia la regla final del artículo 66, al señalar que los Tribunales impondrán la pena en el grado que estimaren conveniente «atendido el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren». En definitiva, pues, la única manera de entender la regla del artículo 6 bis a, párrafo 3, sobre la creencia errónea, es como una causa de inexigibilidad de la conciencia del injusto, es decir, como una cuestión fundamentalmente normativa ^' y, por tanto, esencialmente graduable (a diferencia de lo que sucede en la teoría del error, ya que el conocimiento se da o no se da). Por cierto, se puede discutir el criterio de exigibilidad (excusabilidad según el artículo 66); pero éste aparece fundamentado tanto por el principio de imputabilidad, por la elementalidad los bienes jurídicos protegidos, como también por las características mismas de la conciencia del injusto, que le dan una estructura y flexibilidad muy diferente a la del estricto conocimiento. Por ello mismo, a cualquier posición doctrinaria aparece como exagerado llegar a la conclusión que la responsabilidad queda excluida en todo caso, si la conciencia del sujeto respecto de ese injusto concreto es diferente. Por eso que la teoría del dolo tuvo que crear la figura de la «ceguera jurídica», para evitar la excesiva ampliación de la impunidad que traía como consecuencia su planteamiento, pero tal concepto resultaba totalmente inadmisible y no 21. Cfr. Jakobs, Günther, ob. cit., págs. 460'y ss. La perspectiva de Jakobs, propia a su planteamiento funcionalista de positivismo jurídico, es despersonalizante, en cambio la nuestra parte del hecho que una consideración valorativa tiene que tener como eje no al sistema sino al sujeto actor de las relaciones sociales que dan fundamento al sistema. 361
era sino una nueva ficción de la teoría del dolo. De ahí entonces que también desde un punto de vista práctico el principio de la exigibilidad aparece totalmente justificado.^^ Más aún, dado este carácter esencialmente normativo del criterio de exigibilidad, puede prescindirse de él o restringirse en ciertos ámbitos jurídico penales, justamente por la falta de elementalidad de la valoración o racionalidad que sirve de base al injusto; así, por ejemplo, en el llamado derecho penal administrativo. Es decir, en este caso tanto la creencia errónea invencible como vencible excluyen la responsabilidad. La inexigibilidad o excusabilidad se produce siempre. Para terminar, reafirmemos una vez más que la reforma del año 83 se aparta en el artículo 6 bis a de las llamadas teorías del dolo y de la culpabilidad y sus variantes, surgidas frente al texto penal alemán y conforme a una determinada tradición política, cultural y jurídica. Ello no significa desconocer las importantes aportaciones al ámbito jurídico penal de tal polémica; pero que, como tal, no es trasladable, y sería absurdo tratar de ceñir nuestra realidad jurídica a un anillo teórico ajeno que, además, se ha demostrado insatisfactorio en sus soluciones. 22. Ciertamente se podría decir que como toda creencia errónea sobre el obrar lícito implica una conciencia diferente, necesariamente hay siempre un error invencible; pero ello dejaría sin explicación la regla de vencibilidad que da el código, que por eso mismo hay que entenderla sobre la base de una causa de inexigibilidad incompleta. Sería absurdo explicar la regla de la vencibilidad de otra manera, esto es, por ej., que tuvo conciencia del injusto, pero con ciertas perturbaciones, ya que si tuvo tal conciencia, tales perturbaciones ya no influyen en su conciencia, sino en su actuar. De ahí que el llamado error sobre las excusas legales absolutorias o sobre las condiciones objetivas de punibilidad —en que no hay alteración respecto del conocimiento de un elemento esencial de la infracción y tampoco respecto de !a conciencia de la ilicitud del obrar—, no es un problema propio ni a la teoría del error ni a la creencia errónea sobre la licitud del obrar, sjno que se trata de circunstancias que inciden en relación a la exigibilidad de la conducta y pueden dar lugar a su inexigibilidad o a una atenuación. Por último, sí habría que reafirmar que como se trata también en la creencia errónea vencible de una conciencia diferente, con el objeto de acentuar que se trata de un problema de inexigibilidad, debería dar facultad al juez para llegar hasta la exclusión de la pena, y así también salvar cualquier interpretación demasiado rígida o estricta de la invencibilidad (cfr. Bustos Ramírez, Juan: Manual, ob. cit. página 404).
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LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 1. Conceptualización
general.
El Código Penal español, así como la Propuesta de Proyecto de Código Penal de 1983, al igual que la legislación extranjera en general, señalan como causas de extinción de la responsabilidad criminal: la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto y la prescripción del delito y de la pena. Al analizar las causas de extinción de la responsabilidad penal desde la teoría de la pena, pareciera que en sentido estricto, esto es, desde los contenidos tradicionales de las teorías de la pena, sólo son causas de extinción de la responsabilidad penal, la muerte del reo y el cumplimiento de la condena. En efecto, tanto para la teoría de la retribución como para la de la prevención general y especial, la responsabilidad criminal sólo puede extinguirse por estas dos causas. Dado que toda teoría de la pena supone su aplicación y ejecución individual o personal, que es lo propio a un derecho penal moderno, naturalmente la muerte del reo pone fin a dicha responsabilidad. Para lo cual es indiferente el estadio en que se encuentre la persecución del delito, por lo que en este caso la extinción de la responsabilidad criminal puede afectar ya sea a la persecución penal como a la pena. Al considerar el cumplimiento de la condena desde las diferentes teorías, desde un principio personal, aparece natural la extinción de la responsabilidad criminal. La teoría de la retribución tiene como fundamento legitimante la justicia 363
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Pero el problema en torno a la conciencia gira de modo diferente a la teoría del error. No se trata como en el conocimiento si hay o no, sino si la conciencia del sujeto coincide o no con la que ha servido de base al ordenamiento jurídico en relación a ese injusto concreto. Si tiene la conciencia del injusto no habrá problema. Tampoco si claramente tiene una conciencia diferente, en virtud que las circunstancias jurídicas y sociales vivenciadas (de las que ha sido partícipe) por el sujeto configuraron de modo diferente su conciencia respecto de ese injusto concreto. Es lo que el Código llama creencia errónea invencible. En otros términos, en ese caso no hay posibilidad para el ordenamiento jurídico de exigibilidad de una coincidencia entre la conciencia del sujeto y la que sirve de base a su sistema en relación a ese injusto concreto. En otras palabras, la creencia errónea invencible es en verdad una causa de no exigibilidad de una determinada conciencia. El ordenamiento jurídico dada la imputabilidad del sujeto, es decir, su capacidad general de respuesta frente a ese orden racional, y dada la elementalidad de los valores o racionalidades del sistema, puede plantear la exigencia de una determinada conciencia al sujeto, es decir, que le era posible llegar a la comprensión de la valoración o racionalidad concreta de ese injusto. Sin embargo, por un sinnúmero de causas (de no exigibilidad —de carácter abierto, como es lógico, en el código, con la fórmula amplia de invencibilidad), ya sea personales estrictamente, por las circunstancias sociales y políticas y aún por la falta de elementalidad —-o bien, gran complejidad— de las valoraciones o racionalidades que sirven de base al injusto concreto, tal coincidencia exigida por el derecho entre la del sujeto y la que sirvió de base al injusto, no resulta posible. Ahora bien, sin embargo, puede suceder que las causas de no exigibilidad de la conciencia carezcan de la intensidad suficiente, que no logren dar una explicación totalmente satisfactoria respecto de la conciencia diferente del sujeto, en este caso no se da una causa de inexigibilidad completa o estricta. Es lo que el Código llama creencia errónea vencible. Ésta, contrariamente a lo que sostiene Jakobs,^" ha de ser siempre atenuada, pues hay una conciencia diferente, sólo que
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Ob. cit., pág. 452.
las circunstancias que la han conformado no revisten la suficiente intensidad o no son suficientemente satisfactorias frente al sistema jurídico. Con razón entonces el artículo 6 bis a, párrafo 3 se remite al artículo 66 del Código penal, pues éste justamente da razón de la atenuación de la creencia errónea vencible, ya que se refiere al caso en que al no concurrir todos los requisitos para eximir de responsabilidad el hecho no fuere del todo «exéusable» (expresión claramente normativa aplicable totalmente a la creencia errónea vencible, si se la considera desde el punto de vista de la exigibilidad de la conciencia). Por ello resulta totalmente homologable con el problema de la exigibilidad de la conciencia la regla final del artículo 66, al señalar que los Tribunales impondrán la pena en el grado que estimaren conveniente «atendido el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren». En definitiva, pues, la única manera de entender la regla del artículo 6 bis a, párrafo 3, sobre la creencia errónea, es como una causa de inexigibilidad de la conciencia del injusto, es decir, como una cuestión fundamentalmente normativa^' y, por tanto, esencialmente graduable (a diferencia de lo que sucede en la teoría del error, ya que el conocimiento se da o no se da). Por cierto, se puede discutir el criterio de exigibilidad (excusabilidad según el artículo 66); pero éste aparece fundamentado tanto por el principio de imputabilidad, por la elementalidad los bienes jurídicos protegidos, como también por las características mismas de la conciencia del injusto, que le dan una estructura y flexibilidad muy diferente a la del estricto conocimiento. Por ello mismo, a cualquier posición doctrinaria aparece como exagerado llegar a la conclusión que la responsabilidad queda excluida en todo caso, si la conciencia del sujeto respecto de ese injusto concreto es diferente. Por eso que la teoría del dolo tuvo que crear la figura de la «ceguera jurídica», para evitar la excesiva ampliación de la impunidad que traía como consecuencia su planteamiento, pero tal concepto resultaba totalmente inadmisible y no 21. Cfr. Jakobs, Günther, ob. cit., págs. 460'y ss. La perspectiva de Jakobs, propia a su p l a n t e a m i e n t o funcionalista de positivismo jurídico, es despersonalizante, en cambio la n u e s t r a p a r t e del hecho que una consideración valorativa tiene que tener como eje no al sistema sino al sujeto actor de las relaciones sociales que dan fundamento al sistema. 361
era sino una nueva ficción de la teoría del dolo. De ahí entonces que también desde un punto de vista práctico el principio de la exigibilidad aparece totalmente justificado." Más aún, dado este carácter esencialmente normativo del criterio de exigibilidad, puede prescindirse de él o restringirse en ciertos ámbitos jurídico penales, justamente por la falta de elementalidad de la valoración o racionalidad que sirve de base al injusto; así, por ejemplo, en el llamado derecho penal administrativo. Es decir, en este caso tanto la creencia errónea invencible como vencible excluyen la responsabilidad. La inexigibilidad o excusabilidad se produce siempre. Para terminar, reafirmemos una vez más que la reforma del año 83 se aparta en el artículo 6 bis a de las llamadas teorías del dolo y de la culpabilidad y sus variantes, surgidas frente al texto penal alemán y conforme a una determinada tradición política, cultural y jurídica. Ello no significa desconocer las importantes aportaciones al ámbito jurídico penal de tal polémica; pero que, como tal, no es trasladable, y sería absurdo tratar de ceñir nuestra realidad jurídica a un anillo teórico ajeno que, además, se ha demostrado insatisfactorio en sus soluciones. 22. Ciertamente se podría decir que como toda creencia errónea sobre el obrar lícito implica una conciencia diferente, necesariamente hay siempre un error invencible; pero ello dejaría sin explicación la regla de vencibilidad que da el código, que por eso mismo hay que entenderla sobre la base de una causa de inexigibilidad incompleta. Sería absurdo explicar la regla de la vencibilidad de otra manera, esto es, por ej., que tuvo conciencia del injusto, pero con ciertas perturbaciones, ya que si tuvo tal conciencia, tales perturbaciones ya no influyen en su conciencia, sino en su actuar. De ahí que el llamado error sobre las excusas legales absolutorias o sobre las condiciones objetivas de punibilidad —en que no hay alteración respecto del conocimiento de un elemento esencial de la infracción y tampoco respecto de la conciencia de "ia ilicitud del obrar—, no es un problema propio ni a la teoría del error ni a la creencia errónea sobre la licitud del obrar, sjno que se trata de circunstancias que inciden en relación a la exigibilidad de la conducta y pueden dar lugar a su inexigibilidad o a una atenuación. Por último, sí habría que reafirmar que como se trata también en la creencia errónea vencible de una conciencia diferente, con el objeto de acentuar que se trata de un problema de inexigibilidad, debería dar facultad al juez para llegar hasta la exclusión de la pena, y así también salvar cualquier interpretación demasiado rígida o estricta de la invencibilidad (cfr. Bustos Ramírez, Juan: Manual, ob. cit. página 404).
LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 1. Conceptualización
general.
El Código Penal español, así como la Propuesta de Proyecto de Código Penal de 1983, al igual que la legislación extranjera en general, señalan como causas de extinción de la responsabilidad criminal: la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto y la prescripción del delito y de la pena. Al analizar las causas de extinción de la responsabilidad penal desde la teoría de la pena, pareciera que en sentido estricto, esto es, desde los contenidos tradicionales de las teorías de la pena, sólo son causas de extinción de la responsabilidad penal, la muerte del reo y el cumplimiento de la condena. En efecto, tanto para la teoría de la retribución como para la de la prevención general y especial, la responsabilidad criminal sólo puede extinguirse por estas dos causas. Dado que toda teoría de la pena supone su aplicación y ejecución individual o personal, que es lo propio a un derecho penal moderno, naturalmente la muerte del reo pone fin a dicha responsabilidad. Para lo cual es indiferente el estadio en que se encuentre la persecución del delito, por lo que en este caso la extinción de la responsabilidad criminal puede afectar ya sea a la persecución penal como a la pena. Al considerar el cumplimiento de la condena desde las diferentes teorías, desde un principio personal, aparece natural la extinción de la responsabilidad criminal. La teoría de la retribución tiene como fundamento legitimante la justicia 363
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y la igualdad en relación a las personas; esto es a toda persona sin discriminación de ninguna especie, ha de aplicársele un mal que restablezca el ordenamiento jurídico en la misma magnitud que el mal que quebró ese ordenamiento. Luego, si la magnitud de ese mal impuesto se ha ejecutado plenamente no hay fundamento legitimante para mantener la responsabilidad criminal. Por su parte, para las teorías de la prevención general, sea ésta intimidatoria o bien positiva, conforme a las nuevas concepciones, en especial de Hassemer y Jakobs,' se puede plantear una posición semejante. La intimidación sobre la generalidad, mediante el mal sobre el individuo, se basa en una proporcionalidad utilitaria, esto es, una determinada intensidad que provoque la coacción psicológica sobre los demás. Luego, también en este caso, el cumplimiento de la condena resulta una consecuencia natural de la función que se le asigne a la pena en la teoría de la prevención general intimidatoria. No tiene mayores variaciones la teoría de la prevención general positiva, ya que para ella, la función de la pena es el mantenimiento o reforzamiento de la conciencia jurídica que ha sido alterada por el delito. En este caso también la pena juega una función utilitaria y está sometida al principio de la proporcionalidad según la consecuencia externa perseguida. De modo que el cumplimiento de la pena parece como consecuencia natural de este pensamiento. No es diferente la problemática que presenta la teoría de la prevención especial, en cuanto para ésta la función de la pena tiene por objeto el tratamiento del sujeto conforme a la peligrosidad criminal que ha revelado mediante el hecho cometido. De modo que, en este caso, el cumplimiento de la condena también surge como una consecuencia natural de la ideología del tratamiento. Si desde las teorías de la prevención (sea general o especial) se hiciera un planteamiento consecuente en relación con el cumplimiento de la condena, esta causa se podría discutir, a lo menos en su configuración positiva actual en relación con 1. Hassemer, Winfried: «Generalpravention und Strafzumessung», en Hauptprobleme der Generalpravention, Frankfurt a.M., 1979, págs. 52 y ss.; Jakobs, Günther: Strafrecht. AUgemeiner Teil, Berlín, 1983. págs. 9 y ss. •
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la determinación de la pena. En efecto, si las teorías de la prevención pretenden vincular el derecho penal con las teorías sociales que se preocupan de las consecuencias externas y del control en general, el cumplimiento de la pena aparece como relativizado en su ejecución práctica. Una dirección hacia las consecuencias externas obliga a una constante revisión empírica, por tanto no podría haber plazos fijos pai-a el cumplimiento de la pena, ya que habría que determinar constantemente si se ha logrado el efecto intimidatorio, o bien de corrección o reeducación. De ahí que consecuentemente con estas teorías, la determinación de la pena al igual que su cumplimiento debería sujetarse a un sistema absolutamente relativo. Pero ello vulnera ciertamente la concepción garantista que debe pi-esidir un Estado social y democrático de derecho. De ahí la exclusión, aun en los casos de prevención general y especial, del relativismo en la determinación y cumplimiento de la condena. Por último, hay que señalar que esta causa de extinción de la responsabilidad criminal sólo está referida a la pena y no a la acción penal. Las demás causas de extinción de la responsabilidad criminal no pueden hacerse derivar directamente del contenido de las teorías de la pena; éstas no tienen en forma inmediata tal capacidad de rendimiento, si bien mediatamente pueden servir de fundamento, sobre la base de planteamientos generales en relación al sentido y función del derecho penal. En efecto, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido y la prescripción no dicen relación con el sentido de la retribución, ni con la aplicación de un mal para el restablecimiento del derecho, ni con la concepción de la pena como forma de coacción sobre la generalidad, como asimismo tampoco con la idea de tratamiento de la prevención especial. Con razón es mucho más correcto hablar de extinción de la responsabilidad criminal y no de extinción de la responsabilidad penal. Las causas de dicha extinción no están necesariamente vinculadas exclusivamente con el sentido y función de la pena, sino con el sentido y función de la responsabilidad en términos generales, esto es, cjan el sentido y función del derecho penal. Se trata de dilucidar cuáles son los principios que informan el problema de la fundamentación y límites de la intervención penal. Tales principios no son 365
otros que el de la dignidad de la persona, el de los bienes jurídicos y el de la necesidad de la pena. Desde la perspectiva del principio de la dignidad de la persona, el derecho penal aparece con un carácter estrictamente personal e intransferible en su contenido; de ahí que la muerte del reo le signifique al derecho penal la pérdida de su función y sentido. La intervención del Estado más allá de la vida no tiene ninguna legitimación posible. Considerada la dignidad de la persona en relación al cumplimiento de la condena, su indeterminación aparece atentatoria respecto del individuo. El cumplimiento y determinación de la condena son conceptos indisolubles si pretendemos ser consecuentes con el respeto a la persona, conforme a lo prescrito en los arts. 10 y 15 de la Constitución. 2.
La amnistía y el indulto.
¿Cómo se puede fundamentar la existencia de estas causas de extinción de la responsabilidad criminal? Desde antiguo estas causas de extinción se han considerado como expresiones del derecho de gracia del soberano. Este planteamiento es hoy insostenible, pues no está basado en una concepción garantista del derecho penal, sino sobre la arbitrariedad en su ejercicio. No aparece tampoco como suficiente fundamento el señalar (así lo sostiene Bueno Arús) que el ius puniendi es un derecho público subjetivo cuya titularidad ostenta el Estado.^ Es efectivo que el Estado aparece como titular del derecho penal desde un punto de vista subjetivo. Pero esta titularidad no significa que el Estado pueda utilizar el ius puniendi arbitrariamente tanto en lo referente a su contenido, a su forma de aplicación como tampoco en relación a su posible renuncia en cuanto a su ejercicio. Esta titularidad está en relación con los límites garantistas sustanciales que dan contenido a dicho ejercicio; es una titularidad condicionada sustancialmente (cualitativa y cuantitativamente), lo contra2. Bueno Arús, Francisco: «Notas sobre el decreto de indulto de 25 de noviembre de 1975», en Revista de Estudios Penitenciarios, 212215, 1976, pág. 4.
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rio significaría la pervivencia del antiguo derecho de gracia. Por lo tanto, la renuncia no puede fundarse en la mera titularidad, si así fuese el criterio sería meramente arbitrario. Estimamos que la amnistía y el indulto sólo pueden basarse en la necesidad de la pena. En efecto, los criterios de la dignidad de la persona y del bien jurídico no están en relación inmediata con la posibilidad de renuncia. La renuncia a la persecución penal o a la pena sólo puede justificarse en cuanto una u otra parezcan como innecesarias. En relación a la amnistía, las precisiones sobre la necesidad de la pena requieren de una diferenciación según se trate de delitos políticos, de determinados delitos cometidos con ocasión de una guerra, o bien, de delitos comunes. Para los primeros, la innecesariedad surge fundamentalmente de la idea de la reconciliación social y política. Su persecución o la aplicación de la pena significarían una perturbación de la paz social, y de la vigencia del ordenamiento jurídico, lo cual entraría en contradicción con el sentido y función del derecho penal. Por lo tanto, y en atención a la fundamentación de la amnistía, ésta se extiende a la acción penal y a la pena. En cambio, en relación a los delitos comunes, la innecesariedad de la pena sólo puede estar vinculada con transformaciones profundas de la economía y de la sociedad. La alteración de las condiciones que hicieron surgir determinados hechos delictivos deja sin sentido el mantenimiento de la persecución penal o el mantenimiento de la pena. En este sentido la amnistía se convierte en la anticipación de una reforma de derogación de dichos tipos penales. En otros casos no se podría aplicar la amnistía respecto de los delitos comunes y habría que recurrir a la vía del indulto. La amnistía consiste en un «olvido total del delito», por lo que requiere de una fundamentación general del criterio de innecesariedad, de carácter macrosocial o estructural. Conforme a la Constitución el indulto sólo puede ser particular, ya que sólo puede estar referido a consideraciones individuales respecto a la extinción de la responsabilidad" criminal. En primer lugar, el indulto responde a la idea político criminal plasmada en el párrafo 2 del art. 2 del Código Penal, esto es, encontrar una solución a la falta de sentido de la pena frente a un caso concreto, que pone de manifiesto que el derecho penal no podrá cumplir su función protectora de 367
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bienes jurídicos ni tampoco servir para la profundización de la capacidad de liberación personal del sujeto. Más bien todo lo contrario. De ahí que la pena aparezca como innecesaria. Nos encontramos frente a la última regla legal, no metajurídica, de determinación de la pena, que lleva justamente a su no aplicación. Luego, el indulto sólo puede estar referido a la renuncia de la pena y no a la persecución legal, ya que sólo cuando se ha realizado el caso concreto en el proceso se puede llegar a la conclusión que su aplicación contradice el sentido y función del derecho penal. En segundo lugar, el indulto responde a la idea político criminal de humanizar y concretar en la ejecución de la pena el sentido y función del derecho penal. Es decir, por la forma en que ha transcurrido la ejecución de la pena, o bien, por la aparición de nuevos antecedentes que han surgido con posterioridad al proceso en un caso concreto, aparece como contradictorio con el sentido humanizador de la ejecución penal y del sentido y función de la pena, el cumplimiento de ésta. Por las razones expuestas precedentemente, aparece evidente que el indulto puede ser total o parcial, lo que no rige respecto de la amnistía. Respecto de la amnistía, la consideración de la innecesariedad está referida a los supuestos sociales estructurales sobre los cuales se basa el delito. De ahí que resulte justificado el hecho de que la amnistía se refiera a todos los efectos jurídicos que surgen con la comisión del delito. En relación a este punto, es erróneo el planteamiento del Código Penal vigente que sólo se refiere a la extinción de la pena y sus efectos; es indudable que la cuestión no se reduce sólo a la pena. Es discutible si pueden quedar comprendidos otros efectos jurídicos derivados del hecho delictivo, como los de carácter civil (los que se pueden haber producido tanto cuando se trata de un delito político como de uno de carácter común). Dada la fundamentación de la amnistía también deberían comprenderse dichos efectos, pero siempre que quede a salvo la indemnización de perjuicios, si procede, a través de la responsabilidad civil del Estado. Si para el Estado es beneficiosa la paz social o se han provocado profundas transformaciones de carácter social y económico, lo lógico resulta que sea el mismo Estado el que asuma el 368
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pago de las indemnizaciones y no que sean de cargo del sujeto o sujetos particulares. 3.
El perdón del
ofendido.
Esta forma de extinción de la responsabilidad criminal está estrechamente vinculada con los delitos de acción privada. Su fundamentación tradicional residiría en el hecho de que si el titular de la acción es un particular (y no el Estado) sería éste el que tendría derecho a la renuncia. Sin embargo, tal planteamiento es discutible. Una discusión acabada en relación a los delitos de acción privada y a su fundamentación actual en el Estado moderno no podrá ser desarrollada por nosotros por la extensión que significaría tal discusión. Nos limitaremos a enunciar nuestro planteamiento, basado en que en la actualidad aún se puede sostener la subsistencia de los delitos de acción privada sobre la base de una política criminal descriminalizadora diferenciada. Tal postura implica que respecto de ciertos delitos en atención a sus condiciones estructurales (por ejemplo, delitos sexuales, delitos de bagatela, e t c . . ) se condicione su persecución (cfr. Lidón Corbi).^ Sin embargo, lo que nos interesa en este punto no es analizar los delitos de acción privada en relación al perdón del ofendido, sino los fundamentos de éste como causa de extinción de la responsabilidad criminal. El señalar que sería suficiente justificación el hecho de la titularidad de la acción, resulta incorrecto, como lo es cuando se afirma tal aseveración respecto del Estado, tratándose de delitos de acción pública. Tal planteamiento significa desconocer las razones de legitimidad material del delito y, por lo tanto el sentido y función del derecho penal. Los objetos de protección del derecho penal, los bienes jurídicos, no están en función de un individuo determinado ni del Estado, sino en relación con el sistema en su conjunto, ya sea respecto de sus bases de existencia (vida, salud individual, honor, etc.), o bien, respecto de su funcionamiento (fe'pública, medio am3. Lidón Corbi, José María: «El perdón del ofendido», en Estudios de Deusto, vol. XXXIII, 1. Bilbao, 1985.
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biente, calidad del consumo, etc.). La principal característica de los objetos de protección del derecho penal es su carácter social general, su carácter público. Luego, cuando se habla de delitos de acción privada, en caso alguno se puede estar mentando que el delito es privado; una afirmación de esa índole significaría contradecir el sentido y función del derecho penal. Lo único que se quiere significar con esa expresión es un determinado condicionamiento en cuanto a su persecución. Se trata más que de un problema penal propiamente tal, de una cuestión de carácter procesal. Ciertamente se podría sostener que es más garantista establecer el perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad criminal; pero ello es dudoso, pues equivale a dejar entregada la responsabilidad criminal a la arbitrariedad de una persona, y más aún, como ha sucedido frecuentemente, a que el proceso penal cumpla fines que son ajenos al sentido y función del derecho penal (cual sería la obtención de una indemnización de perjuicios conforme a las miras de la víctima y no del ordenamiento jurídico). Este criterio empalma con una ideología victimológica, en que se pretende garantizar exclusivamente a la víctima, más allá de los ciudadanos en general, lo que equivale que esta forma de extinción criminal quede entregada a una total y absoluta arbitrariedad. En cuanto al perdón del ofendido no se pueden aplicar ninguno de los principios limitativos de la intervención punitiva del Estado: ni el de la dignidad de la persona humana, ni el de los bienes jurídicos, ni el de la necesidad de la pena. Ello obedece a razones lógicas, ya que el perdón del ofendido no está considerado desde la generahdad social, sino exclusivamente desde la víctima. En suma, como ya ha sido destacado por Lidón Corbi,'' el perdón del ofendido no aparece justificable hoy como causa de extinción de la responsabilidad criminal, y debería ser suprimido del Código Penal. Sin embargo, lo que sí se podría analizar es si tiene otra capacidad de rendimiento. Ello aparece posible, no en lo referente al derecho penal propiamente tal, sino en relación al derecho procesal penal. Sólo se trata del ejercicio de la acción penal. En primer lugar, el delito de acción privada sólo 4. Lidón Corbi, José María: ob. cit., pág. 86 y ss.
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implica efectos procesales, esto es, su persecución sólo puede iniciarse si hay denuncia o querella de la víctima. En segundo lugar, se podría plantear que la víctima tuviera un plazo corto para interponer la denuncia o querella. En tercer lugar, interpuesta la denuncia o querella debería haber una audiencia de conciliación ante el tribunal bajo la regulación del juez, la que llevada a buen término provocaría el sobreseimiento del proceso (definitivo o temporal). De esta manera, el perdón del ofendido tendría una sede garantista en que se intentaría en determinados delitos (en mayor número que en la actualidad) de tender hacia una descriminalización relativa, en consideración a causas de carácter social estructural de necesidad de la pena.
4.
La prescripción
del delito y de la pena.
En general, actualmente la doctrina (véase Morillas)^ estima que más allá de un planteamiento de prevención general o especial, su fundamento está directamente vinculado con la necesidad de la pena. Tanto la persecución del delito como la aplicación de la pena aparecen como innecesarias. Su fundamento es el del tiempo transcurrido. Ciertamente este fundamento es insuficiente, pues el tiempo en sí mismo no otorga razones ni a favor ni en contra. Se trata de consideraciones del tiempo en cuanto a transformaciones en relación a la persona o bien a la estructura general social. Si transcurrido un largo tiempo, el sujeto no ha vuelto a delinquir, significa que ha adquirido una conciencia legal del ordenamiento jurídico. Tal argumentación está encaminada fundamentalmente en dirección a la prevención especial y general. Es contradictorio intimidar a los demás sujetos con un sujeto resocializado. Se trata en este caso más bien de una venganza, donde el efecto de coacción psicológico, en principio, desde un punto de vista teórico, quedaría* desvirtuado, ya que cualquier sujeto resocializado podría pensar que a él también se le aplicará la pena llegado el caso. La utilidad 5. Morillas, Lorenzo: Acerca de la prescripción de los delitos y de las penas, Granada, 1980, pág. 27.
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de la pena quedaría desvirtuada. Sólo desde un punto de vista estricta y radicalmente retributivo se podría justificar la persecución o la aplicación de la pena: no habría ninguna razón para no aplicar al mal del delito, el mal de la pena, en aras del quiebre del ordenamiento jurídico. Pero, ciertamente, con el transcurso del tiempo el restablecimiento pudo haberse producido y, por el contrario, la persecución o la aplicación de la pena podría alterar la paz social y ese restablecimiento de la pena. En definitiva, lo que aparece claro es que el fundamento de una y otra prescripción es el principio de la necesidad de la pena, ya sea de la persecución penal o de la pena, sea que mediatamente se busque una justificación en cualquiera de las teorías de la pena. Lo fundamental es que la persecución o la aplicación de la pena resulten contradictorias con el sentido y función del derecho penal, el que ya no serviría para la protección de bienes jurídicos y que, por el contrario no se cumpliría el fin de liberación y autodeterminación del sujeto. Desde la perspectiva de la necesidad de la pena, la amplitud de la prescripción, así como la amnistía y el indulto aparecen discutibles. En efecto, la necesidad de la pena no es un planteamiento en abstracto, sino en concreto. Luego no se puede generalizar respecto de todo hecho delictivo; es necesario considerar la naturaleza y las circunstancias de los diferentes tipos de delitos. En este sentido hay delitos que por su propia naturaleza no pueden quedar abarcados por la necesidad de la pena, pues ello significaría desvirtuar el sentido y función del derecho penal. Tal es el caso de ciertos delitos básicos que atentan contra la expresión más elemental de los derechos fundamentales. Se trata de delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas. En estos casos la pena siempre aparece como necesaria, ya que su necesidad es en función no de un individuo, sino de la humanidad y de la historia de todo un pueblo. Luego, tales delitos no pueden ser amnistiados, ni indultados ni tampoco ser prescriptibles. Aceptar una tesis contraria sería el reconocimiento y aceptación de la arbitrariedad y autoritarismo en las relaciones sociales.
Propuesta. La responsabilidad se extingue: 2. — Por muerte del sujeto activo. 2. — Por cumplimiento de la condena. 3. — Por amnistía, la cual extingue todos los efectos jurídicos del delito. Si se comprende la responsabilidad civil, ésta debe ser asumida por el Estado. 4. — Por indulto de la pena. El indulto puede ser total o parcial. 5. — Por prescripción de la persecución penal y de la pena. Sin embargo, en los delitos contra la Humanidad no podrá tener lugar la amnistía, ni el indulto ni la prescripción.
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LEGISLACIÓN EXTRANJERA CONSTITUCIÓN Y REFORMA PENAL EN ESPAÑA* 1. En la presente proposición de reforma parcial** hay que destacar dos vertientes principales. Ella, en primer lugar, es el producto tardío de un gran movimiento de reforma penal iniciado a fines de la década de los años 50 en Europa, en razón de la renovación y auge de los ideales democráticos, que se habían plasmado, al terminar la segunda guerra, especialmente en la Constitución italiana y en la Ley Fundamental Alemana. En Alemania, donde con mayor fuerza prendió este espíritu de reforma, dio como resultado el Proyecto oficial o gubernamental de 1962, el Proyecto Alternativo o académico de 1966, para terminar por fin con el nuevo Código de 1975, que recogiendo en parte las elaboraciones dogmáticas del primero, acoge en gran medida la línea políticocriminal del segundo. Pero junto a este largo e intenso proceso legislativo penal alemán hay que citar el C.P. austríaco, el griego, las profundas reformas llevadas a cabo en Suiza e Italia. Más aún, este movimiento cruzó el Atlántico, y es así como surge el Model Penal Code de 1962 en los Estados Unidos, proyecto del American Law Institute, que sirvió para la * Conferencia pronunciada en la Universidad de La Laguna, con motivo de las jornadas sobre la Reforma Penal española, 8 a 11 junio 1983; publicado en Doctrina Penal, n.° 27, 1984 (Buenos Aires, Argentina). ** El 27 de junio de 1983 este proyecto de reforma parcial se convirtió en ley. 375
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promulgación de diversos códigos de los Estados federales. A su vez, en Latinoamérica, gracias a una iniciativa de Novoa Monreal se formó una comisión, con los mejores representantes del derecho penal latinoamericano, incluido entre ellos Luis Jiménez de Asúa, que en 1971 terminó la Parte General de un Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, que ha tenido gran influencia en la reforma de todos los últimos códigos latinoamericanos, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua, etc. Este movimiento iniciado en un primer momento bajo una perspectiva estrictamente dogmática, y en ese sentido con un profundo apego a los principios de garantía del individuo frente al Estado, descuidaba, sin embargo, una serie de aportaciones que se habían producido en el ámbito criminológico y político-criminal, que hacían necesaria una revisión, o por lo menos una profundización, de la misión del derecho penal y de su aplicación concreta al individuo. Se trataba, por tanto, no sólo de acentuar las garantías, propias a un Estado de derecho democrático, sino además de humanizar el derecho penal. El derecho penal no sólo es la Carta Magna del delincuente, como dijo Von Liszt, sino también, y antes que nada, una concreción de la Carta Magna respecto de cualquier ciudadano; pero además, y al mismo tiempo, ha de considerar al hombre como un ente real, base de la relación social, y frente al cual el Estado debería estar preocupado, como ya había dicho Beccaria, no de buscar su infelicidad, sino su felicidad. Sin embargo, a fines de los años 70, especialmente como efecto del Mayo del 68, reapareció en Europa el fantasma de la inseguridad, que bajo el lema de «orden y libertad» —con lo cual ya no sólo no se ponía el primer acento en la libertad, sino además aparecía supeditada al orden—, se tendió a socavar las bases garantistas y humanizadoras del movimiento de reforma. Es así como en Francia se dictó la ley Anticasseuers, que constituyó una profunda limitación al derecho de manifestación y reunión, posteriormente la Ley Peyrefitte, de carácter eminentemente autoritario —ambas afortunadamente derogadas por el gobierno de Mitterrand—; en Alemania la prohibición profesional para quienes sustentan posiciones radicales y además una serie de modificaciones restrictivas en materia procesal y de ejecución penal; en Italia
sucede algo semejante en materia procesal y de ejecución con las llamadas leyes Reale y Bonifacio Cossiga.' La reforma española recoge los aspectos fundamentales que han caracterizado este movimiento de reforma garantista y humanizador del derecho penal, dejando en cambio de lado el reflujo autoritario reseñado, que, sin embargo, se ha dejado sentir en otras leyes anteriores de reforma penal y procesal, que no es del caso analizar en este momento. Pero, como decíamos al principio, hay una segunda vertiente de esta reforma parcial, que además también de verdad sirvió de origen a la primera, y que es la que hoy queremos destacar. Se trata de la promulgación de la Constitución de 1978. Como ya señaló Marino Barbero, «el factor socio-político es uno de los que configuran el sistema punitivo de un país. Pero, a su vez, es el que juega un papel decisivo en su cambio. Ninguna parcela del ordenamiento jurídico es más sensible a las variaciones políticas que la penal. Cuando cambia la Constitución política de un Estado está próxima la transformación de su sistema punitivo. Y viceversa».^ Consecuente con esta tesis, Barbero Santos, en su obra Política y derecho penal en España, hace un penetrante análisis de los C.P. desde 1822 hasta 1973, sobre la base de los cambios constitucionales y político-sociales ocurridos en España. Hoy, reafirmando tal tesis, podemos señalar que la actual reforma parcial, así como los proyectos que le han precedido, tienen justamente su origen en la nueva realidad político-social española y en la Constitución de 1978, que ha dado cuenta de ella. Por otra parte, como ya hemos mencionado al pasar, ello no se diferencia con lo sucedido en el resto de Europa, pues el movimiento de reforma internacional surge a caballo de la nueva Constitución italiana y la Ley Fundamental alemana. Ahora bien, dentro de la historia legislativa penal española esta reforma parcial, asentada sobre la dignidad de la persona humana —reconocida por la Constitución del 78, que pone como valor superior del sistema a la libertad—, recuer1. Sobre esta tendencia restrictiva véase Juan Bustos Ramírez, Estado y control: la ideología del control y el control de la ideología, en El pensamiento criminológico II, Península,"Barcelona, 1983, pp. 23 y ss. 2. Marino Barbero Santos: Política Tucar, Madrid, 1977, p. 17.
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da especialmente al Código Penal de 1822, basado en los principios liberales que tuvieron su expresión en la Constitución de 1812. Quizá son los dos momentos más semejantes en profundidad y consecuencias en relación a la posición que se le reconoce al hombre dentro de la sociedad y que implica necesariamente, como reconoce el art. 10.1 de la Constitución, la subordinación del Estado a la dignidad de la persona humana. Es por eso que creemos que se puede afirmar sin exageración que esta reforma es la más importante que se ha producido en España desde el C.P. de 1822. 2. En definitiva, y según lo expresado, las dos vertientes principales que inciden en esta reforma parcial se pueden reconducir a una sola, la transformación constitucional producida en Europa y en España, en lo cual además hay que tener presente, y ello abona más aún nuestro planteamiento, que tanto la Constitución italiana como la Ley Fundamental alemana sirvieron de modelo a la Constitución española. Ineludiblemente, entonces, al señalar las líneas directrices que han guiado esta reforma, hay que destacar sus relaciones con la Constitución. Como se ha dicho reiteradamente, la Constitución de 1978, como ninguna otra, aún más allá de sus propios modelos, reconoce la más larga lista de derechos humanos, ya que ellos, como dice Schneider,^ son conditio sine qua non de un Estado de derecho. Al mismo tiempo, es una Constitución esencialmente garantista, pues los dota, jerarquizándolos, del máximo de garantías, y entre ellas en primer lugar hay que señalar la inmediatez en la aplicación de los derechos fundamentales, como surge del art. 53 de la Constitución. Ahora bien, este reconocimiento de derechos humanos hay que apreciarlo desde una doble perspectiva, desde un punto de vista subjetivo y desde uno objetivo. Desde un punto de vista subjetivo, los derechos humanos, de por sí, expresan desde la Carta Magna en adelante, la larga lucha, a veces patética, como señala Tomás y Valiente,* del individuo frente al Estado. Se trata, pues. 3. Hans Peter Schneider: Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático, en «Revista de Estudios Políticos», n." 7, p. 23. 4. Tomás y Valiente: La tortura en España. Estudios históricos, Ariel, 1973, p. 246.
de limitar la intervención del Estado en la libertad del individuo, de buscar un equilibrio que sea favorable al individuo, que le reconozca su calidad de única entidad ética autónoma dentro de la sociedad y, por tanto, la subordinación del Estado a ella. Desde un punto de vista objetivo tales derechos humanos informan como principios básicos o como valores del sistema las relaciones de los individuos entre sí. Se trata, pues, aquí, de una función indirecta, derivada, sujeta a la participación, revisión y decisión de los propios individuos. De otro modo, nuevamente en forma subrepticia, el Estado, al identificarse con el sistema y por tanto con sus valores, estaría subordinando al individuo a su propio poder, estableciendo un marco axiomático a las relaciones sociales. Luego, para poder entrar a analizar las relaciones entre la Constitución y la reforma del Código Penal, es necesario, para evitar confusiones, considerar estas dos perspectivas de los derechos humanos y los derechos fundamentales. 3. El primer punto a abordar es entonces el aspecto subjetivo y garantista de la Constitución y cómo ello se refleja en la presente reforma. Básico al respecto resulta el art. 25.1 de la Constitución, que establece el principio de legalidad penal, que en relación al poder sancionatorio del Estado señala límites fijos y precisos a su intervención. Sin embargo, no hay duda de que este principio garantista se queda corto en relación al contenido del derecho penal objetivo y requiere una complementación y precisión a la vista del art. 10.1 de la Constitución, que reconoce la dignidad de la persona, la inviolabilidad de sus derechos y el libre desarrollo de su personalidad. Dicha precisión y complementación no es otra que establecer también como principio de garantía la culpabilidad. Esto, que surge de la Constitución, aunque no esté expresado literalmente, es lo que viene a plasmar esta reforma ya en su art 1 y también en el art. 6 bis a. Por una» parte, este principio de garantía significa que sólo hay culpabilidad por el hecho cometido, el que necesr ^-lamente como hecho humano ha de ser doloso o culposo; poi otra, que requiere la posibilidad de la propia responsabilidad del individuo por sus actos, su capacidad de respuesta, y es por ello entonces que es necesario aceptar el error en toda su extensión y también el Ha-
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mado error de prohibición o sobre la antijuridicidad. Quien ignoraba que actuaba en contra del ordenamiento no puede ciertamente ser llamado a responder frente a éste. Con esto se tiende a excluir la llamada responsabilidad objetiva en toda su extensión, esto es, no sólo en cuanto al hecho mismo delictivo, que ha de estar ahora en una conexión subjetiva dolosa o culposa con el autor, sino frente a la propia culpabilidad al introducirse el error de prohibición. Ciertamente ello no quiere decir que las fórmulas utilizadas no puedan ser objeto de crítica y perfeccionamiento. Así, nos parece que no es feliz la redacción del segundo inciso del párrafo segundo del art. 1: «No hay pena sin dolo o culpa. Cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa». No es correcto ya técnicamente, como señalaba Welzel,' que un resultado, la muerte de un hombre, por ejemplo, sea causado por «culpa», sino en todo caso por una «acción culposa». Mas esto no es lo más grave conceptualmente, sino el hecho de ligar legislativamente con la culpa el problema de la causalidad, en especial hoy, que la doctrina tanto extranjera como nacional tiende a excluir el problema de la causalidad de la estructura del delito y a reemplazarla, con razón, por la imputación objetiva.' Por ello mismo, también resulta inapropiado este segundo inciso, pues al fijar la cuestión del injusto sólo en la culpa, aspecto que ha de considerarse en relación a la acción ejecutada u omisión cumplida, podría entenderse que excluye la estimación de otros aspectos fundamentales del injusto, como justamente el de la imputación objetiva, esto es, de los criterios normativos que han de seguirse para poder imputar el resultado producido a la acción ejecutada o la omisión cumplida. Con ello, entonces, a pesar de que se pretende eliminar toda responsabilidad objetiva, podría todavía quedar ésta subsistente en este ámbito. También se puede entrar a corregir conceptualmeilte el 5. Hans Welzel, Derecho penal alemán, 11.» ed., trad. Juan Bustos y Sergio Yáñez, 2." reed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 187. 6. Sobre esta tendencia véase Claus Roxin: Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme, ps. 123 y ss. 380
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párrafo 3." del art. 6 bis a, que se refiere al error de prohibición: «La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible, se observará lo dispuesto en el art. 66». Con lo cual aparece entonces que el error de prohibición vencible se castiga siempre, aunque sea en forma atenuada. Pero con esto se produce una manifiesta desigualdad con el error tipo vencible, que sólo se castiga cuando la infracción se castigue en su caso como culposa. Esta extensión de la punibilidad, como ha sido destacado por Ángel Torio,' no encuentra fundamentación suficiente. Por tanto, pareciera adecuado facultar al juez paVa eximir de pena cuando así surja como justificado en razón de la estructura del delito, las circunstancias del hecho o las personales del autor. Con ello se permitiría que la jurisprudencia y la doctrina fuesen precisando fundadamente los casos en que —al igual como ha sucedido con la imprudencia en el C.P. vigente— resulte plausible castigar el error de prohibición evitable. Otro aspecto importante de la Constitución, desde el punto de vista subjetivo de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, es el que dice en relación con las garantías en la aplicación y regulación de la pena. Según el art. 15 de ella: «Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningiin caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte...»; y el art. 25.2 señala: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados...». Las investigaciones criminológicas de las últimas décadas han señalado, por una parte, la total inutilidad de una pena puramente retribucionista, que no tiene ningún sentido ni para el individuo ni para la sociedad. Pero, al mismo tiempo, ellas han destruido la fe ciega que existía por parte de la prevención general y la especial en la eficacia de la pena. Si lo que 7. Ángel Torio López: El error evitable de prohibición en el Proyecto de C.P. Indicaciones de política legislativ,ck sobre la «teoría de la culpabilidad», en La reforma penal y penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, ps. 247 y ss.; El «error iuris», perspectivas materiales y dogmáticas, en «Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales», t. XXXIII, fase. 1980. 381
se pretende desde esta perspectiva en último término es que el individuo viva sin conflictos sociales agudos, la investigación criminológica ha demostrado justamente todo lo contrario, esto es, que la pena puede ser un agente que actúe agravándolos. La aplicación de la pena puede generar procesos de estigmatización, despersonalización y desocialización del sujeto. Esto rige especialmente respecto de la pena privativa de libertad. Como dice Jescheck sobre ella: «De ocupar el lugar central que antes disponía como panacea universal, a condición únicamente de que se configurase correctamente, ha pasado a una situación marginal, dejando paso a la cuestión de cuál es la mejor forma de evitarla».* La presente reforma en lo que se refiere a la pena de muerte pone en concordancia el Código con el art. 15 de la Constitución, en cuanto suprime del articulado de aquél tal expresión. Cuestión puramente formal, pues como ya había destacado la doctrina, salvo la opinión en contra de Rodríguez Devesa,' al tener este precepto constitucional aplicación inmediata ya no era posible la imposición de la pena de muerte. En los demás aspectos referentes a las penas se trata, sin embargo, de una reforma muy débil, lo que en cierto modo no podía ser de otra manera, dado su carácter parcial. Pero en todo caso se advierte la intención de ir adecuando el Código a los postulados de la Constitución y del movimiento de reforma internacional. Es así como se suprime la pena de presidio, con el objeto de ir a una progresiva unificación de las penas privativas de libertad, como ya lo estableció el P. de 1980, lo que facilita las alternativas o sustitutivos a la pena privativa de libertad y una mejor configuración de su ejecución. Importante, desde el punto de vista de eliminar los efectos nocivos de la pena, es la supresión de la interdicción civil, la utilización más restringida de la inhabilitación para profesión u oficio —sólo cuando tiene relación directa con el delito cometido—, la posibilidad de cumplir el arresto menor en el propio domicilio, la ampliación de la remisión condicional, de la redención de la pena por el trabajo y de la rehabili8. Hans Heinrich Jescheck: Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del derecho penal, Universidad Autónoma. Bellaterra, 1980, p. IL 9. José María Rodríguez Devesa: Derecho penal español, P. G., Madrid, 1981, p. 838. 382
tación. En definitiva, existe la tendencia de proteger también al individuo en la aplicación misma del poder sancionatorio estatal y con ello ir a una humanización de la pena, que es el verdadero sentido con el que hay que interpretar el art. 25.2 de la Constitución, como ya lo ha destacado Córdoba Roda.'" En las reformas de la Parte Especial no tiene mayor influencia esta consideración subjetiva de los derechos humanos, salvo en dos preceptos: el art. 181 bis, que castiga el delito de discriminación por parte del funcionario público, y el 204 bis a, que permite la aplicación de penas más graves a los hechos cometidos por los funcionarios públicos en contra de los derechos reconocidos por las leyes a las personas. 4. Como dijimos al principio, los derechos humanos tienen también una proyecciófi objetiva. Es decir, constituyen un conjunto de principios básicos o de valores del sistema social correspondiente. Ellos ciertamente tienen una conexión directa con el sistema penal, pues son la base fundamental de la mayor parte de los bienes jurídicos recogidos en la Parte Especial del C.P. y no sólo de su contenido, sino también de su jerarquía. La actual reforma, por ser parcial, no podía evidentemente abordar una readecuación total de los delitos en tal sentido, como sí lo hizo el P. 80, esto es, desde un punto de vista de la jerarquía de los bienes jurídicos empezar con aquellos relativos a la persona y terminar con los que afectan al Estado. Para ello habrá que esperar, entonces, a un nuevo Proyecto de código, que ya se ha anunciado. Pero, de todos modos, es importante destacar que la reforma parcial implica ya una apertura en tal dirección. La Constitución, como hemos señalado, ha ampliado considerablemente el catálogo de los derechos del hombre, con lo cual se han acogido las orientaciones adoptadas por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y es por eso que también se establece una interpretación progresiva y abierta en esta materia, en conformidad al art. 10.2, que recoge como base de ella la Declaración Universal, wde Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. 10. Juan Córdoba Roda: La pena y sus fines en la Constitución, en La reforma del derecho penal, Universidad Autónoma, Bellaterra, 1980, pp. 152 y 158. 383
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En tal sentido, es preocupación actual, y reflejada en la Constitución, proteger al hombre no sólo en sus derechos tradicionales, que en realidad sólo pueden ser afectados puntualmente ó con ocasión de conflictos muy graves, sino protegerlo también en su quehacer diario, en su vida cotidiana. No se trata sólo de reconocer la inviolabilidad de la vida o la libertad, sino además de incluir un conjunto de derechos que están constantemente en juego en todo el entramado social normal. De ahí los planteamientos de la Constitución respecto de la intimidad, del derecho a la cultura, al medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona, a un consumo sano y correcto. Con esto además se está ampliando la protección a las grandes mayorías de la población, se incentiva una efectiva y más vasta participación de todos los ciudadanos en la vida social. El desarrollo de estas ideas es lo que ha llevado a la doctrina, en especial la italiana, a la configuración de los llamados bienes jurídicos difjussi, traducidos como difusos y que, para evitar equívocos en castellano, habría que decir difundidos. La concepción de los bienes jurídicos difundidos intenta, justamente, incorporar la protección de la vida cotidiana y de las grandes mayoi-ías al código penal. Se trata, pues, de una profundización democrática del control penal. Y ello no sólo por lo anteriormente expuesto, sino también desde un punto de vista político-criminal. En general, las investigaciones criminológicas, en el caso de los bienes jurídicos tradicionalmente protegidos —vida, salud individual, propiedad—, habían dado por resultado que tanto los sujetos afectados como, sobre todo, los sujetos agresores pertenecían, en la mayoría de los casos, a los mismos estratos sociales. Es decir, que el poder punitivo del Estado se movía en un círculo muy pequeño de personas y de ahí los planteamientos críticos en el último tiempo. Es por eso que ya Radbruch señaló que la ley penal era eminentemente discriminatoria, que se aplicaba sólo a determinado grupo de personas." La profundización democrática del Estado de derecho, en lo cual ha jugado un papel esencial la permanente ampliación de los derechos del individuo, ha llevado a la configuración de una serie de bienes jurídicos 11. Gustav Radbruch: Der Mensch im Recht, Vandenhoek, Gottingen, 1957, p. 65. 384
que justamente están referidos, como dice el art. 9.2 de la Constitución, «a la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». Una clara muestra de incorporación al código penal de estos bienes difundidos por parte de esta reforma parcial son los arts. 346 y 347 bis a. En el primero se intenta precisar mejor que en la disposición vigente la protección al consumidor, aunque ciertamente tampoco el precepto aparece totalmente logrado. Así, en el párrafo L" no se incluyen los procesos de producción, elaboración y manutención de los alimentos, con lo cual quedaría un vacío y habría que entender que éstos, quedan en el segundo —aun cuando tales procesos sean exigidos por las leyes o reglamentos—, es decir, habría que estimar el párrafo segundo como el tipo general o más amplio, con lo cual no queda muy claro el sentido técnico de la reforma. Es de destacar la introducción de un delito de peligro culposo, los que si bien en general son acogidos con reservas por la doctrina, en este tipo de materias encuentra plena justificación. El art. 347 bis a se refiere en forma general y amplia a la protección penal del medio ambiente, que hasta ahora no aparecía recogido en el Código y sólo muy parcialmente en leyes especiales. También desde un punto de vista técnico jurídicopenal aparecen contradicciones, ya la protección del medio ambiente es en función de la persona, del hombre, y, por tanto, habría que distinguir entre aquellos daños al medio ambiente que pueden afectar directamente la salud de las personas y aquellos que sólo indirectamente, por la destrucción de la vida natural. Ahora bien, el 347 bis a señala la misma pena para ambos casos, con lo cual entonces en contra de la Constitución pone a un mismo nivel jerárquico la vida y la salud de las personas y el medio ambiente como tal; esto produce además una contradicción sistemática con el art. 346, ya que en éste el peligro a la vida y la salud de las personas por alimentos nocivos es de prisión menor, en cambio aquí sólo de arresto mayor; la diferencia no aparece justificada. Asimismo, en gran medida, hay que relacionar con los nuevos valores de la Constitución —aunque entren también en juego cosideraciones político-criminales y criminológicas— las reformas de los delitos sobre estupefacientes y sobre el aborto, como ya fue puesto de manifiesto por la jurisprudencia de 385
los Estados Unidos. En efecto, en la medida en que la Constitución establece como derecho humano la intimidad, está profundizando la protección a la privacidad de la persona, a su autonomía ético personal, y en tal medida, la intervención estatal con su poder sancionatorio podría poner en peligro decisiones delicadas de conciencia de cada persona, que cualquiera que ellas sean son sumamente significativas y profundas para el individuo y afectan a su persona como tal. De ahí entonces que pareciera adecuado en estas materias en que pueden producirse graves conflictos de intereses establecer con claridad los límites de intervención del poder estatal sancionatorio, que de otro modo podría justamente provocar una destrucción de la personalidad del individuo y perjudicar todo el entramado social. Por eso, el no castigo al consumo de drogas y el planteamiento de las indicaciones en el aborto. En esta dirección de ampliar y profundizar los bienes jurídicos que afectan a la mayor parte de los ciudadanos hay que inscribir también el art. 348 bis a, que se refiere a medios necesarios para la seguridad en el trabajo, cuya ausencia pueda poner en peligro la vida o la salud individual. 5. Junto a estas dos líneas básicas de la reforma, que están directamente conectadas al cambio constitucional producido en 1978, además hay que indicar como directrices de ella otros dos aspectos: el político criminal y el de racionalidad interna del sistema normativo. La directriz político-criminal está indirectamente influida y relacionada con el cambio constitucional, en cuanto ella se engloba dentro de los fines políticos generales de un Estado social y demiocrático de derecho, esto es, dentro de las transformaciones que ha sufrido el sistema político y social a partir de 1978 especialmente. En la Parte General, desde un punto de vista político-criminal, hay que destacar la problemática del sujeto activo. Si bien aparece adecuado al planteamiento personalísimo del derecho penal, que éste sólo puede ser cometido por personas físicas, tampoco se puede aceptar que tal principio pueda ser aprovechado para provocar la inefectividad de la ley. En efecto, en gran cantidad de hechos delictivos, en especial los de nuevo cuño, pero también en los que afectan a la propiedad o el patrimonio, puede encubrirse o difuminarse la responsabi386
lidad de las personas físicas mediante la interposición de personas jurídicas. En el movimiento de reforma internacioa! este problema había sido solucionado mediante la introducción de la institución del actuar por otro. Tímidamente también ya había aparecido puntualmente en el C.P. vigente en el delito fiscal y en los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo. Hoy la reforma parcial consagra esta institución de modo general en el art. 15 bis, lo cual no significa introducir una responsabilidad objetiva, pues necesariamente habrán de concurrir en la persona física las circunstancias que fundamentan penalmente su responsabilidad y en especial entonces conforme al art. 1 de la reforma el dolo o la culpa en relación al hecho producido. En todo caso quizá, como en otros países, se podría haber ampliado esta institución no sólo al caso del actuar por una persona jurídica, sino al actuar por otro en general, ya que pueden darse también casos semejantes, si bien no hay duda de que son más fáciles de solucionar conforme a las reglas generales de la autoría y la participación. En relación al hecho delictivo se hace también una reestructuración de las atenuantes y agravantes, que quizás aparezca ya más discutible. Así se suprimen las atenuantes de provocación, vindicación próxima y de motivos altruistas, sin que se vea en ello una justificación suficiente, pues ciertamente ellas no quedan comprendidas completamente por un estado emotivo como señala la exposición de motivos y habrá casos que obedezcan a una actitud anterior reflexiva y serena. No pueden, por tanto, entenderse comprendidas en el «arrebato, obcecación u otro estado pasional», que dice directamente relación con problemas de culpabilidad y de exigibilidad. Más bien ellas dicen relación con problemas de menor injusto por valoración de intereses contrapuestos, o bien, de culpabilidad, pero en lo que dice referencia a la motivación. Hay, pues, una clara confusión al fundamentarse la eliminación de estas atenuantes, que en verdad deberían seguir subsistentes. Sí, en cambio, resulta justificada la supresión de la multirreincidencia, pues, como ha señalado la doctrina predoñiinante, no se trata aquí ya de un problema referido al delito propiamente tal, sino a la personalidad del autor y que, por tanto, en todo caso diría relación con la ejecución penal, o bien, si se adopta un sistema de doble vía, con la aplicación de una medida de seguridad. Importante, aunque seguramente opina387
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ble, es el haber introducido en la circunstancia modificatoria de parentesco y en la exención del encubrimiento, junto al cónyuge la existencia de análoga relación de afectividad; quizá la fórmula es demasiado amplia y podría haberse dado más precisión al juez en el sentido de introducir los requisitos de convivencia y permanencia. Estas directrices político-criminales encuentran también expresión en lo relativo a las penas y medidas de seguridad. Es de destacar al respecto el efecto más morigerado que se otorga a las circunstancias agravantes en el art. 61 y en especial la introducción del delito continuado y el delito masa. Siguiendo una línea iniciada por la doctrina y la jurisprudencia se libera al delito continuado de una consideración en favor del reo o atenuatoria, para considerarlo sólo una cuestión de mejor aplicación de la pena frente a determinados hechos delictivos complejos y globales. Dentro de ello cabe, pues, considerar también el delito masa, si bien su estructura no puede entrar a confundirse totalmente con el delito continuado, ya que aquí el punto de vista político-criminal atiende básicamente al criterio de la protección de las victimas del delito, y por tanto podrían surgir confusiones, como precisamente sucede. En efecto, para el delito masa da lo mismo que el daño patrimonial producido en un sinnúmero de personas sea el producto de una acción delictiva o de varias, lo importante es que haya una masa de víctimas, que sin este instituto quedarían completamente desprotegidas, siendo entonces preferible y más ganancioso para el sujeto perjudicar a muchas personas que a una sola. El Proyecto al identificar delito continuado y delito masa no considera el caso del perjuicio patrimonial a muchos con una sola acción. En cuanto a las medidas de seguridad, en consonancia con el movimiento de reforma internacional, se amplía y diversifica el número de medidas aplicables a los enajenados, a los sordomudos y a los que sean favorecidos por una eximente incompleta en relación a estos casos. Ciertamente ello era indispensable y no se podía esperar la reforma total para variar esta situación, que exigía una solución urgente. También en la Parte Especial se hacen sentir los criterios político-criminales. Así, en los delitos sobre estupefacientes al distinguir entre drogas que causen grave daño a la salud y aquellas que no produzcan tales efectos, se introduce un cri388
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terio político-criminal que permite individualizar mejor a los sujetos activos y realizar una prevención más eficaz. Igual base tiene el agravar la pena cuando el sujeto pasivo es menor de dieciocho años o el delito se realiza en centros docentes, militares o penitenciarios; se trata, pues, de aumentar la efectividad protectora respecto de personas que la necesitan especialmente. Por cierto, la reforma del delito de aborto tiene una perspectiva político-criminal, pues se trata de poner término a un vasto problema social que gira en torno del tema (intrusismo, ejercicio ilegal de la profesión, daños a la vida y salud de las personas, inefectividad de la ley, etc.). La misma inspiración político-criminal tiene la reforma del perdón del ofendido en el art. 443; una vez puesto en movimiento el proceso penal, no puede éste quedar, ya que se trata del ejercicio de la acción sancionatoria del Estado, completamente entregado en manos del particular, ya que ello puede llevar a toda clase de corruptelas y desprestigio del proceso penal, especialmente en los delitos contra la libertad sexual, de ahí que sea necesaria la aprobación del tribunal competente, lo que también se exige por razones semejantes, en el art. 487 en relación al delito de abandono de familia. En el art. 428, al dar cabida al consentimiento en el trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual, se está atendiendo a problemas personales y sociales reales que el C.P. no puede ignorar y que ya en parte habían sido acogidos por la ley de trasplante de órganos. Por último, hay que destacar como significativa desde un punto de vista político-criminal la reforma general de criterios respecto de los delitos contra la propiedad. De acuerdo con el movimiento de reforma internacional se abandona el criterio puramente cuantitativo para diferenciar la gravedad en los delitos de hurto, robo y estafa, y se escoge criterios cualitativos especialmente. Sin duda, el criterio puramente cuantitativo no está directamente relacionado con la gravedad del hecho cometido y más bien se trata de una determinación de la pena exclusivamente por el resultado, lo que es ciertamente una repercusión de la responsabilidad objetiva en el C.P. y, por tanto, ello se contrapone a la nueva inspiración que se da al sistema penal español de estricta sujecián al principio de culpabilidad. Para terminar con las líneas directrices del C.P. hay que señalar, por último, que también se observa la intención de 389
dar una mayor racionalidad y coherencia al sistema normativo penal. Así, clara muestra de ello en la Parte General es la nueva configuración de la legítima defensa, en la que se elimina la de parientes y de terceros, ya que tales situaciones aparecen englobadas en la formulación general que se da a la legítima defensa y, además, de paso se excluyen una serie de contradicciones que surgían por los requisitos especiales del C.P. vigente respecto de la defensa de parientes y terceros. También el mismo sentido tienen todas las modificaciones sobre la cuantía de las multas, aunque ello evidentemente siempre resultará una racionalización muy pasajera, dada la permanente devaluación de la moneda, y de ahí, por tanto, que una resolución definitiva de este problema sólo se podrá alcanzar cuando se introduzca, en un nuevo C.P. total, el sistema de díasmulta. En la Parte Especial son numerosas las disposiciones que obedecen a esta causa, como por ejemplo las modificaciones a los delitos contra la libertad religiosa, desde ahora contra la libertad de conciencia, y la introducción en todos ellos de la expresión amplia de «confesiones religiosas». Así también la modificación al parricidio, simplificando su redacción, suprimiendo toda mención a la legitimidad o ilegitimidad de la descendencia; aunque quizá aquí se podría haber aprovechado para concebir el parricidio en términos más estrictos, conforme a una situación familiar actual, y dejar la posible agravante de parentesco para los demás ascendientes o descendientes. 6. Hemos pasado, pues, revista a la mayor parte de las modificaciones importantes que se contemplan en la reforma parcial, sobre la base de diferentes criterios directrices, poniendo el acento en aquellos que dicen relación con el cambio constitucional de 1978, ya que como destacó Luis Jiménez de Asúa,'^ los cambios políticos tienen una repercusión inmediata sobre las leyes punitivas. Es momento entonces de hacer una recapitulación de lo sostenido y de poner en primer plano las metas básicas que han de guiar una reforma, que. necesariamente han de estar conectadas con la misión del derecho pe12. Luis Jiménez de Asúa: Tratado de derecho penal, Losada, Buenos Aires, 1956 (2." ed.), t. I, p. 19L 390
nal y, por tanto, entrar a indagar qué es la pena, su justificación y su sentido. Qué es la pena es una pregunta que no pueden contestar las llamadas teorías relativas de la pena, esto es, la prevención general y la especial, ya que ellas sólo se preocupan por los fines, por dar una utilidad a la pena, lo que a su vez constituye su talón de Aquiles, porque la utilidad se puede convertir en puro utilitarismo o arbitrariedad circunstancial del poder. Son las teorías absolutas, en especial la retributiva, las que intentan contestar este problema, si bien en general confundiéndolo con cuestiones teológicas o metafísicas. La pena dentro de un Estado social y democrático de derecho no puede ser otra cosa que la autoconstatación del Estado, lo que implica una afirmación del conjunto de valores o principios que constituyen el sistema social y por ello mismo no puede ser sino la reacción justa a una infracción de esos valores del sistema social, lo que implica necesariamente tener en cuenta para la pena tanto el hecho típico y antijurídico como la culpabilidad. La reforma aparece en tal sentido inspirada por esta fundamentación de justicia de la pena ,y de ahí que a lo largo de toda ella se reafirma el principio de culpabilidad y se in. tenta eliminar todo vestigio de responsabilidad objetiva. Ahora bien, pero no se trata de saber sólo qué es la pena, sino también de cuál es su justificación o legitimidad; a esta cuestión no contestan ni la teoría retributiva ni las relativas, pues ello implica una profundización político-democrática del sistema, que sólo en el último tiempo ha pasado a primer plano en el campo penal. Esa justificación no puede residir sino en que dichos principios o valores, esto es, los bienes jurídicos, sean el producto de la participación activa de todos los ciudadanos y que estén referidos a la población en su conjunto, no dejando lugar a ninguna discriminación. También esta intencionalidad de legitimidad aparece de manifiesto en este proyecto, ya que como se ha dicho se lleva a cabo la incorporación de bienes jurídicos que por una parte remueven obstáculos para la participación activa política y social de los ciudadanos y por otra parte están referidos a las'grandes mayorías. Por último, es necesario que la pena, en cuanto ha de aplicarse a un individuo concreto, tenga un fin —el puro castigo no tiene sentido en un Estado social y democrático de derecho ni en general en un derecho penal que coloque en su base la dignidad de la persona humana—. A ello se han refe391
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rido las teorías relativas, tanto la especial como la general, pero al desconocer las cuestiones anteriores han tendido a un puro utilitarismo y han caído en una actitud manipuladora de la persona humana. Ciertamente el fin de la pena no puede ser otro que el hombre individualmente considerado, éste no puede ser considerado un simple medio, como ya lo dijo Kant, y por ello dicho fin de la pena tiene que coincidir con el fin mismo del hombre. Por eso hay que repetir con Beccaria que en una sociedad organizada habrá de perseguirse la felicidad, y no la infelicidad, de los ciudadanos. En otras palabras, por medio de la pena habrá que procurar entregar al ciudadano los medios o elementos para que en el futuro tenga una vida social exenta de conflictos graves o agudos ^-es decir, por medio de la pena se le ha de ofrecer al sujeto alternativas de solución a sus conflictos individtiales y sociales—. La reforma, por ser parcial, aborda en forma muy débil este último aspecto, pero de todos modos se observa una cierta tendencia en esa dirección en todas las modificaciones introducidas al sistema de penas y a las medidas de seguridad. En definitiva,, se trata de una reforma que, aunque parcial, está guiada por poner de ahora en adelante, en primer plano de la discusión, cuál es la misión del derecho penal, dar con ello plena transparencia al proceso de modificación y echar las bases de un derecho penal, social, y democrático, para un Estado social y democrático de derecho.
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PARTE ESPECIAL
EL DELITO DE PRACTICA ILEGAL DE LA DETENCIÓN POR PARTE DEL FUNCIONARIO PUBLICO * L
Introducción
El tipo legal del artículo 184 del C.P. está contenido en la sección 2." («De los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos reconocidos por las leyes») del Capítulo II («De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes») del Título II («Delitos contra la seguridad interior del Estado») del Libro II del C.P. En otras palabras, el delito del artículo 184 está referido a la seguridad del Estado, para lo cual aparece como necesario dentro de un Estado de Derecho la protección del ejercicio de los derechos reconocidos por las lej'es y especialmente en i-elación al propio aparato del Estado. Luego seguridad del Estado y derechos de la persona no aparecen como términos contrapuestos, sino por el contrario base de la seguridad del Estado es el reconocimiento de tales derechos y su debida protección, especialmente en relación a la actividad del propio Estado. Con ello se está en la hnea de pensamiento que llevó a consagrar en el artículo 10 de la Constitución que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad..., son fundamento del orden político y d é l a paz social». Ahora bien, como esta sección 2.=" en que está el tipo legal del artículo 184 está referida al ejercicio de los derechos reconocidos por las leyes, necesariamente hay que excluir de su * Publicado en Cuadernos de Política Criminal, núm. 20.
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c o n t e n i d o — c o m o ya lo ha s e ñ a l a d o Rodríguez Devesa ' y h o y t a m b i é n lo r e c o n o c e Muñoz Conde ^— los a r t í c u l o s 178 a 183, q u e incluyen delitos c o n t r a la d e l i m i t a c i ó n de funciones de los p o d e r e s públicos. Con lo cual, e n t o n c e s , el a r t í c u l o q u e a b r e esta sección es j u s t a m e n t e el 184, y esto a p a r e c e a b s o l u t a m e n t e justificado, p u e s está referido a u n d e r e c h o básico del o r d e n c o n s t i t u c i o n a l , h a s t a tal p u n t o q u e el a r t í c u l o 1.1 d e la Constitución señala q u e es valor superior del o r d e n a m i e n t o jurídico. P o r ú l t i m o , d e n t r o de las precisiones p r e l i m i n a r e s hay q u e a d v e r t i r que en relación al tipo legal del a r t í c u l o 184 se d a n dos c u e s t i o n e s previas. Una, que dice relación con las conexiones n e c e s a r i a s que hay q u e establecer e n t r e este tipo legal y la Constitución de 1978, ya q u e c o m o m u y bien establece el P r o y e c t o de C.P. de 1980, no se t r a t a «de los d e r e c h o s reconocidos p o r las leyes», sino «de los d e r e c h o s d e la p e r s o n a g a r a n tizados p o r la Constitución»; con lo cual e n t o n c e s a p a r e c e el c a r á c t e r de ley básica y f u n d a m e n t a l de la Constitución y, adem á s , q u e e s t á n r o d e a d o s , p o r el h e c h o de su r e c o n o c i m i e n t o , p o r u n c o n j u n t o d e g a r a n t í a s , sin las cuales tal reconocimiento d e j a r í a de ser tal o bien un m e r o c o n c e p t o formal program á t i c o . La s e g u n d a hace referencia al c o n c e p t o de funcionario público, p r o b l e m a q u e , sin e m b a r g o , t r a t a r e m o s , p a r a evitar repeticiones, al m o m e n t o de analizar el sujeto activo del pres e n t e delito.
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A)
Constitución
y derechos
reconocidos
C a r a c t e r í s t i c a s de la Constitución de 1978.
C o m o h a sido d e s t a c a d o p o r diferentes a u t o r e s , e n t r e ellos García d e E n t e r r í a , De E s t e b a n y López G u e r r a , S c h n e i d e r y García Herrera,^ la Constitución e s p a ñ o l a h a d e j a d o a t r á s 1. Rodríguez Devesa, José María: Derecho Penal español. Parte especial, Madrid, 1980, págs. 688. 2. Muñoz Conde, Francisco: Derecho Penal. Parte especial, 4." ed.. Universidad de Sevilla, 1982, pág. 548. 3. García de Enterría, Eduardo: «La Constitución como norma jurídica», en La Constitución española de 1978, Civitas Monografías, Madrid, 1980, págs. 91 a 152; De Esteban, Jorge, y López Guerra, Luis: 396
aquella e t a p a en q u e las C o n s t i t u c i o n e s sólo configuraban u n c o n j u n t o d e p r i n c i p i o s p r o g r a m á t i c o s y, p o r t a n t o , v e n í a n a ser «una s i m p l e pieza lógico-sistemática p r e s e n t e en c u a l q u i e r E s t a d o , de c u a l q u i e r época y de c u a l q u i e r signo y c o n t e n i d o , de m o d o q u e la C o n s t i t u c i ó n p a s a a ser u n c o n c e p t o f o r m a l y a b s t r a c t o en extremo...».* N o , la Constitución de 1978 se constituye — a l igual q u e la i t a l i a n a de 1947 y la Ley F u n d a m e n t a l a l e m a n a de 1949, q u e le sirvieron de m o d e l o s — c o m o norn-ia jurídica v i n c u l a n t e , lo q u e r e s u l t a con c l a r i d a d de lo establecido en el a r t í c u l o 9.1, q u e establece q u e los c i u d a d a n o s y los p o d e r e s p ú b l i c o s e s t á n sujetos a la Constitución y al resto del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . Con lo cual, c o m o indica G a r r i d o Fal l a ' se señala q u e la Constitución es parte del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o y, a d e m á s , q u e el resto le está s u b o r d i n a d o . De ahí que la s e n t e n c i a de 28 de j u l i o de 1981 del T.C. establezca q u e «...la Constitución es la n o r m a s u p r e m a del E s t a d o c o m o tot a l i d a d y que, en consecuencia, sus p r i n c i p i o s obligan p o r igual a t o d a s las organizaciones q u e f o r m a n p a r t e de esa t o t a l i d a d » . Luego, la Constitución n o sólo a p a r e c e c o m o n o r m a , esto es, c o m o p a r t e i n t e g r a n t e del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o e s p a ñ o l , sino a d e m á s c o m o su n o r m a s u p e r i o r , lo cual, c o m o dice t a m b i é n G a r r i d o Falla,' a p a r e c e c o n f i r m a d o p o r « p a r t i d a doble»: en p r i m e r lugar, p o r el e s t a b l e c i m i e n t o del r e c u r s o de inconstituc i o n a l i d a d c o n t r a leyes y disposiciones n o r m a t i v a s con fuerza d e ley en el a r t í c u l o 161.1.a; en s e g u n d o lugar p o r la fijación de u n p r o c e d i m i e n t o especial de r e f o r m a de la Constitución en el a r t í c u l o 168, y h a b r í a q u e agregar, p o r n u e s t r a p a r t e , u n a t e r c e r a razón, q u e en la disposición d e r o g a t o r i a 3." se in-
El régimen constitucional español, 1, Labor Universitaria, Barcelona, 1980, págs. 118 y ss., 121; Schneider, Hans Peter: «Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático», en Revista de Estudios Políticos, waa. 7, 1979, pág. 20; García Herrera, Miguel: «Principios generales de la tutela de los derechos y libertades en la Constitución española», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 1979, páginas 99 y s. 4. García de Enterría, Eduardo, ob. cit., pág. 94. 5. Garrido Falla, Fernando: «Las fuentes del Derecho en la Constitución española», en La Constitución española y las -fuentes del Derecho, vol I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pág. 33. 6. Garrido Falla, Fernando, ob. cit., pág. 35. 397
cluyen todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en la Constitución. Es por eso que la sentencia de 31 de marzo de 1981 del T.C. expresa que «la Constitución es una norma —como se ha señalado—, pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico». Ahora bien, al ser la Constitución norma, y además norma jurídica superior, ello implica que sus disposiciones están dotadas de efectividad, es decir, no son simples aspiraciones o ideales programáticos. Con lo cual, como señala García de Enterría,' se evita la burla a sus disposiciones, como sucedía con el anterior Fuero de los Españoles, en que muchas de ellas, por tener que esperar una concreción posterior, que nunca llegó, quedaban sólo como declaración de buenas intenciones.' Es por eso que el artículo 9.1 de la Constitución establece que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución...», con lo cual se quiere señalar que no ha de haber mediatización o impedimento dilatorio para su aplicabilidad. Pero, además, como expresa García de Enterría,' se ha recogido la tradición anglosajona, en especial norteamericana —ya receptada en Europa por Italia y Alemania—, conforme a la cual la Constitución es la norma jurídica «más fuerte», esto es, ocupa el lugar preeminente dentro del ordenamiento jurídico. Esta constatación y las bases anteriores tienen un importante corolario en materia de interpretación. Esto es, que toda otra norma —el «resto de las normas»— han de interpretarse conforme a la Constitución.'" 7. García de Enterría, Eduardo, ob. cit., pág. 122. 8. García de Enterría, Eduardo, ob. cit., pág. 122. 9. García de Enterría, Eduardo, ob. cit., págs. 101, 104. Por eso expresa: «Las normas constitucionales son, pues, "normas dominantes" frente a todas en la concreción del sentido general del ordenamiento» (pág. 143). 10. Sobre este punto cf:r. Lucas Verdú, Pablo; «Los títulos preliminar y primero de la Constitución y la interpretación de los derechos y libertades Irundamentales», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núra. 2, 1979, pág. 12; De Esteban y López Guerra, ob. cit., págs. 119, 132; García de Eenterría, ob. cit., pág. 135 y ss.
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B)
Constitución, derechos fundamentales y especialmente la libertad.
Todo lo anteriormente dicho es necesario ponerlo en relación con el reconocimiento —no la creación ni establecimiento— en la Constitución de una larga lista —como en ninguna otra Constitución europea, más allá aún que sus modelos, la italiana y alemana— de derechos fundamentales, que como con razón dice Elias Díaz, su desarrollo y ampliación están íntimamente ligados al nacimiento y evolución del Estado de Derecho." No es posible concebir un Estado de Derecho sin ellos; como dice Schneider, son «conditio sine qua non» de una democracia.'^ Ciertamente estos derechos fundamentales provienen de la tradición jus-naturalista, pero ello no significa que en la Constitución se haya establecido un orden superior meta-jurídico o constitucional, sino, como afirman De Esteban y López Guerra,'^ se trata de derechos en el ordenamiento, es decir, su reconocimiento adquiere el carácter de norma jurídica al igual que las demás de la Constitución. En otras palabras, las disposiciones sobre derechos fundamentales son norma jurídica y también norma jurídica superior. Con lo cual entonces están también dotadas de plena efectividad, pero más aún que eso de inmediatez en su aplicación, ya que el artículo 53 de la Constitución no es una simple repetición del artículo 9.1, pues al establecer que los derechos y libertades del Capítulo Segundo vinculan a todos los poderes públicos y que, además, respecto de aquellos del artículo 14 y la Sección Í.° del Capítulo Segundo cualquier ciudadano podrá recabar su tutela, está profundizando la efectividad del artículo 9.1 sobre la base de la aplicación inmediata de los derechos y libertades fundamentales (en tal sentido también la sentencia de 15 de junio de 1981 del T.C). Ahora bien, todo lo anteriormente expuesto aparece especialmente remarcado cuando se trata de la libertad, que es el derecho fundamental que nos interesa, pues segúji el artículo 1.1 de la Constitución es —junto a la justicia y la igualdad— 11. Díaz, Elias: «Constitución y Estado democrático de Derecho», en Sistema, 41 (1981), pág. 54 y nota 17. 12. Schneider, Hans Peter, ob. cit., pág. 23. 13. De Esteban y López Guerra, ob. cit., pág. 130.
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valor superior del ordenamiento. Esto quiere decir, como señalan Peces Barba, Schneider, De Esteban y López Guerra," que está en la cúspide del ordenamiento positivo español y que, por tanto, tiene el máximo poder general vinculante. Es por eso que Peces Barba " señala que todo otro derecho fundamental arranca de la libertad e igualdad. Lo cual a su vez aparece estrechamente vinculado al artículo 10.1 de la Constitución, que al señalar los derechos fundamentales de la persona —partiendo por la dignidad de ella— como el fundamento del orden político y de la paz social —como expresa García Herrera— reafirma que la persona humana es un fin en sí y, por tanto, la supeditación del Estado al individuo}'' Es por eso que, consecuentemente, el artículo 53.1 de la Constitución señala que los derechos y libertades sólo podrán regularse por ley, que deberá respetar su contenido esencial (véase sentencia de 13 de febrero de 1981 del T.C.). Más aún, en el caso de los derechos fundamentales y de las libertades públicas tal ley ha de ser orgánica, conforme al artículo 81.1. Consecuencia directa entoces de lo dicho en la materia que nos ocupa es que queda claramente derogada la equívoca disposición del artículo 64, apartado 3, del Reglamento de Peligrosidad Social, conforme al cual la Policía Judicial podía proceder a la detención de un presunto peligroso social por cocurrir en él circunstancias que pudieran determinar que el Juez adoptara al guna medida cautelar privativa de libertad, ya que la ley faculta a la Policía Judicial sólo para detener a delincuentes y no a peligrosos sociales. Del mismo modo que el considerar la Constitución en general como norma jurídica y, más precisamente aún, como norma jurídica superior, implicaba un importante corolario en materia de interpretación, también ello se reproduce paralelamente al considerar a los derechos fundamentales —y en primer lugar la libertad— como norma jurídica superior. Esto es, el «resto» del ordenamiento jurídico ha de conformarse a 14. Peces-Barba, Gregorio: «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 1979, págs. 39 y s.; Schneider, Hans Peter, ob. cit., pág. 25; De Esteban y López Guerra, ob. cit., pág. 119. 15. Peces-Barba, Gregorio, ob. cit., pág. 42. 16. García Herrera, ob. cit., pág. 101. 400
la visión de la Constitución respecto de los derechos fundamentales y de la persona humana. Más aún, pasan a tener este carácter interpretativo superior todos los principios que sobre esta materia se hayan plasmado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por España. Con esto se le da una amplitud de conocida a esta materia, que de otro modo podría correr el riesgo de congelarse a lo establecido estrictamente en la Constitución —y adquirir con ello un carácter puramente formal—, cuando hoy en materia de Derechos Fundamentales el avance y progreso democrático se ha ido logrando justamente a través de las diferentes Comisiones internacionales sobre Derechos Humanos —en especial por la de las Naciones Unidas—. De este modo la propia Constitución establece un sistema de constante revisión progresiva de sí misma. Es por eso que la sentencia de 8 de junio de 1981 del T.C. ha señalado que «la Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la norma fundamental», y en sentencia de 15 de junio de 1981 agrega: «Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados por España, y que, asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordnamiento jurídico». En otras palabras, los derechos humanos son patrimonio de todos los hombres del mundo y, por eso, tienen una naturaleza y alcance universal, lo que es reconocido por la Constitución de 1978. Para terminar este apartado, pero no por ello en último lugar, sino todo lo contrario, hay que destacar que la Constitución junto con establecer el reconocimiento de los derechos fundamentales, incorpora un sistema de garantías o protecciones. Es por eso que De Esteban y López Guerra afirman que la actual Constitución es especialmente garantista." Ello aparece con claridad en forma genérica en el artículo 9.1 de la Constitución al establecer la sujeción de los ciudadanos y de todos los poderes piíblicos a sus normas, y en el artículo 9.3 al señalar una serie de principios de gai;fintía específicos, entre ellos el de la «interdicción de arbitrariedad de los poderes 17. De Esteban y López Guerra, ob. cit., pág. 125. 401
públicos»; ahora bien, todo lo cual aparece concretado y desarrollado respecto de los derechos y libertades fundamentales en los artículos 53, 54, 81.1, 168.1, aún en un propio artículo limitativo como el artículo 55 en su párrafo final, además habría que considerar la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona. Por otra parte, en cuanto a la libertad propiamente tal el artículo 17 de la Constitución al reconocer la libertad como derecho fundamental establece también una serie de garantías concretas respecto de la libertad. Es por eso que, en razón de este espíritu garantista de la Constitución, Manuel Atienza ha hecho una nueva clasificación de los derechos reconocidos a la persona, según sea la amplitud de garantías que la Constitución establece a su respecto y por cierto en el primer grupo, es decir, del máximo de garantías concebibles, está la libertad.'* En suma, tiene fundamental importancia para el tema dejar en claro que la Constitución no sólo reconoce la libertad, sino que además establece con igual rango constitucional un cuerpo armónico de garantías a su alrededor. Reconocimiento de derechos y establecimiento de un cuerpo de garantías, son dos aspectos inescindibles en la Constitución para la configuración de un estado social y democrático de Derecho. Tales garantías son limitaciones a la propia actividad del Estado, y ello no puede ser de otra manera, pues el problema de los Derechos Humanos desde la Carta Magna en adelante ha consistido justamente en la lucha de la sociedad civil para poner límites a la intervención del Estado. El problema de los derechos humanos —y dentro de ese contexto de la libertad en primer lugar— es una cuestión de garantías de la sociedad civil y del individuo frente al Estado. Es por eso que aun cuando un Estado establezca como delito dentro del Código Penal el secuestro, o la detención en general, en referencia a las relaciones de los individuos de la sociedad civil, no quiere decir que respete los derechos humanos ya que como sucede respecto de muchos países —así en América Latina y especialmente en el cono sur—, aun cuando tengan tales preceptos en el Código Penal han sido reiterada18. Atienza, Manuel: «Sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 197?, pág. 127. 402
mente condenados por las Naciones Unidas como violadores de los Derechos Humanos. 3.
Antecedentes
legislativos del articulo 184 del C.P.
La primera regulación de esta materia se encuentra ya en el C.P. de 1822, que contempla una regulación tínica del problema en el Título I (Delitos contra la Constitución y orden político de la Monarquía), Capítulo IV (Delitos cotra la libertad individual de los españoles), artículos 244, 245 y 246, ya que el artículo 677, situado en el Título I de la Parte Segunda (De los delitos contra las personas). Capítulo IV (De los raptos, fuerzas y violencia contra las personas), es de simple remisión a los anteriores. Sólo con los C.P. de 1848 y 1850 se establece el doble tratamiento de esta materia, en los artículos 286 {C.P. 1848) y 295 (C.P. 1850) (la orden o ejecución ilegal, o con incompetencia manifiesta, de la detención), situados en el Título VIII (De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos), Capítulo VIII (abusos contra particulares) y en los artículos 395 y siguientes, o bien 405 y siguientes (detención ilegal, según si se trata del C.P. de 1848 o bien de 1850), en el Título XII (De los delitos contra la libertad y seguridad). Capítulo I (Detenciones ilegales). Este doble tratamiento se mantiene en todos los C.P. posteriores hasta el actual, sólo con cambios en relación al Título y Capítulo de pertenencia y también en la redacción. En cuanto a la epigrafía el único C.P. diferente es el de 1848-1850, que sitúa este delito entre los «Delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos»; todos los restantes —comprendido el de 1822— se refieren al delito que nos ocupa en relación a la Constitución o leyes fundamentales. Así, bajo delitos contra la Constitución en los C.P. de 1822 y 1870, en el de 1928, «Delitos contra los poderes públicos y la Constitución»; en el Capítulo «De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos individuales garantizados (C.P. 1822; «sancionados», 1870, y «reconocidos», 1928) por la Constitución», y en la sección «De los delitos cometidos por los funcionarios públicos con infracción de los deberes constitucionales». 403
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En cuanto a la redacción los C.P. de 1870, de 1928 —por remisión al anterior en esta materia— y de 1932 difieren de los anteriores y del actual, pues al fijar el verbo rector de este delito hablan de detener, con lo cual se guarda una correspondencia verbal con los artículos referidos al particular, que utilizan la fórmula encerrar o detener. En cambio los C.P. de 1822, 1848-50 prefieren los términos ordenar o ejecutar una detención, más similares al de «practicar» una detención del texto vigente. El texto actual —cuya epigrafía se señaló al principio— se mantiene sin modificaciones desde el C.P. de 1944, pasando por los de 1963 y 1973. La relación comparativa de este precepto con otros semejantes de los países europeos más afines, da el siguiente panorama: En Alemania el nuevo C.P. de 1975 suprimió el § 341 (privación de libertad en ejercicio de cargo público) situado en el capítulo XVIII (De los crímenes y delitos en el ejercicio de cargo público), que castigaba la detención por funcionario público y remitía en cuanto a la pena al § 239, Capítulo XVIII De los delitos y crímenes contra la libertad personal), que castigaba la privación de libertad en general, pero que establecía una diferenciación al respecto, pues agravaba la pena del funcionario sobre la base de señalar un mínimo obligatorio. Con ello se ha establecido entonces un solo sistema para esta materia, lo que ha sido objeto de críticas," si bien en virtud de la nueva regulación del § 345 toda privación de libertad en virtud de la ejecución ilegal de una sanción (judicial o de la autoridad) queda sometida a una agravación apreciable; mas sólo si constituye la ejecución de una sanción y, por eso, en la doctrina en general se rechaza que quede incluida la detención preventiva.^" En el C.P. francés se sanciona en el artículo 114 (Título I, Crímenes y delitos contra la cosa pública; Sección II, Atentados a la libertad) al funcionario que haya ordenado o hecho 19. Cfr. Wagner, Heinz: «Neue Tendenzen im Bereich der Amtsdelikten», en Zeitschrift jür Rechtspolitik, año 8, núm. 12, págs. 273 y ss. 20. Así en contra Schonke-Schroder: Strafgesetzbuch. Kommentar. 20 ed., Beck. München, 1980, § 345, núm. margen 6; Afanor Franzheim, Horst: «Der rechtswidrige Vollzug ven Untersuchungshaft erfüllt den Tatbestand der VoIIstreckung gegen Unschuldige?» (§ 345 StGB), en Goltdam yner's Avchiv für StrctfTBcht, 1977, págs. 69 y ss. 404
algún acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual, con la pena bastante grave de degradación cívica, que por eso mismo raramente se aplica como señala Gassin^' y en los artículos 341 y siguientes (Título X, Crímenes y delitos contra los particulares; Sección V, Arrestos ilegales y secuestro de personas) el caso de detenciones y secuestros no cometidos por funcionarios públicos. Con lo cual en el Derecho francés se contiene claramente una doble regulación de esta materia. El C.P. italiano, por último, comprende una regulación unitaria de esta materia en el Título XII (De los delitos contra la persona). Capítulo II (De los delitos contra la libertad individual). Sección II (De los delitos contra la libertad personal). En efecto, el artículo 605 contempla el secuestro de persona, que se agrava si interviene funcionario público en abuso de sus poderes inherentes a sus funciones (núm. 2); en el artículo 606 contempla el caso del funcionario público que procede a un arresto abusando de los poderes inherentes a sus funciones, con lo cual según Antolisei y Ranieri la diferencia con el supuesto anterior radicaría en que el funcionario tiene la intención de poner al arrestado a disposición de la autoridad competente; ^^ por otra parte, además, se incluye en el artículo 607 el abuso de autoridad en contra de arrestados o detenidos. En suma, sólo el C.P. francés plantea un sistema doble similar al español, los C.P. italiano y alemán presentan un sistema unitario, el primero diferenciado y el segundo absolutamente único. 4. La problemática
del bien
jurídico
El problema fundamental con que se encuentra el intérprete a la hora de determinar el bien jurídico del tipo legal del artículo 184 es la gran diferencia de penas con el tipo legal del artículo 480, cuya pena es muy superior al anterior. Lo 21. Gassin, Raymond: La liberté individuelle devant le droit penal, Sirey, Toulouse, 1980, pág. 34. 22. Antolisei, Francesco: Manuale di Dirito Pénale, Parte Speciale, I, 6." ed., Giuffré, Milano, 1972, pág. 132; en el mismo sentido, Ranieri, Silvio: Manuale di Dirito Pénale, Volume Terzo, Parte Speziale, 2.* edic, Cedam, Padua, 1967, pág. 351. 405
cual resulta paradójico, ya que en el caso del artículo 184 la conducta es llevada a cabo por un funcionario público. Al respecto, por una parte, y sin entrar todavía en el fondo del asunto, habría que tener en cuenta que el artículo 482.3.° agrava la pena del tipo legal del artículo 480 por el hecho de simularse funciones públicas, lo cual significa que la función pública como tal juega un rol importante en esta materia; por otra, que el nuevo marco constitucional en los artículos 9.3, 17, 53 y 55, párrafo final, pone límites muy estrictos a la arbitrariedad de los poderes públicos frente a la libertad, y de ahí que el propio T.C., en sentencias de 17 de julio de 1981 y 15 de junio de 1981, haya hecho especial hincapié en la excepcionalidad de las restricciones a los derechos fundamentales. Luego, ya desde un principio por el nuevo marco constitucional —ampliamente analizado anteriormente— como por la propia sistemática del Código aparece contradictorio que frente a hechos semejantes el funcionario público, que representa a los poderes públicos, aparezca con una pena menor. Como decía con razón Quintano Ripollés habría que llegar «a la insólita conclusión de ser la condición de autoridad o funcionario una privilegiada atenuante»,^^ planteamiento que hoy reitera Muñoz Conde .^'' Ahora bien, puestos a analizar la discusión teórica en concreto del bien jurídico en este delito, el panorama es el que a continuación se expone. La posición dominante en la doctrina, sostenida por Rodríguez Devesa, Rodríguez Ramos, Cuello Calón, Puig Peña,^ 23. Quintana Ripollés, Antonio: Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. I, vol. 2, Madrid, 1972, pág. 885. 24. Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., quien habla de la «benignidad» de estas penas, «sobre todo si se les compara con las que se puede imponer a los particulares que realicen los mismos hechos» (pág. 586). 25. Rodríguez Devesa, José M.: Derecho Penal Español. Parte Especial, 8." ed., Madrid, 1980, págs. 747 y s.; Rodríguez Ramos, Luis: Libertades Cívicas y Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1975, pág. 247; Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, t. II, Parte Especial, vol. I, 14 ed., Bosch, Barcelona, 1980, pág. 86; Puig Peña, Federico: «Detenciones ilegales», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, VII, Barcelona, 1955; en cierto modo también Muñoz Conde plantea esta misma posición, en cuanto para él el bien jurídico es la libertad ambulatoria, sólo que en un caso (art. 480) «como libertad frente al particular o persona 406
es q u e el b i e n j u r í d i c o es el m i s m o en el c a s o del t i p o legal del a r t í c u l o 184 y del 480; en el m i s m o s e n t i d o la j u r i s p r u d e n cia c o n s t a n t e del T.S., así en s e n t e n c i a de 27 d e m a y o de 1981 señala q u e en a m b o s casos el b i e n j u r í d i c o e s la libertad ambulatoria, sólo q u e en el a r t í c u l o 184 se castiga al funcionario y en el a r t í c u l o 480 al p a r t i c u l a r , esa sería la ú n i c a diferencia (véase t a m b i é n s e n t e n c i a s de 6 de j u n i o d e 1978, 19 de j u n i o de 1974, 27 d e n o v i e m b r e de 1974 y 17 de d i c i e m b r e de 1971). Ahora bien, esta posición sólo p o d r í a m a n t e n e r s e s o b r e la b a s e d e u n a posición a u t o r i t a r i a r e s p e c t o d e los bienes jurídicos, c o m o la q u e se o b s e r v a en B i n d i n g y Rocco,^' esto es, q u e los bienes j u r í d i c o s s o n creados p o r la n o r m a y q u e c o m o la n o r m a la establece el E s t a d o , ello q u i e r e decir q u e el E s t a d o es el t i t u l a r s u p e r i o r de b i e n e s j u r í d i c o s y el individuo q u e d a c o m p l e t a m e n t e s u b o r d i n a d o . D e n t r o de u n a t a l concepción se p o d r í a c o n c e b i r q u e la l i b e r t a d c u a n d o es afectada p o r los p o d e r e s públicos m e r e c e u n a p e n a m e n o r , ya q u e lo q u e prim o r d i a l m e n t e i n t e r e s a es el d e s e n v o l v i m i e n t o de los objetivos e i n t e r e s e s del E s t a d o y n o del i n d i v i d u o . P e r o t a l planteam i e n t o es c o m p l e t a m e n t e o p u e s t o a los p r i n c i p i o s q u e inform a n a la Constitución, c o m o se h a visto, en q u e la p e r s o n a hum a n a está p o r e n c i m a del E s t a d o y la l i b e r t a d es valor superior. A d e m á s esta posición n o t o m a en c u e n t a la r e d a c c i ó n acque se encuentra en un plano de igualdad respecto del titular de esa libertad» y en el otro «como derecho del ciudadano frente a los representantes del poder estatal que le garantiza que no puede ser privado de su libertad» {ob. cit., pág. 858). Conforme a lo que exponemos al respecto, como frente al Estado el sujeto no se encuentra en una igualdad real resultan necesarias las garantías a esa libertad, que tratan justamente de lograr un equilibrio entre la intervención del Estado y la libertad del individuo; con lo cual entonces el acento está en las garantías, que como tales van en protección de la libertad misma y más allá de la libertad ambulatoria del 480, aunque en muchos casos sea la razón teleológica más próxima, y, además, se puede decir que tales garantías van más allá de la propia libertad, pues el ejercicio de ésta la trasciende a ella misma. De ahí que pengamos que si bien Muñoz Conde se encuentra dentro de una orientación garantizadora, no saca sin embargo todas las consecuencias de ella respecto de este delito. 26. Cfr. Binding, Karl: Die Normen und ihre Ubertretung, t. I, 3.' ed., Leipzig, 1916, págs. 338, 353 y 365; Rocco, Arturo: «L'oggetto del reato e della tutela giuridica pénale», en Opere Giuridiche, vol. I, Roma, 1932, págs. 555 y 561. 407
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tual del artículo 184, «practicar ilegalmente cualquier detención», que no pone el acento en la detención misma, sino en la forma como se practica, y que marca una diferencia con la redacción del artículo 480 —en el fondo esta posición se queda con los textos de 1870, 1928 y 1932, que fueron modificados por el C.P. de 1944, que como ya se ha visto volvió a la terminología de los C.P. de 1822 y 1848-50—. Por último, habría que decir que esta posición no hace sino confirmar el privilegio irritante e inexplicable denunciado por Quintano Ripollés. Quintano Ripollés en sus Comentarios '" aventuró una otra solución, para tratar de salir de la paradoja y el privilegio. El bien jurídico sería el mismo —la libertad ambulatoria—, pero la diferencia de pena estaría en la intencionalidad, en un caso (art. 184) sería con motivo piiblico y en el otro con motivo privado (art. 480). Esta posición sería coherente con la sistemática del C.P. italiano de carácter unitario diferenciado, pues el solo hecho de ser funcionario público y de abusar de la función implica una agravación; en cambio, en el C.P. español, al establecer un sistema doble, el funcionario público que abusando de su función practica una detención para fines privados tendría igual pena que un particular, lo que además vendría a ser especialmente contradictorio con el artículo 482, número 3.°, ya que al particular que simula funciones públicas se le agrava la pena. Por otra parte, en contra de lo esta' blecido en la Constitución resultaría que de modo doble se estaría privilegiando a los poderes públicos, ya que el funcionario público si detiene por fines privados sólo va a tener pena igual a la del particular, y si detiene arbitrariamente por fines públicos, es decir, poniendo en posición subordinada completamente a la persona y su dignidad, tendrá una pena considerablemente menor. Además esta interpretación tampoco se adecúa a la historia legislativa del precepto. Es cierto que en el C.P. de 1822, donde se preveía una regulación unitaria de esta materia, como ya se ha señalado, se seguía una tipificación semejante a la italiana y es así como en el artículo 244 se incluía la detención ilegal general, agravándose la pena del funcionario mediante la pérdida de su empleo y en el artículo 245 se 27. Quintano Ripollés, Antonio: «Comentarios al Código Penal», vol. II, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, pág. 67. En el mismo sentido. Rodríguez Devesa, José M., ob. cit., pág. 738. 408
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sancionaba a quien lo hiciese por motivos privados. Pero a partir de los Códigos de 1848-50 se abandonó completamente tal sistemática y se prefirió una más semejante a la francesa, com reconoce el propio Quintano Ripollés,^' estableciéndose una doble regulación de la materia y haciendo, por tanto, imposible una interpretación semejante a la italiana. El propio Quintano Ripollés, reconociendo los problemas de su posición anterior, formuló una nueva en su Tratado de la Parte Especial.^' Llega a la conclusión que los artículos 184 y 480 no son los mismos y que hay que situar el «módulo diferencial» justamente en el bien jurídico. Sin embargo, como apunta Tomás Vives,^° la argumentación al respecto de Quintano Ripollés era insostenible y con mayor razón ahora frente a la Constitución de 1978. No se puede sostener que en el tipo legal del artículo 184 se está protegiendo la libertad generada y garantizada constitucionalmente y que en el tipo legal del artículo 480 se protege la libertad surgida cultural o jusnaturalísticamente y no por disposiciones positivas.^' Tal escisión-de la libertad no es posible llevarla a cabo y sería, además, en definitiva volver a introducir una concepción autoritaria —si bien parcialmente— respecto del bien jurídico, pues habría una libertad sólo creada por el Estado y en referencia a la cual el individuo estaría subordinado al Estado y de ahí la menor pena que en el caso de la cultural o jusnaturalista. O bien, retornar a la antigua consideración de Feuerbach y otros clásicos,^^ que lo que se afecta con el delito no es un bien jurídico, sino un derecho subjetivo y entonces sobre esa base se podría argüir que el derecho subjetivo de libertad en la sociedad política —en relación al Estado—, en cuanto por el pacto social el individuo cedió parte de su libertad por la protección del Estado, debe tener una menor consideración que el derecho subjetivo de libertad en la sociedad civil, es decir, en relación 28. Ob. cit., nota 22, pág. 67. 29. Tratado..., nota 19, pág. 885. 30. Vives Antón, Tomás S., y Gimeno Sandra, J. V.: La detención Detenciones ilegales. La detención gubernativa y la detención judicial, Bosch, Barcelona, 1977, pág. 16. , 31. Quintano Ripollés, A.: Tratado..., nota 99", p. 885. 32. Cfr. Feuerbach, Anselm: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 6." ed., Giessen, 1818, 21; Rossi, Pellegrino: Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1839, I, págs. 211 y ss. 409
a los demás ciudadanos. Pero una tal concepción quedó ya con Bimbaum y el propio Binding ^' superada en el siglo xix, de modo que sin siquiera recurrir al nuevo marco constitucional habría que rechazarla. De todos modos lo que sí interesa destacar es que Quintano Ripollés hace una distinción sobre la base de todo el conjunto de disposiciones constitucionales en torno a la libertad, situando allí el tipo legal del artículo 184, y que en el tipo legal del artículo 480 habría abstracción de ello. Este es el punto del cual parte Tomás Vives —que también apunta Córdoba Roda^''—, en el sentido que en el artículo 184 lo que se afecta es la libertad individual ^^ y el hecho que esté situado en los delitos cotra la seguridad interior del Estado no altera esto, aun cuando mediatamente afecte tal interés social. Pero habría una diferenciación, si bien no cualitativa, con el tipo legal del artículo 480, sí de carácter cuantitativo. En efecto, en el tipo legal del artículo 480 se protegería fundamentalmente sólo la libertad de movimiento, en cambio en el tipo legal del artículo 184 la libertad política, es decir, la libertad de movimiento en consideración a una «serie de derechos y libertades que trazan los límites de la ingerencia estatal en la esfera de la intimidad de la persona».^ Ciertamente con esto se logra, por una parte, cierta diferenciación entre los dos tipos legales y, por otra, se obtiene una mayor amplitud respecto del tipo legal del artículo 184, que es importante a los efectos de establecer los límites de la actividad de los poderes públicos y resaltar la primacía del individuo. Pero, sin embargo, este planteamiento no logra rebatir la crítica ya enunciada por Quintano Ripollés, esto es, que se llega a la insólita conclusión que el funcionario público aparece privilegiado. En efecto, si el tipo legal del artículo 184 se refiere al igual que el tipo del artículo 480 a la libertad personal, sólo que no restringida a la libertad de movimiento, sino además a todo lo que ésta confor33. Véase Bimbaum: «Uber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens im Besonderer Rücksicht auf den Begriff dar Ehrenkrankung», A. C. Neue Folge, t. I, 1834; Binding, ob. cit., loe. cit. 34. Cfr. Córdoba Roda, Juan: Comentarios al Código Penal, Ariel, Barcelona-Caracas-México, 1978, págs. 304 y s. 35. Ob. cit., págs. 16 (17 y ss.) y 42 y ss. 36. Vives Antón, T. S., oh. cit., pág. 23. 410
me a la Constitución conlleva, quiere decir que con mayor razón se está estableciendo un privilegio, que no tiene fundamento alguno y no puede tenerlo en relación al nuevo marco constitucional, respecto del funcionario público, ya que está afectando la libertad en un sentido más profundo que en el caso del artículo 480. En otras palabras, no parece posible frente al nuevo texto constitucional y tampoco por la propia sistemática del Código plantear ni una simple diferenciación subjetiva —en el ánimo— entre los tipos legales del artículo 184 y del 480 —como hizo Quintano Ripollés siguiendo en ello al C.P. italiano— ni tampoco desde el punto de vista del alcance del bien jurídico protegido. En el fondo una diferenciación simplemente cuantitativa no es tal, pues es introducir junto al bien jurídico libertad ambulatoria —propio del artículo 480— otro bien jurídico totalmente diferente desde el punto de vista cualitativo, que es el de garantías a la libertad, que aunque si bien y conforme al artículo 25 de la Constitución pareciera incidir sólo en la libertad de movimiento, va mucho más allá. En efecto, ya que expresa la relación entre la libertad del individuo y el poder del Estado, abarca completamente la libertad de aquél —teleológicamente— e igualmente todos los demás bienes jurídicos ligados a la persona del individuo, que están siempre involucrados cuando éste pone en ejercicio su libertad en relación al Estado. De todos modos creemos que la vía iniciada por Quintano Ripollés y continuada por Tomás Vives y Córdoba Roda es la correcta, esto es, que los tipos legales de los artículos 184 y 480 son diferentes y autónomos, lo que justamente puede permitir explicar coherentemente la diferencia de amplitud de uno y otro, el carácter de delito especial propio del delito del artículo 184 y una serie de otras particularidades. Ahora bien, sin embargo, tal diferencia resulta contradictoria si sólo se recurre a diferentes características del tipo mismo, es decir, ánimo público en uno y ánimo privado en otro, o si sólo se hace residir en la mayor o menor amplitud del bien jurídico. Luego, la distinción entre uno y otro tipo legal, para que realmente dé autonomía completa a los tipos tiene que encontrarse en el bien jurídico, esto es, tiene que tratarse de dos bienes jurídicos diferentes cualitativamente. En otras palabras hay que rechazar las posiciones que plantean un mismo bien jurí411
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dico, pero también aquellas que hacen sólo una diferenciación cuantitativa —como Vives Antón— y preferir la vía iniciada por Quintano Ripollés —mas con una fundamentación distinta— de una diferenciación cualitativa. Sobre ello ya nos da una pista la propia redacción de ambos tipos legales. El tipo legal del artículo 480 cuando se refiere al verbo rector, que generalmente es el elemento que más evidentemente refleja el núcleo del bien jurídico, habla de «encerrar» o «detener», es decir, hace alusión directa a la pérdida de libertad por un cierto sujeto. El tipo legal del artículo 184, en cambio, pone como verbo «practicar ilegalmente» cualquier detención, luego el acento está sobre la práctica ilegal. Con ello el C.P. de 1944 volvió a la antigua redacción de los C.P. de 1848-50 y 1822, que también ponían el acento en la «práctica», a diferencia de los posteriores de 1870, 1928 y 1932, que utilizaron la expresión «detener», con lo cual no aparecía diferencia con el tipo legal de la detención ilegal del artículo 480. En definitiva, en el tipo legal del artículo 184 no hay una alusión directa a la privación de libertad, sino a la forma de actuación —como ya señaló con razón Córdoba^'— de los poderes públicos en la persona del funcionario público. Es decir, hay una relación directa con el sistema de garantías que la Constitución establece en torno á la libertad. Esto quiere decir que en la base informadora del tipo legal del artículo 184 hay un bien jurídico que dice relación directa con la actuación como tal o en sí misma de los poderes públicos y es por ello justamente que está situado entre los delitos contra la seguridad interior del Estado, ya que la arbitrariedad en sus actuaciones —interdicta por el art. 9.3 de la Constitución— pone en peligro «el orden político y la paz social», como establece consecuentemente el artículo 10.1 de la Constitución. Como con mucha razón dice Peces Barba al tratar de las garantías: «Los derechos fundamentales sólo tienen sentido si se pueden ejercer».^' Como ya dijéramos anteriormente, desde la Carta Magna en adelante el problema de los Derechos Fun-
damentales ha sido justamente poner límites a la intervención abusiva del Estado. Es por eso que Tomás y Valiente expresa que «la historia política de Europa ha consistido durante siglos en esa apasionante y a veces patética aventura del hombre contra el Estado, tal vez precisamente porque éste nunca ha llegado a estar en manos de todos los individuos de una nación».^' Lo que caracteriza, pues, a un Estado de Derecho democrático es el establecimiento de este conjunto de garantías, la fijación clara de un equilibrio entre la actuación de los poderes públicos y los derechos reconocidos a los ciudadanos, que siempre se balanceará hacia un ámbito estrictamente restrictivo y excepcional de intervención del Estado, y en que toda afectación de ese equilibrio pondrá en peligro la seguridad del Estado en cuanto desestabiliza los principios básicos que le sirven de fundamento. Se está, pues, en presencia de un bien jurídico institucional —conforme a la correcta terminología usada por Escrivá—,* es decir, un bien jurídico que recoge un sistema orgánico y complejo de valoraciones; en este caso el sistema garantizador de la Constitución respecto de la libertad y seguridad, en otros términos el sistema de control a las actuaciones de los poderes públicos. Se trata de un bien jurídico que sirve de protección previa a bienes jurídicos concretos, sin quedar identificado con ellos, en este caso la libertad. Esto es, hay una ligazón teleológica con la libertad propiamente tal, protegida en el artículo 480 y siguientes, pero no sólo con la ambulatoria, sino con la libertad en su sentido amplio —por eso relación teleológica también con las coacciones, con las amenazas— y más aún con la vida —ya por el solo hecho que, como decía Groizard, el delito de desaparecimiento del artículo 483 es en verdad un delito de peligro contra la vida—, pero también con la salud, el honor, la propiedad. En definitiva, la violación de las garantías a la libertad pueden representar un peligro o lesión a todos los bienes jurídicos referidos a la persona, porque cuando el hombre ejercita su
37. Córdoba Roda, Juan: «El delito de detenciones ilegales en el Código Penal», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, página 390. 38. Peces-Barba, Gregorio: Derechos Fundamentales, Latina Universitaria (1980), 3.' ed., págs. 167-168.
39. Tomás y Valiente, Francisco: La tortura en España, Estudios Históricos, Ariel, 1973, pág. 246. .« 40. Escrivá, José María: La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal, publicación Seminario Derecho Penal Universidad de Barcelona, Bosch, 1976, pág. 43.
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libertad frente al Estado no sólo pone en juego esa libertad, sino también su vida, su salud, su honor, su propiedad, y así lo demuestra esa «patética aventura», en el decir de Tomás Valiente, de la historia política de Europa en los últimos siglos. En tal sentido también habría que entender la frase de Peces Barba ya citada, que todo otro derecho fundamental arranca de la libertad. Planteado así el bien jurídico se recoge una rica tradición garantista en el campo del Derecho Penal, iniciada ya por Quintano Ripollés, y ampliamente profundizada por la Constitución, que no tiene parangón en el Derecho comparado, ya sea porque en Alemania se ha suprimido el precepto penal que hacía referencia a esta protección de las garantías, porque en Italia el sistema unitario diferenciado no permite tampoco una debida consideración de las garantías, o bien porque en Francia, si bien ello sería posible mediante el sistema binario establecido, el correspondiente tipo legal no tiene aplicación práctica. Por liltimo, cabe destacar que la constatación que los bienes jurídicos de los artículos 184 y 480 y siguientes no son los mismos, sino cualitativamente distintos, tiene repercusiones diferenciadoras en cuanto al contenido de la tipicidad y la estructura del delito.
5.
Los sujetos en el tipo legal del artículo 184
A)
El sujeto activo
El tipo legal del artículo 184 es especial propio, es decir, sólo puede ser cometido por el funcionario público, calidad personal que es fundante del injusto. Ello viene a reafirmar la diferencia material existente con el tipo legal del artículo 480, pues si tal tipo legal no se da no quiere decir que queda subsistente para el funcionario público el del artículo 480, como debería ser si las diferencias fuesen sólo circunstanciales o cuantitativas. Si no hubiese diferencias esenciales no podría afirmarse que es un delito especial propio —a pesar que Vives Antón así lo hace—,"' sino simplemente especial im41. Ob. cit., pág. 47 y notas 15. Cfr. en el mismo sentido Rodríguez
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propio y con ello habría que concluir que es privilegiante respecto del funcionario, como el infanticidio respecto de la madre y los abuelos maternos. Sólo puede ser entonces sujeto activo el funcionario público —elemento claramente normativo— que para su comprensión jurídico intelectual obliga a precisar el contenido del artículo 119 del C.P., al que se ha referido extensamente Cobo del Rosal."^ Este artículo, como destaca la sentencia de 26 de junio de 1962, se refiere tanto a cuestiones de ingreso como de la naturaleza de dicho ejercicio. En lo que al ingreso se refiere el problema fundamental dice relación con la expresión «por disposición inmediata de la Ley», respecto de lo cual hay diferentes posiciones. Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la ley, entendida en sentido estricto, puede hacer participar en el ejercicio de funciones públicas a cualquier persona, aun cuando desde un punto de vista técnico-administrativo no sea un funcionario público,"*^ con lo cual también un particular puede ejercer funciones públicas. Para Del Toro, en cambio, hay que entender el artículo 119 en el sentido que hace dependiente la calidad de funcionario «de elección, o nombramiento, por disposición inmediata de la ley»,*" ya que elección y nombramiento presuponen la ley y ésta a su vez puede «adscribir» como funcionario sólo mediante nombramiento o elección. Tomás Vives, por su parte, matiza en el sentido que la atribución por ley del carácter de funcionario público a efectos penales sólo se da cuando la ley expresa o tácitamente lo dispone."*^ Ciertamente la interpretación de Del Toro se encuentra Devesa, José M.": Derecho Penal español, Parte especial, Madrid, 1980, pág. 738; Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, t. 11 (parte especial) Bosch, Barcelona, 1980, pág. 86. 42. Cobo del Rosal, Manuel: «Examen crítico del párrafo 3.° del artículo 119 del Código Penal español», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1962 (1), págs. 213-255. •" 43. Véase Rodríguez Devesa, José M.', ob. cit., págs. 1073 y s.; sobre todo Groizard, A.: El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Salamanca, 1891, t. IV, pág. 294. 44. Del Toro Marzal, Alejandro: Comentarios al Código Penal, t. II, Ariel, Barcelona, 1972, págs. 734 y ss. 45. Ob. cit., págs. 49 y ss.
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ante dos problemas insalvables. Por una parte, que violenta completamente el texto literal del artículo 119 del C.P., como él mismo lo reconoce'" y, por otra, como señala con razón Vives Antón, el C.P. no establece «títulos de adscripción» a la función pública, sino títulos de «participación en el ejercicio» de ellas."' De todos modos hay que destacar, como apunta Rodríguez Devesa,"* que tal participación no es en sentido general, es decir, no basta con «participar en el ejercicio de funciones públicas», es necesario que ello sea en virtud de alguna de las formas establecidas por el artículo 119: por disposición inmediata de ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente. Con ello el C.P. español se diferencia de la evolución excesivamente extensa que ha experimentado el Derecho Penal alemán"' a partir del P. 62, y que se ha reflejado en el nuevo C.P. de 1975, en el cual se sustituyó el vocablo «funcionario» (Beamte) por el de «portador de función pública» (Amtstrager). De este modo se ha ampliado notablemente el concepto, que abarca ahora la simple participación en la función pública. En cambio en España, a diferencia de Alemania, no basta que una persona desempeñe funciones en un organismo que preste servicios públicos y ni siquiera que haya sido nombrada por disposición inmediata de reglamento.^" Es necesario que lo haya sido por disposición inmediata de ley o por nombramiento de autoridad; pero al mismo tiempo nada más. Es por eso que también el concepto penal de funcio46. Del Toro Marzal, Alejandro, ob. cit., pág. 736. 47. Vives Antón .Tomás, ob. cit., pág. 49. 48. Ob. cit., pág. 1073. 49. En el antiguo C.P. alemán el concepto de funcionario público se definía en el 359 en el capítulo sobre crímenes y delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. En el nuevo C.P. 1975 se define el concepto de «portador de función pública» en el § 11 en el título 2, sobre uso del lenguaje del capítulo I sobre la ley penal. Este concepto aparece definido con una amplitud muy superior al anterior. Sobre esto véase: Schónke-Schroeder, ob. cit., 11, núm. margen 15 ss.; Stratenwerth, Güunter: «Die Definitionen im Allegemeinen Teil des Etwurfs 1962», ZStW 76 (1964), pp. 676 ss.; Wagner, Heinz, ob. cit., págs. 273 y s. 50. Cfr. Rodríguez Devesa, José María, ob. cit., pág. 1074. Sin embargo, hay casos en que amplía más en tipos especiales, sólo importa la función pública y no el título de origen de la participación: cfr. Cobo del Rosal, Manuel, ob. cit., págs. 254, 250, 249 (arts 363, 366, 2.° 372, 399, 374). 416
nario público se diferencia de aquel del Derecho administrativo, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, y así en sentencia última de 18 de febrero de 1980 del T.S. En general el concepto administrativo es de menor amplitud en virtud de una mayor formalización del concepto" —status, jerarquía, escalafón, etc.—, y es por eso que no comprende a los jueces. Eso sí que hay una nota en común, que es el de participación en función pública.'^ Por otra parte, el concepto penal puede ser, llegado el caso concreto, más restringido, pues exige participación efectiva en la función pública; es un concepto dinámico y no estático." En todo caso estimamos que la referencia del artículo 119 a causas precisas de participación implica una coherencia interna de garantía con el principio de la determinabilidad de los hechos punibles, que es expresión del principio de nullum crimen nulla poena sine tege; con lo cual el C.P. español se mantiene en el límite máximo de tolerabilidad extensiva del tipo, en el caso de un tipo abierto, por la inclusión de una característica normativa como ésta. Hay, pues, una equilibrada combinación entre un concepto suficientemente amplio de funcionario público, que pueda cubrir efectivamente las actuaciones de los poderes públicos, y, por otra, la mantención del principio garantizador de la determinabilidad de los tipos. Ahora bien, en lo que se refiere a las posiciones de la jurisprudencia y la doctrina dominante en relación a la de Vives Antón creemos que realmente no hay diferencias pro51. Así en la Sentencia de 9-2-76 (371 Repertorio Jurisp. Aranzadi) se expresa: «El Código Penal no se remite al Derecho administrativo para encontrar el concepto de funcionario, con sus notas características, en cuanto a ingresos, organización y dependencia, inclusión escalafonaria, percepción de sueldos y emolumentos y atribución de derechos pasivos, naturaleza específica del contrato que liga al funcionario con la entidad a la que presta sus servicios y demás notas propias del Derecho administrativo. Luego es el Código y no la doctrina de esta Sala la que ha plasmado el concepto de funcionario con cierto carácter extensivo y toca en la Sala en cada caso determinar, si por el origen del nombramiento y por la participación en funciones públicas un funcionario está o no incluido en el Código "a los"efectos penales'"» (cfr. además, Sentencias 18-2-80 —486 RJA—; 23-2-76 —818 RJA—; 27-980 52. Cfr. Cobo del Rosal, Manuel, ob. cit., pág. 239. 53. Cfr. Cobo del Rosal, Manuel, ob. cit., p. 241. 417
fundas, sino sólo de matices. Evidentemente como se trata sólo de una definición legal, cualquier otra disposición penal puede expresa o tácitamente modificarla, lo cual no contradice la tesis central. En tal sentido no es contradictorio, por las razones materiales que examinaremos, además de la formal señalada, en contra de lo que sostiene Vives Antón,'* que el artículo 482 establezca una regulación penal diferente para el particular que por «disposición inmediata de ley» participa en el ejercicio de funciones públicas. En primer lugar hay razones de carácter político criminal. Las penas que en general se prevén para el caso del funcionario público no se le podrían aplicar al particular que actúa conforme al artículo 490 de la L.E.C., esto es, las suspensiones o inhabilitaciones. Además porque en el caso de particular no está en el trasfondo de su actuación el problenaa propio del artículo 184, que es la protección del sistema de garantías a la libertad del individuo, el poner límite a la intervención abusiva del Estado, es decir, el bien jurídico del artículo 184 no aparece afectado por la actuación del particular. En segundo lugar hay razones que surgen de la naturaleza misma del delito del artículo 482. En el tipo penal del artículo 482 sólo hay referencia a la libertad ambulatoria del sujeto —por eso habla de «aprehendiere»— con lo cual está en directa relación con el tipo legal del artículo 480 y no del 194. Más aún, se trata de un tipo privilegiado'^ respecto del artículo 480. Es necesario que la detención se practique con la finalidad precisa de «presentación» a la autoridad, luego hay claramente un elemento subjetivo de intencionalidad trascendente, que si no se da llevaría a la aplicación del artículo 480, que es el tipo base y en caso alguno al del artículo 184. Mas no sólo ello actúa como privilegiante, sino además otra razón que se desprende de la expresión «fuera de los casos permitidos por la ley». Tal expresión no podría entenderse en un sentido amplio, esto es, a casos totalmente desligados de aquellos que señala la ley,
pues entonces no tendría el particular competencia alguna, no habría función pública, como señala con razón Vives Antón,'* por razón de incompetencia absoluta. Si se sostuviera lo contrario sólo se podría justificar el tipo legal del artículo 482 en virtud de un pretendido estado de necesidad incompleto por razón de Estado, que significaría socavar el espíritu de la Constitución en cuanto primacía del individuo sobre el Estado y, además, ello significaría igualar dos situaciones completamente diferentes, la de aquel que no tiene facultad alguna para detener con el que sí la tiene. En definitiva hay que estimar que el tipo legal del artículo 482 en verdad establece una regla especial para el error evitable de prohibición en conexión con lo que dice el artículo 491 de la L.E.C.; es decir, como detener por «motivos racionalmente suficientes» en relación a los casos precisos señalados en el artículo 490 tiene un contenido sumamente impreciso y amplio, cabe —sobre todo en el caso del particular— un error evitable de subsunción —forma del error de prohibición— y de ahí este privilegio especial. Por último, hay que destacar que si bien al particular en las situaciones del artículo 490 de la L.E.C. no se le aplicará el tipo legal del artículo 184 por disposición expresa del artículo 482, sin embargo, ello no implica que ejerza función pública y sea funcionario público según el artículo 119 del C.P., y por ello y en su protección puede tener aplicación el tipo legal de atentado del artículo 231, número 2, del C.P., con lo cual entonces el planteamiento de Vives Antón sufre una restricción notable. En otras palabras, esto quiere decir que no hay contradicción entre el artículo 482 y el 119 del C.P., ya que el particular ejerce función pública y es funcionario público, tal como lo establece el artículo 119, lo que sucede es que el artículo 184, de general aplicación a los funcionarios públicos, no entra a jugar en su caso por las razones político criminales y estructurales antes señaladas y, por ello, consecuentemente el legislador ha establecido a su respecto el tipo legal del artículo 482.'"'"'
54. Ob. cit., p. 49. 55. Cfr. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 305; Quintano Ripollés, A.: Tratado de la parte especial del Derecho Penal, t. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, pp. 922 y ss.
56. Sobre la distinción entre incompetencia absoluta y relativa cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., pp. 53 y 54 (y ss.). 56 bis. Esto vendría a ratificar el carácter amplio y dinámico del concepto de funcionario público para los efectos penales y, por tanto, no necesariamente ha de coincidir con el concepto de funcionario público
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Como ya dijimos anteriormente, el artículo 119 del C.P. no sólo se refiere al ingreso en el ejercicio de la función pública, sino también a su naturaleza. Sobre este punto se puede decir que hay unanimidad en la jurisprudencia (véase sentencias del T.S. de 9 de febrero de 1976, 27 de septiempre de 1980 y 15 de junio de 1979) y la doctrina respecto del concepto mismo de función pública para los efectos penales y es por eso que Vives Antón señala que deben concurrir tres elementos: «subjetivo (función pública en la actividad llevada a cabo por un ente público), objetivo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho público) y teleológico (función pública es aquella en la que se persigue fines públicos)»." De gran importancia para delimitar la aplicación del tipo legal del artículo 184 es el aspecto teleológico, pues si la práctica de la detención no poseía un fin público, que no puede ser otro que el establecido por la propia Constitución en su artículo 17.2 («posibilitar averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos» —lo que conlleva como presupuesto el ponerlo «a disposición de la autoridad judicial»—), significa que se estará en presencia de un fin privado y, por tanto, no entra en consideración la problemática propia de los límites a la intervención del Estado. Es por eso que ya el C.P. de 1822 distinguía en el artículo 245 respecto del tipo legal que analizamos el caso del que «de propia autoridad y sin ejercer alguna pública, arrestare o prendiere a alguna persona, no para presentarla a un juez competente, o para ponerla a disposición de éste en cárcel u otro sitio público, sino para oprimirla, mortificarla o detenerla en custodia privada..,». Es aquí donde caben los plan(o bien función pública) dentro del marco del control del Estado; el concepto de función pública estaría más allá en ese sentido que la oposición intervención del Estado y libertad del individuo. Naturalmente el problema sería diferente si hay una «policiación» del particular, esto es, si el Estado ordenara a los particulares detener o ampliara excesivamente los casos en que puede detener (y en ese sentido habría que entrar o revisar el art. 490 L.E.C.); se produciría ima intervención abusiva del Estado, un ataque a las garantías de la libertad, pues el control del Estado estaría absorbiendo todas las relaciones de los ciudadanos entre sí. 57. Ob. cit, p. 51. 420
teamientos hechos por Quintano Ripollés en su Comentarios y no en lo relativo al bien jurídico, esto es, que la finalidad privada hace cambiar el tipo legal aplicable, en lo cual coincide como es lógico la mayoría de la doctrina.^' Ahora bien, esta finalidad pública propia de la función pública, por tanto de carácter situacional personal —no es una finalidad en el sentido de intencionalidad trascendente—, puede por ello mismo coincidir con cualquier ánimo particular del funcionario, como odio, venganza o cualquier otro interés mezquino del funcionario. Sólo será desplazada si considerada la situación personal del funcionario no actúa para «el esclarecimiento de los hechos», sino como decía el C.P. de 1822 exclusivamente para oprimir, mortificar o detener a la persona en custodia privada. Por eso en tales casos en que por lo general se habrá simplemente utilizado el ejercicio de una función pública —que no se ostenta o bien no se puede ostentar— será aplicable el artículo 481, número 3, esto es, detención ilegal con simulación de funciones públicas; ello sin perjuicio que pueda entrar en consideración el artículo 178 del C.P." —si el propósito ha sido la imposición de un castigo— o bien, además, otros tipos específicos, como lesiones, torturas, desaparecimiento, coacción, et. Materia muy conexa con ésta es la referente al caso de incompetencia absoluta del funcionario público, evidentemente tal circunstancia afecta la base misma de la finalidad pública, pues se carecería completamente de la competencia para hacer averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, por tanto, no se ejercería función pública, como lo ha recalcado Vives Antón.*" Evidentemente en un caso concreto tal funcionario con incompetencia absoluta puede quedar comprendido en los casos en que cualquiera está facultado para detener conforme a la L.E.C., pero en general quedará comprendido por el tipo legal agravado del artículo 481, número 3, sin perjuicio que también pueda concurrir, según las circunstancias, el ar58. Cfr. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., pág. 738; Córdoba Roda, J., ob. cit., p. 304. 59. Cfr. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 753 y nota 31; Córdoba Roda, J., ob. cit., p. 304. 60. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit, p. 54, Cuello Calón, E., ob. cit., p. 86; Puig Peña, ob. cit., p. 88; en contra Rodríguez Ramos, Luis, ob. cit., págs. 239, 240 y nota 307. 421
tículo 178 del C.P., o bien cualquier otro relacionado teleológicamente con el 184. Por último, dentro del concepto de funcionario quedan englobados, como ya se ha dicho, el de autoridad*' y también el de juez, y en ese sentido, a pesar que una sentencia del T.S. de 22 de diciembre de 1970 lo pone en duda, como con razón señala Rodríguez Ramos,*^ la práctica ilegal de la detención es un tipo especial respecto de los de prevaricación, ya que el juez desde el punto de vista del artículo 119 es indudablemente un funcionario y la situación planteada en el tipo legal del artículo 184 es especial en relación a los tipos de prevaricación. B)
querer psico-espacial ni de ninguna otra condición. Basta con ser persona humana. Córdoba Roda,'' por el contrario, estima que el sujeto pasivo en este delito es la comunidad. Ello también es cierto, es decir, en toda la sociedad civil frente a la intervención del Estado la que detenta las garantías para el ejercicio de la libertad, pero de cada uno de sus integrantes. Se está ante un sujeto pasivo complejo en que junto a la persona como tal está también la comunidad —la sociedad civil—; pero ciertamente en primer lugar y directamente es la persona individual la afectada por este delito, ya que la libertad carece de sentido si no es ejercida en forma individual por cada ciudadano. Por eso las garantías están en razón del individuo primeramente, sin perjuicio que importe también a la sociedad toda. Pero es importante destacar que las garantías se establecen directamente respecto de la persona humana y no mediatamente a través de la comunidad, de modo que ésta no puede erigirse en censora o dispensadora de garantías. Por otra parte la «pequeña duda» que existía respecto a si los extranjeros podían ser objeto de este delito,* ha quedado absolutamente superada con el artículo 13.1 de la Constitución, que establece la igualdad de los extranjeros respecto de las libertades públicas, y por el propio artículo 17.1 de la Constitución, que reconoce la libertad y seguridad a toda persona. Naturalmente sujeto pasivo de este delito puede ser también una autoridad o funcionario público y como ha destacado la doctrina y la jurisprudencia con razón,*' ello no desplaza a este delito hacia el de atentado, pues éste exige que sea en virtud del ejercicio mismo de sus funciones de autoridad o funcionario ** y es por ello que la jurisprudencia aún ha creído ver aquí un dolo específico, que evidentemente no es más que el dolo —cuyo aspecto cognoscitivo ha de abarcar que se trata de la autoridad o funcionario público «en
Sujeto pasivo
Vives Antón,'^ para quien sólo hay una diferencia sólo cuantitativa entre las materias prohibidas de los tipos legales de los artículos 184 y 480, sostiene consecuentemente que el sujeto pasivo en ambos ha de ser el mismo y por ello estima que el sujeto pasivo es el individuo, pero exigiéndole la facultad de querer en relación a su situación en el espacio, esto es, como un mero proceso psicológico sin valoración alguna. En ello sigue el planteamiento de Córdoba Roda *• respecto del tipo legal del artículo 480, lo que aparece como adecuado si el bien jurídico es en este caso la libertad ambulatoria, lo que presupone necesariamente este proceso volitivo psico-espacial; si no se tiene, como sería el caso de un enfermo mental en estado catatónico, no es posible hablar de sujeto pasivo. Pero esto es válido para la detención ilegal, mas no para el tipo legal de práctica ilegal de la detención, cuyo bien jurídico es el conjunto de garantías en torno a la libertad, el establecer un equilibrio a la intervención del Estado. En tal sentido esas garantías están establecidas en favor de todos los ciudadanos españoles, cada uno tiene derecho a ellas y, por tanto, no dependen de un determinado
65. Ob. cit. (Anuario), ver nota 29 bis. 66. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., pp. 57-58; Rodríguez Ramos, J., ob. cit., p. 240. 67. Cfr. Vives Antón, T. S., pp. 56-57; Sentencia 14-11-62 (T. 48, págs. 795 y ss.). En contra Quintano Ripollés, A., ob. cit., p. 908. 68. Cfr. Córdoba Roda, J.: Comentarios, págs. 499 y ss.
61. Véase Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 1075. 62. Rodríguez Ramos, L., ob. cit., p. 239; cfr. Vives Antón, T. S. ob. cit., págs. 55-56; Córdoba Roda, J., ob. cit., p. 303. 63. Ob. cit., p. 56. 64. Córdoba Roda, J.: «El delito de detenciones ilegales en el C.P. español», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, \9(A, p. 393. 422
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concepto de tal»— como ha recalcado Córdoba.*' Por cierto que puede darse en un caso concreto concurso entre atentado y práctica ilegal de la detención. Por último, hay que señalar que la especialidad del sujeto pasivo puede sí en otros supuestos desplazar el tipo legal a aplicar, como aparece con claridad si se trata del Jefe de Estado o representante de otra potencia (art. 137), el Jefe de Estado o sus sucesores o herederos de la Corona (arts. 144.1, y 148) y los miembros de las Cortes (art. 159); ™ y habría que señalar, además, que tampoco el privilegio establecido para el particular en el caso del artículo 482 podría hacerse valer, por lo menos en el tipo legal de los artículos 137, 144.1 y 148.
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La
conducta
Establecido que el bien jurídico del tipo legal del artículo 184 es diferente al del artículo 480 y que se trata de un bien jurídico institucional, en los términos ya señalados, es claro que los términos practicar ilegaímente una detención tienen una amplitud muy superior a los de encerrar o detener —lo que ya había sido puesto de relieve por Córdoba Roda y Vives Antón—," es decir, que se refieren a cualquier acto que atente contra las garantías establecidas a la libertad, luego, no sólo a aquellas referidas al momento inicial de la privación de libertad. Lo cual ratifica que la privación de libertad misma no dice relación con este tipo, ya que puede estar la persona legalmente detenida y la práctica ilegal referirse a la forma como se le mantiene detenido, por ejemplo, sin asistencia de abogado. De ahí que conforme a la clasificación que ha hecho Serrano Gómez'^ de las garantías, habría que distinguir práctica ilegal relacionada con garantías antes de la detención (requisitos formales y materiales de la orden de detención; oír las alegaciones del futuro dete69. Cfr. Córdoba Roda, J.: Comentarios, pp. 504-505. 70. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., p. 56. 71. Vives Antón, T. S., ob. cit., p. 59; Córdoba Roda, Juan: Comentarios, págs. 304-305. 72. Cfr. Serrano Gómez, Alfonso: «La detención: garantías del detenido en la Constitución española de 1978», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXI, fase. III, págs. 545 ss. 424
nido); al momento de la detención (señalamiento del lugar al que se le lleva, datos de la autoridad o agente que detiene, comunicación a los familiares, detalle de los enseres personales del detenido, realización sin desmedro de la persona del detenido, ya que en su favor existe la presunción de inocencia y, por tanto, ha de tratarse que su dignidad y honor no sean afectados) y posteriores a la detención (informarle sus derechos, de su no obligación de declarar, darle asistencia de abogado, respetar los plazos, señalados por la Constitución y las leyes, evitar cualquier abuso). En definitiva, entonces la conducta de este tipo legal en cuanto práctica ilegal es un proceso complejo, compuesto por una serie de actos completamente diferentes entre sí y en que cualquiera de ellos basta para cumplir el tipo en la medida que afecta a alguna de las garantías establecidas. Concebida en esta forma amplia la conducta es posible su cumplimiento tanto por acción como por omisión, y tanto respecto del momento inicial de privación de libertad, en contra de lo que supone Vives Antón," como después, ya que lo que interesa aquí es la sujeción a las garantías y no la privación de libertad misma. Ello además aparece reafirmado por la especialidad del sujeto activo,'" cuando se trata de un sujeto activo especial én realidad desaparece en su significación la diferencia entre conducta activa y omisiva, pues como sobre él pesan determinados deberes especiales, que son razón fundamental del injusto, lógica y naturalmente tales deberes implican su infracción por omisión de ellos; en el fondo en el caso de los sujetos activos especiales no hay en realidad posibilidad de distinguir entre la acción y la omisión desde el punto de vista del tipo legal. Por otra parte, lo anteriormente expresado significa que se está ante un delito instantáneo, pero que al mismo tiempo es un análogo a los delitos de emprendimiento. Es instantáneo porque se consuma una vez perpetrada la conducta que infringe alguna garantía, con lo cual se diferencia del tipo legal del artículo 480, que por lo menos en su modalidad de encierro es un delito permanente," lo cual tiene importan73. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., pág. 59. 74. La problemática de los delitos especiales, como ha destacado la doctrina, tiene hondas repercusiones en toda la teoría del delito. 75. Cfr. Córdoba Roda, J., ob. cit.. Anuario..., p. 402. 425
cia a la hora de determinar la participación. Más es al mismo tiempo un análogo a los delitos de emprendimiento/* pues cualquier acto de los tantos que pueden constituir el proceso complejo de practicar ilegalmente (una detención) consuma el tipo, no es por tanto que el proceso complejo de practicar quede en grado de tentativa y ello es lógico, porque tales actos atacan una garantía establecida. También hay que destacar, en razón de lo ya analizado, que se está en presencia de un delito de lesión y no de peligro, ya que los actos de cumplimiento del tipo legal lesionan el bien jurídico establecido, esto es, el conjunto de garantías establecidas, el equilibrio señalado a la intervención del Estado. Al configurarse este bien jurídico institucional no puede plantearse como un delito de peligro, ya que los bienes jurídicos individuales (libertad, vida, salud, honor, propiedad) sólo están en una relación teleológica, no informan la materia prohibida, no forman parte del bien jurídico. Algo similar sucede, como ha destacado Torio, en el caso de la omisión de socorro si se afirma que el bien jurídico es la solidaridad: entonces de delito de peligro se pasa a ser delito de lesión.'' Ahora bien, como aspecto indisolublemente unido a la conducta está la característica de ilegalidad. Lo que a su vez está en relación directa con los deberes establecidos al sujeto activo y que hacen que justamente este delito sea especial propio. Luego la ilegalidad es la base constitutiva del injusto y por ello mismo tiene que necesariamente estar comprendida en la materia de la prohibición, usando los términos que utiliza Welzel, que es uno de los autores que más ha trabajado este tema.™ De otro modo este delito y el tipo legal correspondiente no podría entenderse y nos encontraríamos ante una contradicción absurda. Es decir, si la propia Constitución señala que en determinados casos se puede detener, sería ilógico, que una vez determinados por la ley, otra señalara que en esos mismos casos está prohibido detener. En
otras palabras, no es tampoco una simple referencia formal a la antijuridicidad como sucede muchas veces en las disposiciones legales, sino que es parte integrante del injusto. En ese sentido no resulta correcto hablar solamente de elemento normativo del tipo como hace la sentencia del T.S. de 14 de junio de 1973, sino más bien se trata de una alusión a la antijuridicidad material como señalan las sentencias de 19 de junio de 1974 y 27 de noviembre de 1974 del T.S. En realidad aquí se está ante un «elemento de valoración global del hecho», como lo han destacado Roxin y Jescheck en la doctrina extranjera en casos semejantes y Mir en la española. Estos planteamientos tienen importancia para la teoría del error, para la distinción entre error de tipo y de prohibición, como ha destacado Welzel en el e x t r a n j e r o " y Mir y Torio en España.*" Ahora bien, el ámbito que abarca el concepto de ilegalidad es sumamente amplio y convierte al tipo del artículo 184 en un tipo legal abierto, esto es, que remite a disposiciones legales extrapenales —así la sentencia de 27 de mayo de 1981 del T.S. y la de 14 de junio de 1973—. En primer lugar, la Constitución en su artículo 17, que establece una serie de garantías específicas para el caso de detención; el propio artículo 55.2, párrafo final, que aunque en su primer párrafo es extremadamente limitativo para la libertad, sin embargo, prohibe la utilización injustificada o abusiva bajo responsabilidad penal de las facultades que concede y que sin esta interpretación del artículo 184 quedaría como simple proclamación programática, lo que iría contra el sentido mismo de la Constitución en esta materia. Luego la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 489 y siguientes, que señalan en general las personas que pueden practicar una detención, los casos y requisitos o condiciones. La Ley de Orden Público 45/1959, de 30 de julio, artículo 12, números 1 y 2, que da facultad para detener a la autoridad gubernativa y sus agentes por actos contrarios al orden público y por desobedecimien-
76. El actual CP alemán de 1975 recoge el delito de emprendimiento en el § 11, n.° 6. 77. Torio, Ángel: «Aspectos de la omisión especial de socorro (art. 7, Ley 122-62)», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1967, p. 591. 78. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán, 11 ed., traduc. Juan Bustos y Sergio Yáñez, Edit. Jdca. de Chile, págs. 74 y ss.
79. Cfr. Welzel, Hans, ob. cit., págs. 110 y ss., 242 y s. 80. Mir, Santiago: «Matrimonios ilegales en el Código Penal», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t XXVII, fase. III (1974), pág. 477; Torio, Ángel: «La estructura típica del delito de coacción», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXX, fase. I (1976), págs. 38 y s.
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to de órdenes en relación a tales actos, estableciendo un plazo de setenta y dos horas, a diferencia de las veinticuatro de la L.E.C., para ponerlo en libertad o a disposición del tribunal. La Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, en relación a la suspensión de derechos y libertades por terrorismo, conforme al artículo 55.2 de la Constitución, que en su artículo 3, apartado 1, permite detención gubernativa por otros siete días, más allá de las primeras setenta y dos horas, si ello es propuesto al juez dentro de este plazo, y en el artículo 4, apartado 1, que permite a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado detener sin necesidad de mandato o autorización previa. La Ley Orgánica 4/1981, de primero de junio, sobre estados de alarma, excepción y sitio que en el artículo 16 faculta en estado de excepción a la autoridad gubernativa para detener a cualquier persona si hay fundadas sospechas que va a provocar alteraciones del orden público, hasta por el plazo de diez días, pero comunicándolo al juez en el plazo de veinticuatro horas, y en el artículo 32.3 se hace extensiva esta situación al estado de sitio, y aun suspendiendo en este caso las garantías del artículo 17.3 de la Constitución. La Ley de 26 de diciembre de 1958 sobre extradicción, que en su artículo 15 permite una detención por veinticuatro horas del posible futuro extradido. En esta materia, para la interpretación del contenido de ilegalidad en relación a la Constitución y los cuerpos legales citados, tendrá especial importancia el artículo 10.2 de la Constitución, que hace especial referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados y acuerdos internacionales ratificados; al respecto hay que considerar sobre todo la Convención Europea de Derechos Humanos y que las Naciones Unidas han dictado un Código de Conducta para los responsables de aplicación de las leyes, que comprende de modo particular a los que ejercen poderes de arresto o detención. En resumen, frente a todos estos textos la ilegalidad puede tener su origen en las siguientes causales: " a) Por el hecho de existir una incompetencia relativa del funcionario. Es decir, aunque está facultado para detener no 81. Cfr. Gassin, Raymond, ob. cit., págs. 17-18; Vives Antón, T. S., ob. cit., p. 68. 428
tiene competencia en el caso concreto de que se trata. Es así como un funcionario de la Policía judicial, conforme al equívoco Reglamento de Peligrosidad y Rehabilitación Social, artículo 64.3, que parece autorizarlo a detener a un peligroso, si detiene a una persona por tal circunstancia estaría practicando ilegalmente una detención, ya que conforme a la Constitución sólo una ley —y orgánica— podría autorizarlo, y no un Reglamento. b) Por el hecho de practicarse la detención fuera de los casos y más allá de los plazos permitidos por las leyes. Hay que considerar aquí todas aquellas situaciones en que loS ordenamientos legislativos anteriormente reseñados establecen la facultad u obligación de detener al funcionario. Ciertamente la ilegalidad puede producirse por quedar el funcionario claramente fuera de tales situaciones, pero también porque el caso concreto no queda subsumido, sobre todo frente a la cierta vaguedad de determinación de la L.E.C. (por ejemplo, «motivos racionales», o que «los tenga bastante»), con lo cual puede tener una amplia cabida el error. Mención aparte merece aquí el problema de la ilegalidad por ir más allá de los plazos establecidos por la Constitución y las leyes. Al respecto hay que considerar que la Constitución señala, y ésa es la regla fundamental al respecto, que la detención no podrá durar más del tiempo «estrictamente necesario» para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Luego ello puede significar una hora o sólo unos minutos, tal regla habría que estimar que se aplica aún en los casos excepcionales del artículo 55, ya que allí lo único que se hace es extender el plazo máximo de setenta y dos horas que fija la propia Constitución. Con ello la Constitución vino a resolver una situación contradictoria y abusiva que existía con anterioridad, conforme a la cual el Fuero de los Españoles establecía un plazo de setenta y dos horas, que era superior al de veinticuatro horas de la L.E.C, esto es, un cuerpo fundamental era más restrictivo con la libertad y le otorgaba menos garantías que la legislación común. Ahora bien, en general el precepto que se aplicará en estos casos será el artículo 184, pero también el artículo 186 cuando se trate de un plazo de setenta y dos horas. Es decir, si el plazo establecido por la ley —o bien con429
forme a la Constitución— es de menos de setenta y dos horas habrá que aplicar el artículo 184; pero también habrá que aplicar este mismo artículo si se da un plazo legal superior a las setenta y dos horas. En todo caso hay que considerar de todos modos que aún en el caso de plazo legal de setenta y dos horas el artículo 186 entrará a jugar sólo si la detención es por razón de delito, no en otro caso, y en la Ley de Orden Público basta el hecho de desorden público. Ahora bien, la diferencia entre el artículo 186.6 y 185 reside en que este último requiere el no cumplimiento de un mandato judicial de puesta en libertad; ciertamente pueden producirse entonces algunos casos límites. Así si conforme a la ley 11/1980, al proponerse a la autoridad judicial dentro de las setenta y dos horas una prolongación de la detención por otros siete días y el juez ordena la puesta en libertad, su no cumplimiento lleva a aplicar el artículo 185, en cambio si solamente rechaza la propuesta, la no puesta en libertad dentro de las setenta y dos horas hace aphcable el artículo 186. Por el contrario en el caso de la ley 4/1981, como para amphar el plazo de veinticuatro horas a setenta y dos basta con la comunicación al juez dentro del plazo de veinticuatro horas, ello quiere decir que en general no es posible mandato judicial de puesta en libertad y, por tanto, no es aplicable en ningún caso el artículo 185, aunque creemos que una afirmación así iría demasiado lejos, ya que siempre el juez, conforme al artículo 53.2 de la Constitución, puede entrar a petición de cualquiera a proteger la libertad y considerar por consiguiente que la privación de libertad ha sido ya suficiente en los términos del artículo 17.2 de la Constitución. En otros términos el control judicial como garantía de la libertad no puede quedar en entredicho y menos aún por un precepto claramente excepcional y restrictivo en su aplicación como el artículo 55 y las leyes que lo desarrollan. Por tanto podría darse el caso de un mandato judicial respecto de los casos de la ley 4/1981 —como evidentemente respecto de la ley 11/1980, ya que aquí esto aparece reafirmado por el párrafo final del art. 55.2— y aplicarse entonces el artículo 185; si en cambio no se comunica al juez la prolongación dentro de las veinticuatro horas y, sin embargo, se mantiene la detención, se aplicará el artículo 184. En general, pues, en toda esta materia los artículos 185 y 186 son ley especial en rela430
ción al artículo 184, que entrará en aplicación en todos aquellos supuestos en que aquéllos no son aplicables. Por último, en torno al problema del plazo puede darse una cuestión especial en relación a la ley 11/1980 que obliga a la consulta al juez dentro de las setenta y dos horas para poder prorrogar el plazo de detención por otros siete días, esto es, dentro de qué plazo ha de resolver el juez. Aquí podría acudirse, y no habría otra posibilidad, al artículo 496 L.E.C. y pensar entonces que el juez tiene veinticuatro horas junto a las setenta y dos horas. Sin embargo, ello constituiría un abuso injustificable y un aumento en definitiva —sin fundamentación alguna— del plazo de detención de setenta y dos horas a noventa y seis horas; por tanto, dada la excepcionalidad del artículo 55.2 y de la ley que lo desarrolla, hay que concluir que el juez ha de decidir también dentro de las setenta y dos horas ya establecidas. c) Por el hecho de practicar una detención sin los presupuestos o fuera de las condiciones necesarias. Se trata aquí de la interdicción de todo abuso o acto de arbitrariedad de la autoridad, que viole las garantías establecidas para el ejercicio de la libertad. Esta última causal está en directa relación con la concepción del bien jurídico, que implica que los tipos legales de los artículos 184 y 480 sean completamente diferentes en su contenido. Si el bien jurídico del artículo 184 está referido a las garantías en general respecto de la libertad, quiere decir que la violación de cualquiera de ellas provoca la ilegalidad del tipo del artículo 184, sea antes, al momento o después de la detención. De esto hoy no puede haber la menor duda, pues de otro modo la violación de diferentes garantías del artículo 17 quedarían impunes y, además, también quedaría sin contenido penal el párrafo segundo del artículo 55.2 de la Constitución. 7.
El dolo y la culpa
En cuanto al dolo el problema mayor a su respecto, como ya fue anunciado anteriormente, es el referido a su ámbito de conocimiento, que en este caso ha de abarcar un elemento de valoración global del hecho, esto es, la ilegalidad. La 431
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cuestión es importante, pues incide en la diferenciación entre error de tipo y eror de prohibición. Dentro del ámbito del dolo ha de quedar todo aquello referente al contenido de la ilegalidad, es decir, a la descripción e individualización de los requisitos; en cambio, en la posibilidad de conocimiento del injusto o de la prohibición lo referente a la valoración misma de lo que es ilegal, y por eso generalmente podrán producirse errores de subsunción en este caso. Así, por ejemplo, tomando aquellos casos más frecuentes en la jurisprudencia española: el alcalde X, que ha sido duramente increpado en un bar ante público por un opositor político en razón de su gestión administrativa, en venganza dicta una orden de detención contra dicha persona por alterar el orden en la plaza mayor de la ciudad. El alcalde ciertamente comete un hecho doloso de práctica ilegal de la detención, en que dentro del ámbito del dolo queda claramente comprendido el contenido de la ilegalidad, esto es, que el requisito de desorden público no se da en la realidad. En cambio el guardia urbano o municipal que cumple la orden —sin necesidad de entrar al problema de la justificación de obediencia jerárquica, sino que aún antes, esto es, si hay hecho típico doloso— habrá que concluir que estaba en un error de tipo inevitable, dado que el alcalde aseguraba en la orden de detención haber presenciado el desorden público ocasionado por su opositor, que en ese momento se encontraba en la plaza mayor. Es decir, no hay dolo, porque no se abarca el contenido de la ilegalidad, ya que por un error inevitable ha habido una confusión respecto del requisito que le daría origen, la materialidad misma de la ilegalidad no está presente en el ámbito de conocimiento de guardia —al igual que cuando el cazador confunde inevitablemente a un hombre con un ciervo y conforme a su ámbito de conocimiento cree estar disparando contra un ciervo—. Diferente es en cambio la siguiente situación: El alcalde dicta orden de detención contra su opositor por desorden público, señalando como circunstancia constitutiva de éste el haber sido increpado duramente en lugar público ante la presencia de muchos ciudadanos. En este caso el alcalde cree que tal hecho constituye desorden público e igual el guardia urbano. Aquí ambos han cometido dolosamente una práctica ilegal de detención, ya que ambos están conscientes que detienen por las palabras en el bar 432
—tampoco entra una causa de justificación, ni siquiera respecto del guardia, la obediencia jerárquica—; se trata de un problema de error, pero sobre la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, ésta no es posible por una confusión en la valoración misma de lo prohibido, de lo injusto —y seguramente inevitable—, pues ellos creen que tales hechos están valorados —tienen la significación jurídico-social— como desorden público. Hay en este último caso un error de subsunción, para ellos su conducta no está prohibida, no constituye un injusto. No hay aquí en el caso del guardia —a diferencia de la variante anterior— un problema de dolo, ya que para él no hay confusión alguna respecto de los presupuestos materiales constitutivos de la «ilegalidad», él sabe que detiene a una persona que simplemente ha increpado al alcalde en lugar público; su problema no es en relación al dolo, sino en referencia a uno de los elementos integrantes de la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento del injusto. En cuanto a la culpa, para Vives Antón '^ no habría posibilidad de culpa, pues el término practicar de por sí lleva la idea de concepción previa —supondría la voluntad de detener— y, además, aparecería ello también del requisito general al concepto de funcionario público, desde el punto de vista de su naturaleza, que es la finalidad pública. En cuanta a que practicar implica de por sí dolo resulta totalmente discutible, sobre todo si se toma en consideración que dado el bien jurídico está constituido por un proceso complejo de acciones (u omisiones) en relación a la garantía específica de que se trate. Luego de por sí no puede implicar dolo, sin perjuicio que en un caso concreto y frente a una garantía concreta se pueda estimar que su violación necesariamente supone dolo. En cuanto a la segunda razón, también aparece discutible, ya que según ello querría decir que nunca un funcionario público puede actuar culposamente y el propio C. P. expresamente admite la culpa en la malversación y en la prevaricación. La finalidad pública es contenido sólo de la función pública, es decir, fija sólo la posición personal especial del sujeto en cuanto fundamento de la materia pohibida, no 82. Vives Antón, T. S., págs. 64-65. 433
constituye por tanto un elemento subjetivo de intención trascendente, más bien se trata de un elemento subjetivo psicológico situacional como decía Hegler." Y este tipo de elementos subjetivos ciertamente son compatibles con la culpa. Por otra parte, como ya hemos señalado, este tipo legal es de mera actividad y más aún constituye un análogo a los tipos de emprendimiento, basta con la conducta que viola una garantía; para este tipo no es necesaria la privación de libertad ni tampoco es exigencia del tipo que tal violación de garantías sea para detener —lo cual es evidente, pues se abarca garantías posteriores a la privación de libertad—. Luego tampoco desde este punto de vista se puede construir un tipo legal con elemento subjetivo de intención trascendente, que excluyera la culpa. La relación entre el tipo legal del artículo 184 y la privación de libertad es sólo teleológica objetiva, por el hecho que base de tal tipo legal es un bien jurídico institucional, que constituye un antemuro de protección de otros bienes jurídicos concretos. En definitiva, desde un punto de vista conceptual, según la terminología acertada de Torio,** no hay dificultad alguna para concebir un delito culposo de práctica ilegal de la detención. Pero diferente resulta la conclusión si se examina el problema desde un punto de vista estructural. El delito de práctica ilegal de la detención requiere justamente para su existencia un elemento de valoración global del hecho constituido por la ilegalidad, que, en definitiva, significa valo rativamente la existencia de un abuso o arbitrariedad injustificada por parte de la intervención del Estado. Es esta idea normativa del abuso, de la arbitrariedad, la que no resulta compatible con la culpa, que justamente desde un punto de vista normativo o bien valorativo sólo implica la falta de cuidado exigido.
83. Hegler, August: «Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriff», en Frank Festgabe, págs, 308 y s. 84. Torio, Ángel: «Sobre los límites de la ejecución por imprudencia», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXV, fase. I, págs. 54 a 62 especialmente. 434
8. Antijuricidad
y causas de
justificación
Para que haya antijuricidad no basta con el desvalor de acto que supone la realización del tipo legal, sino además que se dé un desvalor de resultado. Esto es, que la conducta llevada a cabo sea lesiva, que afecte el bien jurídico sistema de garantía en torno a la libertad, y ello puede quedar excluido tanto porque la conducta misma carezca de esa capacidad lesiva cuanto porque la lesión producida no sea imputable a la conducta llevada a cabo. Estos problemas no presentan mayores diferencias que en cualquier otra clase de delitos y, por tanto, no ahondaremos en ellos, pues sería repetir consideraciones dogmáticas de la Parte General del Derecho Penal. En relación a las causas de justificación habría que llegar a la conclusión que ellas se encuentran especialmente restringidas, ya que como la ilegalidad es inherente a la conducta misma y constituye un elemento de valoración global del hecho, esto quiere decir que muchas de las llamadas causas de justificación por la doctrina aquí juegan el papel de causas de atipicidad, eliminan la ilegalidad de la conducta —por ello aparece como acertada la valoración general neutra del C.P. de «eximentes» respecto de estas causas en general. Es así como será causa de atipicidad y no de justificación, conforme a lo dicho, la eximente del número 11 del artículo 8, esto es, el cumplimiento de un deber, y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; en tal sentido resulta totalmente contradictoria la sentencia del T.S. de 14 de junio de 1973, que aun cuando dice que la «ilegalidad» es un elemento normativo del tipo, después a continuación señala que la eximente número 11 del artículo 8 es causa de justificación. Lo propio sucede con la otra eximente más frecuente en este tipo delictivo que es la obediencia debida (art. 8, núm. 12), por lo menos teóricamente, ya que a pesar que el 99 por 100 de los casos de la jurisprudencia sobre práctica ilegal de la detención se refieren a órdenes ilegales de los alcaldes dadas a los guardias municipales, el problema de esta eximente no aparece discutido. En cuanto al consentimiento, que tiene una especial cabida en el tipo legal del artículo 480, ya que está en relación 435
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con la situación del sujeto pasivo y, por tanto, su presencia anula la posibilidad de una víctima, con lo cual aparece como causa de atipicidad y no de justificación,*' no sucede lo mismo en el tipo legal del artículo 184. En efecto, como la situación no está referida aquí a la privación de libertad del sujeto pasivo, sino al equilibrio que ha de existir entre el control —la intervención del Estado— y su libertad, de ahí las garantías, ciertamente el consentimiento no puede plantearse como causa de atipicidad. Luego, ha de analizarse como causa de justificación, pero como señalan Rodríguez Devesa y Córdoba Roda con razón,** estaríamos ante un bien no disponible, ya que no sólo está en relación al individuo, sino a toda la sociedad civil y a las bases mismas de un Estado de Derecho. Luego determinados casos en que la «ilegalidad» puede producirse a petición del propio afectado (por ejemplo, para evitar un juez demasiado duro con ese tipo de delitos, etc.) sólo podrían considerarse en la culpabilidad como inexigibilidad de otra conducta y dentro del C.P., dado su carácter cerrado en materia de eximentes, buscar una atenuación —muchas veces también difícil— a través de la atenuante analógica —que sólo podría estar en base a la 7." del art. 9. 9.
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«Iter
criminis», autoría y participación,
culpabilidad
En relación al iter criminis hay que señalar que como es un delito instantáneo, de mera actividad, y más aún que es un análogo con los delitos de emprendimiento, cualquiera de los actos (u omisiones) de todo el proceso que abarca la práctica ilegal —antes, al momento y después de la detención— consuma el delito. Pero como se trata de un simple análogo con los delitos de emprendimiento, lo importante es destacar respecto de cualquiera de los actos (u omisiones) que componen ese proceso que tienen un carácter de instantaneidad, es decir, no admitirían la tentativa, con lo cual resulta importante determinar en cada caso cuál es el momento en que el acto es lesivo al bien jurídico y, por ello, sólo en ese 85. Cfr. Welzel, Hans, ob. cu., págs. 137 y s. 86. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 753; Córdoba Roda, J., ob. cit., Anuario..., pág. 390. 436
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momento adquiere el carácter de prohibido. Así, en el caso de la orden escrita de detención ilegal de un alcalde, el acto sólo adquiere su relevancia en el momento en que la entrega al guardia urbano para hacerla cumplir, antes es todavía un acto inocuo (una mera expresión de pensamiento, que en cualquier momento la puede suprimir). Desde el punto de vista de la autoría y la participación hay que tener presente que se da la problemática general de los delitos especiales propios. Pero además es necesario aclarar al respecto que como el lapso de detención es sólo un problema de punibilidad —como examinaremos posteriormente—, no está referido al bien jurídico y, por tanto, no forma parte del injusto; quiere decir que cualquier acto de «ilegalidad» durante una detención practicada ya ilegalmente, no es un acto de participación, sino que constituirá un delito autónomo de práctica ilegal de la detención. En cuanto a la culpabilidad, como ya lo vimos anteriormente, tendrá especial relevancia la posibilidad de conocimiento del injusto, en cuanto dentro del contenido del dolo han de quedar comprendidos los requisitos materiales del elemento de valoración global del hecho, que es la ilegalidad, y sólo quedará la valoración misma como aspecto de la posibilidad de conciencia del injusto; con la importante diferencia que mientras para el dolo se requiere conocimiento actual, para los efectos de la culpabilidad basta con la posibilidad —que le hubiese sido posible actualizarlo—. El error de prohibición juega, por tanto, en ámbitos y niveles completamente diferentes al del error de tipo, y como ya indicamos anteriormente tendrá especial cabida en este caso el llamado error de subsunción como subespecie del error de prohibición o sobre la antijuricidad. Junto al error de prohibición como causa de exclusión de la culpabilidad también podrá tener importancia la obediencia debida, no ya como causa de atipicidad —esto es, como orden formalmente ajustada a Derecho, recordemos el caso en que el alcalde falseando los hechos da una orden formalmente válida al guardia municipal-^. Esto es, si la orden es injusta globalmente —o bien si el guardia municipal tiene fundadas sospechas de que el alcalde ha falseado los hechos—, como ya resaltara Quintano Ripollés, el comporta437
miento sería delictivo," pero tal razonamiento de lógica impecable tropieza, desde un punto de vista sistemático, como señala Quintero Olivares, con «la obligación de cumplir mandatos ilícitos si no lo son abiertamente», como surge del delito de desobediencia.*' Con lo cual entonces la obediencia debida puede surgir como causa de inculpabilidad, aunque desde el punto de vista de su naturaleza, en verdad se trata siempre o de una situación de estado de necesidad exculpante o bien de un caso de error de prohibición.*'
10. La
punibilidad
Ya dijimos anteriormente que la privación de libertad no era elemento del injusto, ya que el delito podía consumarse antes de ella o bien cuando ella ya se había producido, y aunque tal privación de libertad fuese lícita en sí. Sin embargo, el artículo 184 hace depender la pena de la existencia de un plazo de detención. Luego no puede ser un problema referido al merecimiento de pena, que dice referencia con el injusto y la culpabilidad, sino solamente a la necesidad de la pena'" y, por tanto, parte de la punibilidad en cuanto condición objetiva de punibilidad. Tampoco podría sustentarse que se trata de un delito calificado por el resultado —según el plazo de detención— ni determinado por él," ya que para ello sería necesaria, por lo menos, la existencia de una determinada relación de causalidad —y mejor aún de imputación—, que evidentemente no puede darse, ya que como se ha seña87. Quintano Ripollés, A.: ob. cit., Comentarios t. I., págs. 147, 149. 88. Quintero Olivares, G.: «El delito de desobediencia y la desobediencia justificada», en Revista Jurídica de Cataluña, 1981, págs. 650-51. 89. Cfr. Quintano Ripollés, A., ob. cit. Comentarios..., t. I, p. 149; Quintero Olivares, ob. cit., pág. 655. 90. Cfr. Stratenwerth, Günter: «Objektive Strafbarkeitsbedingungen im Entwurf eines Strafgesetzbuchs 1959», en ZStW, 1959, págs. 565578; Schmidháuser, E.: «Objektive Strafbarkeitsbedingungen», en ZStW, 1959, pp. 545-564. 91. Antón Oneca había advertido que hay casos en que el legislador español no cualifica por el resultado, sino simplemente imputa resultados (como en el delito de lesiones), lo que le sirve para determinar la pena (Antón Oneca, J., y Rodríguez Muñoz, J. A., Derecho Penal, t. I, P.G., Madrid, 1949, pág. 230. 438
lado la detención es ajena completamente al injusto en este delito. En definitiva, el plazo de detención es una condición objetiva de punibilidad que tiene como función excluir la pena si no se da o graduarla según sea su extensión. Es aquí, pues, donde reside el auténtico privilegio de este delito, no en relación al artículo 480, pues sin fundamento alguno explicable o por lo menos frente al nuevo orden constitucional, hace depender la pena al funcionario del plazo de privación de libertad. Con ello, por una parte, se resta importancia a las garantías y a su violación, y, por otra parte, ciertamente se inclina el equilibrio entre control y libertad del individuo en favor del Estado, todo lo cual ciertamente contradice lo establecido al respecto en la Constitución. Por cierto, el lapso de tiempo se contará de momento a momento y desde que se lleva a cabo la práctica ilegal, de modo que si ella ocurre respecto de una detención ya en curso, el período anterior no se computará para los efectos del artículo 184, como ha señalado Córdoba correctamente.'^
11.
El concurso de delitos
Nos concretaremos al caso más importante, que es la posibilidad de concurso con el tipo legal del artículo 480. Si se parte de la base aquí afirmada que se trata de figuras delictivas totalmente diferentes, con bienes jurídicos claramente deslindados, aunque estén en relación teleológica, quiere decir que las posibilidades de concurso no aparecen impedidas. El único obstáculo sería el hecho que el tipo legal del artículo 480 habla de «El particular...». Ahora bien, habría entonces que entrar a averiguar si una tal expresión podría excluir al funcionario. Una determinación más precisa del sujeto activo tiene sentido sólo en aquellos casos en que dentro de la técnica legislativa se quieren señalar los deberes jurídicos especiales que pesan sobre él y que influyen ya sea para calificar el injusto o para constituirlo; evidentemente tal no es el caso en el tipo legal del artículo 480 y se 92. Córdoba Roda, ob. cit.. Comentarios...,
p. 306.
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trata, por tanto, de un falso delito especial" en virtud de un defecto de técnica legislativa, ya que en verdad debería decir sólo «el que». Sólo quedaría entonces la posibilidad que con ello se quiso claramente establecer un privilegio en favor del funcionario, lo que es evidentemente un absurdo, como señala Córdoba Roda,'" y hoy ello sería abiertamente inconstitucional, por total contradicción con el principio de igualdad o no discriminación del artículo 14. Luego, en principio, el funcionario público que practica ilegalmente una detención puede además incurrir en el tipo legal del artículo 480 si éste se da en el caso concreto. Sin embargo, habrá casos en que ello no suceda, justamente por las diferencias estructurales entre uno y otro tipo legal. Así, en razón del sujeto pasivo, mientras que para el tipo legal del artículo 184 basta con ser persona para el del 480 es además necesario la relación psico-situacional por parte del sujeto, ya que se trata de la libertad ambulatoria; igualmente en el tipo legal del artículo 480 la presencia de sujeto pasivo depende esencialmente de su consentimiento, problema que no juega rol alguno de su consentimiento, problema que no juega rol alhabrá concurso si la práctica ilegal está referida a una privación de libertad en curso que es legal —ni siquiera concurso ideal, ya que el plazo de detención que se cuenta en el artículo 184 es sólo para los efectos de la punibilidad.
12. El proyecto de Código Penal de 1980
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No hay duda que la intención del Proyecto es en general adecuar la legislación penal al nuevo orden constitucional, y ello también aparece de manifiesto en esta materia, es así como el epígrafe del capítulo en que está el artículo 606 reza: De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona garantizados .por la Constitución. Sin embargo, a pesar de ello al examinarse el texto se observa que 93. Cfr. al respecto Tiedemann, quien ha analizado muy acertadamente esta problemática en relación a los delitos económicos («Kartellsrechtsverstose und Strafrecht», Cari Heymanns Verlag, Koln, Berlín, München, 1976, págs. 185 y ss. 94. Córdoba Roda, J., ob. cit., Anuario... págs. 389-390. 440
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no ha habido consecuencia con el epígrafe y que el problema no se hace radicar en las garantías establecidas por la Constitución. El artículo 606 expresa: «El funcionario público que practicare cualquier detención fuera de los casos o más allá de los plazos determinados por las leyes incurrirá, además de en las penas previstas en el Capítulo I del Título II de este Libro, en la de inhabilitación absoluta o suspensión, que se impondrán atendiendo a la gravedad o duración de la detención.» Conforme al texto quiere decir que el aspecto central radica en practicar una detención fuera de los casos o más allá de los plazos, el acento está en la detención misma, en la privación de la libertad ambulatoria y de ahí que aplique las penas de las «detenciones ilegales, raptos y secuestros». Con lo cual aparece que el bien jurídico sería el mismo en el artículo 606 y en los 178 y siguientes, esto es, la libertad ambulatoria. El tipo legal vendría a ser sólo un tipo agravado, especial impropio, con penas propias para el sujeto especial que es el funcionario público. Con ello se abandona toda la dirección garantista iniciada por Quintano Ripollés, seguida por Vives Antón y Córdoba Roda y que, además, ha sido el eje del presente trabajo. Pero no sólo eso, sino que se echa por la borda todo el nuevo espíritu de la Constitución, dejándose sin protección penal todo un conjunto de garantías básicas para el ejercicio de la libertad frente al Estado. En realidad con esta reforma no tiene sentido un sistema binario y se podría ir a un sistema único en que la calidad de funcionario público significase una agravante especial respecto de los tipos legales de los artículos 178 y siguientes, con lo cual aparece clara la contradicción con el epígrafe del capítulo que contiene al artículo 606, pues ya no se trataría de las garantías al ejercicio de la libertad, sino única y exclusivamente de la libertad ambulatoria como elemento fundamental de la convivencia dentro de la sociedad civil, como el derecho de uno frente a otro; pero no del problema básico de un Estado de Derecho democrático que es la relación que ha de existir entre control o intervención del Estado y libertad, que desde la Carta Magna en adelante se ha expresado en los derechos fundamentales —en sus garantías— y que es lo que a la Constitución del 78 caracteriza especialmente. El Proyecto da, pues, la espalda a la Constitución y 441
entra claramente en contradicción con los principios fundamentales del Estado social y democrático de derecho surgidos con la Constitución del 78. En definitiva, el Proyecto se desliza por la tendencia de la legislación alemana, con lo cual podría ser previsible un segundo paso posterior, que sería la supresión del artículo 606 del Proyecto, eliminando en el artículo 178 la referencia a «El particular» —sustituida por «el que»—, con lo cual entonces, al igual que en Alemania, se estaría ante un sistema único absoluto, en que el carácter de funcionario público influiría sólo a la hora de determinación de la pena. Con eso ya se abandona definitivamente el carácter garantista de la Constitución y se pone al Estado, en contra de ella, por encima del individuo. También hay que hacer notar que si bien el plazo de detención no es ya una condición objetiva de punibilidad, lo cual es un progreso, aunque sólo aparente, pues no podría ser de otra manera, ya que para que exista injusto es necesario por lo menos de un momento de privación de libertad. De modo que es lógico que el plazo de detención no aparezca como condición objetiva de punibilidad, pues para que se dé un ataque al bien jurídico es indispensable la privación de libertad. Sin embargo, inexplicablemente se alude al tiempo de detención para los efectos de la determinación de la pena, con lo cual se repite innecesariamente la regla 7." del artículo 61 del C. P. vigente y la 1." del artículo 78 del Proyecto, esto es, que el quantum de la pena se graduará según la mayor o menor gravedad del hecho. En definitiva, pues, el Proyecto no significa un progreso en esta materia y más aún contradice abiertamente el sentido de la Constitución, es por eso que se propone como fórmula alternativa para este delito la siguiente: Artículo ...: «El funcionario público que practicare ilegalmente cualquier detención incurrirá en las penas de inhabilitación absoluta o suspensión, sin perjuicio de las que le correspondan por el concurso con otros delitos, en especial del capítulo referido a la libertad y seguridad de las personas.»
EL DELITO DE DESAPARECIMIENTO FORZADO DE PERSONAS COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD Y LAS MEDIDAS INTERNACIONALES PREVENTIVAS * 1. LM desaparición
desde un punto de vista jurídico
general
En los diferentes considerandos del preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos se hace alusión a la «dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana», a la «fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana» y en el art. 3 se señala expresamente: «Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona». Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el art. 6, núm. 1, afirma: «El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente»; y en el art. 9, núm. 1, agrega: «Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta». Estos principios se han ido plasmando ya desde los inicios del estado de derecho, en el siglo xix, en las legislaciones de los diferentes países, y en especial han recibido protección * Ponencia presentada al Coloquio sobre «La política de desaparición forzada de personas» celebrado en París, bajo la presidencia del Premio Nobel de la Paz, en el Senado de Francia en los días 29 y 30 de enero y 1.° de febrero de 1981.
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en los códigos penales y de procedimiento penal. Es importante, pues, destacar que la persona humana ha logrado una amplia protección en la legislación penal de la mayoría de los países. Más aún, los autores en materia penal, desde Franz von Liszt, en el siglo pasado, han propiciado que la persona humana constituya el eje fundamental de los bienes jurídicos que el Estado debe defender. Este desarrollo, iniciado en el siglo xix, ha tenido diferentes repercusiones en el presente siglo. Por una parte los códigos penales modernos y los nuevos proyectos empiezan el catálogo de delitos justamente con aquellos referidos a la persona humana, a diferencia de los códigos anteriores que se iniciaban con aquellos que atacaban la seguridad exterior o interior del Estado, poniendo entonces a éste como el bien básico protegido penalmente. Y al concretar los ataques contra la persona humana, en primer lugar están los delitos contra la vida y la salud individual y a continuación aquellos contra la libertad y la seguridad, es decir, estos dos grupos de delitos constituyen el núcleo fundamental de las ofensas contra la persona humana, que son objeto de punición. Por otra parte, en el presente siglo se ha extendido y precisado la protección a la persona humana, es decir, no sólo a la vida, la salud y la libertad, sino también, y en forma muy especial, a su capacidad de determinación, a su intimidad y, en definitiva, a su dignidad de ser humano. Es por eso por lo que se ha prohibido la tortura y, además, la utilización de mecanismos electrónicos o de la informática que atenten contra la personalidad. Por último, consecuentemente con estos principios, se ha producido una amplia morigeración de la actividad represiva del Estado. Es así como en gran cantidad de países se ha abolido la pena de muerte de los códigos penales,' y ya desde mucho antes, la tortura y todas aquellas penas infamantes o que signifiquen una degradación del individuo. En tal sentido también se combate con fuerza en la actualidad, y ha caído en crisis la propia pena de privación de libertad, por sus efectos negativos sobre la persona humana en cuanto a su digni1. Cfr. La pena de muerte, publicación de Amnesty International, año 1979.
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dad y su calidad intrínseca de ser social. Aún más, desde un punto de vista jurídico-penal, no sólo se pone límites al Estado, sino también a los ciudadanos. Es así como, conforme a la Convención Europea de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales (artículo 2, II, a.), la legítima defensa solo justifica la muerte de otra persona cuando se realiza en protección de la vida, la salud o la libertad, pero no respecto de otros bienes inferiores, como por ejemplo, la propiedad. Es dentro de esta evolución —que se ha ido produciendo en los ordenamientos legales de cada país desde principios del siglo pasado, y que en el presente siglo ha sido reforzada desde un punto de vista jurídico internacional—, que debemos considerar el significado del desaparecimiento forzado de personas. 2.
Posibilidad penalmente
de configurar
un bien juridico
protegido
Hay que destacar antes que nada que el castigo del desaparecimiento de una persona privada de libertad no es una novedad dentro de la tradición legislativa interna de los países. Así, en la tradición española, ya desde el Código de 1822 (art. 667): «Si la persona robada en cualquiera de los casos de los artículos 664 y 665 no hubiese parecido al tiempo de terminarse el juicio, no diere razón de ella el robador, sufrirá éste la pena de trabajos perpetuos; pero si pareciere después el robado, y resultare que el no haber parecido antes no fue por culpa del reo, saldrá éste de los trabajos perpetuos, y no sufrirá más que la pena que le corresponda con arreglo a los tres artículos precedentes», pasando por el Código de 1848/ 1850 (art. 413)^ y el de 1870 (art. 503),^ hasta el Código actual (art. 483)." 2. El art. 413 expresa: «El que detuviere ilegalmente a cualquiera persona, o sustrajere un niño menor de siete años, y no diere razón de su paradero, o no acreditare haberlo dejado en libertad, será castigado con la pena de cadena perpetua». 3. El art. 503 expresa: «El que detuviere ilegalmente a cualquier persona, o sustrajere un menor de siete años, y no diere razón de su paradero o no acreditare haberlo dejado en libertad, será castigado...». 4. El art. 483 señala: «El reo de detención ilegal que no diere ra445
Esta tradición hispánica tiene varios aspectos que es necesario resaltar. En primer lugar, siempre se ha impuesto una pena grave, comprendida dentro de las establecidas para el asesinato. Por otra parte, tal figura delictiva ha estado referida sólo al caso de desaparecimiento de personas por actuación de un particular y no cuando es el efecto de la acción de la autoridad. Evidentemente, el legislador del siglo xix no vislumbró la situación existente actualmente en el mundo. Pero además este delito ha sido controvertido desde diferentes puntos de vista, uno de los cuales consideraremos de inmediato y los otros más adelante. Defensor de este precepto prohibitivo fue Francisco Pacheco, comentador del Código de 1848/1850: «Grave es en verdad esta pena, como que es una de las del homicidio, cuando concurren en él ciertas condiciones que lo agravan (art. 324); pero téngase presente que es una justa pcesunción de tal homicidio la que aquí hay; y que declarándola formalmente la ley, erigiéndola en verdadero delito, no podía ser más suave con los que incurriesen en semejante caso».^ En cambio, Alejandro Groizard y Gómez de la Serna, comentador del Código de 1870, si bien destaca la gravedad del hecho: «La desaparición de una persona que ilegalmente ha sido por otra detenida, es, ciertamente, un gran motivo de alarma social. Constituye un aumento real en el daño mediato del delito de detención ilegal y una presunción fundada también, de aumento en su daño inmediato», agrega que este hecho no debe ser castigado «...nunca con una sanción correspondiente a un delito de un orden distinto y superior», para concluir: «Si la razón del castigo no se busca en la detención ilegal, sino en la presunción de la muerte violenta del detenido, lo primero a que el método obliga es a borrar el presente artículo del título en que está inscrito y llevarlo al capítulo II del título VIII, donde se trata del asesinato».'* Ciertamente Groizard tiene razón en cuanto a la indefinición existente respecto a qué es lo que se protege en primer término al prohibir estos hechos. Y ciertamente no es la libertad, sino la vida en cuanto bien superior. Naturalmente se zón del paradero de la persona detenida, o no acreditare haberla dejado en libertad, será castigado con la pena de reclusión mayor». 5. Pág. 259, 5." edic, Madrid, 1881. 6. Pág. 731, t. V, 2.' edic, Madrid, 1913. 446
trata de un hecho complejo, en que junto con/la vida entran en consideración otros intereses, lo que también aparece muy claramente recalcado por el propio Groizard. Primero que todo la libertad, pero también un respeto general a la persona humana, a su dignidad y trascendencia en el mundo social, lo que también aparece reconocido en el art. 6 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y en el 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica». Y ello se expresa en su posibilidad de una multiplicidad de actos en la vida jurídico-social, que aparecen negados con el desaparecimiento, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte (con la contrapartida de todos los actos relativos a ella, tanto civiles como religiosos); en definitiva, el derecho reconocido a mantener su identidad de persona humana tanto en la vida como en la muerte, cuestión fundamental en la historia del hombre y de la humanidad y que es lo que ha determinado su acervo y evolución histórica, cultural y ética. Es esto lo que hace aumentar enormemente «el daño» de este hecho, constituyendo un ataque más profundo que el simple homicidio, pues no sólo afecta la vida, sino al hombre en todas sus dimensiones y, por ello, con razón se ha castigado en España con las penas del asesinato. Pero las consideraciones que hasta ahora hemos hecho se mueven sólo en el plano de los actos cometidos por un particular. Y si bien todo desaparecimiento forzado de personas, desde un punto de vista desvalorativo adquiere siempre una gran gravedad social, no hay duda que en lo que se refiere a la praxis judicial el desaparecimiento forzado de personas cometido por un particular es sumamente raro. Lo relevante en la actualidad no es tal hecho, sino aquel en que el desaparecimiento se produce en virtud de la intervención de la autoridad estatal, como lo revelan los casos, por ejemplo, de Chile, Argentina, Uruguay, Etiopía, Afganistán, etc., y, ya antes en Latinoamérica, Guatemala y Nicaragua.' Esta nueva configuración de los desaparecimientos forzados de personas plantea también la valoración de una serie de nuevas circunstancias 7. Cfr. intervención Kamminga, Comisión de Derechos Humanos, E/1980/13/Add. 1 (E/CN. 4/1408/Add. 1) pág. 126.
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Los hechos mencionados, desde el punto de vista de quién sufre la acción lesiva, no están referidos a una persona aislada, como en el caso de los desaparecimientos forzados de personas cometidos por un paritcular, sino siempre a un grupo de personas, y, en virtud de sus creencias u opiniones. Con ello se transgrede claramente lo dispuesto en los arts. 2 y 7 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y en los arts. 18, 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por lo tanto, se atacan derechos consustanciales al nacimiento del estado de derecho y a la consideración del hombre como persona, los que aparecen recogidos en todas las Constituciones democráticas, y que en parte reconocen formalmente aquellos Estados en los cuales se practican estos hechos, así en la nueva Constitución chilena el art. 19, núms. 2, 6 y 12. A diferencia de los hechos cometidos por un particular, esta nueva forma del desaparecimiento de personas implica siempre una política de Estado de carácter discriminatorio respecto de un grupo en razón de sus opiniones políticas, y en el que un grupo desde una posición exclusivamente de fuerzo, o poder (en definitiva de pura violencia) niega a otro sus derechos más elementales de persona humana. Se está ante un hecho que presenta características cuantitativas y cualitativas semejantes a las del genocidio, la esclavitud y los crímenes contra la humanidad. Por otra parte, si consideramos no ya quién sufre la acción, sino quién la ejerce, también estos hechos adquieren una especial significación. Estos actos son llevados a cabo directamente por la autoridad, y a veces por organismos u organizaciones para-pro gubernamentales, pero siempre vinculados al Estado y con la ayuda abierta o encubierta de éste; baste recordar la historia de las tres «A» en Argentina, o de las «manos blancas» o «escuadrones de la muerte» en diferentes países latinoamericanos. Con lo cual, entonces, a diferencia de los desaparecimientos forzados de personas cometidos por particular, aparece en primer plano un nuevo aspecto jurídicopenal, más complejo aún y de carácter institucionalizado. La base esencial de este bien complejo es el consenso existente internacionalmente de que el Estado (y sus autoridades) tienen como función esencial —lo que constituye a su vez en gran medida su reconocimiento como tal— el asegurar los derechos de sus ciudadanos. Por esta razón todos los códigos penales
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contemplan, ya sea dentro de los delitos contra la seguridad interior o contra los derechos reconocidos por la Constitución y otros semejantes, sanciones en contra de las medidas arbitrarias o ilegales o desprotectoras de la autoridad. Evidentemente que dentro de ese tipo de actos el desaparecimiento forzado de personas, realizado o provocado por la autoridad, constituiría el hecho más significativo, pues con él de una plumada se borran todas las llamadas garantías del ciudadano, ratificadas además internacionalmente en la Carta Internacioanl de Derechos Humanos (arts. 8 a 11) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9. a 10, 14, 15, 16). Surge aquí un nuevo bien jurídico institucionalizado, que es el de la seguridad ciudadana,^ conforme al cual el Estado como tal aparece comprometido a velar por el equilibrio y respeto de los derechos de sus ciudadanos, en toda su amplitud y extensión, en relación con los organismos propios del Estado, y en especial con aquellos que ejercen una actividad eminentemente coercitiva. Este bien jurídico institucionalizado tiene claramente un carácter complejo, pues fuera de comprender el compromiso (o deber) del Estado y las garantías fundamentales de los ciudadanos, abarca también los bienes jurídicos concretos afectados, que son los mismos considerados en el desaparecimiento forzado de personas cometido por un particular. El aspecto institucionalizado ha sido destacado claramente por Kamminga, de Amnesty International: «...las desapariciones involuntarias o forzosas comprenden dos elementos esenciales. Primero, la detención o el secuestro realizado por agentes del gobierno, con apoyo directo o indirecto del gobierno. Segundo, el gobierno se niega a reconocer toda detención o arresto y niega la necesidad de realizar una investigación. Tales desapariciones se diferencian de las violaciones convencionales de derechos humanos en que el gobierno se niega a reconocer que el interesado está bajo su custodia, por lo que resultan inútiles todos los recursos legales destinados a la protección de los individuos.' 8. Cfr. Juan Bustos, «Estado y seguridad ciudadana», en Temas de Derecho Penal, núm. 14, Medellín, Colombia. 9. Intervención Kamminga, Comisión de Derechos Humanos, ob. cit.
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En definitiva, tanto si miramos la situación constituida por el desaparecimiento forzado de personas en sus aspectos internos como internacionales, aparecen comprometidos intereses o, mejor aún, relaciones sociales de significación fundamental para una sociedad en particular y para la comunidad internacional.
3.
Configuración técnico-jurídica de estos hechos en el derecho interno e internacional
A) En el derecho interno. Estos hechos se deben configurar en el derecho interno tanto entre los delitos contra la vida como entre los que atentan contra la seguridad del Estado o contra los derechos garantizados por la Constitución, o, mejor aiin, contra la seguridad ciudadana. Los cometidos por un particular habría que clasificarlos dentro de los atentados contra la vida; y los realizados por la autoridad, en virtud de la especialidad del sujeto activo y la trascendencia significante de ello, dentro de los segundos. Hay, sin embargo, un aspecto importante de técnica jurídica que se debe considerar y que ya fue planteado por Groizard en España y admitido por la doctrina predominante en la actualidad,'" que ha llevado justamente a la supresión de este delito en el nuevo Proyecto de Código Penal español. Decía Groizard: «Nuestra censura alcanza, sin embargo, a algo más que a la parte artística del Código en esta materia. Desaprobamos no sólo el sitio en que la declaración se hace, sino la esencia y substancia del precepto. Castigar con la pena peculiar del asesinato una presunción, más o menos fundada, de que ese delito se ha realizado, es uno de los mayores errores que en materia penal pueden cometer legisladores y jurisconsultos. El homicidio y el asesinato son, por su naturaleza, delitos reales, y solo haciendo de ellos delitos formales podría compadecerse lo que ahora se dice con lo que sobre ellos se ha legislado en artículos anteriores. Sin un cuerpo material del delito, no hay nadie, cuyas ideas alcancen alguna influencia 10. Cfr. Francisco Muñoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 2." edic, pág. 117; Eugenio Cuello Calón, Derecho penal, 11." edic, Edit. Bosch, pág. 651; Rodríguez Devesa, 8.° edic, pág. 130. 450
en el movimiento científico y legislativo de nuestra época, que se haya atrevido a sostener que puede recaer una sentencia de asesinato ni de homicidio»." Groizard en verdad confunde un problema probatorio o procesal con el de la naturaleza del delito, lo que no ha sido tampoco debidamente tomado en cuenta por los autores posteriores que se apoyan en él. En primer lugar, nadie dice que el desaparecimiento forzado de personas es un homicidio o un asesinato; lo que se plantea es la asimilación de penas con el asesinato en razón de los intereses dignos de protección que con él se afectan. Ahora bien, es cierto que hemos afirmado que constituye un atentado contra la vida. Pero aquí no se trabaja con una presunción de carácter absoluta, lo que sería contrario al carácter realista del derecho penal y a las necesarias garantías de determinabilidad que deben tener los hechos que se castigan. Aquí se trata de un juicio de probabilidad, esto es, de una valoración que surge de determinados hechos constatados y que además son delito (detención arbitraria o ilegal de una persona), lo cual reafirma aún más el juicio de probabilidad, que aumenta más aún cuando el sujeto activo es la autoridad, en razón de las garantías de protección que ésta debe ofrecer al ciudadano. Por lo demás este tipo de juicios de probabilidad los realiza el derecho penal de modo normal, y es lo que ha dado origen a todos los llamados delitos de puesta en peligro o de peligro, en los cuales, a partir de determinados hechos producidos, se emite un juicio de probabilidad concreto respecto de la vida, la salud, la libertad, etc. (por ejemplo, los delitos de peligro en la circulación). Un ejemplo todavía más extremo de estos delitos de peligro lo constituye el llamado homicidio o lesiones en riña. En definitiva, el delito de desaparecimiento forzado de personas, desde un puto de vista técnico, es un delito de peligro, en que justamente frente al hecho material de la detención y desaparecimiento es posible formular un juicio de probabilidad de puesta en peligro de considerable intensidad y amplitud, por abarcar a la persona humana eñ todas sus dimensiones, en el caso del cometido por un particular, y además por el compromiso del Estado, en el caso del cometido por la autoridad. No hay, pues, en realidad, reparos técnico-dogmá11. Ob. cit., págs. 731 y 732. 451
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ticos para la configuración como delito del desaparecimiento forzado de personas, ni tampoco para que, en razón de la importancia de los bienes que afecta, se le castigue con una pena tan grave como la del asesinato, como con razón ya señalaba Pacheco. B) En el derecho internacional. Cuando el desaparecimiento forzado de personas es cometido por la autoridad (y organizaciones para-pro-estatales), cuyo objetivo es la eliminación, desde una posición de fuerza y violencia estatal, de un determinado grupo en razón de sus ideas u opiniones políticas, mediante actos que atentan contra su personalidad, estamos en presencia de un crimen del todo semejante a los crímenes contra la humanidad en general" y del genocidio en particular." Es por ello por lo que la Asamblea General de las Naciones Unidas debería reconocerlo como una forma más de tal tipo de crímenes. Y junto a ello aplicarle las disposiciones conexas a tal categoría, es decir, su imprescriptibilidad y la no consideración como delito político para los efectos de la extradición." Dentro de este orden de ideas quedaría, sin embargo, por precisar un aspecto: de quiénes son responsables por estos crímenes. A este respecto es necesario distinguir entre la responsabilidad por el acto mismo realizado y la responsabilidad internacional por la comisión de estos hechos. En cuanto a lo primero será responsable la autoridad que directamente los ejecutó, y, en los casos de organización para-pro gubernamental, la persona particular que los realiza además de la autoridad que los apoya. Pero además, otro problema importante, es el
de carácter internacional, ya que no hay duda de que es el Estado, como tal, quien aparece comprometido por tales hechos, los que se deben a la acción política, discriminatoria y atentatoria de los derechos humanos; luego es el Estado el responsable ante la comunidad internacional por la comisión de estos hechos. Esto significa que además de las sanciones y medidas que la comunidad internacional puede y debe tomar en contra de determinado país, hay también una serie de repercusiones en el orden de la actividad jurídica de ese Estado. Si es el Estado el responsable ante la comunidad internacional, no podrá alegar en su favor la no retroactividad de la ley penal, ya que ésta es una garantía propia del ciudadano frente al Estado y no una forma de ampliar la arbitrariedad de éste, y si el Estado no puede invocar esta garantía tampoco lo pueden hacer quienes actúan en su nombre, ya sean autoridades o particulares. Por otra parte, tampoco debería operar la amnistía o el indulto, ya que se trataría de actos del Estado en su propio beneficio, es decir, una nueva arbitrariedad. Por último, cabría establecer las relaciones existentes entre este crimen contra la humanidad y las posibles configuraciones ya vistas en la legislación interna de cada país. Reconocido este crimen contra la humanidad como tal por cada país se absorben los posibles delitos por desaparecimiento forzado de personas cometidos por la autoridad que se hayan configurado en el derecho interno —salvo que no tenga como base una política discriminatoria, caso en el cual sería un delito independiente—; en cambio el delito del particular, esto es, que no sea realidad para-pro gubernamental, permanecerá siempre como un delito independiente. 4.
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12. Cfr. la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, artículo 6, letra c. 13. Cfr. la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio. 14. Cfr. la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; sobre la extradición véase el art. VII de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Además habría que hacer aplicables los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra. 452
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Consideraciones punto de vista
anexas y medidas concretas desde un internacional
El crimen contra la humanidad de desaparecimiento forzado de personas, plantea dos órdenes de consideraciones diferentes. Una se refiere a la impotencia en qué se encuentran tanto el particular como la comunidad internacional frente a estos hechos: «Tales desapariciones se diferencian de las violaciones convencionales de derechos humanos en que el go453
bierno se niega a reconocer que el interesado está bajo su custodia, por lo que resultan inútiles todos los recursos legales destinados a la protección de los individuos»." Esta situación ciertamente se puede intentar paliar mediante la creación de una comisión para estos efectos, como ya se ha hecho," pero pensamos que no es suficiente. Así como ei'. el derecho interno ha surgido la institución del defensor del pueblo (onibudsman), justamente para detener eficazmente la arbitrariedad del Estado, del mismo modo en el ámbito internacional, dada la gravedad de este tipo de situaciones, es necesario propugnar la creación del Defensor de los pueblos, aun cuando se tenga que plantear como organismo colegiado. De este modo se tendrá una institución con la suficiente autoridad y representatividad, que pueda actuar rápidamente y con eficacia en estos casos, en los cuales la prontitud y el peso internacional de la intervención son fundamentales. La segunda consideración se refiere al hecho de que el desaparecimiento forzado de personas constituye una política de los Estados dictatoriales. Es decir, resulta fundamental para evitar la repetición de estos hechos que la comunidad internacional impulse la existencia de regímenes democráticos. En tal contexto aparece muy claro además que no es una garantía de democracia en modo alguno la sola existencia de tribunales de justicia, pues la realidad ha demostrado que son ineptos en estos casos para garantizar los derechos humanos más elementales,"y que por el contrario siempre sucumben frente al gobierno y son manejables por éste, y por ello mismo no hace falta su supresión o sustitución, como sucede con los partidos políticos o el Parlamento. Esto motiva necesariamente una reflexión sobre los orígenes de este fenómeno. Y ellos no pueden ser otros que la total desvinculación que existe en general entre el po-
der judicial y el pueblo. Es decir, una verdadera independencia del poder judicial es posible cuando de algún modo exista una participación directa del pueblo en su generación y control. Estimamos que la comunidad internacional tiene que preocuparse especialmente de este problema de la desnaturalización total del poder judicial en estos casos y dentro de las dictaduras, lo cual evidentemente hace ilusoria cualquier declaración o medida sobre los derechos humanos. Creemos que debería también formarse una comisión que analizara este problema y estableciera un Estatuto Internacional del Poder Judicial, en el que evidentemente no puede faltar esta determinada vinculación entre dicha institución y el pueblo en cuanto a su generación y control. Sin una tal conciencia internacional respecto de este problema y sin un tal Estatuto, la eficacia de las demás medidas y declaraciones permanecerá siempre en un bajo índice de rendimiento en situaciones críticas.
15. Intervención Kamminga, ob. cit. 16. Cfr. Comisión de Derechos Humanos (/1980/13/Add. 1-E/CN. 4/1408/Add. 1) págs. 129 y ss. 17. Cfr. sobre esta ineptitud de la vía judicial: «La protección de los derechos humanos por la vía judicial, en Jornada Nacional de Abogados vinculados a la Defensa de los Derechos Humanos, Santiago de Chile, 17, 18 y 19 de noviembre de 1980, en especial el punto VI.
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REVISIÓN CRÍTICA DE LAS INSTITUCIONES DEL CONTROL PENAL
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y POLÍTICA CRIMINAL: LOS ESTABLECIMIENTOS DE MÁXIMA SEGURIDAD (*) (**) 1. Crisis y revalorización
de la pena privativa de libertad
El gran auge y desarrollo de la pena privativa de libertad en el siglo xix y gran parte del xx, se ha debido a que ella podía concretar con mayor perfección que otras penas ya sea los planteamientos retributivos como de prevención especial, que en gran medida han dominado conceptualmente en el sistema penal. La divisibilidad y posibilidad de cuantificación de la pena privativa de libertad permitía cumplir con el principio de justicia del pensamiento retributivo y aplicar mediante la pena una cantidad de mal igual al irrogado por el delito. Por otra parte, la pena privativa de libertad permitía, como el hospital, tener al sujeto a total disposición para la aplicación del tratamiento que se estimara pertinente, con lo cual el planteamiento preventivo especial podía tener aplicación sin ninguna dificultad. Pero ambas posiciones sobre el sentido y función de la pena han sido objeto de una dura revisión crítica en el tiltimo tiempo. Una concepción moderna del Estado no es * Publicado en Jueces para la democracia. Privaciones de libertad y Derechos Humanos. Barcelona, 1986. ** Agradezco a mi antigua colaboradora María Teresa Miralles el haber puesto a mi disposición su excelente trabajo inédito sobre la pena privativa de libertad, del cual extraje los datos sobre la situación de las cárceles españolas que ella visitó.
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compatible con una intervención estatal dirigida exclusivamente a la irrogación de un mal, pues ello contradice no sólo la dirección social del Estado, sino también la dignidad de la persona. Por eso que se ha producido un rechazo creciente al planteamiento retributivo, aún reconociendo su correspondencia con los principios de igualdad y de justicia. Además se ha producido un reconocimiento cada vez más difundido en relación a la inconciliabilidad entre tratamiento y privación de libertad, ya que el ejercicio de esta última —a lo cual en último término está dirigido el t r a t a m i e n t o no se puede lograr justamente mediante su privación. Al mismo tiempo el tratamiento como tal ha sido objeto de crítica, tanto en cuanto en sí nos dice razón de sus objetivos —por eso resulta pura ideología—,' cuanto por el hecho que tiende a traspasar los límites de un derecho penal garantista, pues no dice relación con el hecho realizado, sino con las características personales del sujeto —por eso entra en contradicción con el principio de igualdad y de justicia— y encuentra entonces su mejor expresión en la pena indeterminada. La crisis de estos planteamientos conceptuales sobre la pena han provocado también la crisis consecuente del instrumento penal más utilizado para su aplicación práctica, la pena privativa de libertad. Pero la crisis de la pena privativa de libertad se ha producido no sólo desde esta perspectiva superestructura!, sino también en razón de la falta de compatibilidad de ella con las nuevas transformaciones infraestructurales del sistema. Como se ha recalcado con razón, el auge de la pena privativa de libertad en el siglo xix y parte del xx no sólo se debió a su correspondencia con el sentido y función dominante atribuido a la pena desde una perspectiva ideológica, sino también debido a que era un instrumento apto y útil para una economía de trabajo fabril. Ya sea como una forma más de regulación del mercado de trabajo, o bien, otro elemento para lograr la disciplina del trabajo. La progresiva crisis de la economía de trabajo fabril en razón de la expansión constante de las nuevas tecnologías, ha implicado necesa1. Cfr. Bergalli, Roberto: Readaptación ejecución penal? Madrid, 1976. 460
social por medio de la
riamente también la desvinculación de la pena privativa de libertad con la base infraestructural del sistema y, por tanto, su inutilidad socioeconómica. La pena privativa de libertad ha perdido con todo ello el sitio privilegiado que ocupaba entre las penas y, por el contrario, ha pasado a ser la más discutida y rechazada, y, a lo más, aceptada en ciertos casos como un mal inevitable mientras no se encuentre otra forma alternativa. Sin embargo, hay síntomas extraños en el último tiempo. Se rechaza la retribución, se anatemiza el tratamiento, pero al mismo tiempo se habla de las bondades de las penas privativas de libertades de shock sobre ciertos sujetos (jóvenes, delincuentes de cuello blanco, etc.), se perfecciona el sistema de las cárceles de máxima • seguridad, se aumentan los presupuestos para la construcción de cárceles, etc. Pareciera, pues, que a pesar de toda la crisis producida, la pena privativa de libertad pervive. Y es que, en el Estado social y democrático surgido con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial ha resurgido y tiende a predominar el pensamiento preventivo general, no ya en su forma unilateral intimidatoria, sino de modo complejo o integrador.-^ Es decir, incluye el efecto de coacción sicológica sobre la generalidad, el reafianzamiento de la conciencia jurídica de los ciudadanos, la inocuización del delincuente. La pena privativa de libertad aparece como un instrumento apropiado para lograr estos fines y ciertamente no aquella morigerada por la ideología del tratamiento, sino la más dura y rígida correspondiente al pensamiento retribucionista, de ahí la aparición de la cárcel de máxima seguridad. El planteamiento preventivo general aparentemente coincide con la preocupación social del Estado moderno, y de ahí su auge, ya que se preocupa por la generalidad en primer lugar (coacción sicológica o intimidación de la generalidad, reafianzamiento de la conciencia jurídica de la generalidad, inocuización del individuo para tranquilidad de la generalidad). Pero como se trata de un concepto vago y abstracto 2. Cfr. Antilla, Inker: «La ideología del control del delito en Escandinavia. Tendencias actuales», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 28 (1986), págs. 143 y ss.
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de lo social, referido sólo a lo general, termina teniendo como contenido la razón de Estado; lo decisivo para determinar lo general es lo útil o conveniente para el aparato estatal. Predomina la idea del control, por eso a pesar de su aplicación moderna (compleja e integradora) la prevención general no se puede desligar de su defecto originario, esto es, conducir hacia el terror estatal. El planteamiento preventivo general pasa por alto que lo social no existe en sí, sino sólo en la medida que incluye a todos y cada uno de los sujetos de una sociedad o colectividad; que no es un concepto autónomo o abstracto, sino ligado a las necesidades concretas de cada uno y de todos los sujetos de un colectivo. Por eso el pensamiento preventivo general no sólo es asocial, sino también destructor de todas las garantías propias a un derecho penal moderno. Muestra clara, sin embargo, del predominio actual del pensamiento preventivo general y con ello de la crisis y revalorización de la pena privativa de libertad es la cárcel de máxima seguridad y es, por eso, que pensamos que si hoy se quiere enfrentar la pena privativa de libertad hay que empezar con la cárcel de máxima seguridad. 2.
¿Establecimiento de máxima o estahlecim-iento especial?
seguridad
Ni la Ley General Penitenciaria, ley 1/1979 de 26 de septiembre (arts. 7 y 10), ni tampoco el Reglamento, Real Decreto 1201 de 8 de mayo de 1981 (Capítulo 3, con las modificaciones del Real Decreto 787/1984, de 26 de marzo) hablan de establecimientos de máxima seguridad, sino de establecimientos especiales. Los que, como se ha señalado, sobre todo después de la reforma de 1984, no contemplan un régimen de máxima seguridad, sino en ellos se configura solamente un «régimen cerrado». Sin embargo, a pesar de estas afirmaciones, pareciera que se trata de aquellos típicos procesos que se producen en el sistema penal desde antiguo y que se les ha caracterizado con la denominación de «fraude de etiquetas». Este régimen cerrado se diferencia del régimen ordinario y del abierto, por el hecho que se lleva a cabo en establecimientos de cumplimiento de pena caracte462
rizados por una limitación de las actividades^ en cotnún de los internos y por un mayor control y vigilalicia sobre los mismos.^ Más aún, hay que señalar que una not^ comúti al actual sistema penitenciario es el sistema de fégi^^n cerrado, más allá entonces de lo establecido para el régi™en Cerrado. Se trata de un concepto más amplio que este ultimo. El régimen cerrado puede darse tanto en un establ^'^iniiEnto ¿e cumplimiento de pena «normal» como en un ^^tablecimiento especial, aun cuando este último sea el establecimiento de régimen cerrado por excelencia. Dentro de un establecimiento de curtiPÜniiento de condena se dan el aislamiento celular y los apartamentos celulares. El art. 42.2. viene a dar base a esta ^structui-ación del régimen cerrado al establecer el sistema de sanciones, que conforme a la letra a) puede consistir en aislamiento en celda, que no podrá exceder de 14 días. Lo cual tampoco es totalmente cierto, ya que el art. 76.2 al ref^^'n'se a las competencias del juez de vigilancia señala qUe entre ellas está la de aprobar las sanciones de islamiento ^n celda de duración superior a catorce días, y, además, se puede recurrir al procedimiento de sanciones «reiteradas »• En general, en la actualidad se tiende a destinar el aislamiento celular o el departamento celular, respecto de sujetos sancionados, y dejar entonces el régii'^^'^ cerrado en establecimiento especial para los sujetos calificados en primer grado (como señala el art. 72.2 de 1^ ^^Y General Penitenciaria). En todo caso, sin embargo, se trate de aislamiento celular, de departamento celular, o bien, de establecimiento especial, lo importante es que en todos estos casos se aplica el mismo régimen, el cerrado- Más aún, se podría decir que en los dos primeros casos el aislamiento y el control y vigilancia, propios al régimen cerrado, se acentúan o son más intensos que en el establecimiento especial, por el hecho que se cuenta con menos medios apropiados para • dar flexibilidad al régimen cerrado. Veamos algún ejemplo. Así, visita al complejo peniten3. Cfr. García Valdés, Carlos: Lecciones d& P^''scho Alcalá de Henares, 1985, pág. 43.
Penitenciario,
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ciario de Burgos (octubre 1980). El edificio celular es de arquitectura radial, tiene tres pasillos y la torre de inspección en el centro, en la que están los funcionarios y en un ángulo en el primer piso está la cabina de la policía militar. En el celular había reclusos provenientes de todas las cárceles bajo la categoría de «peligrosos a la convivencia», castigados al aislamiento absoluto por varios meses; también reclusos de régimen común de la misma cárcel de Burgos, éstos generalmente por una semana. El régimen era de 23 horas al día de aislamiento en la celda y una de paseo, las comidas se efectuaban en la celda. Durante el día hay siempre seis policías armados: pistola y porra. El pensamiento que regía en el funcionario era que «para ellos cajas de hormigón», «no hay nada que hacer con ellos, son refractarios a cualquier tratamiento o trabajo...», etc. Penal de Ocaña (Madrid, octubre de 1980). Para llegar al departamento celular desde la calle había que atravesar siete puertas. Este celular descongestionaba especialmente Madrid, con dos pisos y un total de seis galerías (tres por piso) y con 168 celdas. Había más reclusos que celdas, por lo cual algunos dividían el espacio celular. El 10 por 100 de ellos provenían del propio Ocaña, lo cual se debía según el Director a que había muchos internos en primer grado, que si tienen buena conducta pasan unos cuatro meses en ese régimen; en cambio, si se trata de medida de sanción, sólo dos o tres días (por ejemplo por levantarse después del toque de diana). Cuando presentan mala adaptación al régimen cerrado en departamento celular, se les envía al establecimiento especial de Herrera de la Mancha, según el director como medida de ejemplaridad. • Cárcel de Carabanchel (visita octubre de 1980). La cárcel es un enorme celular radial con ocho galerías y un gran círculo central con su torre de inspección. En la séptima galería de la planta baja estaban provisionalmente los 33 reclusos en régimen cerrado. No tenían patio y hacían la hora diaria de paseo en la galería. Conforme a los datos que poseemos, en 1981 se inauguraron los centros de Lugo (Bonxa), Ocaña II, Puerto de Santa María y Cáceres II. En Lugo hay doce celdas para aislamiento; en Puerto de Santa María habría cuatro unidades para aislamiento de 9 celdas cada una; Cáceres II cuenta
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con un departamento de aislamiento de 18 celdas individuales. En 1982 se inauguraron los centros de Alicante, Las Palmas de la Gran Canaria, Madrid II-Meco en Alcalá, y Mandares de la Oca. En Las Palmas de la Gran Canaria hay un módulo para aislamiento con 24 celdas; en Mandares de la Oca hay un departamento especial de 40 celdas; Madrid IIMeco tiene siete módulos, uno de ellos con 26 celdas de aislamiento. En 1983 se inauguran las cárceles de Ibiza, Castellón, Badajoz y Lérida II; Ibiza con régimen cerrado tenía 25 preventivos y 7 penados. En relación a todos estos datos no hay que olvidar que el régimen cerrado se aplica tanto a los clasificados en primer grado (art. 43 número 3 del Reglamento) como a los preventivos (art. 34, número 1 del Reglamento), a quienes se les aplica el art. 10, núm. 2 de la Ley General Penitenciaria. También hay que destacar que entre 1980 y 1983 se produjo una diferenciación entre sancionados y clasificados, esto es, en 1980 en un mismo centro se encuentran sancionados y clasificados, mientras que en 1983 se encuentran en general en los nuevos establecimientos especiales. En suma, frente a toda esta situación se puede sostener que en el sistema carcelario español se ha producido una tendencia a dividir el sistema entre uno de carácter especial (sistema cerrado) y otro normal (ordinario o abierto), con un fundamento en la propia ley y que en la práctica se ha producido un aumento del sistema especial o cerrado. Ello sobre todo por la construcción de establecimientos especiales, pero también por la aplicación del régimen sancionatorio. Se alega en contra que el sistema especial o cerrado no es un sistema de máxima seguridad," ni que tampoco se puede confundir el régimen sancionatorio con el sistema especial. El sistema especial sería sólo un producto del sistema clasificatorio, y, por tanto surgiría del hecho que alguien sea clasificado en el grado primero; por tanto, no es que se le aplique al sujeto un castigo ni medidas de máxima seguridad en forma discriminatoria, sino que es una. protección. Es decir, 4. Cfr. García Valdés, Carlos: Comentarios a la Ley General Penitenciaria, Madrid, 1980, págs. 42 y s.
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habría que distinguir sistema cerrado por castigo y por protección. ¿Es posible esta distinción? ¿Cuáles son las diferencias entre un caso de sistema cerrado y otro? Hoy se podría argumentar que a los castigados se tiende a tenerlos en el mismo centro, en cambio, a los clasificados en un establecimiento especial; lo cual desde la perspectiva de los medios disponibles favorece al clasificado. En segundo lugar, que el régimen cerrado surge para el sancionado por un hecho infraccional posterior, en cambio para el clasificado a raíz de su hecho punitivo; luego también en este aspecto el sancionado se encuentra en desventaja respecto del clasificado, ya que su aplicación tiene su origen en un simple hecho administrativo. Pero en esencia no hay diferencias entre uno y otro caso. Al sancionado y al clasificado se le aplica el sistema cerrado. Están en eso en el mismo plano de igualdad. De ahí que sería absurdo pensar en aplicar como sanción el sistema cerrado a un clasificado en grado primero, pues ya está en él; lo único que se puede hacer es aumentarle la inflexibilidad del sistema cerrado (por ejemplo, sanción por hablar de una celda a otro, suprimiendo el paseo). De ahí también que la fundamentación del sistema cerrado en un y otro caso sea el mismo. En efecto, el art. 10 (en relación con el art. 72.2) señala que la aplicación del sistema cerrado será para penados o preventivos calificados de peligrosidad extrema o de inadaptación a los regímenes ordinarios y abiertos. Por su parte, el art. 42.4 de la ley señala que la sanción consistente en sistema cerrado (aislamiento en celda) se aplica cuando hay evidente agresividad o violencia o cuando el sujeto altera reiterada o gravemente la normal convivencia del centro. No hay pues contradicción alguna entre ambas disposiciones, más bien la segunda no es sino un desarrollo de la primera. Hay un sólo sistema especial, tanto para sancionados como para clasificados, dentro del cual ciertamente el sancionado está en peor situación que el clasificado (seguramente para compensar el fallo administrativo de haber sido mal clasificado) y ese sistema especial se caracteriza por el aislamiento y por el hecho que se fundamenta en la peligrosidad extrema y en la desadaptación. Este sistema especial, de carácter cerrado, no tiene en sí 466
tampoco mayores diferencias con un sistema de máxima seguridad. Simplemente es un cambio de etiquetas. Más aún, como se aprecia del análisis realizado, el concepto de máxima seguridad resulta indeterminado. Es decir, una vez iniciadas las restricciones en el sistema de ejecución de la pena privativa de libertad, éstas no tienen un límite definido, siempre pueden ir en aumento. Es por eso que aún en el establecimiento especial se pueden seguir aplicando las restricciones por la vía de la sanción. 3.
Crisis de los fines de la pena privativa de libertad
Conforme al art. 25.2 de la Constitución, las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. Se ha discutido largamente si tales fines se pueden lograr mediante la aplicación de una pena privativa de libertad, concluyéndose de que se trata de un simple recurso ideológico. El objetivo de este trabajo no es intervenir nuevamente en este tema ya tan largamente debatido. Pero sí lo que pretendemos es analizar el problema desde un punto de vista de un sistema penal concebido como un sistema garantista, esto es como un control formalizado, cuya característica básica es que su fundamento y límites surgen desde las garantías del ciudadano, quien quiera que éste sea. Desde esta perspectiva, ciertamente la pena privativa de libertad en su concepción tradicional ha significado el abandono de esas garantías mínimas y el abuso del autoritarismo dentro del sistema penal. Tampoco tiene sentido (ya que son ampliamente conocidas las investigaciones realizadas al respecto) entrar a detallar los efectos destructivos de la cárcel sobre la persona del reo (los llamados efectos de prisionización, que se pueden plantear desde un punto de vista sicológico —angustias, depresiones, manías, etc.—, desde un punto de vista sociológico —todo el problema de la subcultura'y dentro de ella de la llamada subcultura carcelaria—, o bien organizativo —la cuestión de las llamadas organizaciones totales—.^ El 5. Cfr. Kaufmann, Hilder: Ejecución penal y terapia social, Buenos Aires, 1977, págs. 3-130. . 467
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acento debe ponerse en que el sistema penal no provoque una destrucción de la persona, y en ese sentido la crítica a las penas privativas de libertad proviene del hecho constatado empíricamente {desde antiguo, sin lugar a dudas) que la cárcel ha constituido y sigue constituyendo un atentado contra la dignidad de la persona humana (lo demás es ya discutible en extremo, esto es, que se puede mediante su reforma conseguir la reeducación o resocialización), y en este aspecto los trabajos empíricos siempre han arrojado datos equívocos, y, por otra parte sus posibilidades son también discutibles teóricamente desde todo punto de vista) Ahora bien: cuál es el cuadro con el cual nos encontramos. Se plantea una bifurcación en el subsistema penal denominado penitenciario. Por una parte hay un régimen normal y, por otra, un régimen especial. En eV primero se trata de cumplir con un plan de reforma que plantee un mínimo de garantías dentro de la pena privativa de libertad, que elimine dentro de lo máximo posible los efectos destructores sobre la personalidad del sujeto. Por tanto, se trata de un régimen que está en concordancia con los objetivos y fines proclamados por la Constitución para el sistema penal en su conjunto, Pero, por otra parte, nos encontramos con un régimen especial, en que se perpetúan todas aquellas características que han servido de fundamento a las críticas formuladas contra la pena privativa de libertad en los últimos cincuenta años. No se puede entonces negar el hecho de que el establecimiento especial constituye una crisis del movimiento de reforma de la pena privativa de libertad —plasmado en el art. 25.1 de la Constitución— constituyendo por lo tanto una crisis del propio sistema constitucional. 4.
Crisis de la reforma y del Estado
postindustrial
Esta crisis de los pretendidos fines de la pena privativa de libertad que se marca con esta diferenciación entre dos regímenes, uno normal y otro especial, se asienta además en una crisis del Estado postindustrial (o postmoderno). La ideología de la reeducación y reinserción social avanza en forma paralela a la idea de intervención del Estado en las 468
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disfuncionalidades del sistema, como continuación del pensamiento positivista de la disciplina para funcionar, pero además requiere para evitar sus crisis de la intervención del Estado a fin de corregir sus disfuncionalidades. Se trata de la disciplina del trabajo y de la reeducación para el trabajo, o bien, de la reinserción en el trabajo. La sociedad industrial tiene como fundamento utópico el progreso continuo: el trabajo fabril. En ese sentido, en cuanto la pena ha de cumplir un fin útil o externo, éste ha de estar relacionado con ese fundamento. Pero el desarrollo del Estado postindustrial como ha sido planteado desde diferentes direcciones, ha implicado un agotamiento del fundamento utpico del progreso continuo, esto es, el trabajo fabril. El Estado postindustrial busca nuevos derroteros, ello entonces marca también una crisis del papel del Estado y necesariamente de sus controles en general y en especial del control penal. El control penal no puede seguir relacionado con el trabajo fabril; la disciplina del trabajo y la reeducación para el trabajo pierden su sentido. Por ello la reforma del sistema penitenciario pierde desde esta dirección su sentido y reaparecen readecuaciones extrañas del sistema penitenciario. El sistema penitenciario se bifurca, no ya en el sentido de la reforma, sino más bien en la configuración de signos opuestos en su concreción, ya que se buscan nuevos derroteros. Una tendencia de principios del Estado moderno pretende seguir actuando sobre la siquis de los sujetos; en cambio la otra vuelve a la idea antigua del sistema penal consistente en actuar sobre los cuerpos. Se trata de asegurar la vinculación corporal, de separar físicamente a los sujetos. De ahí el propio nombre de establecimiento especial. La idea de tormento en el sentido de relación diferenciada con el sistema normal o establecimiento normal vuelve a reaparecer, el sujeto es tratado en forma especial, sufre en su cuerpo (sin fin útil o externo concreto social: no hablar, no pasear, etc.). Es la idea del castigo y de defensa social mediante el concepto de seguridad (que está presente en el planteamiento sancionador de la Ley y del Reglamento) y que en definitiva, como hemos visto no se diferencia del régimen especial y, por el contrario se identifica con él. 469
5.
Inocuización
y régimen
especial
En la base del establecimiento especial se encuentra la ideología de la inocuización. Este pensamiento no sólo es propio de la prevención especial, tal como ya fuera formulado en el siglo pasado por v. Liszt para los incorregibles,^ sino en general de todo sistema penal radicalmente autoritario. Se le encuentra en todos los sistemas penales basado en una concepción absoluta de la pena, en que justamente el objetivo sólo era el castigo y por ello en definitiva el castigo máximo: la pena de muerte, o bien, la pena perpetua privativa de libertad (además de las formas antiguas de trabajos forzados y de tormentos). Se encuentra también en la prevención general cuando con ella se pretende aterrorizar a los ciudadanos con la ejecución en cabeza ajena, como ya señalaba Antón Oneca,' también en este caso la inocuización del sujeto cumple con la forma máxima de intimidación del resto. La inocuización es, sin embargo, una contradicción abierta con el espíritu constitucional y con los derechos fundamentales; no encuentra posibilidad alguna de legitimación o justificación en el marco constitucional. Por ello que necesariamente para justificar la inocuización hay que recurrir a la ideología de la diferenciación.^ Hay sujetos sustancialmente diferentes. Esta diferenciación ha exigido siempre el establecimiento de un conjunto de coordenadas superiores, que requieren conocimientos especiales para su determinación y que no están a disposición del común de las personas. Así, antes, mediante una investigación metajurídica de carácter jusnaturalista sobre la naturaleza de las cosas y el alma humana, o bien, en el positivismo me diante la aplicación de la metodología científica que determine diferencias estructurales (funcionales, biológicas, sicológicas, etc.) entre unos sujetos y otros. 6. «Der Zweckgedanke im Strafrecht», en StrafrechtUche Ausdtze un Vortr'áge, t. I, reimpresión, Berlín, 1970, págs. 163 y ss. 7. La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena, discurso académico, 1944-1945, U. Salamanca, pág. 6. 8. Cfr. Bassaglia, Franco, y Basaglia, Franca: «L'ideologia de la diversitá», en La Maggioranza Deviante, 1971. 470
De ahí que la ley penitenciaria hable de «peligrosidad extrema» o bien de «inadaptación», lo cual ha de ser determinado en el Central de Observación (al respecto visita 15 de octubre de 1980). A esa fecha había 39 reclusos (se dispone de 44 celdas individuales). El recluso está en su celda aislada: de las 11.30 de la noche a las 7 de la mañana y de las 2.15 a las 4 de la tarde. En el inicio el recluso tiene una entrevista con el Director para que comprenda la Central, se relaje y pueda ser sometido a observación. El primer día que entra es atendido por el médico general, en el segundo día se le efectúan análisis clínicos de sangre, orina, venéreo, digestivo. Después se le efectúa un electroencefalograma, la asistencia social inicia el contacto con los familiares y además estudia su historia institucional. A partir de la segunda semana son llamados por el equipo de observación: psicólogo, pedagogo, psiquiatra, sociólogo y criminólogo-jurista. Este equipo estudia a cinco internos por semana, o sea a uno por día. La base es el estudio de la personalidad, con métodos como entrevistas semiestructuradas, test de inteligencia, proyectivos, etc., también entrevistas de sociología-clínica para conocer su proceso de socialización y marginalización, sus actitudes sociales. En general todo se inscribe dentro del contenido teórico de la criminología clínica positivista. La ideología de la diferenciación marcada sobre criterios científicos permite legitimar, al igual que en el siglo pasado, el juicio de desviación, como ya antes lo hiciera la Inquisición hasta el siglo xviii, que mediante la opinión de un conjunto de teólogos calificaba a un sujeto como desviado. El desviado se identifica de esta manera con el disidente y el sistema penal adquiere así en última instancia un carácter político inmediato discriminatorio. Se trata de inocuizar al disidente del sistema, ya sea del sistema general (el peligroso en extremo) o del sistema particular carcelario (el inadaptado). Ello en definitiva no tiene nada que ver con criterios de reeducación, de socialización, ni de derechos fundamentales o de humanización. La pena privativa de libertad se convierte en una respuesta a una crisis del sistema, en un simple instrumento de política inmediata. Para lo cual ciertamente no tiene ninguna capacidad de rendimiento y, por el contrario, lo único que puede suceder es una desvirtuación del sistema 471
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en su conjunto en cuanto no se respetan los principios que han de regir un Estado social y democrático de Derecho. 6. El establecimiento especial y el actual de reforma
movimiento
Nadie puede poner en duda determinadas crisis producidas en el sistema y el hecho de que el Estado postindustrial se encuentra gravemente afectado por ellas de modo estructural. Ahora bien, tales crisis no pueden llevar a la tendencia de cerrar el sistema y abandonar los principios básicos en los derechos fundamentales y de una lucha secular. Tampoco en ese sentido el Estado puede tender a utilizar sus instrumentos de control y en especial su control formalizado, que es el derecho penal, para el objetivo de solucionar tal crisis. Ello supera la capacidad de rendimiento del control penal y además supone el ejercicio de puro terror, sólo de la fuerza y se inscribe dentro de una tendencia a cerrar el sistema y no a mantenerlo abierto a la participación y a la rediscusión. De ahí entonces que un movimiento de reforma actual debe centrar su actividad y su crítica en aquellos puntos tendenciales hacia el cierre del sistema (como es la tortura como institución, el conocido V-Mann. de la Alemania, los largos períodos de detención preventiva, la confusión entre preventivos y penados, etc.) y en ello cabe poner especial atención en los establecimientos especiales, pues representan una forma regresiva en la concepción democrática del sistema penal. Éste ha de estar ligado siempre a una concepción garantista, como ha señalado Ferrajoli: el sistema penal ha de ser un sistema de garantías.' Y en ese sentido la garantía mínima de todas es que el sistema penal no signifique la destrucción de la personalidad del sujeto. El régimen cerrado o de máxima seguridad no es en ese sentido jamás un sistema de protección, sino de puro mal, tanto sobre el sujeto que recae el castigo como sobre los demás con su efecto intimi-
datorio, lo que está en abierta contradicción con esa garantía mínima del ciudadano (sobre ello ya hay una abundante investigación empírica y teórica, que no es del caso citar, pues ella es ampliamente conocida). Los criterios de razón de Estado no pueden primar sobre el planteamiento garantista, pues ésa es la vía de término del sistema democrático. De ahí entonces que siempre la idea de seguridad, que está al servicio de todos y cada uno, y no de una idea abstracta, tiene que estar por ello, al servicio de las garantías del ciudadano, que son las únicas que le posibilitan el ejercicio de su vida y su libertad. Tal como aparece hoy concebido, el establecimiento especial o de máxima seguridad constituye un atentado al garantismo.
9. «El derecho penal mínimo», en Poder y Control, Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, núm. O, 1986, págs. 45 y ss.
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DERECHOS DE LA PERSONA RECONOCIDOS POR LAS LEYES Y FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO * 1. Estado, poder y control En principio los conceptos de Estado, poder y control aparecen en la actualidad indisolublemente asociados. El Estado moderno ha representado una centralización del poder y control, legado transferido por el Estado absoluto en su diferenciación con el régimen feudal.' Pero al mismo tiempo ha implicado el desarrollo de la sociedad civil, en cuanto su aportación ha sido el carácter democrático del sistema. Ello ha planteado desde los inicios una revisión de los_conceptos de píide£^_£QntroIJ,Qij;ualesj¿ajno aparee indisolublemente llgados_al^^sJ.ajdo„£oino_aparato como sucedía en el antiguo .JRégimen^^^sino al Estado como sistema. En_cierto modo la división entre un control formal y otro informal tienden a dar,^,cuenta de esta nueva realidad. Control_fprmal„comp.gF institucionalizado o formalizado en el aparato del Estado y á.,travfiSjJel_cuaLéste ejerce su_p£der. E l c o n t r o l informal, en_ jcambio^ aparece enraizado en la sociedad civil, siendo indifsr.ente_s,u_mayor o menor grado'dé formalización ó instituciooalización (familia, educación, cultura, medios de comunicación de masas, etc.) y dan cuenta del Estado como sistema. ..ELcoiitrol Jprmal__aLestar i ^enta siempre la posibilidad del uso de la fuerza y, por tanto, jLroplic_a._la obediencia. El control mformal apestar ligado al * Publicado en «Poder y Control», núm. 2, 1987. 1. Bustos Ramírez, Juan, 1983, pág. 11 y ss. 475
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__sistema_ pretende_sólo_. su^reproducción^ ideológica, dentro de lina dialéctica_jJe participación en las decisiones, o bien, en último xaso_..de^ irnpedir tal participación, {los llamados pro; ,_ pesos de estigmatización). „ , Ahora bien, esta división entre control formal e informal no da cuenta real del poder.-^ Pareciera que el poder sigue estando sólo en el Estado como aparato, y aunque ello sea cierto en momentos de crisis, en que la sociedad civil se convulsiona más allá de lo que es soportable para el sistema, el._ poder .en _ el Estado., moderno está.. también . más. allá del aparato_deLE.stadQ,y..,está en, capacidad no ..sólo de impedir, la p.articipacióiuB.e..di.an.te_.pro£esQs^ideológicos.,^.sinQ...además,_de), .,u.s.Q ,...deJa_fuexza^_ Los planteamientos actuales en contra del Estado de Bienestar y del intervencionismo, sobre la base del Estado mínimo, tienden justamente a reforzar el poder y control sin aparato del Estado y sólo como reproducción del sistema.^ Por eso, que hoy, desde otra perspectiva, algunos hablan del Estado moderno como un Estado corporativo,'' en el sentido de que hay una serie de entes que entran a disputarse y compartir el poder (asociaciones de empresarios, sindicatos, iglesias, etc.; entre los cuales hay que considerar también las empresas trasnacionales). No es extraño entonces que dentro de este esquema de poder más allá del aparato del Estado y con capacidad de ejercicio de la fuerza haya surgido una proliferación de fuerzas y cuerpos de seguridad privados y una tendencia hacia las cárceles privadas. Poder, control y posibilidad de uso de la fuerza no apa. recen hoy ligados exclusivamente al aparato del. Estado,. siiiQ„... Jambién^y sistema_ycpn ello se civil _misma.,.^^,... De ello se deriva que J a . diferenci&cioii.entre..gontrolfo,!::, mal e inforrnal se. hace ..cada..yez, más difu.sa,,i,Pa,r .una... parte, „porque el,control.formaLno sólo .se entronca„,con„el aparata .. _del Estado, sino también en la sociedad civil y, por otra, por,que todo control, puede, impedir la participación: el control 2. 3. 4. 5. 476
Zvekic, Ugljesa y Findlay, Mark, 1986, pág. 34 y ss. Nozick, Robert, 1974, IX. Cfr. Gough, A. 1980, págs. 258 y ss. Zvekic, Ugljesa, y Findlay, Mark, 1986, págs. 34 y ss.
f^rmal_LAe.a ..o no del aparato estatal, a través de la obediencia ,. y. el .control informaLinediante..la., segre.gacián_.de.. la,,toma ,de _ilexis.ÍQn.es.^,_.En_..deJiiiiíiv.a,Ja-..,reduc.c.ión.,,,del aparato ...estatal-y— J.g-J.U_p.Qd.er,. rio._signif ica necesariamente juna mayor ..democrajtiz.ación_deLsjslema;JPara ello se reque.riría,._.p,a_r,alel.amente._ q.u.e_q.u.ed.ar.a. garantizada la participación igualitaria de todos, lo_que en la realidad no sucede___El corte del nudo gordiano en el Estado moderno_jip paieciera estar tanto erija reduc-_ ción del aparato estatal y su inteivención^ comq^propician Jo.s_so¿ten£dores_deLJEsiado_minimo._;::;aunque tengan razó.n.. "'v,--5y6_U.R.~.auroento...excesiyo.__deLap^m^ la socie; ,. .dad civiLy.,_.p.Q.r.,.tan,ti)^Ja.s_b.a.s.es,,d.eJ&_d,emocra en lograr que la parti^ipadón en Ja torna^^^ amplÍ£„y._.proJundice,^.nJa sociedad civil y se traslade también __ hacia el aparato del Estado, en una.de.mocj:ati.zaci_ón.,de.,.¿st¿2.
Estado, poder, control y fuerza y cuerpos de seguridad
En principio las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad apaiecen indisolublemente ligados al Estado como aparato, a su poder y su control.^ Así, el art. 104.1 de la Constitución señala que ellas «bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana». Por su parte la actual Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Ley Orgánica 2/1986, señala en su art. 1.1: «La seguridad pública es competencia exclusiva del Estado. Su mantenimiento corresponde al Gobierno de la Nación». En el apartado anterior Jiemos_cue¿tignadg.^ios..puntQS, de partida del Estado moderno^ en su concreción real, esto es, „.la..centralización-..del,..podeE:.„.y...Control en .el aparato del,Estado y su carácter democrático,,que tienden,a ,ser,contradichos n^^ - _salQ._en._5L-.d.esd,e_.el_apara,to,_del .,Est,a.d_o, ..sino también .en la sociedad civil. Estos dos planteamientos de centralización de poder y democratización son también de aplicación en la relación Estado moderno y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Las últimas investigaciones en Estados Unidos señalan 6. Bustos Ramírez, Juan, 1983 a, págs. 64 y s.
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que para 1990 la relación entre fuerzas policíacas públicas y privadas será de 2:1, siendo en la actualidad este sector ocupacional privado el tercero en crecimiento más rápido/ Su ámbito abarca la seguridad física, la protección de información tanto pública como privada y la seguridad personal. En España se estima que existen en la actualidad unas 600 empresas dedicadas a vigilantes jurados, instalaciones de alarmas, transportes de fondos, puertas blindadas y otras actividades de seguridad (vigilancia de instituciones públicas y privadas, de parques, plazas, etc.)-^ Estos datos revelan claramente la existencia de un otro poder y control más allá del aparato del Estado, que está en condiciones estructurales y económicas de tener a su servicio una fuerza y cuerpo de seguridad que no está bajo la dependencia del Gobierno. Este poder más allá del Estado, con capacidad de control y de empleo de la fuerza, provoca necesariamente una desigualdad entre los ciudadanos y aumenta el poder de unos frente a otros en las relaciones sociales, lo cual pone en tela de juicio el papel del Estado en la organización social. El poder y control en el Estado moderno pretende identificación, es decir, su ejercicio por parte del Estado va aparejado de un sentido de pertenencia, en la medida de su democratización. Este nuevo poder, control y fuerza, sin embargo, desidentifica, ya que sólo pertenece a al gunos dentro del sistema social y, por tanto, revela las contradicciones existentes en éste, más aún, puede tender a impedir o negar la participación de otros. El problema entonces no es sólo la falta de dependencia del Gobierno, sino, además, que la misión de estas fuerzas y cuerpos de seguridad no es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los ciudadanos y garantizar la seguridad ciudadana. Se trata sólo de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de unos pocos y garantizar la seguridad de algunos ciudadanos. Más aún, en la práctica se puede producir la afección del ejercicio de los derechos y libertades de los demás.' 7. Salas, Luis, 1985, pág. 3. 8. Gil, Antonio, 1985, pág. 2.
9. Así, en reciente caso denunciado en la prensa, conforme al cual empresas privadas detienen y expulsan irregularmente de España a polizones de los barcos, El País, 21-2-1987, pág. 12. 478
Con ello el poder (público) queda contradicho en su misión de «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» (art. 9.2 de la Constitución). Estas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen un control y son manifestación de un poder que es ajeno a la participación y que no es compartido, pues se regula exclusivamente por las leyes del mercado y la estructura organizativa de las empresas privadas. Es por eso que la seguridad ciudadana, con su existencia, corre siempre el peligro de quedar en entredicho. Pero como señalábamos, la problematicidad actual de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no se da sólo en relación a la centralización del poder, sino también en su carácter democrático. Para ello hay que analizar el modelo policial delineado por la Ley orgánica 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Como ha señalado acertadamente Muñagorri en tal modelo se separa a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad «de los derechos y procedimientos civiles ordinarios de que disponen los ciudadanos para la resolución de sus conflictos».'" Así, se les suprime el derecho de huelga, se les limita el ejercicio del derecho de sindicalización (o se les prohibe, según el caso) y se les privilegia cuando hay un procesamiento. En definitiva, se produce una militarización y no una profesionalización de la policía, sobre la base de una interpretación amplia del art. 28.1 de la Constitución, que se refiere a los cuerpos militaics y no a la policía. Para tal interpretación se hace un juego exótico de palabras." Como el art. 28.1 de la Constitución habla de «Fuerzas o Institutos armados o... los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar», en el Preámbulo de la Ley 2/1986 se señala que «A través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se ejerce el monopolio, por parte 10. Muñagorri, Ignacio, 1986, pág. 235. 11. Cfr. Muñagorri, Ignacio, 1986, pág. 237. 479
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de las Administraciones Públicas del uso institucionalizado de la coacción jurídica, lo que hace imprescindible la utilización de armas por parte de los funcionarios de Policía». Resulta extraño que la coacción jurídica tenga necesariamente que hacerse por las armas y que toda protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantización de la seguridad ciudadana requiera siempre y en iodo caso de las armas. Más aún, si se considera cuáles son las funciones que en la actualidad realiza la policía, no es la más importante la de perseguir y reducir delincuentes, en la cual podría aceptarse que en último caso se requiere de armas; pero no en las de información, de tráfico, de expedición de documento de identidad o pasaporte, etc. (cfr. art. 12.1 A. de la Ley orgánica 2/1986, que así lo reconoce). Es el recurso, en su caso, a la fuerza la que permite en última instancia el uso de armas y, por tanto, de modo excepcional —luego prescindibles en la mayoría de los casos—; por eso resulta totalmente desacertado el planteamiento justificativo del Preámbulo de la Ley orgánica 2/1986 para concederle a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el carácter de Institutos armados, conforme a la Constitución, y asimilarlos a las Fuerzas militares. Si eso fuera cierto, consecuentemente no debería aplicárseles el C.P., sino el C.P.M. a sus hechos. La confusión resulta todavía más grave en la Ley, por el hecho que se ponen al mismo nivel la Policía propiamente tal con un Cuerpo militar como la Guardia Civil; con ello se entremezclan dos disposiciones constitucionales completamente diferentes, el art. 8, referido a las Fuerzas Armadas, cuya misión es garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, y el art. 104.1 referido a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El resultado de tal confusión es una ley que, en vez de partir de que el policía es un ciudadano más, lo separa de la comunidad y más aún, lleva la tendencia de convertir al ciudadano (o algunos, los que estime la policía y/o el sistema) en enemigos, como sucede en la defensa exterior. Con eso, el problema de la seguridad ciudadana tiende a convertirse en una cuestión de guerra y a utilizarse, por tanto, las formas de ella. Una tal situación es contraria a la democratización del aparato de poder estatal, con lo cual se impide participar y compartir el poder, lo que va en desmedro 480
3
de su legitimidad. En vez de procesos de identificación, se producirán procesos de distanciamiento. Una profundización de la democratización del Estado necesariamente tiene que llevar a la consideración del policía como un ciudadano más, con el ejercicio de todos sus derechos y el cumplimiento de todas sus obligaciones. Sólo así podrá actuar en la conflictividad de las relaciones sociales y ser un sostenedor y propulsor de ellas. Un poder democrático tiene que ser un medio de comunicación social, en cuanto justamente promueve las relaciones sociales allanando su conflictividad que le es propia —que es la orientación planteada en el artículo 9.2 de la Constitución. En suma, la realidad actual de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, consideradas globalmente, esto es, tanto privadas como públicas, tiende a contradecir el carácter democrático del sistema, sea desde el aparato de poder o desde la sociedad civil. 3.
Derechos de la persona reconocidos por las leyes y fuerzas y cuerpos de seguridad.
Al hablar de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en general nos estamos refiriendo tanto a los públicos como a los privados. Respecto de los primeros, como examinaremos en detalle en el apartado siguiente, a la contradicción que puede producirse entre la actividad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los derechos de las personas reconocidos por las leyes, el C. P. dedica la Sección 2." del Capítulo 2, Título 2, a partir del art. 184 y ss. Diferente es la situación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad privados. Respecto de ellos no hay una sección específica. La única posibilidad de incriminación de sus actos en contra de los derechos de las personas reconocidos por las leyes es recurrir a los delitos contra las personas (contra la vida, la salud, la libertad, etc.). Ciertamente ello es totalmente posible, como lo es también en relación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad públicos y respecto de cualquier persona. Sin embargo, con ello queda sin consideración un cierto ámbito en que actúan estas Fuerzas y Cuerpos de Se481
guridad privados. Como hemos dicho anteriormente ellas surgen por la existencia de poderes más allá del aparato del Estado. Es este ámbito de relación social, de gran significación dentro del sistema, el que no aparece considerado. Dado su carácter estructural y propio al funcionamiento del sistema, resulta que no puede aparecer recogido desde bienes jurídicos microsociales como la vida, la salud individual y los demás ligados a las bases y condiciones de existencia del sistema.'^ Necesariamente el Estado ha de intervenir anticipadamente en los puntos de interferencia de este poder y control más allá del Estado, con el objeto de proteger a los otros, a la colectividad en su conjunto. Se trata de la configuración de un bien jurídico institucional," en que se asegure el ejercicio de los derechos de los miembros de la colectividad, así como sus formas de interrelación. Es evidente que estas Fuerzas y Cuerpos de seguridad privados no pueden ser suprimidos completamente —aunque ciertamente deberían ser drásticamente restringidos en sus funciones, para evitar la contradicción con la seguridad ciudadana—, ya que son expresión de un poder y control real en la estructura del sistema. Luego necesariamente tienen que estar sometidas al control de todos. El Estado ha de intervenir sobre ellas. Podría pensarse que los arts. 165 y ss. tendrían aplicación, ya que están inspirados en una filosofía semejante (Delitos cometidos por los particulares con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes). Pero. su configuración típica no permite, en general, abarcar el comportamiento de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad privados. Necesariamente hay que configurar un ámbito de protección paralelo a aquel que se ejerce frente al poder del Estado, que limite este nuevo campo de control sobre las personas. Se trata de que el Estado tenga que intervenir anticipada y previamente frente a estos comportamientos, de modo de conformar un primer bloque de protección a los bienes jurídicos microsociales vida, libertad, intimidad, etc. Fundamentalmente lo que corresponde castigar es el abuso de poder 12. Bustos Ramírez, Juan, 1986, pág. 65. 13. Bustos Ramírez, Juan, 1986, págs. 7, 365
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y s.
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o control por parte de estas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad privados —del mismo modo que también se castiga el abuso de poder mediante los delitos socioeconómicos—. De ahí entonces que sería posible el castigo aún antes que se produjera un atentado contra bienes jurídicos microsociales, sin perjuicio que una vez producido se diera lugar a un concurso ideal de delitos, ya que se afectaría a bienes jurídicos de diferente carácter, unos microsociales y otro macrosocial. La no atención a esta realidad actual, de la existencia de poderes y controles diferentes dentro del sistema, implica mantener un amplio ámbito de desprotección a los derechos de la persona reconocidos por las leyes.
4.
Derechos de la persona reconocidos por las leyes y fuerzas y cuerpos de seguridad públicos
Los derechos de la persona no sólo tienden a ser afectados en razón de que no es real la existencia de un control centralizado o un monopolio del control en el aparato del Estado, sino además porque este pretendido control centralizado se contradice con los principios democráticos del sistema. Y los derechos de la persona reconocidos por las leyes sólo son posibles de ejercerse en cuanto se da una convivencia democrática. Luego, se dan condicionamientos limitativos estructurales al ejercicio de estos derechos. En tal sentido se podría afirmar una inconstitucionalidad material de la actual Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que sus fundamentos contradicen lo establecido por la Constitución para el sistema en su conjunto. Una institución de control con carácter militar, que por tanto tiene que considerar al disidente como un «enemigo», está en oposición a la existencia de un pluralismo dentro de la sociedad y al reconocimiento de los derechos de todos los miembros del grupo social. El factor criminógeno está ya en' la propia legalidad vigente. El poder no sólo crea el delito y el delincuente, sino también los factores de la criminalidad. Pero a diferencia de lo que sucede con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad privados, que son unos desconocidos para la legislación penal, en cambio en relación a las Fuerzas y 483
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Cuerpos de seguridad públicos entran a aplicarse los artículos 184 y ss. del C.P. Como ya hemos destacado en otra ocasión'" y por ello ahora sólo resumiremos nuestra posición, se produce una confusión de perspectivas entre bienes jurídicos microsociales y macrosociales. La doctrina tradicional ha tendido a señalar que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sólo quedan abarcadas, en su caso, por las disposiciones protectoras de los bienes jurídicos macrosociales, esto es, exclusivamente los arts. 184 y ss. del C.P. Con lo cual se produce un evidente privilegio en su favor." No sólo disponen de control, sino que además aparecen favorecidas en el ejercicio de ese control; hoy se ha acentuado legalmente esta situación por la constitución de un nuevo privilegio, consistente en el establecimiento de competencia especial en relación a sus actos, atribuida a las Audiencias Provinciales y no a los Juzgados de Instrucción (art. 8 de la L. O. 2/1986).'^ Tanto uno como otro privilegio vulneran el principio de igualdad ante la ley y, por tanto, son inconstitucionales. Luego, no es posible sostener que el funcionario que priva ilegalmente de libertad a una persona sólo queda comprendido por el art. 184 y no se le puede aplicar la disposición del art. 480. El obstáculo puramente literal legal que plantea el art. 480 con la expresión «El particular» para especificar al sujeto activo, no resiste el análisis dogmático del tipo legal de detención ilegal. Los tipos especiales se construyen sobre cualidades específicas del sujeto activo que establecen una determinada posición de garante de éste, lo que no sucede con el particular. Luego la expresión «el particular» es sinónima simplemente de «el que». Pero no basta con este tipo de consideraciones para poder sustentar la materialidad sustantiva diferente del tipo legal del art. 480 y del establecido en el art. 184. Es necesario constatar para ello la existencia de bienes jurídicos protegidos diferentes. Como hemos sostenido el bien jurídico protegido en el art. 184 del C.P. no es la libertad —como sucede con la dis14. Bustos Ramírez, Juan, 1983, pág. 347. 15. Cfr. Muñoz Conde, Francisco, 1985, pág. 586. 16. Cfr. Muñagorri, Ignacio, 1986, págs, 236, 238. 484
posición del art. 480—, sino las garantías constitucionales." El problema básico entre el Estado y el ciudadano es lograr que el poder y control de aquél se ejerza al servicio y en beneficio de éste y no al contrario. De ahí el desarrollo de los derechos fundamentales y de los derechos humanos. Se trata de impedir la actividad abusiva del aparato de control del Estado, dentro del cual las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ocupan un rol preponderante. Luego, en este caso no se está en presencia de un bien jurídico microsocial como la libertad —ligado a las bases y condiciones de existencia del sistema—, sino de un bien jurídico macrosocial, referido al funcionamiento del sistema. El aparato del Estado tiene una función pública, de carácter organizativo del sistema, al servicio de la sociedad civil. Esa actividad organizativa del sistema puede entrar en conflicto con los derechos de los ciudadanos, es ese ámbito de interferencia y conflicto entre ambos el que ha de resguardarse para que se dé un funcionamiento democrático del sistema. De ahí el surgimiento de las garantías al ciudadano, con el objeto de proteger su capacidad de actuación frente a la del Estado, que puede fácilmente ser sobrepasada, dada la posibilidad del recurso a la violencia por parte de este último. Una consecuente aplicación del carácter democrático del sistema establecido por la Constitución y el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales, lleva necesariamente a configurar como bien jurídico protegido a las garantías reconocidas a las personas. De este modo se establece un estadio previo de protección a sus bienes jurídicos microsociales, en conformidad a la constatación que dentro del sistema hay un ámbito a regular que es la actividad de poder y control del aparato del Estado. Se trata del control del control, básico para un sistema democrático. Por ello mismo no hay un privilegio en favor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la relación existente entre las disposiciones de los arts. 480 y 184, sino por el contrario respecto del funcionario público pueden concurrir en concurso ideal los delitos contenidos en dichas disposiciones, según sea el caso concreto. Más aún, el tipo legal del art. 184, en su fundamentación. 17. Bustos Ramírez, Juan, 1983 a, pág. 347. 485
es más amplio que el del art. 480, pues está en conexión teleológica con cualquiera de los bienes jurídicos microsociales, vida, salud personal, honor, patrimonio, etc. Y por eso mismo no sólo puede concurrir en concurso ideal con el tipo legal del art. 480, sino también con cualesquiera de los otros. La diferenciación material entre uno y otro tipo legal es, pues, total. El art. 184 permite una concreción de la concepción garantista de la Constitución de 1978. Y en referencia a esa misma perspectiva habría que considerar todas las demás disposiciones dirigidas a controlar el aparato del Estado en su actividad. 5.
El bien jurídico «garantías del ordenamiento jurídico a los derechos de la persona» y las disposiciones de los arts. 184 y ss.
Surge el interrogante de si todos los tipos legales de los arts. 184 y ss. se pueden reconducir sin más al bien jurídico: «garantías del ordenamiento». Pareciera que se dan varios tipos legales en que es discutible que el bien jurídico protegido sean sólo las garantías del ordenamiento. Por ejemplo se podrían citar los siguientes: Práctica ilegal de sanciones y medidas de expulsión de los arts. 189 y 190. Se trata de disposiciones en que ciertamente se alude a las garantías del ordenamiento (art. 19 de la Constitución), de ahí que expresamente se señala que la reahzación ha de ser más allá de los casos permitidos por las leyes. Pero, además, tal realización implica compeler a otro a efectuar lo que no quiere, luego hay una referencia explícita a las coacciones. Es decir, no sólo se considera el bien jurídico garantías, sino también la libertad de actuar. De ahí también que las penas en este caso sean más graves que la coacción, destierro y multa o confinamiento y multa. Hay pues un delito compuesto, en el que de coacciones aparece absorbido por este injusto del funcionario público. Práctica ilegal de violación del secreto de las comunicaciones del art. 192 bis. En este caso no sólo se consideran las garantías del ordenamiento (art. 18.3 de la Constitución), sino también la protección de la intimidad; de ahí que estas 486
penas sean superiores a las del art. 497 bis, que protege simplemente la intimidad, sin considerar ningún otro bien jurídico. Luego se trata de un delito compuesto, en que no es posible la concurrencia de ambos tipos legales. Diferente es la situación de los delitos de los arts. 192 y 497. En el art. 192 sólo se hace referencia a las garantías del ordenamiento a la intimidad, en cambio el art. 497 está en relación precisa a la intimidad. Por eso en el primero lo fundamental es la intercepción de la correspondencia y en el otro el descubrimiento de secretos. Por tanto, en este caso sí que puede darse el concurso ideal de delitos. En los párrafos segundo y tercero del art. 195 se castiga la coacción y la amenaza en relación a los derechos de reunión y asociación. En este caso sólo se protege la libertad de actuar, no hay por tanto la consideración de las garantías establecidas por el ordenamiento y la razón de la pena más elevada que la de las coacciones pareciera sólo radicar en la posición de garante que tiene el funcionario. Un caso característico de delito compuesto es el de tortura del art. 204 bis, en el cual no sólo se violan las garantías del ordenamiento en relación al imputado de un delito, sino además el bien jurídico Administración de Justicia y bienes jurídicos microsociales como la vida, salud individual, libertad, tomándose además en consideración especial la posición de garante del funcionario.'^ En definitiva, en la sección 2.=" del Capítulo II del Título II del Libro II del C.P., en relación al bien jurídico garantías establecidas por el ordenamiento —ya que las disposiciones de los arts. 178 a 183, como ha sido ya certeramente destacado en la doctrina, se refieren a otro bien jurídico—" hay que distinguir diferentes situaciones: Unas en que específicamente se protegen las garantías del ordenamiento, es decir, lo que está en juego es la relación entre ciudadano y Estado y el impedir que el poder de éste en la intermediación se convierta en un abuso de poder. En ese sentido los abusos de poder análogos qué se dan en el Estado moderno, deberían ser homologados penalmente, como es el caso de aquellos que provienen de Fuerza y Cuer18. Cfr. Maqueda, María Luisa, 1986, pág. 451. 19. Cfr. Rodríguez Devesa, José María, 1983, págs. 658 y s. 487
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pos de Seguridad privados en relación con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad públicos. Se trata de abarcar en forma general y amplia los delitos de los poderosos. No hay contradicción con el bien jurídico libertad, pues las afecciones concretas que pueden afectarlo concurrirían en concurso ideal con el respectivo abuso de poder. El bien jurídico garantías del ordenamiento está al servicio del bien jurídico libertad y otros de carácter microsocial y de ahí que tenga un rango inferior. Es decir, las garantías sólo tienen sentido en cuanto están al servicio de los bienes jurídicos microsociales, de otro modo se pueden convertir en una reglamentación autoritaria de los bienes jurídicos microsociales por parte del Estado. El Estado ejerce su poder como proceso de intermediación en los conflictos sociales, lo que se trata de impedir es que ese poder se convierta en un abuso a favor del Estado como aparato o de un determinado grupo dentro del sistema. Las garantías son pues un bien jurídico institucional, de carácter macrosocial, en relación al funcionamiento del sistema —que trata de mantener la legitimidad del poder, la identificación con él de los ciudadanos a través de los procesos de adhesión y participación—. Luego un bien jurídico diferente y de menor rango que los microsociales y por eso la diferencia de penalidad y la distinta naturaleza de las penas que han de aplicarse. Por ello los delitos que lo afectan pueden concurrir sin contradicción alguna con aquellos que ofenden bienes jurídicos microsociales. Otras, en que se protegen no sólo las garantías, sino además otros bienes jurídicos, comprendiendo también los microsociales: vida, salud individual y libertad. Y unas últimas en que sólo se protege el bien jurídico microsocial tomando en cuenta la especial posición de garante del funcionario; en este caso se trata sólo de un delito especial impropio, es decir, el injusto no está en consideración a una determinada situación, que imprescindiblemente requiere determinada calidad —funcionario—, sino que al injusto se le agrega solamente la calidad personal del sujeto; el abuso de poder no está considerado en sí, sino sólo como algo personal. No es la lucha por el control del aparato del Estado, por su democratización, sino la lucha contra determinado grupo o clase, lo cual ciertamente es provocar una confusión 488
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en relación a la estructura del Estado moderno y a lo que ha sido su problemática desde la Carta Magna en adelante. La cuestión a plantear por tanto es si estas dos formas últimas son adecuadas para legislar sobre esta materia. La respuesta debiera ser negativa. Hay que señalar que en definitiva, ambas formas tienden a reducirse a una sola. En efecto, la primera, en que no sólo se protegen las garantías, sino también bienes jurídicos microsociales, tiende a la configuración de delitos especiales impropios, es decir, en que lo protegido son sólo los bienes jurídicos microsociales a lo cual se añade como simple característica típica especial la posición del sujeto activo.^" Por eso, consecuentemente en Alemania, en que se ha utilizado la segunda opción, se considera inadecuada una sección especial para estos delitos, ya que el único bien jurídico protegido es el microsocial Por tanto, en el tratamiento de los delitos contra la vida, la salud, la libertad o el honor, se establece únicamente una agravación en razón de la calidad de funcionario público. Con ello entonces se pierde la especial relación que surge entre el individuo y el Estado y la consideración que ha de tener el poder de su aparato dentro del sistema. Ciertamente la consideración personal del funcionario tiene importancia para la configuración del injusto, ya que el funcionario en su calidad de tal ha de proteger, en principio, los bienes jurídicos que dicen relación con las bases y condiciones del sistema y con el funcionamiento del sistema, en cuanto es representante del aparato del Estado destinado a la organización del sistema. Tiene, por tanto, una posición de garante, que ha de ser considerada. Pero ello no basta, pues esa posición de garante se da frente a cualquier bien jurídico, salud individual o salud pública, patrimonio o falsificación de documentos, etc. En el caso del bien jurídico garantías del ordenamiento hay algo más que tal consideración general. Además, la determinación de una relación específica que engloba aquel interés general. Un poder democrático ha de ser proceso de intermediación de conflictos y de remoción de obstáculos y promoción de condiciones para el desarrollo de los individuos y su participación en -las relaciones sociales (así art. 9.2 de la Constitución). En tal sentido un poder abu20. Cfr. Maqueda, María Luisa, 1986, págs. 450 y s.
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sivo destruye todas estas posibilidades y en vez de propiciar las relaciones sociales, las elimina. Las garantías del ordenamiento tienen por contenido material, por tanto, mantener ausente el abuso en el ejercicio del poder y en tal sentido sustentar un determinado ámbito en que deben darse las relaciones de los sujetos con el aparato del Estado. Es, por tanto, la formalización o institucionalización de un espacio y modo de ser de una relación básica para el funcionamiento del sistema, como es aquella entre la sociedad política y la sociedad civil. Lo cual es fundamental y necesario para las condiciones y bases del sistema. Confundir una y otra cosa es reducir todo el problema a una cuestión de la sociedad civil y a la sola existencia de bienes jurídicos microsociales, es desconocer la complejidad del Estado moderno y en definitiva perjudicar la democratización del Estado y la legitimidad que ha de tener el ejercicio del poder y el control.
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LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA Y LA LIBERTAD Y SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS * La acción policial aparece expresa y directamente ligada a la Constitución,' pues la policía es parte del sistema de control del Estado y, específicamente, del control formal. Más aún, es pieza esencial de la intervención del Estado sobre los ciudadanos en relación con un efectivo control: la policía constituye el órgano inmediato de aplicación del control penal y uno de los más importantes del control en general. Ello implica, necesariamente, poner a la policía en relación con los derechos humanos, en general, y con los derechos fundamentales, en especial.^ En verdad no tendría sentido práctico hablar de derechos humanos o fundamentales, si éstos no se pusieran en relación con la función policial. Una indagación de la función policial de carácter neutro o técnico, que no la ponga en conexión con todo el sistema político, significa simplemente pasar por alto los derechos humanos y fundamentales y, en definitiva, prescindir de la propia Constitución. Ahora bien, para poder precisar estas relaciones entre función policial y sistema constitucional, habría que distinguir los siguientes aspectos: 1) papel de la policía dentro de la intervención penal del Estado; 2) papel de la poli* Publicado en «Nuevo Foro Penal», núm. 32, 1986. 1. Cfr. sobre el punto Manuel Ballbé, «La policía y la Constitución», en Policía y sociedad democrática, Madrid, Alianza Universidad, 357, 1983, págs. 89 y ss. 2. Cfr. sobre el punto D. G. Guarneri, Policía y derechos humanos, edición mimeografiada de la Escuela de la Guardia Urbana de Barcelona.
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cía dentro de la intervención general sancionatoria del Estado, y 3) las relaciones entre estos cometidos y la libertad y seguridad de los ciudadanos.
> 1. Papel de la policía en el control
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penal
Este primer aspecto es el más específico del control e intervención del Estado sobre los ciudadanos. En su configuración, ciertamente, ha influido el desarrollo de la concepción de la pena, aunque haya una cierta tendencia a desvincular el estudio del sistema penal en general, y del derecho penal en especial, con el de la policía. Así se indica que la policía tiene una función represiva ^ y, en los hechos, la tiene. No se trata sólo de un problema meramente conceptual, sino constatable en la práctica. Ahora bien, esta finalidad represiva de la policía está ligada a una concepción absoluta de la pena de carácter retributivo. Esto es, que la pena tiene un fin en sí, cual es devolver mal por mal.'' Y, en este sentido, la policía sería el órgano directo del sistema penal en relación con los malos ciudadanos, para aplicarles ese mal. Concepción propia de un Estado absoluto, o bien, de un Estado democrático inicial, concebido como Estado guardián o Estado mínimo, preocupado sólo por los deberes negativos (no matar, no robar, no hurtar, etc.) y en que la democracia no aparece profundizada hacia todos los ciudadanos; de ahí la no consideración de la proyección social del Estado. La única nota distintiva que diferenciaría este tipo de función de la de una tiranía, es que en un Estado de erecho aparece tal aplicación del mal, sujeto al límite de justicia.^ El mal que se aplica no tiene que ser superior al efectuado. 3. Así se señala en la mayoría de los reglamentos de la policía y en los estudios sobre ella. Sirva por vía de ejemplo: Ana Alabart y Juli Sabaté, La policía local a Catalunya, 1983 (Edición, Direcció General de Seguretat Ciutadana, Departament de Governació, Generalitat de Catalunya, 3), que entre las funciones de la policía destaca la de represión de la delincuencia, págs. 157 y ss. 4. Sobre las teorías absolutas de la pena, cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual de derecho penal español, Barcelona, Edic. Ariel, 1984, págs. 23 y ss. 5. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., pág. 25. 492
Pero esta concepción de la policía en su función represiva no se aviene con un Estado democrático y social, pues no basta que esa función sea justa, sino que es necesario que esté legitimada y para ello se requiere que de alguna manera todos los ciudadanos estén de acuerdo con ella y acorde con sus propios fines. Y, ciertamente, todos los ciudadanos saben que el Estado no está para crear su infelicidad, sino para buscar y lograr las condiciones para su felicidad.'' Por tanto, una policía con función represiva no logra encontrar justificación. Se podría pensar que tal justificación surgiera porque el mal se ha de aplicar sólo sobre los malos. Pero el problema es entonces quién determina quiénes son malos, si tal determinación es netamente política y no neutral como lo plantea el positivismo, con base en las ciencias de la naturaleza, o como lo hace el funcionalismo, con base en la sociología.' Por tanto, una determinación política dada por una minoría a una mayoría será siempre una dictadura de la minoría sobre los demás. Y, aún más, como en definitiva se trata del control por el aparato estatal, éste posteriormente no está en situación de distinguir en la aplicación de la represión (así sucede aun en relación con leyes penales especiales, como la antiterrorista, en que la policía, como el sistema penal en general, aplica la represión también al no terrorista). Para una concepción utilitaria del sistema penal, basado en el liberalismo económico, aun antes de un planteamiento intervencionista del Estado,' se llegó a considerar que la pena tenía una finalidad preventiva y no represiva. Si bien, como el liberalismo económico partía de una intervención mínima, sólo se postuló la llamada prevención general, esto es, que la pena debía tener por función llevar a cabo una coacción sicológica sobre todos los ciudadanos, para evitar que cometiese delitos.' Tal planteamiento concordaba también con una concepción del Estado guardián o mínimo, pues la pena actúa simplemente de modo general y, por otra parte, coin6. Sobre los planteamientos positivistas y funcionalistas, cfr. Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramírez y Teresa Miralles, El pensamiento criminológico, I, Barcelona, Ed. Península, 1983, págs. 31 y ss., 35 y ss., 91 y ss., 133 y ss. 7. Sobre el problema de las llamadas teorías relativas de la pena, cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 26 y ss. 8. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 26 y ss.
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cidía con la perspectiva política en relación con la criminalidad, esto es, que en un sistema democrático deberían establecerse fines en relación con el control penal del Estado. De ahí que ya en el siglo xix, y más aún en el xx, se haya planteado con insistencia —sobre todo con el rebrote de las tendencias utilitaristas por el resurgimiento del liberalismo económico— la idea de la prevención como función de la policía.' Si el sistema ha de ser preventivo, lógicamente la acción de la policía al ejecutarlo también ha de ser preventiva. Y de hecho también la labor de la policía ha sido preventiva; más aún, se ha señalado que la prevención efectiva no puede ser de la pena, sino sólo de la acción policial. Pero un sistema penal basado en la pura y absoluta prevención general lleva a un sistema penal del terror penal, donde la preocupación es sólo por la eficacia y las técnicas de manipulación, sometimiento y obediencia de los ciudadanos.'" Y ello al realizarse por la policía convierte al Estado en un Estado policial, que es todo lo contrario de un Estado democrático y en el que tal control carece ya de total legitimidad, pues se basa en la obediencia y no en la decisión autónoma de los ciudadanos. Esta función preventiva llega a convertirse en algo peor que la represiva, pues ni siquiera tendría que quedar sujeta al principio de justicia, por no ser consustancial a ello; todo lo contrario, pues lo único que se persigue es la eficacia y no simplemente retribuir un mal con otro mal. De ahí que, si no se quiere llegar a esos extremos, inevitablemente se debe llegar a reducir la función preventiva general a un nivel puramente ideológico y no práctico. Por ello en relación con el sentido de la pena se ha dicho que su función preventiva es fortalecer la conciencia en el derecho." Y en esa dirección, entonces, la prevención como función policial radicaría en que su presencia pondría en acción tal efecto ideológico. El estar presente significaría que el Estado existe, que la pena existe, que hay capacidad de lle9. Cfr. Jaume Curbert: «El modelo policial español», en Policía y Sociedad, ed. cit., págs. 75 y ss.; del mismo, «La policía y la prevención de la criminalidad», en Policía y Sociedad, ed. cit., págs. 99 y ss.; André Brossarde: «Las funciones policiales», en Policía y Sociedad, páginas 101 y ss. 10. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 27 y ss. 11. Cfr, Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 35 y ss.
varia a cabo. Con lo cual se fortalecería la conciencia en el Derecho. Pero esto jugaría en el plano puramente ideológico y resultaría totalmente indemostrable desde un punto de vista empírico, a pesar de la raíz utilitaria y economicista de este planteamiento. Sólo se podría decir que si no hay policías, ciertos sujetos delinquirían. Pero al mismo tiempo habría que destacar, contraargumentando, que no todos y que, además, otros con o sin policía. En definitiva, pareciera que lo fundamental de este tipo de pensamiento preventivo es sólo poner de relieve un sentimiento de seguridad de aquellos que, en principio —lo cual es dudoso—,'^ no delinquirían en ningún caso y que esperan que los demás no delincan. La prevención queda reducida entonces a un sentimiento de seguridad por una parte de la población. Más aún: este predominio de lo ideológico sobre la acción preventiva misma queda ratificado por una serie de investigaciones que señalan que la policía en relación con el delito generalmente llega tarde, esto es, después de haberse cometido, y que no puede ser de otra manera, pues no puede estar en todas partes y no sabe dónde se van a cometer los delitos." Ciertamente sabe que hay determinadas zonas más propensas a los hechos delictivos, pero también una vigilancia preventiva mayor sobre ellas tendería a un desplazamiento de las conductas punibles hacia otros sectores, lo cual provocaría un mayor sentimiento de inseguridad, que es el objetivo de la prevención desde un punto de vista ideológico. En definitiva, la prevención bien se convierte en pura represión, si sólo es eficacia, o bien se convierte en algo pobre y frágil si el acento está en el sentimiento de inseguridad, pues éste es muy manipulable y sensible a cualquier cambio. Ello sobre todo porque ese sentimiento de inseguridad depende de un marco social muy restringido, que es el de la delincuencia callejera, ya que la policía penal actúa preventivamente en la calle. Lo cual hace, por una parte, que se estigmatice a un determinado sector de la población y, por otra, que todo se fundamente sobre un nivel más 'sensible a las 12. Prueba de ello son los hurtos en los supermercados, que se producen desde todos los sectores, también por parte del «buen» ciudadano o ciudadana. 13. Cfr. Juan Bustos Ramírez: «La instancia policial», en El pensamiento criminológico, II, Barcelona, Ed. Península, 1983, págs. 67 y ss.
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crisis, a los cambios, a la manipulación política y de cualquier otra clase (así, aun netamente policial, para lograr mayores recursos).''' La reducción de la prevención al sentimiento de inseguridad (de por sí ya no objetivo sino subjetivo y, por tanto, sometido a todo tipo de influencias, y a su vez éstas conectadas necesariamente sólo a ciertos hechos y marcos sociales —el de la criminalidad de la calle—), restringe todo el problema policial, aparentemente, a una cuestión puramente técnica o de eficacia y no política. Además, concentra el problema sólo sobre un determinado grupo de personas, tanto actuantes como afectados —siempre las mismas— y lleva al error de pensar que sólo allí reside la criminalidad y que se puede entonces distinguir un sector de los malos y otro de los buenos, cuando en la realidad el problema criminal se da también, en y desde el sector de los buenos, sólo que de otro tipo. La reducción del problema criminal conduce a un fraude de etiquetas. Luego, desde un punto de vista democrático tal concepción de la función policial no puede sostenerse, pues introduce a la democracia en una camisa de fuerza que puede llevarla a su propia destrucción: sobre la base del sentimiento de inseguridad se exige cada vez sólo una mayor eficacia y con ello se inicia el camino del Estado policial}^ Ahora bien, la concepción del Estado intervencionista surgida a fines del siglo xix y asentada en el siglo xx, conforme a la cual el Estado ha de resolver las disfunciones que se produzcan en el sistema, desde el punto de vista del sistema penal implica la finalidad de prevención especial de la pena. Esto es, la actuación sobre el individuo mismo para que no delinca o no vuelva a delinquir, lo que necesariamente lleva a la idea de la peligrosidad intrínseca de ciertos sujetos. Tal planteamiento, como se sabe, llevó a la aplicación de medidas 14. Cfr. J. Feest y R. Blankenburg: Die Definiíionsmacht der Polizei. Strategie der Straverfoígung und soziale Selektion. Dusseldorf, Bertelsmann Universitat Verlag, 1972, págs. 35 y ss., 14, 117. 15. El Estado policial tendrá su base en lo que se ha llamado la configuración de una cultura policial, justamente por la falta de controles de la policía. Cfr. Fierre Demanque: Les policiers, Paris, Maspero, 1983, págs. 91 y ss.; y en especial Taylor Buckner-Nils ChristieEzzat Fattah: «Policía y cultura», en Policía y Sociedad, ed. cit., páginas 166 y ss.
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predelictuales (Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970) de corte claramente autoritario y en contra de todas las garantías del ciudadano frente al Estado. También la función policial ha sido considerada desde esta perspectiva como preventivo especial y así su actuación sobre vagos, prostitutas, jóvenes rebeldes, alcohólicos, toxicómanos, etc. Pero si ya las bases teóricas de la prevención especial dentro del sistema penal no son sostenibles,'* con menor razón la acción de la policía sobre ciertos ciudadanos por tener ciertas características personales que pueden desagradar a otros: ser joven, vago, prostituta, etc. De ahí que tal función no aparezca compatible con un Estado de Derecho democrático ( y todavía menos la forma radical de la prevención especial, como sería la inocuización o eliminación del mal, que desde el punto de vista policial se ha practicado y se practica con la llamada «ley de la fuga»). Sin embargo, hay otras dos posibilidades de la prevención especial que resultarían menos problemáticas. Una, es la de información —recogida en todo reglamento de policía—, esto es, explicar a la ciudadanía las maneras de prevenir posibles hechos delictivos en su contra, ya sea de manera general o, más formativa, a través de la escuela. Si bien ello aparece como posible, presenta también ciertos problemas, que obligan a reducir su intensidad o presencia. En primer lugar, se confunde con la prevención general y puede provocar entonces —por los hechos y sector a que se reduce— un gran sentimiento de inseguridad, con lo cual la policía misma resulta dañada en su imagen y no se cumple con el objetivo propuesto. En segundo lugar, la de tipo formativo en especial, es decir, aquella llevada a cabo en la escuela, resulta dudosa desde un punto de vista democrático y constitucional, pues podría perturbar el libre desarrollo de la personalidad del niño, a quien se le sometería ya a ciertas fobias, temores o miedos. De modo que si bien la información aparece compatible con un sistema democrático, lo es sólo de manera puntual y dentro de límites muy estrictos. La otra modalidad de prevención especial compatible con un sistema democrático es la de asistencia social, también llevada a cabo efectivamente por la policía y señalada en todos 16. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 33 y ss.
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sus r e g l a m e n t o s . Se t r a t a de p l a s m a r la idea de q u e el Est a d o n o sólo d e b e p r e o c u p a r s e p o r los d e b e r e s negativos, sino t a m b i é n p o r los positivos, es decir, n o sólo p o r q u e n o se mate, sino, a s i m i s m o , p o r m e j o r a r las condiciones de vida o p r o m o v e r la vida d e t o d o s . P e r o c i e r t a m e n t e este t i p o d e asistencia social ( a y u d a r a e n f e r m o s , a p a g a r incendios, etc.) sería s i e m p r e sólo de carácter subsidiario, esto es, c u a n d o n o e s t é n las i n s t i t u c i o n e s c o m p e t e n t e s . El E s t a d o , si va a asum i r tales d e b e r e s positivos, d e b e c r e a r las i n s t i t u c i o n e s adec u a d a s p a r a ello y q u e p o r s u p u e s t o n o es la policía, si b i e n é s t a p u e d e auxiliar y a u n servir e n ciertos casos subsidiariam e n t e en a l g u n a de estas t a r e a s . Si el E s t a d o es d e m o c r á t i c o y social de d e r e c h o , el p r o m o v e r las condiciones n e c e s a r i a s p a r a q u e t o d o s p u e d a n gozar de t o d o s los d e r e c h o s h u m a n o s y f u n d a m e n t a l e s , n o p u e d e ser t a r e a de la policía. R e s u m i e n d o lo h a s t a a q u í dicho r e s p e c t o d e la policía e n el á m b i t o c r i m i n a l , h a b r í a q u e s e ñ a l a r q u e 5£ el problema criminal es considerado una cuestión técnica y no política, la policía tenderá a actuar antidemocráticamente, pues sólo se preocupará de la eficacia, p o r lo policial, y n o s e r á u n inst r u m e n t o m á s de política c r i m i n a l . " Más a ú n , la n o consider a c i ó n política del p r o b l e m a c r i m i n a l n e c e s a r i a m e n t e llevará a q u e la policía q u e d e s o b r e p a s a d a p o r el p r o b l e m a crimin a l y r e a c c i o n e de u n m o d o e x c l u s i v a m e n t e r e p r e s i v o o preventivo a n t i d e m o c r á t i c o . N a t u r a l m e n t e t a m b i é n u n m a l enfoque político del p r o b l e m a llevará a las m i s m a s consecuencias y e n ese s e n t i d o la acción policial r e s u l t a u n b a r ó m e t r o de las fallas políticas de u n sistema, fallas q u e b u s c a c u b r i r m e d i a n t e la r e p r e s i ó n , con lo c u a l se criminaliza lo q u e es u n p r o b l e m a político. P e r o este análisis del á m b i t o c r i m i n a l d e la policía qued a r í a cojo si sólo p r e s e n t á r a m o s las críticas y n o t a m b i é n las a l t e r n a t i v a s . Si, c o m o h e m o s s o s t e n i d o , la p e n a es a n t e s q u e n a d a autoconstatación del Estado,'** es decir, de su p r o p i o sistema, 17. En este sentido de planteamiento propiamente de una política criminal, resulta importante destacar el llamado «Informe Sosias» de la Comisión Técnica de Seguridad Ciudadana del AsTintamiento de Barcelona, salido a la luz pública el 14 de marzo de 1984. 18. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 39 y ss. 498
y al ser éste d e m o c r á t i c o y social, ello implica q u e esa autocomprobación sea la de los bienes jurídicos producto de la participación de todos y p a r a t o d o s , e n t o n c e s la p r i m e r a función de la policía t e n d r á q u e ser t o t a l m e n t e diferente. Así c o m o la función d e la p e n a es proteger los bienes jurídicos, la función de la policía será la de llevar a ejecución tal protección. Su función es p r o t e c t o r a , n o represiva ni preventiva ( a u n q u e a s p e c t o s de esta ú l t i m a p u e d e n q u e d a r comp r e n d i d o s d e n t r o de la p r o t e c c i ó n ) . Y la p r o t e c c i ó n es resp e c t o de t o d o s , el c o n c e p t o de b i e n j u r í d i c o , es u n c o n c e p t o relacional y d i n á m i c o , del q u e no se p u e d e excluir o s e g r e g a r a al g u n o s . No h a y m a l o s ni b u e n o s , sólo h a y c i u d a d a n o s q u e m e r e c e n igual protección, p u e s los bienes j u r í d i c o s son p a r a t o d o s . P o r eso, d e s d e u n p u n t o de vista d e m o c r á t i c o , la policía h a d e t e n e r u n c a r á c t e r civil, p u e s tiene q u e ejercer nec e s a r i a m e n t e u n función p a r t i c i p a t i v a , p r o p i a a la de los c i u d a d a n o s . No p u e d e p o r ello c o n s t i t u i r s e en u n c u e r p o aparte, b u r o c r a t i z a d o , c e n t r a l i z a d o o m i l i t a r i z a d o . E n u n a sociedad d e m o c r á t i c a , a b i e r t a , p l u r a l , b a s a d a en diferentes patrones culturales, c o m o en general las del c a p i t a l i s m o posti n d u s t r i a l , la policía tiene q u e p a r t i c i p a r de las características d e la sociedad civil. S e r u n civil con u n a función específica, con u n a d e t e r m i n a d a profesionalización. De ahí q u e lo esencial, desde el p u n t o de vista de su función p r o t e c t o r a , es su disponibilidad r e s p e c t o de t o d o s los c i u d a d a n o s y n o sólo de algunos — c o n lo cual la concepción es c o m p l e t a m e n t e diferente de aquello del s e n t i m i e n t o de s e g u r i d a d — . Disponibilidad que está, p o r ello m i s m o , m á s allá de u n a p u r a p r e s e n c i a en las calles, q u e a d e m á s p u e d e d a r la i m p r e s i ó n de u n E s t a d o policial. A h o r a bien, p a r a q u e la policía esté disponible, al alcance de t o d o s , tiene q u e e s t a r i n m e r s a en la sociedad civil '^ y n o ser a j e n a a ella, c o m o suc e d e con u n m é d i c o , u n a s i s t e n t e social, etc. Ahora b i e n , e s t a función de p r o t e c c i ó n se lleva a c a b o en relación con situaciones concretas y sujetos concretos, p o r eso la función de protección h a de q u e d a r c o m p l e m e n t a d a p o r la de resolución de conflictos sociales ^° puntuales. Se h a d e s t a c a d o que la poli19. Cfr. Fierre Demonque: Les policiers, ed. cit., págs. 26 y ss.; Alberto Bernardi: La riforma delta polizia, Torino, Einaudi, 1979, págs. 4 y ss. 20. Cfr. L. H. C. Hulsmann-José M. Rico-Zamir Rizkalla: «Fonc499
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cía actúa en cierto modo como un juez/^ es decir, entra a decidir en una situación de conflicto a diferentes niveles. Puede señalar alternativas a los sujetos en determinadas situaciones de conflicto, esto es, señala los caminos que se deben seguir y cuáles pueden implicar un choque con el ordenamiento jurídico social. También puede decidir el conflicto y conceder una opción a un sujeto, o sea, no dar curso al procedimiento criminal propiamente tal, dado el carácter del conflicto y el mutuo acuerdo entre las partes. Por último, también puede resolver el conflicto mediante la utilización del procedimiento criminal propiamente tal, pero teniendo siempre en cuenta que se trata de la resolución de un conflicto social y que el uso del procedimiento criminal no es sino otra forma más de resolución, que debería abrir otras alternativas y opciones a las partes en conflicto. Este planteamiento es ajeno, entonces, a una consideración represiva o preventiva pura, pues se parte de que la cuestión criminal es de carácter político y, por tanto, la actuación de la policía ha de ser la de entrar a ejecutar reglas político-criminales de resolución de tales conflictos que se dan en la sociedad.
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El papel de la policía en el control sancionador
general
Como señala la Constitución en el art. 25 (y confirma en el art. 9.3) no sólo la pena afecta los derechos individuales, sino también otro tipo de sanciones. Se podría decir que hay un control suave sancionatorio frente al duro de carácter criminal. Este último tiende a estigmatizar a ciertos sujetos; en cambio, el otro principio no lleva tal tendencia. También la policía entra a jugar en la aplicación de este control, así en lo referente a las sanciones del tráfico (la guardia urbana), sanciones aduaneras (guardia civil) y aun se entra en ciertos terrenos especializados, que, aunque policiales, pueden quedar tions et taches de la pólice», en Pólice, Culture et Societé, Presses de L'Université de Montréal, 1974, págs. 11 y ss.; cfr. también sobre el problema general del conflicto social y el sistema de control. Eligió Resta: Conflitti sociali e giustizia, Bari, De Donato, 1977, págs. 9 y ss., 95 y ss. 21. Cfr. J. Feest y R. Blankenburg, ob. cit., págs. 35 y ss.
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entregados a otros servicios (evasión de tributos, evasión de capitales, cuidado de bosques, etc.). 2.1' El papel de la policía en el control sancionatorio de orden administrativo Como se trata ahora simplemente del orden administrativo dentro de la sociedad civil, que las relaciones se den dentro de determinado marco para evitar posteriores perturbaciones a los bienes jurídicos, en caso alguno se plantea la cuestión de separar entre buenos y malos, amigos o enemigos, peligrosos o normales; por ello no tiene cabida la función represiva en caso alguno y tampoco una preventiva general o especial pura. En cuanto a la prevención como tal, ésta, además, tiene las mismas limitaciones ya vistas, esto es, que no puede tener un carácter muy amplio, pues la policía no puede estar en todas partes y sólo, entonces, puede tener un carácter puntual. Mayor incedencia, en cambio, tiene aquí la labor preventiva, informativa y asistencial; pero estas formas en verdad caben dentro de una concepción de la función de protección. Se trata de proteger a todos los ciudadanos y de ahí ese determinado orden en las relaciones, de ahí la necesidad de información, organización, auxilio y asistencia al ciudadano. La sanción y la acción policial en relación con ella sólo tiene un sentido de orden y no de resolución de conflictos. Pero sí, por el carácter eminentemente administrativo de la actuación policial en este caso, ha de regir el principio de la necesidad; aplicar la sanción sólo cuando realmente sea necesaria e intervenir sólo cuando sea realmente necesario. Ciertamente en los límites resulta difícil deslindar este campo del anterior, pues la situación de puro orden administrativo se puede convertir en penal fácilmente; ^ así la infracción del tráfico en accidente de tránsito, la introducción clandestina de mercancías que pasa de determinada cantidad, igual 22. Al respecto hay que señalar también, como ha destacado Zaffaroni, que la reducción de lo penal a lo puramente de orden administrativo puede también servir a una concepción puramente represiva penal; cfr., «Sistema contravencional de la ciudad de Buenos Aires. La minimización formal para la represión material», en Criminología Crítica, Universidad de Medellín, págs. 103 y ss. 501
en la evasión de capitales, etc. Por eso, en la práctica, ambos papeles pueden superponerse. 2.2
El papel de la policía en el control sancionatorio • de orden público
El control alcanza también otro nivel en que la policía aparece igualmente como órgano ejecutor, es el del orden público.^^ Mientras el control penal es un problema político (porque el delito surge de definiciones políticas) y el control de orden administrativo es sólo político por ser una red anterior al penal y por la afección de derechos, el control de orden público es directamente político, pues está referido, además de su relación con el control penal, a la estabilidad del sistema en su conjunto. Tratándose de un problema eminentemente político, la función de la policía no puede ser represiva, pues no encontraría legitimidad. Sin embargo, en el último tiempo la doctrina de la «seguridad nacional», sobre la base de aplicar al orden público interno la concepción de la guerra y de la defensa externa del Estado, ha convertido al disidente interno en un enemigo que hay que reprimir y aniquilar, y basa su legitimidad en esa propia concepción de la guerra.^"* Pero tal concepción que se ha plasmado en una serie de leyes penales especiales en Europa (la antigua Ley de Casseurs y la Peyrefitte en Francia, las Leyes Reale en Italia, las leyes antiterroristas en España, etc.) contradicen las bases de un Estado democrático de derecho, que no permite esta división de sus ciudadanos en amigos y enemigos (que constituye una continuación ideológica de la división en normales y anormales o desviados, llevada a cabo por positivistas y funcionalistas). Tampoco se podría hablar de prevención, ya sea general o especial, pues no se trata de atemorizar o enmendar a nadie, pues ello atentaría contra los derechos de manifestación y 23. Sobre el problema del orden público en el último tiempo hay una gran literatura; cfr. en especial Romano Canosa: La polizia in Italia dal 1945 a oggi, Bologna, II Mulino, 1976, págs. 210 y ss.; Franco Fedelli: Polizia e democracia, Studio tesi, 1978, págs. 3 y ss. 24. Cfr. Juan Bustos Ramírez: «Estado y control:: la ideología del control y el control de la ideología», en El pensamiento criminológico, II, ed cit., págs. 23 y ss. 502
expresión de los ciudadanos. La función tiene que ser eminentemente política y, por tanto, de compatibilizar los derechos de los unos con los otros dentro de los marcos del sistema establecido y del que todos son partícipes. Con mayor fuerza que en el caso del control penal, una consideración puramente técnica del orden público lleva a que la policía quede totalmente sobrepasada y tienda a una acción puramente represiva,^ e, igualmente, su acción resulta un claro índice de los yerros políticos y las crisis puntuales o constantes def" sistema. Ciertamente, junto al problema de control de orden público puede surgir uno de control penal (si se producen daños, robos, hurtos, lesiones, etc.). Pero una simple sumatoria de problemas tampoco es fundamento para un planteamiento puramente represivo (como se pretendió en Francia con la Ley Casseurs o la Ley Peyrefitte de «Liberté et securité»), sino que son problemas para considerarlos cada uno en su entidad y tratarlos conforme a ella. Nunca la existencia de un problema en una democracia podría legitimar, dejar de lado los principios democráticos. Sería un contrasentido.
3.
Relación entre las junciones de control analizadas y la libertad y seguridad de los ciudadanos
Se trata ahora de retomar los principios establecidos en la Constitución y la concepción de Estado inherente a ella. El control, evidentemente, es inmanente al Estado: desde el momento en que los hombres deciden organizarse, establecer un determinado sistema de relaciones entre sí, desde ese momento también están dispuestos a ceñirse a un determinado control, a regirse por determinadas pautas que sirvan para el mantenimiento de esa organización. Pero como hablamos de un Estado de Derecho, el control mismo ha de estar sometido a una regulación jurídica, no puede ser arbitrario ni ejercido a voluntad del jefe de Estado o del Gobierno, sino que está sometido a determinados límites y formas, impuestos por la regulación jurídica. Es el primer nivel del control del 25. Al respecto cfr. la evolución en Italia: Romano Canosa: La polizia in Italia dal 1945 a oggi, ed. cit., págs. 205 y ss. 503
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control. La juridización del control —el gobierno de las leyes como dice Bobbio ^— implica una formalización de las vías por las cuales se ejerce el control. Pero se trata, además, de un Estado democrático, es decir, que aquellos principios generales que informan el sistema estatal y consecuentemente también el funcionamiento del aparato de control, requieren de una constante renovación y reafirmación por parte de todos los ciudadanos. Éste es el segundo nivel del control del control. Y los dos niveles son dinámicos, es decir, están en continua realimentación y profundización, que es lo propio de una sociedad democrática— abierta y pluralista— y aún más: se trata de un Estado social, esto es, que responda a las necesidades de todos, con lo cual hay una revisión crítica de los niveles anteriores, en cuanto la generación de ellos puede haber estado orientada a la satisfacción de las necesidades de unos pocos o de muchos o sólo de la mayoría. Es el tercer nivel del control del control. En última instancia el control aparece legitimado en su ejercicio en la medida que aparece sujeto a regulación, a constante revisión y reafirmación y conforme a las necesidades de todos. En el primer nivel, que es el de la juridización, se lleva a cabo una absorción de determinado? valores regulativos dentro de la sociedad, a los cuales quedan todos sometidos —y el aparato estatal en primer lugar y en forma absoluta: esa ha sido la lucha desde la Carta Magna en adelante—. El primer valor fundamental en ese sentido es la libertad, de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior en el art. 1.1, ya que en realidad todos los demás no son sino especificaciones mayores o menores de esa libertad'" del individuo, y en ese sentido, en primer lugar, la vida. Luego la libertad así entendida implica muchas libertades o muchas especificaciones, a las cuales ha de quedar sometido el control del Estado y en forma específica la policía. De ahí que cualquier alteración de esta base fundamental lleve necesariamente a poner en entredicho el sistema democrático y a provo26. Norberto Bobbio: II futuro delta democrazia, Torino, Einaudi, 1984, págs. 148 y ss. 27. Cfr .Gregorio Peces-Barba: «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución», en Revista Fac. de la U. Complutense de Madrid, núm. 2, 1979, pág. 101. 504
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car una crisis en su interior (lo que sucedió en Francia con la Ley de Casseurs, en Italia con las Leyes Reala y en España con la ley antiterrorista, cuyas extralimitaciones tienen su origen en el art. 55.2 de la propia Constitución y, por eso, con razón, Gimbernat ha planteado que este precepto es inconstitucional, pues contradice los valores fundamentales asentados en la Constitución).'^' Por tanto, toda alteración en la regulación valorativa vulnera la concepción de Estado democrático y social de derecho que informa a la Constitución, y, con ello, se trastocan o pervierten los principios regulativos que rigen todo el sistema. El control tiende a ser totalizador, a convertirse en un principio metajurídico}'' bueno en sí. Por eso la policía al ejecutar un control de este tipo, de carácter metajurídico, necesariamente sobrepasará los límites regulativos (así el propio Defensor del Pueblo, a pesar de no recurrir como inconstitucional la ley antiterrorista, ha tenido que reconocer la existencia de torturas con posterioridad o como consecuencia de la ley antiterrorista). Con este modo de legislar se subvierte la posibilidad del control del control, que la policía quede sujeta a una juridización de los valores •que informan el sistema. La policía ha de estar sometida al principio de libertad, como principio supremo, que engloba a todos los demás, y ha de actuar conforme a ese principio. Y ello tiene que ser coadyuvado y no socavado mediante otros principios y leyes (coadyuvan las garantías constitucionales, en especial las referentes a la detención •—como también el establecimiento del delito de práctica ilegal de la detención por el funcionario público en el art. 184 del C. P., o el delito de tortura en el art. 204 bis—; no coadyuvan el ya señalado art. 55.2 de la propia Constitución, las disposiciones abusivas de las leyes antiterroristas, la militarización de la policía —por su aislamiento de la sociedad civil y su tendencia a dividir los ciudadanos entre amigos y enemigos—, los cambios y retrocesos apresurados a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, etc.). La policía es un instrumento muy sensible a todas estas va28. Enrique Gimbernat Ordeig: «Constitución y Derecho Penal», en La Constitución española de 1978: un análisis 'comparado, Universidad Internacional Menéndez Pelayo, 1982, págs. 97. 29. Cfr. G. Frankenberg: «Angst im Rechtsstaat», en Kritische Jiistiz, 4, Colonia, 1977, págs. 366 y ss. 505
riaciones y trastornos, por ser justamente un organismo eminentemente ejecutor. Ahora bien, se tiende a contraponer libertad y seguridad, que ciertamente no son conceptos contrapuestos ni en la Constitución (art. 17) ni en el Código Penal (título XII). Pues se trata de especificaciones del valor supremo «libertad». Quien está sujeto al miedo, al terror, a la intimidación o a la falta de asistencia mínima, ciertamente está afectado en su libertad, en el sentido de seguridad. Luego, el control ha de estar sometido también a este principio regulativo básico y con él la acción policial. Por eso no es posible plantear como función policial la represión, pues con ello se contraviene el principio de seguridad de los ciudadanos; tampoco aparece compatible la prevención general, ya que ella tiene como función intimidar o aterrorizar, y menos aún la prevención especial, que tiende a cambiar la personalidad del sujeto —con lo cual se afecta el principio de dignidad personal del art. 10.1 de la Constitución—. La policía no puede producir temor, con lo cual también ello implica un rechazo a la militarización de la policía, pues el militar actúa contra enemigos y el ciudadano no es un enemigo. En verdad lo que sucede en esta problemática es que se confunde el derecho fundamental de seguridad con un concepto de carácter instrumental o funcional, como es el de la seguridad ciudadana, que se usa cuando se habla de fuerzas de seguridad. Y de ahí, entonces, la contraposición que se pretende establecer entre libertad y seguridad (así claramente en el título de la Ley Peyrefitte en Francia Liberté et Securité). Seguridad significa aquí orden público, o bien, aquel sentimiento de seguridad del cual hablamos en el control penal cuando se pone el acento en la prevención. Pero tales significaciones —dejando por el momento de lado la discusión en torno a ellas—, en todo caso, han de quedar sometidas a las libertades; no se puede plantear su relación en términos de contraposición, como lo uno o lo otro, ya que no están en términos de igualdad y los derechos fundamentales han de tener un carácter absoluto en la relación Estado y ciudadanos en un sistema democrático; no hay un derecho de libertad o de vida adjetivado, condicionado o circunstanciado —en cambio, el planteamiento de contraposición entre libertad y «seguridad», lo que pretende es convertir el control de 506
orden público y el preventivo en un principio rector metaderechos fundamentales—. Ni siquiera se podría dar toda la razón a la fundamentación del antiguo proyecto de ley de seguridad ciudadana, el cual decía que el presupuesto de ella era establecer un «perfecto equilibrio entre las libertades reconocidas y las facultades atribuidas al Estado...», pues no se trata del equilibrio entre unas y otras, sino de establecer las perfectas relaciones de sujeción a las libertades del ciudadano con respecto a la intervención del Estado, pues, como decía Beccaria, el Estado no está para la infelicidad de éstos, sino para su mayor felicidad.^" La seguridad ciudadana es, pues, un concepto funcional, vinculado al ciudadano, con sus libertades, y que implica entender a la policía al servicio de éstos, es decir, como un servicio público más, y por ello que su característica fundamental deba ser su disponibilidad respecto de todos los ciudadanos y atendiendo las necesidades de protección de todos. Pero no sólo hay que considerar el control sobre la policía desde el punto de vista de la juridización de valores, sino también en relación con el carácter democrático del Estado. La policía, en cuanto es justamente el órgano básico de ejecución del control intervencionista formal del Estado sobre los ciudadanos, ha de estar sometida a un control democrático. Ciertamente ello resulta sumamente amplio y general si se considera el sistema democrático sólo desde una perspectiva vertical centralizada, ya que entonces el control democrático quedaría circunscrito sólo al programa de gobierno, y en específico al futuro Ministro del Interior, o a la intervención del Parlamento y del Defensor del Pueblo. De ahí que sea necesaria una descentralización de la policía y una horizontalidad en el control democrático. Sólo así el policía no aparecerá como algo ajeno al ciudadano, será un ciudadano más, estará integrado en su propia conumidad y participará necesariamente de todos los derechos y obligaciones de un ciudadano. Por ello mismo debería establecerse_ que en los gobiernos autónomos y en los ayuntamientos, el Encargado de la policía sea un civil elegido y que por tanto responda por su labor ante la respectiva comunidad. 30. Cesare Beccaria: De los delitos v de las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968, págs. 105, 106, 110. 507
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Por último, como recalcábamos anteriormente, la policía ha de ser considerada desde el aspecto social del Estado. La institución ha de quedar regida por el concepto de servicio público y, por tanto, atender a las necesidades de todos los ciudadanos —en ese sentido el concepto de seguridad ciudadana es acertado—, pues pone el acento en el ciudadano, en la idea de servicio público y no en la seguridad del Estado, pues ésta se dará justamente en la medida en que haya seguridad de los ciudadanos y no al revés. Todo lo contrario. Conscientemente hemos dejado un último punto de la actuación policial para el final de este análisis, porque es quizá el aspecto más conflictivo y que afecta necesariamente a los diferentes ámbitos examinados, aunque con diferente intensidad según se trate del control penal, el control de orden administrativo o el control de orden público. Se trata de que la policía, en cuanto órgano de intervención del Estado, entra también a aplicar la fuerza como atributo legal del Estado. El control y la capacidad de control significa en último término el ejercicio de la fuerza. Lo importante, sin embargo, es que ella no se convierta en violencia estatal. La violencia implica la institucionalización de la fuerza, su uso amplio y generalizado para solucionar los problemas políticos y sociales de una sociedad. El ejercicio de la fuerza por parte del Estado en su intervención ha de ser, por tanto, de carácter puntual y en caso alguno aplicable para resolver problemas políticos y sociales. De ahí que la fuerza sólo se pueda legitimar en dos niveles. Uno, como fuerza defensiva, se trata del uso de la fuerza suave (p. ej. barricadas o cierre de una calle para impedir el paso de una manifestación ilegal, el chorro de agua, etc.) y cuyo ejercicio estará sometido siempre al principio de la menor lesividad posible —se trata justamente de la misma fuerza que utilizan los movimientos no violentos o, por lo menos, análoga—. El segundo sería el uso de la fuerza ofensiva, el uso de la fuerza o violencia propiamente tal (p. ej. uso de bastones o armas). La fuerza sólo podría aparecer legitimada en las mismas situaciones que respecto de cualquier civil, es decir, en una situación de legítima defensa o bien de estado de necesidad que, naturalmente, podrá tener una mayor frecuencia en virtud de la función misma de la policía. 508
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Si la fuerza no queda sometida a estos límites, se producirá un círculo vicioso, en realimentación continua de la violencia, entronizándose ésta no sólo en el aparato estatal, sino también en la sociedad civil y, en definitiva, el Estado se convertirá en el ángel exterminador de Buñuel.
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1. La violencia y sus clases El gran desarrollo en el último tiempo de la irenología ha contribuido al mismo tiempo a una mayor precisión conceptual en relación a la violencia, en cuanto la paz se podría definir negativamente como la ausencia de violencia.' Ciertamente el problema de la violencia ha preocupado siempre, pero en general la preocupación por ella sólo ha tenido a uno de sus tipos, a la violencia de carácter personal directa e institucionalizada.^ En general este tipo de violencia se reduce entonces al ejercicio de fuerza física sobre otro u otros. Ejemplo del primer caso sería un homicidio o una lesión corporal y del segundo, la guerra. Esta violencia como fuerza física ha sido desde antiguo analizada en relación a su legitimidad o ilegitimidad. La fuerza física agresiva o defensiva ha sido estimada siempre como legítima en cuanto está al servicio de proteger derechos o intereses básicos de las personas, como la legítima defensa, o bien, la detención de un presunto criminal por la autoridad. En general se ha estimado que al existir el Estado y mientras éste exista, en cuanto es el ente que tiene por función la or* Publicado en Derecho Penal y Criminología, núms. 27-28, 1985-86. 1. Galtung, Johan: «Violence, peace, and peace research», en Journal Peace Research, núm. 3 (1969), pág. 167. 2. Ferrater Mora, José, y Cohn, Priscila: Ética aplicada. Alianza Editorial, Madrid, 1982, págs. 184 y ss. 513
ganización dentro del sistema social, tiene por ello una función de control y al mismo tiempo en razón de este control tiene un ejercicio de fuerza física directa (sea puntual o institucionalizada), que será legítima en la medida que esté al servicio de los derechos e intereses de las personas dentro del sistema social. Luego, puede haber ejercicio de fuerza física ilegítima tanto por parte de las personas como también del Estado y ésta puede ser tanto puntual como institucionalizada,^ caso característico de esta última en América latina, ha sido el desaparecimiento masivo de personas en Chile y Argentina especialmente (también en Guatemala, El Salvador, etc.)." La fuerza física puntual ilegítima, sea de las personas o del Estado; si bien ciertamente afecta la convivencia social, difícilmente puede poner en peligro la democracia, el derecho de los pueblos y la paz, salvo que se trate de un sistema social organizado que no dé las vías para resolver dicho conflicto con otras personas o con el Estado (así, que se niegue el ejercicio de legítima defensa o las vías procesales adecuadas para proceder contra el agresor; o bien, que respecto de la autoridad no exista, por ejemplo, el delito de tortura o que las propias leyes procesales o sobre detención posibiliten la tortura). Un sistema social organizado de modo tal que no haya posibilidad de resolver los conflictos sociales en virtud de fuerza física puntual ilegítima implica que da lugar a la dominación de unas personas por otras, o bien, del Estado respecto de las personas, y seguramente ambas cosas a la vez. En este caso sí que la violencia física puntual (ilegítima) al vincularse con la dominación se constituye en un obstáculo a la democracia y a la paz. En este caso la violencia física se convierte en un obstáculo permanente y no superable para la autorrealizcLción de los sujetos de ese sistema social.^ Y sin la autorrealización o autonomía de los sujetos es imposible la democracia y también la paz. En verdad, estos casos de 3. Pinatel, Jean: «Etiología del comportamiento violento», en Los Rostros de la violencia, vol. I, Maracaibo, 1974, págs. 163 y ss. 4. Véase en general libro colectivo Le refus de lóubli (la politique de disparition forcee de personnes), Berger L'evrault, París, 1982.
5. Galtung, Johan, ob cit. págs. 168 y 166.
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fuerza física puntual ilegítima al provenir de una forma organizativa del sistema social (de dominación de unos respecto de otros), pasa en verdad a ser una expresión de una violencia institucionalizada ilegítima. La violencia no proviene tanto de los ejecutores directos sino de las instituciones mismas de ese sistema social.' Por eso ese sistema social en definitiva afectará la democracia, el derecho de los pueblos y la paz. Llegado a este punto se puede pasar a la violencia institucionalizada ilegítima, que llevará entonces siempre consigo el carácter de dominación. Ahora bien, esta violencia ilegítima institucionalizada puede ser de carácter indirecta, como en el caso anterior señalado, es decir, en razón de las características mismas de las instituciones (así, un largo plazo de detención favorece la tortura; aceptar cualquier tipo de prueba en un proceso penal, aun la obtenida por medios ilegítimos, favorece también la tortura, etc.), o bien, directa, así en el desaparecimiento masivo forzado de personas en el Cono Sur, en que las instituciones tienen por finalidad la violencia ilegítima. La violencia institucionalizada directa es ciertamente un grado superior de dominación, de negación de la autorrealización, y por ello mismo se afecta más intensamente la democracia, el derecho de los pueblos y a la paz. Es más bien su negación, es la existencia de violencia y por eso la ausencia de paz. Partiendo de la violencia personal física, hemos tenido que convenir necesariamente, al contrario de lo que señalan algunos a u t o r e s ' que hay junto a la física una violencia personal síquica (así nadie podrá negar que es equivalente una tortura física a una tortura síquica, ni nadie podrá negar que en el desaparecimiento forzado de personas se afecta psicológicamente a los parientes y grupos de allegados, por lo menos). Por otra parte, necesariamente hemos tenido que llegar a la conclusión de que existe una violencia (física o síquica) institucionalizadaa, es decir, que está más allá de lo que las personas hagan o no hagan, pues depende de las características o finalidades de las instituciones- del Estado. Con mucha razón dice Basaglia: «Es en esta óptica que el 6. Vérsele Severin, Carlos: «La violencia institucionalizada», en Los Rostros de la violencia, ob. cit., págs. 55 y ss. 7. Ferrater Mora, José, y Cohn, Priscilla, ob. cit. loe. cit. 515
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horror de la tortura en los países sudamericanos adquiere una forma organizadora, convirtiéndose en una institución. Es decir que ésta representa la superestructura, la organización institucional realmente correspondiente al nivel estructural de estos países. La tortura como institución es el único instrumento que los políticos (o sea los militares) saben usar para el control de una situación que no puede ser controlada más que a través de un Estado continuo de amenaza de violencia».^ En otras palabras, se trata en el fondo de una violencia que proviene de la estructura de las Instituciones del Estado . Al llegar a este punto, tenemos que aceptar necesariamente la existencia de una violencia estructural; ' a quien entonces quisiera negar ésto le sucedería lo mismo que en un juego del dominó, que al caer una pieza caen todas las demás, es decir, tendría que llegar a negar la propia violencia física personal. Así señalan Cano y Cisneros: «Cuando una colectividad impide a la mayor parte de sus miembros la satisfacción de sus necesidades fundamentales, mientras las minorías se aprovechan cada vez más del trabajo ajeno, existe entonces una situación de violencia estructural que se manifiesta cotidianamente a través de hechos violentos como el desempleo, la vagancia, la prostitución, la enfermedad, el hambre. Si los bienes existen, pero están detentados por unos pocos, nos encontramos en una situación de violencia estructural. Cuando los recursos de que se dispone en una sociedad están repartidos desigualmente; cuando la distribución del ingreso es desproporcionada; cuando los servicios asistenciales son orientados a satisfacer las necesidades de sectores minoritarios; cuando la sociedad está dividida en clases sociales contradictorias o antagónicas; cuando la movilidad vertical es mínima; cuando el poder de decisión es patrimonio de unos pocos 8. Basaglia, Franco, y Basaglia, Franca: «Violencia en la marginalidad», en Los Rostros de la violencia, ob. cit., pág. 79.
9. Basaglia, Franco, y Basaglia, Franca, ob. cit., págs. 79 y ss.; Cano, Carmen, y Cisneros, María Teresa: La dinámica de la violencia en México, Universidad Autónoma de México, págs. 197 y ss. México, 1980; Arreaza, Emperatriz: Violencia cultural en Venezuela, Universidad del Zulla, Maracaibo, 1982; Córdova, Tioto: Violencia colectiva de índole criminológico. Universidad del Zulla, Maracaibo, 1983, páginas 144 y ss. 516
en beneficio de algunos y no para todos; cuando las consecuencias de todo esto, por una parte son: opulencia, alto nivel de vida, acceso a la educación, al poder... y, por la otra: hambre, explotación, enfermedad, ignorancia, se puede afirmar que se está frente a casos de violencia estructural».'" La violencia estructural al igual que la violencia institucional puede ser indirecta, esto es, surgir de las características mismas del sistema social, o bien, ser directa, esto es, que el sistema tenga por finalidad la violencia. Al igual que la violencia institucional, la violencia estructural lleva siempre consigo la dominación. Pero mientras señalábamos que la violencia institucionalizada puede ser en ciertos casos legítima, cuando está al servicio de los derechos e intereses de las personas, la violencia estructural, es decir aquella que proviene de las características del sistema o de sus objetivos, será siempre ilegítima. Un sistema social que tiene por característica la explotación de unos por otros, o bien, como objetivo la dominación o exterminio de otros, será siempre ilegítimo, pues es contrario a la democracia, a los derechos de los pueblos y a la paz. La violencia estructural no sólo implicará ausencia de autorrealización de las personas, sino también de los pueblos, será la negación de la autonomía de las personas y de los pueblos. Por eso, entonces, el mayor obstáculo a la paz, al derecho de los pueblos y a la democracia será la violencia estructural, y en especial porque ella siempre tendrá un carácter internacional " en virtud de la tendencia a la universalidad que tienen y han tenido los sistemas sociales existentes. Más aún, haciendo ahora el camino al revés, se podría decir que la violencia estructural internacional condiciona la del sistema particular, ésta a su vez condiciona la violencia institucional y, por último, ésta también condiciona la violencia de carácter personal. En refinitiva, se provoca una espiral de violencia ilegítima; en otros términos se cumple el adagio que la violencia engendra violencia.
10.- Cano, Carmen, y Cisneros, María Teresa, ob. cit., pág. 28. 11. García Méndez, Emilio: Violencia internacional en latina, Universidad del Zulla, Maracaibo, 1984, págs. 13 y ss.
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2.
El modelo de violencia ilegitima y el caso chileno
Este modelo de violencia ilegítima, con sus diferentes tipologías se puede ejemplificar con lo sucedido en Chile a partir del golpe militar de 1973. La violencia estructural internacional a la época del golpe surge tanto de las características del sistema como de sus objetivos. De sus características, en razón de que el sistema capitalista se basa internacionalmente en la dominación de los pueblos más débiles, a fin de que sirvan tanto de productores de materias primas para los países del centro del sistema y consumidores de los productos manufacturados de dichos países, o bien, además, conforme a la redistribución del trabajo en el sistema internacional, que estos países débiles ofrezcan mano de obra barata y condiciones totalmente favorables para la elaboración de productos manufacturados. Es la concepción imperialista que va como característica básica del sistema estructural internacional capitalista. Junto a ello sucede que ese sistema se encuentra en enfrentarniento con otro sistema internacional, el del socialismo real, y, por tanto, tiene como objetivo exterminar dentro de las fronteras de su imperio cualquier brote, sea de socialismo real o de cualquier cosa que se le asemeje. De ahí el planteamiento de cruzada de salvación de la civilización cristiana occidental. El golpe militar aparece por tanto condicionado por esta violencia estructural internacional de carácter imperialista, en que por una parte se trata de impedir que un país, Chile en este caso, deje de ser un simple productor de materias primas o bien lugar de trabajo barato para los países centrales y al mismo tiempo un consumidor seguro de sus productos manufacturados. El desarrollo autónomo y de autorrealización llevado a cabo en Chile desde hacía tiempo y que culmina con la Unidad Popular era una contraofensiva respecto de esta violencia estructural internacional. Al mismo tiempo, esta violencia estructural internacional de carácter imperialista tiene por objetivo la aniquilación de cualquier brote que se asemeje al socialismo real en Chile. El golpe cumple con esos dos objetivos: impide la autorrealización de Chile y destruye el movimiento social chileno. Esa violencia estructural internacional condiciona su vez la violencia es518
tructural particular o interna chilena, es decir, se erige un sistema capitalista liberal puro, basado sobre la explotación de las mayorías por la minoría más conservadora y elitista, los grupos o clases agro-financieros. Por eso se destruye hasta la propia industria chilena, pues eso va en contra de los intereses del sistema interno y también del internacional; se trata de convertir a Chile en un puro productor de materias primas y en un consumidor de bienes y créditos. De ahí el predominio de los Chicago boys, que expresan una realidad interna y externa de violencia estructural. Esa violencia estructural del sistema interno condiciona también la violencia institucional; sólo hay una institución que puede ser portadora de tanta violencia estructural interna y externa y que ha de permear todo el cuerpo social, esa institución son las Fuerzas Armadas.'^ El país se convierte en un cuartel, en un teatro o escenario de guerra, el pueblo se divide en amigos y enemigos, es la doctrina de la seguridad nacional que sólo, como principio de violencia institucional que es, se puede llevar a cabo por las Fuerzas Armadas. Los salvadores de la civilización cristiana occidental son al mismo tiempo los exterminadores. El Estado chileno se convierte en un gran exterminador. Ahora bien, todos estos niveles de violencia estructural e institucional condicionan también la violencia personal ilegítima. Nunca como antes en Chile hubo personas dispuestas a llevar a cabo los actos más atroces de matanzas, asesinatos y torturas. La brutalidad de la violencia estructural e institucional también se expresa en la brutalidad de la violencia personal ilegítima. Ciertamente la historia no se detiene y el golpe chileno ha tenido un desarrollo con diferentes etapas en las cuales una violencia ha aparecido más nítida que otra. En el momento del golpe es la etapa del manejo fundamentalmente imperial y de exterminio y salvación, que dura hasta los años 76 y 77. Posteriormente la violencia estructural internacional ha quedado 12. Rouquie, Alain: El Estado Militar en América Latina, Emecée, Buenos Aires, 1984, págs. 114 y ss., 134 y ss. y 251 y ss. Portales, Carlos: «Instituciones Políticas y Fuerzas Armadas en Chile», en Estado y Fuerzas Armadas, Flacso, Santiago de Chile, 1982, págs. 23 y ss.; Fruhling, Hugo: «Fuerzas Armadas, Orden interno y derechos humanos», en Estado y Fuerzas Armadas, olí cit., págs. 48 y ss.
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satisfecha, se ha impedido que Chile se autonomice y al mismo tiempo se han aventado las fuerzas progresistas (alrededor de 20.000 muertos y unos 800.000 exiliados). Posteriormente viene un segundo período en el que no predominan tanto los intereses de la violencia estructural internacional de exterminio y salvación, sino de consolidar el sistema interno y de allí el predominio de la violencia de la explotación, la imposición por la fuerza del sistema neoliberal de los Chicago boys. Pero la historia no avanza tal como quisiera la violencia estructural internacional. El sistema interno erigido fracasa y no podía ser de otra manera, ya que era sólo para satisfacer los afanes de consolidación de la violencia estructural internacional y, por tanto, sin ninguna consideración a la autorrealización del pueblo chileno. Viene pues una tercera etapa, que es en la que estamos, en la que ya no es posible plantear el exterminio y la salvación, como tampoco se puede plantear la consolidación de un sistema interno inviable. Es el momento entonces del predominio de la violencia institucional, en el que aparecen en toda su cruda realidad de pura violencia las Fuerzas Armadas, ya que ahora no cumplen ni un papel de exterminio y salvación internacional ni tampoco la consolidación del sistema interno. La violencia aparece dirigida sólo para mantener lo que se tiene, es el autoritarismo puro, es la dictadura por la dictadura. Una situación así de la violencia es sumamente débil y da origen a las posibilidades de predominio o expresión de violencia personal ilegítima en un primer plano, que aparezca desprendida de las demás instancias de violencia. Se puede producir la desorganización de la violencia, es decir, el caos total, en que al desarmarse el modelo de violencia se produzca una propagación desordenada de la violencia. De ahí entonces que es el momento de poner límites a lo sucedido, de racionalizar nuevamente la violencia, de reducirla a mínimos soportables. Es la característica propia de un período de transición, como el que está viviendo Chile en estos momentos.
derecho de los pueblos. Pero el gran peligro que encierran estas etapas de transición es que la salida democrática, al mismo tiempo de dar cauce a los legítimos anhelos de un pueblo constituya también el medio para volver a armar el modelo de violencia internacional. De ello son ejemplo muchos de nuestros países latinoamericanos. Por eso, desarmar el modelo de la violencia (que va desde la violencia estructural internacional hasta la violencia personal ilegítima) no puede ser tarea de algunos, sino de todo el pueblo, de todos los latinoamericanos y de todos los pueblos, pues en definitiva afecta a toda la humanidad.
El problema fundamental radica hoy en encontrar una salida democrática que signifique evitar para siempre esta estructuración de un modelo de violencia, que ha llevado a la destrucción total de un país con una larga tradición democrática, con un gran anhelo de paz y con un gran respeto al 520
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CRIMINOLOGÍA CRITICA Y DERECHO PENAL LATINOAMERICANO * 1. Es conocido que las relaciones, en general, entre Criminología y Derecho Penal han estado sujetas a fuertes tensiones. El nacimiento de la Criminología (si tomamos como tal los planteamientos de Lombroso, Garófalo y Ferri) implicó pensar que surgía una ciencia (en el sentido positivista del término, luego, la única disciplina que podía señalar la verdad) ' y que con ella desaparecía o era sustituido el derecho penal, o bien, a lo más (así Ferri),^ éste quedaba reducido sólo a una mera técnica legislativa a utilizar por la ciencia criminológica. El retroceso experimentado a principios del siglo xx por el positivismo naturalista, en razón del predominio alcanzado por el neokantismo valorativo, llevó a una nueva consideración de las relaciones entre criminología y derecho penal. En general, como destacara Welzel,^ el neokantismo valorativo superpuso una estructura de valores a la estructura de hechos * Publicado en Criminología Crítica. Universidad de Medellín, 1984. 1. Fue el planteamiento fundamental del positivismo frente al pensamiento iluminista, al que calificaba de puramente crítico (cfr. Bustos: «La evolución de las ideas sociales», en Pensamiento Criminológico, I, 1982, Península, Barcelona). 2. Ferri, Enrico: Principios de derecho criminal, Madrid, 1933, página 7. 3. Welzel, Hans: Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, pág. 43. 523
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de la naturaleza aportada por el positivismo. En definitiva las leyes positivistas de la naturaleza servían de base de apoyo (así, la ley de la causalidad por ejemplo) al derecho penal neo-kantiano. En otros términos, la criminología se convirtió en una disciplina auxiliar, subordinada, cuya única función es aportar datos a las disquisiciones conceptuales valorativas del Derecho Penal, el que a su vez los podía utilizar «arbitrariamente» ya que se trataba siempre en definitiva de un problema jurídico (valorativo) y no puramente natural (por eso causalidad adecuada, típica, eficiente, etc.). En definitiva, la base criminológica se convertía en pura «ideología», esto es, en una forma de encubrimiento de la realidad y a su vez también el derecho penal, en cuanto encubría mediante el recurso del valor los verdaderos propósitos legislativos, la política criminal real que configuraba el derecho penal."
política general (así, por ejemplo, la tendencia del Estado, en el último tiempo, a la doctrina de la seguridad nacional). Se puede, entonces, señalar que, en un cierto retorno a los orígenes (al Iluminismo), se sostiene una posición crítica y, por tanto, global, en que el Derecho Penal se considera una especificación de la política y del estado de cosas existentes. Luego, en que el problema o el proceso criminal es uno solo (el de los crímenes y de las penas), que no se puede atomizar o etiologizar, pues ello sólo sirve para «ideologizarlo» (así, cuando se habla de derecho penal, criminología y política criminal como estancos separados). Ahora bien, no se trata sólo de una posición crítica en el sentido negativo, esto es, de denuncia y revelación del encubrimiento, sino también de una posición crítica constructiva: se trata de señalar las vías de superación, la utopía en el estricto sentido de la palabra, no de lo imaginario, sino de lo posible de llevar a cabo. Por eso, se trata de echar las bases de una visión del problema criminal crítico, esto es, que implique realmente la participación de todos en su resolución y que sea, entonces, ella el resumen del esfuerzo de todos. Por tanto, su resolución no puede ser el puro control, ni tampoco el solo control penal, sino la presentación de diferentes propuestas alternativas participativas (p. ej. las experiencias penitenciarias nórdicas del Krim, Krom, Krum)7 Hechas estas aclaraciones preliminares generales, se puede entrar a considerar en específico la situación latinoamericana, cuyo primer aspecto, en conformidad a lo ya sostenido, tendrá que ser el de su definición política.
Esta situación, sin embargo, ha cambiado en el último tiempo, desde dos ángulos. Por una parte, la criminología no se ha contentado con el puro papel de otorgar datos al derecho penal o servirle de sustentación «ideológica», sino que ha pasado a investigar el proceso del control como tal y, por tanto, también al propio Derecho Penal, como instancia legislativa y práctica de control.^ Por otra parte, desde el ámbito del propio derecho penal se ha desarrollado la tendencia a superar un puro planteamiento conceptual-valorativo (dogmático en el estricto sentido) e ir a una indagación de los presupuestos políticos de tales «selecciones» conceptuales.^ Es decir, se ha puesto el acento en el aspecto político criminal o mejor penal, no desde una óptica puramente técnica de configuración de la ratio legislativa del precepto, sino desde la perspectiva de la inserción del derecho penal dentro de la política general del Estado. Luego, se trata tanto de una revisión de esa política concreta, pero también entonces de la
2. Ciertamente no se podría hacer una consideración global política, pues hay una diversidad de situaciones en Latinoamérica. De todos modos, lo que interesa ahora destacar son ciertos rasgos comunes, aceptados generalmente por los cientistas sociales que han estudiado los problemas de la región.^
4. Ello queda de manifiesto en la obra de Rusche, Georg y Kirchheimer, Otto: Pena y estructura Social (traducción: García Méndez) 1984, Temis, Bogotá. 5. Cfr. escrito de Baratía, Alessandro: Criminología Crítica y Derecho Penal, RIDP, 1978 (Plascencia). 6. Cfr. Bustos: «Estado y Control: La ideología del control y el control de la ideología», en El pensamiento criminológico, II, 1983, Península, Barcelona.
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Se trata de Estados dependientes, no sólo económica-
7. Cfr. planteamiento Hulsman: Sistema' Penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984. 8. Cfr. Lechner, Norbert (editor): Estado y política en América Latina, Siglo xxi, 1981.
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b) Se trata de Estados subdesarrollados, no sólo en el plano económico, sino también en el social y político." Es decir, aparentemente las instituciones son exactamente las mismas en uno y otro lugar y deberían aparentemente jugar los mismos principios. Pero la situación es más semejante o análoga a la que describía Marx a mediados del siglo xix en Europa. Así, la ley no aparece como un proceso transparente, de garantía e igualitario, sino como un proceso formal de legitimación del poder; de ahí que todo dictador sea muy celoso de la legalidad de sus actos; la ley se convierte no en proceso de participación, sino de dominación de un grupo sobre otro. Esto repercute en todo el Derecho, pero en especial en el Derecho Penal, por ser en éste el principio de legalidad la expresión máxima de la garantía del ciudadano.
En definitiva, un planteamiento crítico en relación a la criminología y el derecho penal, necesariamente tiene que entrar a revisar el presupuesto político general del que surgen las políticas criminales tomando en cuentra entonces la estructura de dependencia y subdesarrollo de los Estados latinoamericanos. Así, la dependencia ha llevado a plantear, como política general, la doctrina de la seguridad nacional, bajo el lema de la defensa de la civilización cristiano-occidental y, por tanto, la división hacia el interior del país de enemigos y amigos y, consecuentemente, la aplicación de las leyes de la guerra ai enemigo y su total exterminio.'^ Desde esta perspectiva, el delincuente por naturaleza o nato pasa a ser el disidente político y social. Pero no sólo hay que considerar los aspectos de dependencia, sino también de subdesarrollo. No basta con que la ley lo diga, aunque es importante que lo diga la ley, sino que es necesario hacer una revisión del proceso concreto que ha seguido la ley. No toda ley está legitimada formal y materialmente, para eso sería necesario que hubiese un proceso transparente de participación de todos en cada una de sus fases, también a la hora de la ejecución." Subdesarrollo y dependencia inciden, además, en los intereses que se estiman valiosos dentro de cada sociedad. Si es el sistema extranjero el que predomina no se tendrán en cuenta las necesidades nacionales; por el contrario, se tratará de englobar radicalmente a los países dentro de un sistema económico mundial de libre mercado, conforme a las tesis de V. Hayek y Friedmann, así se ha visto especialmente en Chile y Argentina.'" Con lo cual se trasgrede por lo demás el derecho a un desarrollo económico autónomo, recalcado últimamente por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En el mismo sentido se entenderá que la inversión y la
9. Cfr. Garzón Valdés: «Las funciones del derecho», en Cuadernos de la Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, 3, 1982, págs. 21-47. 10. El positivismo invadió toda Latinoamérica y aún sus códigos, como los antiguos de Colombia y Cuba, y en parte de México. IL Bustos: «La Concepción de Estado en Latinoamérica», en La lucha por la democracia en América Latina, Universidad Menández y Pelayo.
12. Cfr. Rouquié, Alain: Pouvoir Militaire et societé politique en République Argentine, 1978. 13. Cfr. Bergalli, Roberto: «Estructura judicial en América Latina», en Introducción al libro de Rusche y Kirchheimer, Temis, Bogotá, 1984. 14. Cfr. Bustos: «Estado y Control», en Pensamiento criminológico, II, Península, Barcelona, 1983.
mente (por las leyes del intercambio internacional de valores y de redistribución internacional del trabajo), sino también políticamente. Esto hace que la concepción de E s t a d o ' no sea la misma de un país desarrollado autónomo, pues falta la necesaria soberanía. Por eso, sus políticas aparecen fuertemente influenciadas desde fuera. Lo cual ha de repercutir en el problema criminal. Desde la destrucción de los lazos coloniales (no de dependencia), la política criminal y el derecho penal han tendido a ser sólo un trasvase mecánico de los contenidos dados a ellos en la correspondiente metrópoli (España, Francia, Inglaterra, Estados Unidos). Por otra parte, la historia de la criminología latinoamericana hasta hace muy poco era sólo de corte positivista naturalista,'" que no venía sino o corroborar el planteamiento de la metrópoli del carácter anómalo del pueblo latinoamericano y de ahí el estado de situación existente de dependencia y subdesarrollo.
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capitalización exige cualquier sacrificio tanto en relación a los recursos naturales como personales; se tenderá a dejar sin protección alguna frente al capital, especialmente el extranjero, tanto al ciudadano como a su ambiente. Por eso, también, que al darse superioridad al sistema general internacional (la civilización cristiano-occidental), se supeditará a ese interés la protección de la vida, salud y libertad de los ciudadanos. 3. Aspectos específicos de la criminología crítica en su relación con el derecho penal en Latinoamérica. Señaladas estas premisas generales, se puede ahondar en las consideraciones del contenido del Derecho Penal en Latinoamérica. La premisa básica es que desde un punto de vista crítico el penalista tiene al mismo tiempo necesariamente que hacer una revisión crítica de los aspectos políticos del Estado. Su labor no puede ser neutra —ni nunca lo es, pues siempre está fundamentando la acción del Estado—, sólo que el crítico lleva a cabo conscientemente una revisión de los postulados políticos tradicionalmente aceptados. De ahí que su revisión en el Derecho Penal ha de darse en los siguientes planos: A) Teoría de la pena. La pena no es sino autoconstatación del Estado,'' esto es, el Estado mediante ella confirma su propio sistema, luego el tejido de relaciones sociales que ha fijado, seleccionado, sobre la base de castigar la afección a aquellos intereses más fundamentales y básicos (los bienes jurídicos: vida, salud, propiedad, etc.). Ahora bien, si se consideran entonces las líneas políticas generales dé «dependencia y subdesarrollo» ya señaladas, ya en este punto de lo que es la pena hay que entrar en un análisis pormenorizado en cada Estado latinoamericano. La autoconstatación no significa lo mismo que en Europa ni tampoco en cada Estado latinoamericano. 1) En algunos sólo es la autoconstatación de la fuerza, o bien, del poder unipersonal del jefe de Estado. Es el caso 15. Bustos, Juan y Hormazábal, Hernán: «Pena y Estado», en Bases críticas de un nuevo derecho penal, Temis, Bogotá, 1982. 528
de todas las dictaduras o, en el mejor de los casos puede ser en ellas, la autoconstatación del poder del «partido militar». La pena, por tanto, y todo el sistema jurídico-penal queda cuestionado, ya que no se puede saber si es producto del consenso o, por lo menos del pensamiento hegemónico real o ideológico en la sociedad: no hay por eso ninguna posibilidad de discusión al respecto. Es, por eso mismo, que en tales países no se hacen muchas reformas en el llamado derecho penal común: parece eterno; es un sistema jurídicopenal estático y, de ahí que sujeto a toda clase de corrupciones y arbitrariedades.'^ Ciertamente, lo que se modifica es el derecho penal político, lo que no es sino una expresión de la legitimación por la fuerza; más aún, se extiende el derecho penal político a grandes parcelas del derecho penal común o de los hechos lícitos, para convertirlos en derecho penal político (así, lo relativo a asociaciones, a huelgas, etc.). De todos modos hay una tendencia a dividir claramente el derecho penal .político del común, dada la alta peligrosidad e imposibilidad de corrección del delincuente político. Por eso la necesidad de su exterminio total (aún de sus hijos o nietos o familia; es la influencia positivista naturalista que la peligrosidad es hereditaria). Luego, una revisión crítica de la pena lleva a cuestionar su sentido y legitimación tanto en referencia al derecho penal común como político. 2) Países en que la autoconstatación está referida sólo a un sector de la sociedad; Tal es el caso de países en que un grupo de la población —la indígena o bien mestiza— vive conforme a otro sistema social y cultural; la unidad está sólo dada por el territorio y la centralización del poder político. En ellos, también entonces, el sentido y legitimación de la pena aparece cuestionado, pues es la simple imposición por la fuerza de un grupo sobre otro. Ni siquiera hay un conflicto de fuerzas en el sentido de Dahrendorf en su teoría del conflicto social," ya que simplemente se trata de la ex16. Cfr. Bergalli: Estructura judicial..., ob. cot. 17. Dahrendorf, Ralf: «Pfade aus Utopia», en Pfade aus Utopia, München, 1974. 529
presión de una relación de dominación. La pena es, pues, autoconstatación de ese sistema de dominación y no expresión de carácter popular. 3) Países en que la autoconstatación ha estado o está en vías de convertirse en una expresión del pueblo en su conjunto. Pero en los cuales esta autoconstatación resulta siempre de algún modo alterada, como efecto de los planteamientos generales políticos de dependencia y subdesarrollo. Son los países en que de algún modo, por eso mismo, logran o han logrado un mayor desarrollo del derecho penal propiamente tal y no tanto de la criminología, al revés del segundo grupo de países, que tienden especialmente a una criminología crítica. Ahora bien, la pena no sólo se ha de mirar desde el punto de vista de su sentido y legitimación, dentro de lo cual es autoconstatación, sino también de aplicación. Las penas son para aplicarse, luego tal aplicación tiene que tener un fin, en especial en un Estado democrático, ya que no puede consistir sólo en castigo, pues va contra la dignidad de la persona humana, luego, ha de ofrecer alternativas, tanto a la propia pena como a su modo de ejecución (lo importante desde esta última perspectiva es ofrecer vías alternativas al individuo, para la solución de sus conflictos individual-sociales). Mediante la misma metodología anterior, se puede distinguir entre: a) Países en que la pena, que es autoconstatación de la fuerza, tiene por fin una combinación de expiación (fin en sí) con prevención general y prevención especial radicales. El ejemplo más típico está en el ámbito del delito político, con la aplicación de la pena de desaparecimiento (expresión de la doctrina de la seguridad nacional y del derecho de guerra) por la fuerza de personas.'^ Se trata de ejercer el terror penal (prevención general); castigar no sólo al sujeto mismo, sino también a toda la familia y amigos, a la colectividad (expiación), y, además, de inocuizar totalmente al sujeto, pues el desaparecido no sirve ni como héroe ni como mártir, se lo inocuiza en el estricto sentido de la palabra (prevención especial mediante una medida extrema). 18. Cfr. obra conjunta Le Refus de l'oubli, 1980, París. 530
b) • Países en que como la autoconstatación expresa la dominación de un grupo social sobre otro, su finalidad es más compleja, se podría decir dividida o esquizofrénica. Ya sea que para el grupo dominante sea retributiva, de prevención general o especial, o bien, una combinación de ellas —y sin perjuicio que tal finalidad pueda ser objeto de críticas dentro del grupo dominante—, para el grupo dominado sólo representa «pena-venganza» y a lo más la ley del tallón. c) Países con un mayor acercamiento a que la pena sea autoconstatación del sistema social, entendido como el del pueblo en su conjunto; en estos la revisión crítica a la pena desde el punto de vista de su finalidad pasa por diferentes niveles. En primer lugar, respecto a lo que significa cada sistema finalístico en razón de su oposición o vulneración de principios democráticos, tanto el retributivo, como el de prevención general o de prevención especial. Pero un segundo nivel, y más importante que el primero, es la forma misma de la ejecución y su inserción en la realidad, ya que cualquiera que sea su finalidad se convierte una pura expiación, no sólo en relación al individuo, sino respecto de su familia y la colectividad (todos sufren el sistema y son estigmatizados por él)." B) Teoría del injusto. Desde el punto de vista dogmático conceptual la autoconstatación del sistema por la pena, significa entrar a proteger determinados bienes jurídicos (es decir, a fijar y seleccionar determinadas relaciones sociales) (por eso, hemos dicho que bien jurídico es una síntesis concreta normativa de una relación social determinada y dialéctica).^" Por eso un ataque contra tales bienes jurídicos es una afección al ordenamiento jurídico, es decir, un hecho típico y antijurídico. Típico, en cuanto en el tipo legal se define el ámbito social en que se da el comportamiento injusto, y, antijurídico, en cuanto se entra a desvelar el resultado producido y las circunstancias que pueden haber acompañado al comportamiento (causas de justificación). 19. Cfr. exposición sobre el sistema argentino de Bergalli, R: La recaída en el delito, Barcelona, 1980. 20. Cfr. Bustos: «Consideraciones en torno del injusto y política criminal e injusto», en Bases Críticas de un nuevo Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1982. 531
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Ahora bien, en Latinoamérica necesariamente hay que hacer una revisión crítica desde una investigación material del bien jurídico, luego no sólo conceptual. Es decir, si realmente los bienes jurídicos surgen desde la relación social, desde la participación de los sujetos en la sociedad, o bien, si sólo son un producto meramente ideológico externo o interno. Desde otra perspectiva si los bienes jurídicos en su protección están concebidos para todos los ciudadanos en general, o bien, sólo para un grupo o una parte de ellos. En ese sentido no basta con señalar que la vida, la salud y la propiedad, están protegidos y que tales bienes pertenecen a todos, pues pueden estar sólo en relación a determinados grupos o parte de la población. Esto se hace más patente si consideramos que su protección tradicional es puntual en relación a las personas, pero que no se consideran cuando se trata de una protección en la vida cotidiana de las grandes mayorías (los llamados bienes difusos y mejor difundidos),^' como es el caso de las condiciones de trabajo o de relación laboral, del medio ambiente, de la salud del consumidor (y también de su vida y economía), o bien, del patrimonio cultural del ciudadano o de su desarrollo autónomo. Luego, una revisión crítica del derecho penal desde el ámbito criminológico, implica un análisis en profundidad de la base de sustentación del injusto en tres perspectivas: Una, desde el punto de vista conceptual, no se puede plantear una concepción idealista de los bienes jurídicos, más allá del sistema socio-económico político, ni positivista jurídico, como simplemente ínsito al propio sistema jurídico, sino necesariamente ha de ir ligada a la realidad concreta del sistema socio-económico político correspondiente. La relación social del cual surge está en un ámbito determinado y no puede hacerse trasvases mecánicos Otra, de si realmente se trata de bienes jurídicos, como expresión de una relación social, o bien, simplemente son manifestación de la protección de determinadas ideas de alguien (con exclusión de otras y otros), ya sea morales, religiosas, económicas, sociales o de visión del mundo. Por último, también el alcance de la protección, es decir, 2L Cfr. Bricola, Franco: «Teoría General del reato», en Novissimo Digesto Italiano, t. XlX, UTET, Torino, 1973. 532
qué bienes requieren urgentemente protección, para que sean una expresión de la relación social de todos en su vida social; y, por ello mismo, qué ha de desincriminarse, porque sólo es la protección de determinadas ideas, exclusivamente. C) El sujeto responsable. Pero la problemática del derecho penal no se agota en la consideración del injusto, sino que además se refiere al sujeto que ha llevado a cabo el injusto; lo que tradicionalmente se engloba bajo la expresión de culpabilidad o reprochabilidad. Pero que en verdad es siempre un juicio sobre el sujeto,^^ aunque sea en principio restringido al hecho cometido. Develar estos aspectos que encubre la culpabilidad es tarea también de la vinculación entre criminología crítica y derecho penal.^^ El recurso a los conocimientos proporcionados por la sociología de las subculturas y de la antisiquiatría permite revisar no sólo la imputabilidad, sino la culpabilidad como reproche. No es posible, sin más, plantearse respecto del sujeto un juicio valorativo absoluto, como es el que supone el de imputabilidad y el de culpabilidad como reproche. Necesariamente hay que analizar los grupos sociales en que está integrado el sujeto y sus conflictos sociales. En una sociedad como la latinoamericana, en que hay una amalgama de diferentes vivencias culturales, en que subsisten diferentes culturas unas junto a otras, el derecho y en especial el derecho penal tiene que recoger esta realidad. Ello implica que el problema no es el de un reproche, sino primero que todo de capacidad de respuesta del sujeto (responsabilidad^) frente a sus propias concepciones culturales. No es posible hacer responder al sujeto por lo que señala otra cultura, por la sola circunstancia que ésa sea la dominante o hegemónica, eso sería pura responsabilidad objetiva y, en definitiva, sólo aplicación de la venganza o la fuerza. El sujeto sólo puede responder frente a las reglas o valores que forman parte de su conciencia, que le son vivencialmente comprendidos, sólo esos le pueden obligar, los otros son pura coacción o do22. Bustos: «La imputabilidad en un Estado de derecho>>, en Bases críticas de un nuevo derecho penal, Temis, Bogotá, 1982. 23. Cfr. Baratía, Alessandro: «Criminología y Dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integrado de la ciencia penal», en Papers, núm. 13, Barcelona. 533
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minación. El derecho más que ir, entonces, a derechos estaduales (como en el sistema federal) tiene que propiciar un sistema sancionatorio cultural; sobre la base, eso sí, de otorgar a todos las mismas garantías fundamentales de respeto a la dignidad de la persona. La igualdad ha de darse en las garantías, no en la forma de ejercerse la responsabilidad. Pero no sólo desde esta perspectiva hay que hacer una revisión de este sistema unificado, centralizado y aparentemente igualitario de sanciones, sino también en relación a los conflictos sociales colectivos e individuales. Los problemas de analfabetismo, de desocupación, de hacinamientos en cordones urbanos marginales, han de ser considerados dentro de una realidad conflictual que ha de matizar el juicio sobre el sujeto. No hay una responsabilidad individual, sino colectiva, no se puede plantear una división entre buenos y malos, sino que es necesario hacer una determinación de las circunstancias de conflictividad. Por eso la llamada exigibilidad de la conducta, como aspecto del sujeto responsable, que ha sido en general rechazada en Europa o aceptada muy restringidamente, adquiere en Latinoamérica una dimensión precisa y amplia. Por eso mismo, el conflicto social individual adquiere otra dimensión, pues al aumentar el choque entre el individuo y su medio y la tendencia a calificarlo de «diferente» (sicopatizarlo), es necesario ampliar y profundizar el concepto de imputabilidad y también nuevamente el de exigibilidad de la conducta. En definitiva, desde la criminología crítica se ha de poner en revisión el axioma que culpabilidad es reprochabilidad, que es un juicio de reproche sobre un ente abstracto, dotado de libre albedrío. No, antes que un juicio, hay un sujeto con una determinada capacidad de respuesta, conforme a su conciencia social, que sufre de la historia social de su pueblo, de sus luchas, de sus conflictos. Luego las exigencias del derecho tienen que atenerse a esa realidad y partir de ella. Culpabilidad es en verdad responsabilidad y ésta supone a un ser responsable (la responsabilidad no es en abstracto, sino del hombre), por tanto no como una culpa ética, sino como una determinada conciencia social, y por ello, con una determinada capacidad de respuesta conforme a ella. Y al decir social, se trata de algo concreto y relativo, que obliga 534
a descender a su ámbito cultural, a las interferencias culturales y a los conflictos sociales. Por eso la culpabilidad como reprochabilidad queda sólo como una ficción o pura ideología. Hemos llegado al final, en resumen diremos: El derecho penal latinoamericano ha sido pensado atemporal y aespacialmente. Pero no sólo ello surge en relación a la configuración de los códigos, esto es, al hecho de que el C. P. chileno no sea diferente al C. P. español de 1948, que el C. P. peruano sea semejante al suizo, que el C. P. argentino sea muy parecido al italiano de Zanardelli, o bien, y de modo general que el C. P. tipo para Latinoamérica resulte muy parecido al Proyecto Alemán del año 62. Sino, también en razón, y especialmente por eso, a la forma de concreción del estudio jurídico-penal. Éste se ha limitado exclusivamente a una conceptualización ético-filosófica en relación a la norma jurídica y al sujeto responsable. En cuanto a la norma, concibiéndola, entonces como un puro espíritu legislativo producto de la cabeza del legislador o del jurista, y, por tanto, como un ente con existencia propia e independiente en el mundo de las ideas. De ahí, entonces, que su estudio permite homologar sin mayor problema y sin diferencias, un texto de derecho penal latinoamericano con otro cualquiera de Europa; ciertamente a ese nivel de abstracción y del puro plano de las ideas, no puede haber diferencia alguna. Las realidades aparecen iguales, da lo mismo que un país esté en el norte o en el sur, que sea subdesarrollado o desarrollado, que sea dependiente o independiente, que sea una dictadura o una democracia. Por otra parte, el estudio del sujeto responsable se lleva a cabo sobre la base de un ser éticamente perfecto en cuanto dotado de libre albedrío y de ahí entonces, que no haya diferencia alguna entre un hombre y otro, de modo que el análisis de un sujeto responsable sea exactamente igual cualquiera que sea el lugar o el tiempo en que se realice; de este modo se da fundamento al principio de igualdad entre los hombres y, al mismo tiempo de la igualdad de la ley. Es por eso que se tiende a pensar que la fuente máxima del derecho es el jurista, es él el hacedor del derecho y de las leyes (la ley se concibe entonces como una fuente derivada).'^'' 24. Cfr. Baratía: «La jurisprudencia y la ciencia jurídica como 535
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Esta situación sólo puede cambiar precisamente a través de la relación entre criminología crítica y derecho penal. Es decir, sólo desde la perspectiva de una criminología que se ha liberado de la herencia del positivismo naturalista, que llevaba exclusivamente a una etiologización del problema criminal, a pensar al delincuente como un ser anormal producto de diferentes causas; que también se ha liberado de la influencia del funcionalismo, que consideraba el problema criminal sólo como una cuestión inmanente al funcionamiento mismo de la sociedad y, por ello, al delincuente como un desviado de su funcionamiento normal y, también, del interaccionismo simbólico, que considera el problema criminal sólo como una cuestión de comunicación y, por tanto, al delincuente como una determinada significación en la relación entre el individuo y su medio (la estigmatización). Se trata entonces de una criminología que en primer lugar es una reflexión sobre sí misma, es decir, una investigación sobre el papel que ha jugado dentro de la historia sociopolítica del Estado moderno, que no ha sido neutra científicamente, sino de carácter político e ideológico; de una criminología que, además, implica una reflexión sobre el estado de cosas existentes, es decir, como aparece inserta dentro de una determinada realidad, cambiante por el tiempo y el espacio y los conflictos sociales determinados, y, por último, hay una reflexión sobre cómo se ha dado en específico su papel en ese estado de cosas, cómo ha operado ella y sus agentes dentro de ese estado de cosas y dentro del papel asignado políticamente. Es, por eso, que una renovación del derecho penal no puede venir desde el positivismo naturalista, aunque aparentemente sea más radical, ya que, o bien, el derecho penal se convierte en una pura técnica legal o la criminología se convierte exclusivamente en una técnica de datos; pero no hay una reflexión sobre las estructuras mismas sobre las cuales se ejerce la criminología o el derecho penal, ni tampoco un distanciamiento que permita una consideración del papel de la criminología y el derecho penal, se trata sólo de una corrección de los instrumentos que utiliza el sistema para su mantenimiento. Tampoco la renovación del derecho fuente del derecho», en Las fuentes del derecho, I Jomadas Jurídicas del Estudio General de Lérida, Barcelona, 1983. 536
penal puede venir desde el funcionalismo, ya que es justamente una reconfirmación del papel del derecho y del derecho penal en específico dentro del funcionamiento social y, también, sólo se trata de averiguar sus crisis, con el objeto de regular mejor su función para el mantenimiento del sistema. Por último, tampoco el interaccionismo está en capacidad de lograr una renovación del derecho penal, pues en verdad no le toca un pelo, ya que como el derecho penal está referido a la macroestructura social, el problema de la estigmatización puede quedar restringido sólo a ámbitos determinados de su funcionamiento, en que sea cuestión de sociólogos, psicólogos y psiquiatras, pero en que no se afecta el derecho penal como concepción de la sociedad. Es así como el positivismo en definitiva sólo ha significado para el derecho penal la aportación de nuevos axiomas o dogmas, entre ellos el de la causalidad para la construcción de la teoría del injusto y de la culpabilidad; el funcionalismo por su parte, ha significado renovar el antiguo planteamiento prevencionista del derecho penal y reeditar como función del derecho penal especialmente la prevención general, esto es, la facultad del Estado de ejercer una coacción sicológica sobre los ciudadanos, o bien, de despertar en ellos el instinto racional natural de sopesar costos y beneficios, conforme a criterios de utilidad estatales (en definitiva es nuevamente el triunfo de la razón de Estado y de una concepción liberal económica, muy ligada conceptualmente al neoliberalismo de Friedman y Hayerk); por último, el interaccionismo, no ha tenido en verdad capacidad para afectar al derecho penal, pero sólo podría significar una renovación preventivo-especial, una reedición respecto de la ideología del tratamiento, sobre la base de relaciones no estigmatizantes. Pero a pesar de los juristas, el derecho penal se mueve, no es el centro en torno al cual gira el problema criminal, sino que al contrario está en relación a una definición de delitos y delincuentes dentro del sistema. Es por eso que en la actualidad en las relaciones entre criminología crítica y derecho penal, se trata de poner al derecho penal sobre sus pies (parafraseando el título de la obra de Rudi Duschke, el «rojo» de Mayo del 68). Hoy las relaciones entre criminología crítica y derecho penal, suponen un derecho penal crítico, es decir, un pena537
I que no sólo reflexione conceptualrnente sobre el conteD de la norma penal, sino que al mismo tiempo haga una sión crítica de su origen, sus presupuestos y sus efectos; se plantee el derecho penal como un aspecto del proceso control y criminalización del Estado y, por tanto, inditblemente unido a todos los demás aspectos de ese Esi y, en definitiva, como un instrumento político más de Estado. Criminología crítica como investigación del problema criminal y derecho penal crítico como investigación de ese problema criminal, implican una conjugación de ambos, el criminólogo crítico será un penalista crítico y el penalista también un criminólogo crítico. Esto no quiere decir que se tenga que renunciar a un derecho penal conceptual, ni a lo que ha significado la dogmática, como la expresión máxima de tal derecho, en la historia de la teoría penal, cuya aportación fundamental ha sido la construcción de una red de garantías o restricciones a la intervención del Estado en los derechos del individuo, en su libertad y dignidad personal. Pero tal conjunto de garantías carecen de contenido y significación si no se piensa al mismo tiempo que el derecho penal está inserto en el ejercicio del control de un Estado determinado y, por tanto, que no puede ser concebido prescindiendo de la realidad en que se mueven los ciudadanos a los cuales se aplica. De otro modo el mejor derecho penal garantista concebido no pasa de ser una pura ficción o los buenos pensamientos de unos buenos juristas.
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA REFORMA PENAL LATINOAMERICANA *
1.
Introducción
En las últimas dos décadas se ha producido en Latinoamérica un amplio movimiento de reforma que ha dado origen a una serie de nuevos códigos y proyectos. Podría pensarse ciertamente, que en algunos casos no sería sino producto de la costumbre, como sucede en Venezuela, que hasta el momento ha dictado ocho códigos penales. Pero en realidad este movimiento de reforma obedece a raíces más profundas. Aquietados los ánimos en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y reconstruida su economía, Latinoamérica vuelve a acoger con gran fuerza en las décadas de los años sesenta y setenta los avances del Derecho europeo y específicamente del Derecho penal. Por otra parte, gracias a una iniciativa de Eduardo Novoa,' por primera vez se reúnen a discutir temas de su especialidad los más destacados penalistas latinoamericanos, lo que da nacimiento a una comisión redactora de un Proyecto de Código penal tipo para Latinoamérica, iniciativa totalmente original y única.'^ Además, vientos democráticos recorrían en la década de los años sesenta Latinoamérica, a lo largo y a lo ancho, lo que impulsaba a profun* Publicado en La Reforma del Derecho Penal, edición a cargo de Santiago Mir, Bellaterra, 1980. í. Véase documento enviado a los penalistas latinoamericanos. Código penal tipo. Parte General ¿...? págs. 157 y ss. 2. La primera reunión se realizó en Santiago de Chile, en noviembre del año 1963. 539
538
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dizar en t o d a s las m a t e r i a s p r o p i a s de u n E s t a d o de Derecho y, p o r ello, n e c e s a r i a m e n t e t a m b i é n en las del Derecho penal, cuyo p r o g r e s o está t a n f u e r t e m e n t e ligado a u n a concepción d e m o c r á t i c a del E s t a d o . É s t a s h a n sido p u e s , las bases que d i e r o n suficiente aliento a u n m o v i m i e n t o de r e f o r m a q u e se p l a s m ó en los siguientes códigos y p r o y e c t o s : Código penal tipo, t e r m i n a d o en la r e u n i ó n de Sao Paulo en el a ñ o 1971; Proyecto de P a r t e General de u n Código p e n a l p a r a Venezuela del a ñ o 1969; Código p e n a l de Brasil del a ñ o 1969 q u e aiín n o h a e n t r a d o en vigor; Código p e n a l de Costa Rica del año 1970; P r o y e c t o de Código penal de P a n a m á del a ñ o 1970; Código p e n a l de Bolivia del a ñ o 1973; Código p e n a l de El S a l v a d o r del a ñ o 1973; Código p e n a l de G u a t e m a l a del a ñ o 1973; Código p e n a l de N i c a r a g u a del a ñ o 1974; Anteproyecto c o l o m b i a n o del a ñ o 1974; Proyecto de Argentina del a ñ o 1975 y P r o y e c t o de Colombia del año 1976. De t o d o s estos n u e v o s textos, el q u e u s a u n lenguaje m á s sencillo y d i r e c t o es el P r o y e c t o a r g e n t i n o del a ñ o 1975. Los d e m á s en c a m b i o , s o b r e t o d o aquellos q u e se b a s a n en el Código p e n a l t i p o , utilizan u n lenguaje d e m a s i a d o técnico y tienen u n a t e n d e n c i a a clasificar y definir las diversas cuestiones a q u e se h a c e referencia en la teoría del delito. E n tal s e n t i d o , m á s se a s e m e j a n a u n t r a t a d o de D e r e c h o p e n a l q u e a u n código. E j e m p l o de ello es la i n t r o d u c c i ó n de definiciones s o b r e lo q u e es dolo y culpa, y, al m i s m o t i e m p o , la integración d e n t r o d e ellas del p r o b l e m a del dolo eventual y de la culpa consciente.
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E n c u a n t o a la sistemática, t a m b i é n la m á s s i m p l e y menos a m b i c i o s a es la del Proyecto a r g e n t i n o del a ñ o 1975. Las o t r a s , en razón de su e x a g e r a d o tecnicismo, e n t r a n en u n a g r a n c a n t i d a d de detalles y distinciones, c o m o si sus a u t o r e s h u b i e s e n e s t a d o convencidos de q u e ya se h a dicho la ú l t i m a p a l a b r a en m a t e r i a de la t e o r í a del delito y q u e la función del código es p o n e r c e r r o j o s a la actividad de la j u r i s p r u d e n c i a y de la d o c t r i n a . Se sigue a la l e t r a las clasificaciones q u e establece c u a l q u i e r t r a t a d o o m a n u a l , m á s a ú n t r a t a n d o de decidir en el código p r o b l e m a s c o m o el de la u b i c a c i ó n sist e m á t i c a del dolo y la culpa. Así el Código p e n a l t i p o , al igual q u e o t r o s , establece el siguiente o r d e n sistemático:^ Sección 3. En términos semejantes: 540
Código penal Costa Rica, Código
A, Capítulo primero: forma, t i e m p o y lugar del h e c h o punible (acción y omisión, f ó r m u l a d e e q u i p a r a c i ó n p a r a la com i s i ó n p o r o m i s i ó n , t i e m p o y l u g a r del h e c h o ) ; Capítulo segundo: c a u s a s de justificación ( c u m p l i m i e n t o de u n d e b e r legal o ejercicio legítimo de u n d e r e c h o ; legítima defensa; estado de n e c e s i d a d ; exceso); Capítulo tercero: imputabilidad ( f ó r m u l a y c a u s a s de i n i m p u t a b i l i d a d ) ; Capítulo cuarto: culp a b i l i d a d ( e s t a b l e c i m i e n t o de s i s t e m a c e r r a d o p a r a la culpa y l i m i t a c i ó n a la r e s p o n s a b i l i d a d objetiva; definición de dolo y culpa; e r r o r s o b r e las c i r c u n s t a n c i a s del h e c h o l e g a l m e n t e d e s c r i t o y del q u e n o está s u j e t o a p e n a ; e s t a d o d e n e c e s i d a d e x c u l p a n t e ; la coacción; la o b e d i e n c i a j e r á r q u i c a ) . Como es fácil de a p r e c i a r t o d o s estos m o v i m i e n t o s d e ref o r m a e s t á n b a s a d o s s o b r e m o v i m i e n t o s d o c t r i n a r i o s poster i o r e s a la S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l , q u e se c a r a c t e r i z a n p o r u n a a c e n t u a d a t e n d e n c i a d o g m á t i c a y u n afán, p o r ello m i s m o , de g r a n p r e c i s i ó n c o n c e p t u a l , d e s c u i d a n d o c o m p l e t a m e n t e u n a discusión de c a r á c t e r político-criminal. Sólo e s c a p a a e s t a línea de o r i e n t a c i ó n el P r o y e c t o d e Argentina del a ñ o 1975, q u e recoge c o m o p r e o c u p a c i ó n f u n d a m e n t a l la discusión político-criminal, y con ello el s e n t i d o y función del D e r e c h o p e n a l en u n a sociedad d e m o c r á t i c a .
2.
La acción
y la
omisión
E n razón d e la a n t i g u a t r a d i c i ó n de los códigos p e n a l e s españoles (1822, 1848-50), q u e influyó g r a n d e m e n t e s o b r e la m a y o r í a d e la legislación l a t i n o a m e r i c a n a , se h a m a n t e n i d o en las r e c i e n t e s r e f o r m a s , s o b r e t o d o en a q u e l l a s q u e d e u n a u o t r a m a n e r a h a n r e c i b i d o la influencia del Código p e n a l tipo, la referencia a las f o r m a s comisivas del delito, e s t o es, a la acción y la o m i s i ó n . Sólo el Código p e n a l d e Bolivia, bas a d o e n u n p r o y e c t o de S e b a s t i á n Soler, y el P r o y e c t o d e A r g e n t i n a del a ñ o 1975, q u e en g r a n m e d i d a m a n t i e n e la est r u c t u r a i t a l i a n a del Código p e n a l vigente,'' n o h a c e n referenpenal El Salvador, Código penal Guatemala, Proyecto 70 Panamá, Código penal Bolivia, Anteproyecto 74 y 76 colombianos. 4. El Código penal argentino recibió una fuerte influencia del Código penal de Zanardelli y sólo débilmente la del positivismo italiano, cfr. Jiménez de Asúa, Tratado, t. I, págs. 1042 y ss. 541
cia a las formas comisivas del hecho punible. Sin duda que este acento sobre la acción y la omisión proviene de una tendencia en el Derecho penal originada en la época clásica y que ha recorrido toda su historia hasta la actualidad/ Se trata de erigir la conducta humana en la base esencial y omnicomprensiva del delito, frente a la cual las demás características tienen un mero carácter atributivo y adjetivo. Sin embargo, con justa razón tal concepción dominante durante tanto tiempo en el Derecho penal se ha puesto en tela de juicio actualmente,' y se ha trasladado el centro de gravedad del delito a los fines del Derecho penal, en otras palabras, al sentido de su carácter eminentemente sancionatorio. Ello implica elevar a bases fundamentales del delito a los bienes jurídicos —pues existe un fin eminentemente protector— y a la responsabilidad social e individual —en cuanto fin es también la participación de un individuo en una sociedad que le permita tal participación—. Esto es, se pasa de una visión con un acento naturalístico u ontológico del delito, a una concepción político normativa. Sin embargo, esta última consideración del delito no ha tenido eco en las nuevas reformas latinoamericanas, sólo en parte en el Proyecto de Argentina del año 1975, que señala en la materia de las penas, que éstas «persiguen principalmente la reeducación social del condenado» (art. 19). Pero, en primer lugar la expresión reeducación social es bastante dudosa y discutible' y además, toda esta problemática aparece sólo referida a la pena y no al fenómeno delictivo en su conjunto, como si delito y pena fueran dos entidades completamente diferentes y separables. 3.
La llamada omisión
impropia
Salvo los códigos penales de Solivia, Nicaragua, Guatemala y el Proyecto de Argentina del año 1975, todos los de5. Exponente preclaro de esta tendencia es la obra de Werner Maíhofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953. 6. Una revisión general de esta problemática véase en Marinucci, G., II reato como «azione». Código di un dogma. Studi di Diritto Pénale Raccolti da Giacomo Delitala, Giuffre Editore, 1971. 7. CÍT. sobre esta cuestión Bergalli, R.: Readaptación social por medio de la ejecución penal?, \977.
542
más cuerpos de reforma contemplan una disposición especial respecto a la llamada omisión impropia o comisión por omisión. El objetivo es introducir en la Parte General una cláusula de equiparación o equivalencia, esto es, de establecer los ptesupuestos mediante los cuales la no evitación de un resultado típico se equipara a la realización del correspondiente tipo mediante una conducta comisiva.* Con ello evidentemente, también se pretende eliminar las dudas constitucionales que suscitan los llamados delitos de omisión impropia, justamente por no estar tipificados. Todos los textos de reforma, salvo el de Venezuela, utilizan una cláusula unicategorial/' esto es, sólo establecen un filtro para la determinación de la equiparación, lo que tiene grandes desventajas, pues lleva a una fórmula demasiado amplia y abstracta, y además provoca una inflación de deberes.'" Por su parte el Proyecto de Colombia del año 1976 (art. 20 inc. 2.°) al igual que el Código penal de Ecuador (art. 12) y el Código penal de Uruguay (art. 3), confunde el problema de la equiparación con el de la causalidad en la omisión —quizá porque se da cuenta que el llamado principio de causalidad no funcione como tal, en la omisión— y trata en realidad de resolver un problema de imputación, que en todo caso es lo que realmente se plantea, tanto en el ámbito de los delitos de comisión como en los de omisión, y no el de la causalidad. Algunos otros textos intentan precisar más la fórmula unicategorial mediante una mención de las fuentes del deber de garante (Código penal de El Salvador, art. 22 inc. 2.°; Código penal del año 1969 de Brasil, art. 13, parágrafo 2.°), con lo cual si bien se precisa mejor el deber jurídico, con ello no se logran salvar los problemas de la cláusula de equiparación misma. Pero tampoco la cuestión se superará mediante una cláusula pluricategorial, esto es, que establezca varios filtros, pues 8. El Código penal tipo art, 12, párr. 2, expresa: «Cuando la ley reprime el hecho atendiendo al resultado producido, responderá también quien no lo impidió si pudo hacerlo de acuerdo con las circunstancias, y si tenía el deber jurídico de evitarlo». 9. Cfr. Schóne, Wolfgang: Unterlassene Erfolgsabwendungen und Strafgesetz, págs. 319 y ss. 10. Cfr. Schóne, Wolfgang, ob. cit., págs. 296 y ss., 326 y ss.
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de todos modos se mantendrá la imprecisión y amplitud." Pensamos que en esta materia se tocan dos instituciones de moderno cuño: la culpa y la omisión. El desarrollo doctrinario tanto de una como de otra, antes absorbidas y opacadas por el dolo y la comisión, se lleva a cabo en este siglo y a partir más o menos de los años veinte. Lo que en cierto modo es explicable, pues el acelerado desarrollo de un mundo industrializado y mecanizado, de grandes aglomeraciones de población, con una estrecha interdependencia de los individuos entre sí, ha obligado al Estado a considerar que el mantenimiento incólume de los bienes jurídicos depende también de deberes específicos de cuidado y protección. Pero esto, evidentemente, implica por una parte el peligro de una hiperinflación de las figuras delictivas y, por otra, de provocar una extenuación sicofísica del individuo y de toda la sociedad. De ahí, entonces, que los delitos culposos y los de omisión, y en especial los llamados de comisión por omisión, tienen que estar circunscritos a casos claros y determinados. Por eso, tanto respecto a los delitos culposos como de omisión es necesario un sistema cerrado, de sanción: sólo en el caso de mención expresa por la ley. Esto significa que la única manera de resolver efectivamente el problema es ir a su tipificación legal, que la ley señale expresamente frente a cada tipo, al igual que en la culpa, si cabe la sanción de su realización por omisión. En definitiva, dado que tanto el delito culposo como el de comisión por omisión son por esencia de naturaleza valorativa y por ello abierta, su resolución sólo puede llevarse a cabo en la Parte Especial mediante una cláusula de tipificación específica en cada caso." ^'^
1 11. Cfr. Schone, Wolfgang, ob. cit., págs. 337 y ss. El Proyecto 69 Venezuela es en realidad pluricategorial: «Cuando el agente está obligado a evitar un resultado perteneciente a una específica figura penal, será penado como autor o partícipe, si ese resultado se produce directamente por causa de su no hacer» (art. 38). Pero como se puede apreciar el segundo filtro nada agrega, ya que es simplemente la introducción de la controvertida cuestión de la causalidad. ll.'" Cfr. Schone, Wolfgang, ob cit., págs. 342 y ss,, 356; Kaufmann, Armin: Die Dogmatik dar Unterlassungsdelikte, pág. 287; Bustos, Grisolia: Poíitoff: Derecho penal, Parte Especial, t. I, pág. 71, nota 82 bis. 544
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4.
Dola y culpa
La mayoría de los nuevos cuerpos legislativos definen expresamente el dolo y la culpa (Código penal tipo. Código penal Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Brasil 1969, Anteproyecto 74 y Proyecto 76 Colombia). Es indudable que resulta desacertado que los códigos entren a dar definiciones, en una pretensión imposible de sustituir a la doctrina y a la Jurisprudencia, ello sin considerar que justamente se entra a dar definiciones en materias sumamente controvertidas y en modo alguno resueltas en forma definitiva, y en las que evidentemente todas las fórmulas de los manuales son sólo fórmulas de trabajo, pero que en definitiva nada esclarecen sobre los límites, ámbito y contenido específico de estos conceptos.'^ Con justa razón, la casi totalidad de la nueva legislación plantea que todo hecho debe ser a lo menos cometido con culpa para ser sancionado, con lo cual se intenta eliminar la llamada responsabilidad objetiva. Sin embargo, es necesario tener en claro que ello no es tan absoluto, pues no se superan todos los problemas de imputación de un resultado a una realización típica. El dolo y la culpa están referidos propiamente a la realización típica y no a la relación (de imputación) del resultado con ella. Ciertamente en la mayoría de los casos el dolo y la culpa serán base suficiente para el establecimiento de dicha relación, pero ello no es necesariamente así. En los delitos culposos hay gran cantidad de casos en que la culpa no es suficiente para explicar la relación de imputación del resultado a la realización típica y se recurre entonces a planteamientos de imputación concretos," que necesariamente han de partir desde el bien jurídico protegido. Ejemplo típico de ello es el del ciclista atropellado por el conductor de un vehículo que no conduce con el cuidado exigido en el tráfico, pero en relación a lo cual se comprueba posteriormente que casi con toda seguridad el ciclista hu12. Por la influencia italiana algunos textos de reforma conservan todavía erradamente como tercera forma, junto al dolo y la culpa, la preterintención: Anteproyecto 74 (art. 44) y Proyecto 76 (art. 39) colombiano. Código penal Costa Rica (art. 30), Código penal El Salvador (art. 32). 13. Véase Bustos, J.: Culpa y finalidad, 1967. 545
biese sido igualmente atropellado, aunque el conductor hubiese guiado con el cuidado exigido, dado que estaba ebrio e iba en zig-zag por la calle con movimientos completamente bruscos e inesperados. Pero esto que aparece tan claro respecto del delito culposo, también es aplicable al delito doloso, aunque a primera vista pareciera que la fuerza relacional del dolo pudiera obviar estos problemas de imputación. No otra cosa es lo que sucede en el dolo general, en que en verdad se utilizan criterios de imputación y no de dolo propiamente tal para establecer la relación entre el resultado producido y la realización típica. No otro sería también el caso en que la madre para impedir que su hijo se convierta en un asesino se interpone, en el último momento, entre el cuerpo de la víctima y el puñal homicida, o, al revés, en que la madre para salvar a su hijo, en el último momento, se interpone entre éste y el puñal de su asesino; situación semejante se presentaría cuando la víctima conociendo en detalle el plan de su asesino, deja que éste se lleve a cabo, a fin de que su familia en una desesperada situación económica cobre un alto seguro de vida que él ha suscrito en el entretanto, etc. En definitiva hay que tener en claro que el dolo y la culpa están referidos a la realización típica, y que ello no implica necesariamente la determinación de la relación de imputación del resultado a la realización típica. Ciertamente la exigencia de, por lo menos, culpa respecto de la realización de un hecho, restringe fuertemente la responsabilidad objetiva, pero dicha restricción sólo alcanzará su plenitud en la medida en que se tome como supuesto básico de que al mismo tiempo, se está exigiendo una relación de imputación concreta y determinada del resultado a la realización típica, que sólo puede establecerse desde el bien jurídico, esto es, con criterios valorativos teleológicos. La falta de este entendimiento dejaría siempre subsistente un gran margen de responsabilidad objetiva, sobre todo en el amplio campo de los deberes de cuidado y protección específicos que han surgido en el último tiempo.
546
5.
Eximentes
Salvo los códigos de Guatemala y Nicaragua, y el Proyecto de Argentina del año 1975, los demás cuerpos de reforma han desechado la antigua tradición, más sencilla y simplificadora, de contemplar bajo un epígrafe común las causas de atipicidad, de justificación y de inculpabilidad, y han preferido entrar a hacer en el Código las distinciones entre unas y otras. 6. El error Como era de esperar, en una materia tan controvertida ha habido las soluciones más dispares. El Código penal de Nicaragua nada dice al respecto, el de Guatemala sólo contempla una regla sobre el error de la persona. El Código penal tipo, el Código penal de Costa Rica y el Proyecto de Código penal de Panamá del año 1970, contemplan fórmulas semejantes, esto es, un error sobre «las exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción legal» y el del que obra «en la convicción de que el hecho que realiza no está sujeto a pena». Sin fundamento alguno el Código penal de Costa Rica y el Proyecto de Código penal de Panamá del año 1970 llaman al primero error de hecho y al segundo error de Derecho. En verdad, tanto en uno como en otro, hay una concepción mucho más amplia; el primero más bien se compatibiliza con lo que en doctrina se llama error de tipo y el segundo, comprendiendo el llamado error sobre la antijuricidad, parece apuntar más allá aún, y trata de resolver otros problemas de error que pueden presentarse en la estructura del delito, como por ejemplo en relación a las causas de inculpabilidad. También hacen una división entre error de hecho y de Derecho, los códigos penales de Bolivia y Brasil del año 1969, y en ellos realmente el contenido se ajusta a esta clasificación clásica del Derecho civil, tan poco apropiada para el Derecho penal. Además hacen una confusión entre error sobre el Derecho y error sobre la ley. Por otra parte el Código penal de Brasil del año 1969 sólo da como efecto al error de Derecho la atenuación o sustitución de la pena. La mayoría de estos códigos 547
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citados (Código penal tipo, Brasil 69, Costa Rica, Proyecto 70 Panamá) contemplan como un subcaso del error de hecho o bien de tipo, el error sobre las circunstancias que justificarían el hecho realizado. El Proyecto de Venezuela del año 1969, el Anteproyecto de Colombia del año 1974, el Proyecto de Colombia del año 1976 y el Código penal de El Salvador niegan el efecto de eximir de responsabilidad al error sobre el Derecho, confundiendo también Derecho y ley, pues hablan de desconocimiento, ignorancia o errada inteligencia de la ley. Sin embargo, sí contemplan junto al error de hecho o bien de tipo, un amplio error sobre las causas de justificación, con lo cual no hay duda que entra gran parte de la problemática del llamado error sobre la antijuridicidad o prohibición. Por último el Proyecto de Argentina del año 1975 contempla una fórmula amplia, que según la mayoría de sus redactores '" abarca toda clase de error —la minoría, en cambio, pidió una regla expresa sobre el error de prohibición—'' Sin embargo, en el segundo apartado de esta fórmula de la mayoría se señala que «si el error proviene de culpa, se aplicará la pena correspondiente al delito culposo» (art. 5, núm. 3 p. 2). Con lo cual evidentemente se cae en contradicciones, pues la culpa no cabe respecto de la conciencia de la prohibición o de la antijuridicidad —dejando de lado las divergencias doctrinarías sobre las circunstancias fácticas de las justificantes—, salvo que se quiera introducir expresamente el discutido y ya superado problema teórico de la culpa de derecho.
tearse legalmente que las dos formas de realización típica son el dolo y la culpa. Lo que sí parece indispensable es dar una regla respecto al error sobre la antijuridicidad o la prohibición, dado que ha pesado mucho en el ánimo de los juristas y en especial de los penalistas el postulado tradicional del Derecho civil, de que el error sobre el Derecho no excusa. Más aún, el circunscribir una conceptualización del error sólo a éste, por razones además de política criminal, permite a su vez que haya un debido desarrollo del error no sólo en referencia a las circunstancias del tipo, sino también de las causas de justificación, de las causas de inculpabilidad y aun respecto de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutorias. En definitiva, parece recomendable permitir que la teoría del error se pueda desarrollar ampliamente, en todos los aspectos de la estructura del delito, lo que resulta limitado con fórmulas demasiado precisas y clasificatorias. 7.
Causas de
justificación
En general, se contemplan la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho."* En cuanto a la última parece innecesaria su inclusión, como señala Novoa: «lo expresado es tan obvio que ha de tenerse por superfluo una disposición que declare justificado al que obra en cumplimiento de la ley o en uso de las facultades que ésta ha conferido»." Más aún, hay que partir de que las causales de justificación pertenecen a todo el ámbito del Derecho y propiamente provienen no de un Derecho por esencia sancionatorio como el penal, sino de derechos constitutivos, como el civil, administrativo, etc. Luego, por principio,
Parece razonable frente a esta disparidad de criterios legislativos hacer algunas aclaraciones al respecto. En modo alguno parecerá una necesidad ineludible dar un concepto expreso sobre el error, respecto de las circunstancias o exigencias de la descripción legal del hecho, pues éste surge sin mayor esfuerzo desde un punto de vista doctrinario al plan-
16. Código penal tipo, Código penal El Salvador, Proyecto 69 Venezuela, Código penal Bolivia, Proyecto 70 Panamá, Código penal Guatemala, Código penal 69 Brasil. El Código penal de Costa Rica agrega el consentimiento, el Código penal de Nicaragua agrega una causal amplia respecto de la acción, el Anteproyecto del año 1974 y el Proyecto del año 1976 colombianos agregan el consentimiento de valor y legítima. 17. Curso de Derecho penal chileno, p. 394.
14. Cfr. Proyecto de Código penal. Parte General, 1975, pág. 56, observación 47. 15. Los miembros Acevedo y Massi, pidieron —además de reformular la primera fórmula— agregar lo siguiente: «El error sobre la existencia de la prohibición penal no excluye la culpabilidad, salvo cuando fuere insuperable». 548
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sobra cualquier alusión a ellas en el Código penal, y la inclusión de la legítima defensa y el estado de necesidad se basa sobie todo en razones de política criminal y por la importancia que revisten, lo que obliga a su detallada regulación en éste y a no dejarlas al simple desarrollo doctrinario desde el Derecho en general. Pero ir más allá resulta imposible y poco adecuado. Más aún, una disposición tan general como la de ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de un deber legal es simplemente reiterativa y no agrega absolutamente nada a la problemática de la antijuridicidad, cualquier concreción de tal fórmula remite necesariamente a su regulación específica en el Derecho administrativo, comercial u otro. Legítima defensa. En el enunciado de la legítima defensa se ha mantenido en los cuerpos de reforma la expresión «en defensa de su persona o derechos...», seguramente a la vista de la discusión habida en las sesiones del Código penal tipo,'' y que allí, en contra de los argumentos de Fragoso de hablar de bienes jurídicos, se prefirió seguir la tradición histórica de los códigos penales latinoamericanos, razón aducida por Jiménez de Asúa. Pero los problemas centrales en esta materia versaron sobre los límites de la legítima defensa, la provocación suficiente y la llamada presunción de legítima defensa. En lo que al primer punto se refiere, la preocupación fundamental ha sido eliminar aquellas defensas inicuas y absurdas, para lo cual se ha recurrido a diferentes tipos de requisitos. Los proyectos colombianos, siguiendo la tradición de su Código, han introducido el carácter de proporcionalidad de la defensa, con lo cual evidentemente han puesto un límite excesivo a la legítima defensa y además, con ello, resulta difícil distinguirla del estado de necesidad. La mayoría, en cambio, ha seguido la vía tradicional y ha planteado restricciones respecto a los medios empleados: «necesidad racional de los medios empleados» (Provecto 69, Venezuela; Código penal Guatemala; Código penal Nicaragua; Proyecto 75 Argentina), «usando moderadamente los medios necesarios» (Código penal 69 Brasil), «no exista evidente desproporción 18. Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, págs. 441 y ss. 550
del medio empleado» (Código penal Bolivia). En todo caso estimamos más apropiada por su amplitud la voz tradicional en los códigos penales latinoamericanos en esta materia: «racional». Pero si bien con ello se eliminan la mayoría de los casos aberrantes, no se solviciona el caso en que la defensa como tal resulta «irracional». Por eso consideramos preferibles aquellas fórmulas como las del Código penal tipo. Código penal de El Salvador, Código penal de Costa Rica, Proyecto de Panamá del año 1970,'' que prefieren hablar de «necesidad razonable de la defensa empleada...» sólo con la modificación de que es más apropiada, en razón de su amplitud, la voz racional que la de razonable.^" Con este tipo de fórmula se incluyen todos los casos aberrantes, tanto en razón del medio empleado como ^'jel carácter de la defensa misma, y sin caer en el exceso d„ exigir proporcionalidad. Además, con esto, sin necesidad de poner un límite expreso en el ámbito de los bienes comprendidos por la legítima defensa, como hace por ejemplo el antiguo Código penal ecuatoriano (art. 19) aún vigente, se puede llegar al mismo objetivo: desde un punto de vista racional la defensa de ningún bien jurídico que no sea la vida misma aparece como necesaria en contra de otra vida. La vida humana aparece así como el bien supremo y no sujeto a apreciación. Algunos textos de reforma por influencia del Código penal tipo y de las discusiones producidas en su seno eliminaron sin razón, el requisito tradicional de «falta de provocación suficiente» (Código penal Costa Rica, Código penal 69 Brasil, Código penal Bolivia, Anteproyecto 74 y Proyecto 76 colombianos). En las discusiones del Código penal tipo formalmente se estimó que este requisito era superfluo, pues era un supuesto ineludible de una agresión ilegítima,-^°'"'' lo que en el fondo significa confundir las situaciones del que agrede y del que se defiende, lo que ya no parece tan evidente. Pero en realidad detrás de las razones formales había problemas 19 El Código penal de Bolivia también hay que contarlo entre estos códigos y más aún utiliza la voz correcta de «racional», sólo que como hemos visto agrega además que no haya desproporción del medio empleado, lo que parecería innecesario. 20. Novoa hizo en vano un alegato en pro de la voz «racional» (cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, pág. 200). 20.'" Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, pág. 435.
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de ámbito jurídico cultural, como apareció luego en la discusión.^' Algunos países ya sea por la fuerza de la tradición o porque así lo establece la ley penal (Código penal Paraguay, Honduras, Ecuador), conceden una gran importancia al adulterio de la mujer, de modo que el dar muerte en flagrante adulterio es eximente, atenuante de consideración o, por lo menos, la jurisprudencia estima que es una provocación al marido. Luego, en estos casos, en virtud del requisito de la provocación suficiente el que tiene relaciones con la adúltera no podría invocar legítima defensa frente al marido que intenta matarlo. Ciertamente no dejan de ser plausibles las argumentaciones en este sentido para eliminar el requisito de provocación suficiente, pero en todo caso equivocadas de objetivo. El problema real no es el requisito de provocación suficiente, sino la anticuada concepción sobre el adulterio, en algunos países latinoamericanos, en una época en que, ya con razón, el adulterio está desapareciendo como delito de las legislaciones. Con mucho acierto, casi ha desaparecido de los nuevos textos de reforma la llamada presunción de legítima defensa, esto es, la presunción de la concurrencia de los requisitos de legítima defensa en ciertos casos, en especial cuando se intenta entrar de noche o por escalamiento a casa o habitación y sus dependencias. Sólo mantienen esta presunción el Proyecto del año 1976 de Colombia, el Código penal de Guatemala y el de Nicaragua. Siempre representa un progreso en el ámbito del Derecho penal la eliminación de toda clase de presunciones, las que siempre en definitiva impiden una aprehensión efectiva de la realidad. Afortunadamente también la mayoría de los nuevos cuerpos de reforma, salvo el Proyecto de Argentina del año 1975 y el Código penal de Guatemala, no hacen distinción entre los requisitos de la defensa propia o ajena o la de un pariente, como en los códigos de origen antiguo. Con tal distinción surgen situaciones injustas, así el Proyecto de Argentina del año 1975 (art. 5, núm. 8) y el Código penal de Guatemala (art. 24, núm. 1, p. 2) establecen respectivamente que en la defensa de otro o en la de parientes cercanos no es necesario que concurra la falta de provocación suficiente, siempre que el defensor 21. Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, pág. 443 y ss., 446. 552
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no haya tomado parte en la provocación. Con ello quiere decir que aunque el defensor sepa que ha habido provocación suficiente, de todas maneras, su conducta aparece justificada. En verdad, en estas situaciones lo que podrá haber según los casos será un error sobre las circunstancias de la justificación, que podrá excusar según sea invencible o no, o bien una causal de exculpación o atenuación, en virtud de la fuerte motivación que impulsa a actuar. Pero lo que no se puede establecer, en caso alguno, es una causa de justificación privilegiada. Estado de necesidad. Casi todos los nuevos textos, por influencia del Código penal tipo han dejado sin considerar el caso de conflicto de deberes, y en algunos resulta muy difícil cualquier interpretación extensiva, pues emplean la voz «bien jurídico» (Código penal tipo, Costa Rica, Proyecto 70 Panamá, Código penal El Salvador); más fácil en cambio, puede resultar respecto de aquellos que emplean el término «derecho» (Proyecto 76 Colombia, Código penal 69 Brasil, Proyecto 69 Venezuela) y sin lugar a dudas respecto de aquellos que simplemente utilizan la expresión «para evitar un mal» (Código penal Nicaragua, Proyecto 75 Argentina). El único que se refiere, en forma expresa, a ambas situaciones es el Código penal de Solivia (art. 11 núm. 2). También se ha eliminado casi totalmente —salvo el Código penal de Nicaragua—, la limitación de antiguo origen hispánico, vigente aún en Latinoamérica, de que el bien afectado sólo puede ser la propiedad. Este requisito resulta totalmente innecesario si se considera que todos los códigos contemplan como exigencia la llamada proporcionalidad, con lo cual se elimina cualquier situación inicua que pudiera surgir en relación a la jerarquía de los bienes jurídicos o la calidad del ataque. Punto controvertido ha sido el de la inclusión del requisito de falta de provocación, que con razón no aparece, en general, en la tradición penal latinoamericana y sólo vienen, realmente, a plantearse en los textos de reforma, cuando paradójicamente, por otra parte, se intenta sin razón eliminar tal exigencia en la legítima defensa. El Código penal tipo y el Código penal de El Salvador se refieren a «provocación intencional», el Código penal de Costa Rica, el de Guate553
mala, el Proyecto del año 1970 de Panamá y el Proyecto del año 1969 de Venezuela a «provocación voluntaria», el Anteproyecto del año 1974 y el Proyecto del año 1976 de Colombia ha «causado intencionalmente o por imprudencia», el Código penal de Brasil del año 1969 y el Código penal de Bolivia simplemente a «no provocado», el Proyecto del año 1975 de Argentina a que «haya sido extraño» a él, y sólo el Código penal de Nicaragua no hace referencia a este requisito, por ser seguramente el que menos ha modificado su antigua estructura. No puede ser más dispar y confusa la situación, y ello también quedó patente en las discusiones del Código penal tipo y de ahí que, con razón, Soler hiciera serias advertencias al respecto?^ Se confunde esta problemática de la provocación con la del oiigen de la situación de peligro, que puede residir en fuerzas absolutamente naturales o en un comportainiento, también imputable y que puede ser antijurídico, y aun reprobable. Otra cosa es considerar si el estado de necesidad como tal aparece viciado en sus inicios, esto es, si cabe aplicar los planteamientos de la doctrina de la actio libera in causa. Ahora bien, en esta materia resulta obvio que si el estado de necesidad ha sido dolosamente provocado, esto es simplemente aparente o bien es un pretexto, la justificante queda totalmente excluida. Pero tal planteamiento es general y rige tanto respecto del estado de necesidad como la legítima defensa; es un problema ligado al aspecto subjetivo de las justificantes. También en casi todos los nuevos cuerpos de reforma, y por evidente influjo del Código penal tipo, se incluyó un requisito ajeno a la tradición de los códigos penales latinoamericanos, que no opera esta justificante respecto de quien tiene «el deber jurídico de afrontar el riesgo» (Código penal tipo, Código penal Guatemala, Proyecto 69 Venezuela, Proyecto 70 Panamá, Código penal Costa Rica, Código penal El Salvador, Código penal 69 Brasil, Código penal Bolivia, Anteproyecto 74 y 76 Colombia). Este requisito resulta igualmente obvio e innecesario de incluir, pues si se tiene el deber jurídico de afrontar la situación de peligro, mal puede ésta servir de base al estado de necesidad. Más aún, su inclusión puede originar problemas en ciertos casos para encontrar la fórmula adecua22. Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, p. 197.
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da, que muchas veces puede ser restrictiva, como cuando simplemente se habla de «en razón de oficio o cargo» o de «oficio, cargo o actividad» (Código penal Bolivia) o de «deber legal» (Código penal Guatemala, Código penal 69 Brasil). En general, pues, se ha recargado innecesariamente el estado de necesidad con exigencias ajenas a una correcta tradición legislativa. 8.
Causales de
inimputabiUdad
En esta materia, los nuevos textos han adoptado el siguiente sistema: dan un concepto de inimputabilidad (sin «capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión») en relación a ciertas causas, enfermedad mental, ingestión de elementos tóxicos o embriaguez total; además se considera también dentro de la inimputabilidad a los jóvenes y a los indios. Al mismo tiempo se dan reglas sobre la inimputabilidad o imputabilidad disminuida y sobre el caso de inimputabilidad provocada o actio libera in causa. El introducir un concepto de inimputabilidad es propio de estos nuevos textos, ya que los antiguos sólo daban una enumeración de casos; en realidad los nuevos textos utilizan un sistema mixto, dan un concepto pero en relación a casos concretos. Hay pues una cierta ambigüedad en el criterio a seguir o falta de seguridad de que un concepto general sea omnicomprensivo y preciso. Quizá este sistema mixto sea el mejor para evitar vacíos y fallas en el entendimiento correcto de una materia tan importante. Así en el caso del enfermo mental, del indio, del menor, del sordomudo, el problema va más allá de la simple imputabilidad y abarca todo el delito. Se trata que en estos casos en mayor o menor grado hay una distinta racionalidad, un distinto orden de cosas en los que se mueven estos sujetos y que informan todos sus actos. Aquí se trata en verdad de estados totale's que deben ser considerados como tales y, por tanto, tener una jurisdicción propia y especial que considere los injustos por ellos cometidos dentro de la consideración de ese estado en que ellos se mueven. La inimputabilidad adquiere así una dimensión mucho mayor y total, referida antes que nada a la 555
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sociedad en que se mueven esos individuos y a los estados —cualquiera que sea el número de los sujetos y estén o no organizados— que ella necesaria e institucionalmente produce. En cambio, hay otros casos que tienen un carácter situacional, intoxicación de cualquier clase, efectos perturbadores de algunas enfermedades, etc. Aquí en realidad el concepto de inimputabilidad resulta más simple de aplicar y podría no ofrecer problemas, siempre que también se considere su referencia de carácter social. Todo esto, naturalmente, tiene consecuencias en la llamada imputabilidad disminuida. Aquí no se trata sólo de considerar los casos de carácter situacional, sino también aquellos que pueden significar un estado dentro de la interacción social. Por eso, en materia de inimputabilidad, quizá lo preferible sea sólo darle un carácter indiciario al concepto, y, junto a él establecer una enumeración abierta. En todo caso no aparece como recomendable ligar el concepto, como hacen algunos cuerpos de reforma, a casos claramente estigmatizadores: «desarrollo psíquico incompleto o retardado» (Código penal tipo, art. 19; Código penal El Salvador, art. 38). Debe evitarse introducir subrepticiamente el carácter tradicionalmente estigmatizador de la sanción en la inimputabilidad. En cuanto a la inimputabilidad provocada o problema de la actio libera in causa, en principio, parece absurdo incluirla expresamente en el Código, pues resulta obvio que en tales casos no juega la eximente, y basta con recurrir a los principios generales, sin necesidad de recargar el Código. Además, como hemos visto, la cuestión de la actio libera in causa puede presentarse respecto de cualquier aspecto de la estructura del delito. Pero en todo caso, si se incluye es innecesario plantearla respecto cada caso, sino que bastaría con establecer la regla general al respecto, como hace el Código penal de Solivia (art. 19). 9. Causales de
inculpabilidad
En esta materia se ha abandonado en general la antigua clasificación de fuerza irresistible, en la que también se puede considerar la moral y el miedo insuperable. Se ha preferi556
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do utilizar las figuras de estado de necesidad exculpante y junto a él a veces también la de coacción; además se ha conservado la causa de inculpabilidad por obediencia debida o jerárquica. Sólo los códigos penales de Guatemala y Nicaragua han conservado la anterior distinción. Varios códigos contemplan sólo la figura de coacción o amenaza de un mal grave (Código penal Solivia, Costa Rica, Anteproyecto 74 y 76 Colombia), algunos en forma muy restrictiva (Anteproyecto 74 y Proyecto 76 Colombia), ya que restringen a un origen humano la amenaza de mal grave. En verdad, en estas disposiciones se establece una regulación demasiado limitativa, porque por una parte sólo se señalan determinados orígenes del estado de necesidad y, por otra, se circunscribe la causal sólo a la persona objeto de la amenaza o coacción, con lo cual quedan fuera de consideración otras personas cercanas a él y que podrían motivarlo a actuar de la misma manera: hijo, padre, cónyuge, etc. El Código penal tipo, el Proyecto del año 1970 de Panamá, y en cierto modo el Código penal de El Salvador, consideran tanto la coacción o amenaza como el estado de necesidad. Parecerá que no son necesarias dos disposiciones al respecto, y que bastaría con una bien concebida. En todo caso, en cuanto al estado de necesidad mismo, subsisten una serie de problemas no totalmente resueltos, así el Código penal tipo y el Proyecto del año 1970 de Panamá establecen un estado de necesidad sumamente amplio, privilegiando entonces cualquier motivación del individuo tanto referente a los bienes en peligro como a las personas. El Código penal de Brasil del año 1969 lo restringe en cuanto a las personas, sólo las ligadas por estrechas relaciones de afecto o parentesco, por su parte el Proyecto del año 1969 de Venezuela circunscribe los bienes susceptibles de defensa a la vida y la integridad corporal. En definitiva son diferentes los problemas que surgen con esta nueva forma de regulación, y no todos satisfactoriamente resueltos. Siempre subsisten muchos vacíos, como el de otros bienes importantes, como la libertad o en razón de la situación concreta, protección de los medios necesarios para la subsistencia también en relación al ámbito, como por ejemplo el conflicto de deberes que involucre bienes iguales, etc. Por eso, dado que en el fondo se están apreciando motivaciones y que por ello mismo es difícil dar reglas terminantes 557
y objetivas como en las causales de justificación, es preferible una regla indicativa y dejar el resto a la doctrina y a la jurisprudencia. Pensamos que es preferible continuar la tradición existente al respecto y acoger la antigua clasificación de fuerza moral irresistible y miedo insuperable, que son índices suficientes para indicar una pauta a desarrollar tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y que además simplifican la redacción del Código. En resumen, en los nuevos cuerpos de reforma penal latinoamericanos domina, en lo que a la estructura del delito se refiere, una tendencia libresca, esto es, se asemejan en su contenido a todo lo que incluyen los índices de cualquier tratado o manual. Por otra parte, hay un predominio absoluto de las orientaciones de carácter dogmático, sin que se consideren puntos de vista político-criminales, que tanta influencia tuvieron en Latinoamérica en las décadas de los años treinta y cuarenta. Pero en todo caso se advierte un esfuerzo por modernizar los códigos y por incluir en ellos aspectos necesarios para una mejor garantía del individuo: limitación de la responsabilidad objetiva, búsqueda de una solución a la llamada omisión impropia y sobre todo el intento de romper el antiguo principio de origen privatista de que la ignorancia sobre el Derecho no excusa, introduciendo el error sobre la antijuridicidad. Más aún el Proyecto del año 1975 de Argentina es un anuncio que este movimiento de reforma, cuando retomen los vientos democráticos, no sólo se va a quedar en una mera modernización de los códigos, sino que va a abrir el camino para un replanteamiento de sus bases.
ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES DEL DERECHO PENAL DE LA CIRCULACIÓN EN LATINOAMÉRICA* L
Introducción
Ciertamente el problema de la circulación desde un punto de vista puramente cuantitativo, no alcanza en Latinoamérica la trascendencia que tiene en países altamente industrializados.' Sin embargo, estas consideraciones son relativas, pues la densidad proporcional del tránsito aumenta en Latinoamérica en razón de la menor cantidad de autopistas, de carreteras en general, y de las condiciones en que se hallan. Por otra parte, hay ciudades que por la gran concentración de población que en ellas se da y por la riqueza que en ellas se acumula en virtud de la centralización económica administrativa, presentan un cuadro similar o mayor que ciudades semejantes de países altamente industrializados; tal es el caso de ciudades como Buenos Aires, Río de Janeiro, San Pablo, Méjico, Caracas, Lima, Santiago, Bogotá. Es por eso que no es sorprendente que en la ciudad de Santiago de Chile, en 1965, se iniciaran 2.999 causas en los tribunales por lesiones o muerte culposas en accidentes del * Ponencia presentada a las Jomadas Hispano-francesas sobre Política Criminal y Derecho Penal de la Circulación, celebradas en la Universidad de Barcelona en la primera semana de junio de 1977; publicado en Doctrina Penal, n.° O, 1977. 1. Así, según Gunzert {Verkehrssicherheit - eine wichtige Aufgabe der modernen Geseüschchaft, «DAR», 35), en 1966 había 10,3 millones de automóviles (p. 326) y 16 a 19 millones de personas con permisos para conducir (p. 327).
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tránsito, que en 1966 fueran 3.134 y en 1967 alcanzaran a 3.031.^ Lo cual representa una amplia mayoría del total de causas iniciadas en dichos tribunales. 2. El Derecho Penal de la
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circulación
Pero, en todo caso, no existe en Latinoamérica un derecho penal de la circulación, tal como ocurre, por ejemplo, en Alemania,^ esto es, en el sentido de un cuerpo propio y unitario de figuras que estén dirigidas específicamente a la protección de la circulación. Sí, en cambio, nos encontramos con tres órdenes legislativos que están, en mayor o menor medida, relacionados con el problema. Por una parte están los ordenamientos del tránsito que, fuera de todas las disposiciones de simple regulación del tránsito de carácter meramente policial o administrativo, contienen sanciones a la infracción de dichas disposiciones de regulación. No hay duda de que estas disposiciones conforman la base necesaria e ineludible de todo el derecho penal del tránsito, pero por sí solas no constituyen el derecho penal del tránsito. Están también desde hace ya tiempo en los códigos penales de todos los países latinoamericanos las disposiciones referentes a los delitos contra la seguridad de los medios de transporte,* contenidas generalmente dentro de los delitos contra la seguridad ptiblica. Tales disposiciones están referidas casi siempre al transporte terrestre ferroviario, pero 2. Ver: Juan Bustos y Elio de la Vega: Análisis del Estado de las causas en accidentes del tránsito iniciadas los años 1965, 1966 y 1967 en Santiago, en «Revista de Ciencias Penales de Chile», t. XXIX, pp. 210 y ss. 3. En el código penal alemán se contemplan una serie de disposiciones concretas sobre la materia del tránsito (§ 44, prohibición de conducir; § 69, retiro del permiso de conducir; § 69a, impedimentos para la obtención de permiso de conducir; § 69b, tránsito internacional de vehículos; § 142, huida del lugar del accidente; § 315b, agresiones peligrosas al tránsito; § 315c, puesta en peligro del tránsito; § 315d, los tranvías en el tránsito; § 316, la ebriedad en el tránsito; § 316a, el robo a conductores). 4. También los liltimos códigos contienen disposiciones sobre esta materia (Costa Rica, Brasil, Bolivia, El Salvador). 560
también en algunos casos al marítimo y al aéreo. Ellas, sin embargo, presentan diferencias fundamentales con lo que normalmente se entiende por derecho penal del tránsito. En primer lugar, su ámbito está circunscrito al transporte ferroviario, o bien, además, aéreo, y marítimo, y, en segundo lugar, tienden fundamentalmente a penar hechos que perturban el normal desenvolvimiento de dichos medios de transporte, y no tanto la seguridad de las interrelaciones que surgen por la participación en las vías terrestres, aéreas y marítimas. Luego, si bien esta materia está íntimamente emparentada con el derecho penal del tránsito y bien podría servirle de base, pues en realidad es una parte del tránsito, queda como un problema aparte al circunscribirse sólo a determinados ámbitos de lo que es el tránsito. De ahí, pues, que no se pueda decir que con estas disposiciones se lleve a cabo propiamente una regulación del tránsito, si bien algunas de ellas, como es lógico, tocan problemas centrales del tránsito.' Por último, están aquellas disposiciones penales que si bien son parte integrante del derecho penal general, tienen una relación directa con el derecho penal del tránsito. Éstas son las disposiciones sobre delitos culposos contra la vida y la salud individual. Y justamente por ello mismo dentro de ellas o sobre la base de ellas, se ha construido en algunos países un incipiente derecho penal del tránsito. Es así como el nuecódigo penal boliviano contempla el homicidio y las lesiones culposas en accidente del tránsito (art. 261). El nuevo código penal de Costa Rica amenaza, en el homicidio culposo y en las lesiones culposas, con una pena especial al conductor reincidente, y con una agravada al que actúa bajo los efectos del alcohol o drogas enervantes (arts. 117 y 128, respectivamente). El código penal mejicano, al tratar de la imprudencia, en relación a aquellos casos en que sólo ha habido, con motivo del accidente del tránsito, daño en contra de la propiedad ajena o lesiones de menor gravedad (art. 62), establece que sólo se procederá a petición de parte, salvo cuando se haya actuado bajo los efectos del alcohol o de drogas. Finalmente, el código penal chileno, en el art. 492, que se refiere a aquellos 5. Así, por ejemplo, el art. 329 del código penal chileno establece la causación de accidentes por imprudencia o descuido, o por inobservancia de los reglamentos del camino que deba conocer.
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delitos culposos en que además de la mera imprudencia o negligencia existió infracción de reglamentos, enumera una serie de presunciones de culpabilidad para los casos de accidentes del tránsito: presunción en contra del conductor si el accidente es en el cruce de las calzadas, si contraviene las ordenanzas respecto a la velocidad, al lado de la clazada, etc.; fuera de eso se contempla en la ordenanza del tránsito el delito de conducir en estado de ebriedad, con las penas que el art. 330 aplica a quienes han cometido en estado de ebriedad delitos relativos a los ferrocarriles. Propiamente, pues, sólo estas últimas disposiciones contienen verdaderamente la idea de un derecho penal de la circulación. Eje central de todas sus conminaciones es la pena privativa de libertad. Ella, en general, llega hasta 3 años, con algunas excepciones —Venezuela y Méjico hasta 5 años, Uruguay hasta 8 años—. Algunos países establecen también la pena de multa (Chile, Venezuela, Méjico, Costa Rica, Ecuador, Bolivia, Argentina). Bolivia ha introducido como pena la prestación de trabajo hasta un año, y Chile desde antiguo mantiene como pena alternativa a la privativa de libertad la de relegación. Como pena, más que como medida, y en todo caso sin establecer las diferencias que habría al respecto entre una pena y una medida, se contempla accesoriamente en algunos países (Costa Rica, Chile, Argentina) la inhabihdad para conducir o suspensión del permiso para conducir, que en el código penal chileno puede llegar a convertirse en perpetua en casos especialmente graves. En lo que se refiere al procedimiento, los delitos del tránsito quedan sujetos a los jueces comunes y, por tanto, al procedimiento común, que casi en la mayoría de los países latinoamericanos es escrito (excepción son casi todas las provincias de la República Argentina, salvo la capital federal, Buenos Aires, que desde el punto de vista del tránsito tiene la primera importancia; Perú, algunos Estados de Méjico, Costa Rica, Brasil). Diferente es, en cambio, el procedimiento cuando se trata de simples contravenciones con daños a la propiedad o de faltas (lesiones de poca entidad), casos que quedan entregados, según los países, a jueces de paz, de carácter administrativo, o de policía local, que aplican un procedimiento especial de carácter sumario. 562
3.
El Derecho Penal de la circulación en
Latinoamérica
Conforme a lo expuesto, en general, la legislación penal latinoamericana no se ha preocupado del moderno problema del tránsito; en cambio, paradójicamente —por lo menos en apariencias—, sí, desde antiguo, de los delitos contra determinados medios de transporte. Lo cual no significa, como hemos visto, que no exista la realidad del tránsito con todas sus graves consecuencias, al igual que en cualquier otra parte del mundo. Sin embargo, en el último tiempo se observan tendencias incipientes destinadas a crear un derecho penal del tránsito propiamente tal. Frente a esto, lo que corresponde analizar en primer lugar es una decisión jurídico-política de fondo, esto es, cuál es el tipo de sociedad que se quiere,' lo que también implica plantearse el tipo de derecho penal que se piensa aplicar. Y aquí existen dos grandes disyuntivas: o crear una sociedad autoritaria, represiva y moralizante, o una sociedad democrática, de respeto a la persona humana y de responsabilidad social. Pareciera que todo el esfuerzo de la humanidad, a pesar de los retrocesos que se producen —sobre todo en Latinoamérica en el último tiempo—, está dirigido justamente a la creación de una sociedad del último tipo. Ahora bien, dentro del ámbito penal a su vez hay que hacer igual decisión de política jurídica o más precisamente de política criminal, esto es, si se quiere un derecho penal retributivo, de la intimidación, de la seguridad, o bien, destinado al mejoramiento de las relaciones entre los individuos. Pudiera parecer exagerado que fuese necesario un tal planteamiento al enfrentar el derecho penal del tránsito. Pero es que justamente las características especiales de él en relación al derecho penal común obligan a ello. En el ámbito del derecho penal del tránsito, como nunca antes en forma tan patente, el derecho penal se enfrenta con el hombre común y corriente, y éste, a su vez, como tampoco nunca antes, se encuentra en cada momento ante la posibilidad de llevar a cabo una conducta desviada. Ya no es posible partir de la idea de que el delito 6. Cfr. Gunzert, ob. cit., pp. 337 y ss.
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queda reservado para un grupo especial y circunscrito de individuos. Es por ello, entonces, que aparezca con más claridad la necesidad de hacer una revisión profunda de los postulados de política jurídica y de política criminal.' El delito no puede seguirse considerando por el derecho como algo aislado y de ciertas personas, sino como un problema social general, enraizado con las bases mismas de la sociedad. Fenómeno muy parecido al del tránsito se da en varios otros ámbitos, pero sobre todo adquiere especial relevancia el comportamiento en los grandes supermercados de las ciudades modernas. 4,
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de la
circulación
Lo anterior exige, por lo menos brevemente, profundizar la fenomenología del tránsito.* El tránsito implica una interferencia masiva de relaciones humanas dentro de una situación determinada, con específicas condiciones espirituales y materiales. Al tránsito entran toda clase de personas, con toda clase de características síquicas y de personalidad, desde los que claramente tienen perturbaciones hasta aquellos que presentan rasgos alabados por la sociedad, el gran espíritu de superación, el extremadamente efusivo, etc. Sin embargo, todas estas características tienen influencia en el comportamiento en el tránsito, y muchos rasgos que en general son socialmente aceptados, plantean problemas en el tránsito y pueden llevar a conductas desviadas, como, por ejemplo, el espíritu competitivo. Por otra parte, el tránsito tiene un claro carácter masivo, esto es, es una reunión de individuos, sin que surjan lazos de carácter comunitario entre los que participan, y muchas veces es la lucha de todos contra todos. 7. Para Günther Kaiser (Verkekrsdelinguenz und Generalprdvention, p. 23) éste es un terreno de total libertad de las ideologías, sin que dé una mayor fundamentación de esta afirmación. 8. Sobre esta materia hay gran cantidad de obras; cfr. Paul Bockelmann VerkehrsstrafrechtUche Aufsátze und Vortrdge, pp. 223 y ss.; Kaiser, ob. cit., pp. 24 y ss.; Hans Goppinger, Zur Kriminologie des Verkehrsdelikte, «NJW», 1959, pp. 2281 y ss.; Rudolf Gunzert, Soziologische Problema bel der Beurteilung von Verkehrsdelikten, «DAR», 29, pp. 315 y ss.; mismo autor, ob cit., pp. 326 y ss.
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Fenomenología
A su vez, estos individuos están sometidos a una constante tensión, que generalmente los transforma, así como otros sucesos de masas, por ejemplo, el fútbol. Pero además se produce un real agotamiento (stress): es necesario a cada instante estar tomando decisiones, contar con toda clase de imprevistos y nuevas circunstancias, que obligan a revisar todos los conocimientos y utilizar todas las reservas de reacciones. Pero no sólo la personalidad y las características síquicas influyen en estas decisiones, sino toda la historia de vida y además las últimas vivencias: espectáculo en que estuvieron, cansancio del trabajo, problemas presentados, discusiones, etc. Además hay que analizar estas tensiones en relación a la situación material del tránsito, esto es, a las bases materiales en que se da: características del auto que se maneja, problemas imprevistos que pueden aparecer, características de la carretera o lugar, que pueden ser totalmente desconocidas o haber cambiado, tipo y forma de los letreros o señalizaciones. Junto a ello se dan también las tensiones producto de las relaciones generales entre diferentes estratos de la sociedad, las diferencias entre peatón y conductor, entre conductor de un auto de gran valor y el de poco valor, etc. Son, pues, innumerables y complejas las cadenas de características y efectos que es necesario considerar en el tránsito, dentro de la relación fundamental persona-situación. Por otra parte, no se puede desconocer que el tránsito está ligado al proceso económico de los países,' que el automóvil masivamente difundido provoca una profunda influencia en el desarrollo económico y en la industrialización de un país. Que los grandes consorcios están interesados enormemente en la difusión masiva del automóvil y que el ciudadano está sometido a una gran presión propagandística: nuevos motores, nuevas líneas, nuevas comodidades, pero sobre todo cada vez más altas velocidades. El automóvil es el símbolo más preclaro de la sociedad de consumo y por ello también el símbolo más preclaro de status —tanto de un individuo como de una sociedad—. En definitiva, esta vinculación del tránsito al desarrollo económico de una sociedad, 9. Así lo destaca Gunzert (ob. cit., p. 318) respecto de la reconstrucción económica alemana posterior a la guerra.
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ha hecho que el tránsito aprisione a las ciudades, que limite la convivencia social, se sacrifique todo en aras del tránsito, lo que transforma el ambiente social de las ciudades no sólo desde el punto de vista de su presencia opresora, sino también por sus otras consecuencias de contaminación del medio ambiente. Pero todo esto no puede llevar a desconocer que el auto es un instrumento que amplía las condiciones materiales de la libertad del individuo y, por tanto, del desarrollo de su personalidad y también de su vida familiar, es un instrumento de trabajo y de esparcimiento. 5. Ineficacia
del Derecho Penal
Frente a ello resulta totalmente ilusorio pensar que mediante el derecho penal se van a solucionar los problemas del tránsito. En general todos los medios con que cuenta el derecho penal son totalmente ineficaces. Aquí aparece patente que el derecho penal sólo puede ser ultima ratio, esto es, sólo para casos extremos, cuando están en juego bienes fundamentales, y cuando es necesario tomar medidas especiales para lograr un mejoramiento de las relaciones de los individuos y de la convivencia social en su conjunto. Ello mismo hace que el derecho penal sea antes que nada un derecho de la responsabilidad social, esto es, que esté constantemente en la necesidad de hacer una revisión crítica de la responsabilidad que le cabe al individuo y a la sociedad en su conjunto en los hechos producidos, y que también en forma conjunta se planteen los caminos de solución. Esto también implica una revisión crítica constante de las bases mismas de la sociedad, en cuanto a los intereses que surgen como dignos de protección. Luego la tendencia dentro del derecho penal no puede ser la de criminalizar, sino de considerar los medios de descriminalización.'" En este sentido es importante que la legislación penal latinoamericana no se haya apresurado en la créalo. En lo que se refiere al tránsito es la idea que preside el trabajo de Peter Cramer [Überlegungen zur Neugestaltung des Sanktionsrechts im Verkehsberich, en «DAR», 44, pp. 225 y ss.). 566
ción de un vasto derecho penal del tránsito. Sin embargo, las tendencias que en ella se advierten, como analizaremos más adelante, son ya de carácter negativo. Muy amplio es el campo de los medios no criminales y más aún no jurídicos específicamente que se pueden utilizar para influir en el tránsito, y a todos ellos debe dedicar su atención el penalista, pues son la base necesaria para una real protección de los intereses considerados como fundamentales por la sociedad. En primer lugar y en forma fundamental están los medios de carácter educativo, tanto individual como de masas. Imprescindible resulta enseñar al individuo desde la infancia el comportamiento del tránsito," única manera de que posteriormente pueda reaccionar adecuadamente y que se creen verdaderos lazos comunitarios en el tránsito. Fuera de eso es necesario tener siempre a disposición curso posteriores de perfeccionamiento, tanto en relación a las novedades del tránsito mismo como a los automóviles. Pero no sólo ello tiene importancia, como señaian algunas investigaciones actuales, sino también el nive educativo general.'^ Desde el punto de vista masivo es importante la constante información a la población, la aclaración de los problemas del tránsito y cómo solucionarlos nieior. Gran importancia adquieren también las medidas de salud, tanto individual como general. Control o autocontrol mediante un formulario, caüa cierto tiempo, del tipo de enfermedades que se padece o se ha sufrido, con el objeto de tomar las medidas correspondientes en cada caso. Del mismo modo, medidas de carácter ambiental, para eliminar al máximo ruidos y gases; pero soore todo es aquí necesario impedir el carácter opresivo del tránsito en la ciudad, ello mediante la creación de grandes áreas verdes, de grandes zonas peatonales, y en principio eliminar al máximo el tráfico de automóviles del centro de la ciudad mediante un buen sistema público de transportes. 11. Cfr.: Gunzert, Verkehrsicherheit..., en «DAR», 35, p. 341. 12. Ver, al respecto, Gunzert, ob. cit., p. 328. Naturalmente, de ello no se podría sacar la consecuencia discriminatoria injusta de que sólo las personas con buena educación podrían manejar. En todo caso, ello revela hasta qué punto hay que conformar de un modo diferente la sociedad, de modo que todos alcancen un alto nivel educativo.
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Corresponde también poner de relieve todas las consideraciones de tipo material. Construcción de carreteras adecuadas, al igual que su constante mantenimiento. Establecimiento de una buena señalización. Supervisión y mejoramiento constante de las condiciones de los automóviles, en el sentido de darles mayor seguridad. Gran importancia adquiere aquí lo relativo a la velocidad, dado que generalmente se advierte la tendencia de poner a disposición incontrolada del grueso de la población automóviles que logran grandes velocidades, sin considerar que el usuario o las circunstancias situacionales del tránsito no están en condición de soportar tales velocidades. Por último, es necesario ir a la formación de lazos comunitarios en el tránsito, hacerlo más humano, lograr usos y costumbres, provocar un control social, para lo cual es necesario una constante labor de enseñanza y difusión respecto del tránsito. 6.
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Derecho y circulación
Pero no sólo hay medidas ajenas al campo propio del derecho, sino también dentro de su ámbito, en todo caso más reducido y con un efecto menor, esto es, aquellas de carácter administrativo, policial y civil. Ciertamente ellas no van a solucionar el problema del tránsito, pero por lo menos pueden en gran medida eliminar muchos de sus efectos y tender a mejorar las relaciones que en él se dan. En este sentido, en Latinoamérica se ha avanzado bastante, pues en todos los países se cuenta con perfeccionadas ordenanzas del tránsito, que tienen por objeto la regulación elemental de las interferencias de relaciones. Absurdo, claro, sería pensar que con su profusión o con el establecimiento de una gran policía del tránsito se van a solucionar todos los problemas." De gran importancia son, en lo relativo a la indemnización, todas las medidas de carácter civil, o bien, además, de seguridad social; " 13. En ese sentido parece exagerada la confianza en ello de Bockelmann, ob. cit., p. 191; cfr. Gunzert, ob. cit., p. 341. 14. No hay duda de que existen bases suficientes para establecer un fundamento objetivo de responsabilidad, esto es, que debe indem-
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uno de los problemas principales del tránsito reside justamente en otorgar al efectado las correspondientes indemnizaciones por los daños materiales y espirituales recibidos. Absurdo es convertir este problema en uno de carácter penal; '^ a eso lleva justamente la tendencia de criminalización de la vida social: regir a la sociedad por la intimidación penal.'' Es necesario ir a soluciones de otro tipo, y para ello está el vasto campo del seguro, individual o social, una buena regulación de él puede solucionar debidamente todo este tipo de problemas, y así evitar recargar el derecho penal con materias ajenas o de carácter general para la sociedad. En este sentido, por ejemplo, es importante la tendencia de descriminalizacion en Alemania en materia de delitos en tiendas, convirtiéndolos, simplemente, en hechos bajo sanción civil," justamente porque ellos, dada la situación en que se generan y los efectos que producen, tienen una relevancia social de poca monta. nizar, en todo caso, quien o quienes se aprovechan directa o mediatamente con el tránsito y sus riesgos. Y en ello entra, entonces, no sólo quien participa directamente en el accidente o en el tránsito, sino también la sociedad toda. El desarrollo y el progreso social imponen el tránsito, lo cual eleva excesivamente los riesgos respecto de ciertos bienes jurídicos que entran en juego en el tránsito, además de que conforme a un cálculo de probabilidades, aun en el caso del máximo de precauciones, siempre por diferente tipo de fallas se van a producir accidentes. Luego, la sociedad tiene que responder por esos daños. El campo, pues, de la seguridad social tiene que extenderse al del tránsito, en cuanto es una actividad básica de la economía de un país y también de la actividad laboral de los individuos; en ese sentido, también debería abarcarse el uso del automóvil como esparcimiento, ya que también ella es básica para la actividad laboral del hombre. 15. Eso es justamente lo que ocurre en Alemania con el § 142 (huida del lugar del accidente), que según la opinión dominante tiene por objeto proteger el patrimonio de los participantes en el tránsito, de modo que hasta el más leve daño en el automóvil de otro puede dar origen a la aplicación de este parágrafo. Ver, en general, Peter Jáger, Der objetive Tatbestand der VerkehrsunfaUflucht, Bonn, 1973. 16. Con razón, Juan Córdoba Roda previene contra tal tipo de tendencias que se fundan sólo sobre la prevención general absoluta (Zuñí Verkehrsstrafrecht im Spanien, «ZStW», 73, p. 127). 17. Es así como la comisión del Proyecto Alternativo presenta la proposición de aplicar sólo una sanción civil a- los delitos de hurto, estafa, falsificación de documentos y de daños, que no sobrepasen los 500 marcos (Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl, en Recht und Staat, fase. 439). 569
También son importantes todas las medidas de carácter administrativo en relación al control de la preparación para conducir de los individuos, de sus problemas de salud y de personalidad, respecto de la calidad de los vehículos mediante revisiones periódicas. Gran trascendencia desde un punto de vista jurídico, y como base también para las posibles sanciones penales, tiene establecer un registro general de anotaciones para los conductores, donde se lleve todo un historial de su vida en el tránsito, en cuanto a conductas desviadas de una relativa importancia (paso con luz roja, conducir a velocidades no permitidas, abuso del alcohol durante el manejo, etc.). Salvaguardando estrictamente el derecho que tiene cada individuo a usar de un vehículo, debe eliminarse del tránsito por la vía administrativa judicial a todos aquellos que claramente y en forma científicamente segura no demuestren aptitud para participar en el tránsito. En todo caso, como se aprecia, las medidas tienen que tener una gran diversidad y ser muy diferenciadas, pues también son muy diversas y diferenciadas las situaciones del tránsito y los individuos que en ellas actúan. 7. Derecho Penal de la circulación y bien
jurídico
La consideración de las normas penales del tránsito pro píamente tales, pone en primer plano la discusión de los inte reses o bienes jurídicos que se pretende proteger. Se ha visto que sería totalmente absurdo pensar que con las normas penales se van a solucionar los problemas del tránsito. Por muchas normas penales que se establezcan, jamás se va a lograr elevar la capacidad intelectual de los participantes en el tránsito o se van a superar las deficiencias de inteligencia que tenga alguno de los usuarios; tampoco se va a impedir una falla de atención en un momento dado del conductor más cuidadoso, pues ello depende de procesos psíquicos que escapan a la regulación normativa. Tampoco con ello se va a lograr remediar una situación imprevista, como la pinchadura de un neumático. Pero no sólo eso; la regulación general de las relaciones sociales, tampoco es materia del derecho penal, pues su introducción en ellas lesiona la convivencia humana, con570
virtiendo la relación social en una relación de terror. De ahí que tales regulaciones generales pertenecen al ámbito de las leyes civiles, administrativas, policiales, etc. Los problemas, pues, del orden general en que deben darse las relaciones sociales no son en caso alguno objeto del derecho penal, y tampoco éste los podría solucionar: los medios del derecho penal son demasiado brutales, aun en el mejor de los casos, para ello. El derecho penal sólo puede tener por función proteger determinados intereses o bienes fundamentales de la sociedad, que por lo demás son un producto de la cultura de la humanidad en general, y de sus luchas y progresos sociales. De ahí que su consideración requiere un constante análisis crítico y el estudio científico de las bases mismas de la sociedad. Dentro de esto el tránsito plantea al derecho penal la protección de determinados bienes esenciales, como son la propiedad, la salud individual y la vida. Difícilmente haya otro hecho social fuera del accidente que afecte en tan alto grado —cuantitativo y cualitativo— a dichos bienes jurídicos. Pero con esto se establece justamente la vinculación que da nacimiento al derecho penal del tránsito: no se trata solamente de la protección de los bienes jurídicos propiedad, salud individual, vida, sino de su protección dentro de un ámbito determinado que acrecienta los riesgos que ellos corren, esto es, el tránsito. Luego, dos son los órdenes que entran en consideración para los efectos de configurar determinados hechos punibles. Por una parte, bienes jurídicos concretos, y por otra, una situación compleja de interferencia de relaciones humanas, con todas las bases materiales y espirituales para que ellas se lleven a cabo, tal como ya se ha descrito anteriormente. Luego, el tránsito también aparece en primer plano en la configuración de estos delitos. En el primer orden de ideas se está frente a un campo tradicional del derecho penal común; en cambio, en el segundo, frente a un campo típico del derecho penal más reciente, esto es, del llamado derecho penal administrativo o especial. El legislador, al configurar los delitos del tránsito, no sólo tiene en vista bienes jurídicos concretos, sino también la situación compleja que es el tránsito. Más aún, la protección de dichos bienes jurídicos está indisolublemente ligada a la mantención de dicha situación compleja dentro de un deter571
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minado nivel de orden, y eso se pretende recalcar también al establecer dichos delitos. Es esto último, pues, lo que le da su carácter propio y especial al derecho penal del tránsito; en caso contrario bastaría completamente con las reglas generales sobre los delitos culposos. Ésta es la tendencia que se observa en Latinoamérica, cuando en códigos penales como el de Chile, Bolivia, México, Costa Rica, junto a los problemas de la culpa hay referencias a cuestiones del tránsito mismo: se valora un cierto orden como indispensable para posibilitar el libre y pacífico juego de las relaciones sociales. Dentro de este contexto es que hay que situar el postulado del derecho penal como ultima ratio. Ello implica que al derecho penal no se lo puede convertir en un simple derecho de orden o en un sustitutivo para sanciones de carácter general. En este error se cae fácilmente en los derechos penales especiales y precisamente en el caso del derecho penal del tránsito. Se tiende a prescindir de toda consideración concreta de bienes jurídicos y se va a la simple mantención de un determinado orden '^ o a la mera protección de intereses civiles pecuniarios. Luego, es fácil caer en la criminalización de toda la actividad social, con una sobrevaloración de las posibilidades del derecho penal, y en el fondo sobre la base de una concepción autoritaria y policíaca del Estado, que contaría con un medio moralizante y educativo eficaz, que sería el derecho penal. Por una parte, no hay derecho penal del tránsito con la sola consideración de bienes jurídicos concretos. Por otra parte, sin embargo, la sola consideración de un orden dado en el tránsito, lleva al derecho penal a un territorio completamente ajeno a sus posibilidades, y en definitiva lesiona la convivencia social, en cuanto rige la relación social común por el terror. Se trata, pues, de la conjugación dialéctica de bien jurídico y de determinado orden de relaciones en una situación determinada, cuya relevancia es necesario recalcar para la convivencia social, en vista de la gran acentuación de los riesgos para los bienes jurídicos concretos que ella produce por sí misma. 18. En esto se desemboca cuando se propicia, como Bockelmann (ob. cit., pp. 102 y 108), la amplia aplicación de delitos de peligro abstracto. 572
Junto al bien jurídico, es necesario también considerar los llamados desvalor de acto y de resultado. Los desvalores de acto y de resultado surgen a partir de las relaciones sociales y su concreción en bienes jurídicos. El desvalor de acto da contenido material a la tipicidad, da concreción, pues, a la norma, cumple el contenido de la función garantizadora del tipo. El contenido material de la antijuridicidad, en cambio, lo da el desvalor de resultado; sólo por su intermedio es posible entender la relación que se da entre el conjunto de normas, y al mismo tiempo define el ordenamiento jurídico como un ordenamiento social. Si se considerara el delito del tránsito sólo a partir del desvalor de acto, esto es, de la tipicidad, de la norma se llegaría a que sólo se considerarían las acciones como injusto, luego exclusivamente la acción culposa o imprudente. Con ello se llega a una total subjetivización de lo injusto, y en el fondo nuevamente a una orden en el tránsito. Por otra parte, el considerar el delito del tránsito sólo desde el punto de vista del desvalor de resultado, lleva a introducir el acaso como delito. Todo lo contrario, desvalor de acto y de resultado cumplen una función completamente diferente: el desvalor de acto garantiza la restricción del injusto a aquellos actos con determinado sentido; el desvalor de resultado, en cambio, garantiza la restricción, dentro del ordenamiento jurídico, a aquellos actos que provocan efectivamente un daño social.
8.
Bien jurídico y configuración
de los tipos legales
En Chile se ha creado el delito de peligro abstracto " de manejo en estado de ebriedad. Con este delito resulta entonces indiferente en forma total el bien jurídico, queda totalmente mediatizado; lo que interesa exclusivamente es que el manejo de vehículos se dé en determinado estado. Esto es, el único criterio rector es establecer determinado orden en las 19. En relación a los delitos de peligro abstracto y la crítica de sus fxindamentos, ver Juan Bustos y Sergio Politoff,' Los delitos de peligro, en «Revista de Ciencias Penales de Chile», t. XXVIII, pp. 36 y ss.; también David Baigún, Los delitos de peligro y la prueba del dolo, en «Revue Internationale de Droit Penal», n.° 1-2, pp. 32 y ss. 573
relaciones que se dan en el tránsito; luego, es la conversión del derecho penal en un simple derecho infraccional o de orden. Del mismo modo podría señalarse que el cruzar con luz roja o no conservar determinada distancia con el otro vehículo o cortar una curva, es un delito. Iniciado este camino, no habría razón para detenerse. Ciertamente que la sociedad está interesada en que se respeten determinadas reglas en el tránsito,^" así como en la celebración de los contratos o en las indemnizaciones de perjuicios; lo dudoso es si tiene algún sentido utilizar para ello el derecho penal. Como ya indicamos anteriormente, es fundamental aquí el punto de partida, esto es, tipo de sociedad que se pretende tener, y dentro de ello qué función se le asigna consecuentemente al derecho penal. Otra tendencia que se observa, también en Chile, es la de crear respecto de los delitos culposos en el tránsito ciertas presunciones de «culpabilidad», que en verdad son presunciones legales sobre la existencia en estos casos de imprudencia o negligencia. Esto es, al juez le bastaría con probar, por ejemplo, la existencia de que las lesiones se produjeron en el lugar de la intersección de dos calles, para con ello solo dar por sentada la existencia de imprudencia o negligencia por parte del conductor. Con esto, por una parte, se desnaturaliza el procedimiento penal y la función del juez investigador, en cuanto aquél como éste deben aportar todos los elementos reales necesarios para la determinación del hecho y la culpabilidad, y, por otra parte, al establecer tal ficción, que no otra cosa es una presunción, se convierte al delito culposo, al igual que en los delitos de peligro abstracto, en un simple delito contra el orden, con una condición objetiva de punibilidad que sería el resultado. Lo fundamental viene a ser nuevamente la simple contravención o infracción, la mantención de un determinado orden. Sin embargo, la tendencia predominante en Latinoamérica es la de incluir totalmente los delitos del tránsito dentro 20. Ciertamente, podría ser quizá deseable que el conductor demostrara su lealtad inquebrantable a la norma, «deteniéndose frente a una luz roja, a pesar de que está en un desierto solitario y existe total seguridad de que a muchos kilómetros a la redonda no hay hombre alguno que pudiese acercarse al cruce» (así, Bockelmann, ob. cit., p. 111); pero una cosa muy diferente es pensar que ello se va a lograr mediante el derecho penal y en virtud de formas absolutamente intimidatorias. 574
de los hechos que atacan bienes jurídicos determinados. Más aún, en su inmensa mayoría los códigos latinoamericanos prescinden, erróneamente, de la consideración del tránsito, en abierta contradicción con lo que hacen frente a otras materias, como es el caso de los delitos respecto de determinados medios de transporte. Muy pocos códigos (Bolivia, Chile, México, Costa Rica) logran la conjunción del bien jurídico y tránsito. Se trata, entonces, de ir a la configuración de un título o capítulo que se refiera específicamente a los delitos del tránsito, dentro del cual pueden revestir diferentes formas. Tales figuras pueden ser de resultado o de peligro concreto. Dentro de las figuras de resultado parece acertado, como hace el código penal chileno en el art. 492, construir figuras que frente a una infracción del tránsito aparezca como suficiente la simple imprudencia o negligencia, esto es, que se aumente el grado del cuidado requerido en el tránsito; del mismo modo se puede poner el acento sobre determinados deberes especiales de cuidado, en relación al oficio o calidad que se tiene. Pero al poner en primer plano la situación del tránsito aparece necesario considerar el peligro que las actividades y otras circunstancias materiales o espirituales que en él se dan, representan para los bienes jurídicos concretos. Esto es, ir a la creación de los llamados delitos de peligro concreto, con lo cual se anticipa la acción del derecho penal por una parte, al no ligarlo simplemente a resultados, y, por otra, se tiene en cuenta no sólo conductas culposas, sino también dolosas, que en principio desde el punto de vista penal tienen mayor relevancia y que de otra manera quedan sin consideración. Sólo mediante los delitos de peligro concreto se da cabida en toda su extensión al tránsito en la configuración de las figuras delictivas. Tales figuras pueden estar dirigidas a las condiciones físicas y psíquicas del individuo (manejo en estado de ebriedad, de agotamiento excesivo, etc.), a determinadas medidas de comportamiento fundamental en el tránsito, y también a ciertas agresiones en contra del estado material del tránsito (estado de calles, señalización, etc.). Pero también el delito de peligro concreto puede llevar a la tendencia a incrementar todo acto, sólo con la reducción que al momento del hecho se produzca una relación inmediata con el bien jurídi575
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co; de ahí que sea aquí necesario una doble reducción, esto es, además una previa al momento de legislar, en el sentido de sólo incluir actos que en relación al bien jurídico revisten gran gravedad en virtud de la experiencia —a diferencia de los delitos de resultado, los delitos de peligro concreto requieren del análisis de una experiencia social, para la determinación de la gravedad del acto-—. Pero junto con crear las figuras indispensables que faltan, es necesario dejar fuera del derecho penal todo aquello que es accesorio o de poca importancia,^' esto es, desincriminar. Así, por ejemplo, no tiene sentido imponer sanción penal a hechos que sólo afecten la propiedad; para ello basta con sanciones civiles y administrativas —en ese sentido, ir más allá aún de lo que plantea el código penal mexicano—; eliminar también de sanción penal y plantear sólo sanciones civiles y administrativas para aquellos hechos que afectan levemente la salud corporal —en ese sentido seguir la tendencia del código penal chileno, que sólo considera como falta aquellas lesiones de ínfiína categoría^—; por último, respecto de la culpa misma, dejar también entregada a la mera sanción civil y administrativa todos aquellos grados leves de culpa, y sobre todo la llamada culpa inconsciente, dado que aquí el cuidado exigido aparece con una base totalmente normativa —fuera de los problemas que presenta ya el propio concepto de cuidado—, y desde el punto de vista de la responsabilidad, ésta sólo puede basarse en una culpabilidad afincada en la personalidad misma del individuo, y pareciera difícil que el derecho penal pudiera tener por función introducirse en tales ámbitos. 9. Los fines del Derecho P^nal de la circulación Junto a las figuras delictivas hay que analizar también los medios de que dispone el derecho penal latinoamericano, y al 21. En el mismo sentido y con un planteamiento global respecto del derecho del tránsito, Cramer, ob. cit., en «DAR», 44, pp. 225 y ss.; el propio Bockelmiann tiene que reconocer lo limitado del derecho penal y plantear también criterios restrictivos a su respecto (ob. cit., pp. 132 y ss.). 22. Cfr. Peter Cramer, Gedanken zur Reform der fahrlassigen Korperverletzung im Verkehrsstrafrecht, en «DAR», 43, pp. 317 y ss. 576
mismo tiempo de cómo ha de darse la decisión sobre ellos, Los códigos penales latinoamericanos plantean las siguientes penas: en forma predominante la pena de prisión, junto a ella también la multa, y por excepción la relegación y prestación de trabajo; además, como pena accesoria, y no como medida, la inhabilidad para conducir o suspensión del permiso para conducir. Nuevamente el nudo del problema está en saber qué se persigue con el derecho penal. Pareciera estar de más recalcar en la actualidad que el derecho penal no persigue simplemente retribuir mal con mal, conforme a cuyo pensamiento no hay duda de que la pena de prisión aparecería como adecuada. Tal pensamiento retribucionista, en el caso de los delitos del tránsito, aparece mucho más patente como alejado de la realidad en razón de todas las complejas situaciones que están en la base de estos delitos —como se analizó al principio—, y porque tampoco se puede hablar de una simple responsabilidad del individuo ni de una malignidad moral de éste. Pero muy bien podría pensarse que la función del derecho penal, sobre todo en estos casos,^ sería la de intimidar o actuar como recordatorio general, esto es, el criterio de la prevención general. También en este caso, si este criterio se toma en forma absoluta, aparecería como recomendable la pena privativa de libertad; especialmente si se considera que para intimidar es necesario utilizar un medio que como tal logre ese objetivo, es decir, que provoque un gran daño. Pero difícilmente se puede intimidar a quien no ha pensado en cometer hecho alguno en contra del orden social o a quien lo ha cometido por una falla de atención o por una deficiencia de aptitud, etc.; lo único que se puede lograr es entonces aterrorizar, lo cual a su vez puede influir negativamente en el comportamiento de los individuos en el tránsito. No se puede desconocer, sin embargo, que un criterio de prevención general restringido ^'' sí tiene importancia, esto es, limitado por una con23. Cfr., en general. Kaiser, ob. cit. 24. Cfr. Kaiser, ob. cit., pp. 351 y ss. Kaiser reconoce que no se puede seguir entendiendo la prevención general ©n el sentido de Feuerbach, esto es, como simple método de intimidación o coacción (p. 362), recalcando que la prevención general expresaría la fuerza formadora de costumbres del derecho penal; pero ello implica reconocer también 577
sideración de que el delito no es un problema de antagonismo entre sociedad, sino en que todos deben medir su responsabilidad y en que se trata de buscar una solución en común que no perjudique más aún ni al individuo ni a la sociedad. Luego, construir un derecho penal sobre la responsabilidad social. Desde el punto de vista de una prevención general restringida no se justifica en estos casos la pena privativa de libertad, dado todos los perjuicios que provoca en la vida del afectado —y por ello también en la sociedad—, que adquieren mayor relevancia en estos casos, pues generalmente se tratará de un ciudadano común, y no de un individuo con características especiales respecto de su entendimiento con la sociedad. En ese sentido es la pena de multa, sobre todo en su modalidad de días-multa, la que puede satisfacer en mejor forma este criterio de prevención general restringida. La pena de relegación, que aparece en el código penal chileno, también provoca graves consecuencias sociales en el individuo al desarraigarlo de su familia y dificultarle sus medios de subsistencia; pero es notoriamente mejor que la pena de prisión, en cuanto parte del principio de que no hay que privar al hombre de su libertad. Además, con pocas modificaciones, esto es, en la forma de una relegación con asistencia, no entregado el condenado a su suerte, se puede convertir en la mejor ejecución abierta, superando todos los problemas que se presentan para abrir las puertas de las cárceles.'^' En todo caso, la relegación o el trabajo obligatorio serían recomendables para todos aquellos casos de conversión de la multa, en que paradójicamente siempre se vuelve de nuevo a la pena privativa de libertad. Igualmente, estas dos penas serían recomendables para todos aquellos casos en que la pena de multa es completamente ineficaz desde el punto de vista preventivo general, sobre todo en razón de los medios económicos de que dispone el autor. En esto hay que guiarse entonces que en caso alguno se puede plantear la prevención general como el único medio —ya sea dentro del derecho penal como en general—, y que además se le debe tratar con las restricciones correspondientes a un instrumento social. 25. Sin embargo, hay que señalar que por lo menos en Chile •—y seguramente en otros países latinoamericanos— los jueces evitan por todos los medios aplicar la pena de prisión en el caso de los delitos en el tránsito. 578
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siempre por el principio de que el tránsito, por tener autores y situaciones muy diferenciados, necesita también de medios penales diferenciados. Para los fines preventivos generales restringidos también aparece adecuado utilizar la pena de prohibición de conducir,^ esto es, su utilización simplemente para intimidar. También aquí, sin embargo, es necesario establecer diferenciaciones, ya que tal pena, en el caso de las personas que hacen del tránsito su profesión, realmente es semejante a decretar su muerte civil. De ahí que si se parte de un criterio de prevención general restringido, es necesario establecer otro tipo de sanciones, como podría ser, por ejemplo, el trabajo obligatorio. Los fines preventivos especiales también encontrarán aplicación, fundamentalmente como criterio para restringir los efectos de la prevención general y para llevar a una ejecución de tratamiento. Como medios propios a utilizar sólo cabría la aplicación de medidas. Dentro de ellas la más extrema es la del retiro del permiso para conducir, que puede tener un carácter temporal o permanente —a diferencia de la pena, que por su función sólo puede tener un carácter temporal—; será temporal para todos aquellos casos de comprobada incapacidad transitoria, y permanente para aquellos casos de incapacidad total, sin perjuicio de la revisión periódica de esta medida en este último caso. Ahora bien, ésta es una medida extrema, pues no representa realmente una solución social, en cuanto lo único que hace es solamente excluir. Es por eso que el acento respecto de los medios que utilice el derecho penal tiene que estar en todo aquello que signifique un aumento de la responsabilidad social y en una mayor humanización. Así, por ejemplo, cursos obligatorios de perfeccionamiento de los conocimientos de conducir y del comportamiento en el tránsito, con pruebas especiales de aprobación; igualmente respecto del aumento de la concentración o atención en las actividades que se realiza; sometimiento a la deshabituación; llevar letrero de principiante con un control más riguroso por la autoridad respecto de las condiciones en que se manej'a; etc. Pero esta diferenciación en los medios y su individualización, exige además que durante el procedimiento se den todos los elementos necesarios para que el juez pueda hacer una 26. Cfr. en todo caso las consideraciones críticas al respecto de Cramar, Überíegungen..., págs. 228 y ss. 579
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debida decisión sobre la medida del medio a aplicar, fuera de la decisión sobre el medio mismo. Se trata, pues, que junto al fallo sobre la culpabilidad debidamente fundado, exista también un fallo sobre el medio y su medida, también debidamente fundado. Para ello puede cumplir un gran rol el establecimiento del registro de anotaciones del comportamiento del individuo en el tránsito.
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Procedimiento
Penal y Derecho Penal de la circulación
Pero no sólo hay que considerar el derecho penal material dentro de una consideración global del problema, sino también el de carácter formal. En Latinoamérica, como dijimos, predomina el procedimiento escrito. Para los efectos de este trabajo no es necesario entrar a analizar todas las objeciones que desde el punto de vista de la democratización del derecho se pueden hacer en contra del procedimiento escrito; basta solamente con analizar su ineficacia, que en el caso de los delitos del tránsito aparece más patente que en otras ramas. Ella queda de manifiesto en la investigación realizada en Chile sobre causas por delitos del tránsito en la ciudad de Santiago," según la cual un 94 % de las causas afinadas en el año 1969 e iniciada entre el período 1965 a 1967, terminaron sin resultado alguno, un 3 % por sobreseimiento definitivo y un 91 % por sobreseimiento temporal. Por otra parte, respecto de las causas que siguieron todos los trámites normales, esto es, excluidas las por sobreseimiento temporal, la investigación arrojó que una causa duró entre cinco años y medio a seis años.^* Resulta difícil concebir, y en el hecho no es posible, que el juez pueda darse cuenta cabalmente de todos los problemas existentes durante la comisión de un delito del tránsito mediante un procedimiento escrito; por otra parte, más que en cualquier otra materia, ello se presta para la institución de los «jureros», esto es, para testigos de cargo o descargo que deponen por amistad o paga. Como además, por regla general, en el procedimiento escrito, y sobre todo en estos delitos, se asigna gran valor a la prueba de testigos, resulta en defi27. Bustos y de la Vega, ob. cit., p. 216. 28. Bustos y de la Vega, ob. cit., p. 217.
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nitiva que todo el proceso queda a merced de estos «jureros». Ello explica en gran parte la ineficacia, empíricamente comprobada, de los procesos iniciados en la ciudad de Santiago.^' Pero también en el caso de Chile —y en mayor o menor medida de toda Latinoamérica— hay que considerar que la no existencia de seguros obligatorios para el caso de accidentes, lleva a que el afectado llegue a un acuerdo extrajudicial de indemnización con el autor, comprometiéndose por su parte a impedir con su prueba la prosecución del juicio. Esto mismo nos comprueba una vez más la complejidad de esta materia, y que fuera de considerar el problema globalmente, es necesario también llevar a cabo un análisis de gran individualización y diferenciación. 11.
Conclusiones
Al terminar este panorama del derecho penal del tránsito, se llega una vez más a la comprobación de que el ámbito de lo penal es antes que nada una cuestión de política criminal. Todos los fundamentos básicos del derecho penal tienen este carácter, tanto desde el punto de vista material como formal, e igual en el ámbito de la criminología. La dogmática, que ha sido el campo predilecto de los juristas, no puede prescindir de esta realidad. De ahí que el jurista no se pueda quedar sólo en el análisis dogmático, sino que debe poner también su preocupación, y en primer lugar, en los criterios político-criminales. Y por ello mismo no puede seguir de espaldas a los métodos y técnicas del trabajo desarrollado en las ciencias sociales, única manera de poder alcanzar la realidad y estar en una revisión constante de sus conocimientos, logrando con ello una mejor comprensión de la sociedad en que vive. 29. Habría que decir que al afectado en el tránsito le resultaría preferible —por lo menos en Chile y seguramente también en otros países latinoamericanos— que su problema se tratase ante los tribunales de policía local o de paz —que tratan de las infracciones con daños o lesiones levísimas—, pues ante ellos el procedimiento es sumario, y rápidamente, en general dentro del curso de un año, se logra un arreglo judicial de las correspondientes indemnizaciones pecuniarias. En el fondo, con esto la propiedad aparece mejor protegida que la salud y la vida.
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ESTADO DE DERECHO Y JUSTICIA CRIMINAL EN CHILE (1973-1979)* 1. Estado de Derecho ! .
Al inicio de su régimen, en la «Declaración de Principios del Gobierno Chileno», Capítulo III, n." 5, la Junta Militar dejó establecido: «Chile ha vivido siempre dentro de un ordenamiento jurídico. La majestad de la ley ha estado invariablemente presente en nuestra evolución social. Pero además ese orden jurídico ha sido reflejo del aprecio profundo que el chileno siente por la dignidad espiritual de la persona humana y, consiguientemente, por sus derechos fundamentales. Es en ese respeto por los derechos humanos más que en su tradición de generación popular y sucesiói' constitucional de los gobiernos, donde debe encontrarse la savia y la médula de la democracia chilena», y agrega más adelante: «Otra importante característica de nuestra tradición jurídica ha sido el respeto por la libertad de conciencia y el derecho a discrepar. Ambos aspectos deberán ser preservados por el Estado de Derecho que el movimiento del 11 de septiembre se propone recrear... los derechos humanos deberán reforzarse para que su ejercicio pueda ser efectivamente disfrutado por todos, y ampliarse a sus manifestaciones más modernas. El derecho a 'discrepar deberá ser mantenido...». Últimamente, en el Preámbulo al Proyecto de Constitución Política, se incluyen conceptos semejantes: «La Nación Chi* Publicado en Nuevo Foro Penal, n." 6, 1980 (Medellín, Colombia). 583
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es u n i n d i c a d o r s u m a m e n t e s e n s i b l e e n el reflejo de las caract e r í s t i c a s del s i s t e m a político social i m p e r a n t e .
l e n a , c o m u n i d a d d e h o m b r e s y m u j e r e s l i b r e s . . . » , «...ei s e r h u m a n o t i e n e d e r e c h o s n a t u r a l e s , a n t e r i o r e s y s u p e r i o r e s al E s t a d o . . . » , «reconoce en el Derecho el i n s t r u m e n t o válido p a r a r e g u l a r la vida en s o c i e d a d , c o m o n o r m a j u r í d i c a d e c a r á c t e r i m p e r s o n a l q u e obliga p o r igual a g o b e r n a n t e s y g o b e r n a d o s y q u e r a d i c a las funciones del g o b i e r n o en ó r g a n o s diversos e i n d e p e n d i e n t e s . . . » , «adhiere a los p r i n c i p i o s y n o r m a s univers a l m e n t e a c e p t a d o s del D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l y manifiesta su v o l u n t a d p e r m a n e n t e de c o n t r i b u i r a la paz, a la j u s t i c i a y al p r o g r e s o de los p u e b l o s » . E n tales d e c l a r a c i o n e s se h a c e h i n c a p i é en a s p e c t o s fund a m e n t a l e s d e lo q u e se e n t i e n d e p o r E s t a d o de D e r e c h o . P e r o el E s t a d o de Derecho n o está c o n s t i t u i d o sólo p o r declaraciones, sino q u e es la c o n f o r m a c i ó n de u n a r e a l i d a d política social c o n c r e t a . P a r a tales efectos h a y q u e c o n s i d e r a r q u e el E s t a d o d e D e r e c h o , e n t o d o caso, en s u c o n c e p c i ó n g e n e r a l , n o sólo significa la ejecución del a c t u a r e s t a t a l m e d i a n t e determ i n a d a s f o r m a s organizativas y de p r o c e d i m i e n t o ( p r i n c i p i o de la división de p o d e r e s , composición, d e l i m i t a c i ó n y restricción de c o m p e t e n c i a s ) , sino a d e m á s la p r o h i b i c i ó n de l e s i o n a r d e r e c h o s h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s y de m e n o s c a b a r i n t e r e s e s d e m o d o m á s i n t e n s o de lo q u e r e q u i e r e o b l i g a t o r i a m e n t e la p r o t e c c i ó n de b i e n e s s u p e r i o r e s . ' Luego, p a r a c o n s t a t a r , en lo q u e a la J u s t i c i a C r i m i n a l se refiere, si e f e c t i v a m e n t e hay consecuencia con estas declaraciones t r a n s c r i t a s de la J u n t a Mil i t a r y con lo q u e en general se e n t i e n d e p o r E s t a d o de Derecho, es n e c e s a r i o a n a l i z a r si la r e a l i d a d político-social chilena a c t u a l se h a c e eco de tales c o n t e n i d o s f o r m a l e s y m a t e r i a l e s del E s t a d o de D e r e c h o . P o r q u e el s i s t e m a p e n a l de c u a l q u i e r sociedad n o es u n f e n ó m e n o aislado, sujeto a sus p r o p i a s leyes, sino q u e es p a r t e i n t e g r a l d e t o d o el s i s t e m a social y comp a r t e sus a s p i r a c i o n e s y defectos.^ La Justicia C r i m i n a l e n general, p o r ser concreción de la esencia opresiva del E s t a d o ,
2.
Régimen
legal ^
No es n e c e s a r i o d e s t a c a r , p o r lo c o n o c i d o , q u e d e s d e el p u n t o de vista f o r m a l , el d e c r e t o ley n.° 128 de 1973, lesionó g r a v e m e n t e la c o n c e p c i ó n de E s t a d o de Derecho, al e s t a b l e c e r en el a r t í c u l o 3 q u e el P o d e r C o n s t i t u y e n t e y el P o d e r Legislativo son e j e r c i d o s p o r la J u n t a de g o b i e r n o m e d i a n t e decretos leyes con la firma de t o d o s sus m i e m b r o s y, c u a n d o éstos lo e s t i m e n c o n v e n i e n t e , con la d e él o los M i n i s t r o s respectivos.'' P o r los límites de este t r a b a j o i n t e r e s a a h o r a sólo resalt a r el c o n t e n i d o d e los d e c r e t o s leyes vinculados d i r e c t a m e n t e a la j u s t i c i a c r i m i n a l . E n t r e ellos, e s p e c i a l m e n t e los q u e configuran n u e v o s t i p o s p e n a l e s y los q u e se refieren a g a r a n t í a s procesales. A)
Decretos Leyes que configuran n u e v o s tipos p e n a l e s :
a) D. L. n.° 12 de 24-IX-1973, p r o h i b e la existencia de la CUT ( C e n t r a l Tínica de T r a b a j a d o r e s ) y su f u n c i o n a m i e n t o directo o i n d i r e c t o , e s t a b l e c i e n d o u n a p e n a q u e va e n t r e los 5 a ñ o s y u n día a 20 de p r e s i d i o , relegación o e x t r a ñ a m i e n t o . b) D. L. n.° 82 de 31-X-1973, castiga el d e s c o n g e l a m i e n t o de los fondos q u e p o s e a la CUT en c u a l q u i e r i n s t i t u c i ó n bancaria, a c u a l q u i e r t í t u l o , y de los q u e p u d i e r e p o s e e r en asociaciones de a h o r r o y p r é s t a m o u o t r a s i n s t i t u c i o n e s s i m i l a r e s . 3. Fuentes utilizadas: Del Villar Brito, Waldo: Decretos Leyes en materia penal, 1975;; Vasquez, Francisco: El derecho humano de libertad personal en Chile: análisis jurídico de las nuevas disposiciones del gobierno militar, 1976. Informes Comisión de Derechos Humanos Naciones Unidas 1977 y 1978 (E/CN. 4/1221 y E/CN. 4/1266). Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1977 (OEA/ Ser. L/V/II. 40. Doc. 10); Informes International Commission of Jurists, 1974 y 1976; además, debo agradecer a Alicia Herrera, ex magistrado de la Corte de Apelaciones del Trabajo de Chile, por haber puesto a mi disposición todo el valioso material que ha recopilado en estos años. 4. El D. L. n.° 527 de 1974 fijó definitivamente el Estatuto de la Junta e introdujo como modificación esencial el que el Poder Ejecutivo sería ejercido en forma unipersonal por el Presidente de la Junta.
1. Cfr. Zippelius, Reinhold: AUgemeine Staatslehre, etdic, 6.*, 1978, p. 185; Díaz, Elias: Estado de Derecho y sociedad democrática, 6.' ed., 1975, p. 29; Peris, Manuel: Juez, estado y derechos humanos, 1976, pp. 31 y ss.; Quintero Olivares, Gonzalo: Represión penal y Estado de Derecho, 1976, pp. 17 y ss. 2. Rusche, Georg, y Kirchheimer, Otto: Sozialstruktur imd Strafvollzug, 1974, pp. 9 y ss. y 288 (1." ed. 1939 en inglés: «Punishment and Social Structure»).
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d
c) D. L. n.° 73 de 13-X-1973 y D. L. n.° 145 de 27-XI-1973, por los cuales se considera asociación ilícita a los Partidos de la Unidad Popular y a todas aquellas entidades, agrupaciones, facciones o movimientos que sustenten la doctrina marxista o que por sus fines o por la conducta de sus adherentes sean sustancialmente coincidentes con los principios y objetivos de dicha doctrina y que tiendan a destruir o a desvirtuar los propósitos y postulados fundamentales que se consignan en el Acta de Constitución de la Junta Militar. En ellos, además, se establece que importa delito el solo hecho de organizarse en tales asociaciones, también la promoción o inducción a su organización, e igualmente todo acto de propaganda, de palabra, por escrito o por cualquier otro medio, de la doctrina marxista o de otra sustancialmente concordante con sus principios y objetivos.' Las penas van entre 541 días a 5 años. Complementario de estos decretos en cuanto a su contenido es el D. L. 1684 de 28-1-1977, que declaró la disolución de los demás partidos políticos. d) D. L. n.° 81 de 6-XI-1973, sanciona con presidio de 3 años y un día a 5 o relegación de 10 años y un día a 15, al que encontrándose en el interior o en el extranjero (conforme a modificación del D. L. n.° 285 de 26-1-1974), ante el llamamiento público hecho por la autoridad, no se presente ante ella. e) D. L. n.° 81 de 6-XI-1973 castiga, a los asilados, expulsados, que hayan hecho abandono del país, por ingresar clandestinamente al territorio nacional, sin autorización del Ministerio del Interior, con el objeto de atentar contra la Seguridad del Estado, con la pena de quince años y un día a muerte.^ Tipo semejante establece el D. L. n.° 604 de lO-VIII-1974, respecto de aquellos que por Decreto Supremo se les ha pro5. Dentro de este mismo orden de ideas el Proyecto Constitucional de la Junta en el art. 8 señala: «Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República» (subrayado nuestro). 6. Dentro de los absurdos del D. L. n." 81 estaba el castigar en el art. 5 con mayor pena a los cómplices y encubridores, lo que se subsanó por el D. L. n.° 189; pero en el D. L. n.° 304 se volvió a cometer el mismo error de técnica penal, quizá más bien obedece a un criterio claro de política criminal del terror.
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hibido su ingreso a Chile en razón: de propagar o fomentar de palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia el orden social del país o su sistema de Gobierno; de estar sindicados o de tener reputación de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, por ejecutar hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior o el orden público del país; y, de realizar actos contrarios a los intereses de Chile o que a juicio del Gobierno constituyan un peligro para el Estado. /) D. L. n." 559 de 12-VIM974 y D. L. n.° 1009 de 8-V-1975 introducen modificaciones a la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado en relación a hechos que, cometidos con propósito de alterar el orden instituido o la seguridad pública o intimidar a la población, constituyan atentados contra la integridad física de las personas, contra la vida, la libertad, destruyan o inciten a la destrucción de servicios de utilidad pública o instalaciones de interés nacional, etc. Además, se agrega como causa de exención de pena la circunstancia de revelar al tribunal antecedentes no conocidos, que sean útiles para la comprobación del delito o la deterrninación de los delincuentes, e igualmente el hecho de denunciar a la autoridad del plan y circunstancias de toda nueva conspiración o maquinación. g) D. L. n° 559 de 12-VII-1974, modificatorio del D. L. n." 221 de 1931, establece como delito la piratería aérea; posteriormente le introduce algunas innovaciones el D. L. 1009 de 8-V-1975. h) D. L. n.- 211 de 22-XIM973 y D. L. n." 280 de 24-1-1974, establecen figuras destinadas a la protección penal del sistema económico de libre mercado, así por ejemplo se castiga los hechos que perturban la libre competencia, los delitos de defraudación, de cobro excesivo, de desviación del crédito, de infracciones en materias laborales, etc. El simple enunciado de la mayor parte de 'esta legislación muestra una abismal incongruencia entre las declaraciones sobre Estado de Derecho de la Junta Militar y aquello que se impone como «injusto o ilícito». Vana ilusión resultan las expresiones de «sociedad de hombres libres» o «con derecho a discrepar», si se conmina penalmente al que pretenda aso587
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ciarse libremente y al disidente en el ejercicio de sus derechos laborales y políticos.' En realidad lo que se busca es justamente hacer desaparecer toda posibilidad de discrepancia y, por eso, la disolución de todos los partidos políticos. Dentro de esta misma línea se inscribe la supresión (Diario Oficial de 20-X-1978) de siete entidades sindicales, que agrupan a 550 sindicatos y alrededor de 400.000 trabajadores," declaradas ilícitas por el Ministerio del Interior porque «la conducta de las entidades a que se refiere el decreto ley, así como las acciones de sus dirigentes, han revelado que éstas actúan bajo inspiración foránea, siendo su proceder y propósitos sustancialmente coincidentes con los principios y objetivos de la doctrina marxista, persiguiendo, en definitiva, fines disociadores de la comunidad nacional».' Para la Junta Militar, la libertad de pensamiento, de expresión, de asociación, y su ejercicio, remueven los fundamentos mismos del sistema político social erigido, y, por eso, es necesario declarar ilícitos esos derechos y ponerlos bajo conminación penal. Evidentemente no se trata de una «recreación del Estado de Derecho», como señala la Declaración de Principios de la Junta, sino de una negación absoluta de su origen y evolución desde la revolución francesa hasta ahora. En este sentido, es importante destacar que la simple autoridad administrativa se arroga el ejercicio de la facultad punitiva, por encima de la ley y de los tribunales, al castigar por su sola decisión con la privación del derecho de vivir en su país al nacional, en razón de haber manifestado en alguna oportunidad sus puntos de vista no coincidentes con el régimen sostenido por la Junta Militar. De más está insistir sobre el carácter autoritario de los tipos, con abundancia de elementos subjetivos, en que clara7. En el Proyecto Constitucional, art. 8.", a las personas que intervienen en estas llamadas asociaciones ilícitas, se les priva de todos sus derechos para optar a cargos y a funciones de representación popular, vecinal, gremial, sindical, estudiantil, etc. Además se establece que «las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación::' (subrayado nuestro). Condena parecida a la antigua muerte civil, con ello se constituye una categoría inferior de seres humanos dentro de la sociedad. 8. Información entregada por El Mercurio en su edición del 21 de octubre de 1978.
9. Diario El Mercurio, 21 de octubre de 1978. 588
mente no se castigan conductas, sino la conciencia o el ánimo, la forma de expresarse en la vida social, lo que en su conjunto constituye un derecho penal de autor de claro corte nazista. Pero en todo caso hay que poner de relieve dos figuras delictivas. Una es la que sanciona con pena que puede llegar hasta los cinco años de presidio al que no concurre al llamamiento de la autoridad. Bajo la apariencia de im tipo claramente delimitado y objetivo, se da lugar a una figura absolutamente abierta, en que una vez más la sola autoridad administrativa es la que establece los autores y no el tipo legal. Con ello, materialmente, se niega la separación de poderes y el principio de la legalidad de los delitos y de las penas, que aparentemente se pretende respetar por la vía de los decretos leyes.'" Además, hay en ello una abierta contradicción entre lo que proclama el Proyecto Constitucional, que reconoce al derecho «como norma jurídica impersonal» y esta práctica legal en que es la autoridad la que en forma absoluta, al hacer el llamamiento, la que determina que Juan, Pedro o Diego serán los autores del delito. Este estado de cosas no difiere del existente antes de la Revolución francesa y cuya desaparición justamente dio paso al Estado de Derecho. Esta práctica de la Junta Militar no guarda relación alguna con los postulados de J. J. Rousseau en esta materia: «Si digo que el objeto de las leyes es siempre general, quiero decir que la ley considera a los sujetos en su conjunto y las acciones como abstractas, jamás a un hombre como individuo ni a una acción particular»." Si bien éste es un tipo paradigmático al respecto, semejante es el que prohibe el ingreso al país a determinadas personas. Otra figura que hay que destacar es la exención de pena por delación. Difícilmente se la puede compatibilizar con la declaración de la Junta de que «ese orden jurídico ha sido reflejo del aprecio profundo que el chileno siente por la dignidad espiritual de la persona humana...», y que por cierto es la base sobre que se asienta un Estado de Derecho. Pero, sin embargo, la ley premia a quien por razón de seguridad de Es10. Al respecto, véase el comentario de Manuel Rivacoba y Rivacoba al D. L. n.° 81, en revista Nuevo Pensamiento Penal, año 1974, pp. 411 y ss. 11. Du Contrat Social, en Les Classiques du Peuple, p. 94. 589
tado se rebaja a la calidad de delator. En tiempos de Tiberio proliferó en Roma la profesión de delator y desde entonces en todos los regímenes en que imperó el terror, y el terror, aunque sea ley, jamás podrá constituir un derecho justo. Los delatores y las policías secretas son los pilares sobre los que se asienta un estado totalitario, pero no un estado de derecho. Traición y seguridad del estado son términos correlativos en este tipo de sistemas, por eso al fundamentarse el D. L. n.° 1009 se anota: «Que todo cuanto atañe a la Seguridad Nacional es de vital importancia para el país, ya que de ella depende la estabilidad del Estado y de sus instituciones y es, además, condición indispensable para la protección de los valores y bienes jurídicos del hombre y de la sociedad, como asimismo para el desarrollo económico y social de la nación». Los tipos modificatorios de la Ley de Seguridad del Estado, los sobre piratería aérea y aquellos sobre derecho penal económico, se enmarcan dentro de una posible legislación emanada de un Estado de Derecho, sin perjuicio de las fallas técnicas que ostentan, como castigo por el resultado, redundancia con los tipos del Código Penal, abuso de las presunciones, exaltación del concepto de seguridad del Estado, etc. Pero de todos modos hay que recalcar al respecto que tales figuras antes no habían sido necesarias y su incorporación legislativa surge justamente en razón de la instauración de un determinado sistema político económico social por parte de la Junta Mí litar." Con razón, Muñoz Conde afirma que una culpabilidad entendida materialmente no es posible que se dé dentro de una dictadura, sólo empieza su camino en una democracia social."
12. Sobre esta materia véase fundamentalmente a los criminólogos que en la actualidad se refieren al «labeling approach», cfr. Sack, Fritz: Definitión von Kriminalitat ais politisches, Handeln: dar labeling approach, en Kriminologisches Journal, 1972, 1. 13. tíber den materiellen Schuldbegriff, Goltdmmer's Archiv, 1978, Heft 3, p. 76. Como muy bien señala el mismo autor: «Mal se puede reprochar, en efecto, a un individuo que lesione o infrinja una norma que no le motiva en absoluto porque, por ejemplo, es la expresión de una situación que le oprime o le priva de sus derechos fundamentales» (III Jornadas de Profesores de Derecho Penal U. Stgo. de Compostela, «El principio de culpabilidad», p. 231). 590
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Disposiciones en relación a garantías procesales penales: regulación de la privación de libertad (la detención).
La Junta Militar ha trastocado completamente el régimen relativo a la detención, convirtiendo en regla general lo que antes era excepcional. Hasta 1973, conforme a la Constitución Política de 1925 y el Código de Procedimiento Penal, la detención debía ordenarla el juez por escrito, sólo excepcionalmente podía decretarla otra autoridad," e igualmente sólo en casos muy determinados se podía detener sin ella en el delito flagrante. Por último, el afectado debía ser puesto a disposición del Tribunal, y a más tardar dentro de las 48 horas siguientes. A partir del golpe militar se decretó por la Junta el estado de sitio, de emergencia y de guerra. Nos interesa sobre todo el estado de sitio y el de guerra. Por el estado de sitio el Presidente de la República puede trasladar personas de un departamento a otro o arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Conforme al estado de guerra entran en funcionamiento los tribunales militares en tiempo de guerra, con un procedimiento especial sumarísimo. Este esquema ha sufrido diferentes modificaciones durante el último tiempo, especialmente en el sentido de establecer diversos grados al estado de sitio, mediante los cuales se ha ampliado las materias objeto de conocimiento por los tribunales militares, especialmente en lo que se refiere a los delitos contra la seguridad del Estado." 14. Conforme al art. 72 de la Constitución Política del Estado, el Presidente de la República, en estado de sitio. 15. En el D. L. n,° 527 se repite respecto del Presidente de la Junta de Gobierno la facultad que la Constitución Política otorgaba al Presidente de la República de trasladar y arrestar personas, además de señalar la oportunidad y extensión del estado de sitio. El D. L. 640 señaló los regímenes de emergencia: estado de guerra externa o interna, estado de asamblea, estado de sitio, facultades extraordinarias, zonas y estado de emergencia, y jefatura de plaza. Pero el más importante ha sido el D. L. 1008, cuyas modificaciones son las siguientes: a) se fija cuatro grados al Estado de sitio (por estado de guerra, por defensa interna, por seguridad interior, por simple conmoción); b) en 591
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D e n t r o del p e r í o d o en q u e h a g o b e r n a d o la J u n t a Milit a r , lo normal h a sido lo q u e es excepcional d e n t r o d e u n e s t a d o de d e r e c h o : la p o b l a c i ó n h a vivido p e r m a n e n t e m e n t e en e s t a d o de sitio o e m e r g e n c i a , la facultad de d e c r e t a r det e n c i o n e s h a c o r r e s p o n d i d o al P r e s i d e n t e de la J u n t a y n o a los T r i b u n a l e s de Justicia, la J u s t i c i a Militar h a d e s p l a z a d o la c o m p e t e n c i a de los t r i b u n a l e s o r d i n a r i o s . P e r o n o sólo eso, h a s t a 1973 el o r g a n i s m o e n c a r g a d o de las p e s q u i s a s y d e t e n c i o n e s e s t a b a f u n d a m e n t a l m e n t e vincul a d o al P o d e r Judicial, el Servicio de I n v e s t i g a c i o n e s . Durante el p e r í o d o de la J u n t a Militar y en v i r t u d del e s t a d o de sitio tales funciones se t r a s p a s a n a o r g a n i s m o s especiales j s e c r e t o s , los q u e s o n r e c o n o c i d o s e x p r e s a m e n t e en el D. L. n ú m . 1009 d e 5 de m a y o de 1975: « D u r a n t e la vigencia del e s t a d o de sitio, los organismos especializados p a r a velar p o r el n o r m a l d e s e n v o l v i m i e n t o de las a c t i v i d a d e s n a c i o n a l e s y p o r la m a n t e n c i ó n de la i n s t i t u c i o n a l i d a d c o n s t i t u i d a c u a n d o p r o c e d a n — e n el ejercicio d e sus f a c u l t a d e s p r o p i a s — a det e n e r p r e v e n t i v a m e n t e a las p e r s o n a s a q u i e n e s se p r e s u m a f u n d a m e n t a l m e n t e c u l p a b l e de p o n e r e n peligro la s e g u r i d a d del Estado...»."" Tales o r g a n i s m o s n o son o t r o s q u e , p r i m e r o , la Dirección de Inteligencia N a c i o n a l (Dina) y, p o s t e r i o r m e n t e , la C e n t r a l N a c i o n a l de I n f o r m a c i o n e s ( C N I ) . T a n t o ijno c o m o o t r o s o n o r g a n i s m o s m i l i t a r e s , v i n c u l a d o s direct a m e n t e con la J u n t a M i l i t a r , " esto es, c o m p l e t a m e n t e ajenos todos los grados los tribunales militares conocen de los delitos contra la seguridad del Estado, funciona el procedimiento sumarisimo de consejo de guerra; c) los tribunales militares de tiempo de guerra tienen la misma competencia en el grado de guerra o en el de defensa interna. 16. El D, L. 187 reglamentó el D. L. 1009, esto es, la facultad de arrestar del Presidente de la República en caso de estado de sitio, sin agregar nada nuevo a lo existente ya hasta 1973; por el contrario, es muy deficiente técnicamente y en ese sentido es de destacar su art. 2: «Si del mérito de los certificados a que se refiere el inciso final del artículo precedente apareciere que el detenido ha sido objeto de malos tratos o apremios indebidos, el Ministro de Justicia procederá a denunciar tales hechos a la autoridad administrativa, institucional o judicial...». Realmente resulta absurdo que sólo el Ministro de Justicia pueda denunciar, sobre todo si se tiene en cuenta que conforme a las leyes procesales chilenas todo empleado de policía, funcionario o facultativo tiene el deber de denunciar los delitos de que tenga conocimiento. 17. El D. L. n.° 521 de 14, VI, 1974 creó la Dirección de Inteligencia 592
a los T r i b u n a l e s de J u s t i c i a y fuera d e su c o n t r o l y j u r i s d i c ción. Las d e t e n c i o n e s p r a c t i c a d a s p o r ellos d e n t r o del est a d o de sitio o d e e m e r g e n c i a , p o r h e c h o s c o n t r a la segurid a d del E s t a d o , p u e d e n d u r a r h a s t a diez días.'* P o r o t r a p a r t e , el P r e s i d e n t e de la J u n t a , p o r sola r a z ó n de s e g u r i d a d del E s t a d o , sin n e c e s i d a d d e vinculación a h e c h o a l g u n o , p u e d e o r d e n a r d e t e n c i o n e s h a s t a p o r cinco días.'* *"" La g r a n diferencia e n t r e a b s o l u t i s m o y e s t a d o d e d e r e c h o en relación a la p r i v a c i ó n d e l i b e r t a d , n o está c i e r t a m e n t e en el e s t a b l e c i m i e n t o del delito de s e c u e s t r o — u o t r o semej a n t e — , q u e h a existido en t o d o s los r e g í m e n e s y n o h a c e al c a r á c t e r del E s t a d o , sino en el c o n t r o l j u r í d i c o s o b r e los o r g a n i s m o s del E s t a d o , lo q u e implicó q u e la facultad de d e t e n e r debía q u e d a r s o m e t i d a a u n d e t e r m i n a d o procedim i e n t o de c o n t r o l , q u e n o p o d í a ser sino de c a r á c t e r judicial. Con ello se limitó el p o d e r a b s o l u t o del s o b e r a n o y se dio u n p a s o h a c i a el e s t a d o d e d e r e c h o . D e r e c h o f u n d a m e n t a l del c i u d a d a n o y p o r eso s u s a n c i ó n c o n s t i t u c i o n a l , es s u l i b e r t a d y p o r ello, el e s t a b l e c i m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l d e gar a n t í a s frente al E s t a d o en lo r e f e r e n t e a la p r i v a c i ó n d e lib e r t a d . La J u n t a M i l i t a r h a r e t r o c e d i d o al e s t a d i o p r e v i o del e s t a d o de d e r e c h o de la d e m o c r a c i a liberal; p o r eso s u «resp e t o p o r los d e r e c h o s h u m a n o s . . . » , «savia y m é d u l a d e la d e m o c r a c i a liberal», n o p a s a d e ser u n a f o r m u l a c i ó n m e r a m e n t e d e c l a r a t i v a , p e r o n o c o n s t i t u t i v a de estado d e m o c r á tico a l g u n o .
Nacional (DINA) y el D. L. 1878 de 12. VIII. 1977 creó la Central Nacional de Información (CNI). 18. El Acta Constitucional n.° 4, en su tínico artículo vigente, estableció que durante los regímenes de emergencia —que ella misma establece— el plazo de detención por hechos que afecten la seguridad del Estado es de diez días (art. 13). 18.'" El D. L. 1877 de 12-VIII-1977, que transfirió al estado de emergencia todas las facultades existentes en el estado de sitio, y que es el estado que ahora existe en Chile una vez derogado el de sitio —luego un simple cambio formal—, otorgó además esta facultad especial. 593
3.
Administración
de justicia y sistema de
ejecución
A) Administración de justicia Conforme al sistema vigente hasta 1973, correspondía conocer, por regla general, de los hechos delictivos de cualquier naturaleza a los tribunales ordinarios de justicia, por excepción a tribunales especiales como los militares. Por otra parte la Corte Suprema era el tribunal máximo de la República, para todos los efectos, esto es, también para aquellos de carácter disciplinario y correccional. Con el advenimiento de la Junta Militar este sistema se ha visto sensiblemente alterado: a) Se ha extendido considerablemente la competencia de los tribunales militares, en virtud del estado de sitio han entrado a conocer de todos los delitos contra la seguridad del estado, y también la de los tribunales militares en tiempo de guerra en ciertas situaciones particulares.'' b) Los tribunales militares con posterioridad al año 73, conocieron de hechos anteriores al golpe de estado, esto es, previos a la constitución del gobierno de la Junta Militar y, por tanto, convirtieron hechos de lealtad al gobierno legalmente constituido del presidente Salvador Allende en actos de rebelión y sedición en contra de un inexistente Gobierno de la Junta Militar en tal momento, con lo cual se juzgó y castigó delitos imaginarios. Se fue más allá aún de una aplicación retroactiva de la ley.^" c) Los afectados por detención han quedado en la más absoluta indefensión. En una primera etapa los tribunales de justicia ordinarios se declararon incompetentes de conocer de los recursos de amparo en virtud del estado de sitio y las facultades conferidas a la Corte Marcial por el Código de Justicia Militar. Ello era insostenible, tanto porque el recurso de amparo opera en cualquier situación, cuanto porque las detenciones no eran decretadas por los Tribunales Militares, sino por los Servicios de Inteligencia de 19. Véase en general el D. L. 1009 y el D. L. 1008 (cfr. nota 15). 20. Así sucedió en los procesos contra Eric Schnake, Carlos Lazo y contra una gran cantidad de oficiales y soldados leales al Gobierno del Presidente Salvador Allende. 594
las Fuerzas Armadas. Posteriormente los Tribunales, si bien han aceptado los recursos de amparo, se han conformado simplemente con el informe de que la víctima está detenida por el estado de sitio, sin comprobar las condiciones en que se encuentra, o bien se han limitado a aceptar sin mayor averiguación de que la víctima no está detenida. Por su parte la Corte Suprema en esta materia ha actuado limitando las facultades de los tribunales, así por ejemplo en el proceso núm. 6799-13 del undécimo Juzgado del Crimen de Mayor Cuantía de Santiago, en que el juez Dahm pretendió hacer mayores averiguaciones, el máximo tribunal chileno señala: «Se decide que la aludida orden se entiende limitada a la información, por parte del Servicio de Inteligencia Nacional, al juez sumariante, de todos los antecedentes relacionados con la posible detención de las tres personas presuntivamente desaparecidas...» (Resolución de 16 de septiembre de 1976). d) La Corte Suprema ha hecho abandono de sus funciones, en cuanto se ha declarado incompetente para conocer los recursos de queja interpuestos en contra de los Tribunales Militares, negándose así a revisar y reparar los graves abusos cometidos en estos procesos, lo que aún debería hacerlo de oficio. e) Junto a las detenciones, se ha incomunicado ilegalmente a los detenidos, se les ha sometido a toda clase de apremios ilegítimos, se les ha torturado síquica y físicamente, han desaparecido gran cantidad de ellos sin que en la práctica los tribunales y en especial la Corte Suprema hayan llevado a cabo investigación alguna al respecto,^' En el proceso núm. 45-73 de la Fiscalía Militar de Coquimbo en contra de una serie de imputados, se declaró sobreseimiento definitivo por la muerte de los reos, pero tal muerte había sido por ajusticiamiento, sin que por ello se iniciara investigación alguna. Entre esos ajusticiados estaba Jorge Pena Hen, destacado musicólogo. En el recurso de Amparo núm. 761-76 en favor de Marta Ugarte Román, el Ministerio de Interior negó la detención, sin que la Corte de Apelaciones hiciera ninguna otra diligencia para esclarecer la desaparición; a los pocos días ella apareció muerta en una playa, con seña21. Véase Informes Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, citados en nota 3.
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les de haber sido torturada bárbaramente. Lo mismo sucede con el recurso de Amparo núm. 548-76 en favor de Arturo Barría Araneda; más aún, en el proceso criminal 100.002-10 iniciado en el 5^ Juzgado del Crimen de Mayor Cuantía de Santiago, se dictó sobreseimiento temporal, a pesar de que las investigaciones realizadas confirmaron sin lugar a dudas la detención de Arturo Barría. Extremadamente dantescos fueron todos los abusos cometidos con el menor Carlos Arnaldo Veloso Reidenbach, dentro del proceso seguido ante la Segunda Fiscalía Militar de Santiago, año 1977, de lo cual quedó constancia ante notario, sin que en la práctica se hiciera gestión alguna para determinar y castigar a los culpables. La lista de arbitrariedades, irregularidades y apremios ilegítimos, en los procesos seguidos durante el período de la Junta Militar son inacabables, queden los citados como una pequeña muestra de lo que sucede en la Administración de Justicia chilena. Paradójicamente con lo expuesto, la Junta de Gobierno estableció en su Estatuto que «el Poder Judicial está constituido y ejerce sus funciones en la forma y con la independencia y facultades que señalan la Constitución Política del Estado y las leyes de la República». La realidad, una vez más, desmiente esta afirmación. Los tribunales, incluida la Corte Suprema, han sido absolutamente dependientes de la estructura militar de gobierno, pues por encima de ellos se han colocado los tribunales militares y los organismos especiales de investigación —también de decisión—, esto es, la DINA y la CNL Pero no sólo esto, como sucede siempre en todo sistema sujeto a dependencias y subordinaciones represivas, los propios organismos del sistema se someten a autodependencia represiva, y en tal sentido la Corte Suprema se ha convertido en el máximo guardián de tal censura interna, como queda patente en la resolución citada respecto de las facultades del juez Dahm.-^'''''
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B)
Sistema de ejecución
No me referiré a la ejecución penal propiamente tal, sino al sistema de ejecución que surge con ocasión del estado de 21'"' Véase los diferentes Informes citados en nota 3.
596
sitio a que ha estado sometido constantemente el país. Conforme al Art. 72 de la Constitución Política de 1925 en tales casos el Presidente de la República tiene «la facultad de trasladar a las personas de un departamento a otro y la de arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes». De esta disposición surgen con nitidez varias conclusiones. Los lugares destinados a estas medidas de arresto han de ser públicos, como pública es la casa de una persona. Han de disponer de las comodidades y las personas tener el tratamiento, propios al de la casa, por eso también la distinción con los lugares de detención y prisión. Y, evidentemente, los arrestados, con exclusión de la restricción de la libertad ambulatoria, han de gozar de todos sus demás derechos. Sin embargo muy diferente ha sido la situación desde el golpe militar: el sistema de ejecución penal ordinario, a pesar de lo atrasado que está en Chile, se ha convertido en una quimera para aquellos que han estado sometidos a este sistema de ejecución, en principio privilegiado. Hasta ahora hay lugares secretos de arresto, tanto las condiciones de los lugares públicos como secretos atentan contra la dignidad humana, dentro de ellos se han practicado toda clase de apremios ilegítimos a los arrestados y éstos han visto suprimidos todos sus derechos fundamentales.'" Sólo el 25 de febrero de 1976 por Decreto Supremo se oficializó algunos de estos lugares de arresto: Puchuncaví, Tres Álamos y Cuatro Álamos. Se olvidó, sin embargo, incluir otros internacionalmente famosos, por constituir un símbolo de violencia de los derechos humanos, como Villa Grimaldi, Colonia Dignidad, etc. Frente a esta situación de la administración de justicia y del sistema de ejecución «privilegiado» resulta farsesca la declaración de derecho natural clásico que hace el Proyecto de Constitución: «...el ser humano tiene derechos naturales, anteriores y superiores al Estado...». El desarrollo del sis22. Esto queda de manifiesto, además, en razón de las instrucciones del año 75 del Ministro de Justicia Miguel Schweitzer, dirigidas a la Corte Suprema en el sentido de que los tribunales deben abstenerse de oficiar directamente a la DINA, sino que debe hacerse a través del Ministerio del Interior. Luego, Tribunales sin independencia y la Corte Suprema un mero guardián.
597
tema jurídico político social impuesto por la Junta Militar chilena no se condice con tal definición clásica del derecho natural. Tampoco podría encuadrarse en una revisión moderna del derecho natural, como la de Welzel: «Lo que queda del mundo de ideas del Derecho Natural no es un sistema de principios jurídicos eternos, sino la exigencia frente al Derecho positivo —una exigencia que hay que cumplir bajo condiciones siempre nuevas— de que la lucha en torno a la conformación justa de las relaciones sociales sea siempre una polémica entre ideas y no se trate de poner fin a ella por el sometimiento, ni mucho menos por la aniquilación del hombre por el hombre».^ 4.
Características
jurídico políticas
(política
criminal)
Desde el Estatuto de la Junta, pasando por las Actas Constitucionales, hasta el Proyecto de Constitución Política, la Junta Militar ha proclamado su adhesión a los principios democráticos. Sin perjuicio naturalmente de las limitaciones que se han reconocido y sobre todo de la crítica ya en el Estatuto, como aparece en las frases transcritas al principio, al sufragio universal y que recientemente repite en su discurso el Ministro del Interior, Sergio Fernández: «Aquí estamos forjando una democracia que no endiosa ni hipertrofia el sufragio universal hasta convertirlo en un fin, sino que proclama que una forma de gobierno sólo se justifica en cuanto sea eficaz para favorecer una sociedad políticamente libre, económicamente eficiente, y socialmente solidaria...».^'' Se ha puesto el acento, sobre todo, en la base económica, asegurando que se den las condiciones de un sistema económico de libre mercado, de ahí, como se ha señalado, la dictación de una profusa legislación en materia penal económica para proteger este sistema. Estas características, por lo demás en su conjunto no difieren de las de Brasil, Uruguay y especialmente Argentina.^' 23. 24. 25. po un 598
Welzel Hans: Introducción a la Filosofía del Derecho, p. 267. Diario El Mercurio, 20-X-1978. En Argentina se ha vivido también durante todo el último tiemestado de sitio, la situación de la administración de justicia y de
Estos planteamientos resultan contradictorios con los del fascismo clásico, ya que en éstos se dirigía una violenta crítica al sistema político liberal, como la causa y origen de todos los males. Así, en la Alemania nazi, sin recurrir a las obras jurídicas generales de Cari Schmitt,^' en el campo específicamente penal está la obra de Herbert Rauch: «Die klassische Strafrechtslehre in ihrer politischen Bedeutung»," que es una crítica a las bases mismas del derecho penal liberal.^^ En el sistema chileno más bien se detracta el estado social de derecho, que se inicia con la Constitución de la Repiiblica de Weimar y que se asienta sobre una economía social de mercado, y que no es sino una superación dentro del sistema capitalista de las fallas estructurales manifestadas en la economía de libre mercado y consecuentemente en el estado liberal de derecho. Como muy bien señala Jurgen Habermas «juntamente con las fallas de funcionamiento del mercado y los efectos secundarios disfuncionales del mecanismo de mercado entra en quiebra también la ideología burguesa básica del intercambio equitativo. Por otra parte surge una necesidad reforzada de legitimación: el aparato de estado, que ahora ya no sólo asegura las condiciones de mantenimiento del proceso de producción, sino que se inserta con iniciativas en éste, ha de ser legitimado en el creciente ámbito de intervención estatal...».^' Pero el sistema chileno subdesarroUado y dependiente en todo sentido está, por una parte en incapacidad de erigirse en detractor del libre
los sistemas especiales de ejecución es igual, también la legislación directa (véase los comentarios de David Baigún a las leyes 20.642 y 20.840 en Nuevo Pensamiento Penal, 1974, pp. 337 y ss. 26. Véase Staat, Bewegung, Volk (Hamburg, 1934). 27. Sobre el cuestionamiento del derecho penal liberal, véase: Marxen, Klaus: Der Kampf gegen das libérale Strafrecht, 1975. 28. Por supuesto que no hay que confundir los ataques nazistas contra el derecho liberal, incluido el penal, y el realizado por múltiples juristas ante las fallas estructurales de éste para garantizar realmente la dignidad de la persona y mantener un estado de derecho, lo que ha llevado justamente a superar el estado de derecho liberal por el estado de derecho social. 29. Habermas, Jürgen: Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, p. 308. 599
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valor superior del ordenamiento. Esto quiere decir, como señalan Peces Barba, Schneider, De Esteban y López Guerra," que está en la cúspide del ordenamiento positivo español y que, por tanto, tiene el máximo poder general vinculante. Es por eso que Peces Barba " señala que todo otro derecho fundamental arranca de la libertad e igualdad. Lo cual a su vez aparece estrechamente vinculado al artículo 10.1 de la Constitución, que al señalar los derechos fundamentales de la persona —partiendo por la dignidad de ella— como el fundamento del orden político y de la paz social —como expresa García Herrera— reafirma que la persona humana es un fin en sí y, por tanto, la supeditación del Estado al individuo}'' Es por eso que, consecuentemente, el artículo 53.1 de la Constitución señala que los derechos y libertades sólo podrán regularse por ley, que deberá respetar su contenido esencial (véase sentencia de 13 de febrero de 1981 del T.C.). Más aún, en el caso de los derechos fundamentales y de las libertades públicas tal ley ha de ser orgánica, conforme al artículo 81.1. Consecuencia directa entoces de lo dicho en la materia que nos ocupa es que queda claramente derogada la equívoca disposición del artículo 64, apartado 3, del Reglamento de Peligrosidad Social, conforme al cual la Policía Judicial podía proceder a la detención de un presunto peligroso social por cocurrir en él circunstancias que pudieran determinar que el Juez adoptara al guna medida cautelar privativa de libertad, ya que la ley faculta a la Policía Judicial sólo para detener a delincuentes y no a peligrosos sociales. Del mismo modo que el considerar la Constitución en general como norma jurídica y, más precisamente aún, como norma jurídica superior, implicaba un importante corolario en materia de interpretación, también ello se reproduce paralelamente al considerar a los derechos fundamentales —y en primer lugar la libertad— como norma jurídica superior. Esto es, el «resto» del ordenamiento jurídico ha de conformarse a 14. Peces-Barba, Gregorio: «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 1979, págs. 39 y s.; Schneider, Hans Peter, ob. cit., pág. 25; De Esteban y López Guerra, ob. cit., pág. 119. 15. Peces-Barba, Gregorio, ob. cit., pág. 42. 16. García Herrera, ob. cit., pág. 101. 400
la visión de la Constitución respecto de los derechos fundamentales y de la persona humana. Más aún, pasan a tener este carácter interpretativo superior todos los principios que sobre esta materia se hayan plasmado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por España. Con esto se le da una amplitud de conocida a esta materia, que de otro modo podría correr el riesgo de congelarse a lo establecido estrictamente en la Constitución —y adquirir con ello un carácter puramente formal—, cuando hoy en materia de Derechos Fundamentales el avance y progreso democrático se ha ido logrando justamente a través de las diferentes Comisiones internacionales sobre Derechos Humanos —en especial por la de las Naciones Unidas—. De este modo la propia Constitución establece un sistema de constante revisión progresiva de sí misma. Es por eso que la sentencia de 8 de junio de 1981 del T.C. ha señalado que «la Constitución incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la norma fundamental», y en sentencia de 15 de junio de 1981 agrega: «Los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados por España, y que, asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro ordnamiento jurídico». En otras palabras, los derechos humanos son patrimonio de todos los hombres del mundo y, por eso, tienen una naturaleza y alcance universal, lo que es reconocido por la Constitución de 1978. Para terminar este apartado, pero no por ello en último lugar, sino todo lo contrario, hay que destacar que la Constitución junto con establecer el reconocimiento de los derechos fundamentales, incorpora un sistema de garantías o protecciones. Es por eso que De Esteban y López Guerra afirman que la actual Constitución es especialmente garantista." Ello aparece con claridad en forma genérica en el artículo 9.1 de la Constitución al establecer la sujeción de los ciudadanos y de todos los poderes piíblicos a sus normas, y en el artículo 9.3 al señalar una serie de principios de gai;fintía específicos, entre ellos el de la «interdicción de arbitrariedad de los poderes 17. De Esteban y López Guerra, ob. cit., pág. 125. 401
públicos»; ahora bien, todo lo cual aparece concretado y desarrollado respecto de los derechos y libertades fundamentales en los artículos 53, 54, 81.1, 168.1, aún en un propio artículo limitativo como el artículo 55 en su párrafo final, además habría que considerar la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona. Por otra parte, en cuanto a la libertad propiamente tal el artículo 17 de la Constitución al reconocer la libertad como derecho fundamental establece también una serie de garantías concretas respecto de la libertad. Es por eso que, en razón de este espíritu garantista de la Constitución, Manuel Atienza ha hecho una nueva clasificación de los derechos reconocidos a la persona, según sea la amplitud de garantías que la Constitución establece a su respecto y por cierto en el primer grupo, es decir, del máximo de garantías concebibles, está la libertad.'* En suma, tiene fundamental importancia para el tema dejar en claro que la Constitución no sólo reconoce la libertad, sino que además establece con igual rango constitucional un cuerpo armónico de garantías a su alrededor. Reconocimiento de derechos y establecimiento de un cuerpo de garantías, son dos aspectos inescindibles en la Constitución para la configuración de un estado social y democrático de Derecho. Tales garantías son limitaciones a la propia actividad del Estado, y ello no puede ser de otra manera, pues el problema de los Derechos Humanos desde la Carta Magna en adelante ha consistido justamente en la lucha de la sociedad civil para poner límites a la intervención del Estado. El problema de los derechos humanos —y dentro de ese contexto de la libertad en primer lugar— es una cuestión de garantías de la sociedad civil y del individuo frente al Estado. Es por eso que aun cuando un Estado establezca como delito dentro del Código Penal el secuestro, o la detención en general, en referencia a las relaciones de los individuos de la sociedad civil, no quiere decir que respete los derechos humanos ya que como sucede respecto de muchos países —así en América Latina y especialmente en el cono sur—, aun cuando tengan tales preceptos en el Código Penal han sido reiterada18. Atienza, Manuel: «Sobre la clasificación de los derechos humanos en la Constitución», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 197?, pág. 127. 402
mente condenados por las Naciones Unidas como violadores de los Derechos Humanos. 3.
Antecedentes
legislativos del articulo 184 del C.P.
La primera regulación de esta materia se encuentra ya en el C.P. de 1822, que contempla una regulación tínica del problema en el Título I (Delitos contra la Constitución y orden político de la Monarquía), Capítulo IV (Delitos cotra la libertad individual de los españoles), artículos 244, 245 y 246, ya que el artículo 677, situado en el Título I de la Parte Segunda (De los delitos contra las personas). Capítulo IV (De los raptos, fuerzas y violencia contra las personas), es de simple remisión a los anteriores. Sólo con los C.P. de 1848 y 1850 se establece el doble tratamiento de esta materia, en los artículos 286 {C.P. 1848) y 295 (C.P. 1850) (la orden o ejecución ilegal, o con incompetencia manifiesta, de la detención), situados en el Título VIII (De los delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos), Capítulo VIII (abusos contra particulares) y en los artículos 395 y siguientes, o bien 405 y siguientes (detención ilegal, según si se trata del C.P. de 1848 o bien de 1850), en el Título XII (De los delitos contra la libertad y seguridad). Capítulo I (Detenciones ilegales). Este doble tratamiento se mantiene en todos los C.P. posteriores hasta el actual, sólo con cambios en relación al Título y Capítulo de pertenencia y también en la redacción. En cuanto a la epigrafía el único C.P. diferente es el de 1848-1850, que sitúa este delito entre los «Delitos de los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos»; todos los restantes —comprendido el de 1822— se refieren al delito que nos ocupa en relación a la Constitución o leyes fundamentales. Así, bajo delitos contra la Constitución en los C.P. de 1822 y 1870, en el de 1928, «Delitos contra los poderes públicos y la Constitución»; en el Capítulo «De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos individuales garantizados (C.P. 1822; «sancionados», 1870, y «reconocidos», 1928) por la Constitución», y en la sección «De los delitos cometidos por los funcionarios públicos con infracción de los deberes constitucionales». 403
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En cuanto a la redacción los C.P. de 1870, de 1928 —por remisión al anterior en esta materia— y de 1932 difieren de los anteriores y del actual, pues al fijar el verbo rector de este delito hablan de detener, con lo cual se guarda una correspondencia verbal con los artículos referidos al particular, que utilizan la fórmula encerrar o detener. En cambio los C.P. de 1822, 1848-50 prefieren los términos ordenar o ejecutar una detención, más similares al de «practicar» una detención del texto vigente. El texto actual —cuya epigrafía se señaló al principio— se mantiene sin modificaciones desde el C.P. de 1944, pasando por los de 1963 y 1973. La relación comparativa de este precepto con otros semejantes de los países europeos más afines, da el siguiente panorama: En Alemania el nuevo C.P. de 1975 suprimió el § 341 (privación de libertad en ejercicio de cargo público) situado en el capítulo XVIII (De los crímenes y delitos en el ejercicio de cargo público), que castigaba la detención por funcionario público y remitía en cuanto a la pena al § 239, Capítulo XVIII De los delitos y crímenes contra la libertad personal), que castigaba la privación de libertad en general, pero que establecía una diferenciación al respecto, pues agravaba la pena del funcionario sobre la base de señalar un mínimo obligatorio. Con ello se ha establecido entonces un solo sistema para esta materia, lo que ha sido objeto de críticas," si bien en virtud de la nueva regulación del § 345 toda privación de libertad en virtud de la ejecución ilegal de una sanción (judicial o de la autoridad) queda sometida a una agravación apreciable; mas sólo si constituye la ejecución de una sanción y, por eso, en la doctrina en general se rechaza que quede incluida la detención preventiva.^" En el C.P. francés se sanciona en el artículo 114 (Título I, Crímenes y delitos contra la cosa pública; Sección II, Atentados a la libertad) al funcionario que haya ordenado o hecho 19. Cfr. Wagner, Heinz: «Neue Tendenzen im Bereich der Amtsdelikten», en Zeitschrift jür Rechtspolitik, año 8, núm. 12, págs. 273 y ss. 20. Así en contra Schonke-Schroder: Strafgesetzbuch. Kommentar. 20 ed., Beck. München, 1980, § 345, núm. margen 6; Afanor Franzheim, Horst: «Der rechtswidrige Vollzug ven Untersuchungshaft erfüllt den Tatbestand der VoIIstreckung gegen Unschuldige?» (§ 345 StGB), en Goltdam yner's Avchiv für StrctfTBcht, 1977, págs. 69 y ss. 404
algún acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual, con la pena bastante grave de degradación cívica, que por eso mismo raramente se aplica como señala Gassin^' y en los artículos 341 y siguientes (Título X, Crímenes y delitos contra los particulares; Sección V, Arrestos ilegales y secuestro de personas) el caso de detenciones y secuestros no cometidos por funcionarios públicos. Con lo cual en el Derecho francés se contiene claramente una doble regulación de esta materia. El C.P. italiano, por último, comprende una regulación unitaria de esta materia en el Título XII (De los delitos contra la persona). Capítulo II (De los delitos contra la libertad individual). Sección II (De los delitos contra la libertad personal). En efecto, el artículo 605 contempla el secuestro de persona, que se agrava si interviene funcionario público en abuso de sus poderes inherentes a sus funciones (núm. 2); en el artículo 606 contempla el caso del funcionario público que procede a un arresto abusando de los poderes inherentes a sus funciones, con lo cual según Antolisei y Ranieri la diferencia con el supuesto anterior radicaría en que el funcionario tiene la intención de poner al arrestado a disposición de la autoridad competente; ^^ por otra parte, además, se incluye en el artículo 607 el abuso de autoridad en contra de arrestados o detenidos. En suma, sólo el C.P. francés plantea un sistema doble similar al español, los C.P. italiano y alemán presentan un sistema unitario, el primero diferenciado y el segundo absolutamente único. 4. La problemática
del bien
jurídico
El problema fundamental con que se encuentra el intérprete a la hora de determinar el bien jurídico del tipo legal del artículo 184 es la gran diferencia de penas con el tipo legal del artículo 480, cuya pena es muy superior al anterior. Lo 21. Gassin, Raymond: La liberté individuelle devant le droit penal, Sirey, Toulouse, 1980, pág. 34. 22. Antolisei, Francesco: Manuale di Dirito Pénale, Parte Speciale, I, 6." ed., Giuffré, Milano, 1972, pág. 132; en el mismo sentido, Ranieri, Silvio: Manuale di Dirito Pénale, Volume Terzo, Parte Speziale, 2.* edic, Cedam, Padua, 1967, pág. 351. 405
cual resulta paradójico, ya que en el caso del artículo 184 la conducta es llevada a cabo por un funcionario público. Al respecto, por una parte, y sin entrar todavía en el fondo del asunto, habría que tener en cuenta que el artículo 482.3.° agrava la pena del tipo legal del artículo 480 por el hecho de simularse funciones públicas, lo cual significa que la función pública como tal juega un rol importante en esta materia; por otra, que el nuevo marco constitucional en los artículos 9.3, 17, 53 y 55, párrafo final, pone límites muy estrictos a la arbitrariedad de los poderes públicos frente a la libertad, y de ahí que el propio T.C., en sentencias de 17 de julio de 1981 y 15 de junio de 1981, haya hecho especial hincapié en la excepcionalidad de las restricciones a los derechos fundamentales. Luego, ya desde un principio por el nuevo marco constitucional —ampliamente analizado anteriormente— como por la propia sistemática del Código aparece contradictorio que frente a hechos semejantes el funcionario público, que representa a los poderes públicos, aparezca con una pena menor. Como decía con razón Quintano Ripollés habría que llegar «a la insólita conclusión de ser la condición de autoridad o funcionario una privilegiada atenuante»,^^ planteamiento que hoy reitera Muñoz Conde .^'' Ahora bien, puestos a analizar la discusión teórica en concreto del bien jurídico en este delito, el panorama es el que a continuación se expone. La posición dominante en la doctrina, sostenida por Rodríguez Devesa, Rodríguez Ramos, Cuello Calón, Puig Peña,^ 23. Quintana Ripollés, Antonio: Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. I, vol. 2, Madrid, 1972, pág. 885. 24. Muñoz Conde, Francisco, ob. cit., quien habla de la «benignidad» de estas penas, «sobre todo si se les compara con las que se puede imponer a los particulares que realicen los mismos hechos» (pág. 586). 25. Rodríguez Devesa, José M.: Derecho Penal Español. Parte Especial, 8." ed., Madrid, 1980, págs. 747 y s.; Rodríguez Ramos, Luis: Libertades Cívicas y Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1975, pág. 247; Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, t. II, Parte Especial, vol. I, 14 ed., Bosch, Barcelona, 1980, pág. 86; Puig Peña, Federico: «Detenciones ilegales», en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, VII, Barcelona, 1955; en cierto modo también Muñoz Conde plantea esta misma posición, en cuanto para él el bien jurídico es la libertad ambulatoria, sólo que en un caso (art. 480) «como libertad frente al particular o persona 406
es q u e el b i e n j u r í d i c o es el m i s m o en el c a s o del t i p o legal del a r t í c u l o 184 y del 480; en el m i s m o s e n t i d o la j u r i s p r u d e n cia c o n s t a n t e del T.S., así en s e n t e n c i a de 27 d e m a y o de 1981 señala q u e en a m b o s casos el b i e n j u r í d i c o e s la libertad ambulatoria, sólo q u e en el a r t í c u l o 184 se castiga al funcionario y en el a r t í c u l o 480 al p a r t i c u l a r , esa sería la ú n i c a diferencia (véase t a m b i é n s e n t e n c i a s de 6 de j u n i o d e 1978, 19 de j u n i o de 1974, 27 d e n o v i e m b r e de 1974 y 17 de d i c i e m b r e de 1971). Ahora bien, esta posición sólo p o d r í a m a n t e n e r s e s o b r e la b a s e d e u n a posición a u t o r i t a r i a r e s p e c t o d e los bienes jurídicos, c o m o la q u e se o b s e r v a en B i n d i n g y Rocco,^' esto es, q u e los bienes j u r í d i c o s s o n creados p o r la n o r m a y q u e c o m o la n o r m a la establece el E s t a d o , ello q u i e r e decir q u e el E s t a d o es el t i t u l a r s u p e r i o r de b i e n e s j u r í d i c o s y el individuo q u e d a c o m p l e t a m e n t e s u b o r d i n a d o . D e n t r o de u n a t a l concepción se p o d r í a c o n c e b i r q u e la l i b e r t a d c u a n d o es afectada p o r los p o d e r e s públicos m e r e c e u n a p e n a m e n o r , ya q u e lo q u e prim o r d i a l m e n t e i n t e r e s a es el d e s e n v o l v i m i e n t o de los objetivos e i n t e r e s e s del E s t a d o y n o del i n d i v i d u o . P e r o t a l planteam i e n t o es c o m p l e t a m e n t e o p u e s t o a los p r i n c i p i o s q u e inform a n a la Constitución, c o m o se h a visto, en q u e la p e r s o n a hum a n a está p o r e n c i m a del E s t a d o y la l i b e r t a d es valor superior. A d e m á s esta posición n o t o m a en c u e n t a la r e d a c c i ó n acque se encuentra en un plano de igualdad respecto del titular de esa libertad» y en el otro «como derecho del ciudadano frente a los representantes del poder estatal que le garantiza que no puede ser privado de su libertad» {ob. cit., pág. 858). Conforme a lo que exponemos al respecto, como frente al Estado el sujeto no se encuentra en una igualdad real resultan necesarias las garantías a esa libertad, que tratan justamente de lograr un equilibrio entre la intervención del Estado y la libertad del individuo; con lo cual entonces el acento está en las garantías, que como tales van en protección de la libertad misma y más allá de la libertad ambulatoria del 480, aunque en muchos casos sea la razón teleológica más próxima, y, además, se puede decir que tales garantías van más allá de la propia libertad, pues el ejercicio de ésta la trasciende a ella misma. De ahí que pengamos que si bien Muñoz Conde se encuentra dentro de una orientación garantizadora, no saca sin embargo todas las consecuencias de ella respecto de este delito. 26. Cfr. Binding, Karl: Die Normen und ihre Ubertretung, t. I, 3.' ed., Leipzig, 1916, págs. 338, 353 y 365; Rocco, Arturo: «L'oggetto del reato e della tutela giuridica pénale», en Opere Giuridiche, vol. I, Roma, 1932, págs. 555 y 561. 407
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tual del artículo 184, «practicar ilegalmente cualquier detención», que no pone el acento en la detención misma, sino en la forma como se practica, y que marca una diferencia con la redacción del artículo 480 —en el fondo esta posición se queda con los textos de 1870, 1928 y 1932, que fueron modificados por el C.P. de 1944, que como ya se ha visto volvió a la terminología de los C.P. de 1822 y 1848-50—. Por último, habría que decir que esta posición no hace sino confirmar el privilegio irritante e inexplicable denunciado por Quintano Ripollés. Quintano Ripollés en sus Comentarios '" aventuró una otra solución, para tratar de salir de la paradoja y el privilegio. El bien jurídico sería el mismo —la libertad ambulatoria—, pero la diferencia de pena estaría en la intencionalidad, en un caso (art. 184) sería con motivo piiblico y en el otro con motivo privado (art. 480). Esta posición sería coherente con la sistemática del C.P. italiano de carácter unitario diferenciado, pues el solo hecho de ser funcionario público y de abusar de la función implica una agravación; en cambio, en el C.P. español, al establecer un sistema doble, el funcionario público que abusando de su función practica una detención para fines privados tendría igual pena que un particular, lo que además vendría a ser especialmente contradictorio con el artículo 482, número 3.°, ya que al particular que simula funciones públicas se le agrava la pena. Por otra parte, en contra de lo esta' blecido en la Constitución resultaría que de modo doble se estaría privilegiando a los poderes públicos, ya que el funcionario público si detiene por fines privados sólo va a tener pena igual a la del particular, y si detiene arbitrariamente por fines públicos, es decir, poniendo en posición subordinada completamente a la persona y su dignidad, tendrá una pena considerablemente menor. Además esta interpretación tampoco se adecúa a la historia legislativa del precepto. Es cierto que en el C.P. de 1822, donde se preveía una regulación unitaria de esta materia, como ya se ha señalado, se seguía una tipificación semejante a la italiana y es así como en el artículo 244 se incluía la detención ilegal general, agravándose la pena del funcionario mediante la pérdida de su empleo y en el artículo 245 se 27. Quintano Ripollés, Antonio: «Comentarios al Código Penal», vol. II, en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, pág. 67. En el mismo sentido. Rodríguez Devesa, José M., ob. cit., pág. 738. 408
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sancionaba a quien lo hiciese por motivos privados. Pero a partir de los Códigos de 1848-50 se abandonó completamente tal sistemática y se prefirió una más semejante a la francesa, com reconoce el propio Quintano Ripollés,^' estableciéndose una doble regulación de la materia y haciendo, por tanto, imposible una interpretación semejante a la italiana. El propio Quintano Ripollés, reconociendo los problemas de su posición anterior, formuló una nueva en su Tratado de la Parte Especial.^' Llega a la conclusión que los artículos 184 y 480 no son los mismos y que hay que situar el «módulo diferencial» justamente en el bien jurídico. Sin embargo, como apunta Tomás Vives,^° la argumentación al respecto de Quintano Ripollés era insostenible y con mayor razón ahora frente a la Constitución de 1978. No se puede sostener que en el tipo legal del artículo 184 se está protegiendo la libertad generada y garantizada constitucionalmente y que en el tipo legal del artículo 480 se protege la libertad surgida cultural o jusnaturalísticamente y no por disposiciones positivas.^' Tal escisión-de la libertad no es posible llevarla a cabo y sería, además, en definitiva volver a introducir una concepción autoritaria —si bien parcialmente— respecto del bien jurídico, pues habría una libertad sólo creada por el Estado y en referencia a la cual el individuo estaría subordinado al Estado y de ahí la menor pena que en el caso de la cultural o jusnaturalista. O bien, retornar a la antigua consideración de Feuerbach y otros clásicos,^^ que lo que se afecta con el delito no es un bien jurídico, sino un derecho subjetivo y entonces sobre esa base se podría argüir que el derecho subjetivo de libertad en la sociedad política —en relación al Estado—, en cuanto por el pacto social el individuo cedió parte de su libertad por la protección del Estado, debe tener una menor consideración que el derecho subjetivo de libertad en la sociedad civil, es decir, en relación 28. Ob. cit., nota 22, pág. 67. 29. Tratado..., nota 19, pág. 885. 30. Vives Antón, Tomás S., y Gimeno Sandra, J. V.: La detención Detenciones ilegales. La detención gubernativa y la detención judicial, Bosch, Barcelona, 1977, pág. 16. , 31. Quintano Ripollés, A.: Tratado..., nota 99", p. 885. 32. Cfr. Feuerbach, Anselm: Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 6." ed., Giessen, 1818, 21; Rossi, Pellegrino: Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1839, I, págs. 211 y ss. 409
a los demás ciudadanos. Pero una tal concepción quedó ya con Bimbaum y el propio Binding ^' superada en el siglo xix, de modo que sin siquiera recurrir al nuevo marco constitucional habría que rechazarla. De todos modos lo que sí interesa destacar es que Quintano Ripollés hace una distinción sobre la base de todo el conjunto de disposiciones constitucionales en torno a la libertad, situando allí el tipo legal del artículo 184, y que en el tipo legal del artículo 480 habría abstracción de ello. Este es el punto del cual parte Tomás Vives —que también apunta Córdoba Roda^''—, en el sentido que en el artículo 184 lo que se afecta es la libertad individual ^^ y el hecho que esté situado en los delitos cotra la seguridad interior del Estado no altera esto, aun cuando mediatamente afecte tal interés social. Pero habría una diferenciación, si bien no cualitativa, con el tipo legal del artículo 480, sí de carácter cuantitativo. En efecto, en el tipo legal del artículo 480 se protegería fundamentalmente sólo la libertad de movimiento, en cambio en el tipo legal del artículo 184 la libertad política, es decir, la libertad de movimiento en consideración a una «serie de derechos y libertades que trazan los límites de la ingerencia estatal en la esfera de la intimidad de la persona».^ Ciertamente con esto se logra, por una parte, cierta diferenciación entre los dos tipos legales y, por otra, se obtiene una mayor amplitud respecto del tipo legal del artículo 184, que es importante a los efectos de establecer los límites de la actividad de los poderes públicos y resaltar la primacía del individuo. Pero, sin embargo, este planteamiento no logra rebatir la crítica ya enunciada por Quintano Ripollés, esto es, que se llega a la insólita conclusión que el funcionario público aparece privilegiado. En efecto, si el tipo legal del artículo 184 se refiere al igual que el tipo del artículo 480 a la libertad personal, sólo que no restringida a la libertad de movimiento, sino además a todo lo que ésta confor33. Véase Bimbaum: «Uber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens im Besonderer Rücksicht auf den Begriff dar Ehrenkrankung», A. C. Neue Folge, t. I, 1834; Binding, ob. cit., loe. cit. 34. Cfr. Córdoba Roda, Juan: Comentarios al Código Penal, Ariel, Barcelona-Caracas-México, 1978, págs. 304 y s. 35. Ob. cit., págs. 16 (17 y ss.) y 42 y ss. 36. Vives Antón, T. S., oh. cit., pág. 23. 410
me a la Constitución conlleva, quiere decir que con mayor razón se está estableciendo un privilegio, que no tiene fundamento alguno y no puede tenerlo en relación al nuevo marco constitucional, respecto del funcionario público, ya que está afectando la libertad en un sentido más profundo que en el caso del artículo 480. En otras palabras, no parece posible frente al nuevo texto constitucional y tampoco por la propia sistemática del Código plantear ni una simple diferenciación subjetiva —en el ánimo— entre los tipos legales del artículo 184 y del 480 —como hizo Quintano Ripollés siguiendo en ello al C.P. italiano— ni tampoco desde el punto de vista del alcance del bien jurídico protegido. En el fondo una diferenciación simplemente cuantitativa no es tal, pues es introducir junto al bien jurídico libertad ambulatoria —propio del artículo 480— otro bien jurídico totalmente diferente desde el punto de vista cualitativo, que es el de garantías a la libertad, que aunque si bien y conforme al artículo 25 de la Constitución pareciera incidir sólo en la libertad de movimiento, va mucho más allá. En efecto, ya que expresa la relación entre la libertad del individuo y el poder del Estado, abarca completamente la libertad de aquél —teleológicamente— e igualmente todos los demás bienes jurídicos ligados a la persona del individuo, que están siempre involucrados cuando éste pone en ejercicio su libertad en relación al Estado. De todos modos creemos que la vía iniciada por Quintano Ripollés y continuada por Tomás Vives y Córdoba Roda es la correcta, esto es, que los tipos legales de los artículos 184 y 480 son diferentes y autónomos, lo que justamente puede permitir explicar coherentemente la diferencia de amplitud de uno y otro, el carácter de delito especial propio del delito del artículo 184 y una serie de otras particularidades. Ahora bien, sin embargo, tal diferencia resulta contradictoria si sólo se recurre a diferentes características del tipo mismo, es decir, ánimo público en uno y ánimo privado en otro, o si sólo se hace residir en la mayor o menor amplitud del bien jurídico. Luego, la distinción entre uno y otro tipo legal, para que realmente dé autonomía completa a los tipos tiene que encontrarse en el bien jurídico, esto es, tiene que tratarse de dos bienes jurídicos diferentes cualitativamente. En otras palabras hay que rechazar las posiciones que plantean un mismo bien jurí411
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dico, pero también aquellas que hacen sólo una diferenciación cuantitativa —como Vives Antón— y preferir la vía iniciada por Quintano Ripollés —mas con una fundamentación distinta— de una diferenciación cualitativa. Sobre ello ya nos da una pista la propia redacción de ambos tipos legales. El tipo legal del artículo 480 cuando se refiere al verbo rector, que generalmente es el elemento que más evidentemente refleja el núcleo del bien jurídico, habla de «encerrar» o «detener», es decir, hace alusión directa a la pérdida de libertad por un cierto sujeto. El tipo legal del artículo 184, en cambio, pone como verbo «practicar ilegalmente» cualquier detención, luego el acento está sobre la práctica ilegal. Con ello el C.P. de 1944 volvió a la antigua redacción de los C.P. de 1848-50 y 1822, que también ponían el acento en la «práctica», a diferencia de los posteriores de 1870, 1928 y 1932, que utilizaron la expresión «detener», con lo cual no aparecía diferencia con el tipo legal de la detención ilegal del artículo 480. En definitiva, en el tipo legal del artículo 184 no hay una alusión directa a la privación de libertad, sino a la forma de actuación —como ya señaló con razón Córdoba^'— de los poderes públicos en la persona del funcionario público. Es decir, hay una relación directa con el sistema de garantías que la Constitución establece en torno á la libertad. Esto quiere decir que en la base informadora del tipo legal del artículo 184 hay un bien jurídico que dice relación directa con la actuación como tal o en sí misma de los poderes públicos y es por ello justamente que está situado entre los delitos contra la seguridad interior del Estado, ya que la arbitrariedad en sus actuaciones —interdicta por el art. 9.3 de la Constitución— pone en peligro «el orden político y la paz social», como establece consecuentemente el artículo 10.1 de la Constitución. Como con mucha razón dice Peces Barba al tratar de las garantías: «Los derechos fundamentales sólo tienen sentido si se pueden ejercer».^' Como ya dijéramos anteriormente, desde la Carta Magna en adelante el problema de los Derechos Fun-
damentales ha sido justamente poner límites a la intervención abusiva del Estado. Es por eso que Tomás y Valiente expresa que «la historia política de Europa ha consistido durante siglos en esa apasionante y a veces patética aventura del hombre contra el Estado, tal vez precisamente porque éste nunca ha llegado a estar en manos de todos los individuos de una nación».^' Lo que caracteriza, pues, a un Estado de Derecho democrático es el establecimiento de este conjunto de garantías, la fijación clara de un equilibrio entre la actuación de los poderes públicos y los derechos reconocidos a los ciudadanos, que siempre se balanceará hacia un ámbito estrictamente restrictivo y excepcional de intervención del Estado, y en que toda afectación de ese equilibrio pondrá en peligro la seguridad del Estado en cuanto desestabiliza los principios básicos que le sirven de fundamento. Se está, pues, en presencia de un bien jurídico institucional —conforme a la correcta terminología usada por Escrivá—,* es decir, un bien jurídico que recoge un sistema orgánico y complejo de valoraciones; en este caso el sistema garantizador de la Constitución respecto de la libertad y seguridad, en otros términos el sistema de control a las actuaciones de los poderes públicos. Se trata de un bien jurídico que sirve de protección previa a bienes jurídicos concretos, sin quedar identificado con ellos, en este caso la libertad. Esto es, hay una ligazón teleológica con la libertad propiamente tal, protegida en el artículo 480 y siguientes, pero no sólo con la ambulatoria, sino con la libertad en su sentido amplio —por eso relación teleológica también con las coacciones, con las amenazas— y más aún con la vida —ya por el solo hecho que, como decía Groizard, el delito de desaparecimiento del artículo 483 es en verdad un delito de peligro contra la vida—, pero también con la salud, el honor, la propiedad. En definitiva, la violación de las garantías a la libertad pueden representar un peligro o lesión a todos los bienes jurídicos referidos a la persona, porque cuando el hombre ejercita su
37. Córdoba Roda, Juan: «El delito de detenciones ilegales en el Código Penal», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, página 390. 38. Peces-Barba, Gregorio: Derechos Fundamentales, Latina Universitaria (1980), 3.' ed., págs. 167-168.
39. Tomás y Valiente, Francisco: La tortura en España, Estudios Históricos, Ariel, 1973, pág. 246. .« 40. Escrivá, José María: La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal, publicación Seminario Derecho Penal Universidad de Barcelona, Bosch, 1976, pág. 43.
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libertad frente al Estado no sólo pone en juego esa libertad, sino también su vida, su salud, su honor, su propiedad, y así lo demuestra esa «patética aventura», en el decir de Tomás Valiente, de la historia política de Europa en los últimos siglos. En tal sentido también habría que entender la frase de Peces Barba ya citada, que todo otro derecho fundamental arranca de la libertad. Planteado así el bien jurídico se recoge una rica tradición garantista en el campo del Derecho Penal, iniciada ya por Quintano Ripollés, y ampliamente profundizada por la Constitución, que no tiene parangón en el Derecho comparado, ya sea porque en Alemania se ha suprimido el precepto penal que hacía referencia a esta protección de las garantías, porque en Italia el sistema unitario diferenciado no permite tampoco una debida consideración de las garantías, o bien porque en Francia, si bien ello sería posible mediante el sistema binario establecido, el correspondiente tipo legal no tiene aplicación práctica. Por liltimo, cabe destacar que la constatación que los bienes jurídicos de los artículos 184 y 480 y siguientes no son los mismos, sino cualitativamente distintos, tiene repercusiones diferenciadoras en cuanto al contenido de la tipicidad y la estructura del delito.
5.
Los sujetos en el tipo legal del artículo 184
A)
El sujeto activo
El tipo legal del artículo 184 es especial propio, es decir, sólo puede ser cometido por el funcionario público, calidad personal que es fundante del injusto. Ello viene a reafirmar la diferencia material existente con el tipo legal del artículo 480, pues si tal tipo legal no se da no quiere decir que queda subsistente para el funcionario público el del artículo 480, como debería ser si las diferencias fuesen sólo circunstanciales o cuantitativas. Si no hubiese diferencias esenciales no podría afirmarse que es un delito especial propio —a pesar que Vives Antón así lo hace—,"' sino simplemente especial im41. Ob. cit., pág. 47 y notas 15. Cfr. en el mismo sentido Rodríguez
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propio y con ello habría que concluir que es privilegiante respecto del funcionario, como el infanticidio respecto de la madre y los abuelos maternos. Sólo puede ser entonces sujeto activo el funcionario público —elemento claramente normativo— que para su comprensión jurídico intelectual obliga a precisar el contenido del artículo 119 del C.P., al que se ha referido extensamente Cobo del Rosal."^ Este artículo, como destaca la sentencia de 26 de junio de 1962, se refiere tanto a cuestiones de ingreso como de la naturaleza de dicho ejercicio. En lo que al ingreso se refiere el problema fundamental dice relación con la expresión «por disposición inmediata de la Ley», respecto de lo cual hay diferentes posiciones. Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la ley, entendida en sentido estricto, puede hacer participar en el ejercicio de funciones públicas a cualquier persona, aun cuando desde un punto de vista técnico-administrativo no sea un funcionario público,"*^ con lo cual también un particular puede ejercer funciones públicas. Para Del Toro, en cambio, hay que entender el artículo 119 en el sentido que hace dependiente la calidad de funcionario «de elección, o nombramiento, por disposición inmediata de la ley»,*" ya que elección y nombramiento presuponen la ley y ésta a su vez puede «adscribir» como funcionario sólo mediante nombramiento o elección. Tomás Vives, por su parte, matiza en el sentido que la atribución por ley del carácter de funcionario público a efectos penales sólo se da cuando la ley expresa o tácitamente lo dispone."*^ Ciertamente la interpretación de Del Toro se encuentra Devesa, José M.": Derecho Penal español, Parte especial, Madrid, 1980, pág. 738; Cuello Calón, Eugenio: Derecho Penal, t. 11 (parte especial) Bosch, Barcelona, 1980, pág. 86. 42. Cobo del Rosal, Manuel: «Examen crítico del párrafo 3.° del artículo 119 del Código Penal español», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1962 (1), págs. 213-255. •" 43. Véase Rodríguez Devesa, José M.', ob. cit., págs. 1073 y s.; sobre todo Groizard, A.: El Código Penal de 1870 concordado y comentado, Salamanca, 1891, t. IV, pág. 294. 44. Del Toro Marzal, Alejandro: Comentarios al Código Penal, t. II, Ariel, Barcelona, 1972, págs. 734 y ss. 45. Ob. cit., págs. 49 y ss.
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ante dos problemas insalvables. Por una parte, que violenta completamente el texto literal del artículo 119 del C.P., como él mismo lo reconoce'" y, por otra, como señala con razón Vives Antón, el C.P. no establece «títulos de adscripción» a la función pública, sino títulos de «participación en el ejercicio» de ellas."' De todos modos hay que destacar, como apunta Rodríguez Devesa,"* que tal participación no es en sentido general, es decir, no basta con «participar en el ejercicio de funciones públicas», es necesario que ello sea en virtud de alguna de las formas establecidas por el artículo 119: por disposición inmediata de ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente. Con ello el C.P. español se diferencia de la evolución excesivamente extensa que ha experimentado el Derecho Penal alemán"' a partir del P. 62, y que se ha reflejado en el nuevo C.P. de 1975, en el cual se sustituyó el vocablo «funcionario» (Beamte) por el de «portador de función pública» (Amtstrager). De este modo se ha ampliado notablemente el concepto, que abarca ahora la simple participación en la función pública. En cambio en España, a diferencia de Alemania, no basta que una persona desempeñe funciones en un organismo que preste servicios públicos y ni siquiera que haya sido nombrada por disposición inmediata de reglamento.^" Es necesario que lo haya sido por disposición inmediata de ley o por nombramiento de autoridad; pero al mismo tiempo nada más. Es por eso que también el concepto penal de funcio46. Del Toro Marzal, Alejandro, ob. cit., pág. 736. 47. Vives Antón .Tomás, ob. cit., pág. 49. 48. Ob. cit., pág. 1073. 49. En el antiguo C.P. alemán el concepto de funcionario público se definía en el 359 en el capítulo sobre crímenes y delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. En el nuevo C.P. 1975 se define el concepto de «portador de función pública» en el § 11 en el título 2, sobre uso del lenguaje del capítulo I sobre la ley penal. Este concepto aparece definido con una amplitud muy superior al anterior. Sobre esto véase: Schónke-Schroeder, ob. cit., 11, núm. margen 15 ss.; Stratenwerth, Güunter: «Die Definitionen im Allegemeinen Teil des Etwurfs 1962», ZStW 76 (1964), pp. 676 ss.; Wagner, Heinz, ob. cit., págs. 273 y s. 50. Cfr. Rodríguez Devesa, José María, ob. cit., pág. 1074. Sin embargo, hay casos en que amplía más en tipos especiales, sólo importa la función pública y no el título de origen de la participación: cfr. Cobo del Rosal, Manuel, ob. cit., págs. 254, 250, 249 (arts 363, 366, 2.° 372, 399, 374). 416
nario público se diferencia de aquel del Derecho administrativo, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, y así en sentencia última de 18 de febrero de 1980 del T.S. En general el concepto administrativo es de menor amplitud en virtud de una mayor formalización del concepto" —status, jerarquía, escalafón, etc.—, y es por eso que no comprende a los jueces. Eso sí que hay una nota en común, que es el de participación en función pública.'^ Por otra parte, el concepto penal puede ser, llegado el caso concreto, más restringido, pues exige participación efectiva en la función pública; es un concepto dinámico y no estático." En todo caso estimamos que la referencia del artículo 119 a causas precisas de participación implica una coherencia interna de garantía con el principio de la determinabilidad de los hechos punibles, que es expresión del principio de nullum crimen nulla poena sine tege; con lo cual el C.P. español se mantiene en el límite máximo de tolerabilidad extensiva del tipo, en el caso de un tipo abierto, por la inclusión de una característica normativa como ésta. Hay, pues, una equilibrada combinación entre un concepto suficientemente amplio de funcionario público, que pueda cubrir efectivamente las actuaciones de los poderes públicos, y, por otra, la mantención del principio garantizador de la determinabilidad de los tipos. Ahora bien, en lo que se refiere a las posiciones de la jurisprudencia y la doctrina dominante en relación a la de Vives Antón creemos que realmente no hay diferencias pro51. Así en la Sentencia de 9-2-76 (371 Repertorio Jurisp. Aranzadi) se expresa: «El Código Penal no se remite al Derecho administrativo para encontrar el concepto de funcionario, con sus notas características, en cuanto a ingresos, organización y dependencia, inclusión escalafonaria, percepción de sueldos y emolumentos y atribución de derechos pasivos, naturaleza específica del contrato que liga al funcionario con la entidad a la que presta sus servicios y demás notas propias del Derecho administrativo. Luego es el Código y no la doctrina de esta Sala la que ha plasmado el concepto de funcionario con cierto carácter extensivo y toca en la Sala en cada caso determinar, si por el origen del nombramiento y por la participación en funciones públicas un funcionario está o no incluido en el Código "a los"efectos penales'"» (cfr. además, Sentencias 18-2-80 —486 RJA—; 23-2-76 —818 RJA—; 27-980 52. Cfr. Cobo del Rosal, Manuel, ob. cit., pág. 239. 53. Cfr. Cobo del Rosal, Manuel, ob. cit., p. 241. 417
fundas, sino sólo de matices. Evidentemente como se trata sólo de una definición legal, cualquier otra disposición penal puede expresa o tácitamente modificarla, lo cual no contradice la tesis central. En tal sentido no es contradictorio, por las razones materiales que examinaremos, además de la formal señalada, en contra de lo que sostiene Vives Antón,'* que el artículo 482 establezca una regulación penal diferente para el particular que por «disposición inmediata de ley» participa en el ejercicio de funciones públicas. En primer lugar hay razones de carácter político criminal. Las penas que en general se prevén para el caso del funcionario público no se le podrían aplicar al particular que actúa conforme al artículo 490 de la L.E.C., esto es, las suspensiones o inhabilitaciones. Además porque en el caso de particular no está en el trasfondo de su actuación el problenaa propio del artículo 184, que es la protección del sistema de garantías a la libertad del individuo, el poner límite a la intervención abusiva del Estado, es decir, el bien jurídico del artículo 184 no aparece afectado por la actuación del particular. En segundo lugar hay razones que surgen de la naturaleza misma del delito del artículo 482. En el tipo penal del artículo 482 sólo hay referencia a la libertad ambulatoria del sujeto —por eso habla de «aprehendiere»— con lo cual está en directa relación con el tipo legal del artículo 480 y no del 194. Más aún, se trata de un tipo privilegiado'^ respecto del artículo 480. Es necesario que la detención se practique con la finalidad precisa de «presentación» a la autoridad, luego hay claramente un elemento subjetivo de intencionalidad trascendente, que si no se da llevaría a la aplicación del artículo 480, que es el tipo base y en caso alguno al del artículo 184. Mas no sólo ello actúa como privilegiante, sino además otra razón que se desprende de la expresión «fuera de los casos permitidos por la ley». Tal expresión no podría entenderse en un sentido amplio, esto es, a casos totalmente desligados de aquellos que señala la ley,
pues entonces no tendría el particular competencia alguna, no habría función pública, como señala con razón Vives Antón,'* por razón de incompetencia absoluta. Si se sostuviera lo contrario sólo se podría justificar el tipo legal del artículo 482 en virtud de un pretendido estado de necesidad incompleto por razón de Estado, que significaría socavar el espíritu de la Constitución en cuanto primacía del individuo sobre el Estado y, además, ello significaría igualar dos situaciones completamente diferentes, la de aquel que no tiene facultad alguna para detener con el que sí la tiene. En definitiva hay que estimar que el tipo legal del artículo 482 en verdad establece una regla especial para el error evitable de prohibición en conexión con lo que dice el artículo 491 de la L.E.C.; es decir, como detener por «motivos racionalmente suficientes» en relación a los casos precisos señalados en el artículo 490 tiene un contenido sumamente impreciso y amplio, cabe —sobre todo en el caso del particular— un error evitable de subsunción —forma del error de prohibición— y de ahí este privilegio especial. Por último, hay que destacar que si bien al particular en las situaciones del artículo 490 de la L.E.C. no se le aplicará el tipo legal del artículo 184 por disposición expresa del artículo 482, sin embargo, ello no implica que ejerza función pública y sea funcionario público según el artículo 119 del C.P., y por ello y en su protección puede tener aplicación el tipo legal de atentado del artículo 231, número 2, del C.P., con lo cual entonces el planteamiento de Vives Antón sufre una restricción notable. En otras palabras, esto quiere decir que no hay contradicción entre el artículo 482 y el 119 del C.P., ya que el particular ejerce función pública y es funcionario público, tal como lo establece el artículo 119, lo que sucede es que el artículo 184, de general aplicación a los funcionarios públicos, no entra a jugar en su caso por las razones político criminales y estructurales antes señaladas y, por ello, consecuentemente el legislador ha establecido a su respecto el tipo legal del artículo 482.'"'"'
54. Ob. cit., p. 49. 55. Cfr. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 305; Quintano Ripollés, A.: Tratado de la parte especial del Derecho Penal, t. II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972, pp. 922 y ss.
56. Sobre la distinción entre incompetencia absoluta y relativa cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., pp. 53 y 54 (y ss.). 56 bis. Esto vendría a ratificar el carácter amplio y dinámico del concepto de funcionario público para los efectos penales y, por tanto, no necesariamente ha de coincidir con el concepto de funcionario público
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Como ya dijimos anteriormente, el artículo 119 del C.P. no sólo se refiere al ingreso en el ejercicio de la función pública, sino también a su naturaleza. Sobre este punto se puede decir que hay unanimidad en la jurisprudencia (véase sentencias del T.S. de 9 de febrero de 1976, 27 de septiempre de 1980 y 15 de junio de 1979) y la doctrina respecto del concepto mismo de función pública para los efectos penales y es por eso que Vives Antón señala que deben concurrir tres elementos: «subjetivo (función pública en la actividad llevada a cabo por un ente público), objetivo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al Derecho público) y teleológico (función pública es aquella en la que se persigue fines públicos)»." De gran importancia para delimitar la aplicación del tipo legal del artículo 184 es el aspecto teleológico, pues si la práctica de la detención no poseía un fin público, que no puede ser otro que el establecido por la propia Constitución en su artículo 17.2 («posibilitar averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos» —lo que conlleva como presupuesto el ponerlo «a disposición de la autoridad judicial»—), significa que se estará en presencia de un fin privado y, por tanto, no entra en consideración la problemática propia de los límites a la intervención del Estado. Es por eso que ya el C.P. de 1822 distinguía en el artículo 245 respecto del tipo legal que analizamos el caso del que «de propia autoridad y sin ejercer alguna pública, arrestare o prendiere a alguna persona, no para presentarla a un juez competente, o para ponerla a disposición de éste en cárcel u otro sitio público, sino para oprimirla, mortificarla o detenerla en custodia privada..,». Es aquí donde caben los plan(o bien función pública) dentro del marco del control del Estado; el concepto de función pública estaría más allá en ese sentido que la oposición intervención del Estado y libertad del individuo. Naturalmente el problema sería diferente si hay una «policiación» del particular, esto es, si el Estado ordenara a los particulares detener o ampliara excesivamente los casos en que puede detener (y en ese sentido habría que entrar o revisar el art. 490 L.E.C.); se produciría ima intervención abusiva del Estado, un ataque a las garantías de la libertad, pues el control del Estado estaría absorbiendo todas las relaciones de los ciudadanos entre sí. 57. Ob. cit, p. 51. 420
teamientos hechos por Quintano Ripollés en su Comentarios y no en lo relativo al bien jurídico, esto es, que la finalidad privada hace cambiar el tipo legal aplicable, en lo cual coincide como es lógico la mayoría de la doctrina.^' Ahora bien, esta finalidad pública propia de la función pública, por tanto de carácter situacional personal —no es una finalidad en el sentido de intencionalidad trascendente—, puede por ello mismo coincidir con cualquier ánimo particular del funcionario, como odio, venganza o cualquier otro interés mezquino del funcionario. Sólo será desplazada si considerada la situación personal del funcionario no actúa para «el esclarecimiento de los hechos», sino como decía el C.P. de 1822 exclusivamente para oprimir, mortificar o detener a la persona en custodia privada. Por eso en tales casos en que por lo general se habrá simplemente utilizado el ejercicio de una función pública —que no se ostenta o bien no se puede ostentar— será aplicable el artículo 481, número 3, esto es, detención ilegal con simulación de funciones públicas; ello sin perjuicio que pueda entrar en consideración el artículo 178 del C.P." —si el propósito ha sido la imposición de un castigo— o bien, además, otros tipos específicos, como lesiones, torturas, desaparecimiento, coacción, et. Materia muy conexa con ésta es la referente al caso de incompetencia absoluta del funcionario público, evidentemente tal circunstancia afecta la base misma de la finalidad pública, pues se carecería completamente de la competencia para hacer averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, por tanto, no se ejercería función pública, como lo ha recalcado Vives Antón.*" Evidentemente en un caso concreto tal funcionario con incompetencia absoluta puede quedar comprendido en los casos en que cualquiera está facultado para detener conforme a la L.E.C., pero en general quedará comprendido por el tipo legal agravado del artículo 481, número 3, sin perjuicio que también pueda concurrir, según las circunstancias, el ar58. Cfr. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., pág. 738; Córdoba Roda, J., ob. cit., p. 304. 59. Cfr. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 753 y nota 31; Córdoba Roda, J., ob. cit., p. 304. 60. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit, p. 54, Cuello Calón, E., ob. cit., p. 86; Puig Peña, ob. cit., p. 88; en contra Rodríguez Ramos, Luis, ob. cit., págs. 239, 240 y nota 307. 421
tículo 178 del C.P., o bien cualquier otro relacionado teleológicamente con el 184. Por último, dentro del concepto de funcionario quedan englobados, como ya se ha dicho, el de autoridad*' y también el de juez, y en ese sentido, a pesar que una sentencia del T.S. de 22 de diciembre de 1970 lo pone en duda, como con razón señala Rodríguez Ramos,*^ la práctica ilegal de la detención es un tipo especial respecto de los de prevaricación, ya que el juez desde el punto de vista del artículo 119 es indudablemente un funcionario y la situación planteada en el tipo legal del artículo 184 es especial en relación a los tipos de prevaricación. B)
querer psico-espacial ni de ninguna otra condición. Basta con ser persona humana. Córdoba Roda,'' por el contrario, estima que el sujeto pasivo en este delito es la comunidad. Ello también es cierto, es decir, en toda la sociedad civil frente a la intervención del Estado la que detenta las garantías para el ejercicio de la libertad, pero de cada uno de sus integrantes. Se está ante un sujeto pasivo complejo en que junto a la persona como tal está también la comunidad —la sociedad civil—; pero ciertamente en primer lugar y directamente es la persona individual la afectada por este delito, ya que la libertad carece de sentido si no es ejercida en forma individual por cada ciudadano. Por eso las garantías están en razón del individuo primeramente, sin perjuicio que importe también a la sociedad toda. Pero es importante destacar que las garantías se establecen directamente respecto de la persona humana y no mediatamente a través de la comunidad, de modo que ésta no puede erigirse en censora o dispensadora de garantías. Por otra parte la «pequeña duda» que existía respecto a si los extranjeros podían ser objeto de este delito,* ha quedado absolutamente superada con el artículo 13.1 de la Constitución, que establece la igualdad de los extranjeros respecto de las libertades públicas, y por el propio artículo 17.1 de la Constitución, que reconoce la libertad y seguridad a toda persona. Naturalmente sujeto pasivo de este delito puede ser también una autoridad o funcionario público y como ha destacado la doctrina y la jurisprudencia con razón,*' ello no desplaza a este delito hacia el de atentado, pues éste exige que sea en virtud del ejercicio mismo de sus funciones de autoridad o funcionario ** y es por ello que la jurisprudencia aún ha creído ver aquí un dolo específico, que evidentemente no es más que el dolo —cuyo aspecto cognoscitivo ha de abarcar que se trata de la autoridad o funcionario público «en
Sujeto pasivo
Vives Antón,'^ para quien sólo hay una diferencia sólo cuantitativa entre las materias prohibidas de los tipos legales de los artículos 184 y 480, sostiene consecuentemente que el sujeto pasivo en ambos ha de ser el mismo y por ello estima que el sujeto pasivo es el individuo, pero exigiéndole la facultad de querer en relación a su situación en el espacio, esto es, como un mero proceso psicológico sin valoración alguna. En ello sigue el planteamiento de Córdoba Roda *• respecto del tipo legal del artículo 480, lo que aparece como adecuado si el bien jurídico es en este caso la libertad ambulatoria, lo que presupone necesariamente este proceso volitivo psico-espacial; si no se tiene, como sería el caso de un enfermo mental en estado catatónico, no es posible hablar de sujeto pasivo. Pero esto es válido para la detención ilegal, mas no para el tipo legal de práctica ilegal de la detención, cuyo bien jurídico es el conjunto de garantías en torno a la libertad, el establecer un equilibrio a la intervención del Estado. En tal sentido esas garantías están establecidas en favor de todos los ciudadanos españoles, cada uno tiene derecho a ellas y, por tanto, no dependen de un determinado
65. Ob. cit. (Anuario), ver nota 29 bis. 66. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., pp. 57-58; Rodríguez Ramos, J., ob. cit., p. 240. 67. Cfr. Vives Antón, T. S., pp. 56-57; Sentencia 14-11-62 (T. 48, págs. 795 y ss.). En contra Quintano Ripollés, A., ob. cit., p. 908. 68. Cfr. Córdoba Roda, J.: Comentarios, págs. 499 y ss.
61. Véase Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 1075. 62. Rodríguez Ramos, L., ob. cit., p. 239; cfr. Vives Antón, T. S. ob. cit., págs. 55-56; Córdoba Roda, J., ob. cit., p. 303. 63. Ob. cit., p. 56. 64. Córdoba Roda, J.: «El delito de detenciones ilegales en el C.P. español», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, \9(A, p. 393. 422
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concepto de tal»— como ha recalcado Córdoba.*' Por cierto que puede darse en un caso concreto concurso entre atentado y práctica ilegal de la detención. Por último, hay que señalar que la especialidad del sujeto pasivo puede sí en otros supuestos desplazar el tipo legal a aplicar, como aparece con claridad si se trata del Jefe de Estado o representante de otra potencia (art. 137), el Jefe de Estado o sus sucesores o herederos de la Corona (arts. 144.1, y 148) y los miembros de las Cortes (art. 159); ™ y habría que señalar, además, que tampoco el privilegio establecido para el particular en el caso del artículo 482 podría hacerse valer, por lo menos en el tipo legal de los artículos 137, 144.1 y 148.
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La
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Establecido que el bien jurídico del tipo legal del artículo 184 es diferente al del artículo 480 y que se trata de un bien jurídico institucional, en los términos ya señalados, es claro que los términos practicar ilegaímente una detención tienen una amplitud muy superior a los de encerrar o detener —lo que ya había sido puesto de relieve por Córdoba Roda y Vives Antón—," es decir, que se refieren a cualquier acto que atente contra las garantías establecidas a la libertad, luego, no sólo a aquellas referidas al momento inicial de la privación de libertad. Lo cual ratifica que la privación de libertad misma no dice relación con este tipo, ya que puede estar la persona legalmente detenida y la práctica ilegal referirse a la forma como se le mantiene detenido, por ejemplo, sin asistencia de abogado. De ahí que conforme a la clasificación que ha hecho Serrano Gómez'^ de las garantías, habría que distinguir práctica ilegal relacionada con garantías antes de la detención (requisitos formales y materiales de la orden de detención; oír las alegaciones del futuro dete69. Cfr. Córdoba Roda, J.: Comentarios, pp. 504-505. 70. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., p. 56. 71. Vives Antón, T. S., ob. cit., p. 59; Córdoba Roda, Juan: Comentarios, págs. 304-305. 72. Cfr. Serrano Gómez, Alfonso: «La detención: garantías del detenido en la Constitución española de 1978», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXI, fase. III, págs. 545 ss. 424
nido); al momento de la detención (señalamiento del lugar al que se le lleva, datos de la autoridad o agente que detiene, comunicación a los familiares, detalle de los enseres personales del detenido, realización sin desmedro de la persona del detenido, ya que en su favor existe la presunción de inocencia y, por tanto, ha de tratarse que su dignidad y honor no sean afectados) y posteriores a la detención (informarle sus derechos, de su no obligación de declarar, darle asistencia de abogado, respetar los plazos, señalados por la Constitución y las leyes, evitar cualquier abuso). En definitiva, entonces la conducta de este tipo legal en cuanto práctica ilegal es un proceso complejo, compuesto por una serie de actos completamente diferentes entre sí y en que cualquiera de ellos basta para cumplir el tipo en la medida que afecta a alguna de las garantías establecidas. Concebida en esta forma amplia la conducta es posible su cumplimiento tanto por acción como por omisión, y tanto respecto del momento inicial de privación de libertad, en contra de lo que supone Vives Antón," como después, ya que lo que interesa aquí es la sujeción a las garantías y no la privación de libertad misma. Ello además aparece reafirmado por la especialidad del sujeto activo,'" cuando se trata de un sujeto activo especial én realidad desaparece en su significación la diferencia entre conducta activa y omisiva, pues como sobre él pesan determinados deberes especiales, que son razón fundamental del injusto, lógica y naturalmente tales deberes implican su infracción por omisión de ellos; en el fondo en el caso de los sujetos activos especiales no hay en realidad posibilidad de distinguir entre la acción y la omisión desde el punto de vista del tipo legal. Por otra parte, lo anteriormente expresado significa que se está ante un delito instantáneo, pero que al mismo tiempo es un análogo a los delitos de emprendimiento. Es instantáneo porque se consuma una vez perpetrada la conducta que infringe alguna garantía, con lo cual se diferencia del tipo legal del artículo 480, que por lo menos en su modalidad de encierro es un delito permanente," lo cual tiene importan73. Cfr. Vives Antón, T. S., ob. cit., pág. 59. 74. La problemática de los delitos especiales, como ha destacado la doctrina, tiene hondas repercusiones en toda la teoría del delito. 75. Cfr. Córdoba Roda, J., ob. cit.. Anuario..., p. 402. 425
cia a la hora de determinar la participación. Más es al mismo tiempo un análogo a los delitos de emprendimiento/* pues cualquier acto de los tantos que pueden constituir el proceso complejo de practicar ilegalmente (una detención) consuma el tipo, no es por tanto que el proceso complejo de practicar quede en grado de tentativa y ello es lógico, porque tales actos atacan una garantía establecida. También hay que destacar, en razón de lo ya analizado, que se está en presencia de un delito de lesión y no de peligro, ya que los actos de cumplimiento del tipo legal lesionan el bien jurídico establecido, esto es, el conjunto de garantías establecidas, el equilibrio señalado a la intervención del Estado. Al configurarse este bien jurídico institucional no puede plantearse como un delito de peligro, ya que los bienes jurídicos individuales (libertad, vida, salud, honor, propiedad) sólo están en una relación teleológica, no informan la materia prohibida, no forman parte del bien jurídico. Algo similar sucede, como ha destacado Torio, en el caso de la omisión de socorro si se afirma que el bien jurídico es la solidaridad: entonces de delito de peligro se pasa a ser delito de lesión.'' Ahora bien, como aspecto indisolublemente unido a la conducta está la característica de ilegalidad. Lo que a su vez está en relación directa con los deberes establecidos al sujeto activo y que hacen que justamente este delito sea especial propio. Luego la ilegalidad es la base constitutiva del injusto y por ello mismo tiene que necesariamente estar comprendida en la materia de la prohibición, usando los términos que utiliza Welzel, que es uno de los autores que más ha trabajado este tema.™ De otro modo este delito y el tipo legal correspondiente no podría entenderse y nos encontraríamos ante una contradicción absurda. Es decir, si la propia Constitución señala que en determinados casos se puede detener, sería ilógico, que una vez determinados por la ley, otra señalara que en esos mismos casos está prohibido detener. En
otras palabras, no es tampoco una simple referencia formal a la antijuridicidad como sucede muchas veces en las disposiciones legales, sino que es parte integrante del injusto. En ese sentido no resulta correcto hablar solamente de elemento normativo del tipo como hace la sentencia del T.S. de 14 de junio de 1973, sino más bien se trata de una alusión a la antijuridicidad material como señalan las sentencias de 19 de junio de 1974 y 27 de noviembre de 1974 del T.S. En realidad aquí se está ante un «elemento de valoración global del hecho», como lo han destacado Roxin y Jescheck en la doctrina extranjera en casos semejantes y Mir en la española. Estos planteamientos tienen importancia para la teoría del error, para la distinción entre error de tipo y de prohibición, como ha destacado Welzel en el e x t r a n j e r o " y Mir y Torio en España.*" Ahora bien, el ámbito que abarca el concepto de ilegalidad es sumamente amplio y convierte al tipo del artículo 184 en un tipo legal abierto, esto es, que remite a disposiciones legales extrapenales —así la sentencia de 27 de mayo de 1981 del T.S. y la de 14 de junio de 1973—. En primer lugar, la Constitución en su artículo 17, que establece una serie de garantías específicas para el caso de detención; el propio artículo 55.2, párrafo final, que aunque en su primer párrafo es extremadamente limitativo para la libertad, sin embargo, prohibe la utilización injustificada o abusiva bajo responsabilidad penal de las facultades que concede y que sin esta interpretación del artículo 184 quedaría como simple proclamación programática, lo que iría contra el sentido mismo de la Constitución en esta materia. Luego la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 489 y siguientes, que señalan en general las personas que pueden practicar una detención, los casos y requisitos o condiciones. La Ley de Orden Público 45/1959, de 30 de julio, artículo 12, números 1 y 2, que da facultad para detener a la autoridad gubernativa y sus agentes por actos contrarios al orden público y por desobedecimien-
76. El actual CP alemán de 1975 recoge el delito de emprendimiento en el § 11, n.° 6. 77. Torio, Ángel: «Aspectos de la omisión especial de socorro (art. 7, Ley 122-62)», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1967, p. 591. 78. Welzel, Hans: Derecho Penal Alemán, 11 ed., traduc. Juan Bustos y Sergio Yáñez, Edit. Jdca. de Chile, págs. 74 y ss.
79. Cfr. Welzel, Hans, ob. cit., págs. 110 y ss., 242 y s. 80. Mir, Santiago: «Matrimonios ilegales en el Código Penal», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t XXVII, fase. III (1974), pág. 477; Torio, Ángel: «La estructura típica del delito de coacción», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXX, fase. I (1976), págs. 38 y s.
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to de órdenes en relación a tales actos, estableciendo un plazo de setenta y dos horas, a diferencia de las veinticuatro de la L.E.C., para ponerlo en libertad o a disposición del tribunal. La Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, en relación a la suspensión de derechos y libertades por terrorismo, conforme al artículo 55.2 de la Constitución, que en su artículo 3, apartado 1, permite detención gubernativa por otros siete días, más allá de las primeras setenta y dos horas, si ello es propuesto al juez dentro de este plazo, y en el artículo 4, apartado 1, que permite a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado detener sin necesidad de mandato o autorización previa. La Ley Orgánica 4/1981, de primero de junio, sobre estados de alarma, excepción y sitio que en el artículo 16 faculta en estado de excepción a la autoridad gubernativa para detener a cualquier persona si hay fundadas sospechas que va a provocar alteraciones del orden público, hasta por el plazo de diez días, pero comunicándolo al juez en el plazo de veinticuatro horas, y en el artículo 32.3 se hace extensiva esta situación al estado de sitio, y aun suspendiendo en este caso las garantías del artículo 17.3 de la Constitución. La Ley de 26 de diciembre de 1958 sobre extradicción, que en su artículo 15 permite una detención por veinticuatro horas del posible futuro extradido. En esta materia, para la interpretación del contenido de ilegalidad en relación a la Constitución y los cuerpos legales citados, tendrá especial importancia el artículo 10.2 de la Constitución, que hace especial referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados y acuerdos internacionales ratificados; al respecto hay que considerar sobre todo la Convención Europea de Derechos Humanos y que las Naciones Unidas han dictado un Código de Conducta para los responsables de aplicación de las leyes, que comprende de modo particular a los que ejercen poderes de arresto o detención. En resumen, frente a todos estos textos la ilegalidad puede tener su origen en las siguientes causales: " a) Por el hecho de existir una incompetencia relativa del funcionario. Es decir, aunque está facultado para detener no 81. Cfr. Gassin, Raymond, ob. cit., págs. 17-18; Vives Antón, T. S., ob. cit., p. 68. 428
tiene competencia en el caso concreto de que se trata. Es así como un funcionario de la Policía judicial, conforme al equívoco Reglamento de Peligrosidad y Rehabilitación Social, artículo 64.3, que parece autorizarlo a detener a un peligroso, si detiene a una persona por tal circunstancia estaría practicando ilegalmente una detención, ya que conforme a la Constitución sólo una ley —y orgánica— podría autorizarlo, y no un Reglamento. b) Por el hecho de practicarse la detención fuera de los casos y más allá de los plazos permitidos por las leyes. Hay que considerar aquí todas aquellas situaciones en que loS ordenamientos legislativos anteriormente reseñados establecen la facultad u obligación de detener al funcionario. Ciertamente la ilegalidad puede producirse por quedar el funcionario claramente fuera de tales situaciones, pero también porque el caso concreto no queda subsumido, sobre todo frente a la cierta vaguedad de determinación de la L.E.C. (por ejemplo, «motivos racionales», o que «los tenga bastante»), con lo cual puede tener una amplia cabida el error. Mención aparte merece aquí el problema de la ilegalidad por ir más allá de los plazos establecidos por la Constitución y las leyes. Al respecto hay que considerar que la Constitución señala, y ésa es la regla fundamental al respecto, que la detención no podrá durar más del tiempo «estrictamente necesario» para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Luego ello puede significar una hora o sólo unos minutos, tal regla habría que estimar que se aplica aún en los casos excepcionales del artículo 55, ya que allí lo único que se hace es extender el plazo máximo de setenta y dos horas que fija la propia Constitución. Con ello la Constitución vino a resolver una situación contradictoria y abusiva que existía con anterioridad, conforme a la cual el Fuero de los Españoles establecía un plazo de setenta y dos horas, que era superior al de veinticuatro horas de la L.E.C, esto es, un cuerpo fundamental era más restrictivo con la libertad y le otorgaba menos garantías que la legislación común. Ahora bien, en general el precepto que se aplicará en estos casos será el artículo 184, pero también el artículo 186 cuando se trate de un plazo de setenta y dos horas. Es decir, si el plazo establecido por la ley —o bien con429
forme a la Constitución— es de menos de setenta y dos horas habrá que aplicar el artículo 184; pero también habrá que aplicar este mismo artículo si se da un plazo legal superior a las setenta y dos horas. En todo caso hay que considerar de todos modos que aún en el caso de plazo legal de setenta y dos horas el artículo 186 entrará a jugar sólo si la detención es por razón de delito, no en otro caso, y en la Ley de Orden Público basta el hecho de desorden público. Ahora bien, la diferencia entre el artículo 186.6 y 185 reside en que este último requiere el no cumplimiento de un mandato judicial de puesta en libertad; ciertamente pueden producirse entonces algunos casos límites. Así si conforme a la ley 11/1980, al proponerse a la autoridad judicial dentro de las setenta y dos horas una prolongación de la detención por otros siete días y el juez ordena la puesta en libertad, su no cumplimiento lleva a aplicar el artículo 185, en cambio si solamente rechaza la propuesta, la no puesta en libertad dentro de las setenta y dos horas hace aphcable el artículo 186. Por el contrario en el caso de la ley 4/1981, como para amphar el plazo de veinticuatro horas a setenta y dos basta con la comunicación al juez dentro del plazo de veinticuatro horas, ello quiere decir que en general no es posible mandato judicial de puesta en libertad y, por tanto, no es aplicable en ningún caso el artículo 185, aunque creemos que una afirmación así iría demasiado lejos, ya que siempre el juez, conforme al artículo 53.2 de la Constitución, puede entrar a petición de cualquiera a proteger la libertad y considerar por consiguiente que la privación de libertad ha sido ya suficiente en los términos del artículo 17.2 de la Constitución. En otros términos el control judicial como garantía de la libertad no puede quedar en entredicho y menos aún por un precepto claramente excepcional y restrictivo en su aplicación como el artículo 55 y las leyes que lo desarrollan. Por tanto podría darse el caso de un mandato judicial respecto de los casos de la ley 4/1981 —como evidentemente respecto de la ley 11/1980, ya que aquí esto aparece reafirmado por el párrafo final del art. 55.2— y aplicarse entonces el artículo 185; si en cambio no se comunica al juez la prolongación dentro de las veinticuatro horas y, sin embargo, se mantiene la detención, se aplicará el artículo 184. En general, pues, en toda esta materia los artículos 185 y 186 son ley especial en rela430
ción al artículo 184, que entrará en aplicación en todos aquellos supuestos en que aquéllos no son aplicables. Por último, en torno al problema del plazo puede darse una cuestión especial en relación a la ley 11/1980 que obliga a la consulta al juez dentro de las setenta y dos horas para poder prorrogar el plazo de detención por otros siete días, esto es, dentro de qué plazo ha de resolver el juez. Aquí podría acudirse, y no habría otra posibilidad, al artículo 496 L.E.C. y pensar entonces que el juez tiene veinticuatro horas junto a las setenta y dos horas. Sin embargo, ello constituiría un abuso injustificable y un aumento en definitiva —sin fundamentación alguna— del plazo de detención de setenta y dos horas a noventa y seis horas; por tanto, dada la excepcionalidad del artículo 55.2 y de la ley que lo desarrolla, hay que concluir que el juez ha de decidir también dentro de las setenta y dos horas ya establecidas. c) Por el hecho de practicar una detención sin los presupuestos o fuera de las condiciones necesarias. Se trata aquí de la interdicción de todo abuso o acto de arbitrariedad de la autoridad, que viole las garantías establecidas para el ejercicio de la libertad. Esta última causal está en directa relación con la concepción del bien jurídico, que implica que los tipos legales de los artículos 184 y 480 sean completamente diferentes en su contenido. Si el bien jurídico del artículo 184 está referido a las garantías en general respecto de la libertad, quiere decir que la violación de cualquiera de ellas provoca la ilegalidad del tipo del artículo 184, sea antes, al momento o después de la detención. De esto hoy no puede haber la menor duda, pues de otro modo la violación de diferentes garantías del artículo 17 quedarían impunes y, además, también quedaría sin contenido penal el párrafo segundo del artículo 55.2 de la Constitución. 7.
El dolo y la culpa
En cuanto al dolo el problema mayor a su respecto, como ya fue anunciado anteriormente, es el referido a su ámbito de conocimiento, que en este caso ha de abarcar un elemento de valoración global del hecho, esto es, la ilegalidad. La 431
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cuestión es importante, pues incide en la diferenciación entre error de tipo y eror de prohibición. Dentro del ámbito del dolo ha de quedar todo aquello referente al contenido de la ilegalidad, es decir, a la descripción e individualización de los requisitos; en cambio, en la posibilidad de conocimiento del injusto o de la prohibición lo referente a la valoración misma de lo que es ilegal, y por eso generalmente podrán producirse errores de subsunción en este caso. Así, por ejemplo, tomando aquellos casos más frecuentes en la jurisprudencia española: el alcalde X, que ha sido duramente increpado en un bar ante público por un opositor político en razón de su gestión administrativa, en venganza dicta una orden de detención contra dicha persona por alterar el orden en la plaza mayor de la ciudad. El alcalde ciertamente comete un hecho doloso de práctica ilegal de la detención, en que dentro del ámbito del dolo queda claramente comprendido el contenido de la ilegalidad, esto es, que el requisito de desorden público no se da en la realidad. En cambio el guardia urbano o municipal que cumple la orden —sin necesidad de entrar al problema de la justificación de obediencia jerárquica, sino que aún antes, esto es, si hay hecho típico doloso— habrá que concluir que estaba en un error de tipo inevitable, dado que el alcalde aseguraba en la orden de detención haber presenciado el desorden público ocasionado por su opositor, que en ese momento se encontraba en la plaza mayor. Es decir, no hay dolo, porque no se abarca el contenido de la ilegalidad, ya que por un error inevitable ha habido una confusión respecto del requisito que le daría origen, la materialidad misma de la ilegalidad no está presente en el ámbito de conocimiento de guardia —al igual que cuando el cazador confunde inevitablemente a un hombre con un ciervo y conforme a su ámbito de conocimiento cree estar disparando contra un ciervo—. Diferente es en cambio la siguiente situación: El alcalde dicta orden de detención contra su opositor por desorden público, señalando como circunstancia constitutiva de éste el haber sido increpado duramente en lugar público ante la presencia de muchos ciudadanos. En este caso el alcalde cree que tal hecho constituye desorden público e igual el guardia urbano. Aquí ambos han cometido dolosamente una práctica ilegal de detención, ya que ambos están conscientes que detienen por las palabras en el bar 432
—tampoco entra una causa de justificación, ni siquiera respecto del guardia, la obediencia jerárquica—; se trata de un problema de error, pero sobre la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, ésta no es posible por una confusión en la valoración misma de lo prohibido, de lo injusto —y seguramente inevitable—, pues ellos creen que tales hechos están valorados —tienen la significación jurídico-social— como desorden público. Hay en este último caso un error de subsunción, para ellos su conducta no está prohibida, no constituye un injusto. No hay aquí en el caso del guardia —a diferencia de la variante anterior— un problema de dolo, ya que para él no hay confusión alguna respecto de los presupuestos materiales constitutivos de la «ilegalidad», él sabe que detiene a una persona que simplemente ha increpado al alcalde en lugar público; su problema no es en relación al dolo, sino en referencia a uno de los elementos integrantes de la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento del injusto. En cuanto a la culpa, para Vives Antón '^ no habría posibilidad de culpa, pues el término practicar de por sí lleva la idea de concepción previa —supondría la voluntad de detener— y, además, aparecería ello también del requisito general al concepto de funcionario público, desde el punto de vista de su naturaleza, que es la finalidad pública. En cuanta a que practicar implica de por sí dolo resulta totalmente discutible, sobre todo si se toma en consideración que dado el bien jurídico está constituido por un proceso complejo de acciones (u omisiones) en relación a la garantía específica de que se trate. Luego de por sí no puede implicar dolo, sin perjuicio que en un caso concreto y frente a una garantía concreta se pueda estimar que su violación necesariamente supone dolo. En cuanto a la segunda razón, también aparece discutible, ya que según ello querría decir que nunca un funcionario público puede actuar culposamente y el propio C. P. expresamente admite la culpa en la malversación y en la prevaricación. La finalidad pública es contenido sólo de la función pública, es decir, fija sólo la posición personal especial del sujeto en cuanto fundamento de la materia pohibida, no 82. Vives Antón, T. S., págs. 64-65. 433
constituye por tanto un elemento subjetivo de intención trascendente, más bien se trata de un elemento subjetivo psicológico situacional como decía Hegler." Y este tipo de elementos subjetivos ciertamente son compatibles con la culpa. Por otra parte, como ya hemos señalado, este tipo legal es de mera actividad y más aún constituye un análogo a los tipos de emprendimiento, basta con la conducta que viola una garantía; para este tipo no es necesaria la privación de libertad ni tampoco es exigencia del tipo que tal violación de garantías sea para detener —lo cual es evidente, pues se abarca garantías posteriores a la privación de libertad—. Luego tampoco desde este punto de vista se puede construir un tipo legal con elemento subjetivo de intención trascendente, que excluyera la culpa. La relación entre el tipo legal del artículo 184 y la privación de libertad es sólo teleológica objetiva, por el hecho que base de tal tipo legal es un bien jurídico institucional, que constituye un antemuro de protección de otros bienes jurídicos concretos. En definitiva, desde un punto de vista conceptual, según la terminología acertada de Torio,** no hay dificultad alguna para concebir un delito culposo de práctica ilegal de la detención. Pero diferente resulta la conclusión si se examina el problema desde un punto de vista estructural. El delito de práctica ilegal de la detención requiere justamente para su existencia un elemento de valoración global del hecho constituido por la ilegalidad, que, en definitiva, significa valo rativamente la existencia de un abuso o arbitrariedad injustificada por parte de la intervención del Estado. Es esta idea normativa del abuso, de la arbitrariedad, la que no resulta compatible con la culpa, que justamente desde un punto de vista normativo o bien valorativo sólo implica la falta de cuidado exigido.
83. Hegler, August: «Subjektive Rechtswidrigkeitsmomente im Rahmen des allgemeinen Verbrechensbegriff», en Frank Festgabe, págs, 308 y s. 84. Torio, Ángel: «Sobre los límites de la ejecución por imprudencia», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXV, fase. I, págs. 54 a 62 especialmente. 434
8. Antijuricidad
y causas de
justificación
Para que haya antijuricidad no basta con el desvalor de acto que supone la realización del tipo legal, sino además que se dé un desvalor de resultado. Esto es, que la conducta llevada a cabo sea lesiva, que afecte el bien jurídico sistema de garantía en torno a la libertad, y ello puede quedar excluido tanto porque la conducta misma carezca de esa capacidad lesiva cuanto porque la lesión producida no sea imputable a la conducta llevada a cabo. Estos problemas no presentan mayores diferencias que en cualquier otra clase de delitos y, por tanto, no ahondaremos en ellos, pues sería repetir consideraciones dogmáticas de la Parte General del Derecho Penal. En relación a las causas de justificación habría que llegar a la conclusión que ellas se encuentran especialmente restringidas, ya que como la ilegalidad es inherente a la conducta misma y constituye un elemento de valoración global del hecho, esto quiere decir que muchas de las llamadas causas de justificación por la doctrina aquí juegan el papel de causas de atipicidad, eliminan la ilegalidad de la conducta —por ello aparece como acertada la valoración general neutra del C.P. de «eximentes» respecto de estas causas en general. Es así como será causa de atipicidad y no de justificación, conforme a lo dicho, la eximente del número 11 del artículo 8, esto es, el cumplimiento de un deber, y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; en tal sentido resulta totalmente contradictoria la sentencia del T.S. de 14 de junio de 1973, que aun cuando dice que la «ilegalidad» es un elemento normativo del tipo, después a continuación señala que la eximente número 11 del artículo 8 es causa de justificación. Lo propio sucede con la otra eximente más frecuente en este tipo delictivo que es la obediencia debida (art. 8, núm. 12), por lo menos teóricamente, ya que a pesar que el 99 por 100 de los casos de la jurisprudencia sobre práctica ilegal de la detención se refieren a órdenes ilegales de los alcaldes dadas a los guardias municipales, el problema de esta eximente no aparece discutido. En cuanto al consentimiento, que tiene una especial cabida en el tipo legal del artículo 480, ya que está en relación 435
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con la situación del sujeto pasivo y, por tanto, su presencia anula la posibilidad de una víctima, con lo cual aparece como causa de atipicidad y no de justificación,*' no sucede lo mismo en el tipo legal del artículo 184. En efecto, como la situación no está referida aquí a la privación de libertad del sujeto pasivo, sino al equilibrio que ha de existir entre el control —la intervención del Estado— y su libertad, de ahí las garantías, ciertamente el consentimiento no puede plantearse como causa de atipicidad. Luego, ha de analizarse como causa de justificación, pero como señalan Rodríguez Devesa y Córdoba Roda con razón,** estaríamos ante un bien no disponible, ya que no sólo está en relación al individuo, sino a toda la sociedad civil y a las bases mismas de un Estado de Derecho. Luego determinados casos en que la «ilegalidad» puede producirse a petición del propio afectado (por ejemplo, para evitar un juez demasiado duro con ese tipo de delitos, etc.) sólo podrían considerarse en la culpabilidad como inexigibilidad de otra conducta y dentro del C.P., dado su carácter cerrado en materia de eximentes, buscar una atenuación —muchas veces también difícil— a través de la atenuante analógica —que sólo podría estar en base a la 7." del art. 9. 9.
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«Iter
criminis», autoría y participación,
culpabilidad
En relación al iter criminis hay que señalar que como es un delito instantáneo, de mera actividad, y más aún que es un análogo con los delitos de emprendimiento, cualquiera de los actos (u omisiones) de todo el proceso que abarca la práctica ilegal —antes, al momento y después de la detención— consuma el delito. Pero como se trata de un simple análogo con los delitos de emprendimiento, lo importante es destacar respecto de cualquiera de los actos (u omisiones) que componen ese proceso que tienen un carácter de instantaneidad, es decir, no admitirían la tentativa, con lo cual resulta importante determinar en cada caso cuál es el momento en que el acto es lesivo al bien jurídico y, por ello, sólo en ese 85. Cfr. Welzel, Hans, ob. cu., págs. 137 y s. 86. Rodríguez Devesa, J. M., ob. cit., p. 753; Córdoba Roda, J., ob. cit., Anuario..., pág. 390. 436
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momento adquiere el carácter de prohibido. Así, en el caso de la orden escrita de detención ilegal de un alcalde, el acto sólo adquiere su relevancia en el momento en que la entrega al guardia urbano para hacerla cumplir, antes es todavía un acto inocuo (una mera expresión de pensamiento, que en cualquier momento la puede suprimir). Desde el punto de vista de la autoría y la participación hay que tener presente que se da la problemática general de los delitos especiales propios. Pero además es necesario aclarar al respecto que como el lapso de detención es sólo un problema de punibilidad —como examinaremos posteriormente—, no está referido al bien jurídico y, por tanto, no forma parte del injusto; quiere decir que cualquier acto de «ilegalidad» durante una detención practicada ya ilegalmente, no es un acto de participación, sino que constituirá un delito autónomo de práctica ilegal de la detención. En cuanto a la culpabilidad, como ya lo vimos anteriormente, tendrá especial relevancia la posibilidad de conocimiento del injusto, en cuanto dentro del contenido del dolo han de quedar comprendidos los requisitos materiales del elemento de valoración global del hecho, que es la ilegalidad, y sólo quedará la valoración misma como aspecto de la posibilidad de conciencia del injusto; con la importante diferencia que mientras para el dolo se requiere conocimiento actual, para los efectos de la culpabilidad basta con la posibilidad —que le hubiese sido posible actualizarlo—. El error de prohibición juega, por tanto, en ámbitos y niveles completamente diferentes al del error de tipo, y como ya indicamos anteriormente tendrá especial cabida en este caso el llamado error de subsunción como subespecie del error de prohibición o sobre la antijuricidad. Junto al error de prohibición como causa de exclusión de la culpabilidad también podrá tener importancia la obediencia debida, no ya como causa de atipicidad —esto es, como orden formalmente ajustada a Derecho, recordemos el caso en que el alcalde falseando los hechos da una orden formalmente válida al guardia municipal-^. Esto es, si la orden es injusta globalmente —o bien si el guardia municipal tiene fundadas sospechas de que el alcalde ha falseado los hechos—, como ya resaltara Quintano Ripollés, el comporta437
miento sería delictivo," pero tal razonamiento de lógica impecable tropieza, desde un punto de vista sistemático, como señala Quintero Olivares, con «la obligación de cumplir mandatos ilícitos si no lo son abiertamente», como surge del delito de desobediencia.*' Con lo cual entonces la obediencia debida puede surgir como causa de inculpabilidad, aunque desde el punto de vista de su naturaleza, en verdad se trata siempre o de una situación de estado de necesidad exculpante o bien de un caso de error de prohibición.*'
10. La
punibilidad
Ya dijimos anteriormente que la privación de libertad no era elemento del injusto, ya que el delito podía consumarse antes de ella o bien cuando ella ya se había producido, y aunque tal privación de libertad fuese lícita en sí. Sin embargo, el artículo 184 hace depender la pena de la existencia de un plazo de detención. Luego no puede ser un problema referido al merecimiento de pena, que dice referencia con el injusto y la culpabilidad, sino solamente a la necesidad de la pena'" y, por tanto, parte de la punibilidad en cuanto condición objetiva de punibilidad. Tampoco podría sustentarse que se trata de un delito calificado por el resultado —según el plazo de detención— ni determinado por él," ya que para ello sería necesaria, por lo menos, la existencia de una determinada relación de causalidad —y mejor aún de imputación—, que evidentemente no puede darse, ya que como se ha seña87. Quintano Ripollés, A.: ob. cit., Comentarios t. I., págs. 147, 149. 88. Quintero Olivares, G.: «El delito de desobediencia y la desobediencia justificada», en Revista Jurídica de Cataluña, 1981, págs. 650-51. 89. Cfr. Quintano Ripollés, A., ob. cit. Comentarios..., t. I, p. 149; Quintero Olivares, ob. cit., pág. 655. 90. Cfr. Stratenwerth, Günter: «Objektive Strafbarkeitsbedingungen im Entwurf eines Strafgesetzbuchs 1959», en ZStW, 1959, págs. 565578; Schmidháuser, E.: «Objektive Strafbarkeitsbedingungen», en ZStW, 1959, pp. 545-564. 91. Antón Oneca había advertido que hay casos en que el legislador español no cualifica por el resultado, sino simplemente imputa resultados (como en el delito de lesiones), lo que le sirve para determinar la pena (Antón Oneca, J., y Rodríguez Muñoz, J. A., Derecho Penal, t. I, P.G., Madrid, 1949, pág. 230. 438
lado la detención es ajena completamente al injusto en este delito. En definitiva, el plazo de detención es una condición objetiva de punibilidad que tiene como función excluir la pena si no se da o graduarla según sea su extensión. Es aquí, pues, donde reside el auténtico privilegio de este delito, no en relación al artículo 480, pues sin fundamento alguno explicable o por lo menos frente al nuevo orden constitucional, hace depender la pena al funcionario del plazo de privación de libertad. Con ello, por una parte, se resta importancia a las garantías y a su violación, y, por otra parte, ciertamente se inclina el equilibrio entre control y libertad del individuo en favor del Estado, todo lo cual ciertamente contradice lo establecido al respecto en la Constitución. Por cierto, el lapso de tiempo se contará de momento a momento y desde que se lleva a cabo la práctica ilegal, de modo que si ella ocurre respecto de una detención ya en curso, el período anterior no se computará para los efectos del artículo 184, como ha señalado Córdoba correctamente.'^
11.
El concurso de delitos
Nos concretaremos al caso más importante, que es la posibilidad de concurso con el tipo legal del artículo 480. Si se parte de la base aquí afirmada que se trata de figuras delictivas totalmente diferentes, con bienes jurídicos claramente deslindados, aunque estén en relación teleológica, quiere decir que las posibilidades de concurso no aparecen impedidas. El único obstáculo sería el hecho que el tipo legal del artículo 480 habla de «El particular...». Ahora bien, habría entonces que entrar a averiguar si una tal expresión podría excluir al funcionario. Una determinación más precisa del sujeto activo tiene sentido sólo en aquellos casos en que dentro de la técnica legislativa se quieren señalar los deberes jurídicos especiales que pesan sobre él y que influyen ya sea para calificar el injusto o para constituirlo; evidentemente tal no es el caso en el tipo legal del artículo 480 y se 92. Córdoba Roda, ob. cit.. Comentarios...,
p. 306.
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trata, por tanto, de un falso delito especial" en virtud de un defecto de técnica legislativa, ya que en verdad debería decir sólo «el que». Sólo quedaría entonces la posibilidad que con ello se quiso claramente establecer un privilegio en favor del funcionario, lo que es evidentemente un absurdo, como señala Córdoba Roda,'" y hoy ello sería abiertamente inconstitucional, por total contradicción con el principio de igualdad o no discriminación del artículo 14. Luego, en principio, el funcionario público que practica ilegalmente una detención puede además incurrir en el tipo legal del artículo 480 si éste se da en el caso concreto. Sin embargo, habrá casos en que ello no suceda, justamente por las diferencias estructurales entre uno y otro tipo legal. Así, en razón del sujeto pasivo, mientras que para el tipo legal del artículo 184 basta con ser persona para el del 480 es además necesario la relación psico-situacional por parte del sujeto, ya que se trata de la libertad ambulatoria; igualmente en el tipo legal del artículo 480 la presencia de sujeto pasivo depende esencialmente de su consentimiento, problema que no juega rol alguno de su consentimiento, problema que no juega rol alhabrá concurso si la práctica ilegal está referida a una privación de libertad en curso que es legal —ni siquiera concurso ideal, ya que el plazo de detención que se cuenta en el artículo 184 es sólo para los efectos de la punibilidad.
12. El proyecto de Código Penal de 1980
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No hay duda que la intención del Proyecto es en general adecuar la legislación penal al nuevo orden constitucional, y ello también aparece de manifiesto en esta materia, es así como el epígrafe del capítulo en que está el artículo 606 reza: De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona garantizados .por la Constitución. Sin embargo, a pesar de ello al examinarse el texto se observa que 93. Cfr. al respecto Tiedemann, quien ha analizado muy acertadamente esta problemática en relación a los delitos económicos («Kartellsrechtsverstose und Strafrecht», Cari Heymanns Verlag, Koln, Berlín, München, 1976, págs. 185 y ss. 94. Córdoba Roda, J., ob. cit., Anuario... págs. 389-390. 440
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no ha habido consecuencia con el epígrafe y que el problema no se hace radicar en las garantías establecidas por la Constitución. El artículo 606 expresa: «El funcionario público que practicare cualquier detención fuera de los casos o más allá de los plazos determinados por las leyes incurrirá, además de en las penas previstas en el Capítulo I del Título II de este Libro, en la de inhabilitación absoluta o suspensión, que se impondrán atendiendo a la gravedad o duración de la detención.» Conforme al texto quiere decir que el aspecto central radica en practicar una detención fuera de los casos o más allá de los plazos, el acento está en la detención misma, en la privación de la libertad ambulatoria y de ahí que aplique las penas de las «detenciones ilegales, raptos y secuestros». Con lo cual aparece que el bien jurídico sería el mismo en el artículo 606 y en los 178 y siguientes, esto es, la libertad ambulatoria. El tipo legal vendría a ser sólo un tipo agravado, especial impropio, con penas propias para el sujeto especial que es el funcionario público. Con ello se abandona toda la dirección garantista iniciada por Quintano Ripollés, seguida por Vives Antón y Córdoba Roda y que, además, ha sido el eje del presente trabajo. Pero no sólo eso, sino que se echa por la borda todo el nuevo espíritu de la Constitución, dejándose sin protección penal todo un conjunto de garantías básicas para el ejercicio de la libertad frente al Estado. En realidad con esta reforma no tiene sentido un sistema binario y se podría ir a un sistema único en que la calidad de funcionario público significase una agravante especial respecto de los tipos legales de los artículos 178 y siguientes, con lo cual aparece clara la contradicción con el epígrafe del capítulo que contiene al artículo 606, pues ya no se trataría de las garantías al ejercicio de la libertad, sino única y exclusivamente de la libertad ambulatoria como elemento fundamental de la convivencia dentro de la sociedad civil, como el derecho de uno frente a otro; pero no del problema básico de un Estado de Derecho democrático que es la relación que ha de existir entre control o intervención del Estado y libertad, que desde la Carta Magna en adelante se ha expresado en los derechos fundamentales —en sus garantías— y que es lo que a la Constitución del 78 caracteriza especialmente. El Proyecto da, pues, la espalda a la Constitución y 441
entra claramente en contradicción con los principios fundamentales del Estado social y democrático de derecho surgidos con la Constitución del 78. En definitiva, el Proyecto se desliza por la tendencia de la legislación alemana, con lo cual podría ser previsible un segundo paso posterior, que sería la supresión del artículo 606 del Proyecto, eliminando en el artículo 178 la referencia a «El particular» —sustituida por «el que»—, con lo cual entonces, al igual que en Alemania, se estaría ante un sistema único absoluto, en que el carácter de funcionario público influiría sólo a la hora de determinación de la pena. Con eso ya se abandona definitivamente el carácter garantista de la Constitución y se pone al Estado, en contra de ella, por encima del individuo. También hay que hacer notar que si bien el plazo de detención no es ya una condición objetiva de punibilidad, lo cual es un progreso, aunque sólo aparente, pues no podría ser de otra manera, ya que para que exista injusto es necesario por lo menos de un momento de privación de libertad. De modo que es lógico que el plazo de detención no aparezca como condición objetiva de punibilidad, pues para que se dé un ataque al bien jurídico es indispensable la privación de libertad. Sin embargo, inexplicablemente se alude al tiempo de detención para los efectos de la determinación de la pena, con lo cual se repite innecesariamente la regla 7." del artículo 61 del C. P. vigente y la 1." del artículo 78 del Proyecto, esto es, que el quantum de la pena se graduará según la mayor o menor gravedad del hecho. En definitiva, pues, el Proyecto no significa un progreso en esta materia y más aún contradice abiertamente el sentido de la Constitución, es por eso que se propone como fórmula alternativa para este delito la siguiente: Artículo ...: «El funcionario público que practicare ilegalmente cualquier detención incurrirá en las penas de inhabilitación absoluta o suspensión, sin perjuicio de las que le correspondan por el concurso con otros delitos, en especial del capítulo referido a la libertad y seguridad de las personas.»
EL DELITO DE DESAPARECIMIENTO FORZADO DE PERSONAS COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD Y LAS MEDIDAS INTERNACIONALES PREVENTIVAS * 1. LM desaparición
desde un punto de vista jurídico
general
En los diferentes considerandos del preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos se hace alusión a la «dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana», a la «fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana» y en el art. 3 se señala expresamente: «Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona». Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el art. 6, núm. 1, afirma: «El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente»; y en el art. 9, núm. 1, agrega: «Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta». Estos principios se han ido plasmando ya desde los inicios del estado de derecho, en el siglo xix, en las legislaciones de los diferentes países, y en especial han recibido protección * Ponencia presentada al Coloquio sobre «La política de desaparición forzada de personas» celebrado en París, bajo la presidencia del Premio Nobel de la Paz, en el Senado de Francia en los días 29 y 30 de enero y 1.° de febrero de 1981.
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en los códigos penales y de procedimiento penal. Es importante, pues, destacar que la persona humana ha logrado una amplia protección en la legislación penal de la mayoría de los países. Más aún, los autores en materia penal, desde Franz von Liszt, en el siglo pasado, han propiciado que la persona humana constituya el eje fundamental de los bienes jurídicos que el Estado debe defender. Este desarrollo, iniciado en el siglo xix, ha tenido diferentes repercusiones en el presente siglo. Por una parte los códigos penales modernos y los nuevos proyectos empiezan el catálogo de delitos justamente con aquellos referidos a la persona humana, a diferencia de los códigos anteriores que se iniciaban con aquellos que atacaban la seguridad exterior o interior del Estado, poniendo entonces a éste como el bien básico protegido penalmente. Y al concretar los ataques contra la persona humana, en primer lugar están los delitos contra la vida y la salud individual y a continuación aquellos contra la libertad y la seguridad, es decir, estos dos grupos de delitos constituyen el núcleo fundamental de las ofensas contra la persona humana, que son objeto de punición. Por otra parte, en el presente siglo se ha extendido y precisado la protección a la persona humana, es decir, no sólo a la vida, la salud y la libertad, sino también, y en forma muy especial, a su capacidad de determinación, a su intimidad y, en definitiva, a su dignidad de ser humano. Es por eso por lo que se ha prohibido la tortura y, además, la utilización de mecanismos electrónicos o de la informática que atenten contra la personalidad. Por último, consecuentemente con estos principios, se ha producido una amplia morigeración de la actividad represiva del Estado. Es así como en gran cantidad de países se ha abolido la pena de muerte de los códigos penales,' y ya desde mucho antes, la tortura y todas aquellas penas infamantes o que signifiquen una degradación del individuo. En tal sentido también se combate con fuerza en la actualidad, y ha caído en crisis la propia pena de privación de libertad, por sus efectos negativos sobre la persona humana en cuanto a su digni1. Cfr. La pena de muerte, publicación de Amnesty International, año 1979.
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dad y su calidad intrínseca de ser social. Aún más, desde un punto de vista jurídico-penal, no sólo se pone límites al Estado, sino también a los ciudadanos. Es así como, conforme a la Convención Europea de protección de los derechos humanos y libertades fundamentales (artículo 2, II, a.), la legítima defensa solo justifica la muerte de otra persona cuando se realiza en protección de la vida, la salud o la libertad, pero no respecto de otros bienes inferiores, como por ejemplo, la propiedad. Es dentro de esta evolución —que se ha ido produciendo en los ordenamientos legales de cada país desde principios del siglo pasado, y que en el presente siglo ha sido reforzada desde un punto de vista jurídico internacional—, que debemos considerar el significado del desaparecimiento forzado de personas. 2.
Posibilidad penalmente
de configurar
un bien juridico
protegido
Hay que destacar antes que nada que el castigo del desaparecimiento de una persona privada de libertad no es una novedad dentro de la tradición legislativa interna de los países. Así, en la tradición española, ya desde el Código de 1822 (art. 667): «Si la persona robada en cualquiera de los casos de los artículos 664 y 665 no hubiese parecido al tiempo de terminarse el juicio, no diere razón de ella el robador, sufrirá éste la pena de trabajos perpetuos; pero si pareciere después el robado, y resultare que el no haber parecido antes no fue por culpa del reo, saldrá éste de los trabajos perpetuos, y no sufrirá más que la pena que le corresponda con arreglo a los tres artículos precedentes», pasando por el Código de 1848/ 1850 (art. 413)^ y el de 1870 (art. 503),^ hasta el Código actual (art. 483)." 2. El art. 413 expresa: «El que detuviere ilegalmente a cualquiera persona, o sustrajere un niño menor de siete años, y no diere razón de su paradero, o no acreditare haberlo dejado en libertad, será castigado con la pena de cadena perpetua». 3. El art. 503 expresa: «El que detuviere ilegalmente a cualquier persona, o sustrajere un menor de siete años, y no diere razón de su paradero o no acreditare haberlo dejado en libertad, será castigado...». 4. El art. 483 señala: «El reo de detención ilegal que no diere ra445
Esta tradición hispánica tiene varios aspectos que es necesario resaltar. En primer lugar, siempre se ha impuesto una pena grave, comprendida dentro de las establecidas para el asesinato. Por otra parte, tal figura delictiva ha estado referida sólo al caso de desaparecimiento de personas por actuación de un particular y no cuando es el efecto de la acción de la autoridad. Evidentemente, el legislador del siglo xix no vislumbró la situación existente actualmente en el mundo. Pero además este delito ha sido controvertido desde diferentes puntos de vista, uno de los cuales consideraremos de inmediato y los otros más adelante. Defensor de este precepto prohibitivo fue Francisco Pacheco, comentador del Código de 1848/1850: «Grave es en verdad esta pena, como que es una de las del homicidio, cuando concurren en él ciertas condiciones que lo agravan (art. 324); pero téngase presente que es una justa pcesunción de tal homicidio la que aquí hay; y que declarándola formalmente la ley, erigiéndola en verdadero delito, no podía ser más suave con los que incurriesen en semejante caso».^ En cambio, Alejandro Groizard y Gómez de la Serna, comentador del Código de 1870, si bien destaca la gravedad del hecho: «La desaparición de una persona que ilegalmente ha sido por otra detenida, es, ciertamente, un gran motivo de alarma social. Constituye un aumento real en el daño mediato del delito de detención ilegal y una presunción fundada también, de aumento en su daño inmediato», agrega que este hecho no debe ser castigado «...nunca con una sanción correspondiente a un delito de un orden distinto y superior», para concluir: «Si la razón del castigo no se busca en la detención ilegal, sino en la presunción de la muerte violenta del detenido, lo primero a que el método obliga es a borrar el presente artículo del título en que está inscrito y llevarlo al capítulo II del título VIII, donde se trata del asesinato».'* Ciertamente Groizard tiene razón en cuanto a la indefinición existente respecto a qué es lo que se protege en primer término al prohibir estos hechos. Y ciertamente no es la libertad, sino la vida en cuanto bien superior. Naturalmente se zón del paradero de la persona detenida, o no acreditare haberla dejado en libertad, será castigado con la pena de reclusión mayor». 5. Pág. 259, 5." edic, Madrid, 1881. 6. Pág. 731, t. V, 2.' edic, Madrid, 1913. 446
trata de un hecho complejo, en que junto con/la vida entran en consideración otros intereses, lo que también aparece muy claramente recalcado por el propio Groizard. Primero que todo la libertad, pero también un respeto general a la persona humana, a su dignidad y trascendencia en el mundo social, lo que también aparece reconocido en el art. 6 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y en el 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica». Y ello se expresa en su posibilidad de una multiplicidad de actos en la vida jurídico-social, que aparecen negados con el desaparecimiento, desde los más simples y personales, hasta el de ser reconocida su muerte (con la contrapartida de todos los actos relativos a ella, tanto civiles como religiosos); en definitiva, el derecho reconocido a mantener su identidad de persona humana tanto en la vida como en la muerte, cuestión fundamental en la historia del hombre y de la humanidad y que es lo que ha determinado su acervo y evolución histórica, cultural y ética. Es esto lo que hace aumentar enormemente «el daño» de este hecho, constituyendo un ataque más profundo que el simple homicidio, pues no sólo afecta la vida, sino al hombre en todas sus dimensiones y, por ello, con razón se ha castigado en España con las penas del asesinato. Pero las consideraciones que hasta ahora hemos hecho se mueven sólo en el plano de los actos cometidos por un particular. Y si bien todo desaparecimiento forzado de personas, desde un punto de vista desvalorativo adquiere siempre una gran gravedad social, no hay duda que en lo que se refiere a la praxis judicial el desaparecimiento forzado de personas cometido por un particular es sumamente raro. Lo relevante en la actualidad no es tal hecho, sino aquel en que el desaparecimiento se produce en virtud de la intervención de la autoridad estatal, como lo revelan los casos, por ejemplo, de Chile, Argentina, Uruguay, Etiopía, Afganistán, etc., y, ya antes en Latinoamérica, Guatemala y Nicaragua.' Esta nueva configuración de los desaparecimientos forzados de personas plantea también la valoración de una serie de nuevas circunstancias 7. Cfr. intervención Kamminga, Comisión de Derechos Humanos, E/1980/13/Add. 1 (E/CN. 4/1408/Add. 1) pág. 126.
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Los hechos mencionados, desde el punto de vista de quién sufre la acción lesiva, no están referidos a una persona aislada, como en el caso de los desaparecimientos forzados de personas cometidos por un paritcular, sino siempre a un grupo de personas, y, en virtud de sus creencias u opiniones. Con ello se transgrede claramente lo dispuesto en los arts. 2 y 7 de la Carta Internacional de Derechos Humanos y en los arts. 18, 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por lo tanto, se atacan derechos consustanciales al nacimiento del estado de derecho y a la consideración del hombre como persona, los que aparecen recogidos en todas las Constituciones democráticas, y que en parte reconocen formalmente aquellos Estados en los cuales se practican estos hechos, así en la nueva Constitución chilena el art. 19, núms. 2, 6 y 12. A diferencia de los hechos cometidos por un particular, esta nueva forma del desaparecimiento de personas implica siempre una política de Estado de carácter discriminatorio respecto de un grupo en razón de sus opiniones políticas, y en el que un grupo desde una posición exclusivamente de fuerzo, o poder (en definitiva de pura violencia) niega a otro sus derechos más elementales de persona humana. Se está ante un hecho que presenta características cuantitativas y cualitativas semejantes a las del genocidio, la esclavitud y los crímenes contra la humanidad. Por otra parte, si consideramos no ya quién sufre la acción, sino quién la ejerce, también estos hechos adquieren una especial significación. Estos actos son llevados a cabo directamente por la autoridad, y a veces por organismos u organizaciones para-pro gubernamentales, pero siempre vinculados al Estado y con la ayuda abierta o encubierta de éste; baste recordar la historia de las tres «A» en Argentina, o de las «manos blancas» o «escuadrones de la muerte» en diferentes países latinoamericanos. Con lo cual, entonces, a diferencia de los desaparecimientos forzados de personas cometidos por particular, aparece en primer plano un nuevo aspecto jurídicopenal, más complejo aún y de carácter institucionalizado. La base esencial de este bien complejo es el consenso existente internacionalmente de que el Estado (y sus autoridades) tienen como función esencial —lo que constituye a su vez en gran medida su reconocimiento como tal— el asegurar los derechos de sus ciudadanos. Por esta razón todos los códigos penales
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contemplan, ya sea dentro de los delitos contra la seguridad interior o contra los derechos reconocidos por la Constitución y otros semejantes, sanciones en contra de las medidas arbitrarias o ilegales o desprotectoras de la autoridad. Evidentemente que dentro de ese tipo de actos el desaparecimiento forzado de personas, realizado o provocado por la autoridad, constituiría el hecho más significativo, pues con él de una plumada se borran todas las llamadas garantías del ciudadano, ratificadas además internacionalmente en la Carta Internacioanl de Derechos Humanos (arts. 8 a 11) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 9. a 10, 14, 15, 16). Surge aquí un nuevo bien jurídico institucionalizado, que es el de la seguridad ciudadana,^ conforme al cual el Estado como tal aparece comprometido a velar por el equilibrio y respeto de los derechos de sus ciudadanos, en toda su amplitud y extensión, en relación con los organismos propios del Estado, y en especial con aquellos que ejercen una actividad eminentemente coercitiva. Este bien jurídico institucionalizado tiene claramente un carácter complejo, pues fuera de comprender el compromiso (o deber) del Estado y las garantías fundamentales de los ciudadanos, abarca también los bienes jurídicos concretos afectados, que son los mismos considerados en el desaparecimiento forzado de personas cometido por un particular. El aspecto institucionalizado ha sido destacado claramente por Kamminga, de Amnesty International: «...las desapariciones involuntarias o forzosas comprenden dos elementos esenciales. Primero, la detención o el secuestro realizado por agentes del gobierno, con apoyo directo o indirecto del gobierno. Segundo, el gobierno se niega a reconocer toda detención o arresto y niega la necesidad de realizar una investigación. Tales desapariciones se diferencian de las violaciones convencionales de derechos humanos en que el gobierno se niega a reconocer que el interesado está bajo su custodia, por lo que resultan inútiles todos los recursos legales destinados a la protección de los individuos.' 8. Cfr. Juan Bustos, «Estado y seguridad ciudadana», en Temas de Derecho Penal, núm. 14, Medellín, Colombia. 9. Intervención Kamminga, Comisión de Derechos Humanos, ob. cit.
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En definitiva, tanto si miramos la situación constituida por el desaparecimiento forzado de personas en sus aspectos internos como internacionales, aparecen comprometidos intereses o, mejor aún, relaciones sociales de significación fundamental para una sociedad en particular y para la comunidad internacional.
3.
Configuración técnico-jurídica de estos hechos en el derecho interno e internacional
A) En el derecho interno. Estos hechos se deben configurar en el derecho interno tanto entre los delitos contra la vida como entre los que atentan contra la seguridad del Estado o contra los derechos garantizados por la Constitución, o, mejor aiin, contra la seguridad ciudadana. Los cometidos por un particular habría que clasificarlos dentro de los atentados contra la vida; y los realizados por la autoridad, en virtud de la especialidad del sujeto activo y la trascendencia significante de ello, dentro de los segundos. Hay, sin embargo, un aspecto importante de técnica jurídica que se debe considerar y que ya fue planteado por Groizard en España y admitido por la doctrina predominante en la actualidad,'" que ha llevado justamente a la supresión de este delito en el nuevo Proyecto de Código Penal español. Decía Groizard: «Nuestra censura alcanza, sin embargo, a algo más que a la parte artística del Código en esta materia. Desaprobamos no sólo el sitio en que la declaración se hace, sino la esencia y substancia del precepto. Castigar con la pena peculiar del asesinato una presunción, más o menos fundada, de que ese delito se ha realizado, es uno de los mayores errores que en materia penal pueden cometer legisladores y jurisconsultos. El homicidio y el asesinato son, por su naturaleza, delitos reales, y solo haciendo de ellos delitos formales podría compadecerse lo que ahora se dice con lo que sobre ellos se ha legislado en artículos anteriores. Sin un cuerpo material del delito, no hay nadie, cuyas ideas alcancen alguna influencia 10. Cfr. Francisco Muñoz Conde, Derecho penal, Parte Especial, 2." edic, pág. 117; Eugenio Cuello Calón, Derecho penal, 11." edic, Edit. Bosch, pág. 651; Rodríguez Devesa, 8.° edic, pág. 130. 450
en el movimiento científico y legislativo de nuestra época, que se haya atrevido a sostener que puede recaer una sentencia de asesinato ni de homicidio»." Groizard en verdad confunde un problema probatorio o procesal con el de la naturaleza del delito, lo que no ha sido tampoco debidamente tomado en cuenta por los autores posteriores que se apoyan en él. En primer lugar, nadie dice que el desaparecimiento forzado de personas es un homicidio o un asesinato; lo que se plantea es la asimilación de penas con el asesinato en razón de los intereses dignos de protección que con él se afectan. Ahora bien, es cierto que hemos afirmado que constituye un atentado contra la vida. Pero aquí no se trabaja con una presunción de carácter absoluta, lo que sería contrario al carácter realista del derecho penal y a las necesarias garantías de determinabilidad que deben tener los hechos que se castigan. Aquí se trata de un juicio de probabilidad, esto es, de una valoración que surge de determinados hechos constatados y que además son delito (detención arbitraria o ilegal de una persona), lo cual reafirma aún más el juicio de probabilidad, que aumenta más aún cuando el sujeto activo es la autoridad, en razón de las garantías de protección que ésta debe ofrecer al ciudadano. Por lo demás este tipo de juicios de probabilidad los realiza el derecho penal de modo normal, y es lo que ha dado origen a todos los llamados delitos de puesta en peligro o de peligro, en los cuales, a partir de determinados hechos producidos, se emite un juicio de probabilidad concreto respecto de la vida, la salud, la libertad, etc. (por ejemplo, los delitos de peligro en la circulación). Un ejemplo todavía más extremo de estos delitos de peligro lo constituye el llamado homicidio o lesiones en riña. En definitiva, el delito de desaparecimiento forzado de personas, desde un puto de vista técnico, es un delito de peligro, en que justamente frente al hecho material de la detención y desaparecimiento es posible formular un juicio de probabilidad de puesta en peligro de considerable intensidad y amplitud, por abarcar a la persona humana eñ todas sus dimensiones, en el caso del cometido por un particular, y además por el compromiso del Estado, en el caso del cometido por la autoridad. No hay, pues, en realidad, reparos técnico-dogmá11. Ob. cit., págs. 731 y 732. 451
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ticos para la configuración como delito del desaparecimiento forzado de personas, ni tampoco para que, en razón de la importancia de los bienes que afecta, se le castigue con una pena tan grave como la del asesinato, como con razón ya señalaba Pacheco. B) En el derecho internacional. Cuando el desaparecimiento forzado de personas es cometido por la autoridad (y organizaciones para-pro-estatales), cuyo objetivo es la eliminación, desde una posición de fuerza y violencia estatal, de un determinado grupo en razón de sus ideas u opiniones políticas, mediante actos que atentan contra su personalidad, estamos en presencia de un crimen del todo semejante a los crímenes contra la humanidad en general" y del genocidio en particular." Es por ello por lo que la Asamblea General de las Naciones Unidas debería reconocerlo como una forma más de tal tipo de crímenes. Y junto a ello aplicarle las disposiciones conexas a tal categoría, es decir, su imprescriptibilidad y la no consideración como delito político para los efectos de la extradición." Dentro de este orden de ideas quedaría, sin embargo, por precisar un aspecto: de quiénes son responsables por estos crímenes. A este respecto es necesario distinguir entre la responsabilidad por el acto mismo realizado y la responsabilidad internacional por la comisión de estos hechos. En cuanto a lo primero será responsable la autoridad que directamente los ejecutó, y, en los casos de organización para-pro gubernamental, la persona particular que los realiza además de la autoridad que los apoya. Pero además, otro problema importante, es el
de carácter internacional, ya que no hay duda de que es el Estado, como tal, quien aparece comprometido por tales hechos, los que se deben a la acción política, discriminatoria y atentatoria de los derechos humanos; luego es el Estado el responsable ante la comunidad internacional por la comisión de estos hechos. Esto significa que además de las sanciones y medidas que la comunidad internacional puede y debe tomar en contra de determinado país, hay también una serie de repercusiones en el orden de la actividad jurídica de ese Estado. Si es el Estado el responsable ante la comunidad internacional, no podrá alegar en su favor la no retroactividad de la ley penal, ya que ésta es una garantía propia del ciudadano frente al Estado y no una forma de ampliar la arbitrariedad de éste, y si el Estado no puede invocar esta garantía tampoco lo pueden hacer quienes actúan en su nombre, ya sean autoridades o particulares. Por otra parte, tampoco debería operar la amnistía o el indulto, ya que se trataría de actos del Estado en su propio beneficio, es decir, una nueva arbitrariedad. Por último, cabría establecer las relaciones existentes entre este crimen contra la humanidad y las posibles configuraciones ya vistas en la legislación interna de cada país. Reconocido este crimen contra la humanidad como tal por cada país se absorben los posibles delitos por desaparecimiento forzado de personas cometidos por la autoridad que se hayan configurado en el derecho interno —salvo que no tenga como base una política discriminatoria, caso en el cual sería un delito independiente—; en cambio el delito del particular, esto es, que no sea realidad para-pro gubernamental, permanecerá siempre como un delito independiente. 4.
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12. Cfr. la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, artículo 6, letra c. 13. Cfr. la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio. 14. Cfr. la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad; sobre la extradición véase el art. VII de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Además habría que hacer aplicables los principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra. 452
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Consideraciones punto de vista
anexas y medidas concretas desde un internacional
El crimen contra la humanidad de desaparecimiento forzado de personas, plantea dos órdenes de consideraciones diferentes. Una se refiere a la impotencia en qué se encuentran tanto el particular como la comunidad internacional frente a estos hechos: «Tales desapariciones se diferencian de las violaciones convencionales de derechos humanos en que el go453
bierno se niega a reconocer que el interesado está bajo su custodia, por lo que resultan inútiles todos los recursos legales destinados a la protección de los individuos»." Esta situación ciertamente se puede intentar paliar mediante la creación de una comisión para estos efectos, como ya se ha hecho," pero pensamos que no es suficiente. Así como ei'. el derecho interno ha surgido la institución del defensor del pueblo (onibudsman), justamente para detener eficazmente la arbitrariedad del Estado, del mismo modo en el ámbito internacional, dada la gravedad de este tipo de situaciones, es necesario propugnar la creación del Defensor de los pueblos, aun cuando se tenga que plantear como organismo colegiado. De este modo se tendrá una institución con la suficiente autoridad y representatividad, que pueda actuar rápidamente y con eficacia en estos casos, en los cuales la prontitud y el peso internacional de la intervención son fundamentales. La segunda consideración se refiere al hecho de que el desaparecimiento forzado de personas constituye una política de los Estados dictatoriales. Es decir, resulta fundamental para evitar la repetición de estos hechos que la comunidad internacional impulse la existencia de regímenes democráticos. En tal contexto aparece muy claro además que no es una garantía de democracia en modo alguno la sola existencia de tribunales de justicia, pues la realidad ha demostrado que son ineptos en estos casos para garantizar los derechos humanos más elementales,"y que por el contrario siempre sucumben frente al gobierno y son manejables por éste, y por ello mismo no hace falta su supresión o sustitución, como sucede con los partidos políticos o el Parlamento. Esto motiva necesariamente una reflexión sobre los orígenes de este fenómeno. Y ellos no pueden ser otros que la total desvinculación que existe en general entre el po-
der judicial y el pueblo. Es decir, una verdadera independencia del poder judicial es posible cuando de algún modo exista una participación directa del pueblo en su generación y control. Estimamos que la comunidad internacional tiene que preocuparse especialmente de este problema de la desnaturalización total del poder judicial en estos casos y dentro de las dictaduras, lo cual evidentemente hace ilusoria cualquier declaración o medida sobre los derechos humanos. Creemos que debería también formarse una comisión que analizara este problema y estableciera un Estatuto Internacional del Poder Judicial, en el que evidentemente no puede faltar esta determinada vinculación entre dicha institución y el pueblo en cuanto a su generación y control. Sin una tal conciencia internacional respecto de este problema y sin un tal Estatuto, la eficacia de las demás medidas y declaraciones permanecerá siempre en un bajo índice de rendimiento en situaciones críticas.
15. Intervención Kamminga, ob. cit. 16. Cfr. Comisión de Derechos Humanos (/1980/13/Add. 1-E/CN. 4/1408/Add. 1) págs. 129 y ss. 17. Cfr. sobre esta ineptitud de la vía judicial: «La protección de los derechos humanos por la vía judicial, en Jornada Nacional de Abogados vinculados a la Defensa de los Derechos Humanos, Santiago de Chile, 17, 18 y 19 de noviembre de 1980, en especial el punto VI.
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REVISIÓN CRÍTICA DE LAS INSTITUCIONES DEL CONTROL PENAL
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y POLÍTICA CRIMINAL: LOS ESTABLECIMIENTOS DE MÁXIMA SEGURIDAD (*) (**) 1. Crisis y revalorización
de la pena privativa de libertad
El gran auge y desarrollo de la pena privativa de libertad en el siglo xix y gran parte del xx, se ha debido a que ella podía concretar con mayor perfección que otras penas ya sea los planteamientos retributivos como de prevención especial, que en gran medida han dominado conceptualmente en el sistema penal. La divisibilidad y posibilidad de cuantificación de la pena privativa de libertad permitía cumplir con el principio de justicia del pensamiento retributivo y aplicar mediante la pena una cantidad de mal igual al irrogado por el delito. Por otra parte, la pena privativa de libertad permitía, como el hospital, tener al sujeto a total disposición para la aplicación del tratamiento que se estimara pertinente, con lo cual el planteamiento preventivo especial podía tener aplicación sin ninguna dificultad. Pero ambas posiciones sobre el sentido y función de la pena han sido objeto de una dura revisión crítica en el tiltimo tiempo. Una concepción moderna del Estado no es * Publicado en Jueces para la democracia. Privaciones de libertad y Derechos Humanos. Barcelona, 1986. ** Agradezco a mi antigua colaboradora María Teresa Miralles el haber puesto a mi disposición su excelente trabajo inédito sobre la pena privativa de libertad, del cual extraje los datos sobre la situación de las cárceles españolas que ella visitó.
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compatible con una intervención estatal dirigida exclusivamente a la irrogación de un mal, pues ello contradice no sólo la dirección social del Estado, sino también la dignidad de la persona. Por eso que se ha producido un rechazo creciente al planteamiento retributivo, aún reconociendo su correspondencia con los principios de igualdad y de justicia. Además se ha producido un reconocimiento cada vez más difundido en relación a la inconciliabilidad entre tratamiento y privación de libertad, ya que el ejercicio de esta última —a lo cual en último término está dirigido el t r a t a m i e n t o no se puede lograr justamente mediante su privación. Al mismo tiempo el tratamiento como tal ha sido objeto de crítica, tanto en cuanto en sí nos dice razón de sus objetivos —por eso resulta pura ideología—,' cuanto por el hecho que tiende a traspasar los límites de un derecho penal garantista, pues no dice relación con el hecho realizado, sino con las características personales del sujeto —por eso entra en contradicción con el principio de igualdad y de justicia— y encuentra entonces su mejor expresión en la pena indeterminada. La crisis de estos planteamientos conceptuales sobre la pena han provocado también la crisis consecuente del instrumento penal más utilizado para su aplicación práctica, la pena privativa de libertad. Pero la crisis de la pena privativa de libertad se ha producido no sólo desde esta perspectiva superestructura!, sino también en razón de la falta de compatibilidad de ella con las nuevas transformaciones infraestructurales del sistema. Como se ha recalcado con razón, el auge de la pena privativa de libertad en el siglo xix y parte del xx no sólo se debió a su correspondencia con el sentido y función dominante atribuido a la pena desde una perspectiva ideológica, sino también debido a que era un instrumento apto y útil para una economía de trabajo fabril. Ya sea como una forma más de regulación del mercado de trabajo, o bien, otro elemento para lograr la disciplina del trabajo. La progresiva crisis de la economía de trabajo fabril en razón de la expansión constante de las nuevas tecnologías, ha implicado necesa1. Cfr. Bergalli, Roberto: Readaptación ejecución penal? Madrid, 1976. 460
social por medio de la
riamente también la desvinculación de la pena privativa de libertad con la base infraestructural del sistema y, por tanto, su inutilidad socioeconómica. La pena privativa de libertad ha perdido con todo ello el sitio privilegiado que ocupaba entre las penas y, por el contrario, ha pasado a ser la más discutida y rechazada, y, a lo más, aceptada en ciertos casos como un mal inevitable mientras no se encuentre otra forma alternativa. Sin embargo, hay síntomas extraños en el último tiempo. Se rechaza la retribución, se anatemiza el tratamiento, pero al mismo tiempo se habla de las bondades de las penas privativas de libertades de shock sobre ciertos sujetos (jóvenes, delincuentes de cuello blanco, etc.), se perfecciona el sistema de las cárceles de máxima • seguridad, se aumentan los presupuestos para la construcción de cárceles, etc. Pareciera, pues, que a pesar de toda la crisis producida, la pena privativa de libertad pervive. Y es que, en el Estado social y democrático surgido con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial ha resurgido y tiende a predominar el pensamiento preventivo general, no ya en su forma unilateral intimidatoria, sino de modo complejo o integrador.-^ Es decir, incluye el efecto de coacción sicológica sobre la generalidad, el reafianzamiento de la conciencia jurídica de los ciudadanos, la inocuización del delincuente. La pena privativa de libertad aparece como un instrumento apropiado para lograr estos fines y ciertamente no aquella morigerada por la ideología del tratamiento, sino la más dura y rígida correspondiente al pensamiento retribucionista, de ahí la aparición de la cárcel de máxima seguridad. El planteamiento preventivo general aparentemente coincide con la preocupación social del Estado moderno, y de ahí su auge, ya que se preocupa por la generalidad en primer lugar (coacción sicológica o intimidación de la generalidad, reafianzamiento de la conciencia jurídica de la generalidad, inocuización del individuo para tranquilidad de la generalidad). Pero como se trata de un concepto vago y abstracto 2. Cfr. Antilla, Inker: «La ideología del control del delito en Escandinavia. Tendencias actuales», en Cuadernos de Política Criminal, núm. 28 (1986), págs. 143 y ss.
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de lo social, referido sólo a lo general, termina teniendo como contenido la razón de Estado; lo decisivo para determinar lo general es lo útil o conveniente para el aparato estatal. Predomina la idea del control, por eso a pesar de su aplicación moderna (compleja e integradora) la prevención general no se puede desligar de su defecto originario, esto es, conducir hacia el terror estatal. El planteamiento preventivo general pasa por alto que lo social no existe en sí, sino sólo en la medida que incluye a todos y cada uno de los sujetos de una sociedad o colectividad; que no es un concepto autónomo o abstracto, sino ligado a las necesidades concretas de cada uno y de todos los sujetos de un colectivo. Por eso el pensamiento preventivo general no sólo es asocial, sino también destructor de todas las garantías propias a un derecho penal moderno. Muestra clara, sin embargo, del predominio actual del pensamiento preventivo general y con ello de la crisis y revalorización de la pena privativa de libertad es la cárcel de máxima seguridad y es, por eso, que pensamos que si hoy se quiere enfrentar la pena privativa de libertad hay que empezar con la cárcel de máxima seguridad. 2.
¿Establecimiento de máxima o estahlecim-iento especial?
seguridad
Ni la Ley General Penitenciaria, ley 1/1979 de 26 de septiembre (arts. 7 y 10), ni tampoco el Reglamento, Real Decreto 1201 de 8 de mayo de 1981 (Capítulo 3, con las modificaciones del Real Decreto 787/1984, de 26 de marzo) hablan de establecimientos de máxima seguridad, sino de establecimientos especiales. Los que, como se ha señalado, sobre todo después de la reforma de 1984, no contemplan un régimen de máxima seguridad, sino en ellos se configura solamente un «régimen cerrado». Sin embargo, a pesar de estas afirmaciones, pareciera que se trata de aquellos típicos procesos que se producen en el sistema penal desde antiguo y que se les ha caracterizado con la denominación de «fraude de etiquetas». Este régimen cerrado se diferencia del régimen ordinario y del abierto, por el hecho que se lleva a cabo en establecimientos de cumplimiento de pena caracte462
rizados por una limitación de las actividades^ en cotnún de los internos y por un mayor control y vigilalicia sobre los mismos.^ Más aún, hay que señalar que una not^ comúti al actual sistema penitenciario es el sistema de fégi^^n cerrado, más allá entonces de lo establecido para el régi™en Cerrado. Se trata de un concepto más amplio que este ultimo. El régimen cerrado puede darse tanto en un establ^'^iniiEnto ¿e cumplimiento de pena «normal» como en un ^^tablecimiento especial, aun cuando este último sea el establecimiento de régimen cerrado por excelencia. Dentro de un establecimiento de curtiPÜniiento de condena se dan el aislamiento celular y los apartamentos celulares. El art. 42.2. viene a dar base a esta ^structui-ación del régimen cerrado al establecer el sistema de sanciones, que conforme a la letra a) puede consistir en aislamiento en celda, que no podrá exceder de 14 días. Lo cual tampoco es totalmente cierto, ya que el art. 76.2 al ref^^'n'se a las competencias del juez de vigilancia señala qUe entre ellas está la de aprobar las sanciones de islamiento ^n celda de duración superior a catorce días, y, además, se puede recurrir al procedimiento de sanciones «reiteradas »• En general, en la actualidad se tiende a destinar el aislamiento celular o el departamento celular, respecto de sujetos sancionados, y dejar entonces el régii'^^'^ cerrado en establecimiento especial para los sujetos calificados en primer grado (como señala el art. 72.2 de 1^ ^^Y General Penitenciaria). En todo caso, sin embargo, se trate de aislamiento celular, de departamento celular, o bien, de establecimiento especial, lo importante es que en todos estos casos se aplica el mismo régimen, el cerrado- Más aún, se podría decir que en los dos primeros casos el aislamiento y el control y vigilancia, propios al régimen cerrado, se acentúan o son más intensos que en el establecimiento especial, por el hecho que se cuenta con menos medios apropiados para • dar flexibilidad al régimen cerrado. Veamos algún ejemplo. Así, visita al complejo peniten3. Cfr. García Valdés, Carlos: Lecciones d& P^''scho Alcalá de Henares, 1985, pág. 43.
Penitenciario,
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ciario de Burgos (octubre 1980). El edificio celular es de arquitectura radial, tiene tres pasillos y la torre de inspección en el centro, en la que están los funcionarios y en un ángulo en el primer piso está la cabina de la policía militar. En el celular había reclusos provenientes de todas las cárceles bajo la categoría de «peligrosos a la convivencia», castigados al aislamiento absoluto por varios meses; también reclusos de régimen común de la misma cárcel de Burgos, éstos generalmente por una semana. El régimen era de 23 horas al día de aislamiento en la celda y una de paseo, las comidas se efectuaban en la celda. Durante el día hay siempre seis policías armados: pistola y porra. El pensamiento que regía en el funcionario era que «para ellos cajas de hormigón», «no hay nada que hacer con ellos, son refractarios a cualquier tratamiento o trabajo...», etc. Penal de Ocaña (Madrid, octubre de 1980). Para llegar al departamento celular desde la calle había que atravesar siete puertas. Este celular descongestionaba especialmente Madrid, con dos pisos y un total de seis galerías (tres por piso) y con 168 celdas. Había más reclusos que celdas, por lo cual algunos dividían el espacio celular. El 10 por 100 de ellos provenían del propio Ocaña, lo cual se debía según el Director a que había muchos internos en primer grado, que si tienen buena conducta pasan unos cuatro meses en ese régimen; en cambio, si se trata de medida de sanción, sólo dos o tres días (por ejemplo por levantarse después del toque de diana). Cuando presentan mala adaptación al régimen cerrado en departamento celular, se les envía al establecimiento especial de Herrera de la Mancha, según el director como medida de ejemplaridad. • Cárcel de Carabanchel (visita octubre de 1980). La cárcel es un enorme celular radial con ocho galerías y un gran círculo central con su torre de inspección. En la séptima galería de la planta baja estaban provisionalmente los 33 reclusos en régimen cerrado. No tenían patio y hacían la hora diaria de paseo en la galería. Conforme a los datos que poseemos, en 1981 se inauguraron los centros de Lugo (Bonxa), Ocaña II, Puerto de Santa María y Cáceres II. En Lugo hay doce celdas para aislamiento; en Puerto de Santa María habría cuatro unidades para aislamiento de 9 celdas cada una; Cáceres II cuenta
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con un departamento de aislamiento de 18 celdas individuales. En 1982 se inauguraron los centros de Alicante, Las Palmas de la Gran Canaria, Madrid II-Meco en Alcalá, y Mandares de la Oca. En Las Palmas de la Gran Canaria hay un módulo para aislamiento con 24 celdas; en Mandares de la Oca hay un departamento especial de 40 celdas; Madrid IIMeco tiene siete módulos, uno de ellos con 26 celdas de aislamiento. En 1983 se inauguran las cárceles de Ibiza, Castellón, Badajoz y Lérida II; Ibiza con régimen cerrado tenía 25 preventivos y 7 penados. En relación a todos estos datos no hay que olvidar que el régimen cerrado se aplica tanto a los clasificados en primer grado (art. 43 número 3 del Reglamento) como a los preventivos (art. 34, número 1 del Reglamento), a quienes se les aplica el art. 10, núm. 2 de la Ley General Penitenciaria. También hay que destacar que entre 1980 y 1983 se produjo una diferenciación entre sancionados y clasificados, esto es, en 1980 en un mismo centro se encuentran sancionados y clasificados, mientras que en 1983 se encuentran en general en los nuevos establecimientos especiales. En suma, frente a toda esta situación se puede sostener que en el sistema carcelario español se ha producido una tendencia a dividir el sistema entre uno de carácter especial (sistema cerrado) y otro normal (ordinario o abierto), con un fundamento en la propia ley y que en la práctica se ha producido un aumento del sistema especial o cerrado. Ello sobre todo por la construcción de establecimientos especiales, pero también por la aplicación del régimen sancionatorio. Se alega en contra que el sistema especial o cerrado no es un sistema de máxima seguridad," ni que tampoco se puede confundir el régimen sancionatorio con el sistema especial. El sistema especial sería sólo un producto del sistema clasificatorio, y, por tanto surgiría del hecho que alguien sea clasificado en el grado primero; por tanto, no es que se le aplique al sujeto un castigo ni medidas de máxima seguridad en forma discriminatoria, sino que es una. protección. Es decir, 4. Cfr. García Valdés, Carlos: Comentarios a la Ley General Penitenciaria, Madrid, 1980, págs. 42 y s.
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habría que distinguir sistema cerrado por castigo y por protección. ¿Es posible esta distinción? ¿Cuáles son las diferencias entre un caso de sistema cerrado y otro? Hoy se podría argumentar que a los castigados se tiende a tenerlos en el mismo centro, en cambio, a los clasificados en un establecimiento especial; lo cual desde la perspectiva de los medios disponibles favorece al clasificado. En segundo lugar, que el régimen cerrado surge para el sancionado por un hecho infraccional posterior, en cambio para el clasificado a raíz de su hecho punitivo; luego también en este aspecto el sancionado se encuentra en desventaja respecto del clasificado, ya que su aplicación tiene su origen en un simple hecho administrativo. Pero en esencia no hay diferencias entre uno y otro caso. Al sancionado y al clasificado se le aplica el sistema cerrado. Están en eso en el mismo plano de igualdad. De ahí que sería absurdo pensar en aplicar como sanción el sistema cerrado a un clasificado en grado primero, pues ya está en él; lo único que se puede hacer es aumentarle la inflexibilidad del sistema cerrado (por ejemplo, sanción por hablar de una celda a otro, suprimiendo el paseo). De ahí también que la fundamentación del sistema cerrado en un y otro caso sea el mismo. En efecto, el art. 10 (en relación con el art. 72.2) señala que la aplicación del sistema cerrado será para penados o preventivos calificados de peligrosidad extrema o de inadaptación a los regímenes ordinarios y abiertos. Por su parte, el art. 42.4 de la ley señala que la sanción consistente en sistema cerrado (aislamiento en celda) se aplica cuando hay evidente agresividad o violencia o cuando el sujeto altera reiterada o gravemente la normal convivencia del centro. No hay pues contradicción alguna entre ambas disposiciones, más bien la segunda no es sino un desarrollo de la primera. Hay un sólo sistema especial, tanto para sancionados como para clasificados, dentro del cual ciertamente el sancionado está en peor situación que el clasificado (seguramente para compensar el fallo administrativo de haber sido mal clasificado) y ese sistema especial se caracteriza por el aislamiento y por el hecho que se fundamenta en la peligrosidad extrema y en la desadaptación. Este sistema especial, de carácter cerrado, no tiene en sí 466
tampoco mayores diferencias con un sistema de máxima seguridad. Simplemente es un cambio de etiquetas. Más aún, como se aprecia del análisis realizado, el concepto de máxima seguridad resulta indeterminado. Es decir, una vez iniciadas las restricciones en el sistema de ejecución de la pena privativa de libertad, éstas no tienen un límite definido, siempre pueden ir en aumento. Es por eso que aún en el establecimiento especial se pueden seguir aplicando las restricciones por la vía de la sanción. 3.
Crisis de los fines de la pena privativa de libertad
Conforme al art. 25.2 de la Constitución, las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social. Se ha discutido largamente si tales fines se pueden lograr mediante la aplicación de una pena privativa de libertad, concluyéndose de que se trata de un simple recurso ideológico. El objetivo de este trabajo no es intervenir nuevamente en este tema ya tan largamente debatido. Pero sí lo que pretendemos es analizar el problema desde un punto de vista de un sistema penal concebido como un sistema garantista, esto es como un control formalizado, cuya característica básica es que su fundamento y límites surgen desde las garantías del ciudadano, quien quiera que éste sea. Desde esta perspectiva, ciertamente la pena privativa de libertad en su concepción tradicional ha significado el abandono de esas garantías mínimas y el abuso del autoritarismo dentro del sistema penal. Tampoco tiene sentido (ya que son ampliamente conocidas las investigaciones realizadas al respecto) entrar a detallar los efectos destructivos de la cárcel sobre la persona del reo (los llamados efectos de prisionización, que se pueden plantear desde un punto de vista sicológico —angustias, depresiones, manías, etc.—, desde un punto de vista sociológico —todo el problema de la subcultura'y dentro de ella de la llamada subcultura carcelaria—, o bien organizativo —la cuestión de las llamadas organizaciones totales—.^ El 5. Cfr. Kaufmann, Hilder: Ejecución penal y terapia social, Buenos Aires, 1977, págs. 3-130. . 467
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acento debe ponerse en que el sistema penal no provoque una destrucción de la persona, y en ese sentido la crítica a las penas privativas de libertad proviene del hecho constatado empíricamente {desde antiguo, sin lugar a dudas) que la cárcel ha constituido y sigue constituyendo un atentado contra la dignidad de la persona humana (lo demás es ya discutible en extremo, esto es, que se puede mediante su reforma conseguir la reeducación o resocialización), y en este aspecto los trabajos empíricos siempre han arrojado datos equívocos, y, por otra parte sus posibilidades son también discutibles teóricamente desde todo punto de vista) Ahora bien: cuál es el cuadro con el cual nos encontramos. Se plantea una bifurcación en el subsistema penal denominado penitenciario. Por una parte hay un régimen normal y, por otra, un régimen especial. En eV primero se trata de cumplir con un plan de reforma que plantee un mínimo de garantías dentro de la pena privativa de libertad, que elimine dentro de lo máximo posible los efectos destructores sobre la personalidad del sujeto. Por tanto, se trata de un régimen que está en concordancia con los objetivos y fines proclamados por la Constitución para el sistema penal en su conjunto, Pero, por otra parte, nos encontramos con un régimen especial, en que se perpetúan todas aquellas características que han servido de fundamento a las críticas formuladas contra la pena privativa de libertad en los últimos cincuenta años. No se puede entonces negar el hecho de que el establecimiento especial constituye una crisis del movimiento de reforma de la pena privativa de libertad —plasmado en el art. 25.1 de la Constitución— constituyendo por lo tanto una crisis del propio sistema constitucional. 4.
Crisis de la reforma y del Estado
postindustrial
Esta crisis de los pretendidos fines de la pena privativa de libertad que se marca con esta diferenciación entre dos regímenes, uno normal y otro especial, se asienta además en una crisis del Estado postindustrial (o postmoderno). La ideología de la reeducación y reinserción social avanza en forma paralela a la idea de intervención del Estado en las 468
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disfuncionalidades del sistema, como continuación del pensamiento positivista de la disciplina para funcionar, pero además requiere para evitar sus crisis de la intervención del Estado a fin de corregir sus disfuncionalidades. Se trata de la disciplina del trabajo y de la reeducación para el trabajo, o bien, de la reinserción en el trabajo. La sociedad industrial tiene como fundamento utópico el progreso continuo: el trabajo fabril. En ese sentido, en cuanto la pena ha de cumplir un fin útil o externo, éste ha de estar relacionado con ese fundamento. Pero el desarrollo del Estado postindustrial como ha sido planteado desde diferentes direcciones, ha implicado un agotamiento del fundamento utpico del progreso continuo, esto es, el trabajo fabril. El Estado postindustrial busca nuevos derroteros, ello entonces marca también una crisis del papel del Estado y necesariamente de sus controles en general y en especial del control penal. El control penal no puede seguir relacionado con el trabajo fabril; la disciplina del trabajo y la reeducación para el trabajo pierden su sentido. Por ello la reforma del sistema penitenciario pierde desde esta dirección su sentido y reaparecen readecuaciones extrañas del sistema penitenciario. El sistema penitenciario se bifurca, no ya en el sentido de la reforma, sino más bien en la configuración de signos opuestos en su concreción, ya que se buscan nuevos derroteros. Una tendencia de principios del Estado moderno pretende seguir actuando sobre la siquis de los sujetos; en cambio la otra vuelve a la idea antigua del sistema penal consistente en actuar sobre los cuerpos. Se trata de asegurar la vinculación corporal, de separar físicamente a los sujetos. De ahí el propio nombre de establecimiento especial. La idea de tormento en el sentido de relación diferenciada con el sistema normal o establecimiento normal vuelve a reaparecer, el sujeto es tratado en forma especial, sufre en su cuerpo (sin fin útil o externo concreto social: no hablar, no pasear, etc.). Es la idea del castigo y de defensa social mediante el concepto de seguridad (que está presente en el planteamiento sancionador de la Ley y del Reglamento) y que en definitiva, como hemos visto no se diferencia del régimen especial y, por el contrario se identifica con él. 469
5.
Inocuización
y régimen
especial
En la base del establecimiento especial se encuentra la ideología de la inocuización. Este pensamiento no sólo es propio de la prevención especial, tal como ya fuera formulado en el siglo pasado por v. Liszt para los incorregibles,^ sino en general de todo sistema penal radicalmente autoritario. Se le encuentra en todos los sistemas penales basado en una concepción absoluta de la pena, en que justamente el objetivo sólo era el castigo y por ello en definitiva el castigo máximo: la pena de muerte, o bien, la pena perpetua privativa de libertad (además de las formas antiguas de trabajos forzados y de tormentos). Se encuentra también en la prevención general cuando con ella se pretende aterrorizar a los ciudadanos con la ejecución en cabeza ajena, como ya señalaba Antón Oneca,' también en este caso la inocuización del sujeto cumple con la forma máxima de intimidación del resto. La inocuización es, sin embargo, una contradicción abierta con el espíritu constitucional y con los derechos fundamentales; no encuentra posibilidad alguna de legitimación o justificación en el marco constitucional. Por ello que necesariamente para justificar la inocuización hay que recurrir a la ideología de la diferenciación.^ Hay sujetos sustancialmente diferentes. Esta diferenciación ha exigido siempre el establecimiento de un conjunto de coordenadas superiores, que requieren conocimientos especiales para su determinación y que no están a disposición del común de las personas. Así, antes, mediante una investigación metajurídica de carácter jusnaturalista sobre la naturaleza de las cosas y el alma humana, o bien, en el positivismo me diante la aplicación de la metodología científica que determine diferencias estructurales (funcionales, biológicas, sicológicas, etc.) entre unos sujetos y otros. 6. «Der Zweckgedanke im Strafrecht», en StrafrechtUche Ausdtze un Vortr'áge, t. I, reimpresión, Berlín, 1970, págs. 163 y ss. 7. La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena, discurso académico, 1944-1945, U. Salamanca, pág. 6. 8. Cfr. Bassaglia, Franco, y Basaglia, Franca: «L'ideologia de la diversitá», en La Maggioranza Deviante, 1971. 470
De ahí que la ley penitenciaria hable de «peligrosidad extrema» o bien de «inadaptación», lo cual ha de ser determinado en el Central de Observación (al respecto visita 15 de octubre de 1980). A esa fecha había 39 reclusos (se dispone de 44 celdas individuales). El recluso está en su celda aislada: de las 11.30 de la noche a las 7 de la mañana y de las 2.15 a las 4 de la tarde. En el inicio el recluso tiene una entrevista con el Director para que comprenda la Central, se relaje y pueda ser sometido a observación. El primer día que entra es atendido por el médico general, en el segundo día se le efectúan análisis clínicos de sangre, orina, venéreo, digestivo. Después se le efectúa un electroencefalograma, la asistencia social inicia el contacto con los familiares y además estudia su historia institucional. A partir de la segunda semana son llamados por el equipo de observación: psicólogo, pedagogo, psiquiatra, sociólogo y criminólogo-jurista. Este equipo estudia a cinco internos por semana, o sea a uno por día. La base es el estudio de la personalidad, con métodos como entrevistas semiestructuradas, test de inteligencia, proyectivos, etc., también entrevistas de sociología-clínica para conocer su proceso de socialización y marginalización, sus actitudes sociales. En general todo se inscribe dentro del contenido teórico de la criminología clínica positivista. La ideología de la diferenciación marcada sobre criterios científicos permite legitimar, al igual que en el siglo pasado, el juicio de desviación, como ya antes lo hiciera la Inquisición hasta el siglo xviii, que mediante la opinión de un conjunto de teólogos calificaba a un sujeto como desviado. El desviado se identifica de esta manera con el disidente y el sistema penal adquiere así en última instancia un carácter político inmediato discriminatorio. Se trata de inocuizar al disidente del sistema, ya sea del sistema general (el peligroso en extremo) o del sistema particular carcelario (el inadaptado). Ello en definitiva no tiene nada que ver con criterios de reeducación, de socialización, ni de derechos fundamentales o de humanización. La pena privativa de libertad se convierte en una respuesta a una crisis del sistema, en un simple instrumento de política inmediata. Para lo cual ciertamente no tiene ninguna capacidad de rendimiento y, por el contrario, lo único que puede suceder es una desvirtuación del sistema 471
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en su conjunto en cuanto no se respetan los principios que han de regir un Estado social y democrático de Derecho. 6. El establecimiento especial y el actual de reforma
movimiento
Nadie puede poner en duda determinadas crisis producidas en el sistema y el hecho de que el Estado postindustrial se encuentra gravemente afectado por ellas de modo estructural. Ahora bien, tales crisis no pueden llevar a la tendencia de cerrar el sistema y abandonar los principios básicos en los derechos fundamentales y de una lucha secular. Tampoco en ese sentido el Estado puede tender a utilizar sus instrumentos de control y en especial su control formalizado, que es el derecho penal, para el objetivo de solucionar tal crisis. Ello supera la capacidad de rendimiento del control penal y además supone el ejercicio de puro terror, sólo de la fuerza y se inscribe dentro de una tendencia a cerrar el sistema y no a mantenerlo abierto a la participación y a la rediscusión. De ahí entonces que un movimiento de reforma actual debe centrar su actividad y su crítica en aquellos puntos tendenciales hacia el cierre del sistema (como es la tortura como institución, el conocido V-Mann. de la Alemania, los largos períodos de detención preventiva, la confusión entre preventivos y penados, etc.) y en ello cabe poner especial atención en los establecimientos especiales, pues representan una forma regresiva en la concepción democrática del sistema penal. Éste ha de estar ligado siempre a una concepción garantista, como ha señalado Ferrajoli: el sistema penal ha de ser un sistema de garantías.' Y en ese sentido la garantía mínima de todas es que el sistema penal no signifique la destrucción de la personalidad del sujeto. El régimen cerrado o de máxima seguridad no es en ese sentido jamás un sistema de protección, sino de puro mal, tanto sobre el sujeto que recae el castigo como sobre los demás con su efecto intimi-
datorio, lo que está en abierta contradicción con esa garantía mínima del ciudadano (sobre ello ya hay una abundante investigación empírica y teórica, que no es del caso citar, pues ella es ampliamente conocida). Los criterios de razón de Estado no pueden primar sobre el planteamiento garantista, pues ésa es la vía de término del sistema democrático. De ahí entonces que siempre la idea de seguridad, que está al servicio de todos y cada uno, y no de una idea abstracta, tiene que estar por ello, al servicio de las garantías del ciudadano, que son las únicas que le posibilitan el ejercicio de su vida y su libertad. Tal como aparece hoy concebido, el establecimiento especial o de máxima seguridad constituye un atentado al garantismo.
9. «El derecho penal mínimo», en Poder y Control, Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social, núm. O, 1986, págs. 45 y ss.
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DERECHOS DE LA PERSONA RECONOCIDOS POR LAS LEYES Y FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO * 1. Estado, poder y control En principio los conceptos de Estado, poder y control aparecen en la actualidad indisolublemente asociados. El Estado moderno ha representado una centralización del poder y control, legado transferido por el Estado absoluto en su diferenciación con el régimen feudal.' Pero al mismo tiempo ha implicado el desarrollo de la sociedad civil, en cuanto su aportación ha sido el carácter democrático del sistema. Ello ha planteado desde los inicios una revisión de los_conceptos de píide£^_£QntroIJ,Qij;ualesj¿ajno aparee indisolublemente llgados_al^^sJ.ajdo„£oino_aparato como sucedía en el antiguo .JRégimen^^^sino al Estado como sistema. En_cierto modo la división entre un control formal y otro informal tienden a dar,^,cuenta de esta nueva realidad. Control_fprmal„comp.gF institucionalizado o formalizado en el aparato del Estado y á.,travfiSjJel_cuaLéste ejerce su_p£der. E l c o n t r o l informal, en_ jcambio^ aparece enraizado en la sociedad civil, siendo indifsr.ente_s,u_mayor o menor grado'dé formalización ó instituciooalización (familia, educación, cultura, medios de comunicación de masas, etc.) y dan cuenta del Estado como sistema. ..ELcoiitrol Jprmal__aLestar i ^enta siempre la posibilidad del uso de la fuerza y, por tanto, jLroplic_a._la obediencia. El control mformal apestar ligado al * Publicado en «Poder y Control», núm. 2, 1987. 1. Bustos Ramírez, Juan, 1983, pág. 11 y ss. 475
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__sistema_ pretende_sólo_. su^reproducción^ ideológica, dentro de lina dialéctica_jJe participación en las decisiones, o bien, en último xaso_..de^ irnpedir tal participación, {los llamados pro; ,_ pesos de estigmatización). „ , Ahora bien, esta división entre control formal e informal no da cuenta real del poder.-^ Pareciera que el poder sigue estando sólo en el Estado como aparato, y aunque ello sea cierto en momentos de crisis, en que la sociedad civil se convulsiona más allá de lo que es soportable para el sistema, el._ poder .en _ el Estado., moderno está.. también . más. allá del aparato_deLE.stadQ,y..,está en, capacidad no ..sólo de impedir, la p.articipacióiuB.e..di.an.te_.pro£esQs^ideológicos.,^.sinQ...además,_de), .,u.s.Q ,...deJa_fuexza^_ Los planteamientos actuales en contra del Estado de Bienestar y del intervencionismo, sobre la base del Estado mínimo, tienden justamente a reforzar el poder y control sin aparato del Estado y sólo como reproducción del sistema.^ Por eso, que hoy, desde otra perspectiva, algunos hablan del Estado moderno como un Estado corporativo,'' en el sentido de que hay una serie de entes que entran a disputarse y compartir el poder (asociaciones de empresarios, sindicatos, iglesias, etc.; entre los cuales hay que considerar también las empresas trasnacionales). No es extraño entonces que dentro de este esquema de poder más allá del aparato del Estado y con capacidad de ejercicio de la fuerza haya surgido una proliferación de fuerzas y cuerpos de seguridad privados y una tendencia hacia las cárceles privadas. Poder, control y posibilidad de uso de la fuerza no apa. recen hoy ligados exclusivamente al aparato del. Estado,. siiiQ„... Jambién^y sistema_ycpn ello se civil _misma.,.^^,... De ello se deriva que J a . diferenci&cioii.entre..gontrolfo,!::, mal e inforrnal se. hace ..cada..yez, más difu.sa,,i,Pa,r .una... parte, „porque el,control.formaLno sólo .se entronca„,con„el aparata .. _del Estado, sino también en la sociedad civil y, por otra, por,que todo control, puede, impedir la participación: el control 2. 3. 4. 5. 476
Zvekic, Ugljesa y Findlay, Mark, 1986, pág. 34 y ss. Nozick, Robert, 1974, IX. Cfr. Gough, A. 1980, págs. 258 y ss. Zvekic, Ugljesa, y Findlay, Mark, 1986, págs. 34 y ss.
f^rmal_LAe.a ..o no del aparato estatal, a través de la obediencia ,. y. el .control informaLinediante..la., segre.gacián_.de.. la,,toma ,de _ilexis.ÍQn.es.^,_.En_..deJiiiiíiv.a,Ja-..,reduc.c.ión.,,,del aparato ...estatal-y— J.g-J.U_p.Qd.er,. rio._signif ica necesariamente juna mayor ..democrajtiz.ación_deLsjslema;JPara ello se reque.riría,._.p,a_r,alel.amente._ q.u.e_q.u.ed.ar.a. garantizada la participación igualitaria de todos, lo_que en la realidad no sucede___El corte del nudo gordiano en el Estado moderno_jip paieciera estar tanto erija reduc-_ ción del aparato estatal y su inteivención^ comq^propician Jo.s_so¿ten£dores_deLJEsiado_minimo._;::;aunque tengan razó.n.. "'v,--5y6_U.R.~.auroento...excesiyo.__deLap^m^ la socie; ,. .dad civiLy.,_.p.Q.r.,.tan,ti)^Ja.s_b.a.s.es,,d.eJ&_d,emocra en lograr que la parti^ipadón en Ja torna^^^ amplÍ£„y._.proJundice,^.nJa sociedad civil y se traslade también __ hacia el aparato del Estado, en una.de.mocj:ati.zaci_ón.,de.,.¿st¿2.
Estado, poder, control y fuerza y cuerpos de seguridad
En principio las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad apaiecen indisolublemente ligados al Estado como aparato, a su poder y su control.^ Así, el art. 104.1 de la Constitución señala que ellas «bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana». Por su parte la actual Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Ley Orgánica 2/1986, señala en su art. 1.1: «La seguridad pública es competencia exclusiva del Estado. Su mantenimiento corresponde al Gobierno de la Nación». En el apartado anterior Jiemos_cue¿tignadg.^ios..puntQS, de partida del Estado moderno^ en su concreción real, esto es, „.la..centralización-..del,..podeE:.„.y...Control en .el aparato del,Estado y su carácter democrático,,que tienden,a ,ser,contradichos n^^ - _salQ._en._5L-.d.esd,e_.el_apara,to,_del .,Est,a.d_o, ..sino también .en la sociedad civil. Estos dos planteamientos de centralización de poder y democratización son también de aplicación en la relación Estado moderno y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Las últimas investigaciones en Estados Unidos señalan 6. Bustos Ramírez, Juan, 1983 a, págs. 64 y s.
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que para 1990 la relación entre fuerzas policíacas públicas y privadas será de 2:1, siendo en la actualidad este sector ocupacional privado el tercero en crecimiento más rápido/ Su ámbito abarca la seguridad física, la protección de información tanto pública como privada y la seguridad personal. En España se estima que existen en la actualidad unas 600 empresas dedicadas a vigilantes jurados, instalaciones de alarmas, transportes de fondos, puertas blindadas y otras actividades de seguridad (vigilancia de instituciones públicas y privadas, de parques, plazas, etc.)-^ Estos datos revelan claramente la existencia de un otro poder y control más allá del aparato del Estado, que está en condiciones estructurales y económicas de tener a su servicio una fuerza y cuerpo de seguridad que no está bajo la dependencia del Gobierno. Este poder más allá del Estado, con capacidad de control y de empleo de la fuerza, provoca necesariamente una desigualdad entre los ciudadanos y aumenta el poder de unos frente a otros en las relaciones sociales, lo cual pone en tela de juicio el papel del Estado en la organización social. El poder y control en el Estado moderno pretende identificación, es decir, su ejercicio por parte del Estado va aparejado de un sentido de pertenencia, en la medida de su democratización. Este nuevo poder, control y fuerza, sin embargo, desidentifica, ya que sólo pertenece a al gunos dentro del sistema social y, por tanto, revela las contradicciones existentes en éste, más aún, puede tender a impedir o negar la participación de otros. El problema entonces no es sólo la falta de dependencia del Gobierno, sino, además, que la misión de estas fuerzas y cuerpos de seguridad no es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de todos los ciudadanos y garantizar la seguridad ciudadana. Se trata sólo de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de unos pocos y garantizar la seguridad de algunos ciudadanos. Más aún, en la práctica se puede producir la afección del ejercicio de los derechos y libertades de los demás.' 7. Salas, Luis, 1985, pág. 3. 8. Gil, Antonio, 1985, pág. 2.
9. Así, en reciente caso denunciado en la prensa, conforme al cual empresas privadas detienen y expulsan irregularmente de España a polizones de los barcos, El País, 21-2-1987, pág. 12. 478
Con ello el poder (público) queda contradicho en su misión de «promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social» (art. 9.2 de la Constitución). Estas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ejercen un control y son manifestación de un poder que es ajeno a la participación y que no es compartido, pues se regula exclusivamente por las leyes del mercado y la estructura organizativa de las empresas privadas. Es por eso que la seguridad ciudadana, con su existencia, corre siempre el peligro de quedar en entredicho. Pero como señalábamos, la problematicidad actual de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no se da sólo en relación a la centralización del poder, sino también en su carácter democrático. Para ello hay que analizar el modelo policial delineado por la Ley orgánica 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Como ha señalado acertadamente Muñagorri en tal modelo se separa a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad «de los derechos y procedimientos civiles ordinarios de que disponen los ciudadanos para la resolución de sus conflictos».'" Así, se les suprime el derecho de huelga, se les limita el ejercicio del derecho de sindicalización (o se les prohibe, según el caso) y se les privilegia cuando hay un procesamiento. En definitiva, se produce una militarización y no una profesionalización de la policía, sobre la base de una interpretación amplia del art. 28.1 de la Constitución, que se refiere a los cuerpos militaics y no a la policía. Para tal interpretación se hace un juego exótico de palabras." Como el art. 28.1 de la Constitución habla de «Fuerzas o Institutos armados o... los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar», en el Preámbulo de la Ley 2/1986 se señala que «A través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se ejerce el monopolio, por parte 10. Muñagorri, Ignacio, 1986, pág. 235. 11. Cfr. Muñagorri, Ignacio, 1986, pág. 237. 479
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de las Administraciones Públicas del uso institucionalizado de la coacción jurídica, lo que hace imprescindible la utilización de armas por parte de los funcionarios de Policía». Resulta extraño que la coacción jurídica tenga necesariamente que hacerse por las armas y que toda protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantización de la seguridad ciudadana requiera siempre y en iodo caso de las armas. Más aún, si se considera cuáles son las funciones que en la actualidad realiza la policía, no es la más importante la de perseguir y reducir delincuentes, en la cual podría aceptarse que en último caso se requiere de armas; pero no en las de información, de tráfico, de expedición de documento de identidad o pasaporte, etc. (cfr. art. 12.1 A. de la Ley orgánica 2/1986, que así lo reconoce). Es el recurso, en su caso, a la fuerza la que permite en última instancia el uso de armas y, por tanto, de modo excepcional —luego prescindibles en la mayoría de los casos—; por eso resulta totalmente desacertado el planteamiento justificativo del Preámbulo de la Ley orgánica 2/1986 para concederle a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el carácter de Institutos armados, conforme a la Constitución, y asimilarlos a las Fuerzas militares. Si eso fuera cierto, consecuentemente no debería aplicárseles el C.P., sino el C.P.M. a sus hechos. La confusión resulta todavía más grave en la Ley, por el hecho que se ponen al mismo nivel la Policía propiamente tal con un Cuerpo militar como la Guardia Civil; con ello se entremezclan dos disposiciones constitucionales completamente diferentes, el art. 8, referido a las Fuerzas Armadas, cuya misión es garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, y el art. 104.1 referido a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El resultado de tal confusión es una ley que, en vez de partir de que el policía es un ciudadano más, lo separa de la comunidad y más aún, lleva la tendencia de convertir al ciudadano (o algunos, los que estime la policía y/o el sistema) en enemigos, como sucede en la defensa exterior. Con eso, el problema de la seguridad ciudadana tiende a convertirse en una cuestión de guerra y a utilizarse, por tanto, las formas de ella. Una tal situación es contraria a la democratización del aparato de poder estatal, con lo cual se impide participar y compartir el poder, lo que va en desmedro 480
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de su legitimidad. En vez de procesos de identificación, se producirán procesos de distanciamiento. Una profundización de la democratización del Estado necesariamente tiene que llevar a la consideración del policía como un ciudadano más, con el ejercicio de todos sus derechos y el cumplimiento de todas sus obligaciones. Sólo así podrá actuar en la conflictividad de las relaciones sociales y ser un sostenedor y propulsor de ellas. Un poder democrático tiene que ser un medio de comunicación social, en cuanto justamente promueve las relaciones sociales allanando su conflictividad que le es propia —que es la orientación planteada en el artículo 9.2 de la Constitución. En suma, la realidad actual de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, consideradas globalmente, esto es, tanto privadas como públicas, tiende a contradecir el carácter democrático del sistema, sea desde el aparato de poder o desde la sociedad civil. 3.
Derechos de la persona reconocidos por las leyes y fuerzas y cuerpos de seguridad.
Al hablar de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en general nos estamos refiriendo tanto a los públicos como a los privados. Respecto de los primeros, como examinaremos en detalle en el apartado siguiente, a la contradicción que puede producirse entre la actividad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los derechos de las personas reconocidos por las leyes, el C. P. dedica la Sección 2." del Capítulo 2, Título 2, a partir del art. 184 y ss. Diferente es la situación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad privados. Respecto de ellos no hay una sección específica. La única posibilidad de incriminación de sus actos en contra de los derechos de las personas reconocidos por las leyes es recurrir a los delitos contra las personas (contra la vida, la salud, la libertad, etc.). Ciertamente ello es totalmente posible, como lo es también en relación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad públicos y respecto de cualquier persona. Sin embargo, con ello queda sin consideración un cierto ámbito en que actúan estas Fuerzas y Cuerpos de Se481
guridad privados. Como hemos dicho anteriormente ellas surgen por la existencia de poderes más allá del aparato del Estado. Es este ámbito de relación social, de gran significación dentro del sistema, el que no aparece considerado. Dado su carácter estructural y propio al funcionamiento del sistema, resulta que no puede aparecer recogido desde bienes jurídicos microsociales como la vida, la salud individual y los demás ligados a las bases y condiciones de existencia del sistema.'^ Necesariamente el Estado ha de intervenir anticipadamente en los puntos de interferencia de este poder y control más allá del Estado, con el objeto de proteger a los otros, a la colectividad en su conjunto. Se trata de la configuración de un bien jurídico institucional," en que se asegure el ejercicio de los derechos de los miembros de la colectividad, así como sus formas de interrelación. Es evidente que estas Fuerzas y Cuerpos de seguridad privados no pueden ser suprimidos completamente —aunque ciertamente deberían ser drásticamente restringidos en sus funciones, para evitar la contradicción con la seguridad ciudadana—, ya que son expresión de un poder y control real en la estructura del sistema. Luego necesariamente tienen que estar sometidas al control de todos. El Estado ha de intervenir sobre ellas. Podría pensarse que los arts. 165 y ss. tendrían aplicación, ya que están inspirados en una filosofía semejante (Delitos cometidos por los particulares con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes). Pero. su configuración típica no permite, en general, abarcar el comportamiento de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad privados. Necesariamente hay que configurar un ámbito de protección paralelo a aquel que se ejerce frente al poder del Estado, que limite este nuevo campo de control sobre las personas. Se trata de que el Estado tenga que intervenir anticipada y previamente frente a estos comportamientos, de modo de conformar un primer bloque de protección a los bienes jurídicos microsociales vida, libertad, intimidad, etc. Fundamentalmente lo que corresponde castigar es el abuso de poder 12. Bustos Ramírez, Juan, 1986, pág. 65. 13. Bustos Ramírez, Juan, 1986, págs. 7, 365
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o control por parte de estas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad privados —del mismo modo que también se castiga el abuso de poder mediante los delitos socioeconómicos—. De ahí entonces que sería posible el castigo aún antes que se produjera un atentado contra bienes jurídicos microsociales, sin perjuicio que una vez producido se diera lugar a un concurso ideal de delitos, ya que se afectaría a bienes jurídicos de diferente carácter, unos microsociales y otro macrosocial. La no atención a esta realidad actual, de la existencia de poderes y controles diferentes dentro del sistema, implica mantener un amplio ámbito de desprotección a los derechos de la persona reconocidos por las leyes.
4.
Derechos de la persona reconocidos por las leyes y fuerzas y cuerpos de seguridad públicos
Los derechos de la persona no sólo tienden a ser afectados en razón de que no es real la existencia de un control centralizado o un monopolio del control en el aparato del Estado, sino además porque este pretendido control centralizado se contradice con los principios democráticos del sistema. Y los derechos de la persona reconocidos por las leyes sólo son posibles de ejercerse en cuanto se da una convivencia democrática. Luego, se dan condicionamientos limitativos estructurales al ejercicio de estos derechos. En tal sentido se podría afirmar una inconstitucionalidad material de la actual Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que sus fundamentos contradicen lo establecido por la Constitución para el sistema en su conjunto. Una institución de control con carácter militar, que por tanto tiene que considerar al disidente como un «enemigo», está en oposición a la existencia de un pluralismo dentro de la sociedad y al reconocimiento de los derechos de todos los miembros del grupo social. El factor criminógeno está ya en' la propia legalidad vigente. El poder no sólo crea el delito y el delincuente, sino también los factores de la criminalidad. Pero a diferencia de lo que sucede con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad privados, que son unos desconocidos para la legislación penal, en cambio en relación a las Fuerzas y 483
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Cuerpos de seguridad públicos entran a aplicarse los artículos 184 y ss. del C.P. Como ya hemos destacado en otra ocasión'" y por ello ahora sólo resumiremos nuestra posición, se produce una confusión de perspectivas entre bienes jurídicos microsociales y macrosociales. La doctrina tradicional ha tendido a señalar que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sólo quedan abarcadas, en su caso, por las disposiciones protectoras de los bienes jurídicos macrosociales, esto es, exclusivamente los arts. 184 y ss. del C.P. Con lo cual se produce un evidente privilegio en su favor." No sólo disponen de control, sino que además aparecen favorecidas en el ejercicio de ese control; hoy se ha acentuado legalmente esta situación por la constitución de un nuevo privilegio, consistente en el establecimiento de competencia especial en relación a sus actos, atribuida a las Audiencias Provinciales y no a los Juzgados de Instrucción (art. 8 de la L. O. 2/1986).'^ Tanto uno como otro privilegio vulneran el principio de igualdad ante la ley y, por tanto, son inconstitucionales. Luego, no es posible sostener que el funcionario que priva ilegalmente de libertad a una persona sólo queda comprendido por el art. 184 y no se le puede aplicar la disposición del art. 480. El obstáculo puramente literal legal que plantea el art. 480 con la expresión «El particular» para especificar al sujeto activo, no resiste el análisis dogmático del tipo legal de detención ilegal. Los tipos especiales se construyen sobre cualidades específicas del sujeto activo que establecen una determinada posición de garante de éste, lo que no sucede con el particular. Luego la expresión «el particular» es sinónima simplemente de «el que». Pero no basta con este tipo de consideraciones para poder sustentar la materialidad sustantiva diferente del tipo legal del art. 480 y del establecido en el art. 184. Es necesario constatar para ello la existencia de bienes jurídicos protegidos diferentes. Como hemos sostenido el bien jurídico protegido en el art. 184 del C.P. no es la libertad —como sucede con la dis14. Bustos Ramírez, Juan, 1983, pág. 347. 15. Cfr. Muñoz Conde, Francisco, 1985, pág. 586. 16. Cfr. Muñagorri, Ignacio, 1986, págs, 236, 238. 484
posición del art. 480—, sino las garantías constitucionales." El problema básico entre el Estado y el ciudadano es lograr que el poder y control de aquél se ejerza al servicio y en beneficio de éste y no al contrario. De ahí el desarrollo de los derechos fundamentales y de los derechos humanos. Se trata de impedir la actividad abusiva del aparato de control del Estado, dentro del cual las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ocupan un rol preponderante. Luego, en este caso no se está en presencia de un bien jurídico microsocial como la libertad —ligado a las bases y condiciones de existencia del sistema—, sino de un bien jurídico macrosocial, referido al funcionamiento del sistema. El aparato del Estado tiene una función pública, de carácter organizativo del sistema, al servicio de la sociedad civil. Esa actividad organizativa del sistema puede entrar en conflicto con los derechos de los ciudadanos, es ese ámbito de interferencia y conflicto entre ambos el que ha de resguardarse para que se dé un funcionamiento democrático del sistema. De ahí el surgimiento de las garantías al ciudadano, con el objeto de proteger su capacidad de actuación frente a la del Estado, que puede fácilmente ser sobrepasada, dada la posibilidad del recurso a la violencia por parte de este último. Una consecuente aplicación del carácter democrático del sistema establecido por la Constitución y el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales, lleva necesariamente a configurar como bien jurídico protegido a las garantías reconocidas a las personas. De este modo se establece un estadio previo de protección a sus bienes jurídicos microsociales, en conformidad a la constatación que dentro del sistema hay un ámbito a regular que es la actividad de poder y control del aparato del Estado. Se trata del control del control, básico para un sistema democrático. Por ello mismo no hay un privilegio en favor de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la relación existente entre las disposiciones de los arts. 480 y 184, sino por el contrario respecto del funcionario público pueden concurrir en concurso ideal los delitos contenidos en dichas disposiciones, según sea el caso concreto. Más aún, el tipo legal del art. 184, en su fundamentación. 17. Bustos Ramírez, Juan, 1983 a, pág. 347. 485
es más amplio que el del art. 480, pues está en conexión teleológica con cualquiera de los bienes jurídicos microsociales, vida, salud personal, honor, patrimonio, etc. Y por eso mismo no sólo puede concurrir en concurso ideal con el tipo legal del art. 480, sino también con cualesquiera de los otros. La diferenciación material entre uno y otro tipo legal es, pues, total. El art. 184 permite una concreción de la concepción garantista de la Constitución de 1978. Y en referencia a esa misma perspectiva habría que considerar todas las demás disposiciones dirigidas a controlar el aparato del Estado en su actividad. 5.
El bien jurídico «garantías del ordenamiento jurídico a los derechos de la persona» y las disposiciones de los arts. 184 y ss.
Surge el interrogante de si todos los tipos legales de los arts. 184 y ss. se pueden reconducir sin más al bien jurídico: «garantías del ordenamiento». Pareciera que se dan varios tipos legales en que es discutible que el bien jurídico protegido sean sólo las garantías del ordenamiento. Por ejemplo se podrían citar los siguientes: Práctica ilegal de sanciones y medidas de expulsión de los arts. 189 y 190. Se trata de disposiciones en que ciertamente se alude a las garantías del ordenamiento (art. 19 de la Constitución), de ahí que expresamente se señala que la reahzación ha de ser más allá de los casos permitidos por las leyes. Pero, además, tal realización implica compeler a otro a efectuar lo que no quiere, luego hay una referencia explícita a las coacciones. Es decir, no sólo se considera el bien jurídico garantías, sino también la libertad de actuar. De ahí también que las penas en este caso sean más graves que la coacción, destierro y multa o confinamiento y multa. Hay pues un delito compuesto, en el que de coacciones aparece absorbido por este injusto del funcionario público. Práctica ilegal de violación del secreto de las comunicaciones del art. 192 bis. En este caso no sólo se consideran las garantías del ordenamiento (art. 18.3 de la Constitución), sino también la protección de la intimidad; de ahí que estas 486
penas sean superiores a las del art. 497 bis, que protege simplemente la intimidad, sin considerar ningún otro bien jurídico. Luego se trata de un delito compuesto, en que no es posible la concurrencia de ambos tipos legales. Diferente es la situación de los delitos de los arts. 192 y 497. En el art. 192 sólo se hace referencia a las garantías del ordenamiento a la intimidad, en cambio el art. 497 está en relación precisa a la intimidad. Por eso en el primero lo fundamental es la intercepción de la correspondencia y en el otro el descubrimiento de secretos. Por tanto, en este caso sí que puede darse el concurso ideal de delitos. En los párrafos segundo y tercero del art. 195 se castiga la coacción y la amenaza en relación a los derechos de reunión y asociación. En este caso sólo se protege la libertad de actuar, no hay por tanto la consideración de las garantías establecidas por el ordenamiento y la razón de la pena más elevada que la de las coacciones pareciera sólo radicar en la posición de garante que tiene el funcionario. Un caso característico de delito compuesto es el de tortura del art. 204 bis, en el cual no sólo se violan las garantías del ordenamiento en relación al imputado de un delito, sino además el bien jurídico Administración de Justicia y bienes jurídicos microsociales como la vida, salud individual, libertad, tomándose además en consideración especial la posición de garante del funcionario.'^ En definitiva, en la sección 2.=" del Capítulo II del Título II del Libro II del C.P., en relación al bien jurídico garantías establecidas por el ordenamiento —ya que las disposiciones de los arts. 178 a 183, como ha sido ya certeramente destacado en la doctrina, se refieren a otro bien jurídico—" hay que distinguir diferentes situaciones: Unas en que específicamente se protegen las garantías del ordenamiento, es decir, lo que está en juego es la relación entre ciudadano y Estado y el impedir que el poder de éste en la intermediación se convierta en un abuso de poder. En ese sentido los abusos de poder análogos qué se dan en el Estado moderno, deberían ser homologados penalmente, como es el caso de aquellos que provienen de Fuerza y Cuer18. Cfr. Maqueda, María Luisa, 1986, pág. 451. 19. Cfr. Rodríguez Devesa, José María, 1983, págs. 658 y s. 487
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pos de Seguridad privados en relación con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad públicos. Se trata de abarcar en forma general y amplia los delitos de los poderosos. No hay contradicción con el bien jurídico libertad, pues las afecciones concretas que pueden afectarlo concurrirían en concurso ideal con el respectivo abuso de poder. El bien jurídico garantías del ordenamiento está al servicio del bien jurídico libertad y otros de carácter microsocial y de ahí que tenga un rango inferior. Es decir, las garantías sólo tienen sentido en cuanto están al servicio de los bienes jurídicos microsociales, de otro modo se pueden convertir en una reglamentación autoritaria de los bienes jurídicos microsociales por parte del Estado. El Estado ejerce su poder como proceso de intermediación en los conflictos sociales, lo que se trata de impedir es que ese poder se convierta en un abuso a favor del Estado como aparato o de un determinado grupo dentro del sistema. Las garantías son pues un bien jurídico institucional, de carácter macrosocial, en relación al funcionamiento del sistema —que trata de mantener la legitimidad del poder, la identificación con él de los ciudadanos a través de los procesos de adhesión y participación—. Luego un bien jurídico diferente y de menor rango que los microsociales y por eso la diferencia de penalidad y la distinta naturaleza de las penas que han de aplicarse. Por ello los delitos que lo afectan pueden concurrir sin contradicción alguna con aquellos que ofenden bienes jurídicos microsociales. Otras, en que se protegen no sólo las garantías, sino además otros bienes jurídicos, comprendiendo también los microsociales: vida, salud individual y libertad. Y unas últimas en que sólo se protege el bien jurídico microsocial tomando en cuenta la especial posición de garante del funcionario; en este caso se trata sólo de un delito especial impropio, es decir, el injusto no está en consideración a una determinada situación, que imprescindiblemente requiere determinada calidad —funcionario—, sino que al injusto se le agrega solamente la calidad personal del sujeto; el abuso de poder no está considerado en sí, sino sólo como algo personal. No es la lucha por el control del aparato del Estado, por su democratización, sino la lucha contra determinado grupo o clase, lo cual ciertamente es provocar una confusión 488
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en relación a la estructura del Estado moderno y a lo que ha sido su problemática desde la Carta Magna en adelante. La cuestión a plantear por tanto es si estas dos formas últimas son adecuadas para legislar sobre esta materia. La respuesta debiera ser negativa. Hay que señalar que en definitiva, ambas formas tienden a reducirse a una sola. En efecto, la primera, en que no sólo se protegen las garantías, sino también bienes jurídicos microsociales, tiende a la configuración de delitos especiales impropios, es decir, en que lo protegido son sólo los bienes jurídicos microsociales a lo cual se añade como simple característica típica especial la posición del sujeto activo.^" Por eso, consecuentemente en Alemania, en que se ha utilizado la segunda opción, se considera inadecuada una sección especial para estos delitos, ya que el único bien jurídico protegido es el microsocial Por tanto, en el tratamiento de los delitos contra la vida, la salud, la libertad o el honor, se establece únicamente una agravación en razón de la calidad de funcionario público. Con ello entonces se pierde la especial relación que surge entre el individuo y el Estado y la consideración que ha de tener el poder de su aparato dentro del sistema. Ciertamente la consideración personal del funcionario tiene importancia para la configuración del injusto, ya que el funcionario en su calidad de tal ha de proteger, en principio, los bienes jurídicos que dicen relación con las bases y condiciones del sistema y con el funcionamiento del sistema, en cuanto es representante del aparato del Estado destinado a la organización del sistema. Tiene, por tanto, una posición de garante, que ha de ser considerada. Pero ello no basta, pues esa posición de garante se da frente a cualquier bien jurídico, salud individual o salud pública, patrimonio o falsificación de documentos, etc. En el caso del bien jurídico garantías del ordenamiento hay algo más que tal consideración general. Además, la determinación de una relación específica que engloba aquel interés general. Un poder democrático ha de ser proceso de intermediación de conflictos y de remoción de obstáculos y promoción de condiciones para el desarrollo de los individuos y su participación en -las relaciones sociales (así art. 9.2 de la Constitución). En tal sentido un poder abu20. Cfr. Maqueda, María Luisa, 1986, págs. 450 y s.
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sivo destruye todas estas posibilidades y en vez de propiciar las relaciones sociales, las elimina. Las garantías del ordenamiento tienen por contenido material, por tanto, mantener ausente el abuso en el ejercicio del poder y en tal sentido sustentar un determinado ámbito en que deben darse las relaciones de los sujetos con el aparato del Estado. Es, por tanto, la formalización o institucionalización de un espacio y modo de ser de una relación básica para el funcionamiento del sistema, como es aquella entre la sociedad política y la sociedad civil. Lo cual es fundamental y necesario para las condiciones y bases del sistema. Confundir una y otra cosa es reducir todo el problema a una cuestión de la sociedad civil y a la sola existencia de bienes jurídicos microsociales, es desconocer la complejidad del Estado moderno y en definitiva perjudicar la democratización del Estado y la legitimidad que ha de tener el ejercicio del poder y el control.
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LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA Y LA LIBERTAD Y SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS * La acción policial aparece expresa y directamente ligada a la Constitución,' pues la policía es parte del sistema de control del Estado y, específicamente, del control formal. Más aún, es pieza esencial de la intervención del Estado sobre los ciudadanos en relación con un efectivo control: la policía constituye el órgano inmediato de aplicación del control penal y uno de los más importantes del control en general. Ello implica, necesariamente, poner a la policía en relación con los derechos humanos, en general, y con los derechos fundamentales, en especial.^ En verdad no tendría sentido práctico hablar de derechos humanos o fundamentales, si éstos no se pusieran en relación con la función policial. Una indagación de la función policial de carácter neutro o técnico, que no la ponga en conexión con todo el sistema político, significa simplemente pasar por alto los derechos humanos y fundamentales y, en definitiva, prescindir de la propia Constitución. Ahora bien, para poder precisar estas relaciones entre función policial y sistema constitucional, habría que distinguir los siguientes aspectos: 1) papel de la policía dentro de la intervención penal del Estado; 2) papel de la poli* Publicado en «Nuevo Foro Penal», núm. 32, 1986. 1. Cfr. sobre el punto Manuel Ballbé, «La policía y la Constitución», en Policía y sociedad democrática, Madrid, Alianza Universidad, 357, 1983, págs. 89 y ss. 2. Cfr. sobre el punto D. G. Guarneri, Policía y derechos humanos, edición mimeografiada de la Escuela de la Guardia Urbana de Barcelona.
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cía dentro de la intervención general sancionatoria del Estado, y 3) las relaciones entre estos cometidos y la libertad y seguridad de los ciudadanos.
> 1. Papel de la policía en el control
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penal
Este primer aspecto es el más específico del control e intervención del Estado sobre los ciudadanos. En su configuración, ciertamente, ha influido el desarrollo de la concepción de la pena, aunque haya una cierta tendencia a desvincular el estudio del sistema penal en general, y del derecho penal en especial, con el de la policía. Así se indica que la policía tiene una función represiva ^ y, en los hechos, la tiene. No se trata sólo de un problema meramente conceptual, sino constatable en la práctica. Ahora bien, esta finalidad represiva de la policía está ligada a una concepción absoluta de la pena de carácter retributivo. Esto es, que la pena tiene un fin en sí, cual es devolver mal por mal.'' Y, en este sentido, la policía sería el órgano directo del sistema penal en relación con los malos ciudadanos, para aplicarles ese mal. Concepción propia de un Estado absoluto, o bien, de un Estado democrático inicial, concebido como Estado guardián o Estado mínimo, preocupado sólo por los deberes negativos (no matar, no robar, no hurtar, etc.) y en que la democracia no aparece profundizada hacia todos los ciudadanos; de ahí la no consideración de la proyección social del Estado. La única nota distintiva que diferenciaría este tipo de función de la de una tiranía, es que en un Estado de erecho aparece tal aplicación del mal, sujeto al límite de justicia.^ El mal que se aplica no tiene que ser superior al efectuado. 3. Así se señala en la mayoría de los reglamentos de la policía y en los estudios sobre ella. Sirva por vía de ejemplo: Ana Alabart y Juli Sabaté, La policía local a Catalunya, 1983 (Edición, Direcció General de Seguretat Ciutadana, Departament de Governació, Generalitat de Catalunya, 3), que entre las funciones de la policía destaca la de represión de la delincuencia, págs. 157 y ss. 4. Sobre las teorías absolutas de la pena, cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual de derecho penal español, Barcelona, Edic. Ariel, 1984, págs. 23 y ss. 5. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., pág. 25. 492
Pero esta concepción de la policía en su función represiva no se aviene con un Estado democrático y social, pues no basta que esa función sea justa, sino que es necesario que esté legitimada y para ello se requiere que de alguna manera todos los ciudadanos estén de acuerdo con ella y acorde con sus propios fines. Y, ciertamente, todos los ciudadanos saben que el Estado no está para crear su infelicidad, sino para buscar y lograr las condiciones para su felicidad.'' Por tanto, una policía con función represiva no logra encontrar justificación. Se podría pensar que tal justificación surgiera porque el mal se ha de aplicar sólo sobre los malos. Pero el problema es entonces quién determina quiénes son malos, si tal determinación es netamente política y no neutral como lo plantea el positivismo, con base en las ciencias de la naturaleza, o como lo hace el funcionalismo, con base en la sociología.' Por tanto, una determinación política dada por una minoría a una mayoría será siempre una dictadura de la minoría sobre los demás. Y, aún más, como en definitiva se trata del control por el aparato estatal, éste posteriormente no está en situación de distinguir en la aplicación de la represión (así sucede aun en relación con leyes penales especiales, como la antiterrorista, en que la policía, como el sistema penal en general, aplica la represión también al no terrorista). Para una concepción utilitaria del sistema penal, basado en el liberalismo económico, aun antes de un planteamiento intervencionista del Estado,' se llegó a considerar que la pena tenía una finalidad preventiva y no represiva. Si bien, como el liberalismo económico partía de una intervención mínima, sólo se postuló la llamada prevención general, esto es, que la pena debía tener por función llevar a cabo una coacción sicológica sobre todos los ciudadanos, para evitar que cometiese delitos.' Tal planteamiento concordaba también con una concepción del Estado guardián o mínimo, pues la pena actúa simplemente de modo general y, por otra parte, coin6. Sobre los planteamientos positivistas y funcionalistas, cfr. Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramírez y Teresa Miralles, El pensamiento criminológico, I, Barcelona, Ed. Península, 1983, págs. 31 y ss., 35 y ss., 91 y ss., 133 y ss. 7. Sobre el problema de las llamadas teorías relativas de la pena, cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 26 y ss. 8. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 26 y ss.
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cidía con la perspectiva política en relación con la criminalidad, esto es, que en un sistema democrático deberían establecerse fines en relación con el control penal del Estado. De ahí que ya en el siglo xix, y más aún en el xx, se haya planteado con insistencia —sobre todo con el rebrote de las tendencias utilitaristas por el resurgimiento del liberalismo económico— la idea de la prevención como función de la policía.' Si el sistema ha de ser preventivo, lógicamente la acción de la policía al ejecutarlo también ha de ser preventiva. Y de hecho también la labor de la policía ha sido preventiva; más aún, se ha señalado que la prevención efectiva no puede ser de la pena, sino sólo de la acción policial. Pero un sistema penal basado en la pura y absoluta prevención general lleva a un sistema penal del terror penal, donde la preocupación es sólo por la eficacia y las técnicas de manipulación, sometimiento y obediencia de los ciudadanos.'" Y ello al realizarse por la policía convierte al Estado en un Estado policial, que es todo lo contrario de un Estado democrático y en el que tal control carece ya de total legitimidad, pues se basa en la obediencia y no en la decisión autónoma de los ciudadanos. Esta función preventiva llega a convertirse en algo peor que la represiva, pues ni siquiera tendría que quedar sujeta al principio de justicia, por no ser consustancial a ello; todo lo contrario, pues lo único que se persigue es la eficacia y no simplemente retribuir un mal con otro mal. De ahí que, si no se quiere llegar a esos extremos, inevitablemente se debe llegar a reducir la función preventiva general a un nivel puramente ideológico y no práctico. Por ello en relación con el sentido de la pena se ha dicho que su función preventiva es fortalecer la conciencia en el derecho." Y en esa dirección, entonces, la prevención como función policial radicaría en que su presencia pondría en acción tal efecto ideológico. El estar presente significaría que el Estado existe, que la pena existe, que hay capacidad de lle9. Cfr. Jaume Curbert: «El modelo policial español», en Policía y Sociedad, ed. cit., págs. 75 y ss.; del mismo, «La policía y la prevención de la criminalidad», en Policía y Sociedad, ed. cit., págs. 99 y ss.; André Brossarde: «Las funciones policiales», en Policía y Sociedad, páginas 101 y ss. 10. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 27 y ss. 11. Cfr, Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 35 y ss.
varia a cabo. Con lo cual se fortalecería la conciencia en el Derecho. Pero esto jugaría en el plano puramente ideológico y resultaría totalmente indemostrable desde un punto de vista empírico, a pesar de la raíz utilitaria y economicista de este planteamiento. Sólo se podría decir que si no hay policías, ciertos sujetos delinquirían. Pero al mismo tiempo habría que destacar, contraargumentando, que no todos y que, además, otros con o sin policía. En definitiva, pareciera que lo fundamental de este tipo de pensamiento preventivo es sólo poner de relieve un sentimiento de seguridad de aquellos que, en principio —lo cual es dudoso—,'^ no delinquirían en ningún caso y que esperan que los demás no delincan. La prevención queda reducida entonces a un sentimiento de seguridad por una parte de la población. Más aún: este predominio de lo ideológico sobre la acción preventiva misma queda ratificado por una serie de investigaciones que señalan que la policía en relación con el delito generalmente llega tarde, esto es, después de haberse cometido, y que no puede ser de otra manera, pues no puede estar en todas partes y no sabe dónde se van a cometer los delitos." Ciertamente sabe que hay determinadas zonas más propensas a los hechos delictivos, pero también una vigilancia preventiva mayor sobre ellas tendería a un desplazamiento de las conductas punibles hacia otros sectores, lo cual provocaría un mayor sentimiento de inseguridad, que es el objetivo de la prevención desde un punto de vista ideológico. En definitiva, la prevención bien se convierte en pura represión, si sólo es eficacia, o bien se convierte en algo pobre y frágil si el acento está en el sentimiento de inseguridad, pues éste es muy manipulable y sensible a cualquier cambio. Ello sobre todo porque ese sentimiento de inseguridad depende de un marco social muy restringido, que es el de la delincuencia callejera, ya que la policía penal actúa preventivamente en la calle. Lo cual hace, por una parte, que se estigmatice a un determinado sector de la población y, por otra, que todo se fundamente sobre un nivel más 'sensible a las 12. Prueba de ello son los hurtos en los supermercados, que se producen desde todos los sectores, también por parte del «buen» ciudadano o ciudadana. 13. Cfr. Juan Bustos Ramírez: «La instancia policial», en El pensamiento criminológico, II, Barcelona, Ed. Península, 1983, págs. 67 y ss.
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crisis, a los cambios, a la manipulación política y de cualquier otra clase (así, aun netamente policial, para lograr mayores recursos).''' La reducción de la prevención al sentimiento de inseguridad (de por sí ya no objetivo sino subjetivo y, por tanto, sometido a todo tipo de influencias, y a su vez éstas conectadas necesariamente sólo a ciertos hechos y marcos sociales —el de la criminalidad de la calle—), restringe todo el problema policial, aparentemente, a una cuestión puramente técnica o de eficacia y no política. Además, concentra el problema sólo sobre un determinado grupo de personas, tanto actuantes como afectados —siempre las mismas— y lleva al error de pensar que sólo allí reside la criminalidad y que se puede entonces distinguir un sector de los malos y otro de los buenos, cuando en la realidad el problema criminal se da también, en y desde el sector de los buenos, sólo que de otro tipo. La reducción del problema criminal conduce a un fraude de etiquetas. Luego, desde un punto de vista democrático tal concepción de la función policial no puede sostenerse, pues introduce a la democracia en una camisa de fuerza que puede llevarla a su propia destrucción: sobre la base del sentimiento de inseguridad se exige cada vez sólo una mayor eficacia y con ello se inicia el camino del Estado policial}^ Ahora bien, la concepción del Estado intervencionista surgida a fines del siglo xix y asentada en el siglo xx, conforme a la cual el Estado ha de resolver las disfunciones que se produzcan en el sistema, desde el punto de vista del sistema penal implica la finalidad de prevención especial de la pena. Esto es, la actuación sobre el individuo mismo para que no delinca o no vuelva a delinquir, lo que necesariamente lleva a la idea de la peligrosidad intrínseca de ciertos sujetos. Tal planteamiento, como se sabe, llevó a la aplicación de medidas 14. Cfr. J. Feest y R. Blankenburg: Die Definiíionsmacht der Polizei. Strategie der Straverfoígung und soziale Selektion. Dusseldorf, Bertelsmann Universitat Verlag, 1972, págs. 35 y ss., 14, 117. 15. El Estado policial tendrá su base en lo que se ha llamado la configuración de una cultura policial, justamente por la falta de controles de la policía. Cfr. Fierre Demanque: Les policiers, Paris, Maspero, 1983, págs. 91 y ss.; y en especial Taylor Buckner-Nils ChristieEzzat Fattah: «Policía y cultura», en Policía y Sociedad, ed. cit., páginas 166 y ss.
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predelictuales (Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970) de corte claramente autoritario y en contra de todas las garantías del ciudadano frente al Estado. También la función policial ha sido considerada desde esta perspectiva como preventivo especial y así su actuación sobre vagos, prostitutas, jóvenes rebeldes, alcohólicos, toxicómanos, etc. Pero si ya las bases teóricas de la prevención especial dentro del sistema penal no son sostenibles,'* con menor razón la acción de la policía sobre ciertos ciudadanos por tener ciertas características personales que pueden desagradar a otros: ser joven, vago, prostituta, etc. De ahí que tal función no aparezca compatible con un Estado de Derecho democrático ( y todavía menos la forma radical de la prevención especial, como sería la inocuización o eliminación del mal, que desde el punto de vista policial se ha practicado y se practica con la llamada «ley de la fuga»). Sin embargo, hay otras dos posibilidades de la prevención especial que resultarían menos problemáticas. Una, es la de información —recogida en todo reglamento de policía—, esto es, explicar a la ciudadanía las maneras de prevenir posibles hechos delictivos en su contra, ya sea de manera general o, más formativa, a través de la escuela. Si bien ello aparece como posible, presenta también ciertos problemas, que obligan a reducir su intensidad o presencia. En primer lugar, se confunde con la prevención general y puede provocar entonces —por los hechos y sector a que se reduce— un gran sentimiento de inseguridad, con lo cual la policía misma resulta dañada en su imagen y no se cumple con el objetivo propuesto. En segundo lugar, la de tipo formativo en especial, es decir, aquella llevada a cabo en la escuela, resulta dudosa desde un punto de vista democrático y constitucional, pues podría perturbar el libre desarrollo de la personalidad del niño, a quien se le sometería ya a ciertas fobias, temores o miedos. De modo que si bien la información aparece compatible con un sistema democrático, lo es sólo de manera puntual y dentro de límites muy estrictos. La otra modalidad de prevención especial compatible con un sistema democrático es la de asistencia social, también llevada a cabo efectivamente por la policía y señalada en todos 16. Cfr. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 33 y ss.
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sus r e g l a m e n t o s . Se t r a t a de p l a s m a r la idea de q u e el Est a d o n o sólo d e b e p r e o c u p a r s e p o r los d e b e r e s negativos, sino t a m b i é n p o r los positivos, es decir, n o sólo p o r q u e n o se mate, sino, a s i m i s m o , p o r m e j o r a r las condiciones de vida o p r o m o v e r la vida d e t o d o s . P e r o c i e r t a m e n t e este t i p o d e asistencia social ( a y u d a r a e n f e r m o s , a p a g a r incendios, etc.) sería s i e m p r e sólo de carácter subsidiario, esto es, c u a n d o n o e s t é n las i n s t i t u c i o n e s c o m p e t e n t e s . El E s t a d o , si va a asum i r tales d e b e r e s positivos, d e b e c r e a r las i n s t i t u c i o n e s adec u a d a s p a r a ello y q u e p o r s u p u e s t o n o es la policía, si b i e n é s t a p u e d e auxiliar y a u n servir e n ciertos casos subsidiariam e n t e en a l g u n a de estas t a r e a s . Si el E s t a d o es d e m o c r á t i c o y social de d e r e c h o , el p r o m o v e r las condiciones n e c e s a r i a s p a r a q u e t o d o s p u e d a n gozar de t o d o s los d e r e c h o s h u m a n o s y f u n d a m e n t a l e s , n o p u e d e ser t a r e a de la policía. R e s u m i e n d o lo h a s t a a q u í dicho r e s p e c t o d e la policía e n el á m b i t o c r i m i n a l , h a b r í a q u e s e ñ a l a r q u e 5£ el problema criminal es considerado una cuestión técnica y no política, la policía tenderá a actuar antidemocráticamente, pues sólo se preocupará de la eficacia, p o r lo policial, y n o s e r á u n inst r u m e n t o m á s de política c r i m i n a l . " Más a ú n , la n o consider a c i ó n política del p r o b l e m a c r i m i n a l n e c e s a r i a m e n t e llevará a q u e la policía q u e d e s o b r e p a s a d a p o r el p r o b l e m a crimin a l y r e a c c i o n e de u n m o d o e x c l u s i v a m e n t e r e p r e s i v o o preventivo a n t i d e m o c r á t i c o . N a t u r a l m e n t e t a m b i é n u n m a l enfoque político del p r o b l e m a llevará a las m i s m a s consecuencias y e n ese s e n t i d o la acción policial r e s u l t a u n b a r ó m e t r o de las fallas políticas de u n sistema, fallas q u e b u s c a c u b r i r m e d i a n t e la r e p r e s i ó n , con lo c u a l se criminaliza lo q u e es u n p r o b l e m a político. P e r o este análisis del á m b i t o c r i m i n a l d e la policía qued a r í a cojo si sólo p r e s e n t á r a m o s las críticas y n o t a m b i é n las a l t e r n a t i v a s . Si, c o m o h e m o s s o s t e n i d o , la p e n a es a n t e s q u e n a d a autoconstatación del Estado,'** es decir, de su p r o p i o sistema, 17. En este sentido de planteamiento propiamente de una política criminal, resulta importante destacar el llamado «Informe Sosias» de la Comisión Técnica de Seguridad Ciudadana del AsTintamiento de Barcelona, salido a la luz pública el 14 de marzo de 1984. 18. Juan Bustos Ramírez, Manual, ed. cit., págs. 39 y ss. 498
y al ser éste d e m o c r á t i c o y social, ello implica q u e esa autocomprobación sea la de los bienes jurídicos producto de la participación de todos y p a r a t o d o s , e n t o n c e s la p r i m e r a función de la policía t e n d r á q u e ser t o t a l m e n t e diferente. Así c o m o la función d e la p e n a es proteger los bienes jurídicos, la función de la policía será la de llevar a ejecución tal protección. Su función es p r o t e c t o r a , n o represiva ni preventiva ( a u n q u e a s p e c t o s de esta ú l t i m a p u e d e n q u e d a r comp r e n d i d o s d e n t r o de la p r o t e c c i ó n ) . Y la p r o t e c c i ó n es resp e c t o de t o d o s , el c o n c e p t o de b i e n j u r í d i c o , es u n c o n c e p t o relacional y d i n á m i c o , del q u e no se p u e d e excluir o s e g r e g a r a al g u n o s . No h a y m a l o s ni b u e n o s , sólo h a y c i u d a d a n o s q u e m e r e c e n igual protección, p u e s los bienes j u r í d i c o s son p a r a t o d o s . P o r eso, d e s d e u n p u n t o de vista d e m o c r á t i c o , la policía h a d e t e n e r u n c a r á c t e r civil, p u e s tiene q u e ejercer nec e s a r i a m e n t e u n función p a r t i c i p a t i v a , p r o p i a a la de los c i u d a d a n o s . No p u e d e p o r ello c o n s t i t u i r s e en u n c u e r p o aparte, b u r o c r a t i z a d o , c e n t r a l i z a d o o m i l i t a r i z a d o . E n u n a sociedad d e m o c r á t i c a , a b i e r t a , p l u r a l , b a s a d a en diferentes patrones culturales, c o m o en general las del c a p i t a l i s m o posti n d u s t r i a l , la policía tiene q u e p a r t i c i p a r de las características d e la sociedad civil. S e r u n civil con u n a función específica, con u n a d e t e r m i n a d a profesionalización. De ahí q u e lo esencial, desde el p u n t o de vista de su función p r o t e c t o r a , es su disponibilidad r e s p e c t o de t o d o s los c i u d a d a n o s y n o sólo de algunos — c o n lo cual la concepción es c o m p l e t a m e n t e diferente de aquello del s e n t i m i e n t o de s e g u r i d a d — . Disponibilidad que está, p o r ello m i s m o , m á s allá de u n a p u r a p r e s e n c i a en las calles, q u e a d e m á s p u e d e d a r la i m p r e s i ó n de u n E s t a d o policial. A h o r a bien, p a r a q u e la policía esté disponible, al alcance de t o d o s , tiene q u e e s t a r i n m e r s a en la sociedad civil '^ y n o ser a j e n a a ella, c o m o suc e d e con u n m é d i c o , u n a s i s t e n t e social, etc. Ahora b i e n , e s t a función de p r o t e c c i ó n se lleva a c a b o en relación con situaciones concretas y sujetos concretos, p o r eso la función de protección h a de q u e d a r c o m p l e m e n t a d a p o r la de resolución de conflictos sociales ^° puntuales. Se h a d e s t a c a d o que la poli19. Cfr. Fierre Demonque: Les policiers, ed. cit., págs. 26 y ss.; Alberto Bernardi: La riforma delta polizia, Torino, Einaudi, 1979, págs. 4 y ss. 20. Cfr. L. H. C. Hulsmann-José M. Rico-Zamir Rizkalla: «Fonc499
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cía actúa en cierto modo como un juez/^ es decir, entra a decidir en una situación de conflicto a diferentes niveles. Puede señalar alternativas a los sujetos en determinadas situaciones de conflicto, esto es, señala los caminos que se deben seguir y cuáles pueden implicar un choque con el ordenamiento jurídico social. También puede decidir el conflicto y conceder una opción a un sujeto, o sea, no dar curso al procedimiento criminal propiamente tal, dado el carácter del conflicto y el mutuo acuerdo entre las partes. Por último, también puede resolver el conflicto mediante la utilización del procedimiento criminal propiamente tal, pero teniendo siempre en cuenta que se trata de la resolución de un conflicto social y que el uso del procedimiento criminal no es sino otra forma más de resolución, que debería abrir otras alternativas y opciones a las partes en conflicto. Este planteamiento es ajeno, entonces, a una consideración represiva o preventiva pura, pues se parte de que la cuestión criminal es de carácter político y, por tanto, la actuación de la policía ha de ser la de entrar a ejecutar reglas político-criminales de resolución de tales conflictos que se dan en la sociedad.
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El papel de la policía en el control sancionador
general
Como señala la Constitución en el art. 25 (y confirma en el art. 9.3) no sólo la pena afecta los derechos individuales, sino también otro tipo de sanciones. Se podría decir que hay un control suave sancionatorio frente al duro de carácter criminal. Este último tiende a estigmatizar a ciertos sujetos; en cambio, el otro principio no lleva tal tendencia. También la policía entra a jugar en la aplicación de este control, así en lo referente a las sanciones del tráfico (la guardia urbana), sanciones aduaneras (guardia civil) y aun se entra en ciertos terrenos especializados, que, aunque policiales, pueden quedar tions et taches de la pólice», en Pólice, Culture et Societé, Presses de L'Université de Montréal, 1974, págs. 11 y ss.; cfr. también sobre el problema general del conflicto social y el sistema de control. Eligió Resta: Conflitti sociali e giustizia, Bari, De Donato, 1977, págs. 9 y ss., 95 y ss. 21. Cfr. J. Feest y R. Blankenburg, ob. cit., págs. 35 y ss.
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entregados a otros servicios (evasión de tributos, evasión de capitales, cuidado de bosques, etc.). 2.1' El papel de la policía en el control sancionatorio de orden administrativo Como se trata ahora simplemente del orden administrativo dentro de la sociedad civil, que las relaciones se den dentro de determinado marco para evitar posteriores perturbaciones a los bienes jurídicos, en caso alguno se plantea la cuestión de separar entre buenos y malos, amigos o enemigos, peligrosos o normales; por ello no tiene cabida la función represiva en caso alguno y tampoco una preventiva general o especial pura. En cuanto a la prevención como tal, ésta, además, tiene las mismas limitaciones ya vistas, esto es, que no puede tener un carácter muy amplio, pues la policía no puede estar en todas partes y sólo, entonces, puede tener un carácter puntual. Mayor incedencia, en cambio, tiene aquí la labor preventiva, informativa y asistencial; pero estas formas en verdad caben dentro de una concepción de la función de protección. Se trata de proteger a todos los ciudadanos y de ahí ese determinado orden en las relaciones, de ahí la necesidad de información, organización, auxilio y asistencia al ciudadano. La sanción y la acción policial en relación con ella sólo tiene un sentido de orden y no de resolución de conflictos. Pero sí, por el carácter eminentemente administrativo de la actuación policial en este caso, ha de regir el principio de la necesidad; aplicar la sanción sólo cuando realmente sea necesaria e intervenir sólo cuando sea realmente necesario. Ciertamente en los límites resulta difícil deslindar este campo del anterior, pues la situación de puro orden administrativo se puede convertir en penal fácilmente; ^ así la infracción del tráfico en accidente de tránsito, la introducción clandestina de mercancías que pasa de determinada cantidad, igual 22. Al respecto hay que señalar también, como ha destacado Zaffaroni, que la reducción de lo penal a lo puramente de orden administrativo puede también servir a una concepción puramente represiva penal; cfr., «Sistema contravencional de la ciudad de Buenos Aires. La minimización formal para la represión material», en Criminología Crítica, Universidad de Medellín, págs. 103 y ss. 501
en la evasión de capitales, etc. Por eso, en la práctica, ambos papeles pueden superponerse. 2.2
El papel de la policía en el control sancionatorio • de orden público
El control alcanza también otro nivel en que la policía aparece igualmente como órgano ejecutor, es el del orden público.^^ Mientras el control penal es un problema político (porque el delito surge de definiciones políticas) y el control de orden administrativo es sólo político por ser una red anterior al penal y por la afección de derechos, el control de orden público es directamente político, pues está referido, además de su relación con el control penal, a la estabilidad del sistema en su conjunto. Tratándose de un problema eminentemente político, la función de la policía no puede ser represiva, pues no encontraría legitimidad. Sin embargo, en el último tiempo la doctrina de la «seguridad nacional», sobre la base de aplicar al orden público interno la concepción de la guerra y de la defensa externa del Estado, ha convertido al disidente interno en un enemigo que hay que reprimir y aniquilar, y basa su legitimidad en esa propia concepción de la guerra.^"* Pero tal concepción que se ha plasmado en una serie de leyes penales especiales en Europa (la antigua Ley de Casseurs y la Peyrefitte en Francia, las Leyes Reale en Italia, las leyes antiterroristas en España, etc.) contradicen las bases de un Estado democrático de derecho, que no permite esta división de sus ciudadanos en amigos y enemigos (que constituye una continuación ideológica de la división en normales y anormales o desviados, llevada a cabo por positivistas y funcionalistas). Tampoco se podría hablar de prevención, ya sea general o especial, pues no se trata de atemorizar o enmendar a nadie, pues ello atentaría contra los derechos de manifestación y 23. Sobre el problema del orden público en el último tiempo hay una gran literatura; cfr. en especial Romano Canosa: La polizia in Italia dal 1945 a oggi, Bologna, II Mulino, 1976, págs. 210 y ss.; Franco Fedelli: Polizia e democracia, Studio tesi, 1978, págs. 3 y ss. 24. Cfr. Juan Bustos Ramírez: «Estado y control:: la ideología del control y el control de la ideología», en El pensamiento criminológico, II, ed cit., págs. 23 y ss. 502
expresión de los ciudadanos. La función tiene que ser eminentemente política y, por tanto, de compatibilizar los derechos de los unos con los otros dentro de los marcos del sistema establecido y del que todos son partícipes. Con mayor fuerza que en el caso del control penal, una consideración puramente técnica del orden público lleva a que la policía quede totalmente sobrepasada y tienda a una acción puramente represiva,^ e, igualmente, su acción resulta un claro índice de los yerros políticos y las crisis puntuales o constantes def" sistema. Ciertamente, junto al problema de control de orden público puede surgir uno de control penal (si se producen daños, robos, hurtos, lesiones, etc.). Pero una simple sumatoria de problemas tampoco es fundamento para un planteamiento puramente represivo (como se pretendió en Francia con la Ley Casseurs o la Ley Peyrefitte de «Liberté et securité»), sino que son problemas para considerarlos cada uno en su entidad y tratarlos conforme a ella. Nunca la existencia de un problema en una democracia podría legitimar, dejar de lado los principios democráticos. Sería un contrasentido.
3.
Relación entre las junciones de control analizadas y la libertad y seguridad de los ciudadanos
Se trata ahora de retomar los principios establecidos en la Constitución y la concepción de Estado inherente a ella. El control, evidentemente, es inmanente al Estado: desde el momento en que los hombres deciden organizarse, establecer un determinado sistema de relaciones entre sí, desde ese momento también están dispuestos a ceñirse a un determinado control, a regirse por determinadas pautas que sirvan para el mantenimiento de esa organización. Pero como hablamos de un Estado de Derecho, el control mismo ha de estar sometido a una regulación jurídica, no puede ser arbitrario ni ejercido a voluntad del jefe de Estado o del Gobierno, sino que está sometido a determinados límites y formas, impuestos por la regulación jurídica. Es el primer nivel del control del 25. Al respecto cfr. la evolución en Italia: Romano Canosa: La polizia in Italia dal 1945 a oggi, ed. cit., págs. 205 y ss. 503
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control. La juridización del control —el gobierno de las leyes como dice Bobbio ^— implica una formalización de las vías por las cuales se ejerce el control. Pero se trata, además, de un Estado democrático, es decir, que aquellos principios generales que informan el sistema estatal y consecuentemente también el funcionamiento del aparato de control, requieren de una constante renovación y reafirmación por parte de todos los ciudadanos. Éste es el segundo nivel del control del control. Y los dos niveles son dinámicos, es decir, están en continua realimentación y profundización, que es lo propio de una sociedad democrática— abierta y pluralista— y aún más: se trata de un Estado social, esto es, que responda a las necesidades de todos, con lo cual hay una revisión crítica de los niveles anteriores, en cuanto la generación de ellos puede haber estado orientada a la satisfacción de las necesidades de unos pocos o de muchos o sólo de la mayoría. Es el tercer nivel del control del control. En última instancia el control aparece legitimado en su ejercicio en la medida que aparece sujeto a regulación, a constante revisión y reafirmación y conforme a las necesidades de todos. En el primer nivel, que es el de la juridización, se lleva a cabo una absorción de determinado? valores regulativos dentro de la sociedad, a los cuales quedan todos sometidos —y el aparato estatal en primer lugar y en forma absoluta: esa ha sido la lucha desde la Carta Magna en adelante—. El primer valor fundamental en ese sentido es la libertad, de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior en el art. 1.1, ya que en realidad todos los demás no son sino especificaciones mayores o menores de esa libertad'" del individuo, y en ese sentido, en primer lugar, la vida. Luego la libertad así entendida implica muchas libertades o muchas especificaciones, a las cuales ha de quedar sometido el control del Estado y en forma específica la policía. De ahí que cualquier alteración de esta base fundamental lleve necesariamente a poner en entredicho el sistema democrático y a provo26. Norberto Bobbio: II futuro delta democrazia, Torino, Einaudi, 1984, págs. 148 y ss. 27. Cfr .Gregorio Peces-Barba: «Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución», en Revista Fac. de la U. Complutense de Madrid, núm. 2, 1979, pág. 101. 504
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car una crisis en su interior (lo que sucedió en Francia con la Ley de Casseurs, en Italia con las Leyes Reala y en España con la ley antiterrorista, cuyas extralimitaciones tienen su origen en el art. 55.2 de la propia Constitución y, por eso, con razón, Gimbernat ha planteado que este precepto es inconstitucional, pues contradice los valores fundamentales asentados en la Constitución).'^' Por tanto, toda alteración en la regulación valorativa vulnera la concepción de Estado democrático y social de derecho que informa a la Constitución, y, con ello, se trastocan o pervierten los principios regulativos que rigen todo el sistema. El control tiende a ser totalizador, a convertirse en un principio metajurídico}'' bueno en sí. Por eso la policía al ejecutar un control de este tipo, de carácter metajurídico, necesariamente sobrepasará los límites regulativos (así el propio Defensor del Pueblo, a pesar de no recurrir como inconstitucional la ley antiterrorista, ha tenido que reconocer la existencia de torturas con posterioridad o como consecuencia de la ley antiterrorista). Con este modo de legislar se subvierte la posibilidad del control del control, que la policía quede sujeta a una juridización de los valores •que informan el sistema. La policía ha de estar sometida al principio de libertad, como principio supremo, que engloba a todos los demás, y ha de actuar conforme a ese principio. Y ello tiene que ser coadyuvado y no socavado mediante otros principios y leyes (coadyuvan las garantías constitucionales, en especial las referentes a la detención •—como también el establecimiento del delito de práctica ilegal de la detención por el funcionario público en el art. 184 del C. P., o el delito de tortura en el art. 204 bis—; no coadyuvan el ya señalado art. 55.2 de la propia Constitución, las disposiciones abusivas de las leyes antiterroristas, la militarización de la policía —por su aislamiento de la sociedad civil y su tendencia a dividir los ciudadanos entre amigos y enemigos—, los cambios y retrocesos apresurados a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, etc.). La policía es un instrumento muy sensible a todas estas va28. Enrique Gimbernat Ordeig: «Constitución y Derecho Penal», en La Constitución española de 1978: un análisis 'comparado, Universidad Internacional Menéndez Pelayo, 1982, págs. 97. 29. Cfr. G. Frankenberg: «Angst im Rechtsstaat», en Kritische Jiistiz, 4, Colonia, 1977, págs. 366 y ss. 505
riaciones y trastornos, por ser justamente un organismo eminentemente ejecutor. Ahora bien, se tiende a contraponer libertad y seguridad, que ciertamente no son conceptos contrapuestos ni en la Constitución (art. 17) ni en el Código Penal (título XII). Pues se trata de especificaciones del valor supremo «libertad». Quien está sujeto al miedo, al terror, a la intimidación o a la falta de asistencia mínima, ciertamente está afectado en su libertad, en el sentido de seguridad. Luego, el control ha de estar sometido también a este principio regulativo básico y con él la acción policial. Por eso no es posible plantear como función policial la represión, pues con ello se contraviene el principio de seguridad de los ciudadanos; tampoco aparece compatible la prevención general, ya que ella tiene como función intimidar o aterrorizar, y menos aún la prevención especial, que tiende a cambiar la personalidad del sujeto —con lo cual se afecta el principio de dignidad personal del art. 10.1 de la Constitución—. La policía no puede producir temor, con lo cual también ello implica un rechazo a la militarización de la policía, pues el militar actúa contra enemigos y el ciudadano no es un enemigo. En verdad lo que sucede en esta problemática es que se confunde el derecho fundamental de seguridad con un concepto de carácter instrumental o funcional, como es el de la seguridad ciudadana, que se usa cuando se habla de fuerzas de seguridad. Y de ahí, entonces, la contraposición que se pretende establecer entre libertad y seguridad (así claramente en el título de la Ley Peyrefitte en Francia Liberté et Securité). Seguridad significa aquí orden público, o bien, aquel sentimiento de seguridad del cual hablamos en el control penal cuando se pone el acento en la prevención. Pero tales significaciones —dejando por el momento de lado la discusión en torno a ellas—, en todo caso, han de quedar sometidas a las libertades; no se puede plantear su relación en términos de contraposición, como lo uno o lo otro, ya que no están en términos de igualdad y los derechos fundamentales han de tener un carácter absoluto en la relación Estado y ciudadanos en un sistema democrático; no hay un derecho de libertad o de vida adjetivado, condicionado o circunstanciado —en cambio, el planteamiento de contraposición entre libertad y «seguridad», lo que pretende es convertir el control de 506
orden público y el preventivo en un principio rector metaderechos fundamentales—. Ni siquiera se podría dar toda la razón a la fundamentación del antiguo proyecto de ley de seguridad ciudadana, el cual decía que el presupuesto de ella era establecer un «perfecto equilibrio entre las libertades reconocidas y las facultades atribuidas al Estado...», pues no se trata del equilibrio entre unas y otras, sino de establecer las perfectas relaciones de sujeción a las libertades del ciudadano con respecto a la intervención del Estado, pues, como decía Beccaria, el Estado no está para la infelicidad de éstos, sino para su mayor felicidad.^" La seguridad ciudadana es, pues, un concepto funcional, vinculado al ciudadano, con sus libertades, y que implica entender a la policía al servicio de éstos, es decir, como un servicio público más, y por ello que su característica fundamental deba ser su disponibilidad respecto de todos los ciudadanos y atendiendo las necesidades de protección de todos. Pero no sólo hay que considerar el control sobre la policía desde el punto de vista de la juridización de valores, sino también en relación con el carácter democrático del Estado. La policía, en cuanto es justamente el órgano básico de ejecución del control intervencionista formal del Estado sobre los ciudadanos, ha de estar sometida a un control democrático. Ciertamente ello resulta sumamente amplio y general si se considera el sistema democrático sólo desde una perspectiva vertical centralizada, ya que entonces el control democrático quedaría circunscrito sólo al programa de gobierno, y en específico al futuro Ministro del Interior, o a la intervención del Parlamento y del Defensor del Pueblo. De ahí que sea necesaria una descentralización de la policía y una horizontalidad en el control democrático. Sólo así el policía no aparecerá como algo ajeno al ciudadano, será un ciudadano más, estará integrado en su propia conumidad y participará necesariamente de todos los derechos y obligaciones de un ciudadano. Por ello mismo debería establecerse_ que en los gobiernos autónomos y en los ayuntamientos, el Encargado de la policía sea un civil elegido y que por tanto responda por su labor ante la respectiva comunidad. 30. Cesare Beccaria: De los delitos v de las penas, Madrid, Alianza Editorial, 1968, págs. 105, 106, 110. 507
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Por último, como recalcábamos anteriormente, la policía ha de ser considerada desde el aspecto social del Estado. La institución ha de quedar regida por el concepto de servicio público y, por tanto, atender a las necesidades de todos los ciudadanos —en ese sentido el concepto de seguridad ciudadana es acertado—, pues pone el acento en el ciudadano, en la idea de servicio público y no en la seguridad del Estado, pues ésta se dará justamente en la medida en que haya seguridad de los ciudadanos y no al revés. Todo lo contrario. Conscientemente hemos dejado un último punto de la actuación policial para el final de este análisis, porque es quizá el aspecto más conflictivo y que afecta necesariamente a los diferentes ámbitos examinados, aunque con diferente intensidad según se trate del control penal, el control de orden administrativo o el control de orden público. Se trata de que la policía, en cuanto órgano de intervención del Estado, entra también a aplicar la fuerza como atributo legal del Estado. El control y la capacidad de control significa en último término el ejercicio de la fuerza. Lo importante, sin embargo, es que ella no se convierta en violencia estatal. La violencia implica la institucionalización de la fuerza, su uso amplio y generalizado para solucionar los problemas políticos y sociales de una sociedad. El ejercicio de la fuerza por parte del Estado en su intervención ha de ser, por tanto, de carácter puntual y en caso alguno aplicable para resolver problemas políticos y sociales. De ahí que la fuerza sólo se pueda legitimar en dos niveles. Uno, como fuerza defensiva, se trata del uso de la fuerza suave (p. ej. barricadas o cierre de una calle para impedir el paso de una manifestación ilegal, el chorro de agua, etc.) y cuyo ejercicio estará sometido siempre al principio de la menor lesividad posible —se trata justamente de la misma fuerza que utilizan los movimientos no violentos o, por lo menos, análoga—. El segundo sería el uso de la fuerza ofensiva, el uso de la fuerza o violencia propiamente tal (p. ej. uso de bastones o armas). La fuerza sólo podría aparecer legitimada en las mismas situaciones que respecto de cualquier civil, es decir, en una situación de legítima defensa o bien de estado de necesidad que, naturalmente, podrá tener una mayor frecuencia en virtud de la función misma de la policía. 508
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Si la fuerza no queda sometida a estos límites, se producirá un círculo vicioso, en realimentación continua de la violencia, entronizándose ésta no sólo en el aparato estatal, sino también en la sociedad civil y, en definitiva, el Estado se convertirá en el ángel exterminador de Buñuel.
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1. La violencia y sus clases El gran desarrollo en el último tiempo de la irenología ha contribuido al mismo tiempo a una mayor precisión conceptual en relación a la violencia, en cuanto la paz se podría definir negativamente como la ausencia de violencia.' Ciertamente el problema de la violencia ha preocupado siempre, pero en general la preocupación por ella sólo ha tenido a uno de sus tipos, a la violencia de carácter personal directa e institucionalizada.^ En general este tipo de violencia se reduce entonces al ejercicio de fuerza física sobre otro u otros. Ejemplo del primer caso sería un homicidio o una lesión corporal y del segundo, la guerra. Esta violencia como fuerza física ha sido desde antiguo analizada en relación a su legitimidad o ilegitimidad. La fuerza física agresiva o defensiva ha sido estimada siempre como legítima en cuanto está al servicio de proteger derechos o intereses básicos de las personas, como la legítima defensa, o bien, la detención de un presunto criminal por la autoridad. En general se ha estimado que al existir el Estado y mientras éste exista, en cuanto es el ente que tiene por función la or* Publicado en Derecho Penal y Criminología, núms. 27-28, 1985-86. 1. Galtung, Johan: «Violence, peace, and peace research», en Journal Peace Research, núm. 3 (1969), pág. 167. 2. Ferrater Mora, José, y Cohn, Priscila: Ética aplicada. Alianza Editorial, Madrid, 1982, págs. 184 y ss. 513
ganización dentro del sistema social, tiene por ello una función de control y al mismo tiempo en razón de este control tiene un ejercicio de fuerza física directa (sea puntual o institucionalizada), que será legítima en la medida que esté al servicio de los derechos e intereses de las personas dentro del sistema social. Luego, puede haber ejercicio de fuerza física ilegítima tanto por parte de las personas como también del Estado y ésta puede ser tanto puntual como institucionalizada,^ caso característico de esta última en América latina, ha sido el desaparecimiento masivo de personas en Chile y Argentina especialmente (también en Guatemala, El Salvador, etc.)." La fuerza física puntual ilegítima, sea de las personas o del Estado; si bien ciertamente afecta la convivencia social, difícilmente puede poner en peligro la democracia, el derecho de los pueblos y la paz, salvo que se trate de un sistema social organizado que no dé las vías para resolver dicho conflicto con otras personas o con el Estado (así, que se niegue el ejercicio de legítima defensa o las vías procesales adecuadas para proceder contra el agresor; o bien, que respecto de la autoridad no exista, por ejemplo, el delito de tortura o que las propias leyes procesales o sobre detención posibiliten la tortura). Un sistema social organizado de modo tal que no haya posibilidad de resolver los conflictos sociales en virtud de fuerza física puntual ilegítima implica que da lugar a la dominación de unas personas por otras, o bien, del Estado respecto de las personas, y seguramente ambas cosas a la vez. En este caso sí que la violencia física puntual (ilegítima) al vincularse con la dominación se constituye en un obstáculo a la democracia y a la paz. En este caso la violencia física se convierte en un obstáculo permanente y no superable para la autorrealizcLción de los sujetos de ese sistema social.^ Y sin la autorrealización o autonomía de los sujetos es imposible la democracia y también la paz. En verdad, estos casos de 3. Pinatel, Jean: «Etiología del comportamiento violento», en Los Rostros de la violencia, vol. I, Maracaibo, 1974, págs. 163 y ss. 4. Véase en general libro colectivo Le refus de lóubli (la politique de disparition forcee de personnes), Berger L'evrault, París, 1982.
5. Galtung, Johan, ob cit. págs. 168 y 166.
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fuerza física puntual ilegítima al provenir de una forma organizativa del sistema social (de dominación de unos respecto de otros), pasa en verdad a ser una expresión de una violencia institucionalizada ilegítima. La violencia no proviene tanto de los ejecutores directos sino de las instituciones mismas de ese sistema social.' Por eso ese sistema social en definitiva afectará la democracia, el derecho de los pueblos y la paz. Llegado a este punto se puede pasar a la violencia institucionalizada ilegítima, que llevará entonces siempre consigo el carácter de dominación. Ahora bien, esta violencia ilegítima institucionalizada puede ser de carácter indirecta, como en el caso anterior señalado, es decir, en razón de las características mismas de las instituciones (así, un largo plazo de detención favorece la tortura; aceptar cualquier tipo de prueba en un proceso penal, aun la obtenida por medios ilegítimos, favorece también la tortura, etc.), o bien, directa, así en el desaparecimiento masivo forzado de personas en el Cono Sur, en que las instituciones tienen por finalidad la violencia ilegítima. La violencia institucionalizada directa es ciertamente un grado superior de dominación, de negación de la autorrealización, y por ello mismo se afecta más intensamente la democracia, el derecho de los pueblos y a la paz. Es más bien su negación, es la existencia de violencia y por eso la ausencia de paz. Partiendo de la violencia personal física, hemos tenido que convenir necesariamente, al contrario de lo que señalan algunos a u t o r e s ' que hay junto a la física una violencia personal síquica (así nadie podrá negar que es equivalente una tortura física a una tortura síquica, ni nadie podrá negar que en el desaparecimiento forzado de personas se afecta psicológicamente a los parientes y grupos de allegados, por lo menos). Por otra parte, necesariamente hemos tenido que llegar a la conclusión de que existe una violencia (física o síquica) institucionalizadaa, es decir, que está más allá de lo que las personas hagan o no hagan, pues depende de las características o finalidades de las instituciones- del Estado. Con mucha razón dice Basaglia: «Es en esta óptica que el 6. Vérsele Severin, Carlos: «La violencia institucionalizada», en Los Rostros de la violencia, ob. cit., págs. 55 y ss. 7. Ferrater Mora, José, y Cohn, Priscilla, ob. cit. loe. cit. 515
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horror de la tortura en los países sudamericanos adquiere una forma organizadora, convirtiéndose en una institución. Es decir que ésta representa la superestructura, la organización institucional realmente correspondiente al nivel estructural de estos países. La tortura como institución es el único instrumento que los políticos (o sea los militares) saben usar para el control de una situación que no puede ser controlada más que a través de un Estado continuo de amenaza de violencia».^ En otras palabras, se trata en el fondo de una violencia que proviene de la estructura de las Instituciones del Estado . Al llegar a este punto, tenemos que aceptar necesariamente la existencia de una violencia estructural; ' a quien entonces quisiera negar ésto le sucedería lo mismo que en un juego del dominó, que al caer una pieza caen todas las demás, es decir, tendría que llegar a negar la propia violencia física personal. Así señalan Cano y Cisneros: «Cuando una colectividad impide a la mayor parte de sus miembros la satisfacción de sus necesidades fundamentales, mientras las minorías se aprovechan cada vez más del trabajo ajeno, existe entonces una situación de violencia estructural que se manifiesta cotidianamente a través de hechos violentos como el desempleo, la vagancia, la prostitución, la enfermedad, el hambre. Si los bienes existen, pero están detentados por unos pocos, nos encontramos en una situación de violencia estructural. Cuando los recursos de que se dispone en una sociedad están repartidos desigualmente; cuando la distribución del ingreso es desproporcionada; cuando los servicios asistenciales son orientados a satisfacer las necesidades de sectores minoritarios; cuando la sociedad está dividida en clases sociales contradictorias o antagónicas; cuando la movilidad vertical es mínima; cuando el poder de decisión es patrimonio de unos pocos 8. Basaglia, Franco, y Basaglia, Franca: «Violencia en la marginalidad», en Los Rostros de la violencia, ob. cit., pág. 79.
9. Basaglia, Franco, y Basaglia, Franca, ob. cit., págs. 79 y ss.; Cano, Carmen, y Cisneros, María Teresa: La dinámica de la violencia en México, Universidad Autónoma de México, págs. 197 y ss. México, 1980; Arreaza, Emperatriz: Violencia cultural en Venezuela, Universidad del Zulla, Maracaibo, 1982; Córdova, Tioto: Violencia colectiva de índole criminológico. Universidad del Zulla, Maracaibo, 1983, páginas 144 y ss. 516
en beneficio de algunos y no para todos; cuando las consecuencias de todo esto, por una parte son: opulencia, alto nivel de vida, acceso a la educación, al poder... y, por la otra: hambre, explotación, enfermedad, ignorancia, se puede afirmar que se está frente a casos de violencia estructural».'" La violencia estructural al igual que la violencia institucional puede ser indirecta, esto es, surgir de las características mismas del sistema social, o bien, ser directa, esto es, que el sistema tenga por finalidad la violencia. Al igual que la violencia institucional, la violencia estructural lleva siempre consigo la dominación. Pero mientras señalábamos que la violencia institucionalizada puede ser en ciertos casos legítima, cuando está al servicio de los derechos e intereses de las personas, la violencia estructural, es decir aquella que proviene de las características del sistema o de sus objetivos, será siempre ilegítima. Un sistema social que tiene por característica la explotación de unos por otros, o bien, como objetivo la dominación o exterminio de otros, será siempre ilegítimo, pues es contrario a la democracia, a los derechos de los pueblos y a la paz. La violencia estructural no sólo implicará ausencia de autorrealización de las personas, sino también de los pueblos, será la negación de la autonomía de las personas y de los pueblos. Por eso, entonces, el mayor obstáculo a la paz, al derecho de los pueblos y a la democracia será la violencia estructural, y en especial porque ella siempre tendrá un carácter internacional " en virtud de la tendencia a la universalidad que tienen y han tenido los sistemas sociales existentes. Más aún, haciendo ahora el camino al revés, se podría decir que la violencia estructural internacional condiciona la del sistema particular, ésta a su vez condiciona la violencia institucional y, por último, ésta también condiciona la violencia de carácter personal. En refinitiva, se provoca una espiral de violencia ilegítima; en otros términos se cumple el adagio que la violencia engendra violencia.
10.- Cano, Carmen, y Cisneros, María Teresa, ob. cit., pág. 28. 11. García Méndez, Emilio: Violencia internacional en latina, Universidad del Zulla, Maracaibo, 1984, págs. 13 y ss.
América 517
2.
El modelo de violencia ilegitima y el caso chileno
Este modelo de violencia ilegítima, con sus diferentes tipologías se puede ejemplificar con lo sucedido en Chile a partir del golpe militar de 1973. La violencia estructural internacional a la época del golpe surge tanto de las características del sistema como de sus objetivos. De sus características, en razón de que el sistema capitalista se basa internacionalmente en la dominación de los pueblos más débiles, a fin de que sirvan tanto de productores de materias primas para los países del centro del sistema y consumidores de los productos manufacturados de dichos países, o bien, además, conforme a la redistribución del trabajo en el sistema internacional, que estos países débiles ofrezcan mano de obra barata y condiciones totalmente favorables para la elaboración de productos manufacturados. Es la concepción imperialista que va como característica básica del sistema estructural internacional capitalista. Junto a ello sucede que ese sistema se encuentra en enfrentarniento con otro sistema internacional, el del socialismo real, y, por tanto, tiene como objetivo exterminar dentro de las fronteras de su imperio cualquier brote, sea de socialismo real o de cualquier cosa que se le asemeje. De ahí el planteamiento de cruzada de salvación de la civilización cristiana occidental. El golpe militar aparece por tanto condicionado por esta violencia estructural internacional de carácter imperialista, en que por una parte se trata de impedir que un país, Chile en este caso, deje de ser un simple productor de materias primas o bien lugar de trabajo barato para los países centrales y al mismo tiempo un consumidor seguro de sus productos manufacturados. El desarrollo autónomo y de autorrealización llevado a cabo en Chile desde hacía tiempo y que culmina con la Unidad Popular era una contraofensiva respecto de esta violencia estructural internacional. Al mismo tiempo, esta violencia estructural internacional de carácter imperialista tiene por objetivo la aniquilación de cualquier brote que se asemeje al socialismo real en Chile. El golpe cumple con esos dos objetivos: impide la autorrealización de Chile y destruye el movimiento social chileno. Esa violencia estructural internacional condiciona su vez la violencia es518
tructural particular o interna chilena, es decir, se erige un sistema capitalista liberal puro, basado sobre la explotación de las mayorías por la minoría más conservadora y elitista, los grupos o clases agro-financieros. Por eso se destruye hasta la propia industria chilena, pues eso va en contra de los intereses del sistema interno y también del internacional; se trata de convertir a Chile en un puro productor de materias primas y en un consumidor de bienes y créditos. De ahí el predominio de los Chicago boys, que expresan una realidad interna y externa de violencia estructural. Esa violencia estructural del sistema interno condiciona también la violencia institucional; sólo hay una institución que puede ser portadora de tanta violencia estructural interna y externa y que ha de permear todo el cuerpo social, esa institución son las Fuerzas Armadas.'^ El país se convierte en un cuartel, en un teatro o escenario de guerra, el pueblo se divide en amigos y enemigos, es la doctrina de la seguridad nacional que sólo, como principio de violencia institucional que es, se puede llevar a cabo por las Fuerzas Armadas. Los salvadores de la civilización cristiana occidental son al mismo tiempo los exterminadores. El Estado chileno se convierte en un gran exterminador. Ahora bien, todos estos niveles de violencia estructural e institucional condicionan también la violencia personal ilegítima. Nunca como antes en Chile hubo personas dispuestas a llevar a cabo los actos más atroces de matanzas, asesinatos y torturas. La brutalidad de la violencia estructural e institucional también se expresa en la brutalidad de la violencia personal ilegítima. Ciertamente la historia no se detiene y el golpe chileno ha tenido un desarrollo con diferentes etapas en las cuales una violencia ha aparecido más nítida que otra. En el momento del golpe es la etapa del manejo fundamentalmente imperial y de exterminio y salvación, que dura hasta los años 76 y 77. Posteriormente la violencia estructural internacional ha quedado 12. Rouquie, Alain: El Estado Militar en América Latina, Emecée, Buenos Aires, 1984, págs. 114 y ss., 134 y ss. y 251 y ss. Portales, Carlos: «Instituciones Políticas y Fuerzas Armadas en Chile», en Estado y Fuerzas Armadas, Flacso, Santiago de Chile, 1982, págs. 23 y ss.; Fruhling, Hugo: «Fuerzas Armadas, Orden interno y derechos humanos», en Estado y Fuerzas Armadas, olí cit., págs. 48 y ss.
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satisfecha, se ha impedido que Chile se autonomice y al mismo tiempo se han aventado las fuerzas progresistas (alrededor de 20.000 muertos y unos 800.000 exiliados). Posteriormente viene un segundo período en el que no predominan tanto los intereses de la violencia estructural internacional de exterminio y salvación, sino de consolidar el sistema interno y de allí el predominio de la violencia de la explotación, la imposición por la fuerza del sistema neoliberal de los Chicago boys. Pero la historia no avanza tal como quisiera la violencia estructural internacional. El sistema interno erigido fracasa y no podía ser de otra manera, ya que era sólo para satisfacer los afanes de consolidación de la violencia estructural internacional y, por tanto, sin ninguna consideración a la autorrealización del pueblo chileno. Viene pues una tercera etapa, que es en la que estamos, en la que ya no es posible plantear el exterminio y la salvación, como tampoco se puede plantear la consolidación de un sistema interno inviable. Es el momento entonces del predominio de la violencia institucional, en el que aparecen en toda su cruda realidad de pura violencia las Fuerzas Armadas, ya que ahora no cumplen ni un papel de exterminio y salvación internacional ni tampoco la consolidación del sistema interno. La violencia aparece dirigida sólo para mantener lo que se tiene, es el autoritarismo puro, es la dictadura por la dictadura. Una situación así de la violencia es sumamente débil y da origen a las posibilidades de predominio o expresión de violencia personal ilegítima en un primer plano, que aparezca desprendida de las demás instancias de violencia. Se puede producir la desorganización de la violencia, es decir, el caos total, en que al desarmarse el modelo de violencia se produzca una propagación desordenada de la violencia. De ahí entonces que es el momento de poner límites a lo sucedido, de racionalizar nuevamente la violencia, de reducirla a mínimos soportables. Es la característica propia de un período de transición, como el que está viviendo Chile en estos momentos.
derecho de los pueblos. Pero el gran peligro que encierran estas etapas de transición es que la salida democrática, al mismo tiempo de dar cauce a los legítimos anhelos de un pueblo constituya también el medio para volver a armar el modelo de violencia internacional. De ello son ejemplo muchos de nuestros países latinoamericanos. Por eso, desarmar el modelo de la violencia (que va desde la violencia estructural internacional hasta la violencia personal ilegítima) no puede ser tarea de algunos, sino de todo el pueblo, de todos los latinoamericanos y de todos los pueblos, pues en definitiva afecta a toda la humanidad.
El problema fundamental radica hoy en encontrar una salida democrática que signifique evitar para siempre esta estructuración de un modelo de violencia, que ha llevado a la destrucción total de un país con una larga tradición democrática, con un gran anhelo de paz y con un gran respeto al 520
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CRIMINOLOGÍA CRITICA Y DERECHO PENAL LATINOAMERICANO * 1. Es conocido que las relaciones, en general, entre Criminología y Derecho Penal han estado sujetas a fuertes tensiones. El nacimiento de la Criminología (si tomamos como tal los planteamientos de Lombroso, Garófalo y Ferri) implicó pensar que surgía una ciencia (en el sentido positivista del término, luego, la única disciplina que podía señalar la verdad) ' y que con ella desaparecía o era sustituido el derecho penal, o bien, a lo más (así Ferri),^ éste quedaba reducido sólo a una mera técnica legislativa a utilizar por la ciencia criminológica. El retroceso experimentado a principios del siglo xx por el positivismo naturalista, en razón del predominio alcanzado por el neokantismo valorativo, llevó a una nueva consideración de las relaciones entre criminología y derecho penal. En general, como destacara Welzel,^ el neokantismo valorativo superpuso una estructura de valores a la estructura de hechos * Publicado en Criminología Crítica. Universidad de Medellín, 1984. 1. Fue el planteamiento fundamental del positivismo frente al pensamiento iluminista, al que calificaba de puramente crítico (cfr. Bustos: «La evolución de las ideas sociales», en Pensamiento Criminológico, I, 1982, Península, Barcelona). 2. Ferri, Enrico: Principios de derecho criminal, Madrid, 1933, página 7. 3. Welzel, Hans: Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, pág. 43. 523
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de la naturaleza aportada por el positivismo. En definitiva las leyes positivistas de la naturaleza servían de base de apoyo (así, la ley de la causalidad por ejemplo) al derecho penal neo-kantiano. En otros términos, la criminología se convirtió en una disciplina auxiliar, subordinada, cuya única función es aportar datos a las disquisiciones conceptuales valorativas del Derecho Penal, el que a su vez los podía utilizar «arbitrariamente» ya que se trataba siempre en definitiva de un problema jurídico (valorativo) y no puramente natural (por eso causalidad adecuada, típica, eficiente, etc.). En definitiva, la base criminológica se convertía en pura «ideología», esto es, en una forma de encubrimiento de la realidad y a su vez también el derecho penal, en cuanto encubría mediante el recurso del valor los verdaderos propósitos legislativos, la política criminal real que configuraba el derecho penal."
política general (así, por ejemplo, la tendencia del Estado, en el último tiempo, a la doctrina de la seguridad nacional). Se puede, entonces, señalar que, en un cierto retorno a los orígenes (al Iluminismo), se sostiene una posición crítica y, por tanto, global, en que el Derecho Penal se considera una especificación de la política y del estado de cosas existentes. Luego, en que el problema o el proceso criminal es uno solo (el de los crímenes y de las penas), que no se puede atomizar o etiologizar, pues ello sólo sirve para «ideologizarlo» (así, cuando se habla de derecho penal, criminología y política criminal como estancos separados). Ahora bien, no se trata sólo de una posición crítica en el sentido negativo, esto es, de denuncia y revelación del encubrimiento, sino también de una posición crítica constructiva: se trata de señalar las vías de superación, la utopía en el estricto sentido de la palabra, no de lo imaginario, sino de lo posible de llevar a cabo. Por eso, se trata de echar las bases de una visión del problema criminal crítico, esto es, que implique realmente la participación de todos en su resolución y que sea, entonces, ella el resumen del esfuerzo de todos. Por tanto, su resolución no puede ser el puro control, ni tampoco el solo control penal, sino la presentación de diferentes propuestas alternativas participativas (p. ej. las experiencias penitenciarias nórdicas del Krim, Krom, Krum)7 Hechas estas aclaraciones preliminares generales, se puede entrar a considerar en específico la situación latinoamericana, cuyo primer aspecto, en conformidad a lo ya sostenido, tendrá que ser el de su definición política.
Esta situación, sin embargo, ha cambiado en el último tiempo, desde dos ángulos. Por una parte, la criminología no se ha contentado con el puro papel de otorgar datos al derecho penal o servirle de sustentación «ideológica», sino que ha pasado a investigar el proceso del control como tal y, por tanto, también al propio Derecho Penal, como instancia legislativa y práctica de control.^ Por otra parte, desde el ámbito del propio derecho penal se ha desarrollado la tendencia a superar un puro planteamiento conceptual-valorativo (dogmático en el estricto sentido) e ir a una indagación de los presupuestos políticos de tales «selecciones» conceptuales.^ Es decir, se ha puesto el acento en el aspecto político criminal o mejor penal, no desde una óptica puramente técnica de configuración de la ratio legislativa del precepto, sino desde la perspectiva de la inserción del derecho penal dentro de la política general del Estado. Luego, se trata tanto de una revisión de esa política concreta, pero también entonces de la
2. Ciertamente no se podría hacer una consideración global política, pues hay una diversidad de situaciones en Latinoamérica. De todos modos, lo que interesa ahora destacar son ciertos rasgos comunes, aceptados generalmente por los cientistas sociales que han estudiado los problemas de la región.^
4. Ello queda de manifiesto en la obra de Rusche, Georg y Kirchheimer, Otto: Pena y estructura Social (traducción: García Méndez) 1984, Temis, Bogotá. 5. Cfr. escrito de Baratía, Alessandro: Criminología Crítica y Derecho Penal, RIDP, 1978 (Plascencia). 6. Cfr. Bustos: «Estado y Control: La ideología del control y el control de la ideología», en El pensamiento criminológico, II, 1983, Península, Barcelona.
a)
Se trata de Estados dependientes, no sólo económica-
7. Cfr. planteamiento Hulsman: Sistema' Penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984. 8. Cfr. Lechner, Norbert (editor): Estado y política en América Latina, Siglo xxi, 1981.
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b) Se trata de Estados subdesarrollados, no sólo en el plano económico, sino también en el social y político." Es decir, aparentemente las instituciones son exactamente las mismas en uno y otro lugar y deberían aparentemente jugar los mismos principios. Pero la situación es más semejante o análoga a la que describía Marx a mediados del siglo xix en Europa. Así, la ley no aparece como un proceso transparente, de garantía e igualitario, sino como un proceso formal de legitimación del poder; de ahí que todo dictador sea muy celoso de la legalidad de sus actos; la ley se convierte no en proceso de participación, sino de dominación de un grupo sobre otro. Esto repercute en todo el Derecho, pero en especial en el Derecho Penal, por ser en éste el principio de legalidad la expresión máxima de la garantía del ciudadano.
En definitiva, un planteamiento crítico en relación a la criminología y el derecho penal, necesariamente tiene que entrar a revisar el presupuesto político general del que surgen las políticas criminales tomando en cuentra entonces la estructura de dependencia y subdesarrollo de los Estados latinoamericanos. Así, la dependencia ha llevado a plantear, como política general, la doctrina de la seguridad nacional, bajo el lema de la defensa de la civilización cristiano-occidental y, por tanto, la división hacia el interior del país de enemigos y amigos y, consecuentemente, la aplicación de las leyes de la guerra ai enemigo y su total exterminio.'^ Desde esta perspectiva, el delincuente por naturaleza o nato pasa a ser el disidente político y social. Pero no sólo hay que considerar los aspectos de dependencia, sino también de subdesarrollo. No basta con que la ley lo diga, aunque es importante que lo diga la ley, sino que es necesario hacer una revisión del proceso concreto que ha seguido la ley. No toda ley está legitimada formal y materialmente, para eso sería necesario que hubiese un proceso transparente de participación de todos en cada una de sus fases, también a la hora de la ejecución." Subdesarrollo y dependencia inciden, además, en los intereses que se estiman valiosos dentro de cada sociedad. Si es el sistema extranjero el que predomina no se tendrán en cuenta las necesidades nacionales; por el contrario, se tratará de englobar radicalmente a los países dentro de un sistema económico mundial de libre mercado, conforme a las tesis de V. Hayek y Friedmann, así se ha visto especialmente en Chile y Argentina.'" Con lo cual se trasgrede por lo demás el derecho a un desarrollo económico autónomo, recalcado últimamente por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En el mismo sentido se entenderá que la inversión y la
9. Cfr. Garzón Valdés: «Las funciones del derecho», en Cuadernos de la Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, 3, 1982, págs. 21-47. 10. El positivismo invadió toda Latinoamérica y aún sus códigos, como los antiguos de Colombia y Cuba, y en parte de México. IL Bustos: «La Concepción de Estado en Latinoamérica», en La lucha por la democracia en América Latina, Universidad Menández y Pelayo.
12. Cfr. Rouquié, Alain: Pouvoir Militaire et societé politique en République Argentine, 1978. 13. Cfr. Bergalli, Roberto: «Estructura judicial en América Latina», en Introducción al libro de Rusche y Kirchheimer, Temis, Bogotá, 1984. 14. Cfr. Bustos: «Estado y Control», en Pensamiento criminológico, II, Península, Barcelona, 1983.
mente (por las leyes del intercambio internacional de valores y de redistribución internacional del trabajo), sino también políticamente. Esto hace que la concepción de E s t a d o ' no sea la misma de un país desarrollado autónomo, pues falta la necesaria soberanía. Por eso, sus políticas aparecen fuertemente influenciadas desde fuera. Lo cual ha de repercutir en el problema criminal. Desde la destrucción de los lazos coloniales (no de dependencia), la política criminal y el derecho penal han tendido a ser sólo un trasvase mecánico de los contenidos dados a ellos en la correspondiente metrópoli (España, Francia, Inglaterra, Estados Unidos). Por otra parte, la historia de la criminología latinoamericana hasta hace muy poco era sólo de corte positivista naturalista,'" que no venía sino o corroborar el planteamiento de la metrópoli del carácter anómalo del pueblo latinoamericano y de ahí el estado de situación existente de dependencia y subdesarrollo.
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capitalización exige cualquier sacrificio tanto en relación a los recursos naturales como personales; se tenderá a dejar sin protección alguna frente al capital, especialmente el extranjero, tanto al ciudadano como a su ambiente. Por eso, también, que al darse superioridad al sistema general internacional (la civilización cristiano-occidental), se supeditará a ese interés la protección de la vida, salud y libertad de los ciudadanos. 3. Aspectos específicos de la criminología crítica en su relación con el derecho penal en Latinoamérica. Señaladas estas premisas generales, se puede ahondar en las consideraciones del contenido del Derecho Penal en Latinoamérica. La premisa básica es que desde un punto de vista crítico el penalista tiene al mismo tiempo necesariamente que hacer una revisión crítica de los aspectos políticos del Estado. Su labor no puede ser neutra —ni nunca lo es, pues siempre está fundamentando la acción del Estado—, sólo que el crítico lleva a cabo conscientemente una revisión de los postulados políticos tradicionalmente aceptados. De ahí que su revisión en el Derecho Penal ha de darse en los siguientes planos: A) Teoría de la pena. La pena no es sino autoconstatación del Estado,'' esto es, el Estado mediante ella confirma su propio sistema, luego el tejido de relaciones sociales que ha fijado, seleccionado, sobre la base de castigar la afección a aquellos intereses más fundamentales y básicos (los bienes jurídicos: vida, salud, propiedad, etc.). Ahora bien, si se consideran entonces las líneas políticas generales dé «dependencia y subdesarrollo» ya señaladas, ya en este punto de lo que es la pena hay que entrar en un análisis pormenorizado en cada Estado latinoamericano. La autoconstatación no significa lo mismo que en Europa ni tampoco en cada Estado latinoamericano. 1) En algunos sólo es la autoconstatación de la fuerza, o bien, del poder unipersonal del jefe de Estado. Es el caso 15. Bustos, Juan y Hormazábal, Hernán: «Pena y Estado», en Bases críticas de un nuevo derecho penal, Temis, Bogotá, 1982. 528
de todas las dictaduras o, en el mejor de los casos puede ser en ellas, la autoconstatación del poder del «partido militar». La pena, por tanto, y todo el sistema jurídico-penal queda cuestionado, ya que no se puede saber si es producto del consenso o, por lo menos del pensamiento hegemónico real o ideológico en la sociedad: no hay por eso ninguna posibilidad de discusión al respecto. Es, por eso mismo, que en tales países no se hacen muchas reformas en el llamado derecho penal común: parece eterno; es un sistema jurídicopenal estático y, de ahí que sujeto a toda clase de corrupciones y arbitrariedades.'^ Ciertamente, lo que se modifica es el derecho penal político, lo que no es sino una expresión de la legitimación por la fuerza; más aún, se extiende el derecho penal político a grandes parcelas del derecho penal común o de los hechos lícitos, para convertirlos en derecho penal político (así, lo relativo a asociaciones, a huelgas, etc.). De todos modos hay una tendencia a dividir claramente el derecho penal .político del común, dada la alta peligrosidad e imposibilidad de corrección del delincuente político. Por eso la necesidad de su exterminio total (aún de sus hijos o nietos o familia; es la influencia positivista naturalista que la peligrosidad es hereditaria). Luego, una revisión crítica de la pena lleva a cuestionar su sentido y legitimación tanto en referencia al derecho penal común como político. 2) Países en que la autoconstatación está referida sólo a un sector de la sociedad; Tal es el caso de países en que un grupo de la población —la indígena o bien mestiza— vive conforme a otro sistema social y cultural; la unidad está sólo dada por el territorio y la centralización del poder político. En ellos, también entonces, el sentido y legitimación de la pena aparece cuestionado, pues es la simple imposición por la fuerza de un grupo sobre otro. Ni siquiera hay un conflicto de fuerzas en el sentido de Dahrendorf en su teoría del conflicto social," ya que simplemente se trata de la ex16. Cfr. Bergalli: Estructura judicial..., ob. cot. 17. Dahrendorf, Ralf: «Pfade aus Utopia», en Pfade aus Utopia, München, 1974. 529
presión de una relación de dominación. La pena es, pues, autoconstatación de ese sistema de dominación y no expresión de carácter popular. 3) Países en que la autoconstatación ha estado o está en vías de convertirse en una expresión del pueblo en su conjunto. Pero en los cuales esta autoconstatación resulta siempre de algún modo alterada, como efecto de los planteamientos generales políticos de dependencia y subdesarrollo. Son los países en que de algún modo, por eso mismo, logran o han logrado un mayor desarrollo del derecho penal propiamente tal y no tanto de la criminología, al revés del segundo grupo de países, que tienden especialmente a una criminología crítica. Ahora bien, la pena no sólo se ha de mirar desde el punto de vista de su sentido y legitimación, dentro de lo cual es autoconstatación, sino también de aplicación. Las penas son para aplicarse, luego tal aplicación tiene que tener un fin, en especial en un Estado democrático, ya que no puede consistir sólo en castigo, pues va contra la dignidad de la persona humana, luego, ha de ofrecer alternativas, tanto a la propia pena como a su modo de ejecución (lo importante desde esta última perspectiva es ofrecer vías alternativas al individuo, para la solución de sus conflictos individual-sociales). Mediante la misma metodología anterior, se puede distinguir entre: a) Países en que la pena, que es autoconstatación de la fuerza, tiene por fin una combinación de expiación (fin en sí) con prevención general y prevención especial radicales. El ejemplo más típico está en el ámbito del delito político, con la aplicación de la pena de desaparecimiento (expresión de la doctrina de la seguridad nacional y del derecho de guerra) por la fuerza de personas.'^ Se trata de ejercer el terror penal (prevención general); castigar no sólo al sujeto mismo, sino también a toda la familia y amigos, a la colectividad (expiación), y, además, de inocuizar totalmente al sujeto, pues el desaparecido no sirve ni como héroe ni como mártir, se lo inocuiza en el estricto sentido de la palabra (prevención especial mediante una medida extrema). 18. Cfr. obra conjunta Le Refus de l'oubli, 1980, París. 530
b) • Países en que como la autoconstatación expresa la dominación de un grupo social sobre otro, su finalidad es más compleja, se podría decir dividida o esquizofrénica. Ya sea que para el grupo dominante sea retributiva, de prevención general o especial, o bien, una combinación de ellas —y sin perjuicio que tal finalidad pueda ser objeto de críticas dentro del grupo dominante—, para el grupo dominado sólo representa «pena-venganza» y a lo más la ley del tallón. c) Países con un mayor acercamiento a que la pena sea autoconstatación del sistema social, entendido como el del pueblo en su conjunto; en estos la revisión crítica a la pena desde el punto de vista de su finalidad pasa por diferentes niveles. En primer lugar, respecto a lo que significa cada sistema finalístico en razón de su oposición o vulneración de principios democráticos, tanto el retributivo, como el de prevención general o de prevención especial. Pero un segundo nivel, y más importante que el primero, es la forma misma de la ejecución y su inserción en la realidad, ya que cualquiera que sea su finalidad se convierte una pura expiación, no sólo en relación al individuo, sino respecto de su familia y la colectividad (todos sufren el sistema y son estigmatizados por él)." B) Teoría del injusto. Desde el punto de vista dogmático conceptual la autoconstatación del sistema por la pena, significa entrar a proteger determinados bienes jurídicos (es decir, a fijar y seleccionar determinadas relaciones sociales) (por eso, hemos dicho que bien jurídico es una síntesis concreta normativa de una relación social determinada y dialéctica).^" Por eso un ataque contra tales bienes jurídicos es una afección al ordenamiento jurídico, es decir, un hecho típico y antijurídico. Típico, en cuanto en el tipo legal se define el ámbito social en que se da el comportamiento injusto, y, antijurídico, en cuanto se entra a desvelar el resultado producido y las circunstancias que pueden haber acompañado al comportamiento (causas de justificación). 19. Cfr. exposición sobre el sistema argentino de Bergalli, R: La recaída en el delito, Barcelona, 1980. 20. Cfr. Bustos: «Consideraciones en torno del injusto y política criminal e injusto», en Bases Críticas de un nuevo Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1982. 531
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Ahora bien, en Latinoamérica necesariamente hay que hacer una revisión crítica desde una investigación material del bien jurídico, luego no sólo conceptual. Es decir, si realmente los bienes jurídicos surgen desde la relación social, desde la participación de los sujetos en la sociedad, o bien, si sólo son un producto meramente ideológico externo o interno. Desde otra perspectiva si los bienes jurídicos en su protección están concebidos para todos los ciudadanos en general, o bien, sólo para un grupo o una parte de ellos. En ese sentido no basta con señalar que la vida, la salud y la propiedad, están protegidos y que tales bienes pertenecen a todos, pues pueden estar sólo en relación a determinados grupos o parte de la población. Esto se hace más patente si consideramos que su protección tradicional es puntual en relación a las personas, pero que no se consideran cuando se trata de una protección en la vida cotidiana de las grandes mayorías (los llamados bienes difusos y mejor difundidos),^' como es el caso de las condiciones de trabajo o de relación laboral, del medio ambiente, de la salud del consumidor (y también de su vida y economía), o bien, del patrimonio cultural del ciudadano o de su desarrollo autónomo. Luego, una revisión crítica del derecho penal desde el ámbito criminológico, implica un análisis en profundidad de la base de sustentación del injusto en tres perspectivas: Una, desde el punto de vista conceptual, no se puede plantear una concepción idealista de los bienes jurídicos, más allá del sistema socio-económico político, ni positivista jurídico, como simplemente ínsito al propio sistema jurídico, sino necesariamente ha de ir ligada a la realidad concreta del sistema socio-económico político correspondiente. La relación social del cual surge está en un ámbito determinado y no puede hacerse trasvases mecánicos Otra, de si realmente se trata de bienes jurídicos, como expresión de una relación social, o bien, simplemente son manifestación de la protección de determinadas ideas de alguien (con exclusión de otras y otros), ya sea morales, religiosas, económicas, sociales o de visión del mundo. Por último, también el alcance de la protección, es decir, 2L Cfr. Bricola, Franco: «Teoría General del reato», en Novissimo Digesto Italiano, t. XlX, UTET, Torino, 1973. 532
qué bienes requieren urgentemente protección, para que sean una expresión de la relación social de todos en su vida social; y, por ello mismo, qué ha de desincriminarse, porque sólo es la protección de determinadas ideas, exclusivamente. C) El sujeto responsable. Pero la problemática del derecho penal no se agota en la consideración del injusto, sino que además se refiere al sujeto que ha llevado a cabo el injusto; lo que tradicionalmente se engloba bajo la expresión de culpabilidad o reprochabilidad. Pero que en verdad es siempre un juicio sobre el sujeto,^^ aunque sea en principio restringido al hecho cometido. Develar estos aspectos que encubre la culpabilidad es tarea también de la vinculación entre criminología crítica y derecho penal.^^ El recurso a los conocimientos proporcionados por la sociología de las subculturas y de la antisiquiatría permite revisar no sólo la imputabilidad, sino la culpabilidad como reproche. No es posible, sin más, plantearse respecto del sujeto un juicio valorativo absoluto, como es el que supone el de imputabilidad y el de culpabilidad como reproche. Necesariamente hay que analizar los grupos sociales en que está integrado el sujeto y sus conflictos sociales. En una sociedad como la latinoamericana, en que hay una amalgama de diferentes vivencias culturales, en que subsisten diferentes culturas unas junto a otras, el derecho y en especial el derecho penal tiene que recoger esta realidad. Ello implica que el problema no es el de un reproche, sino primero que todo de capacidad de respuesta del sujeto (responsabilidad^) frente a sus propias concepciones culturales. No es posible hacer responder al sujeto por lo que señala otra cultura, por la sola circunstancia que ésa sea la dominante o hegemónica, eso sería pura responsabilidad objetiva y, en definitiva, sólo aplicación de la venganza o la fuerza. El sujeto sólo puede responder frente a las reglas o valores que forman parte de su conciencia, que le son vivencialmente comprendidos, sólo esos le pueden obligar, los otros son pura coacción o do22. Bustos: «La imputabilidad en un Estado de derecho>>, en Bases críticas de un nuevo derecho penal, Temis, Bogotá, 1982. 23. Cfr. Baratía, Alessandro: «Criminología y Dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integrado de la ciencia penal», en Papers, núm. 13, Barcelona. 533
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minación. El derecho más que ir, entonces, a derechos estaduales (como en el sistema federal) tiene que propiciar un sistema sancionatorio cultural; sobre la base, eso sí, de otorgar a todos las mismas garantías fundamentales de respeto a la dignidad de la persona. La igualdad ha de darse en las garantías, no en la forma de ejercerse la responsabilidad. Pero no sólo desde esta perspectiva hay que hacer una revisión de este sistema unificado, centralizado y aparentemente igualitario de sanciones, sino también en relación a los conflictos sociales colectivos e individuales. Los problemas de analfabetismo, de desocupación, de hacinamientos en cordones urbanos marginales, han de ser considerados dentro de una realidad conflictual que ha de matizar el juicio sobre el sujeto. No hay una responsabilidad individual, sino colectiva, no se puede plantear una división entre buenos y malos, sino que es necesario hacer una determinación de las circunstancias de conflictividad. Por eso la llamada exigibilidad de la conducta, como aspecto del sujeto responsable, que ha sido en general rechazada en Europa o aceptada muy restringidamente, adquiere en Latinoamérica una dimensión precisa y amplia. Por eso mismo, el conflicto social individual adquiere otra dimensión, pues al aumentar el choque entre el individuo y su medio y la tendencia a calificarlo de «diferente» (sicopatizarlo), es necesario ampliar y profundizar el concepto de imputabilidad y también nuevamente el de exigibilidad de la conducta. En definitiva, desde la criminología crítica se ha de poner en revisión el axioma que culpabilidad es reprochabilidad, que es un juicio de reproche sobre un ente abstracto, dotado de libre albedrío. No, antes que un juicio, hay un sujeto con una determinada capacidad de respuesta, conforme a su conciencia social, que sufre de la historia social de su pueblo, de sus luchas, de sus conflictos. Luego las exigencias del derecho tienen que atenerse a esa realidad y partir de ella. Culpabilidad es en verdad responsabilidad y ésta supone a un ser responsable (la responsabilidad no es en abstracto, sino del hombre), por tanto no como una culpa ética, sino como una determinada conciencia social, y por ello, con una determinada capacidad de respuesta conforme a ella. Y al decir social, se trata de algo concreto y relativo, que obliga 534
a descender a su ámbito cultural, a las interferencias culturales y a los conflictos sociales. Por eso la culpabilidad como reprochabilidad queda sólo como una ficción o pura ideología. Hemos llegado al final, en resumen diremos: El derecho penal latinoamericano ha sido pensado atemporal y aespacialmente. Pero no sólo ello surge en relación a la configuración de los códigos, esto es, al hecho de que el C. P. chileno no sea diferente al C. P. español de 1948, que el C. P. peruano sea semejante al suizo, que el C. P. argentino sea muy parecido al italiano de Zanardelli, o bien, y de modo general que el C. P. tipo para Latinoamérica resulte muy parecido al Proyecto Alemán del año 62. Sino, también en razón, y especialmente por eso, a la forma de concreción del estudio jurídico-penal. Éste se ha limitado exclusivamente a una conceptualización ético-filosófica en relación a la norma jurídica y al sujeto responsable. En cuanto a la norma, concibiéndola, entonces como un puro espíritu legislativo producto de la cabeza del legislador o del jurista, y, por tanto, como un ente con existencia propia e independiente en el mundo de las ideas. De ahí, entonces, que su estudio permite homologar sin mayor problema y sin diferencias, un texto de derecho penal latinoamericano con otro cualquiera de Europa; ciertamente a ese nivel de abstracción y del puro plano de las ideas, no puede haber diferencia alguna. Las realidades aparecen iguales, da lo mismo que un país esté en el norte o en el sur, que sea subdesarrollado o desarrollado, que sea dependiente o independiente, que sea una dictadura o una democracia. Por otra parte, el estudio del sujeto responsable se lleva a cabo sobre la base de un ser éticamente perfecto en cuanto dotado de libre albedrío y de ahí entonces, que no haya diferencia alguna entre un hombre y otro, de modo que el análisis de un sujeto responsable sea exactamente igual cualquiera que sea el lugar o el tiempo en que se realice; de este modo se da fundamento al principio de igualdad entre los hombres y, al mismo tiempo de la igualdad de la ley. Es por eso que se tiende a pensar que la fuente máxima del derecho es el jurista, es él el hacedor del derecho y de las leyes (la ley se concibe entonces como una fuente derivada).'^'' 24. Cfr. Baratía: «La jurisprudencia y la ciencia jurídica como 535
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Esta situación sólo puede cambiar precisamente a través de la relación entre criminología crítica y derecho penal. Es decir, sólo desde la perspectiva de una criminología que se ha liberado de la herencia del positivismo naturalista, que llevaba exclusivamente a una etiologización del problema criminal, a pensar al delincuente como un ser anormal producto de diferentes causas; que también se ha liberado de la influencia del funcionalismo, que consideraba el problema criminal sólo como una cuestión inmanente al funcionamiento mismo de la sociedad y, por ello, al delincuente como un desviado de su funcionamiento normal y, también, del interaccionismo simbólico, que considera el problema criminal sólo como una cuestión de comunicación y, por tanto, al delincuente como una determinada significación en la relación entre el individuo y su medio (la estigmatización). Se trata entonces de una criminología que en primer lugar es una reflexión sobre sí misma, es decir, una investigación sobre el papel que ha jugado dentro de la historia sociopolítica del Estado moderno, que no ha sido neutra científicamente, sino de carácter político e ideológico; de una criminología que, además, implica una reflexión sobre el estado de cosas existentes, es decir, como aparece inserta dentro de una determinada realidad, cambiante por el tiempo y el espacio y los conflictos sociales determinados, y, por último, hay una reflexión sobre cómo se ha dado en específico su papel en ese estado de cosas, cómo ha operado ella y sus agentes dentro de ese estado de cosas y dentro del papel asignado políticamente. Es, por eso, que una renovación del derecho penal no puede venir desde el positivismo naturalista, aunque aparentemente sea más radical, ya que, o bien, el derecho penal se convierte en una pura técnica legal o la criminología se convierte exclusivamente en una técnica de datos; pero no hay una reflexión sobre las estructuras mismas sobre las cuales se ejerce la criminología o el derecho penal, ni tampoco un distanciamiento que permita una consideración del papel de la criminología y el derecho penal, se trata sólo de una corrección de los instrumentos que utiliza el sistema para su mantenimiento. Tampoco la renovación del derecho fuente del derecho», en Las fuentes del derecho, I Jomadas Jurídicas del Estudio General de Lérida, Barcelona, 1983. 536
penal puede venir desde el funcionalismo, ya que es justamente una reconfirmación del papel del derecho y del derecho penal en específico dentro del funcionamiento social y, también, sólo se trata de averiguar sus crisis, con el objeto de regular mejor su función para el mantenimiento del sistema. Por último, tampoco el interaccionismo está en capacidad de lograr una renovación del derecho penal, pues en verdad no le toca un pelo, ya que como el derecho penal está referido a la macroestructura social, el problema de la estigmatización puede quedar restringido sólo a ámbitos determinados de su funcionamiento, en que sea cuestión de sociólogos, psicólogos y psiquiatras, pero en que no se afecta el derecho penal como concepción de la sociedad. Es así como el positivismo en definitiva sólo ha significado para el derecho penal la aportación de nuevos axiomas o dogmas, entre ellos el de la causalidad para la construcción de la teoría del injusto y de la culpabilidad; el funcionalismo por su parte, ha significado renovar el antiguo planteamiento prevencionista del derecho penal y reeditar como función del derecho penal especialmente la prevención general, esto es, la facultad del Estado de ejercer una coacción sicológica sobre los ciudadanos, o bien, de despertar en ellos el instinto racional natural de sopesar costos y beneficios, conforme a criterios de utilidad estatales (en definitiva es nuevamente el triunfo de la razón de Estado y de una concepción liberal económica, muy ligada conceptualmente al neoliberalismo de Friedman y Hayerk); por último, el interaccionismo, no ha tenido en verdad capacidad para afectar al derecho penal, pero sólo podría significar una renovación preventivo-especial, una reedición respecto de la ideología del tratamiento, sobre la base de relaciones no estigmatizantes. Pero a pesar de los juristas, el derecho penal se mueve, no es el centro en torno al cual gira el problema criminal, sino que al contrario está en relación a una definición de delitos y delincuentes dentro del sistema. Es por eso que en la actualidad en las relaciones entre criminología crítica y derecho penal, se trata de poner al derecho penal sobre sus pies (parafraseando el título de la obra de Rudi Duschke, el «rojo» de Mayo del 68). Hoy las relaciones entre criminología crítica y derecho penal, suponen un derecho penal crítico, es decir, un pena537
I que no sólo reflexione conceptualrnente sobre el conteD de la norma penal, sino que al mismo tiempo haga una sión crítica de su origen, sus presupuestos y sus efectos; se plantee el derecho penal como un aspecto del proceso control y criminalización del Estado y, por tanto, inditblemente unido a todos los demás aspectos de ese Esi y, en definitiva, como un instrumento político más de Estado. Criminología crítica como investigación del problema criminal y derecho penal crítico como investigación de ese problema criminal, implican una conjugación de ambos, el criminólogo crítico será un penalista crítico y el penalista también un criminólogo crítico. Esto no quiere decir que se tenga que renunciar a un derecho penal conceptual, ni a lo que ha significado la dogmática, como la expresión máxima de tal derecho, en la historia de la teoría penal, cuya aportación fundamental ha sido la construcción de una red de garantías o restricciones a la intervención del Estado en los derechos del individuo, en su libertad y dignidad personal. Pero tal conjunto de garantías carecen de contenido y significación si no se piensa al mismo tiempo que el derecho penal está inserto en el ejercicio del control de un Estado determinado y, por tanto, que no puede ser concebido prescindiendo de la realidad en que se mueven los ciudadanos a los cuales se aplica. De otro modo el mejor derecho penal garantista concebido no pasa de ser una pura ficción o los buenos pensamientos de unos buenos juristas.
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA REFORMA PENAL LATINOAMERICANA *
1.
Introducción
En las últimas dos décadas se ha producido en Latinoamérica un amplio movimiento de reforma que ha dado origen a una serie de nuevos códigos y proyectos. Podría pensarse ciertamente, que en algunos casos no sería sino producto de la costumbre, como sucede en Venezuela, que hasta el momento ha dictado ocho códigos penales. Pero en realidad este movimiento de reforma obedece a raíces más profundas. Aquietados los ánimos en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y reconstruida su economía, Latinoamérica vuelve a acoger con gran fuerza en las décadas de los años sesenta y setenta los avances del Derecho europeo y específicamente del Derecho penal. Por otra parte, gracias a una iniciativa de Eduardo Novoa,' por primera vez se reúnen a discutir temas de su especialidad los más destacados penalistas latinoamericanos, lo que da nacimiento a una comisión redactora de un Proyecto de Código penal tipo para Latinoamérica, iniciativa totalmente original y única.'^ Además, vientos democráticos recorrían en la década de los años sesenta Latinoamérica, a lo largo y a lo ancho, lo que impulsaba a profun* Publicado en La Reforma del Derecho Penal, edición a cargo de Santiago Mir, Bellaterra, 1980. í. Véase documento enviado a los penalistas latinoamericanos. Código penal tipo. Parte General ¿...? págs. 157 y ss. 2. La primera reunión se realizó en Santiago de Chile, en noviembre del año 1963. 539
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y y
dizar en t o d a s las m a t e r i a s p r o p i a s de u n E s t a d o de Derecho y, p o r ello, n e c e s a r i a m e n t e t a m b i é n en las del Derecho penal, cuyo p r o g r e s o está t a n f u e r t e m e n t e ligado a u n a concepción d e m o c r á t i c a del E s t a d o . É s t a s h a n sido p u e s , las bases que d i e r o n suficiente aliento a u n m o v i m i e n t o de r e f o r m a q u e se p l a s m ó en los siguientes códigos y p r o y e c t o s : Código penal tipo, t e r m i n a d o en la r e u n i ó n de Sao Paulo en el a ñ o 1971; Proyecto de P a r t e General de u n Código p e n a l p a r a Venezuela del a ñ o 1969; Código p e n a l de Brasil del a ñ o 1969 q u e aiín n o h a e n t r a d o en vigor; Código p e n a l de Costa Rica del año 1970; P r o y e c t o de Código penal de P a n a m á del a ñ o 1970; Código p e n a l de Bolivia del a ñ o 1973; Código p e n a l de El S a l v a d o r del a ñ o 1973; Código p e n a l de G u a t e m a l a del a ñ o 1973; Código p e n a l de N i c a r a g u a del a ñ o 1974; Anteproyecto c o l o m b i a n o del a ñ o 1974; Proyecto de Argentina del a ñ o 1975 y P r o y e c t o de Colombia del año 1976. De t o d o s estos n u e v o s textos, el q u e u s a u n lenguaje m á s sencillo y d i r e c t o es el P r o y e c t o a r g e n t i n o del a ñ o 1975. Los d e m á s en c a m b i o , s o b r e t o d o aquellos q u e se b a s a n en el Código p e n a l t i p o , utilizan u n lenguaje d e m a s i a d o técnico y tienen u n a t e n d e n c i a a clasificar y definir las diversas cuestiones a q u e se h a c e referencia en la teoría del delito. E n tal s e n t i d o , m á s se a s e m e j a n a u n t r a t a d o de D e r e c h o p e n a l q u e a u n código. E j e m p l o de ello es la i n t r o d u c c i ó n de definiciones s o b r e lo q u e es dolo y culpa, y, al m i s m o t i e m p o , la integración d e n t r o d e ellas del p r o b l e m a del dolo eventual y de la culpa consciente.
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E n c u a n t o a la sistemática, t a m b i é n la m á s s i m p l e y menos a m b i c i o s a es la del Proyecto a r g e n t i n o del a ñ o 1975. Las o t r a s , en razón de su e x a g e r a d o tecnicismo, e n t r a n en u n a g r a n c a n t i d a d de detalles y distinciones, c o m o si sus a u t o r e s h u b i e s e n e s t a d o convencidos de q u e ya se h a dicho la ú l t i m a p a l a b r a en m a t e r i a de la t e o r í a del delito y q u e la función del código es p o n e r c e r r o j o s a la actividad de la j u r i s p r u d e n c i a y de la d o c t r i n a . Se sigue a la l e t r a las clasificaciones q u e establece c u a l q u i e r t r a t a d o o m a n u a l , m á s a ú n t r a t a n d o de decidir en el código p r o b l e m a s c o m o el de la u b i c a c i ó n sist e m á t i c a del dolo y la culpa. Así el Código p e n a l t i p o , al igual q u e o t r o s , establece el siguiente o r d e n sistemático:^ Sección 3. En términos semejantes: 540
Código penal Costa Rica, Código
A, Capítulo primero: forma, t i e m p o y lugar del h e c h o punible (acción y omisión, f ó r m u l a d e e q u i p a r a c i ó n p a r a la com i s i ó n p o r o m i s i ó n , t i e m p o y l u g a r del h e c h o ) ; Capítulo segundo: c a u s a s de justificación ( c u m p l i m i e n t o de u n d e b e r legal o ejercicio legítimo de u n d e r e c h o ; legítima defensa; estado de n e c e s i d a d ; exceso); Capítulo tercero: imputabilidad ( f ó r m u l a y c a u s a s de i n i m p u t a b i l i d a d ) ; Capítulo cuarto: culp a b i l i d a d ( e s t a b l e c i m i e n t o de s i s t e m a c e r r a d o p a r a la culpa y l i m i t a c i ó n a la r e s p o n s a b i l i d a d objetiva; definición de dolo y culpa; e r r o r s o b r e las c i r c u n s t a n c i a s del h e c h o l e g a l m e n t e d e s c r i t o y del q u e n o está s u j e t o a p e n a ; e s t a d o d e n e c e s i d a d e x c u l p a n t e ; la coacción; la o b e d i e n c i a j e r á r q u i c a ) . Como es fácil de a p r e c i a r t o d o s estos m o v i m i e n t o s d e ref o r m a e s t á n b a s a d o s s o b r e m o v i m i e n t o s d o c t r i n a r i o s poster i o r e s a la S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l , q u e se c a r a c t e r i z a n p o r u n a a c e n t u a d a t e n d e n c i a d o g m á t i c a y u n afán, p o r ello m i s m o , de g r a n p r e c i s i ó n c o n c e p t u a l , d e s c u i d a n d o c o m p l e t a m e n t e u n a discusión de c a r á c t e r político-criminal. Sólo e s c a p a a e s t a línea de o r i e n t a c i ó n el P r o y e c t o d e Argentina del a ñ o 1975, q u e recoge c o m o p r e o c u p a c i ó n f u n d a m e n t a l la discusión político-criminal, y con ello el s e n t i d o y función del D e r e c h o p e n a l en u n a sociedad d e m o c r á t i c a .
2.
La acción
y la
omisión
E n razón d e la a n t i g u a t r a d i c i ó n de los códigos p e n a l e s españoles (1822, 1848-50), q u e influyó g r a n d e m e n t e s o b r e la m a y o r í a d e la legislación l a t i n o a m e r i c a n a , se h a m a n t e n i d o en las r e c i e n t e s r e f o r m a s , s o b r e t o d o en a q u e l l a s q u e d e u n a u o t r a m a n e r a h a n r e c i b i d o la influencia del Código p e n a l tipo, la referencia a las f o r m a s comisivas del delito, e s t o es, a la acción y la o m i s i ó n . Sólo el Código p e n a l d e Bolivia, bas a d o e n u n p r o y e c t o de S e b a s t i á n Soler, y el P r o y e c t o d e A r g e n t i n a del a ñ o 1975, q u e en g r a n m e d i d a m a n t i e n e la est r u c t u r a i t a l i a n a del Código p e n a l vigente,'' n o h a c e n referenpenal El Salvador, Código penal Guatemala, Proyecto 70 Panamá, Código penal Bolivia, Anteproyecto 74 y 76 colombianos. 4. El Código penal argentino recibió una fuerte influencia del Código penal de Zanardelli y sólo débilmente la del positivismo italiano, cfr. Jiménez de Asúa, Tratado, t. I, págs. 1042 y ss. 541
cia a las formas comisivas del hecho punible. Sin duda que este acento sobre la acción y la omisión proviene de una tendencia en el Derecho penal originada en la época clásica y que ha recorrido toda su historia hasta la actualidad/ Se trata de erigir la conducta humana en la base esencial y omnicomprensiva del delito, frente a la cual las demás características tienen un mero carácter atributivo y adjetivo. Sin embargo, con justa razón tal concepción dominante durante tanto tiempo en el Derecho penal se ha puesto en tela de juicio actualmente,' y se ha trasladado el centro de gravedad del delito a los fines del Derecho penal, en otras palabras, al sentido de su carácter eminentemente sancionatorio. Ello implica elevar a bases fundamentales del delito a los bienes jurídicos —pues existe un fin eminentemente protector— y a la responsabilidad social e individual —en cuanto fin es también la participación de un individuo en una sociedad que le permita tal participación—. Esto es, se pasa de una visión con un acento naturalístico u ontológico del delito, a una concepción político normativa. Sin embargo, esta última consideración del delito no ha tenido eco en las nuevas reformas latinoamericanas, sólo en parte en el Proyecto de Argentina del año 1975, que señala en la materia de las penas, que éstas «persiguen principalmente la reeducación social del condenado» (art. 19). Pero, en primer lugar la expresión reeducación social es bastante dudosa y discutible' y además, toda esta problemática aparece sólo referida a la pena y no al fenómeno delictivo en su conjunto, como si delito y pena fueran dos entidades completamente diferentes y separables. 3.
La llamada omisión
impropia
Salvo los códigos penales de Solivia, Nicaragua, Guatemala y el Proyecto de Argentina del año 1975, todos los de5. Exponente preclaro de esta tendencia es la obra de Werner Maíhofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953. 6. Una revisión general de esta problemática véase en Marinucci, G., II reato como «azione». Código di un dogma. Studi di Diritto Pénale Raccolti da Giacomo Delitala, Giuffre Editore, 1971. 7. CÍT. sobre esta cuestión Bergalli, R.: Readaptación social por medio de la ejecución penal?, \977.
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más cuerpos de reforma contemplan una disposición especial respecto a la llamada omisión impropia o comisión por omisión. El objetivo es introducir en la Parte General una cláusula de equiparación o equivalencia, esto es, de establecer los ptesupuestos mediante los cuales la no evitación de un resultado típico se equipara a la realización del correspondiente tipo mediante una conducta comisiva.* Con ello evidentemente, también se pretende eliminar las dudas constitucionales que suscitan los llamados delitos de omisión impropia, justamente por no estar tipificados. Todos los textos de reforma, salvo el de Venezuela, utilizan una cláusula unicategorial/' esto es, sólo establecen un filtro para la determinación de la equiparación, lo que tiene grandes desventajas, pues lleva a una fórmula demasiado amplia y abstracta, y además provoca una inflación de deberes.'" Por su parte el Proyecto de Colombia del año 1976 (art. 20 inc. 2.°) al igual que el Código penal de Ecuador (art. 12) y el Código penal de Uruguay (art. 3), confunde el problema de la equiparación con el de la causalidad en la omisión —quizá porque se da cuenta que el llamado principio de causalidad no funcione como tal, en la omisión— y trata en realidad de resolver un problema de imputación, que en todo caso es lo que realmente se plantea, tanto en el ámbito de los delitos de comisión como en los de omisión, y no el de la causalidad. Algunos otros textos intentan precisar más la fórmula unicategorial mediante una mención de las fuentes del deber de garante (Código penal de El Salvador, art. 22 inc. 2.°; Código penal del año 1969 de Brasil, art. 13, parágrafo 2.°), con lo cual si bien se precisa mejor el deber jurídico, con ello no se logran salvar los problemas de la cláusula de equiparación misma. Pero tampoco la cuestión se superará mediante una cláusula pluricategorial, esto es, que establezca varios filtros, pues 8. El Código penal tipo art, 12, párr. 2, expresa: «Cuando la ley reprime el hecho atendiendo al resultado producido, responderá también quien no lo impidió si pudo hacerlo de acuerdo con las circunstancias, y si tenía el deber jurídico de evitarlo». 9. Cfr. Schóne, Wolfgang: Unterlassene Erfolgsabwendungen und Strafgesetz, págs. 319 y ss. 10. Cfr. Schóne, Wolfgang, ob. cit., págs. 296 y ss., 326 y ss.
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de todos modos se mantendrá la imprecisión y amplitud." Pensamos que en esta materia se tocan dos instituciones de moderno cuño: la culpa y la omisión. El desarrollo doctrinario tanto de una como de otra, antes absorbidas y opacadas por el dolo y la comisión, se lleva a cabo en este siglo y a partir más o menos de los años veinte. Lo que en cierto modo es explicable, pues el acelerado desarrollo de un mundo industrializado y mecanizado, de grandes aglomeraciones de población, con una estrecha interdependencia de los individuos entre sí, ha obligado al Estado a considerar que el mantenimiento incólume de los bienes jurídicos depende también de deberes específicos de cuidado y protección. Pero esto, evidentemente, implica por una parte el peligro de una hiperinflación de las figuras delictivas y, por otra, de provocar una extenuación sicofísica del individuo y de toda la sociedad. De ahí, entonces, que los delitos culposos y los de omisión, y en especial los llamados de comisión por omisión, tienen que estar circunscritos a casos claros y determinados. Por eso, tanto respecto a los delitos culposos como de omisión es necesario un sistema cerrado, de sanción: sólo en el caso de mención expresa por la ley. Esto significa que la única manera de resolver efectivamente el problema es ir a su tipificación legal, que la ley señale expresamente frente a cada tipo, al igual que en la culpa, si cabe la sanción de su realización por omisión. En definitiva, dado que tanto el delito culposo como el de comisión por omisión son por esencia de naturaleza valorativa y por ello abierta, su resolución sólo puede llevarse a cabo en la Parte Especial mediante una cláusula de tipificación específica en cada caso." ^'^
1 11. Cfr. Schone, Wolfgang, ob. cit., págs. 337 y ss. El Proyecto 69 Venezuela es en realidad pluricategorial: «Cuando el agente está obligado a evitar un resultado perteneciente a una específica figura penal, será penado como autor o partícipe, si ese resultado se produce directamente por causa de su no hacer» (art. 38). Pero como se puede apreciar el segundo filtro nada agrega, ya que es simplemente la introducción de la controvertida cuestión de la causalidad. ll.'" Cfr. Schone, Wolfgang, ob cit., págs. 342 y ss,, 356; Kaufmann, Armin: Die Dogmatik dar Unterlassungsdelikte, pág. 287; Bustos, Grisolia: Poíitoff: Derecho penal, Parte Especial, t. I, pág. 71, nota 82 bis. 544
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4.
Dola y culpa
La mayoría de los nuevos cuerpos legislativos definen expresamente el dolo y la culpa (Código penal tipo. Código penal Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Brasil 1969, Anteproyecto 74 y Proyecto 76 Colombia). Es indudable que resulta desacertado que los códigos entren a dar definiciones, en una pretensión imposible de sustituir a la doctrina y a la Jurisprudencia, ello sin considerar que justamente se entra a dar definiciones en materias sumamente controvertidas y en modo alguno resueltas en forma definitiva, y en las que evidentemente todas las fórmulas de los manuales son sólo fórmulas de trabajo, pero que en definitiva nada esclarecen sobre los límites, ámbito y contenido específico de estos conceptos.'^ Con justa razón, la casi totalidad de la nueva legislación plantea que todo hecho debe ser a lo menos cometido con culpa para ser sancionado, con lo cual se intenta eliminar la llamada responsabilidad objetiva. Sin embargo, es necesario tener en claro que ello no es tan absoluto, pues no se superan todos los problemas de imputación de un resultado a una realización típica. El dolo y la culpa están referidos propiamente a la realización típica y no a la relación (de imputación) del resultado con ella. Ciertamente en la mayoría de los casos el dolo y la culpa serán base suficiente para el establecimiento de dicha relación, pero ello no es necesariamente así. En los delitos culposos hay gran cantidad de casos en que la culpa no es suficiente para explicar la relación de imputación del resultado a la realización típica y se recurre entonces a planteamientos de imputación concretos," que necesariamente han de partir desde el bien jurídico protegido. Ejemplo típico de ello es el del ciclista atropellado por el conductor de un vehículo que no conduce con el cuidado exigido en el tráfico, pero en relación a lo cual se comprueba posteriormente que casi con toda seguridad el ciclista hu12. Por la influencia italiana algunos textos de reforma conservan todavía erradamente como tercera forma, junto al dolo y la culpa, la preterintención: Anteproyecto 74 (art. 44) y Proyecto 76 (art. 39) colombiano. Código penal Costa Rica (art. 30), Código penal El Salvador (art. 32). 13. Véase Bustos, J.: Culpa y finalidad, 1967. 545
biese sido igualmente atropellado, aunque el conductor hubiese guiado con el cuidado exigido, dado que estaba ebrio e iba en zig-zag por la calle con movimientos completamente bruscos e inesperados. Pero esto que aparece tan claro respecto del delito culposo, también es aplicable al delito doloso, aunque a primera vista pareciera que la fuerza relacional del dolo pudiera obviar estos problemas de imputación. No otra cosa es lo que sucede en el dolo general, en que en verdad se utilizan criterios de imputación y no de dolo propiamente tal para establecer la relación entre el resultado producido y la realización típica. No otro sería también el caso en que la madre para impedir que su hijo se convierta en un asesino se interpone, en el último momento, entre el cuerpo de la víctima y el puñal homicida, o, al revés, en que la madre para salvar a su hijo, en el último momento, se interpone entre éste y el puñal de su asesino; situación semejante se presentaría cuando la víctima conociendo en detalle el plan de su asesino, deja que éste se lleve a cabo, a fin de que su familia en una desesperada situación económica cobre un alto seguro de vida que él ha suscrito en el entretanto, etc. En definitiva hay que tener en claro que el dolo y la culpa están referidos a la realización típica, y que ello no implica necesariamente la determinación de la relación de imputación del resultado a la realización típica. Ciertamente la exigencia de, por lo menos, culpa respecto de la realización de un hecho, restringe fuertemente la responsabilidad objetiva, pero dicha restricción sólo alcanzará su plenitud en la medida en que se tome como supuesto básico de que al mismo tiempo, se está exigiendo una relación de imputación concreta y determinada del resultado a la realización típica, que sólo puede establecerse desde el bien jurídico, esto es, con criterios valorativos teleológicos. La falta de este entendimiento dejaría siempre subsistente un gran margen de responsabilidad objetiva, sobre todo en el amplio campo de los deberes de cuidado y protección específicos que han surgido en el último tiempo.
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5.
Eximentes
Salvo los códigos de Guatemala y Nicaragua, y el Proyecto de Argentina del año 1975, los demás cuerpos de reforma han desechado la antigua tradición, más sencilla y simplificadora, de contemplar bajo un epígrafe común las causas de atipicidad, de justificación y de inculpabilidad, y han preferido entrar a hacer en el Código las distinciones entre unas y otras. 6. El error Como era de esperar, en una materia tan controvertida ha habido las soluciones más dispares. El Código penal de Nicaragua nada dice al respecto, el de Guatemala sólo contempla una regla sobre el error de la persona. El Código penal tipo, el Código penal de Costa Rica y el Proyecto de Código penal de Panamá del año 1970, contemplan fórmulas semejantes, esto es, un error sobre «las exigencias necesarias para que el delito exista según su descripción legal» y el del que obra «en la convicción de que el hecho que realiza no está sujeto a pena». Sin fundamento alguno el Código penal de Costa Rica y el Proyecto de Código penal de Panamá del año 1970 llaman al primero error de hecho y al segundo error de Derecho. En verdad, tanto en uno como en otro, hay una concepción mucho más amplia; el primero más bien se compatibiliza con lo que en doctrina se llama error de tipo y el segundo, comprendiendo el llamado error sobre la antijuricidad, parece apuntar más allá aún, y trata de resolver otros problemas de error que pueden presentarse en la estructura del delito, como por ejemplo en relación a las causas de inculpabilidad. También hacen una división entre error de hecho y de Derecho, los códigos penales de Bolivia y Brasil del año 1969, y en ellos realmente el contenido se ajusta a esta clasificación clásica del Derecho civil, tan poco apropiada para el Derecho penal. Además hacen una confusión entre error sobre el Derecho y error sobre la ley. Por otra parte el Código penal de Brasil del año 1969 sólo da como efecto al error de Derecho la atenuación o sustitución de la pena. La mayoría de estos códigos 547
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citados (Código penal tipo, Brasil 69, Costa Rica, Proyecto 70 Panamá) contemplan como un subcaso del error de hecho o bien de tipo, el error sobre las circunstancias que justificarían el hecho realizado. El Proyecto de Venezuela del año 1969, el Anteproyecto de Colombia del año 1974, el Proyecto de Colombia del año 1976 y el Código penal de El Salvador niegan el efecto de eximir de responsabilidad al error sobre el Derecho, confundiendo también Derecho y ley, pues hablan de desconocimiento, ignorancia o errada inteligencia de la ley. Sin embargo, sí contemplan junto al error de hecho o bien de tipo, un amplio error sobre las causas de justificación, con lo cual no hay duda que entra gran parte de la problemática del llamado error sobre la antijuridicidad o prohibición. Por último el Proyecto de Argentina del año 1975 contempla una fórmula amplia, que según la mayoría de sus redactores '" abarca toda clase de error —la minoría, en cambio, pidió una regla expresa sobre el error de prohibición—'' Sin embargo, en el segundo apartado de esta fórmula de la mayoría se señala que «si el error proviene de culpa, se aplicará la pena correspondiente al delito culposo» (art. 5, núm. 3 p. 2). Con lo cual evidentemente se cae en contradicciones, pues la culpa no cabe respecto de la conciencia de la prohibición o de la antijuridicidad —dejando de lado las divergencias doctrinarías sobre las circunstancias fácticas de las justificantes—, salvo que se quiera introducir expresamente el discutido y ya superado problema teórico de la culpa de derecho.
tearse legalmente que las dos formas de realización típica son el dolo y la culpa. Lo que sí parece indispensable es dar una regla respecto al error sobre la antijuridicidad o la prohibición, dado que ha pesado mucho en el ánimo de los juristas y en especial de los penalistas el postulado tradicional del Derecho civil, de que el error sobre el Derecho no excusa. Más aún, el circunscribir una conceptualización del error sólo a éste, por razones además de política criminal, permite a su vez que haya un debido desarrollo del error no sólo en referencia a las circunstancias del tipo, sino también de las causas de justificación, de las causas de inculpabilidad y aun respecto de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutorias. En definitiva, parece recomendable permitir que la teoría del error se pueda desarrollar ampliamente, en todos los aspectos de la estructura del delito, lo que resulta limitado con fórmulas demasiado precisas y clasificatorias. 7.
Causas de
justificación
En general, se contemplan la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho."* En cuanto a la última parece innecesaria su inclusión, como señala Novoa: «lo expresado es tan obvio que ha de tenerse por superfluo una disposición que declare justificado al que obra en cumplimiento de la ley o en uso de las facultades que ésta ha conferido»." Más aún, hay que partir de que las causales de justificación pertenecen a todo el ámbito del Derecho y propiamente provienen no de un Derecho por esencia sancionatorio como el penal, sino de derechos constitutivos, como el civil, administrativo, etc. Luego, por principio,
Parece razonable frente a esta disparidad de criterios legislativos hacer algunas aclaraciones al respecto. En modo alguno parecerá una necesidad ineludible dar un concepto expreso sobre el error, respecto de las circunstancias o exigencias de la descripción legal del hecho, pues éste surge sin mayor esfuerzo desde un punto de vista doctrinario al plan-
16. Código penal tipo, Código penal El Salvador, Proyecto 69 Venezuela, Código penal Bolivia, Proyecto 70 Panamá, Código penal Guatemala, Código penal 69 Brasil. El Código penal de Costa Rica agrega el consentimiento, el Código penal de Nicaragua agrega una causal amplia respecto de la acción, el Anteproyecto del año 1974 y el Proyecto del año 1976 colombianos agregan el consentimiento de valor y legítima. 17. Curso de Derecho penal chileno, p. 394.
14. Cfr. Proyecto de Código penal. Parte General, 1975, pág. 56, observación 47. 15. Los miembros Acevedo y Massi, pidieron —además de reformular la primera fórmula— agregar lo siguiente: «El error sobre la existencia de la prohibición penal no excluye la culpabilidad, salvo cuando fuere insuperable». 548
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sobra cualquier alusión a ellas en el Código penal, y la inclusión de la legítima defensa y el estado de necesidad se basa sobie todo en razones de política criminal y por la importancia que revisten, lo que obliga a su detallada regulación en éste y a no dejarlas al simple desarrollo doctrinario desde el Derecho en general. Pero ir más allá resulta imposible y poco adecuado. Más aún, una disposición tan general como la de ejercicio legítimo de un derecho o cumplimiento de un deber legal es simplemente reiterativa y no agrega absolutamente nada a la problemática de la antijuridicidad, cualquier concreción de tal fórmula remite necesariamente a su regulación específica en el Derecho administrativo, comercial u otro. Legítima defensa. En el enunciado de la legítima defensa se ha mantenido en los cuerpos de reforma la expresión «en defensa de su persona o derechos...», seguramente a la vista de la discusión habida en las sesiones del Código penal tipo,'' y que allí, en contra de los argumentos de Fragoso de hablar de bienes jurídicos, se prefirió seguir la tradición histórica de los códigos penales latinoamericanos, razón aducida por Jiménez de Asúa. Pero los problemas centrales en esta materia versaron sobre los límites de la legítima defensa, la provocación suficiente y la llamada presunción de legítima defensa. En lo que al primer punto se refiere, la preocupación fundamental ha sido eliminar aquellas defensas inicuas y absurdas, para lo cual se ha recurrido a diferentes tipos de requisitos. Los proyectos colombianos, siguiendo la tradición de su Código, han introducido el carácter de proporcionalidad de la defensa, con lo cual evidentemente han puesto un límite excesivo a la legítima defensa y además, con ello, resulta difícil distinguirla del estado de necesidad. La mayoría, en cambio, ha seguido la vía tradicional y ha planteado restricciones respecto a los medios empleados: «necesidad racional de los medios empleados» (Provecto 69, Venezuela; Código penal Guatemala; Código penal Nicaragua; Proyecto 75 Argentina), «usando moderadamente los medios necesarios» (Código penal 69 Brasil), «no exista evidente desproporción 18. Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, págs. 441 y ss. 550
del medio empleado» (Código penal Bolivia). En todo caso estimamos más apropiada por su amplitud la voz tradicional en los códigos penales latinoamericanos en esta materia: «racional». Pero si bien con ello se eliminan la mayoría de los casos aberrantes, no se solviciona el caso en que la defensa como tal resulta «irracional». Por eso consideramos preferibles aquellas fórmulas como las del Código penal tipo. Código penal de El Salvador, Código penal de Costa Rica, Proyecto de Panamá del año 1970,'' que prefieren hablar de «necesidad razonable de la defensa empleada...» sólo con la modificación de que es más apropiada, en razón de su amplitud, la voz racional que la de razonable.^" Con este tipo de fórmula se incluyen todos los casos aberrantes, tanto en razón del medio empleado como ^'jel carácter de la defensa misma, y sin caer en el exceso d„ exigir proporcionalidad. Además, con esto, sin necesidad de poner un límite expreso en el ámbito de los bienes comprendidos por la legítima defensa, como hace por ejemplo el antiguo Código penal ecuatoriano (art. 19) aún vigente, se puede llegar al mismo objetivo: desde un punto de vista racional la defensa de ningún bien jurídico que no sea la vida misma aparece como necesaria en contra de otra vida. La vida humana aparece así como el bien supremo y no sujeto a apreciación. Algunos textos de reforma por influencia del Código penal tipo y de las discusiones producidas en su seno eliminaron sin razón, el requisito tradicional de «falta de provocación suficiente» (Código penal Costa Rica, Código penal 69 Brasil, Código penal Bolivia, Anteproyecto 74 y Proyecto 76 colombianos). En las discusiones del Código penal tipo formalmente se estimó que este requisito era superfluo, pues era un supuesto ineludible de una agresión ilegítima,-^°'"'' lo que en el fondo significa confundir las situaciones del que agrede y del que se defiende, lo que ya no parece tan evidente. Pero en realidad detrás de las razones formales había problemas 19 El Código penal de Bolivia también hay que contarlo entre estos códigos y más aún utiliza la voz correcta de «racional», sólo que como hemos visto agrega además que no haya desproporción del medio empleado, lo que parecería innecesario. 20. Novoa hizo en vano un alegato en pro de la voz «racional» (cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, pág. 200). 20.'" Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, pág. 435.
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de ámbito jurídico cultural, como apareció luego en la discusión.^' Algunos países ya sea por la fuerza de la tradición o porque así lo establece la ley penal (Código penal Paraguay, Honduras, Ecuador), conceden una gran importancia al adulterio de la mujer, de modo que el dar muerte en flagrante adulterio es eximente, atenuante de consideración o, por lo menos, la jurisprudencia estima que es una provocación al marido. Luego, en estos casos, en virtud del requisito de la provocación suficiente el que tiene relaciones con la adúltera no podría invocar legítima defensa frente al marido que intenta matarlo. Ciertamente no dejan de ser plausibles las argumentaciones en este sentido para eliminar el requisito de provocación suficiente, pero en todo caso equivocadas de objetivo. El problema real no es el requisito de provocación suficiente, sino la anticuada concepción sobre el adulterio, en algunos países latinoamericanos, en una época en que, ya con razón, el adulterio está desapareciendo como delito de las legislaciones. Con mucho acierto, casi ha desaparecido de los nuevos textos de reforma la llamada presunción de legítima defensa, esto es, la presunción de la concurrencia de los requisitos de legítima defensa en ciertos casos, en especial cuando se intenta entrar de noche o por escalamiento a casa o habitación y sus dependencias. Sólo mantienen esta presunción el Proyecto del año 1976 de Colombia, el Código penal de Guatemala y el de Nicaragua. Siempre representa un progreso en el ámbito del Derecho penal la eliminación de toda clase de presunciones, las que siempre en definitiva impiden una aprehensión efectiva de la realidad. Afortunadamente también la mayoría de los nuevos cuerpos de reforma, salvo el Proyecto de Argentina del año 1975 y el Código penal de Guatemala, no hacen distinción entre los requisitos de la defensa propia o ajena o la de un pariente, como en los códigos de origen antiguo. Con tal distinción surgen situaciones injustas, así el Proyecto de Argentina del año 1975 (art. 5, núm. 8) y el Código penal de Guatemala (art. 24, núm. 1, p. 2) establecen respectivamente que en la defensa de otro o en la de parientes cercanos no es necesario que concurra la falta de provocación suficiente, siempre que el defensor 21. Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, pág. 443 y ss., 446. 552
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no haya tomado parte en la provocación. Con ello quiere decir que aunque el defensor sepa que ha habido provocación suficiente, de todas maneras, su conducta aparece justificada. En verdad, en estas situaciones lo que podrá haber según los casos será un error sobre las circunstancias de la justificación, que podrá excusar según sea invencible o no, o bien una causal de exculpación o atenuación, en virtud de la fuerte motivación que impulsa a actuar. Pero lo que no se puede establecer, en caso alguno, es una causa de justificación privilegiada. Estado de necesidad. Casi todos los nuevos textos, por influencia del Código penal tipo han dejado sin considerar el caso de conflicto de deberes, y en algunos resulta muy difícil cualquier interpretación extensiva, pues emplean la voz «bien jurídico» (Código penal tipo, Costa Rica, Proyecto 70 Panamá, Código penal El Salvador); más fácil en cambio, puede resultar respecto de aquellos que emplean el término «derecho» (Proyecto 76 Colombia, Código penal 69 Brasil, Proyecto 69 Venezuela) y sin lugar a dudas respecto de aquellos que simplemente utilizan la expresión «para evitar un mal» (Código penal Nicaragua, Proyecto 75 Argentina). El único que se refiere, en forma expresa, a ambas situaciones es el Código penal de Solivia (art. 11 núm. 2). También se ha eliminado casi totalmente —salvo el Código penal de Nicaragua—, la limitación de antiguo origen hispánico, vigente aún en Latinoamérica, de que el bien afectado sólo puede ser la propiedad. Este requisito resulta totalmente innecesario si se considera que todos los códigos contemplan como exigencia la llamada proporcionalidad, con lo cual se elimina cualquier situación inicua que pudiera surgir en relación a la jerarquía de los bienes jurídicos o la calidad del ataque. Punto controvertido ha sido el de la inclusión del requisito de falta de provocación, que con razón no aparece, en general, en la tradición penal latinoamericana y sólo vienen, realmente, a plantearse en los textos de reforma, cuando paradójicamente, por otra parte, se intenta sin razón eliminar tal exigencia en la legítima defensa. El Código penal tipo y el Código penal de El Salvador se refieren a «provocación intencional», el Código penal de Costa Rica, el de Guate553
mala, el Proyecto del año 1970 de Panamá y el Proyecto del año 1969 de Venezuela a «provocación voluntaria», el Anteproyecto del año 1974 y el Proyecto del año 1976 de Colombia ha «causado intencionalmente o por imprudencia», el Código penal de Brasil del año 1969 y el Código penal de Bolivia simplemente a «no provocado», el Proyecto del año 1975 de Argentina a que «haya sido extraño» a él, y sólo el Código penal de Nicaragua no hace referencia a este requisito, por ser seguramente el que menos ha modificado su antigua estructura. No puede ser más dispar y confusa la situación, y ello también quedó patente en las discusiones del Código penal tipo y de ahí que, con razón, Soler hiciera serias advertencias al respecto?^ Se confunde esta problemática de la provocación con la del oiigen de la situación de peligro, que puede residir en fuerzas absolutamente naturales o en un comportainiento, también imputable y que puede ser antijurídico, y aun reprobable. Otra cosa es considerar si el estado de necesidad como tal aparece viciado en sus inicios, esto es, si cabe aplicar los planteamientos de la doctrina de la actio libera in causa. Ahora bien, en esta materia resulta obvio que si el estado de necesidad ha sido dolosamente provocado, esto es simplemente aparente o bien es un pretexto, la justificante queda totalmente excluida. Pero tal planteamiento es general y rige tanto respecto del estado de necesidad como la legítima defensa; es un problema ligado al aspecto subjetivo de las justificantes. También en casi todos los nuevos cuerpos de reforma, y por evidente influjo del Código penal tipo, se incluyó un requisito ajeno a la tradición de los códigos penales latinoamericanos, que no opera esta justificante respecto de quien tiene «el deber jurídico de afrontar el riesgo» (Código penal tipo, Código penal Guatemala, Proyecto 69 Venezuela, Proyecto 70 Panamá, Código penal Costa Rica, Código penal El Salvador, Código penal 69 Brasil, Código penal Bolivia, Anteproyecto 74 y 76 Colombia). Este requisito resulta igualmente obvio e innecesario de incluir, pues si se tiene el deber jurídico de afrontar la situación de peligro, mal puede ésta servir de base al estado de necesidad. Más aún, su inclusión puede originar problemas en ciertos casos para encontrar la fórmula adecua22. Cfr. Código penal tipo, t. II, vol. I, p. 197.
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da, que muchas veces puede ser restrictiva, como cuando simplemente se habla de «en razón de oficio o cargo» o de «oficio, cargo o actividad» (Código penal Bolivia) o de «deber legal» (Código penal Guatemala, Código penal 69 Brasil). En general, pues, se ha recargado innecesariamente el estado de necesidad con exigencias ajenas a una correcta tradición legislativa. 8.
Causales de
inimputabiUdad
En esta materia, los nuevos textos han adoptado el siguiente sistema: dan un concepto de inimputabilidad (sin «capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o determinarse de acuerdo con esa comprensión») en relación a ciertas causas, enfermedad mental, ingestión de elementos tóxicos o embriaguez total; además se considera también dentro de la inimputabilidad a los jóvenes y a los indios. Al mismo tiempo se dan reglas sobre la inimputabilidad o imputabilidad disminuida y sobre el caso de inimputabilidad provocada o actio libera in causa. El introducir un concepto de inimputabilidad es propio de estos nuevos textos, ya que los antiguos sólo daban una enumeración de casos; en realidad los nuevos textos utilizan un sistema mixto, dan un concepto pero en relación a casos concretos. Hay pues una cierta ambigüedad en el criterio a seguir o falta de seguridad de que un concepto general sea omnicomprensivo y preciso. Quizá este sistema mixto sea el mejor para evitar vacíos y fallas en el entendimiento correcto de una materia tan importante. Así en el caso del enfermo mental, del indio, del menor, del sordomudo, el problema va más allá de la simple imputabilidad y abarca todo el delito. Se trata que en estos casos en mayor o menor grado hay una distinta racionalidad, un distinto orden de cosas en los que se mueven estos sujetos y que informan todos sus actos. Aquí se trata en verdad de estados totale's que deben ser considerados como tales y, por tanto, tener una jurisdicción propia y especial que considere los injustos por ellos cometidos dentro de la consideración de ese estado en que ellos se mueven. La inimputabilidad adquiere así una dimensión mucho mayor y total, referida antes que nada a la 555
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sociedad en que se mueven esos individuos y a los estados —cualquiera que sea el número de los sujetos y estén o no organizados— que ella necesaria e institucionalmente produce. En cambio, hay otros casos que tienen un carácter situacional, intoxicación de cualquier clase, efectos perturbadores de algunas enfermedades, etc. Aquí en realidad el concepto de inimputabilidad resulta más simple de aplicar y podría no ofrecer problemas, siempre que también se considere su referencia de carácter social. Todo esto, naturalmente, tiene consecuencias en la llamada imputabilidad disminuida. Aquí no se trata sólo de considerar los casos de carácter situacional, sino también aquellos que pueden significar un estado dentro de la interacción social. Por eso, en materia de inimputabilidad, quizá lo preferible sea sólo darle un carácter indiciario al concepto, y, junto a él establecer una enumeración abierta. En todo caso no aparece como recomendable ligar el concepto, como hacen algunos cuerpos de reforma, a casos claramente estigmatizadores: «desarrollo psíquico incompleto o retardado» (Código penal tipo, art. 19; Código penal El Salvador, art. 38). Debe evitarse introducir subrepticiamente el carácter tradicionalmente estigmatizador de la sanción en la inimputabilidad. En cuanto a la inimputabilidad provocada o problema de la actio libera in causa, en principio, parece absurdo incluirla expresamente en el Código, pues resulta obvio que en tales casos no juega la eximente, y basta con recurrir a los principios generales, sin necesidad de recargar el Código. Además, como hemos visto, la cuestión de la actio libera in causa puede presentarse respecto de cualquier aspecto de la estructura del delito. Pero en todo caso, si se incluye es innecesario plantearla respecto cada caso, sino que bastaría con establecer la regla general al respecto, como hace el Código penal de Solivia (art. 19). 9. Causales de
inculpabilidad
En esta materia se ha abandonado en general la antigua clasificación de fuerza irresistible, en la que también se puede considerar la moral y el miedo insuperable. Se ha preferi556
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do utilizar las figuras de estado de necesidad exculpante y junto a él a veces también la de coacción; además se ha conservado la causa de inculpabilidad por obediencia debida o jerárquica. Sólo los códigos penales de Guatemala y Nicaragua han conservado la anterior distinción. Varios códigos contemplan sólo la figura de coacción o amenaza de un mal grave (Código penal Solivia, Costa Rica, Anteproyecto 74 y 76 Colombia), algunos en forma muy restrictiva (Anteproyecto 74 y Proyecto 76 Colombia), ya que restringen a un origen humano la amenaza de mal grave. En verdad, en estas disposiciones se establece una regulación demasiado limitativa, porque por una parte sólo se señalan determinados orígenes del estado de necesidad y, por otra, se circunscribe la causal sólo a la persona objeto de la amenaza o coacción, con lo cual quedan fuera de consideración otras personas cercanas a él y que podrían motivarlo a actuar de la misma manera: hijo, padre, cónyuge, etc. El Código penal tipo, el Proyecto del año 1970 de Panamá, y en cierto modo el Código penal de El Salvador, consideran tanto la coacción o amenaza como el estado de necesidad. Parecerá que no son necesarias dos disposiciones al respecto, y que bastaría con una bien concebida. En todo caso, en cuanto al estado de necesidad mismo, subsisten una serie de problemas no totalmente resueltos, así el Código penal tipo y el Proyecto del año 1970 de Panamá establecen un estado de necesidad sumamente amplio, privilegiando entonces cualquier motivación del individuo tanto referente a los bienes en peligro como a las personas. El Código penal de Brasil del año 1969 lo restringe en cuanto a las personas, sólo las ligadas por estrechas relaciones de afecto o parentesco, por su parte el Proyecto del año 1969 de Venezuela circunscribe los bienes susceptibles de defensa a la vida y la integridad corporal. En definitiva son diferentes los problemas que surgen con esta nueva forma de regulación, y no todos satisfactoriamente resueltos. Siempre subsisten muchos vacíos, como el de otros bienes importantes, como la libertad o en razón de la situación concreta, protección de los medios necesarios para la subsistencia también en relación al ámbito, como por ejemplo el conflicto de deberes que involucre bienes iguales, etc. Por eso, dado que en el fondo se están apreciando motivaciones y que por ello mismo es difícil dar reglas terminantes 557
y objetivas como en las causales de justificación, es preferible una regla indicativa y dejar el resto a la doctrina y a la jurisprudencia. Pensamos que es preferible continuar la tradición existente al respecto y acoger la antigua clasificación de fuerza moral irresistible y miedo insuperable, que son índices suficientes para indicar una pauta a desarrollar tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y que además simplifican la redacción del Código. En resumen, en los nuevos cuerpos de reforma penal latinoamericanos domina, en lo que a la estructura del delito se refiere, una tendencia libresca, esto es, se asemejan en su contenido a todo lo que incluyen los índices de cualquier tratado o manual. Por otra parte, hay un predominio absoluto de las orientaciones de carácter dogmático, sin que se consideren puntos de vista político-criminales, que tanta influencia tuvieron en Latinoamérica en las décadas de los años treinta y cuarenta. Pero en todo caso se advierte un esfuerzo por modernizar los códigos y por incluir en ellos aspectos necesarios para una mejor garantía del individuo: limitación de la responsabilidad objetiva, búsqueda de una solución a la llamada omisión impropia y sobre todo el intento de romper el antiguo principio de origen privatista de que la ignorancia sobre el Derecho no excusa, introduciendo el error sobre la antijuridicidad. Más aún el Proyecto del año 1975 de Argentina es un anuncio que este movimiento de reforma, cuando retomen los vientos democráticos, no sólo se va a quedar en una mera modernización de los códigos, sino que va a abrir el camino para un replanteamiento de sus bases.
ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES DEL DERECHO PENAL DE LA CIRCULACIÓN EN LATINOAMÉRICA* L
Introducción
Ciertamente el problema de la circulación desde un punto de vista puramente cuantitativo, no alcanza en Latinoamérica la trascendencia que tiene en países altamente industrializados.' Sin embargo, estas consideraciones son relativas, pues la densidad proporcional del tránsito aumenta en Latinoamérica en razón de la menor cantidad de autopistas, de carreteras en general, y de las condiciones en que se hallan. Por otra parte, hay ciudades que por la gran concentración de población que en ellas se da y por la riqueza que en ellas se acumula en virtud de la centralización económica administrativa, presentan un cuadro similar o mayor que ciudades semejantes de países altamente industrializados; tal es el caso de ciudades como Buenos Aires, Río de Janeiro, San Pablo, Méjico, Caracas, Lima, Santiago, Bogotá. Es por eso que no es sorprendente que en la ciudad de Santiago de Chile, en 1965, se iniciaran 2.999 causas en los tribunales por lesiones o muerte culposas en accidentes del * Ponencia presentada a las Jomadas Hispano-francesas sobre Política Criminal y Derecho Penal de la Circulación, celebradas en la Universidad de Barcelona en la primera semana de junio de 1977; publicado en Doctrina Penal, n.° O, 1977. 1. Así, según Gunzert {Verkehrssicherheit - eine wichtige Aufgabe der modernen Geseüschchaft, «DAR», 35), en 1966 había 10,3 millones de automóviles (p. 326) y 16 a 19 millones de personas con permisos para conducir (p. 327).
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tránsito, que en 1966 fueran 3.134 y en 1967 alcanzaran a 3.031.^ Lo cual representa una amplia mayoría del total de causas iniciadas en dichos tribunales. 2. El Derecho Penal de la
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circulación
Pero, en todo caso, no existe en Latinoamérica un derecho penal de la circulación, tal como ocurre, por ejemplo, en Alemania,^ esto es, en el sentido de un cuerpo propio y unitario de figuras que estén dirigidas específicamente a la protección de la circulación. Sí, en cambio, nos encontramos con tres órdenes legislativos que están, en mayor o menor medida, relacionados con el problema. Por una parte están los ordenamientos del tránsito que, fuera de todas las disposiciones de simple regulación del tránsito de carácter meramente policial o administrativo, contienen sanciones a la infracción de dichas disposiciones de regulación. No hay duda de que estas disposiciones conforman la base necesaria e ineludible de todo el derecho penal del tránsito, pero por sí solas no constituyen el derecho penal del tránsito. Están también desde hace ya tiempo en los códigos penales de todos los países latinoamericanos las disposiciones referentes a los delitos contra la seguridad de los medios de transporte,* contenidas generalmente dentro de los delitos contra la seguridad ptiblica. Tales disposiciones están referidas casi siempre al transporte terrestre ferroviario, pero 2. Ver: Juan Bustos y Elio de la Vega: Análisis del Estado de las causas en accidentes del tránsito iniciadas los años 1965, 1966 y 1967 en Santiago, en «Revista de Ciencias Penales de Chile», t. XXIX, pp. 210 y ss. 3. En el código penal alemán se contemplan una serie de disposiciones concretas sobre la materia del tránsito (§ 44, prohibición de conducir; § 69, retiro del permiso de conducir; § 69a, impedimentos para la obtención de permiso de conducir; § 69b, tránsito internacional de vehículos; § 142, huida del lugar del accidente; § 315b, agresiones peligrosas al tránsito; § 315c, puesta en peligro del tránsito; § 315d, los tranvías en el tránsito; § 316, la ebriedad en el tránsito; § 316a, el robo a conductores). 4. También los liltimos códigos contienen disposiciones sobre esta materia (Costa Rica, Brasil, Bolivia, El Salvador). 560
también en algunos casos al marítimo y al aéreo. Ellas, sin embargo, presentan diferencias fundamentales con lo que normalmente se entiende por derecho penal del tránsito. En primer lugar, su ámbito está circunscrito al transporte ferroviario, o bien, además, aéreo, y marítimo, y, en segundo lugar, tienden fundamentalmente a penar hechos que perturban el normal desenvolvimiento de dichos medios de transporte, y no tanto la seguridad de las interrelaciones que surgen por la participación en las vías terrestres, aéreas y marítimas. Luego, si bien esta materia está íntimamente emparentada con el derecho penal del tránsito y bien podría servirle de base, pues en realidad es una parte del tránsito, queda como un problema aparte al circunscribirse sólo a determinados ámbitos de lo que es el tránsito. De ahí, pues, que no se pueda decir que con estas disposiciones se lleve a cabo propiamente una regulación del tránsito, si bien algunas de ellas, como es lógico, tocan problemas centrales del tránsito.' Por último, están aquellas disposiciones penales que si bien son parte integrante del derecho penal general, tienen una relación directa con el derecho penal del tránsito. Éstas son las disposiciones sobre delitos culposos contra la vida y la salud individual. Y justamente por ello mismo dentro de ellas o sobre la base de ellas, se ha construido en algunos países un incipiente derecho penal del tránsito. Es así como el nuecódigo penal boliviano contempla el homicidio y las lesiones culposas en accidente del tránsito (art. 261). El nuevo código penal de Costa Rica amenaza, en el homicidio culposo y en las lesiones culposas, con una pena especial al conductor reincidente, y con una agravada al que actúa bajo los efectos del alcohol o drogas enervantes (arts. 117 y 128, respectivamente). El código penal mejicano, al tratar de la imprudencia, en relación a aquellos casos en que sólo ha habido, con motivo del accidente del tránsito, daño en contra de la propiedad ajena o lesiones de menor gravedad (art. 62), establece que sólo se procederá a petición de parte, salvo cuando se haya actuado bajo los efectos del alcohol o de drogas. Finalmente, el código penal chileno, en el art. 492, que se refiere a aquellos 5. Así, por ejemplo, el art. 329 del código penal chileno establece la causación de accidentes por imprudencia o descuido, o por inobservancia de los reglamentos del camino que deba conocer.
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delitos culposos en que además de la mera imprudencia o negligencia existió infracción de reglamentos, enumera una serie de presunciones de culpabilidad para los casos de accidentes del tránsito: presunción en contra del conductor si el accidente es en el cruce de las calzadas, si contraviene las ordenanzas respecto a la velocidad, al lado de la clazada, etc.; fuera de eso se contempla en la ordenanza del tránsito el delito de conducir en estado de ebriedad, con las penas que el art. 330 aplica a quienes han cometido en estado de ebriedad delitos relativos a los ferrocarriles. Propiamente, pues, sólo estas últimas disposiciones contienen verdaderamente la idea de un derecho penal de la circulación. Eje central de todas sus conminaciones es la pena privativa de libertad. Ella, en general, llega hasta 3 años, con algunas excepciones —Venezuela y Méjico hasta 5 años, Uruguay hasta 8 años—. Algunos países establecen también la pena de multa (Chile, Venezuela, Méjico, Costa Rica, Ecuador, Bolivia, Argentina). Bolivia ha introducido como pena la prestación de trabajo hasta un año, y Chile desde antiguo mantiene como pena alternativa a la privativa de libertad la de relegación. Como pena, más que como medida, y en todo caso sin establecer las diferencias que habría al respecto entre una pena y una medida, se contempla accesoriamente en algunos países (Costa Rica, Chile, Argentina) la inhabihdad para conducir o suspensión del permiso para conducir, que en el código penal chileno puede llegar a convertirse en perpetua en casos especialmente graves. En lo que se refiere al procedimiento, los delitos del tránsito quedan sujetos a los jueces comunes y, por tanto, al procedimiento común, que casi en la mayoría de los países latinoamericanos es escrito (excepción son casi todas las provincias de la República Argentina, salvo la capital federal, Buenos Aires, que desde el punto de vista del tránsito tiene la primera importancia; Perú, algunos Estados de Méjico, Costa Rica, Brasil). Diferente es, en cambio, el procedimiento cuando se trata de simples contravenciones con daños a la propiedad o de faltas (lesiones de poca entidad), casos que quedan entregados, según los países, a jueces de paz, de carácter administrativo, o de policía local, que aplican un procedimiento especial de carácter sumario. 562
3.
El Derecho Penal de la circulación en
Latinoamérica
Conforme a lo expuesto, en general, la legislación penal latinoamericana no se ha preocupado del moderno problema del tránsito; en cambio, paradójicamente —por lo menos en apariencias—, sí, desde antiguo, de los delitos contra determinados medios de transporte. Lo cual no significa, como hemos visto, que no exista la realidad del tránsito con todas sus graves consecuencias, al igual que en cualquier otra parte del mundo. Sin embargo, en el último tiempo se observan tendencias incipientes destinadas a crear un derecho penal del tránsito propiamente tal. Frente a esto, lo que corresponde analizar en primer lugar es una decisión jurídico-política de fondo, esto es, cuál es el tipo de sociedad que se quiere,' lo que también implica plantearse el tipo de derecho penal que se piensa aplicar. Y aquí existen dos grandes disyuntivas: o crear una sociedad autoritaria, represiva y moralizante, o una sociedad democrática, de respeto a la persona humana y de responsabilidad social. Pareciera que todo el esfuerzo de la humanidad, a pesar de los retrocesos que se producen —sobre todo en Latinoamérica en el último tiempo—, está dirigido justamente a la creación de una sociedad del último tipo. Ahora bien, dentro del ámbito penal a su vez hay que hacer igual decisión de política jurídica o más precisamente de política criminal, esto es, si se quiere un derecho penal retributivo, de la intimidación, de la seguridad, o bien, destinado al mejoramiento de las relaciones entre los individuos. Pudiera parecer exagerado que fuese necesario un tal planteamiento al enfrentar el derecho penal del tránsito. Pero es que justamente las características especiales de él en relación al derecho penal común obligan a ello. En el ámbito del derecho penal del tránsito, como nunca antes en forma tan patente, el derecho penal se enfrenta con el hombre común y corriente, y éste, a su vez, como tampoco nunca antes, se encuentra en cada momento ante la posibilidad de llevar a cabo una conducta desviada. Ya no es posible partir de la idea de que el delito 6. Cfr. Gunzert, ob. cit., pp. 337 y ss.
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queda reservado para un grupo especial y circunscrito de individuos. Es por ello, entonces, que aparezca con más claridad la necesidad de hacer una revisión profunda de los postulados de política jurídica y de política criminal.' El delito no puede seguirse considerando por el derecho como algo aislado y de ciertas personas, sino como un problema social general, enraizado con las bases mismas de la sociedad. Fenómeno muy parecido al del tránsito se da en varios otros ámbitos, pero sobre todo adquiere especial relevancia el comportamiento en los grandes supermercados de las ciudades modernas. 4,
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de la
circulación
Lo anterior exige, por lo menos brevemente, profundizar la fenomenología del tránsito.* El tránsito implica una interferencia masiva de relaciones humanas dentro de una situación determinada, con específicas condiciones espirituales y materiales. Al tránsito entran toda clase de personas, con toda clase de características síquicas y de personalidad, desde los que claramente tienen perturbaciones hasta aquellos que presentan rasgos alabados por la sociedad, el gran espíritu de superación, el extremadamente efusivo, etc. Sin embargo, todas estas características tienen influencia en el comportamiento en el tránsito, y muchos rasgos que en general son socialmente aceptados, plantean problemas en el tránsito y pueden llevar a conductas desviadas, como, por ejemplo, el espíritu competitivo. Por otra parte, el tránsito tiene un claro carácter masivo, esto es, es una reunión de individuos, sin que surjan lazos de carácter comunitario entre los que participan, y muchas veces es la lucha de todos contra todos. 7. Para Günther Kaiser (Verkekrsdelinguenz und Generalprdvention, p. 23) éste es un terreno de total libertad de las ideologías, sin que dé una mayor fundamentación de esta afirmación. 8. Sobre esta materia hay gran cantidad de obras; cfr. Paul Bockelmann VerkehrsstrafrechtUche Aufsátze und Vortrdge, pp. 223 y ss.; Kaiser, ob. cit., pp. 24 y ss.; Hans Goppinger, Zur Kriminologie des Verkehrsdelikte, «NJW», 1959, pp. 2281 y ss.; Rudolf Gunzert, Soziologische Problema bel der Beurteilung von Verkehrsdelikten, «DAR», 29, pp. 315 y ss.; mismo autor, ob cit., pp. 326 y ss.
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Fenomenología
A su vez, estos individuos están sometidos a una constante tensión, que generalmente los transforma, así como otros sucesos de masas, por ejemplo, el fútbol. Pero además se produce un real agotamiento (stress): es necesario a cada instante estar tomando decisiones, contar con toda clase de imprevistos y nuevas circunstancias, que obligan a revisar todos los conocimientos y utilizar todas las reservas de reacciones. Pero no sólo la personalidad y las características síquicas influyen en estas decisiones, sino toda la historia de vida y además las últimas vivencias: espectáculo en que estuvieron, cansancio del trabajo, problemas presentados, discusiones, etc. Además hay que analizar estas tensiones en relación a la situación material del tránsito, esto es, a las bases materiales en que se da: características del auto que se maneja, problemas imprevistos que pueden aparecer, características de la carretera o lugar, que pueden ser totalmente desconocidas o haber cambiado, tipo y forma de los letreros o señalizaciones. Junto a ello se dan también las tensiones producto de las relaciones generales entre diferentes estratos de la sociedad, las diferencias entre peatón y conductor, entre conductor de un auto de gran valor y el de poco valor, etc. Son, pues, innumerables y complejas las cadenas de características y efectos que es necesario considerar en el tránsito, dentro de la relación fundamental persona-situación. Por otra parte, no se puede desconocer que el tránsito está ligado al proceso económico de los países,' que el automóvil masivamente difundido provoca una profunda influencia en el desarrollo económico y en la industrialización de un país. Que los grandes consorcios están interesados enormemente en la difusión masiva del automóvil y que el ciudadano está sometido a una gran presión propagandística: nuevos motores, nuevas líneas, nuevas comodidades, pero sobre todo cada vez más altas velocidades. El automóvil es el símbolo más preclaro de la sociedad de consumo y por ello también el símbolo más preclaro de status —tanto de un individuo como de una sociedad—. En definitiva, esta vinculación del tránsito al desarrollo económico de una sociedad, 9. Así lo destaca Gunzert (ob. cit., p. 318) respecto de la reconstrucción económica alemana posterior a la guerra.
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ha hecho que el tránsito aprisione a las ciudades, que limite la convivencia social, se sacrifique todo en aras del tránsito, lo que transforma el ambiente social de las ciudades no sólo desde el punto de vista de su presencia opresora, sino también por sus otras consecuencias de contaminación del medio ambiente. Pero todo esto no puede llevar a desconocer que el auto es un instrumento que amplía las condiciones materiales de la libertad del individuo y, por tanto, del desarrollo de su personalidad y también de su vida familiar, es un instrumento de trabajo y de esparcimiento. 5. Ineficacia
del Derecho Penal
Frente a ello resulta totalmente ilusorio pensar que mediante el derecho penal se van a solucionar los problemas del tránsito. En general todos los medios con que cuenta el derecho penal son totalmente ineficaces. Aquí aparece patente que el derecho penal sólo puede ser ultima ratio, esto es, sólo para casos extremos, cuando están en juego bienes fundamentales, y cuando es necesario tomar medidas especiales para lograr un mejoramiento de las relaciones de los individuos y de la convivencia social en su conjunto. Ello mismo hace que el derecho penal sea antes que nada un derecho de la responsabilidad social, esto es, que esté constantemente en la necesidad de hacer una revisión crítica de la responsabilidad que le cabe al individuo y a la sociedad en su conjunto en los hechos producidos, y que también en forma conjunta se planteen los caminos de solución. Esto también implica una revisión crítica constante de las bases mismas de la sociedad, en cuanto a los intereses que surgen como dignos de protección. Luego la tendencia dentro del derecho penal no puede ser la de criminalizar, sino de considerar los medios de descriminalización.'" En este sentido es importante que la legislación penal latinoamericana no se haya apresurado en la créalo. En lo que se refiere al tránsito es la idea que preside el trabajo de Peter Cramer [Überlegungen zur Neugestaltung des Sanktionsrechts im Verkehsberich, en «DAR», 44, pp. 225 y ss.). 566
ción de un vasto derecho penal del tránsito. Sin embargo, las tendencias que en ella se advierten, como analizaremos más adelante, son ya de carácter negativo. Muy amplio es el campo de los medios no criminales y más aún no jurídicos específicamente que se pueden utilizar para influir en el tránsito, y a todos ellos debe dedicar su atención el penalista, pues son la base necesaria para una real protección de los intereses considerados como fundamentales por la sociedad. En primer lugar y en forma fundamental están los medios de carácter educativo, tanto individual como de masas. Imprescindible resulta enseñar al individuo desde la infancia el comportamiento del tránsito," única manera de que posteriormente pueda reaccionar adecuadamente y que se creen verdaderos lazos comunitarios en el tránsito. Fuera de eso es necesario tener siempre a disposición curso posteriores de perfeccionamiento, tanto en relación a las novedades del tránsito mismo como a los automóviles. Pero no sólo ello tiene importancia, como señaian algunas investigaciones actuales, sino también el nive educativo general.'^ Desde el punto de vista masivo es importante la constante información a la población, la aclaración de los problemas del tránsito y cómo solucionarlos nieior. Gran importancia adquieren también las medidas de salud, tanto individual como general. Control o autocontrol mediante un formulario, caüa cierto tiempo, del tipo de enfermedades que se padece o se ha sufrido, con el objeto de tomar las medidas correspondientes en cada caso. Del mismo modo, medidas de carácter ambiental, para eliminar al máximo ruidos y gases; pero soore todo es aquí necesario impedir el carácter opresivo del tránsito en la ciudad, ello mediante la creación de grandes áreas verdes, de grandes zonas peatonales, y en principio eliminar al máximo el tráfico de automóviles del centro de la ciudad mediante un buen sistema público de transportes. 11. Cfr.: Gunzert, Verkehrsicherheit..., en «DAR», 35, p. 341. 12. Ver, al respecto, Gunzert, ob. cit., p. 328. Naturalmente, de ello no se podría sacar la consecuencia discriminatoria injusta de que sólo las personas con buena educación podrían manejar. En todo caso, ello revela hasta qué punto hay que conformar de un modo diferente la sociedad, de modo que todos alcancen un alto nivel educativo.
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Corresponde también poner de relieve todas las consideraciones de tipo material. Construcción de carreteras adecuadas, al igual que su constante mantenimiento. Establecimiento de una buena señalización. Supervisión y mejoramiento constante de las condiciones de los automóviles, en el sentido de darles mayor seguridad. Gran importancia adquiere aquí lo relativo a la velocidad, dado que generalmente se advierte la tendencia de poner a disposición incontrolada del grueso de la población automóviles que logran grandes velocidades, sin considerar que el usuario o las circunstancias situacionales del tránsito no están en condición de soportar tales velocidades. Por último, es necesario ir a la formación de lazos comunitarios en el tránsito, hacerlo más humano, lograr usos y costumbres, provocar un control social, para lo cual es necesario una constante labor de enseñanza y difusión respecto del tránsito. 6.
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Derecho y circulación
Pero no sólo hay medidas ajenas al campo propio del derecho, sino también dentro de su ámbito, en todo caso más reducido y con un efecto menor, esto es, aquellas de carácter administrativo, policial y civil. Ciertamente ellas no van a solucionar el problema del tránsito, pero por lo menos pueden en gran medida eliminar muchos de sus efectos y tender a mejorar las relaciones que en él se dan. En este sentido, en Latinoamérica se ha avanzado bastante, pues en todos los países se cuenta con perfeccionadas ordenanzas del tránsito, que tienen por objeto la regulación elemental de las interferencias de relaciones. Absurdo, claro, sería pensar que con su profusión o con el establecimiento de una gran policía del tránsito se van a solucionar todos los problemas." De gran importancia son, en lo relativo a la indemnización, todas las medidas de carácter civil, o bien, además, de seguridad social; " 13. En ese sentido parece exagerada la confianza en ello de Bockelmann, ob. cit., p. 191; cfr. Gunzert, ob. cit., p. 341. 14. No hay duda de que existen bases suficientes para establecer un fundamento objetivo de responsabilidad, esto es, que debe indem-
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uno de los problemas principales del tránsito reside justamente en otorgar al efectado las correspondientes indemnizaciones por los daños materiales y espirituales recibidos. Absurdo es convertir este problema en uno de carácter penal; '^ a eso lleva justamente la tendencia de criminalización de la vida social: regir a la sociedad por la intimidación penal.'' Es necesario ir a soluciones de otro tipo, y para ello está el vasto campo del seguro, individual o social, una buena regulación de él puede solucionar debidamente todo este tipo de problemas, y así evitar recargar el derecho penal con materias ajenas o de carácter general para la sociedad. En este sentido, por ejemplo, es importante la tendencia de descriminalizacion en Alemania en materia de delitos en tiendas, convirtiéndolos, simplemente, en hechos bajo sanción civil," justamente porque ellos, dada la situación en que se generan y los efectos que producen, tienen una relevancia social de poca monta. nizar, en todo caso, quien o quienes se aprovechan directa o mediatamente con el tránsito y sus riesgos. Y en ello entra, entonces, no sólo quien participa directamente en el accidente o en el tránsito, sino también la sociedad toda. El desarrollo y el progreso social imponen el tránsito, lo cual eleva excesivamente los riesgos respecto de ciertos bienes jurídicos que entran en juego en el tránsito, además de que conforme a un cálculo de probabilidades, aun en el caso del máximo de precauciones, siempre por diferente tipo de fallas se van a producir accidentes. Luego, la sociedad tiene que responder por esos daños. El campo, pues, de la seguridad social tiene que extenderse al del tránsito, en cuanto es una actividad básica de la economía de un país y también de la actividad laboral de los individuos; en ese sentido, también debería abarcarse el uso del automóvil como esparcimiento, ya que también ella es básica para la actividad laboral del hombre. 15. Eso es justamente lo que ocurre en Alemania con el § 142 (huida del lugar del accidente), que según la opinión dominante tiene por objeto proteger el patrimonio de los participantes en el tránsito, de modo que hasta el más leve daño en el automóvil de otro puede dar origen a la aplicación de este parágrafo. Ver, en general, Peter Jáger, Der objetive Tatbestand der VerkehrsunfaUflucht, Bonn, 1973. 16. Con razón, Juan Córdoba Roda previene contra tal tipo de tendencias que se fundan sólo sobre la prevención general absoluta (Zuñí Verkehrsstrafrecht im Spanien, «ZStW», 73, p. 127). 17. Es así como la comisión del Proyecto Alternativo presenta la proposición de aplicar sólo una sanción civil a- los delitos de hurto, estafa, falsificación de documentos y de daños, que no sobrepasen los 500 marcos (Entwurf eines Gesetzes gegen Ladendiebstahl, en Recht und Staat, fase. 439). 569
También son importantes todas las medidas de carácter administrativo en relación al control de la preparación para conducir de los individuos, de sus problemas de salud y de personalidad, respecto de la calidad de los vehículos mediante revisiones periódicas. Gran trascendencia desde un punto de vista jurídico, y como base también para las posibles sanciones penales, tiene establecer un registro general de anotaciones para los conductores, donde se lleve todo un historial de su vida en el tránsito, en cuanto a conductas desviadas de una relativa importancia (paso con luz roja, conducir a velocidades no permitidas, abuso del alcohol durante el manejo, etc.). Salvaguardando estrictamente el derecho que tiene cada individuo a usar de un vehículo, debe eliminarse del tránsito por la vía administrativa judicial a todos aquellos que claramente y en forma científicamente segura no demuestren aptitud para participar en el tránsito. En todo caso, como se aprecia, las medidas tienen que tener una gran diversidad y ser muy diferenciadas, pues también son muy diversas y diferenciadas las situaciones del tránsito y los individuos que en ellas actúan. 7. Derecho Penal de la circulación y bien
jurídico
La consideración de las normas penales del tránsito pro píamente tales, pone en primer plano la discusión de los inte reses o bienes jurídicos que se pretende proteger. Se ha visto que sería totalmente absurdo pensar que con las normas penales se van a solucionar los problemas del tránsito. Por muchas normas penales que se establezcan, jamás se va a lograr elevar la capacidad intelectual de los participantes en el tránsito o se van a superar las deficiencias de inteligencia que tenga alguno de los usuarios; tampoco se va a impedir una falla de atención en un momento dado del conductor más cuidadoso, pues ello depende de procesos psíquicos que escapan a la regulación normativa. Tampoco con ello se va a lograr remediar una situación imprevista, como la pinchadura de un neumático. Pero no sólo eso; la regulación general de las relaciones sociales, tampoco es materia del derecho penal, pues su introducción en ellas lesiona la convivencia humana, con570
virtiendo la relación social en una relación de terror. De ahí que tales regulaciones generales pertenecen al ámbito de las leyes civiles, administrativas, policiales, etc. Los problemas, pues, del orden general en que deben darse las relaciones sociales no son en caso alguno objeto del derecho penal, y tampoco éste los podría solucionar: los medios del derecho penal son demasiado brutales, aun en el mejor de los casos, para ello. El derecho penal sólo puede tener por función proteger determinados intereses o bienes fundamentales de la sociedad, que por lo demás son un producto de la cultura de la humanidad en general, y de sus luchas y progresos sociales. De ahí que su consideración requiere un constante análisis crítico y el estudio científico de las bases mismas de la sociedad. Dentro de esto el tránsito plantea al derecho penal la protección de determinados bienes esenciales, como son la propiedad, la salud individual y la vida. Difícilmente haya otro hecho social fuera del accidente que afecte en tan alto grado —cuantitativo y cualitativo— a dichos bienes jurídicos. Pero con esto se establece justamente la vinculación que da nacimiento al derecho penal del tránsito: no se trata solamente de la protección de los bienes jurídicos propiedad, salud individual, vida, sino de su protección dentro de un ámbito determinado que acrecienta los riesgos que ellos corren, esto es, el tránsito. Luego, dos son los órdenes que entran en consideración para los efectos de configurar determinados hechos punibles. Por una parte, bienes jurídicos concretos, y por otra, una situación compleja de interferencia de relaciones humanas, con todas las bases materiales y espirituales para que ellas se lleven a cabo, tal como ya se ha descrito anteriormente. Luego, el tránsito también aparece en primer plano en la configuración de estos delitos. En el primer orden de ideas se está frente a un campo tradicional del derecho penal común; en cambio, en el segundo, frente a un campo típico del derecho penal más reciente, esto es, del llamado derecho penal administrativo o especial. El legislador, al configurar los delitos del tránsito, no sólo tiene en vista bienes jurídicos concretos, sino también la situación compleja que es el tránsito. Más aún, la protección de dichos bienes jurídicos está indisolublemente ligada a la mantención de dicha situación compleja dentro de un deter571
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minado nivel de orden, y eso se pretende recalcar también al establecer dichos delitos. Es esto último, pues, lo que le da su carácter propio y especial al derecho penal del tránsito; en caso contrario bastaría completamente con las reglas generales sobre los delitos culposos. Ésta es la tendencia que se observa en Latinoamérica, cuando en códigos penales como el de Chile, Bolivia, México, Costa Rica, junto a los problemas de la culpa hay referencias a cuestiones del tránsito mismo: se valora un cierto orden como indispensable para posibilitar el libre y pacífico juego de las relaciones sociales. Dentro de este contexto es que hay que situar el postulado del derecho penal como ultima ratio. Ello implica que al derecho penal no se lo puede convertir en un simple derecho de orden o en un sustitutivo para sanciones de carácter general. En este error se cae fácilmente en los derechos penales especiales y precisamente en el caso del derecho penal del tránsito. Se tiende a prescindir de toda consideración concreta de bienes jurídicos y se va a la simple mantención de un determinado orden '^ o a la mera protección de intereses civiles pecuniarios. Luego, es fácil caer en la criminalización de toda la actividad social, con una sobrevaloración de las posibilidades del derecho penal, y en el fondo sobre la base de una concepción autoritaria y policíaca del Estado, que contaría con un medio moralizante y educativo eficaz, que sería el derecho penal. Por una parte, no hay derecho penal del tránsito con la sola consideración de bienes jurídicos concretos. Por otra parte, sin embargo, la sola consideración de un orden dado en el tránsito, lleva al derecho penal a un territorio completamente ajeno a sus posibilidades, y en definitiva lesiona la convivencia social, en cuanto rige la relación social común por el terror. Se trata, pues, de la conjugación dialéctica de bien jurídico y de determinado orden de relaciones en una situación determinada, cuya relevancia es necesario recalcar para la convivencia social, en vista de la gran acentuación de los riesgos para los bienes jurídicos concretos que ella produce por sí misma. 18. En esto se desemboca cuando se propicia, como Bockelmann (ob. cit., pp. 102 y 108), la amplia aplicación de delitos de peligro abstracto. 572
Junto al bien jurídico, es necesario también considerar los llamados desvalor de acto y de resultado. Los desvalores de acto y de resultado surgen a partir de las relaciones sociales y su concreción en bienes jurídicos. El desvalor de acto da contenido material a la tipicidad, da concreción, pues, a la norma, cumple el contenido de la función garantizadora del tipo. El contenido material de la antijuridicidad, en cambio, lo da el desvalor de resultado; sólo por su intermedio es posible entender la relación que se da entre el conjunto de normas, y al mismo tiempo define el ordenamiento jurídico como un ordenamiento social. Si se considerara el delito del tránsito sólo a partir del desvalor de acto, esto es, de la tipicidad, de la norma se llegaría a que sólo se considerarían las acciones como injusto, luego exclusivamente la acción culposa o imprudente. Con ello se llega a una total subjetivización de lo injusto, y en el fondo nuevamente a una orden en el tránsito. Por otra parte, el considerar el delito del tránsito sólo desde el punto de vista del desvalor de resultado, lleva a introducir el acaso como delito. Todo lo contrario, desvalor de acto y de resultado cumplen una función completamente diferente: el desvalor de acto garantiza la restricción del injusto a aquellos actos con determinado sentido; el desvalor de resultado, en cambio, garantiza la restricción, dentro del ordenamiento jurídico, a aquellos actos que provocan efectivamente un daño social.
8.
Bien jurídico y configuración
de los tipos legales
En Chile se ha creado el delito de peligro abstracto " de manejo en estado de ebriedad. Con este delito resulta entonces indiferente en forma total el bien jurídico, queda totalmente mediatizado; lo que interesa exclusivamente es que el manejo de vehículos se dé en determinado estado. Esto es, el único criterio rector es establecer determinado orden en las 19. En relación a los delitos de peligro abstracto y la crítica de sus fxindamentos, ver Juan Bustos y Sergio Politoff,' Los delitos de peligro, en «Revista de Ciencias Penales de Chile», t. XXVIII, pp. 36 y ss.; también David Baigún, Los delitos de peligro y la prueba del dolo, en «Revue Internationale de Droit Penal», n.° 1-2, pp. 32 y ss. 573
relaciones que se dan en el tránsito; luego, es la conversión del derecho penal en un simple derecho infraccional o de orden. Del mismo modo podría señalarse que el cruzar con luz roja o no conservar determinada distancia con el otro vehículo o cortar una curva, es un delito. Iniciado este camino, no habría razón para detenerse. Ciertamente que la sociedad está interesada en que se respeten determinadas reglas en el tránsito,^" así como en la celebración de los contratos o en las indemnizaciones de perjuicios; lo dudoso es si tiene algún sentido utilizar para ello el derecho penal. Como ya indicamos anteriormente, es fundamental aquí el punto de partida, esto es, tipo de sociedad que se pretende tener, y dentro de ello qué función se le asigna consecuentemente al derecho penal. Otra tendencia que se observa, también en Chile, es la de crear respecto de los delitos culposos en el tránsito ciertas presunciones de «culpabilidad», que en verdad son presunciones legales sobre la existencia en estos casos de imprudencia o negligencia. Esto es, al juez le bastaría con probar, por ejemplo, la existencia de que las lesiones se produjeron en el lugar de la intersección de dos calles, para con ello solo dar por sentada la existencia de imprudencia o negligencia por parte del conductor. Con esto, por una parte, se desnaturaliza el procedimiento penal y la función del juez investigador, en cuanto aquél como éste deben aportar todos los elementos reales necesarios para la determinación del hecho y la culpabilidad, y, por otra parte, al establecer tal ficción, que no otra cosa es una presunción, se convierte al delito culposo, al igual que en los delitos de peligro abstracto, en un simple delito contra el orden, con una condición objetiva de punibilidad que sería el resultado. Lo fundamental viene a ser nuevamente la simple contravención o infracción, la mantención de un determinado orden. Sin embargo, la tendencia predominante en Latinoamérica es la de incluir totalmente los delitos del tránsito dentro 20. Ciertamente, podría ser quizá deseable que el conductor demostrara su lealtad inquebrantable a la norma, «deteniéndose frente a una luz roja, a pesar de que está en un desierto solitario y existe total seguridad de que a muchos kilómetros a la redonda no hay hombre alguno que pudiese acercarse al cruce» (así, Bockelmann, ob. cit., p. 111); pero una cosa muy diferente es pensar que ello se va a lograr mediante el derecho penal y en virtud de formas absolutamente intimidatorias. 574
de los hechos que atacan bienes jurídicos determinados. Más aún, en su inmensa mayoría los códigos latinoamericanos prescinden, erróneamente, de la consideración del tránsito, en abierta contradicción con lo que hacen frente a otras materias, como es el caso de los delitos respecto de determinados medios de transporte. Muy pocos códigos (Bolivia, Chile, México, Costa Rica) logran la conjunción del bien jurídico y tránsito. Se trata, entonces, de ir a la configuración de un título o capítulo que se refiera específicamente a los delitos del tránsito, dentro del cual pueden revestir diferentes formas. Tales figuras pueden ser de resultado o de peligro concreto. Dentro de las figuras de resultado parece acertado, como hace el código penal chileno en el art. 492, construir figuras que frente a una infracción del tránsito aparezca como suficiente la simple imprudencia o negligencia, esto es, que se aumente el grado del cuidado requerido en el tránsito; del mismo modo se puede poner el acento sobre determinados deberes especiales de cuidado, en relación al oficio o calidad que se tiene. Pero al poner en primer plano la situación del tránsito aparece necesario considerar el peligro que las actividades y otras circunstancias materiales o espirituales que en él se dan, representan para los bienes jurídicos concretos. Esto es, ir a la creación de los llamados delitos de peligro concreto, con lo cual se anticipa la acción del derecho penal por una parte, al no ligarlo simplemente a resultados, y, por otra, se tiene en cuenta no sólo conductas culposas, sino también dolosas, que en principio desde el punto de vista penal tienen mayor relevancia y que de otra manera quedan sin consideración. Sólo mediante los delitos de peligro concreto se da cabida en toda su extensión al tránsito en la configuración de las figuras delictivas. Tales figuras pueden estar dirigidas a las condiciones físicas y psíquicas del individuo (manejo en estado de ebriedad, de agotamiento excesivo, etc.), a determinadas medidas de comportamiento fundamental en el tránsito, y también a ciertas agresiones en contra del estado material del tránsito (estado de calles, señalización, etc.). Pero también el delito de peligro concreto puede llevar a la tendencia a incrementar todo acto, sólo con la reducción que al momento del hecho se produzca una relación inmediata con el bien jurídi575
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co; de ahí que sea aquí necesario una doble reducción, esto es, además una previa al momento de legislar, en el sentido de sólo incluir actos que en relación al bien jurídico revisten gran gravedad en virtud de la experiencia —a diferencia de los delitos de resultado, los delitos de peligro concreto requieren del análisis de una experiencia social, para la determinación de la gravedad del acto-—. Pero junto con crear las figuras indispensables que faltan, es necesario dejar fuera del derecho penal todo aquello que es accesorio o de poca importancia,^' esto es, desincriminar. Así, por ejemplo, no tiene sentido imponer sanción penal a hechos que sólo afecten la propiedad; para ello basta con sanciones civiles y administrativas —en ese sentido, ir más allá aún de lo que plantea el código penal mexicano—; eliminar también de sanción penal y plantear sólo sanciones civiles y administrativas para aquellos hechos que afectan levemente la salud corporal —en ese sentido seguir la tendencia del código penal chileno, que sólo considera como falta aquellas lesiones de ínfiína categoría^—; por último, respecto de la culpa misma, dejar también entregada a la mera sanción civil y administrativa todos aquellos grados leves de culpa, y sobre todo la llamada culpa inconsciente, dado que aquí el cuidado exigido aparece con una base totalmente normativa —fuera de los problemas que presenta ya el propio concepto de cuidado—, y desde el punto de vista de la responsabilidad, ésta sólo puede basarse en una culpabilidad afincada en la personalidad misma del individuo, y pareciera difícil que el derecho penal pudiera tener por función introducirse en tales ámbitos. 9. Los fines del Derecho P^nal de la circulación Junto a las figuras delictivas hay que analizar también los medios de que dispone el derecho penal latinoamericano, y al 21. En el mismo sentido y con un planteamiento global respecto del derecho del tránsito, Cramer, ob. cit., en «DAR», 44, pp. 225 y ss.; el propio Bockelmiann tiene que reconocer lo limitado del derecho penal y plantear también criterios restrictivos a su respecto (ob. cit., pp. 132 y ss.). 22. Cfr. Peter Cramer, Gedanken zur Reform der fahrlassigen Korperverletzung im Verkehrsstrafrecht, en «DAR», 43, pp. 317 y ss. 576
mismo tiempo de cómo ha de darse la decisión sobre ellos, Los códigos penales latinoamericanos plantean las siguientes penas: en forma predominante la pena de prisión, junto a ella también la multa, y por excepción la relegación y prestación de trabajo; además, como pena accesoria, y no como medida, la inhabilidad para conducir o suspensión del permiso para conducir. Nuevamente el nudo del problema está en saber qué se persigue con el derecho penal. Pareciera estar de más recalcar en la actualidad que el derecho penal no persigue simplemente retribuir mal con mal, conforme a cuyo pensamiento no hay duda de que la pena de prisión aparecería como adecuada. Tal pensamiento retribucionista, en el caso de los delitos del tránsito, aparece mucho más patente como alejado de la realidad en razón de todas las complejas situaciones que están en la base de estos delitos —como se analizó al principio—, y porque tampoco se puede hablar de una simple responsabilidad del individuo ni de una malignidad moral de éste. Pero muy bien podría pensarse que la función del derecho penal, sobre todo en estos casos,^ sería la de intimidar o actuar como recordatorio general, esto es, el criterio de la prevención general. También en este caso, si este criterio se toma en forma absoluta, aparecería como recomendable la pena privativa de libertad; especialmente si se considera que para intimidar es necesario utilizar un medio que como tal logre ese objetivo, es decir, que provoque un gran daño. Pero difícilmente se puede intimidar a quien no ha pensado en cometer hecho alguno en contra del orden social o a quien lo ha cometido por una falla de atención o por una deficiencia de aptitud, etc.; lo único que se puede lograr es entonces aterrorizar, lo cual a su vez puede influir negativamente en el comportamiento de los individuos en el tránsito. No se puede desconocer, sin embargo, que un criterio de prevención general restringido ^'' sí tiene importancia, esto es, limitado por una con23. Cfr., en general. Kaiser, ob. cit. 24. Cfr. Kaiser, ob. cit., pp. 351 y ss. Kaiser reconoce que no se puede seguir entendiendo la prevención general ©n el sentido de Feuerbach, esto es, como simple método de intimidación o coacción (p. 362), recalcando que la prevención general expresaría la fuerza formadora de costumbres del derecho penal; pero ello implica reconocer también 577
sideración de que el delito no es un problema de antagonismo entre sociedad, sino en que todos deben medir su responsabilidad y en que se trata de buscar una solución en común que no perjudique más aún ni al individuo ni a la sociedad. Luego, construir un derecho penal sobre la responsabilidad social. Desde el punto de vista de una prevención general restringida no se justifica en estos casos la pena privativa de libertad, dado todos los perjuicios que provoca en la vida del afectado —y por ello también en la sociedad—, que adquieren mayor relevancia en estos casos, pues generalmente se tratará de un ciudadano común, y no de un individuo con características especiales respecto de su entendimiento con la sociedad. En ese sentido es la pena de multa, sobre todo en su modalidad de días-multa, la que puede satisfacer en mejor forma este criterio de prevención general restringida. La pena de relegación, que aparece en el código penal chileno, también provoca graves consecuencias sociales en el individuo al desarraigarlo de su familia y dificultarle sus medios de subsistencia; pero es notoriamente mejor que la pena de prisión, en cuanto parte del principio de que no hay que privar al hombre de su libertad. Además, con pocas modificaciones, esto es, en la forma de una relegación con asistencia, no entregado el condenado a su suerte, se puede convertir en la mejor ejecución abierta, superando todos los problemas que se presentan para abrir las puertas de las cárceles.'^' En todo caso, la relegación o el trabajo obligatorio serían recomendables para todos aquellos casos de conversión de la multa, en que paradójicamente siempre se vuelve de nuevo a la pena privativa de libertad. Igualmente, estas dos penas serían recomendables para todos aquellos casos en que la pena de multa es completamente ineficaz desde el punto de vista preventivo general, sobre todo en razón de los medios económicos de que dispone el autor. En esto hay que guiarse entonces que en caso alguno se puede plantear la prevención general como el único medio —ya sea dentro del derecho penal como en general—, y que además se le debe tratar con las restricciones correspondientes a un instrumento social. 25. Sin embargo, hay que señalar que por lo menos en Chile •—y seguramente en otros países latinoamericanos— los jueces evitan por todos los medios aplicar la pena de prisión en el caso de los delitos en el tránsito. 578
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siempre por el principio de que el tránsito, por tener autores y situaciones muy diferenciados, necesita también de medios penales diferenciados. Para los fines preventivos generales restringidos también aparece adecuado utilizar la pena de prohibición de conducir,^ esto es, su utilización simplemente para intimidar. También aquí, sin embargo, es necesario establecer diferenciaciones, ya que tal pena, en el caso de las personas que hacen del tránsito su profesión, realmente es semejante a decretar su muerte civil. De ahí que si se parte de un criterio de prevención general restringido, es necesario establecer otro tipo de sanciones, como podría ser, por ejemplo, el trabajo obligatorio. Los fines preventivos especiales también encontrarán aplicación, fundamentalmente como criterio para restringir los efectos de la prevención general y para llevar a una ejecución de tratamiento. Como medios propios a utilizar sólo cabría la aplicación de medidas. Dentro de ellas la más extrema es la del retiro del permiso para conducir, que puede tener un carácter temporal o permanente —a diferencia de la pena, que por su función sólo puede tener un carácter temporal—; será temporal para todos aquellos casos de comprobada incapacidad transitoria, y permanente para aquellos casos de incapacidad total, sin perjuicio de la revisión periódica de esta medida en este último caso. Ahora bien, ésta es una medida extrema, pues no representa realmente una solución social, en cuanto lo único que hace es solamente excluir. Es por eso que el acento respecto de los medios que utilice el derecho penal tiene que estar en todo aquello que signifique un aumento de la responsabilidad social y en una mayor humanización. Así, por ejemplo, cursos obligatorios de perfeccionamiento de los conocimientos de conducir y del comportamiento en el tránsito, con pruebas especiales de aprobación; igualmente respecto del aumento de la concentración o atención en las actividades que se realiza; sometimiento a la deshabituación; llevar letrero de principiante con un control más riguroso por la autoridad respecto de las condiciones en que se manej'a; etc. Pero esta diferenciación en los medios y su individualización, exige además que durante el procedimiento se den todos los elementos necesarios para que el juez pueda hacer una 26. Cfr. en todo caso las consideraciones críticas al respecto de Cramar, Überíegungen..., págs. 228 y ss. 579
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debida decisión sobre la medida del medio a aplicar, fuera de la decisión sobre el medio mismo. Se trata, pues, que junto al fallo sobre la culpabilidad debidamente fundado, exista también un fallo sobre el medio y su medida, también debidamente fundado. Para ello puede cumplir un gran rol el establecimiento del registro de anotaciones del comportamiento del individuo en el tránsito.
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Procedimiento
Penal y Derecho Penal de la circulación
Pero no sólo hay que considerar el derecho penal material dentro de una consideración global del problema, sino también el de carácter formal. En Latinoamérica, como dijimos, predomina el procedimiento escrito. Para los efectos de este trabajo no es necesario entrar a analizar todas las objeciones que desde el punto de vista de la democratización del derecho se pueden hacer en contra del procedimiento escrito; basta solamente con analizar su ineficacia, que en el caso de los delitos del tránsito aparece más patente que en otras ramas. Ella queda de manifiesto en la investigación realizada en Chile sobre causas por delitos del tránsito en la ciudad de Santiago," según la cual un 94 % de las causas afinadas en el año 1969 e iniciada entre el período 1965 a 1967, terminaron sin resultado alguno, un 3 % por sobreseimiento definitivo y un 91 % por sobreseimiento temporal. Por otra parte, respecto de las causas que siguieron todos los trámites normales, esto es, excluidas las por sobreseimiento temporal, la investigación arrojó que una causa duró entre cinco años y medio a seis años.^* Resulta difícil concebir, y en el hecho no es posible, que el juez pueda darse cuenta cabalmente de todos los problemas existentes durante la comisión de un delito del tránsito mediante un procedimiento escrito; por otra parte, más que en cualquier otra materia, ello se presta para la institución de los «jureros», esto es, para testigos de cargo o descargo que deponen por amistad o paga. Como además, por regla general, en el procedimiento escrito, y sobre todo en estos delitos, se asigna gran valor a la prueba de testigos, resulta en defi27. Bustos y de la Vega, ob. cit., p. 216. 28. Bustos y de la Vega, ob. cit., p. 217.
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nitiva que todo el proceso queda a merced de estos «jureros». Ello explica en gran parte la ineficacia, empíricamente comprobada, de los procesos iniciados en la ciudad de Santiago.^' Pero también en el caso de Chile —y en mayor o menor medida de toda Latinoamérica— hay que considerar que la no existencia de seguros obligatorios para el caso de accidentes, lleva a que el afectado llegue a un acuerdo extrajudicial de indemnización con el autor, comprometiéndose por su parte a impedir con su prueba la prosecución del juicio. Esto mismo nos comprueba una vez más la complejidad de esta materia, y que fuera de considerar el problema globalmente, es necesario también llevar a cabo un análisis de gran individualización y diferenciación. 11.
Conclusiones
Al terminar este panorama del derecho penal del tránsito, se llega una vez más a la comprobación de que el ámbito de lo penal es antes que nada una cuestión de política criminal. Todos los fundamentos básicos del derecho penal tienen este carácter, tanto desde el punto de vista material como formal, e igual en el ámbito de la criminología. La dogmática, que ha sido el campo predilecto de los juristas, no puede prescindir de esta realidad. De ahí que el jurista no se pueda quedar sólo en el análisis dogmático, sino que debe poner también su preocupación, y en primer lugar, en los criterios político-criminales. Y por ello mismo no puede seguir de espaldas a los métodos y técnicas del trabajo desarrollado en las ciencias sociales, única manera de poder alcanzar la realidad y estar en una revisión constante de sus conocimientos, logrando con ello una mejor comprensión de la sociedad en que vive. 29. Habría que decir que al afectado en el tránsito le resultaría preferible —por lo menos en Chile y seguramente también en otros países latinoamericanos— que su problema se tratase ante los tribunales de policía local o de paz —que tratan de las infracciones con daños o lesiones levísimas—, pues ante ellos el procedimiento es sumario, y rápidamente, en general dentro del curso de un año, se logra un arreglo judicial de las correspondientes indemnizaciones pecuniarias. En el fondo, con esto la propiedad aparece mejor protegida que la salud y la vida.
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ESTADO DE DERECHO Y JUSTICIA CRIMINAL EN CHILE (1973-1979)* 1. Estado de Derecho ! .
Al inicio de su régimen, en la «Declaración de Principios del Gobierno Chileno», Capítulo III, n." 5, la Junta Militar dejó establecido: «Chile ha vivido siempre dentro de un ordenamiento jurídico. La majestad de la ley ha estado invariablemente presente en nuestra evolución social. Pero además ese orden jurídico ha sido reflejo del aprecio profundo que el chileno siente por la dignidad espiritual de la persona humana y, consiguientemente, por sus derechos fundamentales. Es en ese respeto por los derechos humanos más que en su tradición de generación popular y sucesiói' constitucional de los gobiernos, donde debe encontrarse la savia y la médula de la democracia chilena», y agrega más adelante: «Otra importante característica de nuestra tradición jurídica ha sido el respeto por la libertad de conciencia y el derecho a discrepar. Ambos aspectos deberán ser preservados por el Estado de Derecho que el movimiento del 11 de septiembre se propone recrear... los derechos humanos deberán reforzarse para que su ejercicio pueda ser efectivamente disfrutado por todos, y ampliarse a sus manifestaciones más modernas. El derecho a 'discrepar deberá ser mantenido...». Últimamente, en el Preámbulo al Proyecto de Constitución Política, se incluyen conceptos semejantes: «La Nación Chi* Publicado en Nuevo Foro Penal, n." 6, 1980 (Medellín, Colombia). 583
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es u n i n d i c a d o r s u m a m e n t e s e n s i b l e e n el reflejo de las caract e r í s t i c a s del s i s t e m a político social i m p e r a n t e .
l e n a , c o m u n i d a d d e h o m b r e s y m u j e r e s l i b r e s . . . » , «...ei s e r h u m a n o t i e n e d e r e c h o s n a t u r a l e s , a n t e r i o r e s y s u p e r i o r e s al E s t a d o . . . » , «reconoce en el Derecho el i n s t r u m e n t o válido p a r a r e g u l a r la vida en s o c i e d a d , c o m o n o r m a j u r í d i c a d e c a r á c t e r i m p e r s o n a l q u e obliga p o r igual a g o b e r n a n t e s y g o b e r n a d o s y q u e r a d i c a las funciones del g o b i e r n o en ó r g a n o s diversos e i n d e p e n d i e n t e s . . . » , «adhiere a los p r i n c i p i o s y n o r m a s univers a l m e n t e a c e p t a d o s del D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l y manifiesta su v o l u n t a d p e r m a n e n t e de c o n t r i b u i r a la paz, a la j u s t i c i a y al p r o g r e s o de los p u e b l o s » . E n tales d e c l a r a c i o n e s se h a c e h i n c a p i é en a s p e c t o s fund a m e n t a l e s d e lo q u e se e n t i e n d e p o r E s t a d o de D e r e c h o . P e r o el E s t a d o de Derecho n o está c o n s t i t u i d o sólo p o r declaraciones, sino q u e es la c o n f o r m a c i ó n de u n a r e a l i d a d política social c o n c r e t a . P a r a tales efectos h a y q u e c o n s i d e r a r q u e el E s t a d o d e D e r e c h o , e n t o d o caso, en s u c o n c e p c i ó n g e n e r a l , n o sólo significa la ejecución del a c t u a r e s t a t a l m e d i a n t e determ i n a d a s f o r m a s organizativas y de p r o c e d i m i e n t o ( p r i n c i p i o de la división de p o d e r e s , composición, d e l i m i t a c i ó n y restricción de c o m p e t e n c i a s ) , sino a d e m á s la p r o h i b i c i ó n de l e s i o n a r d e r e c h o s h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s y de m e n o s c a b a r i n t e r e s e s d e m o d o m á s i n t e n s o de lo q u e r e q u i e r e o b l i g a t o r i a m e n t e la p r o t e c c i ó n de b i e n e s s u p e r i o r e s . ' Luego, p a r a c o n s t a t a r , en lo q u e a la J u s t i c i a C r i m i n a l se refiere, si e f e c t i v a m e n t e hay consecuencia con estas declaraciones t r a n s c r i t a s de la J u n t a Mil i t a r y con lo q u e en general se e n t i e n d e p o r E s t a d o de Derecho, es n e c e s a r i o a n a l i z a r si la r e a l i d a d político-social chilena a c t u a l se h a c e eco de tales c o n t e n i d o s f o r m a l e s y m a t e r i a l e s del E s t a d o de D e r e c h o . P o r q u e el s i s t e m a p e n a l de c u a l q u i e r sociedad n o es u n f e n ó m e n o aislado, sujeto a sus p r o p i a s leyes, sino q u e es p a r t e i n t e g r a l d e t o d o el s i s t e m a social y comp a r t e sus a s p i r a c i o n e s y defectos.^ La Justicia C r i m i n a l e n general, p o r ser concreción de la esencia opresiva del E s t a d o ,
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Régimen
legal ^
No es n e c e s a r i o d e s t a c a r , p o r lo c o n o c i d o , q u e d e s d e el p u n t o de vista f o r m a l , el d e c r e t o ley n.° 128 de 1973, lesionó g r a v e m e n t e la c o n c e p c i ó n de E s t a d o de Derecho, al e s t a b l e c e r en el a r t í c u l o 3 q u e el P o d e r C o n s t i t u y e n t e y el P o d e r Legislativo son e j e r c i d o s p o r la J u n t a de g o b i e r n o m e d i a n t e decretos leyes con la firma de t o d o s sus m i e m b r o s y, c u a n d o éstos lo e s t i m e n c o n v e n i e n t e , con la d e él o los M i n i s t r o s respectivos.'' P o r los límites de este t r a b a j o i n t e r e s a a h o r a sólo resalt a r el c o n t e n i d o d e los d e c r e t o s leyes vinculados d i r e c t a m e n t e a la j u s t i c i a c r i m i n a l . E n t r e ellos, e s p e c i a l m e n t e los q u e configuran n u e v o s t i p o s p e n a l e s y los q u e se refieren a g a r a n t í a s procesales. A)
Decretos Leyes que configuran n u e v o s tipos p e n a l e s :
a) D. L. n.° 12 de 24-IX-1973, p r o h i b e la existencia de la CUT ( C e n t r a l Tínica de T r a b a j a d o r e s ) y su f u n c i o n a m i e n t o directo o i n d i r e c t o , e s t a b l e c i e n d o u n a p e n a q u e va e n t r e los 5 a ñ o s y u n día a 20 de p r e s i d i o , relegación o e x t r a ñ a m i e n t o . b) D. L. n.° 82 de 31-X-1973, castiga el d e s c o n g e l a m i e n t o de los fondos q u e p o s e a la CUT en c u a l q u i e r i n s t i t u c i ó n bancaria, a c u a l q u i e r t í t u l o , y de los q u e p u d i e r e p o s e e r en asociaciones de a h o r r o y p r é s t a m o u o t r a s i n s t i t u c i o n e s s i m i l a r e s . 3. Fuentes utilizadas: Del Villar Brito, Waldo: Decretos Leyes en materia penal, 1975;; Vasquez, Francisco: El derecho humano de libertad personal en Chile: análisis jurídico de las nuevas disposiciones del gobierno militar, 1976. Informes Comisión de Derechos Humanos Naciones Unidas 1977 y 1978 (E/CN. 4/1221 y E/CN. 4/1266). Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1977 (OEA/ Ser. L/V/II. 40. Doc. 10); Informes International Commission of Jurists, 1974 y 1976; además, debo agradecer a Alicia Herrera, ex magistrado de la Corte de Apelaciones del Trabajo de Chile, por haber puesto a mi disposición todo el valioso material que ha recopilado en estos años. 4. El D. L. n.° 527 de 1974 fijó definitivamente el Estatuto de la Junta e introdujo como modificación esencial el que el Poder Ejecutivo sería ejercido en forma unipersonal por el Presidente de la Junta.
1. Cfr. Zippelius, Reinhold: AUgemeine Staatslehre, etdic, 6.*, 1978, p. 185; Díaz, Elias: Estado de Derecho y sociedad democrática, 6.' ed., 1975, p. 29; Peris, Manuel: Juez, estado y derechos humanos, 1976, pp. 31 y ss.; Quintero Olivares, Gonzalo: Represión penal y Estado de Derecho, 1976, pp. 17 y ss. 2. Rusche, Georg, y Kirchheimer, Otto: Sozialstruktur imd Strafvollzug, 1974, pp. 9 y ss. y 288 (1." ed. 1939 en inglés: «Punishment and Social Structure»).
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c) D. L. n.° 73 de 13-X-1973 y D. L. n.° 145 de 27-XI-1973, por los cuales se considera asociación ilícita a los Partidos de la Unidad Popular y a todas aquellas entidades, agrupaciones, facciones o movimientos que sustenten la doctrina marxista o que por sus fines o por la conducta de sus adherentes sean sustancialmente coincidentes con los principios y objetivos de dicha doctrina y que tiendan a destruir o a desvirtuar los propósitos y postulados fundamentales que se consignan en el Acta de Constitución de la Junta Militar. En ellos, además, se establece que importa delito el solo hecho de organizarse en tales asociaciones, también la promoción o inducción a su organización, e igualmente todo acto de propaganda, de palabra, por escrito o por cualquier otro medio, de la doctrina marxista o de otra sustancialmente concordante con sus principios y objetivos.' Las penas van entre 541 días a 5 años. Complementario de estos decretos en cuanto a su contenido es el D. L. 1684 de 28-1-1977, que declaró la disolución de los demás partidos políticos. d) D. L. n.° 81 de 6-XI-1973, sanciona con presidio de 3 años y un día a 5 o relegación de 10 años y un día a 15, al que encontrándose en el interior o en el extranjero (conforme a modificación del D. L. n.° 285 de 26-1-1974), ante el llamamiento público hecho por la autoridad, no se presente ante ella. e) D. L. n.° 81 de 6-XI-1973 castiga, a los asilados, expulsados, que hayan hecho abandono del país, por ingresar clandestinamente al territorio nacional, sin autorización del Ministerio del Interior, con el objeto de atentar contra la Seguridad del Estado, con la pena de quince años y un día a muerte.^ Tipo semejante establece el D. L. n.° 604 de lO-VIII-1974, respecto de aquellos que por Decreto Supremo se les ha pro5. Dentro de este mismo orden de ideas el Proyecto Constitucional de la Junta en el art. 8 señala: «Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República» (subrayado nuestro). 6. Dentro de los absurdos del D. L. n." 81 estaba el castigar en el art. 5 con mayor pena a los cómplices y encubridores, lo que se subsanó por el D. L. n.° 189; pero en el D. L. n.° 304 se volvió a cometer el mismo error de técnica penal, quizá más bien obedece a un criterio claro de política criminal del terror.
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hibido su ingreso a Chile en razón: de propagar o fomentar de palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia el orden social del país o su sistema de Gobierno; de estar sindicados o de tener reputación de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, por ejecutar hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior o el orden público del país; y, de realizar actos contrarios a los intereses de Chile o que a juicio del Gobierno constituyan un peligro para el Estado. /) D. L. n." 559 de 12-VIM974 y D. L. n.° 1009 de 8-V-1975 introducen modificaciones a la Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado en relación a hechos que, cometidos con propósito de alterar el orden instituido o la seguridad pública o intimidar a la población, constituyan atentados contra la integridad física de las personas, contra la vida, la libertad, destruyan o inciten a la destrucción de servicios de utilidad pública o instalaciones de interés nacional, etc. Además, se agrega como causa de exención de pena la circunstancia de revelar al tribunal antecedentes no conocidos, que sean útiles para la comprobación del delito o la deterrninación de los delincuentes, e igualmente el hecho de denunciar a la autoridad del plan y circunstancias de toda nueva conspiración o maquinación. g) D. L. n° 559 de 12-VII-1974, modificatorio del D. L. n." 221 de 1931, establece como delito la piratería aérea; posteriormente le introduce algunas innovaciones el D. L. 1009 de 8-V-1975. h) D. L. n.- 211 de 22-XIM973 y D. L. n." 280 de 24-1-1974, establecen figuras destinadas a la protección penal del sistema económico de libre mercado, así por ejemplo se castiga los hechos que perturban la libre competencia, los delitos de defraudación, de cobro excesivo, de desviación del crédito, de infracciones en materias laborales, etc. El simple enunciado de la mayor parte de 'esta legislación muestra una abismal incongruencia entre las declaraciones sobre Estado de Derecho de la Junta Militar y aquello que se impone como «injusto o ilícito». Vana ilusión resultan las expresiones de «sociedad de hombres libres» o «con derecho a discrepar», si se conmina penalmente al que pretenda aso587
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ciarse libremente y al disidente en el ejercicio de sus derechos laborales y políticos.' En realidad lo que se busca es justamente hacer desaparecer toda posibilidad de discrepancia y, por eso, la disolución de todos los partidos políticos. Dentro de esta misma línea se inscribe la supresión (Diario Oficial de 20-X-1978) de siete entidades sindicales, que agrupan a 550 sindicatos y alrededor de 400.000 trabajadores," declaradas ilícitas por el Ministerio del Interior porque «la conducta de las entidades a que se refiere el decreto ley, así como las acciones de sus dirigentes, han revelado que éstas actúan bajo inspiración foránea, siendo su proceder y propósitos sustancialmente coincidentes con los principios y objetivos de la doctrina marxista, persiguiendo, en definitiva, fines disociadores de la comunidad nacional».' Para la Junta Militar, la libertad de pensamiento, de expresión, de asociación, y su ejercicio, remueven los fundamentos mismos del sistema político social erigido, y, por eso, es necesario declarar ilícitos esos derechos y ponerlos bajo conminación penal. Evidentemente no se trata de una «recreación del Estado de Derecho», como señala la Declaración de Principios de la Junta, sino de una negación absoluta de su origen y evolución desde la revolución francesa hasta ahora. En este sentido, es importante destacar que la simple autoridad administrativa se arroga el ejercicio de la facultad punitiva, por encima de la ley y de los tribunales, al castigar por su sola decisión con la privación del derecho de vivir en su país al nacional, en razón de haber manifestado en alguna oportunidad sus puntos de vista no coincidentes con el régimen sostenido por la Junta Militar. De más está insistir sobre el carácter autoritario de los tipos, con abundancia de elementos subjetivos, en que clara7. En el Proyecto Constitucional, art. 8.", a las personas que intervienen en estas llamadas asociaciones ilícitas, se les priva de todos sus derechos para optar a cargos y a funciones de representación popular, vecinal, gremial, sindical, estudiantil, etc. Además se establece que «las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación::' (subrayado nuestro). Condena parecida a la antigua muerte civil, con ello se constituye una categoría inferior de seres humanos dentro de la sociedad. 8. Información entregada por El Mercurio en su edición del 21 de octubre de 1978.
9. Diario El Mercurio, 21 de octubre de 1978. 588
mente no se castigan conductas, sino la conciencia o el ánimo, la forma de expresarse en la vida social, lo que en su conjunto constituye un derecho penal de autor de claro corte nazista. Pero en todo caso hay que poner de relieve dos figuras delictivas. Una es la que sanciona con pena que puede llegar hasta los cinco años de presidio al que no concurre al llamamiento de la autoridad. Bajo la apariencia de im tipo claramente delimitado y objetivo, se da lugar a una figura absolutamente abierta, en que una vez más la sola autoridad administrativa es la que establece los autores y no el tipo legal. Con ello, materialmente, se niega la separación de poderes y el principio de la legalidad de los delitos y de las penas, que aparentemente se pretende respetar por la vía de los decretos leyes.'" Además, hay en ello una abierta contradicción entre lo que proclama el Proyecto Constitucional, que reconoce al derecho «como norma jurídica impersonal» y esta práctica legal en que es la autoridad la que en forma absoluta, al hacer el llamamiento, la que determina que Juan, Pedro o Diego serán los autores del delito. Este estado de cosas no difiere del existente antes de la Revolución francesa y cuya desaparición justamente dio paso al Estado de Derecho. Esta práctica de la Junta Militar no guarda relación alguna con los postulados de J. J. Rousseau en esta materia: «Si digo que el objeto de las leyes es siempre general, quiero decir que la ley considera a los sujetos en su conjunto y las acciones como abstractas, jamás a un hombre como individuo ni a una acción particular»." Si bien éste es un tipo paradigmático al respecto, semejante es el que prohibe el ingreso al país a determinadas personas. Otra figura que hay que destacar es la exención de pena por delación. Difícilmente se la puede compatibilizar con la declaración de la Junta de que «ese orden jurídico ha sido reflejo del aprecio profundo que el chileno siente por la dignidad espiritual de la persona humana...», y que por cierto es la base sobre que se asienta un Estado de Derecho. Pero, sin embargo, la ley premia a quien por razón de seguridad de Es10. Al respecto, véase el comentario de Manuel Rivacoba y Rivacoba al D. L. n.° 81, en revista Nuevo Pensamiento Penal, año 1974, pp. 411 y ss. 11. Du Contrat Social, en Les Classiques du Peuple, p. 94. 589
tado se rebaja a la calidad de delator. En tiempos de Tiberio proliferó en Roma la profesión de delator y desde entonces en todos los regímenes en que imperó el terror, y el terror, aunque sea ley, jamás podrá constituir un derecho justo. Los delatores y las policías secretas son los pilares sobre los que se asienta un estado totalitario, pero no un estado de derecho. Traición y seguridad del estado son términos correlativos en este tipo de sistemas, por eso al fundamentarse el D. L. n.° 1009 se anota: «Que todo cuanto atañe a la Seguridad Nacional es de vital importancia para el país, ya que de ella depende la estabilidad del Estado y de sus instituciones y es, además, condición indispensable para la protección de los valores y bienes jurídicos del hombre y de la sociedad, como asimismo para el desarrollo económico y social de la nación». Los tipos modificatorios de la Ley de Seguridad del Estado, los sobre piratería aérea y aquellos sobre derecho penal económico, se enmarcan dentro de una posible legislación emanada de un Estado de Derecho, sin perjuicio de las fallas técnicas que ostentan, como castigo por el resultado, redundancia con los tipos del Código Penal, abuso de las presunciones, exaltación del concepto de seguridad del Estado, etc. Pero de todos modos hay que recalcar al respecto que tales figuras antes no habían sido necesarias y su incorporación legislativa surge justamente en razón de la instauración de un determinado sistema político económico social por parte de la Junta Mí litar." Con razón, Muñoz Conde afirma que una culpabilidad entendida materialmente no es posible que se dé dentro de una dictadura, sólo empieza su camino en una democracia social."
12. Sobre esta materia véase fundamentalmente a los criminólogos que en la actualidad se refieren al «labeling approach», cfr. Sack, Fritz: Definitión von Kriminalitat ais politisches, Handeln: dar labeling approach, en Kriminologisches Journal, 1972, 1. 13. tíber den materiellen Schuldbegriff, Goltdmmer's Archiv, 1978, Heft 3, p. 76. Como muy bien señala el mismo autor: «Mal se puede reprochar, en efecto, a un individuo que lesione o infrinja una norma que no le motiva en absoluto porque, por ejemplo, es la expresión de una situación que le oprime o le priva de sus derechos fundamentales» (III Jornadas de Profesores de Derecho Penal U. Stgo. de Compostela, «El principio de culpabilidad», p. 231). 590
B)
Disposiciones en relación a garantías procesales penales: regulación de la privación de libertad (la detención).
La Junta Militar ha trastocado completamente el régimen relativo a la detención, convirtiendo en regla general lo que antes era excepcional. Hasta 1973, conforme a la Constitución Política de 1925 y el Código de Procedimiento Penal, la detención debía ordenarla el juez por escrito, sólo excepcionalmente podía decretarla otra autoridad," e igualmente sólo en casos muy determinados se podía detener sin ella en el delito flagrante. Por último, el afectado debía ser puesto a disposición del Tribunal, y a más tardar dentro de las 48 horas siguientes. A partir del golpe militar se decretó por la Junta el estado de sitio, de emergencia y de guerra. Nos interesa sobre todo el estado de sitio y el de guerra. Por el estado de sitio el Presidente de la República puede trasladar personas de un departamento a otro o arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Conforme al estado de guerra entran en funcionamiento los tribunales militares en tiempo de guerra, con un procedimiento especial sumarísimo. Este esquema ha sufrido diferentes modificaciones durante el último tiempo, especialmente en el sentido de establecer diversos grados al estado de sitio, mediante los cuales se ha ampliado las materias objeto de conocimiento por los tribunales militares, especialmente en lo que se refiere a los delitos contra la seguridad del Estado." 14. Conforme al art. 72 de la Constitución Política del Estado, el Presidente de la República, en estado de sitio. 15. En el D. L. n,° 527 se repite respecto del Presidente de la Junta de Gobierno la facultad que la Constitución Política otorgaba al Presidente de la República de trasladar y arrestar personas, además de señalar la oportunidad y extensión del estado de sitio. El D. L. 640 señaló los regímenes de emergencia: estado de guerra externa o interna, estado de asamblea, estado de sitio, facultades extraordinarias, zonas y estado de emergencia, y jefatura de plaza. Pero el más importante ha sido el D. L. 1008, cuyas modificaciones son las siguientes: a) se fija cuatro grados al Estado de sitio (por estado de guerra, por defensa interna, por seguridad interior, por simple conmoción); b) en 591
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D e n t r o del p e r í o d o en q u e h a g o b e r n a d o la J u n t a Milit a r , lo normal h a sido lo q u e es excepcional d e n t r o d e u n e s t a d o de d e r e c h o : la p o b l a c i ó n h a vivido p e r m a n e n t e m e n t e en e s t a d o de sitio o e m e r g e n c i a , la facultad de d e c r e t a r det e n c i o n e s h a c o r r e s p o n d i d o al P r e s i d e n t e de la J u n t a y n o a los T r i b u n a l e s de Justicia, la J u s t i c i a Militar h a d e s p l a z a d o la c o m p e t e n c i a de los t r i b u n a l e s o r d i n a r i o s . P e r o n o sólo eso, h a s t a 1973 el o r g a n i s m o e n c a r g a d o de las p e s q u i s a s y d e t e n c i o n e s e s t a b a f u n d a m e n t a l m e n t e vincul a d o al P o d e r Judicial, el Servicio de I n v e s t i g a c i o n e s . Durante el p e r í o d o de la J u n t a Militar y en v i r t u d del e s t a d o de sitio tales funciones se t r a s p a s a n a o r g a n i s m o s especiales j s e c r e t o s , los q u e s o n r e c o n o c i d o s e x p r e s a m e n t e en el D. L. n ú m . 1009 d e 5 de m a y o de 1975: « D u r a n t e la vigencia del e s t a d o de sitio, los organismos especializados p a r a velar p o r el n o r m a l d e s e n v o l v i m i e n t o de las a c t i v i d a d e s n a c i o n a l e s y p o r la m a n t e n c i ó n de la i n s t i t u c i o n a l i d a d c o n s t i t u i d a c u a n d o p r o c e d a n — e n el ejercicio d e sus f a c u l t a d e s p r o p i a s — a det e n e r p r e v e n t i v a m e n t e a las p e r s o n a s a q u i e n e s se p r e s u m a f u n d a m e n t a l m e n t e c u l p a b l e de p o n e r e n peligro la s e g u r i d a d del Estado...»."" Tales o r g a n i s m o s n o son o t r o s q u e , p r i m e r o , la Dirección de Inteligencia N a c i o n a l (Dina) y, p o s t e r i o r m e n t e , la C e n t r a l N a c i o n a l de I n f o r m a c i o n e s ( C N I ) . T a n t o ijno c o m o o t r o s o n o r g a n i s m o s m i l i t a r e s , v i n c u l a d o s direct a m e n t e con la J u n t a M i l i t a r , " esto es, c o m p l e t a m e n t e ajenos todos los grados los tribunales militares conocen de los delitos contra la seguridad del Estado, funciona el procedimiento sumarisimo de consejo de guerra; c) los tribunales militares de tiempo de guerra tienen la misma competencia en el grado de guerra o en el de defensa interna. 16. El D, L. 187 reglamentó el D. L. 1009, esto es, la facultad de arrestar del Presidente de la República en caso de estado de sitio, sin agregar nada nuevo a lo existente ya hasta 1973; por el contrario, es muy deficiente técnicamente y en ese sentido es de destacar su art. 2: «Si del mérito de los certificados a que se refiere el inciso final del artículo precedente apareciere que el detenido ha sido objeto de malos tratos o apremios indebidos, el Ministro de Justicia procederá a denunciar tales hechos a la autoridad administrativa, institucional o judicial...». Realmente resulta absurdo que sólo el Ministro de Justicia pueda denunciar, sobre todo si se tiene en cuenta que conforme a las leyes procesales chilenas todo empleado de policía, funcionario o facultativo tiene el deber de denunciar los delitos de que tenga conocimiento. 17. El D. L. n.° 521 de 14, VI, 1974 creó la Dirección de Inteligencia 592
a los T r i b u n a l e s de J u s t i c i a y fuera d e su c o n t r o l y j u r i s d i c ción. Las d e t e n c i o n e s p r a c t i c a d a s p o r ellos d e n t r o del est a d o de sitio o d e e m e r g e n c i a , p o r h e c h o s c o n t r a la segurid a d del E s t a d o , p u e d e n d u r a r h a s t a diez días.'* P o r o t r a p a r t e , el P r e s i d e n t e de la J u n t a , p o r sola r a z ó n de s e g u r i d a d del E s t a d o , sin n e c e s i d a d d e vinculación a h e c h o a l g u n o , p u e d e o r d e n a r d e t e n c i o n e s h a s t a p o r cinco días.'* *"" La g r a n diferencia e n t r e a b s o l u t i s m o y e s t a d o d e d e r e c h o en relación a la p r i v a c i ó n d e l i b e r t a d , n o está c i e r t a m e n t e en el e s t a b l e c i m i e n t o del delito de s e c u e s t r o — u o t r o semej a n t e — , q u e h a existido en t o d o s los r e g í m e n e s y n o h a c e al c a r á c t e r del E s t a d o , sino en el c o n t r o l j u r í d i c o s o b r e los o r g a n i s m o s del E s t a d o , lo q u e implicó q u e la facultad de d e t e n e r debía q u e d a r s o m e t i d a a u n d e t e r m i n a d o procedim i e n t o de c o n t r o l , q u e n o p o d í a ser sino de c a r á c t e r judicial. Con ello se limitó el p o d e r a b s o l u t o del s o b e r a n o y se dio u n p a s o h a c i a el e s t a d o d e d e r e c h o . D e r e c h o f u n d a m e n t a l del c i u d a d a n o y p o r eso s u s a n c i ó n c o n s t i t u c i o n a l , es s u l i b e r t a d y p o r ello, el e s t a b l e c i m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l d e gar a n t í a s frente al E s t a d o en lo r e f e r e n t e a la p r i v a c i ó n d e lib e r t a d . La J u n t a M i l i t a r h a r e t r o c e d i d o al e s t a d i o p r e v i o del e s t a d o de d e r e c h o de la d e m o c r a c i a liberal; p o r eso s u «resp e t o p o r los d e r e c h o s h u m a n o s . . . » , «savia y m é d u l a d e la d e m o c r a c i a liberal», n o p a s a d e ser u n a f o r m u l a c i ó n m e r a m e n t e d e c l a r a t i v a , p e r o n o c o n s t i t u t i v a de estado d e m o c r á tico a l g u n o .
Nacional (DINA) y el D. L. 1878 de 12. VIII. 1977 creó la Central Nacional de Información (CNI). 18. El Acta Constitucional n.° 4, en su tínico artículo vigente, estableció que durante los regímenes de emergencia —que ella misma establece— el plazo de detención por hechos que afecten la seguridad del Estado es de diez días (art. 13). 18.'" El D. L. 1877 de 12-VIII-1977, que transfirió al estado de emergencia todas las facultades existentes en el estado de sitio, y que es el estado que ahora existe en Chile una vez derogado el de sitio —luego un simple cambio formal—, otorgó además esta facultad especial. 593
3.
Administración
de justicia y sistema de
ejecución
A) Administración de justicia Conforme al sistema vigente hasta 1973, correspondía conocer, por regla general, de los hechos delictivos de cualquier naturaleza a los tribunales ordinarios de justicia, por excepción a tribunales especiales como los militares. Por otra parte la Corte Suprema era el tribunal máximo de la República, para todos los efectos, esto es, también para aquellos de carácter disciplinario y correccional. Con el advenimiento de la Junta Militar este sistema se ha visto sensiblemente alterado: a) Se ha extendido considerablemente la competencia de los tribunales militares, en virtud del estado de sitio han entrado a conocer de todos los delitos contra la seguridad del estado, y también la de los tribunales militares en tiempo de guerra en ciertas situaciones particulares.'' b) Los tribunales militares con posterioridad al año 73, conocieron de hechos anteriores al golpe de estado, esto es, previos a la constitución del gobierno de la Junta Militar y, por tanto, convirtieron hechos de lealtad al gobierno legalmente constituido del presidente Salvador Allende en actos de rebelión y sedición en contra de un inexistente Gobierno de la Junta Militar en tal momento, con lo cual se juzgó y castigó delitos imaginarios. Se fue más allá aún de una aplicación retroactiva de la ley.^" c) Los afectados por detención han quedado en la más absoluta indefensión. En una primera etapa los tribunales de justicia ordinarios se declararon incompetentes de conocer de los recursos de amparo en virtud del estado de sitio y las facultades conferidas a la Corte Marcial por el Código de Justicia Militar. Ello era insostenible, tanto porque el recurso de amparo opera en cualquier situación, cuanto porque las detenciones no eran decretadas por los Tribunales Militares, sino por los Servicios de Inteligencia de 19. Véase en general el D. L. 1009 y el D. L. 1008 (cfr. nota 15). 20. Así sucedió en los procesos contra Eric Schnake, Carlos Lazo y contra una gran cantidad de oficiales y soldados leales al Gobierno del Presidente Salvador Allende. 594
las Fuerzas Armadas. Posteriormente los Tribunales, si bien han aceptado los recursos de amparo, se han conformado simplemente con el informe de que la víctima está detenida por el estado de sitio, sin comprobar las condiciones en que se encuentra, o bien se han limitado a aceptar sin mayor averiguación de que la víctima no está detenida. Por su parte la Corte Suprema en esta materia ha actuado limitando las facultades de los tribunales, así por ejemplo en el proceso núm. 6799-13 del undécimo Juzgado del Crimen de Mayor Cuantía de Santiago, en que el juez Dahm pretendió hacer mayores averiguaciones, el máximo tribunal chileno señala: «Se decide que la aludida orden se entiende limitada a la información, por parte del Servicio de Inteligencia Nacional, al juez sumariante, de todos los antecedentes relacionados con la posible detención de las tres personas presuntivamente desaparecidas...» (Resolución de 16 de septiembre de 1976). d) La Corte Suprema ha hecho abandono de sus funciones, en cuanto se ha declarado incompetente para conocer los recursos de queja interpuestos en contra de los Tribunales Militares, negándose así a revisar y reparar los graves abusos cometidos en estos procesos, lo que aún debería hacerlo de oficio. e) Junto a las detenciones, se ha incomunicado ilegalmente a los detenidos, se les ha sometido a toda clase de apremios ilegítimos, se les ha torturado síquica y físicamente, han desaparecido gran cantidad de ellos sin que en la práctica los tribunales y en especial la Corte Suprema hayan llevado a cabo investigación alguna al respecto,^' En el proceso núm. 45-73 de la Fiscalía Militar de Coquimbo en contra de una serie de imputados, se declaró sobreseimiento definitivo por la muerte de los reos, pero tal muerte había sido por ajusticiamiento, sin que por ello se iniciara investigación alguna. Entre esos ajusticiados estaba Jorge Pena Hen, destacado musicólogo. En el recurso de Amparo núm. 761-76 en favor de Marta Ugarte Román, el Ministerio de Interior negó la detención, sin que la Corte de Apelaciones hiciera ninguna otra diligencia para esclarecer la desaparición; a los pocos días ella apareció muerta en una playa, con seña21. Véase Informes Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, citados en nota 3.
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les de haber sido torturada bárbaramente. Lo mismo sucede con el recurso de Amparo núm. 548-76 en favor de Arturo Barría Araneda; más aún, en el proceso criminal 100.002-10 iniciado en el 5^ Juzgado del Crimen de Mayor Cuantía de Santiago, se dictó sobreseimiento temporal, a pesar de que las investigaciones realizadas confirmaron sin lugar a dudas la detención de Arturo Barría. Extremadamente dantescos fueron todos los abusos cometidos con el menor Carlos Arnaldo Veloso Reidenbach, dentro del proceso seguido ante la Segunda Fiscalía Militar de Santiago, año 1977, de lo cual quedó constancia ante notario, sin que en la práctica se hiciera gestión alguna para determinar y castigar a los culpables. La lista de arbitrariedades, irregularidades y apremios ilegítimos, en los procesos seguidos durante el período de la Junta Militar son inacabables, queden los citados como una pequeña muestra de lo que sucede en la Administración de Justicia chilena. Paradójicamente con lo expuesto, la Junta de Gobierno estableció en su Estatuto que «el Poder Judicial está constituido y ejerce sus funciones en la forma y con la independencia y facultades que señalan la Constitución Política del Estado y las leyes de la República». La realidad, una vez más, desmiente esta afirmación. Los tribunales, incluida la Corte Suprema, han sido absolutamente dependientes de la estructura militar de gobierno, pues por encima de ellos se han colocado los tribunales militares y los organismos especiales de investigación —también de decisión—, esto es, la DINA y la CNL Pero no sólo esto, como sucede siempre en todo sistema sujeto a dependencias y subordinaciones represivas, los propios organismos del sistema se someten a autodependencia represiva, y en tal sentido la Corte Suprema se ha convertido en el máximo guardián de tal censura interna, como queda patente en la resolución citada respecto de las facultades del juez Dahm.-^'''''
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B)
Sistema de ejecución
No me referiré a la ejecución penal propiamente tal, sino al sistema de ejecución que surge con ocasión del estado de 21'"' Véase los diferentes Informes citados en nota 3.
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sitio a que ha estado sometido constantemente el país. Conforme al Art. 72 de la Constitución Política de 1925 en tales casos el Presidente de la República tiene «la facultad de trasladar a las personas de un departamento a otro y la de arrestarlas en sus propias casas y en lugares que no sean cárceles ni otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes». De esta disposición surgen con nitidez varias conclusiones. Los lugares destinados a estas medidas de arresto han de ser públicos, como pública es la casa de una persona. Han de disponer de las comodidades y las personas tener el tratamiento, propios al de la casa, por eso también la distinción con los lugares de detención y prisión. Y, evidentemente, los arrestados, con exclusión de la restricción de la libertad ambulatoria, han de gozar de todos sus demás derechos. Sin embargo muy diferente ha sido la situación desde el golpe militar: el sistema de ejecución penal ordinario, a pesar de lo atrasado que está en Chile, se ha convertido en una quimera para aquellos que han estado sometidos a este sistema de ejecución, en principio privilegiado. Hasta ahora hay lugares secretos de arresto, tanto las condiciones de los lugares públicos como secretos atentan contra la dignidad humana, dentro de ellos se han practicado toda clase de apremios ilegítimos a los arrestados y éstos han visto suprimidos todos sus derechos fundamentales.'" Sólo el 25 de febrero de 1976 por Decreto Supremo se oficializó algunos de estos lugares de arresto: Puchuncaví, Tres Álamos y Cuatro Álamos. Se olvidó, sin embargo, incluir otros internacionalmente famosos, por constituir un símbolo de violencia de los derechos humanos, como Villa Grimaldi, Colonia Dignidad, etc. Frente a esta situación de la administración de justicia y del sistema de ejecución «privilegiado» resulta farsesca la declaración de derecho natural clásico que hace el Proyecto de Constitución: «...el ser humano tiene derechos naturales, anteriores y superiores al Estado...». El desarrollo del sis22. Esto queda de manifiesto, además, en razón de las instrucciones del año 75 del Ministro de Justicia Miguel Schweitzer, dirigidas a la Corte Suprema en el sentido de que los tribunales deben abstenerse de oficiar directamente a la DINA, sino que debe hacerse a través del Ministerio del Interior. Luego, Tribunales sin independencia y la Corte Suprema un mero guardián.
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tema jurídico político social impuesto por la Junta Militar chilena no se condice con tal definición clásica del derecho natural. Tampoco podría encuadrarse en una revisión moderna del derecho natural, como la de Welzel: «Lo que queda del mundo de ideas del Derecho Natural no es un sistema de principios jurídicos eternos, sino la exigencia frente al Derecho positivo —una exigencia que hay que cumplir bajo condiciones siempre nuevas— de que la lucha en torno a la conformación justa de las relaciones sociales sea siempre una polémica entre ideas y no se trate de poner fin a ella por el sometimiento, ni mucho menos por la aniquilación del hombre por el hombre».^ 4.
Características
jurídico políticas
(política
criminal)
Desde el Estatuto de la Junta, pasando por las Actas Constitucionales, hasta el Proyecto de Constitución Política, la Junta Militar ha proclamado su adhesión a los principios democráticos. Sin perjuicio naturalmente de las limitaciones que se han reconocido y sobre todo de la crítica ya en el Estatuto, como aparece en las frases transcritas al principio, al sufragio universal y que recientemente repite en su discurso el Ministro del Interior, Sergio Fernández: «Aquí estamos forjando una democracia que no endiosa ni hipertrofia el sufragio universal hasta convertirlo en un fin, sino que proclama que una forma de gobierno sólo se justifica en cuanto sea eficaz para favorecer una sociedad políticamente libre, económicamente eficiente, y socialmente solidaria...».^'' Se ha puesto el acento, sobre todo, en la base económica, asegurando que se den las condiciones de un sistema económico de libre mercado, de ahí, como se ha señalado, la dictación de una profusa legislación en materia penal económica para proteger este sistema. Estas características, por lo demás en su conjunto no difieren de las de Brasil, Uruguay y especialmente Argentina.^' 23. 24. 25. po un 598
Welzel Hans: Introducción a la Filosofía del Derecho, p. 267. Diario El Mercurio, 20-X-1978. En Argentina se ha vivido también durante todo el último tiemestado de sitio, la situación de la administración de justicia y de
Estos planteamientos resultan contradictorios con los del fascismo clásico, ya que en éstos se dirigía una violenta crítica al sistema político liberal, como la causa y origen de todos los males. Así, en la Alemania nazi, sin recurrir a las obras jurídicas generales de Cari Schmitt,^' en el campo específicamente penal está la obra de Herbert Rauch: «Die klassische Strafrechtslehre in ihrer politischen Bedeutung»," que es una crítica a las bases mismas del derecho penal liberal.^^ En el sistema chileno más bien se detracta el estado social de derecho, que se inicia con la Constitución de la Repiiblica de Weimar y que se asienta sobre una economía social de mercado, y que no es sino una superación dentro del sistema capitalista de las fallas estructurales manifestadas en la economía de libre mercado y consecuentemente en el estado liberal de derecho. Como muy bien señala Jurgen Habermas «juntamente con las fallas de funcionamiento del mercado y los efectos secundarios disfuncionales del mecanismo de mercado entra en quiebra también la ideología burguesa básica del intercambio equitativo. Por otra parte surge una necesidad reforzada de legitimación: el aparato de estado, que ahora ya no sólo asegura las condiciones de mantenimiento del proceso de producción, sino que se inserta con iniciativas en éste, ha de ser legitimado en el creciente ámbito de intervención estatal...».^' Pero el sistema chileno subdesarroUado y dependiente en todo sentido está, por una parte en incapacidad de erigirse en detractor del libre
los sistemas especiales de ejecución es igual, también la legislación directa (véase los comentarios de David Baigún a las leyes 20.642 y 20.840 en Nuevo Pensamiento Penal, 1974, pp. 337 y ss. 26. Véase Staat, Bewegung, Volk (Hamburg, 1934). 27. Sobre el cuestionamiento del derecho penal liberal, véase: Marxen, Klaus: Der Kampf gegen das libérale Strafrecht, 1975. 28. Por supuesto que no hay que confundir los ataques nazistas contra el derecho liberal, incluido el penal, y el realizado por múltiples juristas ante las fallas estructurales de éste para garantizar realmente la dignidad de la persona y mantener un estado de derecho, lo que ha llevado justamente a superar el estado de derecho liberal por el estado de derecho social. 29. Habermas, Jürgen: Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, p. 308. 599
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mercado y consecuentemente en crítico abierto del estado liberal de derecho, y, por otra, está también imposibilitado de plantear una economía social de mercado, por el contrario, sólo tiene el camino de su negación; el fascismo clásico en cambio trató de imponerla por la fuerza. El sistema chileno se levanta sobre el intento de imponer por el bruto poder una economía liberal de mercado y de darle una protección jurídica mediante el terror penal, lo que necesariamente no lleva a un estado de derecho liberal, esto es, a un estado de derecho primario y mínimo en la actualidad, sino a un estado de derecho falsificado, meramente declarativo y destinado ineluctablemente al fracaso. Como dice Niklas Luhman: «...visto políticamente se comprueba que poder poder "absoluto" se convierte en una ficción, porque el poder sólo puede ser construido en procesos de comunicación motivados recíprocamente, en referencia al intercambio. Quien quiere ganar poder debe abrirse a la influencia. La tentativa de estabilizar el sistema parcial político de la sociedad como dominio absoluto, exclusivamente mediante programas de objetivo, fracasó con el estado policial».^"
Para terminar este breve esbozo sobre el estado de derecho y la justicia criminal en el Chile de hoy, y frente a la posible objeción de invadir campos que no son de mi competencia, hago mías las certeras observaciones de Michel Miaille: «Si es verdad que el capital no es una suma de dinero, sino una relación social, esto significa que el Estado es inherente a esa relación social y no exterior: no se puede tratar el Estado como "alguna cosa" diferente y exterior al sistema capitalista. Él es ese sistema. Es por eso que nuestra investigación no puede estar reducida a una vuelta al juridicismo clásico. Nuestra hipótesis es que el Estado a causa de los juristas ha sido siempre pensado "más allá" del sistema social burgués: es necesario comprender hoy día que él es ese sistema»}^
Lo expuesto se refleja en el análisis crítico de la justicia criminal de la Junta Militar chilena. Su política criminal se basa en los conceptos de traición y seguridad del estado, terminología ya puesta en boga por el ideólogo penal nacista Georg Dahm,^' lo que necesariamente tiene como presupuesto: una justicia dependiente del brazo represivo absoluto del Estado, del terror, y la constitución de servicios especiales secretos de investigación y control de los disidentes, con poder decisorio superior al de la justicia dependiente, en cuanto representan directamente el terror de estado El estado de derecho se cambia por estado de terror. Lo demás son consecuencias secundarias, una legislación adecuada, lugares especiales de ejecución, tortura, delación, etc. Un tal sistema penal, producto de esta política criminal es un mero remedo tragicómico de un derecho penal liberal. Cómico, por lo farsesco de la representación, trágico por las nefastas consecuencias que recaen sobre las personas. 30. Luhman, Niklas: Zweckbegriff und Systemrationalit'dt, p. 105 31. Dahm, Georg: «Verrat und Verbrechen», en ZStaatw, 95, pp. 283 y ss
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32. L'État du Droit, 1978, p. 20.
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EL DELITO DE ESTUPRO EN EL CÓDIGO PENAL HONDURENO * 1. El Bien Jurídico
Protegido
Desde antaño ha sido confusa la determinación del bien jurídico protegido en el caso del estupro y otros delitos de la misma especie, lo que se ha reflejado en la legislación. Así, el Código Penal hondureno incluye este delito bajo el epígrafe «Delitos contra la honestidad», el Código Penal chileno bajo «Delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública», el Código Penal español bajo «Delitos contra la honestidad», el Código Penal alemán bajo «Crímenes y simples delitos contra la moralidad», el Código Penal italiano bajo «Delitos contra la moralidad pública y las buenas costumbres», el Código Penal belga bajo «Delitos contra el orden de la familia y la moralidad pública», etc. En ninguno de estos Códigos se alude directamente al hecho social que motiva la preocupación del Derecho —en el fondo se escamotea el problema, esto es, la actividad sexual. Tanto en el estupro como en la violación o en los abusos deshonestos, y otros delitos contemplados bajo tales epígrafes, el problema central de valoración y, por tanto, de caracterizar como materia prohibida es la actividad sexual dentro de determinadas circunstancias. Se trata, pues, de discernir qué actos sexuales conllevan un desvalor social y cuál es el fundamento de ello. * Publicado en Revista de Derecho, n." 5, 1974 (Tegucigalpa, Honduras).
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C u a n d o se h a b l a de « c o s t u m b r e s » , « b u e n a s c o s t u m b r e s » y « m o r a l i d a d » , se elude c l a r a m e n t e el p r o b l e m a , ya q u e las c o s t u m b r e s y la m o r a l i d a d se p u e d e r e f e r i r a c u a l q u i e r actividad. P o r t a n t o , es e r r a d o s e ñ a l a r s i m p l e m e n t e « b u e n a s c o s t u m b r e s » o « m o r a l i d a d » , es n e c e s a r i o a g r e g a r q u e se trata de b u e n a s c o s t u m b r e s sexuales o de m o r a l i d a d sexual. P e r o con el t é r m i n o b u e n a s c o s t u m b r e s sexuales n o se avanza m u c h o , p u e s es n e c e s a r i o p l a n t e a r s e a q u é c o s t u m b r e específica se está a l u d i e n d o y en v i r t u d de qué esa c o s t u m b r e es calificada de b u e n a . De m o d o q u e el t é r m i n o en sí es form a l y vacío y n e c e s a r i a m e n t e t e n e m o s q u e llegar a u n a valor a c i ó n de la a c t i v i d a d sexual c o n c r e t a , de a c u e r d o a determin a d o s p a d r o n e s q u e van m á s allá de la s i m p l e r e p e t i c i ó n social c o n s t a n t e de u n m i s m o acto. El q u e sea calificado d e «buena» la r e l a c i ó n sexual c o n s e n t i d a e n t r e p e r s o n a s a d u l t a s y d e «mala» la relación e n q u e se fuerza a la m u j e r , n o n o s dice de p o r sí el f u n d a m e n t o de esa valoración, la sola cost u m b r e n o es f u n d a m e n t o de sí m i s m a . E s n e c e s a r i o p u e s b u s c a r l o , ya q u e la c o s t u m b r e es sólo e x p r e s i ó n de tal fundam e n t o . Igual o c u r r e con el c o n c e p t o de « m o r a l i d a d » , t a m bién es t o t a l m e n t e f o r m a l y vacío, p u e s n e c e s a r i a m e n t e lleg a r e m o s a p r e g u n t a r n o s p o r q u é ese a c t o está c o n f o r m e con la « m o r a l i d a d » o n o está de a c u e r d o con ella. Y o t r o t a n t o o c u r r e c u a n d o a u n a de las t a n t a s explicaciones q u e se d a n p o r los a u t o r e s y q u e en general son coincidentes, así dice Soler «que es u n a exigencia de c o r r e c c i ó n y r e s p e t o i m p u e s t a p o r las b u e n a s c o s t u m b r e s en las relaciones sexuales».'
expresión. Lo q u e i n t e r e s a es a v e r i g u a r cuál es el f u n d a m e n to social p a r a i n c r i m i n a r d e t e r m i n a d a s actividades sexuales. Y ello sólo p u e d e s u r g i r del h e c h o q u e el o r d e n a m i e n t o jurídico p r o t e g e d e t e r m i n a d o s b i e n e s o i n t e r e s e s sociales — l o s bienes j u r í d i c o s — , q u e e s t i m a i n d i s p e n s a b l e p a r a la conservación de las r e l a c i o n e s sociales. E n tal s e n t i d o h a y a u t o r e s q u e h a n p l a n t e a d o q u e el b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o a t r a v é s del delito de e s t u p r o es la s e g u r i d a d sexual,^ o t r o s q u e la i n m a d u r e z o inexperiencia sexual ^ y t a m b i é n m u c h o s de q u e es la l i b e r t a d sexual." T a m p o c o se agrega n a d a n u e v o c u a n d o se establece q u e el bien j u r í d i c o p r o t e g i d o en el e s t u p r o es la « s e g u r i d a d sexual». E n efecto, el c o n c e p t o « s e g u r i d a d » es m u y a m p l i o y g e n e r a l m e n t e i m p l i c a u n a serie de c o n n o t a c i o n e s o b i e n e s diferentes. Así, p o r e j e m p l o , c u a n d o se h a b l a de « s e g u r i d a d exterior o i n t e r i o r del E s t a d o » , se a b a r c a u n a a m p l i a g a m a de intereses q u e v a n desde la i n t e g r i d a d t e r r i t o r i a l h a s t a la fidelidad en la c u s t o d i a de d o c u m e n t o s . Algo m u y p a r e c i d o o c u r r e c u a n d o se a f i r m a q u e el b i e n j u r í d i c o p r o t e g i d o en la falsificación d e d o c u m e n t o s es la s e g u r i d a d en el tráfico j u r í d i c o . El c o n c e p t o «seguridad» es d e m a s i a d o a m p l i o y p o r ello m i s m o n o n o s especifica el p r o b l e m a . Así, el p r o p i o González B l a n c o se ve en la n e c e s i d a d d e d a r l e al c o n c e p t o s e g u r i d a d u n a d e t e r m i n a c i ó n m á s p r e c i s a , p a r a q u e r e a l m e n t e se c o n v i e r t a en u n c o n c e p t o útil: «el bien j u r í d i c o t u t e l a d o p o r n u e s t r a ley p e n a l , no p u e d e ser o t r o
Se t r a t a , p u e s , de la utilización de c o n c e p t o s f o r m a l e s y vacíos q u e n o se b a s t a n a sí m i s m o s , p r o d u c t o s d e u n a exag e r a d a eticización del Derecho en u n a d e t e r m i n a d a época y s o b r e la b a s e de m a n d a t o s extra-sociales y q u e p o r ello n o n e c e s i t a n explicación y t a m p o c o se p u e d e n explicar p o r n o ser de nivel h u m a n o . P e r o el D e r e c h o sólo se refiere a relaciones e n t r e h o m b r e s y, p o r t a n t o , sus c o n c e p t o s d e b e n s e r s i e m p r e explicitados h u m a n a m e n t e en t o d o el s e n t i d o d e la
2. Cfr. Francisco González de la Vega: Derecho Penal Mexicano, Los dehtos, 10." edic, pp. 303 y 355. Alberto González Blanco: Delitos sexuales, México, 1969, p. 96. 3 y 4. Cfr. Hans Welzel: Das Deutsche Strafrecht, 9." edic, pp. 387, 390 y 393; también en parte Sebastián Soler, ob. cit., p. 356. Para Soler, la honestidad es el bien protegido en relación a una serie de delitos sexuales, dado que así lo establece el título del Código Penal argentino; pero reconoce que el concepto peca a veces por exceso y en otras por defecto y a veces es francamente inadecuado al contenido real de algunas figuras. Para él, sin embargo, la diferencia entre el estupro y la violación está en que el primero es la «pura ofensa a la honestidad» y el segundo va contra la libertad sexual (p. 327). En todo caso más adelante señala: «Delitos contra la honestidad lo son todos los que se legislan en los capítulos de este título: es preciso buscar en este caso, como en otros, la diferencia específica de la figura. Eso muestra que el estupro es, como decimos, un delito que defiende la inexperiencia sexual» (p. 356).
1. Soler, Sebastián: Derecho Penal, t. III, 3." reimpresión, Buenos Aires, pp. 328-329. Ni un ápice más agrega Terencio A. Tejada: «Por honestidad, no puede entenderse otra que la honestidad sexual, es decir, la abstención de las relaciones sexuales prohibidas por la moral o la ley» (Delitos sexuales y sus efectos en la legislación hondurena y el Proyecto del Código Penal, 1974, pp. 67-68). 604
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que la seguridad sexual, ya que la represión trata de proteger la inexperiencia de la mujer que no ha logrado el desarrollo completo de su actividad volitiva...».' Habría que preguntarse entonces qué es lo protegido, si la seguridad sexual o la inexperiencia o inmadurez sexual, con lo cual no habría diferencia con el segundo grupo de autores.' Se ha sostenido que el bien jurídico defendido por el estupro es la inexperiencia o inmadurez sexual de la mujer. Pero si tal fuera el bien jurídico en forma estricta, debería consecuentemente propugnarse que no debería existir límite ni edad, ya que la inexperiencia sexual no tiene relación con la edad; sin embargo, en todas las legislaciones hay un límite de edad y ningún autor ha cuestionado seriamente tal requisito. De ahí, entonces, que si bien la experiencia puede jugar el papel de defensa de elemento explicativo de la incriminación o aún ser un interés secundariamente objeto de defensa por el ordenamiento jurídico, en caso alguno puede ser el bien jurídico defendido o en todo caso el principal, dada la contradicción que resultaría con la legislación vigente. Por último, hay autores qué plantean que el bien jurídico defendido es la libertad sexual. Esto es, que en el estupro lo que se defiende es la capacidad de decisión de la mujer. Esto explica también los límites de edad señalados por las legislaciones de todos los países y que muchas veces coinciden con los establecidos por el Código Civil para la mayoría de edad, que es justamente lo que sucede en Honduras. Todos los ordenamientos jurídicos establecen que llegado el individuo a cierto límite de edad está capacitado para decidir por sí mismo y, por tanto, ya no necesita ciertas medidas especiales de protección por parte del Derecho. Para el ordenamiento jurídico hondureno la mujer que ha cumplido los veintiún años de edad es plenamente capaz, en otros términos posee las condiciones necesarias para tener plena conciencia del sentido y significación de sus actos, lo cual im5. Alberto González Blanco, obra citada, p. 96. 6. También Francisco González de la Vega, no deja de aludir a la inexperiencia sexual, pero sin plantearse el problema de qué es en verdad lo que se defiende con el estupro: «En este delito el bien jurídico objeto de la protección penal es concerniente a la seguridad sexual de dichas mujeres honestas contra el ayuntamiento sexual obtenido abusando de su inexperiencia» (ob. cit., p. 355). 606
plica justamente ser libre. Es por eso también que los límites de edad varían de país en país, ya que son múltiples los factores que tiene que tomar en consideración el legislador para determinar cuándo los individuos adquieren su plena capacidad de decisión' y en el caso que nos ocupa, específicamente en materia sexual.' No se nos escapa que se puede objetar que también la plena capacidad de decisión o lo que es lo mismo la conciencia sobre el sentido y significación de nuestros actos, no está sujeto a un límite determinado de edad y puede adquirirse antes, después o nunca. De eso no hay duda, y frente a ello sólo hay dos caminos, o se deja al criterio del juez todo el problema, con el embrollo que ello significaría en todas las actividades políticas, laborales, civiles, penales, etc., o se establece un límite determinado sobre la base de un criterio cultural de normalidad, que si bien puede tener excepciones injustas, implicaría un mínimo de dificultades frente a las otras producto de la indeterminación absoluta. El mayor problema que presenta el establecimiento de un límite deriva del hecho de que el legislador no se ponga a tono con el cambio cultural, que implique también un cambio del límite de edad en cualquier sentido. Pero, también podría objetarse que, por lo menos en materia penal, estos límites de edad fueran dejados a la apreciación del juez, dado que por principio el Derecho Penal es ajeno a toda clase de presunciones, por ser su objeto precisamente el ser humano en todas sus dimensiones y ellas no se pueden indagar ni explicar sobre la base de presunciones o simples esquemas formales. 7. Entre tales factores están los de carácter social, como es justamente la experiencia; los psico-fisiológicos, como es el caso de la madurez y tamlDién no son desdeñables los de carácter ecológico —es casi lugar común, por ejemplo, señalar que el clima tiene una gran influencia en el desarrollo sexual—. 8, No es en modo alguno arbitrario el hecho de que un ordenamiento jurídico establezca diferentes límites para la capacidad de decisión, según sea la actividad de que se trate, laboral, sexual, comercial, política, etc.; puesto que cada una de ellas puede ofrecer diferentes niveles de valoración y, por tanto, suponer más o menos elementos de juicio que la otra. Lo cual incide en el período de tiempo que se necesita para su incorporación al individuo, de acuerdo a su desarrollo psico-fisiológico, al medio social y natural y a la intervención de todos estos factores.
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Así como es válida la afirmación respecto de todo el Derecho, también lo es respecto del Derecho Penal. En verdad, el problema hay que enfocarlo, en primer lugar, desde el punto de vista de política legislativa, que es el más general y amplio. En este sentido pareciera que el desarrollo cultural actual todavía no permite dejar entregada al juez esta materia, ni siquiera en el ámbito penal, pues ello implicaría grandes dificultades prácticas y además podría permitir una gran arbitrariedad en la incriminación. Pero, en segundo lugar y en forma específica en el caso de este delito, el argumento más decisivo para el establecimiento de un límite de edad, y que subsistiría a pesar del avance cultural, es el que se basa en la seguridad jurídica: se dificultarían inmensamente las relaciones sociales si siempre estuviera pendiente la amenaza de un delito de estupro o de recibirse presiones ilícitas sobre la base de un presunto delito de estupro.' Tampoco se podría equiparar la libertad sexual con la inexperiencia o inmadurez en este punto. Al señalar que el bien jurídico es la libertad sexual, estamos fijando un concepto complejo y con muchos matices determinantes, uno de los cuales puede ser la inexperiencia o la inmadurez en sentido estricto —en sentido amplio podría estarse señalando lo mismo que capacidad de decisión—; por eso, que si el bien jurídico fuera la inexperiencia o inmadurez en sentido estricto, por tratarse de un elemento simple y concreto no se justificaría el establecimiento de edad límite, si en cambio cuando se trata de un concepto abstracto y amplio como el de la libertad sexual. Ratificación de que la libertad es el bien jurídico protegido, es la posibilidad de establecer un continuo de incriminación entre la violación y el estupro. En cualquier otro caso quedaría un extraño vacío o discontinuidad. En efecto, es viola9. Con bastante razón decía Pacheco, apuntando justamente a lo mismo que estamos señalando, en relación al requisito de engaño en el estupro: «...se abriría una ancha puerta a las malas artes de muchas mujeres sobradamente avisadas...», y seguía: «La ley debe ser moral a su modo, y no comprometer sus objetos verdaderos con facilidades de que se aprovechen la experiencia y la malicia», terminando: «...y para esto no hay otro camino que poner coto al interés de ser engañadas. Cuando las mujeres no aguarden sacar de ello ningún provecho, pocas serán las que se dejen engañar» (Código Penal concordado y comentado, 4.= edic, t. III, p. 135).
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ción el yacer con mujer menor de 12 años,'" y ello porque respecto de tal persona la ley presume que le falta toda capacidad de decisión en materias sexuales, de ahí que no plantee ningún requisito especial, ni el engaño ni la doncellez u otro." Es la protección de la falta total de libertad, de ahí la incriminación por violación, que es justamente el prototipo de delito contra la libertad sexual; en cambio, cuando ya hay cierto desarrollo de la capacidad autónoma de decisión, la protección a la libertad sexual debe tomar características más restrictivas, basta incriminar por estupro.'^ 2. El delito de
estupro
A) Generalidades. Fundamentalmente en el delito de estupro nos encontramos solamente con problemas de tipicidad, no hay cuestiones de especial importancia en relación a la antijuridicidad y la culpabilidad. El artículo 440 contempla dos casos de estupro. El común o tradicional, que es el por engaño, establecido en el inciso 2: «El estupro cometido por cualquier otra persona con una mujer mayor de doce años y menor de veintiuno, interviniendo engaño, se castigará con la pena de reclusión menor en su grado medio». Y el especial o por abuso de confianza o autoridad, que establece el inciso 10: «El estupro de una doncella mayor de doce años y menor de veintiuno cometido por autoridad pública, sacerdote, criado, doméstico, tutor, maes10. Normalmente a los 12 años la mujer alcanza una mayor conciencia del problema sexual en virtud de los trastornos fisiológicos que generalmente se le producen a esa edad. 11. Naturalmente la relación de continuidad no es con los casos de los numerandos primero y segundo del artículo 436, ya que en razón de las circunstancias especiales allí establecidas es indiferente la edad de la víctima y, cualquiera que ella sea, siempre habrá violación. 12. Hay, sin embargo, un «salto» o «vacío» de técnica legislativa en el Código. En efecto, se habla en la violación de mujer menor de 12 y en el estupro de mujer mayor de 12. ¿Qué pasa, entonces, cuando la. mujer tiene justo 12 años, no hay delito alguno, hay violación o hay estupro? Ilógico resulta lo primero. Cabe sólo dirimir el conflicto entre la violación y el estupro. Siguiendo el criterio expuesto en el artícu lo 440 de que el límite máximo es menor de 21 años, es decir, si se tiene 21 años ya no hay estupro, habría que concluir que si se tiene 12 años ya no hay violación, sino estupro. 609
tro o encargado por cualquier título de la educación o guarda de la estuprada, o por cualquier otra persona con abuso de autoridad o confianza, se castigará con la pena de reclusión menor en su grado máximo» . No es de extrañar que el caso más grave para el legislador esté colocado primero, ya que lo mismo sucede en el delito de homicidio, en el de aborto, en el de lesiones, etc. Pero lo que sí no parece actualmente adecuado es establecer dos clases de estupros. En verdad, tanto el engaño como el abuso de confianza o autoridad, son causales similares y en el mismo plano de igualdad para los efectos de viciar el consentimiento de la víctima, más aún faltaría agregar el aprovechamiento de la situación de necesidad en que se encuentra la estuprada. Por otra parte, es suficiente para configurar este delito la simple calidad de mujer, dentro del marco que le da a este concepto el bien jurídico protegido y los términos de edad establecidos, con lo cual resulta desacertado restringir ciertos casos de estupro mediante el requisito de doncellez. No puede dejar de tocarse en este punto la cuestión referente a la incriminabilidad del estupro. Ya Pacheco se preguntaba: «¿Es el estupro un delito que debe castigar la ley? He aquí una cuestión que se ha debatido mucho y que se ha resuelto de muy diversas maneras»." Y terminaba sus disquisiciones, con mucha razón, oponiéndose tanto al criterio demasiado amplio cuanto al demasiado estricto: «Como suele acontecer en casos semejantes, nos parece que no hay razón para lo uno ni para lo otro. Ni puede abandonar la ley a las perfidias de una seducción cualificada la suerte de una gran parte de la sociedad, ni debe tampoco constituirse en un cancerbero de virginidades dudosas, ni estimular con su rigor el descuido del decoro y la estimación de sí mismo»." En verdad, el problema de la incriminación del estupro está íntimamente ligado al del bien jurídico protegido. Si el bien jurídico protegido por el estupro tuviese un carácter estrictamente ético, como es el caso de la moralidad pública, de las buenas costumbres y de la honestidad, este delito estaría sufriendo el embate del avance cultural y estaría con13. Ob. cit., p. 130. 14. Ob. cit., p. 130. 610
denado a desaparecer.'^ Pero en la medida que se sostenga y compruebe que el bien jurídico es la libertad sexual siempre existirá fundamento suficiente para la incriminación de este delito, pues la libertad es un bien que merece la plena protección del Derecho, sobre todo cuando está afectada en su esencia misma, que es la capacidad de decisión del sujeto." 15. Es lo que está sucediendo con la homosexualidad entre adultos privadamente, esto es, cuando no hay otro bien jurídico protegido afectado. Algo parecido está ocurriendo con el adulterio, en el que los factores eticizantes han sido rechazados y los jurídicos quedan suficientemente protegidos a través de las sanciones civiles —la posibilidad de pedir el divorcio por el comportamiento del cónyuge—; además, que, en el fondo, a través de este delito el Derecho Penal estaría interfiriendo en cuestiones de estricta decisión personal y relación íntima entre dos sujetos, es decir, en el ámbito más profundo de la libertad humana, lo que no puede originar una sanción infamante como las del Derecho Penal, sino que es suficiente la civil. Y, naturalmente, es por demás absurda la posición eticizante extrema de que tanto la mujer como el hombre casados pueden ser sujetos de este delito: no se trata de un problema de igualdad en el tratamiento, sino del fundamento de la sanción. 16. Podría objetarse de que si es la libertad sexual el bien protegido, ello implicaría que el sujeto pasivo debería ser tanto el hombre como la mujer. A primera vista pareciera lógico el planteamiento y podría encontrarse la raíz de la limitación del Código en el tan viUpendiado «machismo». Tanto la violación de una menor como el estupro sólo se refieren a la mujer, Frente a esto cabrían dos alternativas: sancionar tanto cuando se trata de una mujer, cuando se trata de un hombre, o no sancionar en caso alguno. Lo segundo sería absurdo, dado el análisis que se ha hecho sobre el bien jurídico protegido. Lo primero, sin embargo, debemos detenemos a analizarlo. Justo es reconocer que en la exclusión del hombre de la violación y del estupro hay una razón socio-cultural que tiene que ver con las posiciones que tradicionalmente han ocupado el hombre y la mujer dentro de nuestra sociedad; además, también hay que reconocer que en ciertos casos excepcionales los hechos constitutivos de tales delitos pueden implicar realmente un abuso de la libertad del hombre menor de edad y, además, provocarle serios perjuicios psico-fisiológicos y sociales. Pero, por otra parte, tampoco se puede negar que dados los padrones sociales existentes, tales perjuicios se darán en casos muy excepcionales y mínimos en relación a los que sufre la mujer. Además, tampoco se puede olvidar que, en el caso de la violación y el estupro, en gran medida tales padrones culturales tienen una base real y no meramente discriminatoria, esto es, la diferente constitución psico-fisiológica de la mujer, que hacen que un abuso de su capacidad en esta materia sea realmente perjudicial para el desarrollo de su personalidad. En otras palabras, para resol-
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B) El estupro común o por engaño. La acción consiste en yacer, esto es, tener relaciones sexuales normales. Cualquier otro acto caerá dentro de la figura especial de abusos deshonestos contemplada en el Artículo 440, inciso3.°, que viene a ampliar el delito de abusos deshonestos del Artículo 437. Según esto, el sujeto activo sólo puede ser un hombre, a pesar de que ello no está explícitamente señalado y más aún se habla de «cualquier otra persona», pero la limitación surge de la acción misma constitutiva del delito y la expresión «cualquier otra persona» se refiere a la prescindencia de exigir determinadas calidades en el sujeto activo. En el caso de que el sujeto activo fuese una mujer sólo podría aplicarse el Artículo 437, siempre que correspondiera. El sujeto pasivo sólo puede ser del sexo femenino." El Código Penal hondureno exige simplemente que se trate de una mujer. En algunas legislaciones se requiere, además, que se trate de una mujer casta u honesta, o ambas cosas a la vez.'* Tales exigencias están en directa relación con aquellos bienes jurídicos que nosotros hemos rechazado en el caso del estupro, la honestidad, la moralidad pública y las buenas costumbres; lo que por lo demás significa eticizar el concepto de estupro. Por otra parte, resulta claramente contradictoria la exigencia, ya que tanto la honestidad y la castidad exigen una clara conciencia de los valores por parte del sujeto, lo que difícilmente se puede exigir a una joven de 12 o 15 años, es decir, se hacen exigencias de capacidad de comprensión respecto al sentido de las acciones, que más bien sólo son adecuadas respecto de un adulto. También se ha planteado en la historia del estupro el requisito de virginidad. Pero ya Pacheco había señalado que el Derecho Penal no «debe constituirse tampoco en un Can-
ver este problema hay que apreciar la libertad en su dimensión psicosocial o de libre desarrollo de la personalidad social del sujeto. Ahora bien, en todo caso, para aquellas situaciones excepcionales, en que ha habido un abuso significativo de la libertad sexual del hombre menor de edad, y, por tanto, realmente perjudicial para su personalidad social, es posible y más propio aplicar el delito de abusos deshonestos. 17. Ver supra cita 16. 18. Así, por ejemplo, en los Códigos argentino y mexicano.
cerbero de virginidades dudosas»." Y en la actualidad con mucha razón dice González de la Vega: «Si nos colocamos en un absurdo punto de vista puramente analítico, la virginidad femenina consiste en la integridad del himen, siendo este criterio defectuoso, ya que existen mujeres que no presentan las características puramente morfológicas de la integridad, por presentar su membrana con escotaduras congénitas o por haberla perdido en accidentes traumáticos, a pesar de no haber conocido varón; por otra parte, existen otras que conservan el himen intacto, atin después de una o varias fornicaciones, debido a la elasticidad de su membrana. Desde un punto de vista real, más adecuado, la virginidad de la mujer, independientemente de la integridad o ruptura del himen, consiste en la pureza vaginal de todo contacto sexual; aun dentro de este criterio, puede observarse que existen vírgenes no acreedoras a la protección penal, porque si se han abstenido del concúbito vaginal, se han entregado antes a actos de lubricidad contra natura».^ Totalmente fuera de lugar, tanto respecto al bien jurídico protegido cuanto a valoraciones socio-culturales, resulta la exigencia de que la mujer sea virgen. Mal podría estar el Derecho defendiendo un simple tejido corporal. En el Código Penal hondureno no hay, pues, limitación alguna, ni moralista ni anatómica, para la incriminación del estupro. Las únicas restricciones surgen del propio bien jurídico, la libertad sexual, en relación con los requisitos de edad y engaño. Es por eso, que puede ser sujeto pasivo del estupro, tanto una mujer soltera, una casada como una viuda. Ciertamente en los casos de la mujer casada y la viuda, el problema se desplazará a apreciar la calidad del engaño, en cuanto a su aptitud para inducir a error a tales sujetos pasivos; no cualquier engaño podrá ser considerado suficiente para viciar el consentimiento de la mujer casada o de la viuda, sólo un engaño muy cualificado podrá considerarse un abuso de su capacidad de decisión. Los elementos del estupro común son: a) la edad y b) el engaño. a) La edad de la mujer. Sólo hay estupro cuando esta19. Ob. cit., p. 130. 20. Ob. cit., p. 370.
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raos ante una mujer que ha cumplido los 12 años de edad^' y que aún no ha cumplido los 21. La menor de 12 años está protegida por el precepto de la violación y la que ha cumplido los 21 años se estima que tiene la capacidad suficiente de discernimiento en materias sexuales, como para no dejarse engañar o para dejarse engañar conscientemente. La fijación de estos términos de edad es una clara expresión del bien jurídico protegido, la libertad sexual de la mujer. La mujer dentro de dichos términos de edad se entiende que está disminuida en su capacidad de decisión en materia sexual; que si bien ya tiene una consciencia clara de la cuestión sexual, sus propios trastornos fisiológicos se lo han revelado a diferencia de la menor de 12 años, que por eso está protegida por el delito de violación, no está capacitada para ejercer plenamente su libertad en esta materia. Es menester tener presente que se trata de la libertad sexual específicamente, no de otra libertad. Es decir, la plena capacidad de ejercicio de la libertad puede tener muy diferentes niveles, y no tiene por qué coincidir el nivel de una materia con la otra. Ahora bien, a priori, sin los antecedentes de un estudio científico al respecto, podríamos decir sobre la base de los padrones socio-culturales actuales, que el límite superior de 21 años es exagerado y que normalmente en este tipo de materias, la mujer en Honduras, como en muchos otros países latinoamericanos, alcanza su plena capacidad de conciencia y decisión en las cuestiones sexuales con cierta anterioridad. b) El engaño. Con mucha precisión decía Carrara: «La verdadera seducción tiene en el lenguaje jurídico, por indispensable sustrato, al engaño. La mujer que, en el lenguaje vulgar, se llama seducida porque su pudor fue vencido por el precio, las lágrimas o las asiduas ternuras de un insistente amante, o por la avidez o la excitada exaltación de sus sentidos, no puede decirse que ha sido seducida en el sentido jurídico».^ El engaño es toda actividad destinada a presentar como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a error a la mujer respecto a la trascendencia de su consentimiento al acto sexual. 21. Ver supra cita 18. 22. Francisco Carrara, Programa, Parte Especial, t. II, párr. 1503. 614
En esto adquieren especial importancia ciertos criterios que van implícitos en el bien jurídico protegido, como ya lo señaláramos anteriormente, que son la experiencia o madurez sexual de que hablan Welzel y Soler.^ El engaño para ser tal tiene que inducir a error a la mujer sobre el sentido del acto a que consiente y en tal medida será muy difícil que ello ocurra si la mujer tiene la suficiente experiencia o madurez sexual, lo cual se va a comprobar fundamentalmente a través de la conducta de vida por ella observada —conducta de vida que puede no tener carácter decisivo en ciertos casos, como veremos más adelante. Es por eso que sólo muy excepcionalmente podrá darse el estupro cuando el sujeto pasivo sea una mujer casada, ya que fuera de la madurez y experiencia que ella adquiere a través del matrimonio, está su conciencia de la prohibición existente de tener relaciones con otro hombre que no sea su marido y que la ley castiga en el delito de adulterio. Sin embargo, aunque excepcionales, son casos claros de estupro aquellos semejantes a los relatados en el Quijote apócrifo de Avellaneda y en el Decamerón de Bocaccio, esto es, cuando el varón se introduce en la cama de la mujer casada menor de 21 años y aprovechando la protección de las sombras se hace pasar por su marido. Lo mismo ocurrirá con la viuda. Muy difícil será que se la logre engañar dada la experiencia y madurez que ha adquirido, salvo que el marido haya muerto el mismo día del matrimonio o poco después. Y también estas consideraciones son válidas para mujer divorciada o cuyo matrimonio haya sido anulado. No se trata, pues, de la conducta casta y honesta, adjetivos que se pueden predicar respecto de una mujer en cualquiera de sus estados civiles y que por ello lo único que hacen es confundir respecto de la incriminación, sino de la capacidad de la mujer para decidir en materias sexuales. Tampoco, entonces, influye el hecho de que haya tenido relaciones sexuales u otro tipo de contacto sexual, ya que ése será sólo un factor de todos los que hay que considerar para determinar la capacidad de decisión de la mujer. Así, por ejemplo, la muchacha que desde los 12 años hasta los 23. Ver supra cita 3.
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trece años ha sido utilizada por otro en la prostitución y que luego es sacada de ese ambiente, nadie podrá dudar que a pesar de esa experiencia sexual puede ser objeto del delito de estupro ya que es difícil que ese terrible suceso infantil le haya permitido desarrollar su capacidad para tomar decisiones plenamente conscientes en materia sexual. Lo mismo se puede decir de la mujer que ha sido objeto de violación o de estupro anteriormente. Naturalmente habrá que apreciar cada caso en particular. En cuanto a si el simple hecho de prometer una cantidad de dinero, alhajas, vestidos, cargos u otras cosas semejantes, sean suficientes para constituir engaño,^"* ello dependerá siempre del grado de desarrollo de la conciencia de la menor respecto de la significación del acto sexual. Si se trata de una niña de 12 o 13 años, seguramente existirá engaño; pero si se trata de una joven de 18 a 20 años, será muy difícil aceptarlo, salvo que vaya acompañada la promesa de otros actos anexos que vengan a reafirmar el engaño desde otros puntos de vista. De modo que en caso alguno se puede sostener que la simple promesa de dinero, alhajas, etc., prescindiendo de otros factores, sea suficiente para constituir engaño; normalmente sólo habrá una entrega por parte de la mujer, salvo por supuesto casos ya muy excepcionales de ingenuidad que limitan con la violación en razón de estar la mujer privada de razón o de sentido. c) El estupro especial o por abuso de confianza o autoridad. Se trata de un estupro especial, en la medida que sus requisitos son diferentes al del estupro por engaño, en general más restrictivos en cuanto a aplicación de la figura, y, además, en relación a la pena, que es más grave que la del común. El estupro por abuso de confianza o autoridad es una figura diferente y autónoma en relación al estupro por engaño. Así, por ejemplo, si no hay abuso de autoridad o confianza, no por ello surge el estupro por engaño, es necesario examinar si se dan todos sus requisitos; igual sucede si la mujer no es doncella. 24. Véase al respecto Federico Puig Peña, ob. cit., p. 58.
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616
Se trata de delitos diferentes, lo común entre ellos es el bien jurídico, la acción, los términos de edad y el abuso de la determinada situación en que se coloca a la víctima aprovechándose del incompleto desarrollo de su capacidad de conciencia y decisión en materias sexuales. Este delito está dentro de la tendencia legislativa que considera que hay estupro siempre que por cualquier medio el sujeto activo se aprovecha de la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima, en virtud del incompleto desarrollo de sus capacidades; en tal sentido no sólo el engaño es medio idóneo, sino también el abuso de autoridad o confianza, y, en general, cualquier presión eficaz que no implique fuerza o intimidación, ya que entonces habría violación. Consecuente con esta idea, el Código español en el artículo 436 considera el estupro en que se abusa de la situación de angustiosa necesidad en que se encuentra la víctima. Y en verdad, estos casos pueden ser más evidentes que el propio clásico estupro por engaño, ya que muchas veces el engaño resulta difícil de determinar y también quién en definitiva es el verdadero engañado o hasta qué punto el presunto engañado se ha colocado en situación de que se le engañe o ha abiertamente colaborado en el engaño. Como tanto para el estupro por engaño cuanto para el por abuso de autoridad o confianza, son comunes al bien jurídico, la acción, y los términos de edad, sólo cabe analizar: a) El sujeto activo; b) La doncellez y c) El abuso de confianza o autoridad. a) El sujeto activo. A primera vista pareciera que ése es un delito especial propio, esto es, que el injusto aparece fundado por la calidad del sujeto activo. Pero, en verdad, no hay tal, ya que las calidades están señaladas simplemente por vía ejemplar, y se termina estableciendo que puede ser cualquier persona que se apovecha de su relación de confianza o autoridad con la víctima. Lo que se ha buscado por el legislador es simplemente ejemplificar lo que se quiere decir con relación de confianza o autoridad. b) La doncellez. Erróneo sería considerar que doncellez es igual a virginidad en su sentido morfológico, ya que ni siquiera el Diccionario hace sinónimos tales vocablos. Para el diccionario doncella es «la mujer que no ha conocido va617
ron». Podrá o no tener su himen intacto, lo importante es que no haya tenido relaciones sexuales. ¿Pero es cierto que para el Código doncellez significa no haber tenido relaciones sexuales en absoluto? Si esto sostuviéramos estaríamos cayendo en una abierta contradicción con los preceptos legales. Así, por ejemplo, si una niña de cuatro años es violada, ella aparece fuertemente protegida por el ordenamiento jurídico y el hecho severamente condenado; sin embargo, nos encontraríamos con el contrasentido de que ese mismo hecho la imposibilitaría para ser acreedora de la protección del Artículo 440, núm. 1.°. Se trata, pues, de una conclusión absurda y la cual no se puede sostener si nos sujetamos a una interpretación sistemática y racional de la ley, tal como lo imponen las reglas de interpretación de la ley establecida en el Código Civil. La consecuencia es evidente, no se ha utilizado por el Código la voz doncella en los mismos términos que por el Diccionario. No se elimina el requisito de doncellez por el hecho de haberse producido una relación sexual. ¿Cuál es entonces el contenido del elemento doncellez? No podríamos llegar tampoco al extremo de que es lo mismo que «mujer», pues por algo el legislador hace la diferencia en los incisos 1." y Z.'del Artículo 440. El contenido del término doncellez hay que extraerlo sobre la base del bien jurídico tutelado y su contraposición con el término mujer del artículo 440 inciso 2°. Hemos dicho que lo protegido es la libertad sexual y que dentro de los factores importantes para determinar la capacidad de decisión en materias sexuales de la mujer, están su experiencia y madurez sexual. Por otra parte, cuando el Código habla simplemente de mujer, cabe la posibilidad de que exista cierta experiencia o madurez sexual, como en el caso de la mujer casada, viuda, divorciada o anulada; pero no en los términos suficientes como para evitar un engaño. Cuando se exige doncellez, en cambio, se insiste por el legislador en los factores de experiencia y madurez; tal mujer debe carecer de toda experiencia y madurez sexual, de ahí que no puede ser objeto de este delito una mujer casada, viuda, divorciada o anulada. No se da en esos casos el requisito de doncellez, esto es, de falta de experiencia o madurez sexual. Ello no obsta, entonces, a que haya podido darse una relación sexual 618
anterior, como la ocurrida por violación en cualquiera de sus casos. ¿Pero qué pasa si la relación sexual anterior ha sido consentida conscientemente? Esto es, cuando por ejemplo una joven de 14 años tiene una relación sexual sin que haya estupro, violación o cualquier otro hecho ilícito, sino que ella ha consentido libre y conscientemente? ¿Podrá posteriormente afirmarse la existencia de estupro por abuso de confianza o autoridad o ya se perdió la doncellez? Pareciera que para dicha joven ya no es posible alegar doncellez, pues el hecho de la entrega, aunque sea ocasional, implica ya una determinada experiencia o madurez sexual y, por tanto, también una determinada conciencia del sentido y trascendencia del acto ejecutado. En este caso no se puede dar el estupro por abuso de confianza o autoridad, sino sólo el estupro por engaño, siempre que éste se dé. En definitiva, doncellez implica total falta de relación sexual libre y conscientemente aceptada. En tal sentido queda establecido que la doncella que fue objeto de violación o estupro en cualquiera de sus formas, puede ser posteriormente objeto del delito de estupro por abuso de confianza o autoridad. c) El abuso de confianza o autoridad. Este requisito está dentro de la tendencia de ampliar el delito de estupro a situaciones reales, en que también a través de otros medios que el engaño se puede viciar el consentimiento del menor. Se trata de que exista una determinada relación de dependencia entre hechor y víctima, por una parte, caso de la autoridad pública, o que se den ciertos lazos efectivos de respeto o intimidad, caso del sacerdote. El Código enumera, por vía de ejemplo, algunos casos de relación de autoridad y de confianza. 3.
El líer criminis y la
Paríicipación
A) El Iter criminis. El delito de estupro se consuma por la realización de la cópula normal, siendo indiferente que haya un agotamiento fisiológico en el interior de la vagina. Pero en todo caso es necesario que haya realmente un ayuntamiento, es necesario que haya una relación sexual. 619
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En caso alguno constituirán estupro el coito interfemora o cualquier otro frotamiento semejante; estos hechos sólo pueden dar origen al delito de abusos deshonestos. Habrá tentativa en la medida que hay un principio de ejecución; no es necesario para que exista principio de ejecución la introducción del órgano masculino en la vagina. Basta para llenar este concepto la existencia de actos directamente encaminados a la ejecución de la relación sexual, como son el bajarle los calzones a la mujer o el tenderla en la cama y bajarse los pantalones el hombre, etc. En cambio, podrá darse el delito frustrado, justamente, cuando ya ha habido o empieza la introducción del órgano masculino en la vagina, sin que se pueda decir que ha habido una relación sexual propiamente tal.
es necesario llevar a efecto el acto personalísimo en que consiste el estupro, esto no es así en el Código Penal hondureno. En efecto, de acuerdo al Artículo 12, número 3, es también coautor el que coopera a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado; de modo que quien coopera con el engaño de la víctima o con el abuso de su relación de autoridad o confianza, será coautor y no cómplice.
B) La participación. El delito de estupro es de aquellos llamados de propia mano, esto es, para su perpetración es necesaria la realización de un acto personalísimo del hechor, que no puede realizarse por ningún otro medio. Esto lleva a concluir que no es posible en este tipo de delitos la autoría mediata,^ pues justamente estos delitos no pueden perpetrarse por medio alguno que no sea el acto personalísimo del hechor, de ahí que no cabe otro hombre como instrumento para la realización del hecho. En el delito de estupro «el autor mediato», será en verdad autor del delito de abusos deshonestos, ya que para la realización de este delito si se pueden utilizar instrumentos, tanto inanimados como animados y dentro de estos últimos cabe también el hombre. Esto es válido tanto para el uso de la fuerza cuanto a la introducción por parte del supuesto «autor mediato»; en el caso de la inducción podrá ocurrir que el verdadero autor haya engañado al ejecutor respecto a la edad de la víctima o que el verdadero autor primero haya engañado a la víctima o abusado de su relación de confianza o autoridad y luego inducido al ejecutor a una relación sexual que él cree libre y conscientemente consentida. Si bien en estricta doctrina en esta clase de delitos sólo es posible la coautoría en la medida en que también se realiza por el coautor la relación sexual, ya que para ser autor 25. Cfr. Hans Welzel, oh. cit., p. 96; Reinhart Maurach, Deutsches Strafrecht, P.G., 3." ed., p. 539. 620
621
•
ÍNDICE PROLOGO I.
11
LA CUESTIÓN CRIMINAL
13
CRIMINOLOGÍA CRÍTICA Y DERECHO PENAL
.
.
.
1. El siglo XX ha equiparado derecho penal con dogmática 2. Revisión de las garantías formales . . . . 3. Revisión de las bases estructurales de la dogmática penal y sus reformulaciones reformistas
21
POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL .
31
.
.
.
1. La Pena 2. El bien jurídico 3. Tipicidad y antijuricidad 4. El delito 5. El sujeto responsable II.
15
31 36 37 41 45
REVISIÓN CRITICA DEL DERECHO PARTE GENERAL
PENAL. 51
PENA Y ESTADO
1. Evolución del Estado y de la pena . 2. Pena y Estado democrático
15 16
53
.
.
.
53 74 623
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ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DE LA PENA
) •
1. 2. 3. 4. 5.
)
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.
.
.
89
Planteamiento previo Teorías absolutas de la pena Teorías relativas de la pena Posiciones mixtas o eclécticas Nuestra posición
89 90 94 108 117
DEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORÍA DEL INJUSTO
.
-
1. Contenido de la tipicidad 2. La teoría de la norma 3. El bien jurídico CONSIDERACIONES EN TORNO DEL INJUSTO
1. 2. 3. 4. '>
| 125
125 132 136 .
.
.
141
El injusto Injusto y desvalor de resultado . . . . Injusto y desvalor de acto Injusto y bien jurídico: El desvalor de relación social
141 144 148 152
POLÍTICA CRIMINAL E INJUSTO
159
1. 2. 3. 4. 5.
159 164 168 174 176
La discusión teórica en torno al bien jurídico . Bien jurídico, derecho penal y política criminal. Bien jurídico, desvalor de acto y de resultado . Resumen preliminar de las conclusiones . . Política criminal, bien jurídico y parte especial.
LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS
181
1. El Código penal de 1932 2. Bien jurídico, intereses difundidos, bienes jurídicos colectivos 3. Revisión crítica del bien jurídico . . . . 4. Derechos subjetivos, derechos de reconocimiento constitucional y bienes jurídicos . . 5. Los bienes jurídicos colectivos . . . . 6. Reordenación de los bienes jurídicos a partir de los bienes jurídicos colectivos . . . .
181 185 188 190 195 199
7. Bien jurídico colectivo y política criminal alternativa
/202
SIGNIFICACIÓN SOCIAL Y TIPICIDAD
205
1. José Antón Oneca 2. El Tribunal Supremo español y el dogma causal 3. Causalidad y tipicidad 4. La crítica al causalismo 5. Causalidad, ciencias naturales y sociales . . 6. Causalidad y conducta típica 7. Causalidad y adecuación social . . . . 8. Resumen preliminar de conclusiones . . . 9. Contenido de la tipicidad 10. Tipicidad, causalidad y bien jurídico: la atribución y la imputación
205
POLÍTICA CRIMINAL Y DOLO EVENTUAL
233
.
.
.
.
206 208 210 211 215 218 222 224 230
1. Política criminal y dolo eventual . . . . 2. La definición conceptual dogmática del dolo eventual 3. Política criminal y dogmática del dolo eventual 4. El Código Penal y el dolo eventual . . .
250 255
EL INJUSTO P E R S O N A L : PRIMER NIVEL DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
261
LA IMPUTABILIDAD EN UN ESTADO DE DERECHO
281
1. 23. 4. 5.
.
233 235
Revisión crítica del concepto de imputabilidad. La teoría de las subculturas La siquiatría alternativa Estado de derecho e imputabilidad . . Los efectos sobre la teoría del delito .
281 284 289 300 304
CASTIGO o IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA: UN FALSO DILEMA
309
624 -)
)
625
1. Concordancias entre la legislación española y / ' " " ^ latinoamericana { 309y 2. Criterios fundamentadores de la sanción del delito imposible 313 3. ¿Es posible salvar el escollo de la culpabilidad por el hecho? 315 4. Lo injusto en el delito imposible: el bien jurídico . . 317 5. La superación de «lege ferenda» del falso dilema: el delito imposible como un delito «sui generis» 319 LOS DELITOS DE PELIGRO
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
.
.
.
.'
.
.
.
323
Concepto Planteamiento dogmático El llamado delito de peligro abstracto . . La causalidad El peligro como elemento del tipo . . . El dolo Delito de lesión y delito de peligro con resultado de lesión Delitos de peligro y delito culposo . . . Paralelo entre la culpa y delito de peligro . .
323 324 327 330 331 333
LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL .
1. Planteamiento político criminal . . . . 2. La teoría del error 2.1. Delimitación conceptual 2.2. El error en relación al aspecto objetivo del tipo 2.3. El error sobre los elementos normativos del tipo 2.4. El error sobre los presupuestos de las causas de justificación 3. La teoría de la creencia diferente (o errónea) . 3.1. Precisión conceptual 3.2. La creencia errónea invencible y vencible.
Conceptualización general La amnistía y el indulto . . . " . . . El perdón del ofendido La prescripción del delito y de la pena. . .
363 366 369 371
LEGISLACIÓN EXTRANJERA. CONSTITUCIÓN Y REFORMA PENAL EN ESPAÑA
375
PARTE ESPECIAL
393
EL DELITO DE PRÁCTICA ILEGAL DE LA DETENCIÓN POR PARTE DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
395
-i
334 336 339
341
341 343 343
363
1. 2. 3. 4.
1 EL TRATAMIENTO DEL ERROR EN LA REFORMA DE 1 9 8 3 : ART. 6 b i s a
.
i
344 347
1. Introducción 2. Constitución y derechos reconocidos . . . 3. Antecedentes legislativos del artículo 184 del C.P 4. La problemática del bien jurídico . . . 5. Los sujetos en el tipo legal del artículo 184 . 6. La conducta 7. El dolo y la culpa 8. Antijuricidad y causas de justificación . . 9. «Iter criminis», autoría y participación, culpabilidad 10. La punibilidad 11. El concurso de delitos 12. El proyecto de Código Penal de 1980 . .
436 438 439 440
EL DELITO DE DESAPARECIMIENTO FORZADO DE PERSONAS COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD Y LAS MEDIDAS INTERNACIONALES PREVENTIVAS . .
443
1. La desaparición desde un punto de vista jurídico general Posibilidad de configurar un bien jurídico protegido penalmente Configuración técnico-jurídica de estos hechos en el derecho interno e internacional .
349 352 352 358
395 396 403 405 414 424 431 435
443 445 450 627
626 %
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4.
III.
Consideraciones anexas y medidas concretas desde un punto de vista internacional . . .
REVISIÓN CRITICA DE LAS INSTITUCIONES DEL CONTROL PENAL
457
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y POLÍTICA CRIMINAL: LOS ESTABLECIMIENTOS DE MÁXIMA SEGURIDAD . .
459
1. Crisis y revalorización de la pena privativa de libertad 2. ¿Establecimiento de máxima seguridad o establecimiento especial? 3. Crisis de los fines de la pena privativa de libertad 4. Crisis de la reforma y del Estado postindustrial 5. Inocuización y régimen especial . . . . 6. El establecimiento especial y el movimiento actual de reforma
• )
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DERECHOS DE LA PERSONA RECONOCIDOS POR LAS LEYES Y FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO .
1. Estado, poder y control 2. Estado, poder, control y fuerza y cuerpos de seguridad 3. Derechos de la persona reconocidos por las leyes y fuerzas y cuerpos de seguridad . . . 4. Derechos de la persona reconocidos por las leyes y fuerzas y cuerpos de seguridad públicos . 5. El bien jurídico «garantías del ordenamiento jurídico a los derechos de la persona» y las disposiciones de los arts. 184 y ss
) • )
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1
628
-2)
2.
459 462 467 468 470 472
475
475 477 481 483 486
IV.
500 501 502 503
CONTROL SOCIAL Y SISTEMA PENAL EN LATINOAMÉRICA .511 VIOLENCIA Y DOMINACIÓN EN LATINOAMÉRICA: UN MODELO INTERNACIONAL A DES-ARMAR
513
1. La violencia y sus clases 2. El modelo de violencia ilegítima y el caso chileno CRIMINOLOGÍA CRÍTICA Y DERECHO AMERICANO
513 518
PENAL LATINO523
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN LA REFORMA PENAL LATINOAMERICANA . .
539
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
539 541 542 545 547 547 549 555 556
Introducción La acción y la omisión La llamada omisión impropia Dolo y culpa Eximentes El error Causas de justificación Causales de inimputabilidad Causales de inculpabilidad
.
ASPECTOS POLÍTICO-CRIMINALES DEL DERECHO PENAL
LAS FUNCIONES DE LA POLICÍA Y LA LIBERTAD Y SEGURIDAD DE LOS CIUDADANOS
491
L
492
Papel de la policía en el control penal .
El papel de la policía en el control sancionador general 2.1. El papel de la policía en el control sancionatorio del orden administrativo . . • 2.2. El papel de la policía en el control sancionatorio del orden público 3. Relación entre las funciones de control analizadas y la libertad y seguridad de los ciudadanos
453
DE LA CIRCULACIÓN EN LATINOAMÉRICA
1. Introducción
.
.
.
.
559
559 629
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2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.
El Derecho Penal de la circulación . . . El Derecho Penal de la circulación en Latinoamérica Fenomenología de la circulación . . . . Ineficacia del Derecho Penal Derecho y circulación Derecho Penal de la circulación y bien jurídico Bien jurídico y configuración de los tipos legales Los fines del Derecho Penal de la circulación. Procedimiento Penal y Derecho Penal de la circulación Conclusiones
560 563 564 566 568 570
(
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573 576 580 581
1 ,^
ESTADO DE DERECHO Y JUSTICIA CRIMINAL EN C H I L E
(1973-1979)
583
1. Estado de Derecho . . . . . . . 2. Régimen legal 3. Administración de justicia y sistema de ejecución 4. Características jurídico políticas (política criminal)
583 585 593
y
598
EL DELITO DE ESTUPRO EN EL CÓDIGO PENAL HONDURENO
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603
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1. El Bien Jurídico Protegido 2. El delito de estupro 3. El Iter criminis y la Participación .
603 609 619
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; SALAMANCA
630 6401£
.
.
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