BARROSO. Luis Roberto, EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO. UNAM 2008

EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EL TRIUNFO TARDÍO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN BRASIL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie Se rie ESTUDIOS JURÍDICOS, Núm. 127 Coor dina dinadora dora académica: Elvia L. Flores Ávalos Coor dina dinadora dora edito editorial: rial: Karla B. Templos Nuñez Edición: Ricardo Hernández Montes de Oca Diseño y for mación mación en compu puta tado dora: ra: Javier Mendoza Villegas

LUÍS ROBERTO BARROSO

EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO EL TRIUNFO TARDÍO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EN BRASIL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2008

Primera edición: 2008 DR. © 2008, Universidad Nacional Autónoma de México I NSTITUTO DE I NVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 978-970-32-5026-4

CONTENIDO Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV CAPÍTULO PRIMERO EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO Mar co histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mar co filosófico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4

Mar co teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La fuer za nor mativa de la Constitución . . . . 2. La ex pansión de la jurisdicción constitucional . 3. La nueva inter pretación constitucional . . . . .

5 6 8 10

I.

III.

. . . .

. . . .

CAPÍTULO SEGUNDO LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO I.

Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II.

Origen y evolución del fenómeno . . . . . . . . . . .

21

III.

La constitucionalización del derecho en Brasil . . . .

31

VII

VIII

CONTENIDO

El derecho infraconstitucional en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

La constitucionalización del derecho infraconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

La constitucionalización del derecho y sus mecanismos de actuación práctica . . . . . . . . . . .

35

Algunos as pectos de la constitucionalización del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

1.

Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

2.

Derecho administrativo

. . . . . . . . . . . . . .

45

3.

Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

Constitucionalización y judicialización de las relaciones sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

1.

2.

3.

IV.

V.

Conclusión

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

PRÓLOGO Luís Ro ber to Barroso es uno de los constitucionalistas más im por tantes de Brasil y uno de los me jores de toda América Latina. Sus li bros y ar tículos son lectura obligatoria no solamente en la Univer sidad de Río de Janeiro, donde im par te sus cátedras, sino en muchos centros univer sitarios de toda la Re pú blica brasileña. Su enor me prestigio lo ha ganado con merecimiento y entrega, so bre la base de su erudición y del tra bajo realizado a par tir de sus convicciones democráticas. Barroso adopta como enclave metodológico puntos de vista novedosos, progresistas. Siem pre parece caminar por delante de su tiempo, enseñándonos la senda de lo que el derecho será en los próximos años, en las siguientes décadas. En el ensayo que el lector tiene entre sus manos Barroso da un nuevo paso adelante y nos pinta de cuer po entero el que quizá sea el fenómeno más im por tante del constitucionalismo contem poráneo en los últimos cien años: la aparición del llamado neoconstitucionalismo, conci biendo por tal una nueva for ma de entender, analizar y realizar en la práctica el paradigma del Estado constitucional. Barroso abor da en su texto una caracterización general del fenómeno neoconstitucionalista, par tiendo de una tri ple pers pectiva: histórica, filosófica y teórica. A par tir de esa presentación va desmenuzando en el derecho com parado los cam bios que el modelo del neoconstitucionalismo ha traído al pensamiento constitucional de nuestros días. Barroso tiene una venta ja metodológica que lo pone por encima de muchos de sus co legas de otros países de América Latina: no teme utilizar con provecho el derecho com parado, para aprender de él y tam bién para evitar la re petición de los errores que ya IX

X

PRÓLOGO

se han verificado como tales en otros países. Aunque fuera solamente por su im peca ble uso del derecho com parado, la lectura del presente ensayo ya valdría la pena para los juristas mexicanos, tan acostum brados a mirar se el om bligo pensando que las instituciones diseñadas en la Constitución de Querétaro (y aún antes) siguen siendo las me jores del mundo. No lo son ya, como lo han demostrado con creces nuestros me jores constitucionalistas: Héctor Fix-Zamudio en primer lugar y, luego, sus me jores discí pulos, Jor ge Car pizo y Diego Valadés. Todos ellos han tra ba jado con inteligencia y rigor científico para im pulsar cam bios sustantivos en el constitucionalismo mexicano, a par tir de las evidencias que suministra el derecho com parado. El recur so al derecho com parado le per mite a Barroso identificar las tensiones paralelas que se fueron dando en Alemania e Italia en la década de los cincuenta, en Portugal y España en los setenta, en el constitucionalismo brasileño y colom biano de los noventa, cuando esos países tuvieron que comenzar a caminar so bre la base de nuevos textos constitucionales. Textos que tenían pocos precedentes en la historia de las Constituciones y que aparecían como más demandantes que sus antecedentes para legisladores, jueces y académicos. Textos llenos de nor mas de princi pio, pero tam bién plagados de mandatos de actuación sustantiva a car go del Estado. Textos que per mitían o incluso exigían una fuer te presencia del juez como factor de equili brio institucional, como guar dián de esas promesas que son los derechos fundamentales, como elemento legitimador —a través de la im posición de la lógica de la legalidad— del conjunto de la actuación del Estado democrático. Barroso sabe de la im por tancia que tienen los jueces en el modelo del neoconstitucionalismo y les dedica varias páginas de su ensayo, citando tanto la muy conocida (pero poco estudiada, al menos en México) juris prudencia de esa es pecie de tri bunal constitucional del mundo, que es la Cor te Su prema de los Estados Unidos, como la igualmente interesante (y mucho menos difundida) tarea del Tri bunal Su premo Federal de Brasil, en cuya

PRÓLOGO

XI

integración han par tici pado y par tici pan algunos de los más destacados es pecialistas del derecho constitucional de ese país, provenientes del ám bito académico. El caso de los Estados Unidos creo que merece un estudio muy detenido. Desde luego en México no se le ha querido atender, como una es pecie de pro longación en sede académica de los agravios históricos que muchos go bier nos nor teamericanos le inflingieron a nuestro país. Sea como sea, hay que volver la mirada hacia las univer sidades estadounidenses y hacia sus tri bunales, que han desarrollando y siguen desarrollando el de bate teórico y juris prudencial de mayor altura en nuestro tiem po. No hay ningún otro país en que se reflexione con tanta am plitud y calidad so bre el significado de su Constitución y so bre todas y cada una de las sentencias que anualmente dicta su Cor te Suprema. Barroso nos ofrece en su li bro las claves de lectura esenciales para comenzar a caminar dentro de las com plicadas rutas (unas son avenidas y otras sim ples caminos rurales, pero todas tienen algo de interés) del constitucionalismo de los Estados Unidos. De acuerdo a lo anterior, el ensayo de Barroso reúne todas las características de los me jores li bros jurídicos, de los li bros que no pueden de jar de leer se: buena fundamentación teórica, atención a las notas im por tantes de carácter histórico, cuidadosa selección de cuestiones de derecho com parado y ejem plos juris prudenciales que ilustran el funcionamiento práctico de los temas que se ex ponen. Todo eso hace que el li bro de Barroso sea, en muchos sentidos, excepcional. La par te que, en lo per sonal, más me ha enseñado e iluminado es la que se refiere a la caracterización general del neoconstitucionalismo, entendido como un concepto que ex plica cier tos fenómenos relativamente recientes dentro del Estado constitucional contem poráneo. El neoconstitucionalismo parece contar cada día con más seguidores, so bre todo en el ám bito de la cultura jurídica italiana y es pañola, así como en diver sos países de América Latina (par ti-

XII

PRÓLOGO

cular mente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colom bia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya ca bal com prensión seguramente tomará todavía algunos años y para la cual son de gran utilidad las reflexiones de Barroso. En relación a este im por tante tema, ca be mencionar que no son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sir ve para presentar ba jo un nuevo ro pa je cuestiones que antaño se ex plica ban de otra manera. Creo que, como ex plicación de con junto que intenta dar cuenta de una serie com ple ja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí su pone alguna novedad dentro de la teoría y de la práctica del Estado constitucional de derecho. Esta su posición o hi pótesis se puede corro borar en las excelentes páginas de Barroso, que además de los méritos ya señalados nos sir ven para demostrar que el neoconstitucionalismo puede ser no solamente una buena teoría, sino tam bién la me jor ruta práctica que puede seguir el Estado constitucional contem poráneo. El neoconstitucionalismo se apoya en distintas columnas ver te brales (textos constitucionales, desarrollos juris prudenciales), pero como visión de con junto es so bre todo una creación teórica, puesto que la teoría ha sa bido captar la intensidad del movimiento neoconstitucionalista dentro de las coor denadas del Estado constitucional clásico, las ha puesto de relieve y ha contri buido a di bu jar un cuadro que, de otra manera, aparecería como privado de sentido. Por eso es que los teóricos tienen una gran res ponsa bilidad dentro del paradigma neoconstitucional. Tiene razón Luigi Ferra joli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contem plativa de su ob jeto de estudio, sino que contri buye de for ma decisiva a crear lo y, en este sentido, se constituye como una es pecie de metagarantía del or denamiento jurídico en su con junto. La ciencia jurídica, nos dice Ferra joli, puede conce bir se hoy en día como “una metagarantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente ino pe-

XIII

PRÓLOGO

rantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura exter nas del derecho inválido o incom pleto”. No es difícil imaginar las muchas posi bilidades e im plicaciones que derivan de este ti po de postulados. Apor taciones como las que han hecho en diferentes ám bitos culturales Ronald Dwor kin, Ro bert Alexy, Gustavo Zagre belsky, Car los Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferra joli, han ser vido no solamente para com prender las nuevas Constituciones y las nuevas prácticas juris prudenciales, sino tam bién para ayudar a crear las. De entre los muchos ejem plos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los princi pios y de la técnica de la ponderación de Ro bert Alexy en las sentencias de la Cor te Constitucional de Colom bia (que, por cier to, ha desarrollado la me jor juris prudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Su prema Cor te de México se han basado de for ma ex plícita o encu bier ta en los textos de Luigi Ferra joli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces ar gentinos o brasileños. Gustavo Zagre belsky ha tenido la opor tunidad de hacer apor taciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido poner las en práctica en su desem peño como magistrado de la Cor te Costituzionale italiana. Y así sucesivamente. Ahora llega el tur no de Luís Ro ber to Barroso, quien ha elegido al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM como la editorial indicada para dar a conocer su pensamiento a los lectores en lengua castellana, distinción por la que le estamos muy agradecidos. Esperemos que a par tir de esta pu blicación se intensifique el diálogo entre los juristas brasileños y los mexicanos. Miguel CARBONELL*

*

Investigador en el Instrituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.

INTRODUCCIÓN* Basta de acciones. Queremos promesas. Anónimo

A través de esa manera protesta ba el grafito, todavía en pintura fresca, inscrito en el muro de una ciudad, en el corazón del mundo occidental. La es pirituosa inver sión de la lógica natural demuestra una de las princi pales características de esa generación: la velocidad de la transfor mación, la difusión de las ideas, la multi plicación de las novedades. Vivimos la per ple jidad y la angustia de la aceleración de nuestra vida. Los tiem pos no es tán aptos para las doctrinas, sino para mensa jes de rá pida absorción. Para jingles, y no para las sinfonías. El derecho ex perimenta una grave crisis existencial. No logra generar los dos productos que le han dado fama a lo lar go de los siglos. De hecho, la injusticia camina por las calles, con andar tranquilo, 1 y la inseguridad es una de las características de nuestra era.2 En la aflicción de dichos momentos, involucrado con los acontecimientos, no podrá el intér prete valer se del distanciamiento * Este tra ba jo ha sido escrito, en su mayor par te, durante mi estadía en la Univer sidad de San Francisco (UFSCA). Agradezco a Jack Garvey por la invitación y tam bién por tor nar mi vida más fácil mientras estuve allí. Agradezco, igualmente, a Nelson Diz, Ana Paula de Bar cellos y Cláudio Pereira de Souza Neto por ha ber leído los originales y for mulado críticas y sugerencias valiosas, así como a Eduar do Mendonça y Danielle Lins por la ayuda inestima ble en las investigaciones y en la revisión original del texto. La traducción es de Ber nar do Braga. 1 Brecht, Ber told, “Elogio da dialética”, Antolo gia poética, 1977. 2 Gal braith, John Kenneth, A era da incer te za, 1984. XV

XVI

INTRODUCCIÓN

crítico en relación al fenómeno que tiene que analizar. Al revés, necesita tra ba jar en medio del humo y la es puma. Quizás ésta sea una excusa acepta ble para la frecuente utilización de los prefi jos post y neo: post-moder nidad, post-positivismo, neoli beralismo, neoconstitucionalismo. Lo único que se conoce es que vino des pués y que tiene la pretensión de ser nuevo. Pero, aún así, uno no está seguro so bre en qué precisamente consiste. Todavía todo es incier to. Podrá significar avance. Tam bién podrá significar volver hacia el pasado, o ser solamente un movimiento cir cular, como uno de esos bandazos de 360 grados. El texto que sigue intentará establecer las cau sas y las consecuencias ocurridas en el derecho constitucional contem poráneo, alzando so bre las mismas una visión positiva y constructiva. Se intenta ofrecer consuelo y es peranza. Alguien podrá decir que se aseme ja a un texto de auto-ayuda. Pero no hay salida: nadie se esca pa de su pro pio tiem po.

CAPÍTULO PRIMERO EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO Marco histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Marco filosófico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4

Marco teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La fuerza normativa de la Constitución . . . . 2. La expansión de la jurisdicción constitucional . 3. La nueva interpretación constitucional . . . . .

5 6 8 10

I.

III.

. . . . . . . .

CAPÍTULO PRIMERO

EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO En los tres tó picos que se siguen, se hace el esfuerzo de reconstituir, de manera ob jetiva, la trayectoria hecha por el derecho constitucional en las últimas décadas, tanto en Euro pa como en Brasil, tomando en consideración tres mar cos fundamentales: el histórico, el teórico y el filosófico. En dichos mar cos están delineadas las ideas y los cam bios de paradigma que han sensi bilizado la doctrina y la juris prudencia en ese periodo, generando una nueva per cepción de la Constitución y de su pa pel en la inter pretación jurídica de una manera general. I. M AR CO HISTÓRICO El mar co histórico del nuevo derecho constitucional, en Euro pa continental, fue el constitucionalismo de la posguerra, es pecialmente en Alemania y en Ita lia. Ya en Brasil, fue la Constitución de 1988 y el proceso de redemocratización que ella ayudó a protagonizar. A continuación, haré una breve síntesis so bre cada uno de esos procesos. La reconstitucionalización de Euro pa, inmediatamente des pués de la Segunda Guerra Mudial y a lo lar go de la segunda mitad del siglo XX, redefinió el lugar ocu pado por la Constitución y tam bién la influencia del derecho constitucional so bre las institu1

2

EL NEOCONSTITUCIONALISMO

ciones contem poráneas. La creciente aproximación de las ideas del constitucionalismo con los ideales democráticos producirán una nueva for ma de or ganización política, que podrá ser denominada por diver sos nom bres: Estado democrático de derecho, Estado constitucional de derecho, Estado constitucional democrático. Seria mala inver sión de tiem po y de ener gía es pecular so bre las sutilezas semánticas en relación a esa materia. La princi pal referencia al desarrollo del nuevo derecho constitucional es la Ley Fundamental de Bonn (Constitución alemana)1 de 1949, y, en es pecial, el sur gimiento del Tri bunal Constitucional Federal, instalado en 1951. A par tir de ese momento hu bo una fecunda producción teórica y juris prudencial, res ponsa ble por el ascenso científico del derecho constitucional en el ám bito de los países de tradición romano-ger mánica. La segunda referencia que merece ser destacada es la Cons titución de Italia, de 1947, y el posterior sur gimiento de su Cor te Constitucional, en 1956. A lo lar go de la década de los setenta, la redemocratización y la reconstitucionalización de Por tugal (1976) y de España (1978) añadieron valor y sustancia al de bate acer ca del nuevo derecho constitucional. En la ex periencia brasileña, el renacimiento del derecho constitucional ocurrió, de for ma seme jante, en el am biente de la reconstitucionalización del país. A pesar de las vicisitudes nor mativas de menor o mayor grado presentes en su texto y la com pulsión con la cual esta ha sido modificada a lo lar go de los años, la Constitución fue ca paz de promover, con extremo éxi1

La Constitución alemana, promulgada en 1949, tiene la designación originaria de “Ley Fundamental”, que señala ba su carácter provisorio, conce bida para una fase de transición. La Constitución definitiva solamente de bería ser ratificada des pués de que el país recu perase su unidad. El 31 de agosto de 1990 fue fir mado el Tratado de Unificación que reguló la adhesión de la Re pú blica Democrática Alemana (RDA) a la Re pú blica Federal de Alemania (RFA); sin em bar go, des pués de la unificación no ha sido promulgada una nueva Constitución, des de el 3 de Octu bre de 1990 la Ley Fundamental esta vigente en toda Alemania.

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

3

to, la trans posición de un Estado cuyo régimen era autoritario, intolerante y, en deter minadas ocasiones, violento, hacia un Estado democrático de derecho. Más allá de esto, la Carta de 1988 ha propiciado el más lar go periodo de esta bilidad institucional de la historia re pu blicana del país. Y no fueron tiem pos de poca im por tancia. A lo lar go de su vigencia, se destituyó a través de im peachment a un presidente de la Re pú blica, hu bo un grave escándalo involucrando a la Comisión de Presu puesto del Congreso, fueron echados senadores im por tantes en la división del poder en la Re pú blica, fue elegido un presidente de oposición e integrante del Par tido La boral, sur gieron sonoras denuncias acer ca del esquema para la financiación de cam pañas políticas y de venta jas generadas a par lamentarios, entre otros episodios. Pero, en ninguno de esos eventos descritos hu bo alguna sugerencia para que se adoptara una solución que no res petara la legalidad constitucional. En esa materia, caminamos, en un cor to tiem po, todos los ciclos del atraso. 2 Ba jo la vigencia de la Constitución de 1988, el derecho constitucional brasileño cam bió desde la oscuridad al apogeo en menos de una generación. Acor démonos, una Constitución no es solamente técnica; hay, por detrás de ella, la ca pacidad de sim bolizar y de cautivar la imaginación de las per sonas hasta nuevos avances. El sur gimiento del sentimiento constitucional en el país es un hecho que merece ser cele brado. Se tra ta de un sentimiento todavía tímido, pero real y sincero, que involucra un gran res peto hacia la ley mayor, al mar gen de la inesta bi li dad de su texto. Induda blemente, es un gran progreso. Su peramos la histórica indiferencia que se mantuvo en relación a la Constitución. Y, para aquellos que bien lo sa ben, es la indiferencia, y no el odio, lo contrario del amor.

2

Véase Barroso, Luís Ro ber to “Doze anos da Constituição brasileira de 1988: uma breve e acidentada história de sucesso”, Temas de direito constitucional , 2002, t. I.

4


II. MAR CO FILOSÓFICO El mar co filosófico del nuevo derecho constitucional es el pospositivismo. El de bate acer ca de su caracterización se ubica en la unión de las dos grandes corrientes del pensamiento que ofrecen paradigmas opuestos para el derecho: el iusnaturalismo y el positivismo. Opuestos, pero, en ocasiones, singular mente com plementarios. El panorama actual está mar cado por la su peración —o, quizás, sublimación— de los modelos en su for ma pura y sustituidos por un con junto difuso y am plio de ideas, agru padas por la denominación genérica de post-positivismo.3 El iusnaturalismo moder no, desarrollado a par tir del siglo XVI, hizo la apro ximación entre la ley y la razón y se transformó en la filosofía natural del derecho. Fundado en la concepción de princi pios de justicia con validez univer sal, se transfor mó en el com busti ble de las revoluciones li berales y llegó a su apogeo con las Constituciones escritas y con la codificación. Considerado como metafísico y no científico, el derecho natural fue echado al mar gen de la historia en razón de la ascensión del positivismo jurídico, a fines del siglo XX. En busca de la ob jetividad científica, el positivismo em pezó a equi parar derecho y ley, ubicándose le jos de la filosofía y de temas como la legitimidad y la justicia, y logró dominar el pensamiento jurídico de la primera mitad del siglo XX. Su decadencia está em blemáticamente relacionada con la derrota del fascismo en Italia y del nazismo en Alemania, regímenes que promovieron la bar barie basándose en la protección 3

Autores precur sores en ese de bate fueron: Rawls, John, A Theory of Justice, 1980; Dwor kin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1977; Alexy, Ro bert, Teoría de los derechos fundamentales, 1993. “En un cier to sentido la teoría jurídica actual se puede denominar post positivista precisamente por que muchas de las enseñanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas... Denominaré post positivistas a las teorías contem poráneas que ponen el acento en los pro blemas de la indeterminación del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la política”, véase Calsamiglia, Albert, “Post positivismo”, Do xa, 21:209, 1998, p. 209.


5

conferida por la legalidad. Con el fin de la Segunda Guerra Mundial, la éti ca y los valores volvieron al derecho.4 La su peración histórica del iusnaturalismo y el fracaso político del positivismo llevaron a un proceso am plio y todavía no aca bado de reflexiones acer ca del derecho, su función social y su inter pretación. El post-positivismo intenta ir más allá de la legalidad estricta, pero no se olvida del derecho actual, intenta hacer una lectura moral del derecho, pero sin la necesidad de utilización de categorías metafísicas. La inter pretación y aplicación del or denamiento tendrán que inspirarse en una teoría de la justicia y no podrán aceptar activismos o per sonalismos, en es pecial los judiciales. En ese con junto de ideas ricas y distintas que procuran un hogar en dicho paradigma en construcción, se incluyen la atri bución de nor matividad a los princi pios y la definición de sus relaciones con los valores y las reglas, el resur gimiento de la razón práctica y de la ar gumentación jurídica, la for mación de una nueva her menéutica constitucional, el desarrollo de una teoría de derechos fundamentales basada en el fundamento de la dignidad humana. En ese am biente, se promueve la rea proximación entre el derecho y la filosofía.5 III. MAR CO TEÓRICO En el plan teórico, tres grandes transfor maciones modificaron el conocimiento convencional en relación a la aplicación del de4

Para un estudio más profundo del tema, con referencias bi bliográficas, véase Barroso, Luís Ro ber to, “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro”, Temas de direito constitucional , t. III. 5 “Desde hace unos treinta años, se obser va el retor no de los valores como el camino para la su peración del positivismo. A par tir de lo que se ha esta blecido llamar la «virada kantiana» (kantische Wende), es decir, la vuelta de la influencia de Kant, ocurrió la rea proximación entre ética y derecho, con la fundamentación moral de los derechos humanos y con la búsqueda de la justicia basada en el im perativo categórico. El li bro denominado A Theory of Justice, de John Rawls, pu blicado en 1971, constituyó el cer tificado de renacimiento de esas ideas”. Véase Lo bo Torres, Ricardo, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributário: valores e princí pios constitucionais tributários, 2005, p. 41.

6


recho constitucional: a) el reconocimiento de fuer za nor mativa a la Constitución; b) la ex pansión de la jurisdicción constitucional, y c) el desarrollo de una nueva dogmática de la inter pretación constitucional. Se sigue, entonces, un análisis singular de cada una de ellas.

1. La fuer za nor mativa de la Constitución Uno de los grandes cam bios de paradigma que ocurrieron a lo lar go del siglo XX fue la modificación del status de la nor ma constitucional, que em pezó a ser considerada como nor ma jurídica. De esa manera, se su peró el modelo existente en Euro pa hasta la mitad del siglo pasado, por lo cual la Constitución era com prendida como un documento esencialmente político, una invitación para que los poderes pú blicos efectivamente actuaran. La concretización de sus pro puestas queda ba invaria blemente vinculada a la actividad del legislador, a la discrecionalidad del administrador. Al Poder Judicial no se le reconocía un pa pel relevante en la realización práctica del contenido de la Constitución. Con la reconstitucionalización acaecida des pués de la Segunda Guerra Mundial, dicho panorama em pezó a modificar se. Inicialmente en Alemania,6 poco des pués, en Italia,7 y, más adelante, en Por tugal8 y España.9 Actualmente, pasó a ser premisa del estudio 6

Tra ba jo seminal en esa materia es el de Hesse, Konrad, “La fuer za nor mativa de la Constitución”, Escritos de derecho constitucional , 1983. El texto original alemán, corres pondiente a su clase inaugural en la cátedra de la Universidad de Freiburg, es del año 1959. Existe una versión en por tugués: A for ça nor mativa da Constituição, trad. de Gilmar Ferreira Mendes, 1991, 7 Véase Guastini, Ricar do, “La «constitucionalización» del or denamiento jurídico”, en Car bonell, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), 2003. 8 Véase Gomes Canotilho, J. J. y Moreira, Vital, Fundamentos da Constituição, 1991, pp. 43 y ss. 9 So bre esa cuestión, en pers pectiva general y acer ca del caso es pecífico de España, véase, res pectivamente, dos preciosos tra ba jos de Gar cía de Ente-


7

de la Constitución el reconocimiento de su fuer za nor mativa, del carácter vinculativo y obligatorio de sus dis posiciones. Es decir, las nor mas constitucionales están investidas de plena eficacia, que es la característica de las nor mas jurídicas, y su no obser vancia ha de movilizar los mecanismos pro pios de coacción, o sea, de cum plimiento for zado. Se de be registrar, aún, que el desarrollo doctrinario y juris prudencial no eliminó las inevita bles tensiones que se generan entre la pretensión de nor matividad del Constituyente, por un lado, y, por otro, las cir cunstancias correlacionadas a la realidad fáctica y las eventuales resistencias del status quo. La discusión acer ca de la fuer za nor mativa de la Constitución solamente llegó a Brasil, de manera sólida, a lo lar go de la década de los ochenta, teniendo que afrontar las resistencias previsi bles.10 Más allá de las com ple jidades pro pias de la concretización de cualquier or den jurídico, nuestro país padecía las patologías crónicas, relacionadas al exceso de autoridad y a la insinceridad constitucional. No es novedad, por tanto, que las Constituciones hayan sido, hasta entonces, instrumentos de re posición de promesas fluidas y destinadas a la mera función de aconse jar al legislador infraconstitucional, sin aplica bilidad directa e inmediata. Fue el pa pel de la Constitución de 1988, así como de la doctrina y la juris prudencia, que se produ jeron a par tir de su promulgación, el mérito elevado de ha ber excluido las posiciones más retrógradas.

rría, Eduar do, La Constitución como nor ma y el Tribunal Constitucional , 1991, y La Constitución Española de 1978 como pacto social y como nor ma jurí dica, 2003. 10 Barroso, Luís Ro ber to, “A efetividade das nor mas constitucionais: por que não uma Constituição para valer ?”, Anais do Congres so Nacional de Procuradores de Estado, 1986; A for ça nor mativa da Constituição: elementos para a efetividade das nor mas constitucionais, 1987, tesis de li bre-docencia pre sentada en la Univer sidad del Estado de Rio de Janeiro, pu blicada con el título O direito constitucional e a efetividade de suas nor mas, 1990. En la década de los sesenta, José Afonso da Silva escri bió su céle bre tesis Aplicabilidade das nor mas constitucionais, 1968.

8


2. La ex pan sión de la jurisdicción constitucional Antes de 1945, en la mayor par te de Euro pa tenía vigencia el modelo de su premacía del Poder Legislativo, en la línea de la doctrina inglesa de so beranía del par lamento y de la concepción francesa de la ley como ex presión de la voluntad general. Sin em bar go, a partir de fines de la década de los cuarenta, la nueva ola tra jo no solamente nuevas Constituciones, sino tam bién un nuevo modelo, ins pirado en la ex periencia estadounidense: la su premacía de la Constitución. La fór mula involucra ba la constitucionalización de los derechos fundamentales, que así queda ban ajenos al proceso político mayoritario: su protección em peza ba a ser res ponsa bilidad del Poder Judicial. Varios países euro peos em pezaron a adoptar un modelo pro pio de control de constitucionalidad, asociado a la creación de los tri bunales constitucionales. Así ocurrió, inicialmente, en Alemania (1951) y en Italia (1956), como se ha señalado anterior mente. Inmediatamente, el modelo de los tri bunales constitucionales se ex pandió por toda la Euro pa continental, la tendencia continuó con Chi pre (1960) y Tur quía (1961). En el flu jo de la democratización ocurrida en la década de los setenta, fueron instituidos tri bunales constitucionales en Grecia (1975), España (1978), Por tugal (1982), y tam bién en Bélgica (1984). En los últimos años del siglo XX, fueron creadas cor tes constitucionales en los países del este de Euro pa, como, por ejem plo, en Polonia (1986), Hungría (1990), Rusia (1991), Re pú blica Checa (1992), Rumania (1992), Re pú blica Eslovaca (1992) y Eslovenia (1993). Lo mismo sucedió en los países africanos, como Argelia (1989), Sudáfrica (1996) y Mozam bique (2003). Actualmente, en Euro pa, además del Reino Unido, solamente Holanda y Luxem bur go siguen manteniendo el modelo de la su premacía par lamentaria, sin la adopción de cualquier modalidad de judicial review. El caso francés será ob jeto de una mención es pecífica más adelante. En Brasil, el control de constitucionalidad existe, por la vía incidental, desde la primera Constitución re pu blicana de 1891. La deno-


9

minada mina da acción acción gené genéri rica ca (o, en la actua actuali lidad, dad, cono conoci cida da por acción acción didirecta), rec ta), cuya cuya fina finali lidad dad es el control control por vía princi prin ci pal pal —abstrac —abstracto to o concen con centra trado—, do—, fue intro introdu duci cida da por la enmien enmienda da consti constitu tucio cional nal núm. 16, de 1965; sin em bar go, go, la juris jurisdic dicción ción constitu constitucio cional nal se amam plió,, en rea plió reali lidad, dad, a par tir tir de la Consti Constitu tución de 1988. La ra r azón funfundamen da mental tal fue la am plia pliación ción de su legi legiti tima mación ción acti activa, va, que am plió el núme número ro de las enti entida dades des legi legiti tima madas das para para pro po poner ner la. la.11 Ade Además, más, se añadió añadió la gene genera ración ción de nuevos nuevos instru instrumen mentos tos de control control concen concen-trado, tra do, como como la acción acción decla declara rato toria ria de consti constitu tucio ciona nali lidad dad12 y la rereglamen gla menta tación ción de la acción ac ción de incum incum pli plimien miento to de precep precepto to funda funda-mental. men tal.13 En el siste sistema ma consti cons titu tucio cional nal brasi brasile leño, ño, el Su pre premo mo Tri bunal bu nal Fede Fe deral ral puede puede ejer cer cer el control de cons consti titu tucio ciona nali lidad dad en accio ac cio-nes de su com pe peten tencia cia origi ori gina naria ria (Consti (Constitu tución ción de la Re pú bli blica ca Federal del Bra Brasil, sil, en adelante CF, ar tícu tículo 102, I); por la vía del recur re cur so so extraor extraor dina dinario rio (CF, ar tículo tículo 102, III) y en proce pro cesos sos ob je je-tivos, ti vos, en los cuales cuales se pro po ponen nen las accio acciones nes direc directas. tas.14 De 1988 11

Desde su creación has Desde hasta ta la confi configu gura ración ción que le fue dada dada por la Consti Constitu tución de 1969, el dere derecho cho de pro po poner ner la “re pre presen senta tación ción de incons inconsti titu tucio ciona nali lidad” era mono mono po polio lio del procu procura rador dor gene general ral de la Re pú bli blica. ca. La Consti Constitu tución ción de 1988 rom pió di dicha cha hege hegemo monía, nía, previen previendo do un ex pre presi sivo vo con jun junto to de legi legiti timados acti activos vos en su ar tícu tículo 103. 12 Intro Introdu duci cida da por la enmien enmienda da consti constitu tucio cional nal núm. 3, de 1993. Véase, Véa se, tamtam bién, Ley núm 9.868, del 10 de noviem bre de 1999. 13 Véa Véase se Ley núm 9.882, del 3 de diciem di ciem bre de 1999. Antes de esa ley, preva pre vale lecía cía el enten entendi dimien miento to que dicho dicho meca mecanis nismo mo no era aplica aplica ble. 14 Las accio acciones nes direc directas tas en el control control de consti constitu tucio ciona nali lidad dad brasi brasile leño ño son la acción ac ción direc directa ta de incons inconsti titu tucio ciona nali lidad dad (ar tículo tículo 102, I, a), la acción acción decla declara rato toria ria de consti constitu tucio ciona nali lidad dad (ar tículos tículos 102, I, a, e 103, § 4) y la acción directa de inconsti cons titu tucio ciona nali lidad dad por omisión omisión (ar tículo tículo 103, § 2). Existe, Existe, aún, dos hi pote potesis sis eses pecia pe ciales les de control control concen concentra trado: do: la im pug pugna nación ción de descum descum pli plimien miento to de precep precepto to funda fun damen mental tal (ar tículo tículo 102, § 1) y la acción ac ción direc directa ta inter inter venti ventiva va (ar tículo tículo 36, III). So bre el tema tema del control control de consti constitu tucio ciona nali lidad dad brasi brasile leño, ño, véase, véase, entre entre vários vários auContro trole le de consti constitu tucio ciona nali lida dade de, 1990; Merlin tores, to res, Ferrei Ferreira ra Mendes, Mendes, Gilmar, Gilmar, Con fiscali li zação zação abstra abstrata ta de consti constitu tucio ciona nali lida dade de no direi direito to brabraClève, Clèmer son, son, A fisca silei si leiro ro, 2000; Polet Contro trole le da consti constitu tucio ciona nali lida dade de das leis, 2001; Poletti, ti, Ronal Ronaldo, do, Con Juris risdiç dição ão consti constitu tucio cional nal e her menêu menêuti tica ca, 2002; Vello Streck, Lênio Luiz, Ju lloso, so, Ze-

10

EL NEOCONSTIT NEOCONSTITUCIONALISMO UCIONALISMO

has ta abril de 2005, ya ha bía hasta ha bían n si sido do pro pue puesstas 3,469 accio acciones nes direc di rectas tas de incons inconsti titu tucio ciona nali lidad dad (ADIn), 9 accio ac ciones nes decla declara rato to-rias de consti cons titu tucio ciona nali lidad dad y 69 im pug pugna nacio ciones nes por incum in cum pli pli-miento mien to de precep pre cepto to funda fundamen mental. tal. Como Como for ma ma de im pe pedir dir el avance avan ce en dema de masía sía de los recur re cur sos sos inter inter pues puestos tos ante ante el Su pr preemo Tri bu bunal nal Fede Federal, ral, la enmien en mienda da consti cons titu tucio cional nal núm. 45 im ple ple-mentó men tó diver diver sas sas modi modifi fica cacio ciones nes en la disci dis ci pli pl ina del Poder Po der Judi Judi-cial, creó la fi gura de la re per cu cu sió sión n ge gene neral ral de la cuestión cues tión consti cons titu tucio cional nal discu dis cuti tida, da, como co mo requi requisi sito to de admi ad misi si bili bi lidad dad del recur re cur so. so .15 3. La 3. La nueva nueva inter inter preta pre tación ción consti constitu tucio cional nal La inter inter preta pre tación ción consti cons titu tucio cional nal es una moda mo dali lidad dad de inter in ter pre- pre tación ta ción jurí jurídi dica. ca. Dicha Dicha cir cunstan cunstancia cia es una conse con secuen cuencia cia natu natural ral de la fuer za za nor mati mativa va de la Consti Constitu tución, ción, es decir, decir, del reco recono noci ci-miento mien to de las nor mas mas consti constitu tucio ciona nales les como como nor mas mas jurí jurídi dicas, cas, con todos todos sus elemen elementos tos pro pios. Conse Consecuen cuente temen mente, te, se aplican aplican a la inter inter preta pre tación ción consti cons titu tucio cional nal los méto métodos dos tradi tradicio ciona nales les de la inter in ter preta pre tación ción del dere de recho, cho, desde desde hace hace mucho mucho defi defini nidos, dos, como como el grama gra mati tical, cal, el histó históri rico, co, el siste sistemá máti tico co y el teleo te leoló lógi gico. co. Se de be seña se ñalar, en es este te momen momento, to, para para luego volver al te tema, ma, que los cricriterios te rios tradi tradicio ciona nales les para para la solu solución ción de eventua even tuales les conflic conflictos tos nor mati ma tivos vos son el jerár je rár quico qui co (ley su pe perior rior preva prevale lece ce so bre la in infe fe-rior), el tem po poral ral (ley poste posterior rior preva prevale lece ce so bre la ante an terior) rior) y el es pe pecial cial (ley es pe pecial cial preva prevale lece ce so bre la ge gene neral). ral).

Contro trole le juris jurisdi dicio cional nal de consti constitu tucio ciona nali lida dade de, 2003; Barro no, Con rroso, so, Luís Ro ber to, to, O contro controle le de consti constitu tucio ciona nali lida dade de no direi direito to bra si silei leiro ro, 2004. 15 La enmien mienda da constitu tucio cional núm. 45/2004 ha intro trodu duci cido el § 3 del artículo tícu lo 102, con la siguien siguiente dicción: “§ 3. En el re recur cur so so extraor extraordina dinario el recurrente rren te de be berá rá demos demostrar trar la re per cusión cusión gene general ral de las cuestio cuestiones nes consti constitu tucio ciona nales les discu dis cuti tidas das en la deman manda, da, en los tér minos minos de la ley, de manera que el tri bunal bunal exami exa mine ne la admi admisión sión del recur recur so, so, sola solamen mente te ha bien biendo do la posi posi bili bilidad dad de rehusar rehusar la la por la la manifes festa tación de dos tercios de sus miem bros” bros”..


11

Sin per jui juicio cio en cuanto cuanto a lo que se ha afir mado mado ante anterior rior mente, mente, es un hecho hecho que las es pe peci cifi fici cida dades des de las nor mas mas consti constitu tucio ciona na-les lleva varon ron a la doctri doctrina y a la jurispru pruden den cia, des desde de hace años, a desa de sarro rrollar llar o siste sistema mati tizar zar un con jun junto to es pe pecí cífi fico co de princi principios aplica apli ca bles a la inter inter pre preta tación ción consti constitu tucio cional. nal. Tales Tales princi princi pios, pios , de natu na tura rale leza za instru instrumen mental tal y no mate material, rial, son presu presu pue puesstos lógi lógicos, cos, meto me todo doló lógi gicos cos o fina finalís lísti ticos cos de la aplica aplicación ción de las nor mas mas consconstitu ti tucio ciona nales. les. Estos son en la or dena denación ción que se presen presenta ta más adeadecuada cua da a las cir cunstan cunstancias cias brasi brasile leñas: ñas: el de la su pre prema macía cía de la Consti Cons titu tución, ción, el de la presun presunción ción de consti constitu tucio ciona nali lidad dad de las nor mas mas y actos actos del poder poder pú bli blico, co, el de la inter inter pre preta tación ción confor confor me la Consti Constitu tución, ción, el de unidad unidad y el de razo razona na bi bili lidad dad o pro por ciona cio nali lidad. dad.16 Antes de avanzar, avanzar, ca be ha h acer una adve adver r ten te n cia: la inte inter r pr preeta ta-ción jurí jurídi dica ca tradi tradici cioonal no está está su pe su pera rada da en su tota totali lidad dad o en su esencia. esencia. Por el contra contrario, rio, es en su ám bi bito to que conti continúa núa siendo siendo solu so lucio ciona nada da una par te te signi signifi fica cati tiva va de las cuestio cuestiones nes jurí jurídi dicas, cas, pro ba pro ba ble blemen mente te la mayo mayoría ría de ellas; sin em bar go, go, los opera operado dores res jurí ju rídi dicos cos y los teóri teóricos cos del dere derecho cho em pe peza zaron ron a tomar tomar en consi consi-dera de ración, en los lo s tiem pos más recien tes, una si situa tuación de caren rencia: cia: las cate catego gorías rías tradi tradicio ciona nales les de inter inter pre preta tación ción jurí jurídi dica ca no son com ple pleta tamen mente te ajusta ajusta bles a la so solu lución ción de una serie serie de pro ble blemas mas conec co necta tados dos con la reali realiza zación ción de la volun voluntad tad consti constitu tucio cional. nal. A par tir tir de d e esa toma de con concien ciencia, cia, se em pe zó un proce proceso so de ela bo bo-ración ra ción doctri doctrina naria ria de nuevos nuevos concep conceptos tos y cate catego gorías, rías, siste sistema mati tiza za-dos ba jo la deno denomi mina nación ción de la nueva nueva inter inter pre preta tación ción consti constitu tucio cio-nal, la cual echara echara mano mano de un ar se senal teó teóri rico muy diver so, so, en un ver dade dadero ro sincre sincretis tismo mo meto metodo doló lógi gico. co.17 Se reali realiza zará, rá, a conti continua nua-ción, a una breve com pa para ración ción entre entre los dos mode modelos. los. 16

pretaç tação ão e aplicaç aplicação ão da Consti Constituiç tuição ão, Véase Véa se Barro Barroso, so, Luís Ro ber to, to, Inter pre

2003. 17

En el caso caso brasi brasile leño, ño, como como en los demás demás países países de consti constitu tucio ciona nali liza zación ción recien re ciente, te, doctri doctrina na y juris juris pruden prudencia cia toda todavía vía se encuen encuentran tran en fase fase de ela bo bora ración ción y madu ma dura ración, ción, hecho hecho que poten potencia cia la im por tancia tancia de las refe referen rencias cias extran extran je jeras. ras. Ésa es una cir cunstan cunstancia cia histó históri rica ca la cual nece necesi sita tamos mos enfren enfrentar, tar, evitan evitando do los

12

EL NEOCONSTIT NEOCONSTITUCIONALISMO UCIONALISMO

La inter inter preta pre tación ción jurí jurídi dica ca tradi tradicio cional nal se desa desarro rrolló lló ba jo dos grandes gran des premi premisas, sas, en cuanto cuan to al pa pel de d e la nor ma, ella ell a tie ne que qu e ofrecer, ofre cer, en su texto tex to abstrac abstracto, to, la solu solución ción para para los pro ble blemas mas jurí jurí-dicos; en cuanto al pa pel del juez, és éste te tendrá que identifi ficar car en el or dena denamien miento to jurí jurídi dico co la nor ma ma que de be berá rá ser aplica aplicada da al propro blema ble ma ba jo análi aná lisis, sis, reve revelan lando do la solu solución ción esta esta ble bleci cida da en su conconteni te nido. do. Ello signi signifi fica ca decir decir que la res pues puesta ta para para los pro ble blemas mas no está es tá presen presente te única únicamen mente te en el siste sistema ma jurí jurídi dico, co, y el intér intér prete pre te desem de sem pe peña ña una función función técni técnica ca de cono co noci cimien miento, to, la for mula mulación ción de los juicios juicios de hecho. hecho. En el mode mo delo lo conven convencio cional, nal, las nor mas mas son per ci ci bidas bidas como como reglas, reglas, es decir, decir, enuncia enunciados dos descrip descripti tivos vos de conduc con ductas tas que de be berán rán ser obser obser vados, vados, aplica aplica bles median me diante te subsubsunción. sun ción.18 Con el conti con tinuo nuo desa desarro rrollo llo del dere de recho cho consti cons titu tucio cional, nal, las prepremisas mi sas ideoló ideológi gicas cas ba jo las cua cuales les se levan levantó tó el siste sistema ma de ja jaron ron de ser plena plenamen mente te satis satisfac facto torias: rias: i) en cuanto cuanto al pa pel de la l a nor n or ma, ma, se veri verifi ficó có que los pro ble blemas mas jurí jurídi dicos cos no siem pre están están en el rerelato la to abstrac abstracto to del texto texto nor mati mativo. vo. Muchas Muchas veces, veces, sólo sólo es posi posi ble ble produ pro ducir cir la res pues puesta ta consti constitu tucio cional nalmen mente te adecua adecuada da a la luz del pro ble blema, ma, de los hechos hechos rele relevan vantes, tes, anali analiza zados dos de mane manera ra tí pica, pica, y ii) en cuan to al pa pel del juez, ya no le co corres rres pon ponde derá so sola lamen mente te una función función vincu vincula lada da al cono conoci cimien miento to técni técnico, co, rele relega gado do al simsim ple acto acto de reve revelar lar el conte con teni nido do de la nor ma. ma. El intér intér prete pre te de be berá rá extremos extre mos inde indesea sea bles, el so some meti timien miento to inte intelec lectual tual que im pli plica ca la im por tación tación acríti acrí tica ca de fór mulas mulas ajenas, ajenas, y, peor que todo, to do, la inca inca pa paci cidad dad de refle reflexión xión propro pia; y la so ber bia inte intelec lectual, tual, por la cual se recha rechaza za aquello aquello que no se tiene. tiene. En ese am bien biente te no es posi posi ble ble utili utilizar zar mode modelos los puros, puros, conce conce bi bidos dos en otros luga lugares, res, y hacer el es esfuer fuer zo zo para para vivir vivir la vida vida de los demás. demás. El sincre sincretis tismo mo —desde —desde que es conscien consciente te y coheren coherente— te— resul resulta ta inevi inevita ta ble y desea de sea ble. Una visión vi sión aparen aparente te-mente men te diver diver sa sa véase véase en Silva, Silva, Vir gílio gílio Afonso Afonso da, “Inte pre pretaç tação ão consti constitu tucio cional nal pretaç pre tação ão e sincre sincretis tismo mo meto metodo doló lógi gico”, co”, en Silva, Silva, Vir gílio gílio Afonso Afonso da (org.), Inter consti cons titu tucio cional nal , 2005. 18 Iden Identi tifi fica cada da la nor ma ma aplica aplica ble, se pro pr oce cede de al encua encuadra dramien miento to del hecho hecho al texto texto de la nor ma ma jurí jurídi dica, ca, llegán llegándo dose se hasta hasta la conclu conclusión. sión. Un razo razona namien miento, to, por tanto, tan to, de natu natura rale leza za silo silogís gísti tica, ca, en el cual la nor ma ma es la premi premisa sa mayor, mayor, el hecho he cho rele relevan vante te es la premi premisa sa menor, menor, y la conclu conclusión sión es la senten sentencia. cia.


13

tener una par tici pación decisiva en el proceso de creación del derecho, con un sentido de com plementariedad al tra ba jo del legislador, en es pecial cuando realiza la tarea de valorar el sentido de las cláusulas abier tas y de realizar elecciones entre las soluciones posi bles. Dichas transfor maciones arri ba presentadas, tanto en relación a la nor ma como al intér prete, son ilustradas de manera elocuente por las dis tintas categorías con las cuales trabaja la nueva inter pretación. Entre ellas se incluyen las cláusulas generales, los princi pios, las colisiones de nor mas constitucionales, la ponderación y la ar gumentación. A continuación, se ex pone una breve consideración acer ca de cada una de ellas. Las nom bradas cláusulas generales o conceptos jurídicos indeter minados poseen tér minos o ex presiones de textura abier ta, con gran plasticidad, que for necen el inicio de la significación que de berá ser com plementada por el intér prete, tomando en consideración las cir cunstancias del caso concreto. La nor ma en abstracto no contiene todos los elementos necesarios para su aplicación. Al mane jar ex presiones como or den pú blico, interés social y buena fe, entre tantas otras, el intérprete necesita hacer una valoración entre elementos sub jetivos y ob jetivos presentes en la realidad fáctica, a manera que se pueda definir el sentido y el alcance de las nor mas. Como la solución no se encuentra com pleta en el enunciado nor mativo, su función no podrá limitar se a la revelación que allí se encuentra; ella tendrá que ser más profunda, integrando el comando nor mativo con su pro pia evaluación.19 19

Las cláusulas generales no son una categoría nueva del derecho —desde hace mucho integran la técnica legislativa— y tam poco son exclusividad del derecho constitucional —pudiendo encontrar se en el derecho civil, en el derecho administrativo y en otros dominios—. Sin em bargo, ellas son un buen ejem plo de cómo el intér prete es co par tici pante en el proceso de creación del derecho. Un ejem plo real, am pliamente divulgado por la prensa: en el caso de la muer te de la cantante Cássia Eller, hu bo una disputa por la posesión y guarda de su hijo, en la época con cinco años, entre el abuelo mater no y la com pañera de la ar tista. El criterio existente en la Constitución y en la legislación prescri bía al juez que

14


El reconocimiento de la nor matividad de los princi pios y su distinción cualitativa en relación a las re glas es uno de los sím bolos del post-positivismo. Los princi pios no son, como las reglas, comandos inmediatamente descriptivos de conductas es pecíficas, sino nor mas que consagran deter minados valores o indican fines pú bli cos que se deben realizar a través de distintos medios. La definición del contenido de cláusulas como la dignidad de la per sona humana, razona bilidad, solidaridad o eficiencia, tam bién transfieren para el intér prete una dosis im por tante de discrecionalidad. Se puede inferir, de for ma precisa, que el menor grado de densidad jurídica de dichas nor mas no im pide que de ellas se extraiga, en su relato abstracto, la solución com pleta de las cuestiones so bre las cuales inciden. Tam bién aquí, por lo tanto, se im pone la actuación del intér prete en la definición correcta de su sentido y alcance.20 La existencia de colisiones entre nor mas constitucionales, tanto en relación a las colisiones entre principios como a las de derechos fundamentales,21 em pezó a per ci bir se como un fenómeno natural —hasta incluso inevita ble— en el paradigma del constitucionalismo contem poráneo. Las Constituciones moder nas son atendiera al “me jor interés del menor de edad”. Sin el examen de los elementos del caso concreto, no era posi ble ni siquiera iniciar la solución del problema. 20 Tómese como ejem plo el princi pio de la dignidad de la per sona humana y véase la diver gencia en cuanto a la inter pretación, manifestada por dos juristas de la nueva generación, creados en el mismo am biente académico. Ana Paula de Bar cellos sitúa el mínimo existencial en el ámbito de la dignidad de la per sona humana y de él extrae los derechos a la educación fundamental, a la salud básica, a la asistencia en el caso de necesidad y el de ac ceso a justicia ( A eficácia jurí dica dos princí pios constitucionais: o princí pio da dig nidade da pes soa humana, 2002, p. 305). Daniel Sarmento diver ge de esa posición, pues entiende que es inadecuada la elección de determinadas prestaciones sociales, con la exclusión de otras, que a su ver son igualmente derechos fundamentales, como el derecho a la “salud curativa” ( Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 114). 21 Nótese que hay derechos fundamentales que presentan la for ma de princi pios (li ber tad, igualdad) y otros la for ma de reglas (irretroactividad de la ley penal, anterioridad tri butaria). Además, hay princi pios que no son derechos fundamentales (li bre iniciativa).


15

documentos dialécticos que promueven bienes jurídicos que se contra ponen entre la promoción del desarrollo y la protección del medio am biente, entre la li bre iniciativa y la protección del consumidor. En el plano de los derechos fundamentales, la li ber tad religiosa de un individuo podrá chocar con la de otro, el derecho a la privacidad y la li ber tad de ex presión viven en una tensión continua, la li ber tad de reunión de algunos podrá inter ferir en el derecho de locomoción de los demás.22 En la hi pótesis de dos nor mas de igual jerar quía que colisionen en abstracto, es fácil inferir que éstas no pueden for necer, a través de su relato, la solución del pro blema. En dichos casos, la actuación del intér prete generará el derecho aplica ble a la realidad fáctica. El conflicto entre nor mas constitucionales lleva a la necesidad de ponderar.23 La subsunción, por su puesto, no es ca paz de solucionar el pro blema, una vez que es im posi ble encuadrar el mismo hecho dentro de nor mas cuyos contenidos son opuestos. Tam poco son útiles los criterios tradicionales de solución de los conflictos nor mativos —jerár quico, cronológico y de la es pecialización— cuando la colisión ocurre entre dis posiciones originarias de la Constitución. A par tir de ése panorama, la ponderación de las nor mas, bie nes o valores es la técnica que tiene que ser utilizada por el intérprete, por vía de la cual él hará concesio nes re cíprocas, intentando, en la mayor medida que sea posi ble, preser var el contenido de los intereses en disputa o, en casos límites, procederá a la elección del derecho que va a prevalecer, en concreto, en razón de que ese derecho realiza de manera más adecuada la vo22

So bre el tema de las restricciones a los derechos fundamentales, véase pretação constituGonçalves Pereira, Jane Reis, Direitos fundamentais e inter cional : uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na pers pectiva da teoria dos princí pios, 2004, tesis de doctorado presentada al programa de Posgrado en Derecho Pú blico de la Univer sidad del Estado de Rio de Janeiro. 23 Dwor kin, Ronald, Taking Rights Seriously, 1997; Alexy, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, 1997; Sar mento, Daniel, A ponderação de interes ses na Constituição federal , 2000.

16


luntad constitucional. El concepto clave para la solución en esa materia es el princi pio instrumental de la ra zonabilidad . Se llega, por fin, a la ar gumentación,24 a la razón práctica, al control de racionalidad de las decisiones esta blecidas, a través de la técnica de ponderación, en los casos difíciles, que son aquellos que aceptan más de una solución posi ble y razona ble. Las decisiones que involucran la actividad creativa del juez potencian el de ber de la fundamentación, en vir tud de no quedar se com pletamente legitimadas por la lógica de la se paración de los poderes, por ésta última, el juez se limita a aplicar, bajo un caso concreto sometido a su cognición, la decisión abstracta hecha previamente por el legislador. En or den de asegurar su legitimidad y la racionalidad de su inter pretación en dichas situaciones, el intér prete de berá, en medio de otras consideraciones: i) reconducir su decisión siem pre al sistema jurídico, a una nor ma constitucional o legal que la fundamente, la legitimidad de una decisión judicial se basa en su vinculación con una deli beración mayoritaria, sea del constituyente o del legislador; ii) utilizar un fundamento jurídico que pueda ser generalizado para los demás casos que se pueda considerar como equi para bles, es decir, que tenga la pretensión de univer salidad: decisiones judiciales no de ben ser casuísticas, y iii) llevar en cuenta las consecuencias prácticas que su decisión podrá producir en el mundo de los hechos.25

24

So bre el tema, puede ver se Perelman, Chaim y Olbrechts-Tyteca, Lucie, Tratado da argumentação: a nova retórica, 1996 (1a. ed. del original Traité de l’argumentation: la nouvelle rhétorique, 1958); Alexy, Ro bert, Teoria de la ar gumentación jurí dica, 1989 (1a. ed. del ori ginal Theorie der juristischen ar gumentation, 1978); Atienza, Manuel, As raz ões do direito. Teorias da argumentação jurí dica, 2002; Lacom be Camar go, Mar garida Maria, Her menêutica e argumentação, 2003; Cavalcanti Maia, Antônio Car los, “Notas so bre direito, argumentação e democracia”, en Lacom be Camar go, Mar garida Maria (org.), 1988-1998: uma década de Constituição, 1999. 25 So bre el tema puede ver se Bar cellos, Ana Paula de, Ponderação, racionalidade e atividade judicial , 2005; Maccor mick, Neil, Le gal rea soning and legal theory, 1978.


17

En síntesis, el neoconstitucionalismo o el nuevo derecho constitucional, en la acepción desarrollada en este tra ba jo, identifica un con junto am plio de transfor maciones ocurridas en el Estado y en el derecho constitucional, en medio de las cuales se pueden señalar: i) como mar co histórico, la for mación del Estado constitucional de derecho, cuya consolidación ocurrió a lo lar go de las décadas finales del siglo XX; ii) como mar co filosófico, al post-positivismo, con la centralidad de los derechos fundamentales y con una rea proximación entre derecho y ética, y iii ) como mar co teórico, al con junto de cam bios que incluyen la fuer za nor mativa de la Constitución, la ex pansión de la jurisdicción constitucional y el desarrollo de una nueva dogmática de inter pretación constitucional. Ese con junto de fenómenos ha resultado en un proceso extenso y profundizado de la constitucionalización del derecho.

CAPÍTULO SEGUNDO LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO I.

Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

II.

Origen y evolución del fenómeno . . . . . . . . . . .

21

La constitucionalización del derecho en Brasil . . . 1. El derecho infraconstitucional en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La constitucionalización del derecho infraconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La constitucionalización del derecho y sus mecanismos de actuación práctica . . . . . . . . . .

.

31

.

31

.

32

.

35

III.

IV.

V.

Algunos as pectos de la constitucionalización del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . 3. Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 38 . 38 . 45 . 52

Constitucionalización y judicialización de las relaciones sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

CAPÍTULO SEGUNDO LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO I. G ENERALIDADES La ex presión constitucionali zación del derecho es de uso reciente en la ter minología jurídica y podrá com por tar múlti ples sentidos. A través de ella se intenta caracterizar, por ejem plo, cualquier ordenamiento jurídico en el cual hu biera una Constitución dotada de su premacía. Como esa es una característica común de un significativo número de sistemas jurídicos contem poráneos, faltaría es pecificidad a la ex presión. No es, por tanto, en ese sentido que en nuestro tra ba jo la utilizamos, ella podría ser vir para identificar, además, el hecho de que la Constitución for mal incor pora en su texto varios temas per tinentes a las ramas del derecho infraconstitucional. Se trata del fenómeno que em pezó, de cier ta for ma, con la Constitución por tuguesa de 1976, que tuvo continuidad a través de la Constitución Española de 1978 y, llevado al extremo, por la Constitución brasileña de 1988. Aunque esta sea una situación im buida de características pro pias, no es desde ella que, es pecíficamente, se estará analizando en este tra ba jo.26 La idea de constitucionalización del derecho aquí ex plorada está conectada con el efecto ex pansivo de las nor mas constitucionales, cuyo contenido material y axiológico se irradia, con fuer za 26

Aunque no se pueda negar que la presencia, en la Constitución, de normas cuyo contenido per tenece a otras ramas del derecho (civil, administrativo, penal) influya en la inter pretación del derecho infraconstitucional corres pondiente. Volveremos a ese punto es pecífico más adelante. 19

20


nor mativa, por todo el sistema jurídico.27 Los valores, los fines pú blicos y los com por tamientos contem plados en los princi pios y reglas de la Constitución em piezan a condicionar la validez y el sentido de todas las nor mas del derecho infraconstitucional. Es intuitivo que la constitucionalización influya so bre la actuación de los tres poderes, incluso, princi palmente, en sus relaciones esta blecidas con los par ticulares. Pero, más original aún, influye, tam bién, en las relaciones entre los par ticulares. Fí jese cómo dicho proceso, relacionado con otras nociones tradicionales, inter ferirá en las relaciones arri ba referidas. En relación al Legislativo, la constitucionalización: i) limita su discrecionalidad o li ber tad, y ii) im pone deter minados de beres a la actuación para la realización de derechos y programas constitucionales. Tomando en pers pectiva la administración pú blica, además de igualmente limitar su discrecionalidad e im poner le de beres de actuación, aún for nece fundamento de validez para la práctica de los actos de aplicación directa e inmediata de la Constitución, inde pendientemente de la inter posición del legislador or dinario. En cuanto al Poder Judicial, sir ve de parámetro para el control de constitucionalidad por el desem peñado (difuso y concentrado), así como condiciona la inter pretación de todas las 27

Algunos autores han utilizado los tér minos im preg nar e im preg nación, que en el idioma por tugués pueden adquirir una connotación peyorativa. Véase Louis Favoreu —nota ble divulgador del derecho constitucional en Francia, fallecido en 2004—, “La constitutionnalization du droit”, en Mathieu, Ber trand y Ver peaux, Michel, La constitutionnali sation des branches du droit , 1998, p. 191: “Se quiere designar aquí, princi palmente, la constitucionalización de los derechos y de las libertades, que nos conduce a una im pregnación de las ramas del derecho, al mismo tiem po que llevan a su transfor mación”. Y, tam bién, Guastini, Ricar do, op. cit., nota 7, p. 49: “Por «constitucionalización del or denamiento jurídico» pro pongo entender un proceso de transfor mación de un or denamiento al tér mino del cual el or denamiento en cuestión resulta totalmente «im pregnado» por las nor mas constitucionales. Un or denamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremamente invasora, entrometida ( per va siva, invadente), ca paz de condicionar tanto la legislación como la juris prudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”.

LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO

21

demás normas del sistema. Por fin, en lo que res pecta a los par ticulares, esta blece limitaciones a su autonomía de la voluntad, en dominios como el de la li ber tad de contratar o del uso de la pro piedad privada, subor dinándolos a los valores constitucionales y al res peto de los derechos fundamentales. II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL FE NÓME NO El estudio que se viene desarrollando hasta ahora demuestra la evolución del derecho constitucional en Euro pa y en Brasil a lo lar go de las úl timas décadas. Este proceso, que pasa por los mar cos históricos, filosóficos y teóricos anterior mente ex puestos, conduce al momento actual, cuya característica distintiva es la constitucionalización del derecho. La aproximación entre constitucionalismo y democracia, la fuer za nor mativa de la Constitución y la difusión de la jurisdicción constitucional fueron los ritos de paso para el modelo actual.28 El lector atento ya ha brá per ci bido, sin em bar go, que la secuencia histórica presentada y las referencias doctrinarias señaladas no son válidas para las tres princi pales ex periencias constitucionales: la del Reino Unido, la de los Estados Unidos y la de Francia. El caso francés será ob jeto de análisis más adelante. So bre los otros dos, hacemos ahora una síntesis breve. En relación al Reino Unido, los conceptos no se aplican. Aunque haya sido el Estado precur sor del modelo li beral, con la consecuente limitación al poder absoluto y la afir mación del rule of the law, necesita una Constitución escrita y rígida, que es uno de 28

Algunos autores procuran ela borar un con junto de condiciones para la constitucionalización del derecho. Es el caso de Guastini, Ricar do, op. cit., nota 7, pp. 50 y ss., que incluye entre ellas: i) una Constitución rígida; ii) la garantía jurisdiccional de la Constitución; iii) la fuer za vinculante de la Constitución; pretación” de la Constitución (su inter pretación extensiva, con iv) la “so breinter el reconocimiento de sus nor mas im plícitas); v) la aplicación directa de las nor mas constitucionales; vi) la inter pretación de las leyes confor me a la Constitución, y vii) la influencia de la Constitución so bre las relaciones políticas.

22


los presu puestos, como el pro pio nom bre sugiere, de la constitucionalización del derecho. Se podría ar gumentar, es ver dad, que existe entre los británicos una Constitución histórica y que ella es, incluso, más rígida que la mayoría de las Constituciones escritas existentes en el mundo. O podríamos reconocer el hecho de que el Par lamento Inglés adoptó, en 1998, el Human Rights Acts , incor porando al derecho inter no la Convención Euro pea de los Derechos Humanos,29 no sería posi ble soslayar un ar gumento más: la inexistencia del control de constitucionalidad y, más pro piamente, la existencia de una jurisdicción constitucional en el sistema inglés.30 En el modelo británico vale la su premacía del Par lamento y no la de la Constitución. Ya en relación a los Estados Unidos, la situación es diametralmente opuesta. Cuna del constitucionalismo escrito y del control de constitucionalidad, la Constitución americana —que es la misma desde 1787— tuvo desde sus primeros momentos el carácter de documento jurídico y, por tanto, siem pre fue posi ble su aplicación directa e inmediata por par te el Poder Judicial. De hecho, la nor matividad am plia y la judicialización de las cuestiones judiciales poseen sus bases en la doctrina de El Federalista y su precedente juris prudencial consolidado desde 1803, fecha del juzgamiento del caso Mar bury vs. Madi son por la Cor te Su prema estadounidense. Por dicha razón, la inter pretación de todo el derecho desde la óptica de la Constitución es una característica histórica de la ex periencia americana, y no puede ser considerada como una singularidad contem poránea.31 El gran de bate doc29

La nueva ley entró en vigencia solamente en 2000. 30 So bre esto, y en desarrollo en cier to modo sor prendente, de be registrar se la apro bación del Constitutional Re form Act , en 2005, que previó la creación de una Cor te Su prema (www.op si.gov.uk/acts/acts2005/20050004.htm, 8 de agosto de 2005). Señálese la curiosidad de que, no obstante, fue apro bado —aunque no existiera una Constitución escrita— un acto que la refor ma. 31 Veáse, a éste pro pósito, como ejem plos, la juris prudencia que se produ jo en materia de derecho procesal penal, por la sumisión del commow law de los estados a los princi pios constitucionales. En Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643,


23

trinario es acer ca de la legitimidad y de los límites de la actuación del Poder Judicial en la aplicación de valores sustantivos y del reconocimiento de los derechos fundamentales que no se encuentran ex presos en la Constitución. Existe razona ble consenso de que el mar co inicial del proceso de constitucionalización del derecho fue esta blecido en Alemania. En ese país, ba jo el régimen de la Ley Fundamental de 1949 y consagrando desarrollos doctrinarios que ya venían de más le jos, el Tri bunal Constitucional Federal consolidó que los derechos fundamentales, mas allá de su dimensión sub jetiva de protección de las situaciones individuales, desem peñan otra función: la de instituir un or den ob jetivo de valores.32 El sistema jurídico de be proteger deter minados derechos y valores, no solamente por el beneficio que puedan traer a una o a algunas per sonas, si1961, se consideró ilegítima la búsqueda y aprehensión hecha sin autorización judicial, como exige la 4a. enmienda. En Gideon vs. Wainwright , 372 U.S. 335, 1963, se entendió que la 6a. enmienda asegura ba para todos los acusados en procesos criminales el derecho a un abogado. En Miranda vs. Ari zona, 384 U.S. 436, 1966, se im pone a la autoridad policial, ante el abor da je a un sos pechoso, que se le comunique que a) tendrá el derecho de per manecer callado; b) todo lo que ha ble podrá ser utilizado en contra de él mismo en un tri bunal; c) tendrá el derecho a consultar un abogado antes de ser interrogado y éste podrá estar presente durante el interrogatorio, y d ) en el caso de que no tenga condiciones financieras para so por tar los costos de un abogado, el Estado se lo asignará uno. Véase Hall, Ker mit L., The Oxford Guide to United States Su preme Court Deci sions, 1999; Bartholomew, Paul C. y Menez, Joseph F., Summaries of Leading Ca ses on the Constitution, 1980; Lockard, Duane y Murphy, Walter F., Ba sic Ca ses in Constitutional Law, 1992. Para un análisis ob jetivo e infor mativo so bre este y otros as pectos, en lengua por tuguesa, Véase Oliveira Baracho Júnior, José Alfredo de, “Inter pretação dos direitos fundamentais na Su prema Cor te dos EUA e no Su premo Tri bunal Federal”, en Leite Sam paio, José Adér cio, Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, 2003. 32 So bre la cuestión de la dimensión ob jetiva de los derechos fundamentales en la literatura en lengua por tuguesa, véase Vieira de Andrade, José Car los, Os direitos fundamentais na Constituição por tu gue sa de 1976 , 2001, p. 149; Ferreira Mendes, Gilmar, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214, y Sar mento, Daniel, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 371.

24


no por el interés general de toda la sociedad en su satisfacción. Tales nor mas constitucionales condicionan la inter pretación de todas las ramas del derecho, sea pú blico o privado, y vinculan a los poderes estatales. El primer gran precedente en la materia fue el caso Luth ,33 fallado el 15 de enero de 1958.34

33

Los hechos subyacentes eran los siguientes. Erich Lüth, presidente del Club de prensa de Ham bur go, incita ba el boicot a una película cuyo director era el señor Veit Har lan, cineasta que mantenía relaciones con el régimen nazi en el pasado. La productora y la distri buidora de la película obtuvieron, en la jurisdicción or dinaria, decisión favora ble a la cesación de dicha conducta, por considerar que viola ba el § 826 del Código Civil (BGB) (“Quien, de manera atentatoria a las buenas costum bres, dañe a alguien está obligado a la re paración de los daños causados”). El Tri bunal Constitucional Federal refor mó la sentencia, en nom bre del derecho fundamental a la li ber tad de ex presión, que de bería influenciar la inter pretación del Código Civil. 34 BverfGE 7, 198. Traducción libre y editada a partir de la ver sión pu blicada en Schwa be, Jür gen, Cincuenta años de juris prudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 2003, p. 132-37. “Los derechos fundamentales son, antes de todo, derechos de defensa del ciudadano ante el Estado; sin em bar go, las dis posiciones de derechos fundamentales de la ley fundamental se incor poran tam bién a un or den ob jetivo de valores, que como decisión fundamental es válida para todos los ám bitos del derecho... ese sistema de valores —que encuentra su punto central en el seno de la comunidad social, en el li bre desarrollo de la per sonalidad y de la dignidad humana...— ofrece dirección e im pulso para el Legislativo, la administración y para el Poder Judicial, proyectándose, tam bién, so bre el derecho civil. Ninguna dis posición del derecho civil podrá contradecir lo, de biendo ser inter pretadas de acuer do a su es píritu... La ex presión de una opinión, que continúe una invitación a un boicot, no está en contradicción, necesariamente, con las buenas costum bres, en el sentido del § 826 del Código Civil (BGB). Puede encontrar justificación constitucional en la li ber tad de ex presión, desde que sean ponderadas todas las cir cunstancias del caso”. Esa decisión es bastante comentada por numerosos autores nacionales, véase Ferreira Mendes, Gilmar, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, quién describe brevemente otros dos casos: “Blink füer” e “Wallraff”; Sar mento, Daniel, op. cit., no ta 32, pp. 141 y ss.; Gonçalves Pereira, Jane Reis, Direitos fundamentais e inter pretação constitucional : uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na pers pectiva da teoria dos princí pios, pp. 416 y ss.; Stein metz, Wilson, A vinculação dos par ticulares a direitos fundamentais, 2004, pp. 105 y ss.


25

A par tir de dicho precedente, basándose en el con junto de derechos fundamentales de la Constitución alemana, el Tri bunal Constitucional promovió una ver dadera “revolución de ideas”,35 es pecialmente en relación al derecho civil. De hecho, a lo lar go de los años subsecuentes, la Cor te invalidó dis positivos del BGB, im puso la inter pretación de sus nor mas de acuer do a la Constitución y deter minó la ela boración de nuevas leyes. Así, por ejem plo, para dar eficacia al princi pio de la igualdad entre hom bres y mu jeres, se introdu jeron cam bios legislativos en materia de régimen matrimonial, derecho de los ex cónyuges des pués del divor cio, poder familiar, nom bre de la familia, y con relación al derecho inter nacional privado. De la misma manera, el princi pio de la igualdad entre los hi jos legítimos y naturales generó refor mas en el derecho a la filiación.36 Fueron proferidas, tam bién, decisiones interesantes en el tema de las uniones homosexuales (homo-afectivas)37 y en el derecho de los contratos.38 35

Cor neloup, Sa bine, “Ta ble ronde: le cas de l’alemagne”, en Ver peaux, Michel, Code Civil e Constitution(s), 2005, p. 85. 36 Ibidem, pp. 87-8, con identificación de cada una de las leyes. La juris prudencia a la cual se refiere en la secuencia del párrafo fue localizada a par tir de referencias contenidas en ese texto. 37 En un primer momento, en nom bre del principio de la igualdad, una ley del 16 de fe brero de 2001 disci plinó las uniones homosexuales, ter minando con la discriminación existente. En un segundo momento, esa ley fue ob jeto de una verificación de inconstitucionalidad, ba jo el fundamento de que estaría en contradicción con el ar tículo 6o., I de la Ley Fundamental, por lo cual “el matrimonio y la familia son puestos ba jo la protección particular del Estado”, al legitimar otra es pecie de institución de derecho de familia, paralela al matrimonio heterosexual. La Cor te no acogió el ar gumento, sosteniendo que la nueva ley no im pedía el matrimonio tradicional y tam poco concedía a la unión homosexual cualquier modalidad de privilegio en relación a la unión convencional. 1 BvF/1/01, del 17 julio de 2002, con votos disidentes de los jueces Pa pier y Hass, véase www.bverfg.de (4 agosto 2005). 38 Un contrato de fianza prestado por la hija, en favor de su padre, que tenía por ob jeto cantidades muchas veces su periores a su ca pacidad financiera fue considerado inválido por ser atentatorio a la moral ( BverfGE t. 89, p. 214, peaux, apud ) Cor neloup, Sa bine, “Ta ble ronde: le cas de l’alemagne”, en Ver Michel, Code Civil e Constitution(s), 2005, p. 90; un pacto nupcial en que la

26


En Italia, la constitucionalización entró en vigencia el 1o. de enero de 1948. El proceso de constitucionalización del derecho, sin em bar go, solamente em pezó en la década de los sesenta, consumándose en la década siguiente. Acor démonos que la Cor te Constitucional italiana sólo se instaló en 1956. Antes de eso, el control de constitucionalidad fue ejer cido, por fuer za de la dis posición constitucional transitoria VII, por la jurisdicción or dinaria, que no le pro por cionó la vitalidad necesaria. Por el contrario, en ese periodo hu bo la for mulación, por la Cor te de Casación, de la distinción entre las nor mas preceptivas , de carácter vinculante y aplica bles por los tri bunales, y de las nor mas de princi pio o pro gramáticas, destinadas solamente al legislador y no aplica bles directamente por el Poder Judicial. Así, durante los nueve primeros años de su vigencia, la Constitución y los derechos fundamentales en ella previstos no re per cutieron so bre la aplicación del derecho or dinario.39 Sólo con la constitución de la Cor te Constitucional —y, por cier to, desde su primera decisión— la nor mas constitucionales relacionadas a los derechos fundamentales em pezaron a ser directamente aplica bles, sin inter mediación del legislador. La Cor te desarrolló un con junto de técnicas de decisiones,40 ha biendo mu jer, em barazada, renunció a los alimentos en nom bre pro pio y en nom bre de su hi jo fue considerado nulo, pues se consideró que no puede prevalecer la li ber tad contractual cuando hay dominación de una par te sobre la otra (1 BvR 12/92, del 6 fe brero de 2001, unánime, véase www.bverfg.de, visitado el 4 de agosto de 2005); un pacto sucesorio que im ponía al hi jo mayor del emperador Guiller mo II el de ber de casar se con una mu jer que presentase deter minadas condiciones allí im puestas fue considerado nulo por violar la li ber tad de matrimonio (1 BvR 2248/01, del 22 mar zo de 2004, unánime, véase www.bverfg.de, 4 de agosto de 2005). 39 So bre el tema, véase Crisafulli, Vezio, La Costitu zione e le sue dis po si zione di princi pio, 1952; Silva, José Afonso da, Aplicabilidade das nor mas constitucionais, 1968; Guastini, Ricar do, op. cit., nota 7; Di Manno, Therry, “Code Civil e Constituion en Italie”, en Ver peaux, Michel (org.), Code Civil e Constitution(s), 2005. 40 Además de las decisiones declaratorias de inconstitucionalidad, la Cor te em plea diferentes técnicas, que incluyen: 1) decisiones inter pretativas, que co-


27

enfrentado, durante los primeros años de su actuación, la arraigada resistencia de las instancias or dinarias y, en es pecial, de la Cor te de Casación, generando una disputa denominada, en cier ta época, como “la guerra de las cortes”.41 Como ejem plo de lo ocurrido en Alemania, la influencia de la constitucionalización del derecho y de la pro pia Cor te Constitucional se manifestó en decisiones de inconstitucionalidad, en llamados a la actuación del legislador y en la reinter pretación de las nor mas infraconstitucionales vigentes. De 1956 a 2003, la Cor te Constitucional profirió 349 decisiones involucrando cuestiones constitucionales relacionadas con el Código Civil, de las cuales 54 declararon la inconstitucionalidad de dis positivos de aquél, en decisiones de la siguiente naturaleza: 8 de invalidación, 12 inter pretativas y 34 aditivas42 (sobre las características de cada una de ellas, ver nota del párrafo anterior). Fueron producidos fallos en temas que incluían adulterio,43 uso rres ponden a la inter pretación confor me a la Constitución, con la posi bilidad de ser esta blecida a) con el rechazo de la verificación de inconstitucionalidad, pero con la afir mación de una interpretación com pati ble o b) con la aceptación de la verificación de inconstitucionalidad, con declaración de inconstitucionalidad de la inter pretación que venía siendo practicada por la jurisdicción or dinaria, per maneciendo vigente, en am bos casos, la dis posición atacada; 2) decisiones mani puladoras, en las cuales la aceptación de la verificación de inconstitucionalidad y, además de la declaración de invalidez de la dis posición, la Cor te va más allá, profiriendo a) sentencia adictiva, ex poniendo la nor ma a la situación originariamente no contem pla en la misma, cuando la omisión im plique violación al princi pio de igualdad; y b) sentencia sustitutiva, por la cual la Cor te no solamente declara la inconstitucionalidad de deter minada nor ma, como tam bién introduce en el sistema, a través de declaración pro pia, una nor ma nueva. So bre el tema, véase Guastini, Ricar do, op. cit., nota 7, p. 63-7. 41 Di Manno, Thierry, “Ta ble ronde: Le cas de l’Italie”, en Ver peaux, Michel (org.), op. cit., nota 39, p. 107. 42 Ibidem, p. 103. 43 Sentencia 127/1968, j. 16 de diciembre de 1968, Rel. Bonifácio, véase www.cor tecostitu zionale.it (4 de agosto de 2005). La Cor te invalidó el artículo del Código Civil que trata ba de manera distinta el adulterio del marido y de la es posa. El realizado por la es posa siem pre sería causa suficiente para la disolu-

28


del nombre del marido44 y derechos sucesorios de hi jos ilegítimos,45 en medio de otros. En el plano legislativo, ba jo la influencia de la Cor te Constitucional, fueron apro badas, a lo lar go de los años, modificaciones profundas acer ca del derecho de familia, inclusive en relación al divor cio, al derecho a la adopción y al derecho al tra ba jo. Dichas alteraciones, llevadas a ca bo por las leyes es peciales, provocaron la denominada descodi ficación del derecho civil.46 En Francia, el proceso de constitucionalización del derecho tuvo un inicio mucho más tar dío y todavía ex perimenta una fase de afir mación. La Constitución de 1958, como se sa be, no previó el control de constitucionalidad, ya sea en el modelo euro peo, o en el modelo estadounidense, ha biendo elegido una fór mula diferenciada: la del control previo, ejer cido por el Conse jo Constitucional en relación a algunas leyes, antes de que éstas fueran vigentes.47 ción de la unión conyugal, en cam bio el he cho por el ma rido solamente sería la sencilla hi pótesis de “in juria grave a la mu jer”. 44 Sentencia 128/1970, j. 24 de junio de 1970, Rel. Mor tati, véase www.cor tecostitu zionale.it (4 de agosto de 2005). La Cor te profirió sentencia adictiva para per mitir que la mu jer excluyera el nom bre de su marido des pués de la se paración (ocurrida por cul pa del marido), prerrogativa que no esta ba prevista en el ar tículo 156 del Código Civil. 45 Sentencia 55/1979, j. 15 de junio de 1979, Rel. Amadei, véase www.cor tecostitu zionale.it (4 de agosto de 2005). La Cor te declaró la inconstitucionalidad del artículo 565 del Código Civil, en la parte que excluía del beneficio de la sucesión legítima a los hi jos naturales reconocidos. 46 Irti, L’etá della decodi fic zione, 1989; Per lingieri, Pietro, Per fis do direito civil , 1997, p. 5. 47 En su concepción original, el Conse jo Constitucional se destina ba, so bre todo, a preser var las com petencias de un Poder Ejecutivo fuer te contra las invasiones del Par lamento. Sus princi pales funciones eran tres: a) el control de regimientos de cada una de las cámaras (Asam blea Nacional y Senado), para im pedir que se invistiesen de poderes que la Constitución no les asigna, como sucedió en la III e IV Re pú blicas; b) el pa pel de la “justicia electoral”, res pecto a las elecciones presidenciales, par lamentarias o a los referendos; c) la delimitación del dominio de la ley, fiscalizando la adecuada división entre las com petencias legislativas y reglamentares. Ésta última función se ejer cía en tres situaciones: la del ar tículo 41, asociada a la invasión por la ley par lamentar de com petencia


29

De ese modo, no existe en el sistema francés, en tér minos técnicos, una ver dadera jurisdicción constitucional. No obstante, algunos avances significativos y constantes vienen ocurriendo, em pezando por la decisión del 16 de junio de 1971.48 A ella le siguió la refor pro pia del go bier no; la del ar tículo 61, alinea 2, que permitía al primer ministro provocar el control acer ca de la inconstitucionalidad de una ley, des pués de su apro bación, pero antes de su promulgación; y la del ar tículo 37, alinea 2, relativa a modificación, a través de la vía del decreto, de las leyes que poseían carácter reglamentar. Con la refor ma constitucional del año de 1974, el control de constitucionalidad de las leyes em pezó a ser la actividad princi pal del Conse jo, aproximándolo de una cor te constitucional. Véase Favoreu, Louis, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958, www.con seil-constitutionnel.fr , 26 de julio de 2005; Luchaire, François, Le Con seil Constitutionnel , 3 vols., 1997; Bell, John, French constitutional law, 1992. 48 De manera ob jetiva, la decisión núm. 71-44 DC, del l6 de julio de 1971, www.con seil-constitutionnel.fr/deci sion/1971/7144dc.htm (26 de julio de 2005), consideró que la exigencia de autorización previa, administrativa o judicial, para la constitución de una asociación viola ba la li ber tad de asociación. Su im por tancia, sin em bar go, fue el reconocimiento de que los derechos fundamentales previstos en la Declaración de los Derechos del Hom bre y del Ciudadano, de 1789, y en el preám bulo de la Constitución de 1946, se incor pora ba a la Constitución de 1958, por fuer za de la referencia constante en el preám bulo de esa, figurando, por tanto, como parámetro para el control de constitucionalidad de las leyes. Esa decisión refor zó el prestigio del Conse jo Constitucional, que em pezó a desem peñar el pa pel de protector de los derechos y de las li ber tades fundamentales. Además, consagró el “valor positivo y constitucional” del preám bulo de la Constitución y asentó la idea del “bloque de constitucionalidad”. Esa ex presión significa que la Constitución no se limita a las nor mas que son contenidas o que pue den ser extraídas, sino que incluye otros textos nor mativos de su texto, que en el caso eran la Declaración de los Derechos del Hom bre y del Ciudadano de 1789, y en el preám bulo de la Constitución de 1946, así como los princi pios fundamentales de las leyes de la Re pú blica, a los cuales el referido preám bulo hacía referencia. So bre la im por tancia de esa decisión, véase Hamon, Léo,” Contrôle de constitutionnalité et protection des droits individuels”, Dalloz , 1974, p. 83-90; Haim bowgh, G., “Was it France’s Marbury v. Madison?”, Ohio State Law Jour nal , 35:910, 1974; Beardsley, J. E., “The Constitutional Council and Constitutional Li ber ties in France”, American Jour nal of Com parative Law, 1972, p. 431-52. Para un análisis más detallado de la decisión, véase Favoreu, L. y Philip, L., Les grandes déci sions du Con seil Constitutionnel , 2003. Especificamente so bre el tema, véase Villiers, Michel

30


ma del 29 de octu bre de 1974, am pliando la legitimidad para provocar la actuación del Conse jo Constitucional.49 Vagarosamente, em piezan a incor porar se al de bate constitucional francés temas como la im pregnación del or den jurídico por la Constitución, el reconocimiento de la fuer za nor mativa de las nor mas constitucionales y el uso de la técnica de interpretación conforme a la Constitución.50 El proceso de constitucionalización del derecho, vale la adver tencia, enfrenta una vigorosa resistencia de la doctrina más tradicional, que ante dicho proceso verifica diver sas amenazas, y tam bién la usur pación de los poderes del Conse jo del Estado y de la Cor te de Casación.51 de, Dictionaire du Droit Constitutionnel , 2001; Duhamel, Olivier y Mény, Yves, Dictionnaire Constituionnel , 1992. 49 Desde entonces, el derecho de provocar la actuación del Conse jo Constitucional, que antes era prerrogativa solamente del presidente de la Re pú blica, del primer ministro, del presidente de la Asam blea Nacional y del presidente del Senado, se extendió tam bién, a sesenta di putados o a sesenta senadores. El control de constitucionalidad se tor nó en un im por tante instrumento de actuación de la oposición parlamentaria, Entre los años de 1959 y 1974, fueron proferidas solamente 9 (nueve) decisiones acer ca de leyes or dinarias (por iniciativa del primer ministro y del presidente del Senado) y 20 (veinte) acer ca de las leyes or gánicas (pronunciamiento obligatorio) De 1974 hasta 1998, hu bo 328 provocaciones ( sai sine) al Conse jo Constitucional. Los datos constan en Favoreu, Louis, La place du Con seil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. www.con seil-constitutionnel.fr (26 de julio de 2005). 50 Véase Favoreu, Louis, “La constitutionnalisation du Droit”, en Mathieu, Ber trand y Ver peaux, Michel, La constitutionnali sation des branches du droit , 1998, p. 190-2. 51 Véase la discusión del tema en Drago, Guillaume et al. (org.), La lé gitimité de la juris prudence du Con seil Constitutionnel , 1999. En la conclusión del libro, que documenta el Coloquio de Rennes, en septiem bre de 1996, François Terré, al presentar lo que corres pondería a la conclusión del evento, for muló ás pera crítica al ascenso de la influencia del Conse jo Constitucional: “Les per pétuelles incantations que suscitent l’État de droit, la soumission de l’État à des juges, sous l’influence con jugée du kelsénisme, de la mauvaise conscience de l’Allemagne Fédérale et de l’americanisme planétaire sont lassantes. Des contre poids s’im posent. Puisque le Conseil constituionnel est une juridiction, puisque la règle du double degré de juridiction e le droit d’appel sont devenus paroles d’evangile, il est naturel et ur gent de faciliter le recours au referendum afin


31

III. LA CONSTITUCIO NALIZACIÓN DEL DERECHO EN BRASIL 1. El derecho in fraconstitucional en la Constitución La Car ta de 1988, como se ha consignado anterior mente, posee la vir tud su prema de sim bolizar el retor no de la democracia en Brasil y tam bién de ha ber contri buido de for ma decisiva para el más largo periodo de esta bilidad política de la historia del país. Es de puntualizar que éste hecho significa mucho, pero no se trata, por su puesto, de la Constitución de nuestra madurez institucional, sino que de be ser considerada como la Constitución de nuestras cir cunstancias. Por los vicios y por las vir tudes, su texto final ex presa una heterogénea mezcla de intereses legítimos de los tra ba jadores, clases económicas y categorías funcionales, añadidos a pater nalismos, reser vas del mer cado y cor porativismos de distintos géneros. La euforia constituyente —saluda ble e inevita ble des pués de tantos años de exclusión de la sociedad civil— llevó a una carta que, además de analítica, puede ser considerada como detallada y cor porativa.52 En cuanto al punto relevante para el tra ba jo, conviene notar que todas las princi pales ramas del derecho infraconstitucional tuvieron as pectos suyos, de mayor o menor relevancia, tratados por la Constitución. La catalogación de dichas previsiones em pieza por reglas generales y llega hasta reglas extremadamente es pe cíficas, que llevan al lector del es pan to al hastío. Así ocurre con el derecho administrativo, civil, penal, la boral, procesal civil o penal, financiero y presu puestario, tri butario, inter nacional y, además, hay, de igual manera, un título dedicado al or den económico, en el cual se incluyen nor mas so bre la política ur bana, de per mettre plus facilement au peu ple souverain de mettre, lê cãs échéant, un ter me aux errances du Conseil Constitutionnel” (p. 409). 52 So bre el tema, véase Barroso, Luís Ro ber to, op. cit., nota 2.

32


agrícola y sistema financiero. Y otro dedicado al orden so cial, dividido en varios ca pítulos y secciones, que em pieza por el tema de la salud y llega hasta el tema de la protección y derechos de los indígenas. Aunque el fenómeno de la constitucionalización del derecho, tal y como se analiza en este tra ba jo, no pueda ser confundido con la presencia de nor mas de derecho infraconstitucional en la Constitución, existe un es pacio natural de su per posición entre los dos temas. En efecto, en la medida que los princi pios y reglas específicos de una disci plina ascienden a la Constitución, su interacción con las demás normas de su respectivo sistema cam bia de cualidad y em pieza a tener un carácter subor dinante. Se trata de la constitucionalización de las fuentes del derecho dentro de aquélla materia. Dicha cir cunstancia no siem pre es desea ble,53 inter fiere en los límites de la actuación del legislador or dinario y tam bién en la lectura constitucional que será hecha por el Poder Judicial en relación al tema que fue constitucionalizado.

2. La constitucionali zación del derecho in fraconstitucional En los Estados de constitucionalización más tar día, como Por tugal, España y, so bre todo, Brasil, la constitucionalización del derecho es un fenómeno más reciente, aunque sea tam bién bastante intenso. Se verificó, entre nosotros, el mismo movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida, en Italia, el paso de la Constitución al centro del sistema jurídico. A par tir de 1988, y más precisamente en los últimos cinco o diez años, la Constitución em pezó a disfrutar no solamente de una su premacía en sentido for mal, sino de una su premacía material, axiológica, potenciada por la aper tura del sistema jurídico y por 53

Tanto la doctrina como la juris prudencia, en el plano del derecho penal, han condenado, por ejem plo, la constitucionalización de los “crímenes hediondos” (ar tículo 5o., XLIII). Véase Leal, João José, Crimes hediondos – A Lei 8.072 como ex pressão do direito penal da severidade, 2003.


33

la nor matividad de sus princi pios. Con gran ím petu, exhi biendo su fuer za nor mativa sin precedentes, la Constitución ingresó en el paisa je jurídico del país y tam bién en el discur so de los operadores del derecho. En el centro del or denamiento jurídico ya no se encuentra ubicado el vie jo Código Civil. Fí jese que el derecho civil desem peñó en Brasil —como en otros países— el rol de un derecho general, que precedió muchas áreas de es pecialización, y que confirió cier ta unidad dogmática al or denamiento. La pro pia teoría general del derecho era ob jeto de estudio dentro del derecho civil, y sólo en épocas más recientes adquirió autonomía didáctica. En el caso brasileño, se de be registrar, el Código Civil ya venía per diendo influencia en el ám bito del pro pio derecho privado. Lo que sucede es que, a lo lar go del tiem po, en la medida que el Código enve jecía, innumera bles leyes fueron editadas, em pezando a for mar microsistemas autónomos en relación al pro pio Código, en temas como alimentos, sociedades em presariales, filiación, locación, consumidor, niños y adolescentes y sociedades mer cantiles, un ejem plo es el caso italiano, y tam bién entre nosotros ocurrió la “descodificación” del derecho civil,54 fenómeno que no fue afectado sustancialmente por la promulgación del nuevo Código Civil de 2002, con vigencia a par tir de 2003.55 54

So bre el caso italiano, véase Pelingieri, Pietro, Per fis do direito civil , 1997, p. 6. “El Código Civil, con seguridad, perdió su centralidad que tenía anterior mente. El pa pel unificador del sistema, tanto en sus as pectos más tradicionalmente civilistas como en aquellos de relevancia pu blicista, es desem peñado de manera cada vez más incisiva por el texto Constitucional”. So bre el caso brasileño, véase, entre otros, Te pedino, Maria Celina B. M., “A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil , 65:21; Te pedino, Gustavo, O Códi go Civil, os chamados micros sistemas e a Constituição: premis sas para uma re for ma le gislativa, en id. (org.), Problemas de direito civil-Constitucional , 2001. 55

El nuevo Código Civil, cuya vigencia tuvo inicio en 2003, fue severamente criticado por sectores im por tantes de la doctrina civilista. Gustavo Te pedino se refirió a él como “retrógrado y demagógico”, añadiendo: “De par te del presidente se es pera el veto; del Poder Judicial, que atenúe el desastre”, Revista Trimestral de Direito Civil , 7, 2001; Luiz Edson Fachin y Carlos Eduar do Pianovski

34


En ese am biente, la Constitución em pieza a no ser considerada sólo como un sistema en sí mismo —con su nuevo or den, unidad y ar monía— sino como una nueva manera de mirar e inter pretar todas las demás ramas del derecho. Dicho fenómeno, denominado por algunos autores como fil tra je constitucional , consiste en que todo or den jurídico de be ser leído y analizado ba jo la lente de la Constitución, a manera de im plementar los valores en ella consagrados. Confor me lo señalado anterior mente, la constitucionalización del derecho infraconstitucional no tiene como su característica princi pal la inclusión en la ley mayor de nor mas pro pias de otros dominios, sino la reinter pretación de sus institutos ba jo una nueva óptica constitucional.56 A par tir de tales premisas, toda inter pretación jurídica puede ser considerada tam bién como inter pretación constitucional. Cualquier operación de concreción del derecho involucra tam bién la aplicación directa o indirecta de la ley mayor. Es posi ble la aplicación de la Constitución: a) Directamente, cuando una pretensión se basa en una nor ma del pro pio texto constitucional. Por ejem plo, la solicitud de una inmunidad tri butaria (CF, ar tículo 150, VI) o el pedido de nulidad de una prue ba obtenida a través de un medio ilícito (CF, ar tículo 5o., LVI). Ruzyk, consideran inconstitucional el proyecto del Código Civil, en dictamen pu blicado con el título de “Um pro jeto de Código Civil na contramão da Constituição”, Revista Trimestral de Direito Civil , 4:243, 2000, por no traducir la su premacía de la dignidad de la per sona humana frente a los as pectos patrimoniales y por violar el principio de la prohi bición del retroceso. En sentido opuesto, véase Mar tins Costa, Judith, O direito privado como um “sistema em construção”, www.jus.com.br (4 de agos to de 2005); Reale, Miguel, Visão geral do novo Códi go Civil , www.jus.com.br (4 de agosto de 2005); O novo Códi go Civil e seus crí ticos, en www.jus.com.br (4 de agosto de 2005). 56 “La princi pal manifestación de preeminencia nor mativa de la Constitución consiste en que todo or den jurídico debe inter pretar se ba jo la luz de ella y sometida a su filtra je”, Gomes Canotilho y Moreira, op. cit , nota 8, p. 45; véase, además, Schier, Paulo Ricar do, Fil tra gem constitucional , 1999.


35

b) Indirectamente, cuando una pretensión se funda en una nor ma infraconstitucional, por dos razones: i)

Antes de aplicar la nor ma, el intér prete de berá verificar si ella es com pati ble con la Constitución, por que, en el caso negativo, no de berá hacer la incidir en el caso. Ésta operación estará siem pre presente en el razonamiento del operador jurídico, aunque no sea por él referida. ii) Al aplicar la nor ma, el intér prete de berá orientar su sentido y alcance a la realización de los fines constitucionales. En síntesis, la Constitución se ubica en la actualidad en el centro del sistema jurídico y, por ende, irradia su fuer za nor mativa, im buida de su premacía for mal y material. De esa manera, funciona no solamente como parámetro de validez para el or den infraconstitucional, sino tam bién como vector de inter pretación de todas las normas del sistema. 3. La constitucionali zación del derecho y sus mecanismos de actuación práctica

La constitucionalización del derecho, como ya se ha antici pado, posee re per cusiones so bre los diferentes poderes estatales. Al legislador y al administrador se les im ponen de beres negativos y positivos de actuación, en or den a que obser ven los límites y promuevan los fines dictados por la Constitución. Por otro lado, la constitucionalización es un elemento generado directamente por la jurisdicción constitucional, que en Brasil puede ser ejer cida, difusamente, por los jueces y por los tri bunales, y de manera concentrada por el Su premo Tri bunal Federal. Esta realización concreta de su premacía for mal y axiológica de la Constitución involucra diferentes técnicas y posi bilidades inter pretativas, que incluyen:

36


a) El reconocimiento de la revocación de las nor mas infraconstitucionales anteriores a la Constitución (o a la enmienda constitucional), cuando sean incom pati bles. b) La declaración de inconstitucionalidad de las nor mas posteriores a la Constitución, cuando sean incom pati bles. c) La declaración de inconstitucionalidad por omisión, con la consecuente convocatoria a la actuación del legislador.57 d) La inter pretación confor me a la Constitución, que podrá significar: i) La lectura de la nor ma infraconstitucional de la for ma

que me jor realice el sentido y el alcance de los valores y fines constitucionales en ella subyacentes. ii) La declaración de inconstitucionalidad par cial sin reducción de texto, que consiste en la exclusión de una deter minada inter pretación posi ble de la nor ma —generalmente la más obvia— y la afirmación de una inter pretación alter nativa, com pati ble con la Constitución.58 De bemos, todavía, profundizar un poco más el ar gumento, es pecialmente con relación a la inter pretación confor me a la Constitución. El control de constitucionalidad es una modalidad de inter pre tación y apli cación de la Constitución. Más allá de otras es peculaciones, hay consenso de que el pa pel del Poder Judicial es pronunciar la invalidez de enunciados nor mativos incom pati bles con el texto constitucional, negándoles eficacia. Si así no fuera, en la línea del conocimiento convencional, él no podría innovar en el or den jurídico, creando un dis positivo hasta entonces inexistente. Dicho en otros tér minos, el Poder Judicial estaría au57

Cuando el Su premo Tri bunal Federal no prefiere producir una decisión integrativa, como, por ejem plo, la sentencia adictiva del derecho italiano. Esta actuación involucra siem pre la controver tida cuestión de la actuación en la cualidad de legislador positivo. 58 Con res pecto a la segunda posi bilidad, véase Barroso, Luís Ro ber to, op. cit., nota 16, p. 189.


37

torizado a producir la invalidación de un acto del Poder Legislativo, pero no podrá reem plazar lo por un acto suyo.59 Ahora bien, las moder nas técnicas de inter pretación constitucional —co mo es el caso de la inter pretación conforme a la Constitución— continúan vinculadas a ese presu puesto, al cual agregan un elemento inexora ble. La inter pretación jurídica difícilmente es unívoca, ya sea por que un mismo enunciado, al afectar diferentes circunstancias de hecho, puede producir nor mas diver sas,60 o bien por que, aun teóricamente, un enunciado puede admitir varias inter pretaciones, en razón de los múlti ples significados que poseen sus tér minos. La inter pretación confor me a la Constitución, por lo tanto, puede involucrar: i) una sim ple deter minación del sentido de la norma; ii) su no incidencia a una deter minada situación de hecho, 59

En ese sentido, véase STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves: “Al declarar la inconstitucionalidad de una ley en tesis, el STF —en su función de Cor te Constitucional actúa— como legislador negativo, pero no tiene el poder de actuar como legislador positivo, en or den a crear una nor ma diver sa de la instituida por el Poder Legislativo”. Se soslaya, en esta instancia, la discusión minuciosa del tema, que abriga innumeras com ple jidades, incluso y notadamente en razón del reconocimiento de que jueces y tri bunales, en múlti ples situaciones, desem peñan una actividad de co par tici pación en la creación de la nor ma. 60 La doctrina más moder na ha esta blecido una distinción entre enunciado nor mativo y nor ma, basándose en la premisa de que no hay inter pretación del texto en abstracto. Enunciado nor mativo es el texto, el relato contenido en el dis positivo constitucional o legal. Norma, a su vez, es el producto de la aplicación del enunciado a una deter minada situación, es decir, la concretización del enunciado. Desde un mismo enunciado es posi ble extraer se diver sas nor mas: Por ejem plo: del enunciado del ar tículo 5o., LXIII de la Constitución —el preso tiene el derecho de per manecer callado— se extraen nor mas diver sas, incluso las que aseguran el derecho a no auto-incriminación del sos pechoso en general (STF, DJU 14 dez. 2001, HC 80.949, Rel. Min. Se púlveda Per tence) e incluso, es de ponente en la CPI (STF, DJU 16 fev. 2001, HC 79.812, Rel. Min. Cel so de Mello). So bre el tema véase Larenz, Karl, Metodolo gia da ciência do direito, 1969, pp. 270 y ss.; Müller, Friedrich, “Métodos de trabalho do direito constitucional”, Revista da Facul dade de Direito da UFRGS, Edição Especial Comemorativa dos 50 Anos da Lei Fundamental da Re pública Federal da Alemanha, 1999, pp. 45 y ss.; Guastini, Riccardo, Distin guendo. Studi di teoria e metateoria del dirit to, 1996, p. 82-3; Ávi la, Hum ber to, Teoria dos princí pios, 2003, p. 13.

38


o iii) la exclusión, en vir tud de configurar se como inconstitucional, de una de las nor mas posi bles de ser extraídas del texto. En cualquiera de dichos casos, no hay declaración de inconstitucionalidad del enunciado nor mativo, per maneciendo la nor ma en el or denamiento. A través de ese mecanismo se reconcilian el princi pio de la su premacía de la Constitución y el princi pio de la presunción de constitucionalidad. Naturalmente, el límite de la inter pretación está en las posi bilidades semánticas del texto nor mativo.61 IV. ALGU NOS ASPECTOS DE LA CONSTITUCIO NALIZACIÓN DEL DERECHO

1. Derecho civil Las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho civil62 pasaron, en los últimos dos siglos, por tres fases distintas, 61

En la juris prudencia del Tri bunal Constitucional Alemán. “Al juez no le es per mitido mediante “inter pretación confor me a la Constitución” generar un significado diferente a una ley cuyo contenido y sentido resultan evidentes” (1 BvL 149 /52-33, 11 jun. 1958); en la del Supremo Tri bunal Federal brasileño: “Si la única inter pretación posi ble para adecuar la nor ma a la Constitución contraría el sentido unívoco que el Poder Legislativo pretendió dar le, no se puede aplicar el princi pio de la inter pretación confor me a la Constitución, que im plicaría, en realidad, la creación de la nor ma jurídica, que es privativa del legislador positivo” (STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-7/DF, Rel. Min. Moreira Alves). 62 Per lingieri, Pietro, Per fis de direito civil , 1997; Bodin de Moraes, Maria Celina: A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993; “A constitucionalização do direito civil”, Revista de Direito Comparado Lu so-bra sileiro, 17:76, 1999; Danos à pes soa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, 2003; “Conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo nor mativo”, en Sar let, Ingo Wolf gang, Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Te pedino, Gustavo, Temas de direito civil , 2004; id., Problemas de direito civil constitucional , 2000; “O direito civil e a legalidade constitucional”, en Revista del Rey Jurí dica, 13:23, 2004; Fachin, Luiz Edson (coord.), Re pen sando fundamentos do direito civil bra sileiro contem porâneo, 1998; Teoria crí tica do direito civil , 2000; Barboza, Heloísa Helena, “Pers pectivas do direito civil brasileiro para o próximo sécu-


39

que van desde la indiferencia a la convivencia intensa. El mar co inicial de esa trayectoria fue la Revolución francesa, que generó para cada uno de ellos su ob jeto de tra ba jo: al derecho constitucional, una Constitución escrita, promulgada en 1791; al derecho civil, el Código Civil na poleónico, de 1804. A pesar de la contem poraneidad de los dos documentos, derecho constitucional y derecho civil no se relaciona ban y tam poco se comunica ban entre sí. Obsér vese cada una de las eta pas de ese proceso de aproximación lenta y progresiva: A. Primera fa se: mundos apar tados Al inicio del constitucionalismo moder no, en Euro pa, la Constitución era vista como una Car ta Polí tica, que servía como referencia para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano, y, por otro lado, el Código Civil era el documento jurídico que reglamenta ba las relaciones entre par ticulares, ha bitualmente mencionado como la “Constitución del derecho privado”. En esa eta pa histórica, el pa pel de la Constitución era limitado, funcionando como una mera invitación a la actuación de los poderes pú blicos, y su concretización de pendía, como regla general, de la inter mediación del legislador. Sin fuer za nor mativa pro pia, no tenía aplica bilidad directa e inmediata. El Código na poleónico, a su vez, realiza ba adecuadamente el ideal bur gués de protección de la pro piedad y de la li ber tad de contratar, generando seguridad jurídica a los protagonistas del nuevo régimen li beral: el contratante y el pro pietario. Ese modelo inicial de comunicación rota fue siendo paulatinamente su perado. lo”, Revista da Facul dade de Direito, UERJ, 1998-99; Negreiros, Teresa, Fundamentos para uma inter pretação constitucional do princí pio da Boa-fé, 1998; Teoria do contrato: novos paradig mas, 2002; Mar tins Costa, Judith (org.), A reconstrução do direito privado, 2002; Neto Lo bo, Paulo Luiz, “Constitucionalização do direito civil”, Revista de Direito Com parado Lu so-bra sileiro 17:56, 1999; Renan Lotufo, Direito civil constitucional , cad. 3, 2002; Michel Ver peaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005.

40


B. Se gunda fa se: publici zación del derecho privado El Código na poleónico y los res pectivos modelos que él ins piró —incluso el brasileño— tenían sus fundamentos en la li ber tad individual, en la igualdad for mal entre las per sonas y en la garantía absoluta del derecho a la pro piedad. A lo lar go del siglo XX, con el advenimiento del Estado social y la per cepción crítica de la desigualdad material entre los individuos, el derecho civil em pieza a su perar al demasiado individualismo, ya no siendo el reino so berano de la autonomía de la voluntad. En nom bre de la solidaridad social y de la función de las instituciones como la pro piedad y el contrato, el Estado em pie za a interferir en las relaciones entre par ticulares, a través de la creación de las normas de or den pú blico. Dichas nor mas se destinan, so bre todo, a la protección del lado más dé bil de la relación jurídica, como el consumidor, el locatario, el em plea do. Es la fase del diri gismo contractual , que consolida la pu blicización del derecho privado.63 C. Ter cera fa se: constitucionali zación del derecho civil “Ayer los códigos; hoy las Constituciones. La revancha de Grecia contra Roma”.64 La fase actual es marcada por el paso de la Constitución para el centro del sistema jurídico, desde donde pasa a actuar como filtro axiológico mediante el cual de be leerse el derecho civil. Hay reglas es pecíficas en la Constitución que im ponen 63

So bre el tema, véase Gomes, Orlando, Introdução ao direito civil , 1999, p. 26; Silva Pereira, Caio Mário da, Instituições de direito civil , 2004, vol. I, p. 18. 64 La primera parte de la frase (“ayer los Códigos, hoy las Constituciones”) fue pronunciada por Paulo Benavides, al reci bir la medalla Teixeira de Freitas, en el Instituto de los Abogados Brasileños, en el año 1998. El com plemento fue hecho por Eros Roberto Grau en discur so pu blicado en apartado por el IAB: “Ayer los códigos; hoy las Constituciones. La revancha de Grecia so bre Roma, tal como ocurrió, en otro plano, en la evolución del derecho de la propiedad, antes justificado por su origen, ahora legitimado por sus fines: la pro piedad que no cum ple su función social no merece cualquier protección jurídica”.


41

el fin de la su premacía del marido en el matrimonio; la plena igualdad entre los hi jos; la función social de la pro piedad, y los princi pios que se difunden por todo el or denamiento, como la igualdad, la solidaridad social o la razona bilidad. No es el caso de delinear las múlti ples situaciones de im pacto de los valores constitucionales so bre el derecho civil, es pecíficamente, y so bre el derecho privado, en general.65 Pero hay dos desarrollos que merecen ser destacados, por la dimensión de las transfor maciones que generaron. El primero de ellos es el princi pio de la dig nidad de la per sona humana en la nueva dogmática jurídica. Con el fin de Segunda Guerra Mundial, se verifica el inicio de la reconstrucción de los derechos humanos,66 que se irradian a par tir de la dignidad de la per sona humana,67 referencia que em pezó a constar en los docu65

Para este fin, véase Te pedino, Gustavo (org.), Problemas de direito civil constitucional , cit., nota 62, obra colectiva en la cual se discute la constitucionalización del derecho civil en ám bitos diver sos, incluyendo el derecho de las obligaciones, las relaciones de consumo, el derecho a la pro piedad y del derecho de familia. So bre el tema es pecífico de la buena fe ob jetiva, véanse Judith Mar tins-Costa, A boa-fé no direito privado, 1999; y Teresa Negreiros, Fundamentos para uma inter pretação constitucional do princí pio da boa-fé, 1998. 66 Este es el título cele brado del céle bre tra ba jo de Lafer, Celso, A reconstrução dos direitos humanos, 1988. Sobre el tema, véase Cançado Trindade, Antônio Augusto, A proteção inter nacional dos direitos humanos: fundamentos jurí dicos e instrumentos bá sicos, 1991. 67 El contenido jurídico de la dignidad humana se relaciona con la realización de los derechos fundamentales o humanos, en sus tres dimensiones: individuales, políticos y sociales. So bre el tema, véase Bar cellos, Ana Paula de, A eficácia jurí dica dos princí pios : o princí pio da dig nidade da pes soa humana, 2002; Sarlet, Ingo, Dig nidade da pes soa humana e direitos fundamentais, 2004; Silva, José Afonso da, “Dignidade da pessoa humana como valor su premo da democracia”, Revista de Direito Administrativo, 212:89, 1998; Antunes Rocha, Car men Lúcia, “O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social”, Revista Interes se Público, 4:2, 1999. “[El] princi pio de la dignidad de la per sona humana está en la base de todos los derechos constitucionalmente consagrados, sea de los derechos y li ber tades tradicionales, sea de los derechos, sea de los derechos a la par tici pación política, sea de los derechos de los tra ba jadores o de los derechos a prestaciones sociales”, Vieira de Andrade, José Car los, Os direitos fundamentais na Constituição por tu gue sa, 1998, p. 102; “El princi pio de la dignidad de la per sona humana re presenta el epicentro axiológi-

42


mentos inter nacionales y en las Constituciones democráticas,68 ha biendo figurado en la Car ta brasileña de 1988 como uno de los fundamentos de la Re pú blica (ar tículo 1o., III). La dignidad humana im pone límites a la actuación positiva del Estado de su plir las necesidades vitales básicas,69 ex presándose a través de diferentes dimensiones.70 En el tema ob jeto de este tra bajo, el princi pio promovió una des patrimonialización71 del derecho civil y su re per sonalización,72 con énfasis en los valores existenciales y del co del or den constitucional, irradiando sus efectos so bre todo el or denamiento jurídico y balizando no solamente los actos estatales, sino todo el com ple jo de relaciones privadas que se desarrollan en el seno de la sociedad civil y del mer cado”, Sar mento, Daniel, A ponderação de interes ses na Constituição bra sileira, 2000, pp. 59 y 60. 68 Como, e.g., en la Declaración Univer sal de los Derechos Humanos, de 1948, en la Constitución Italiana de 1947, en la Constitución alemana de 1949, en la Constitución portuguesa de 1976 y en la Constitución Española de 1978. 69 “El contenido básico, el núcleo esencial del princi pio de la dignidad de la per sona humana, es com puesto por el mínimo existencial, que consiste en un con junto de prestaciones materiales mínimas sin las cuales no se podrá afir mar que el individuo se encuentra en una situación de dignidad... una pro puesta de concretización del mínimo existencial, tomando en consideración el or den constitucional brasileño, de berá incluir los derechos a la educación fundamental, a la salud básica, al auxilio en caso de necesidad y al acceso a la justicia”. Bar cellos, Ana Paula de, op. cit., nota 67, p. 305. 70 En denso estudio, Bodin de Moraes, Maria Celina, en “Conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo nor mativo”, decom pone el contenido jurídico de la dignidad humana en cuatro princi pios: igualdad, integridad física y moral (psicofísica), li ber tad y solidaridad. 71 El tér mino fue recogido en Per lingieri, Per fis do direito civil , 1997, p. 33. Aparentemente el primero a utilizar lo fue Car mine Donisi, véase “La «de patrimonializzazione» del diritto privato”, Ras seg na di dirit to civile, 80, 1980 (de acuer do con investigación realizada en Sar mento, Daniel, Direitos Fundamentais e relações privadas, 2004, p. 115). 72 Fachin, Luiz Edson y Pianovski Ruzyk, Car los Eduar do, “Um pro je to de Código Civil na contramão da Constituição”, Revista Trimestral de Direito Civil , 4:243, 2000: “(A) aferición de la constitucionalidad de un diploma legal, ante la re per sonali zación im puesta a partir de 1988, de be tomar en consideración la primacía de la protección de la dignidad humana en relación a las relaciones jurídicas patrimoniales”. En relación a re per sonalización del derecho civil, véase Cu pis, Adriano de, Dirit ti della per sonalità, 1982.


43

es píritu, como tam bién en el desarrollo de los derechos de la per sonalidad, tanto en su dimensión física como psíquica. El segundo desarrollo doctrinario que merece nota es pecial es la aplica bilidad de los derechos fundamentales a las relaciones privadas.73 El debate remite al caso Luth, que su peró la rigidez de la dualidad pú blico-privado al admitir la aplicación de la Constitución a las relaciones par ticulares, inicialmente regidas por el Código Civil. El tema involucra com ple jidades y no será profundizado por nosotros en este tra ba jo. Las múlti ples situaciones suscepti bles de existencia en el mundo real no com por tan solución unívoca;74 sin em bar go, con excepción de la doctrina de la juris prudencia estadounidense (y, aún así, con atenuaciones), existe razona ble consenso de que las nor mas constitucionales se aplican, en deter minada medida, a las relaciones par ticulares. La diver gencia en esa 73

So bre este tema, dos tesis de doctorado desarrolladas en el ám bito del Programa de Postgrado en Derecho Pú blico de la UERJ, am bas apro badas con distinción y ala banza y pu blicadas ba jo edición comer cial: Sar mento, Daniel, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004; Gonçalves Pereira, Jane Reis, Direitos fundamentais e inter pretação constitucional , 2005. Además, tra ba jos de excelente calidad han sido producidos so bre esa materia, entre los cuales Steinmetz, Wilson, A vinculação dos par ticulares a direitos fundamentais, 2004; Sarlet, Ingo Wolfgang (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Kaufmann, Rodrigo, Dimensões e pers pectivas da eficácia hori zontal dos direitos fundamentais, 2003 (tesis de maestría presentada en la Univer sidad de Brasília); Silva, Luís Vir gílio Afonso da, A constitucionali zação do direito: os direitos fundamentais nas relações entre par ticulares , 2004, mecanografiado, tesis de li bre-docencia presentada en la Univer sidad de São Paulo(USP); Vale, André Rufino do, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, 2004; y Thiago, Luís Santos Som bra, A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurí dico-privadas , 2004. 74 Véanse, por ejem plo, algunas de ellas: a) puede un equipo de fútbol prohi bir el acceso a su cancha de periodistas de un determinado vehículo de comunicación que haya hecho críticas a su equipo (li ber tad de tra ba jo y de prensa)?; b) puede una escuela judaica im pedir el ingreso de estudiantes no judíos (discriminación en razón de religión)?; puede el em pleador prever en el contrato de tra ba jo la dis pensa por causa justa en caso de em barazo (protección de la mu jer y de la procreación)?; c) puede un periodista ser dis pensado por ha ber emitido una opinión contraria a la del dueño del periódico (libertad de opinión)?

44


materia se encuentra, precisamente, en la deter minación de la manera y de la intensidad de esa incidencia. Doctrina y juris prudencia se dividen en dos corrientes princi pales: a) La de la eficacia indirecta y mediata de los derechos fun damentales, a través de la actuación infraconstitucional y de la atri bución de las cláusulas abier tas. b) La de la efi cacia directa e inmediata de los derechos fun damentales, a través de un criterio de ponderación entre los princi pios constitucionales de la li bre iniciativa y de la autonomía de la voluntad, de uno de los lados, y del derecho fundamental en cuestión, del otro lado. El punto de vista de la aplica bilidad directa e inmediata se revela más adecuado a la realidad brasileña y ha prevalecido en la doctrina. En la ponderación que de berá ser em prendida, como en la ponderación en general, de berán ser tomados en consideración los elementos del caso concreto. Para la realización de esa es peci sus otro fica ponderación entre la autonomía de la voluntad ver derecho fundamental en cuestión, merecen destacar los siguientes factores: a) la igualdad o desigualdad material entre las par tes (e. g ., si una multinacional renuncia contractualmente a un derecho, dicha situación es distinta de aquella en la que un humilde tra ba jador hace lo mismo); b) la manifiesta in justicia o la falta de razona bilidad de un criterio (e. g ., la escuela que no admite como sus alumnos a los hi jos de padres divor ciados); c) preferencia por los valores existenciales frente a los patrimoniales, y d ) riesgo para la dignidad de la per sona humana (e. g ., nadie puede su jetar se a sanciones cor porales).75 El proceso de constitucionalización del derecho civil en Brasil, avanzó de manera progresiva, siendo am pliamente absor bido por la juris prudencia, la doctrina, e incluso por la doctrina civilis75

Para una visión profundizada del tema, véase Sar mento, Daniel, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004; y Gonçalves Pereira, Jane Reis, Direitos fundamentais e inter pretação constitucional , 2005.


45

ta. Por cier to, la pro pia doctrina civilista, en gran medida, realizó esa aproximación inevita ble.76 Todavía se levantan, aquí y allá, ob jeciones de diver sas naturalezas. Pero el hecho es que las resistencias, basadas en una visión más tradicional del derecho civil, cayeron en su mayor par te. Ya no hay quien rehúse, de manera abier ta, el im pacto de la Constitución so bre el derecho privado.77 La interacción con el derecho constitucional potencia y eleva las dos ramas del derecho, hecho que no genera ninguna pér dida para la secular tradición de la doctrina civilista. 2. Derecho ad ministrativo El derecho constitucional y el derecho administrativo 78 tienen orígenes y ob jetivos comunes: el advenimiento del li bera76

En el caso de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, esta es una de las principales líneas del Programa de Postgrado en Derecho Civil, en que fueron pioneros los doctrinarios Gustavo Te pedino, Maria Celina Bodin de Moraes y Heloísa Helena Bar bosa. En la Univer sidad Federal de Paraná, se destacan los traba jos del profesor Luiz Edson Fachin. En la Univer sidad Federal de Rio Grande do Sul, los de la profesora Judith Martins Costa. En la PUC de São Paulo, los del profesor Renan Lotufo. En la Universidad Federal de Alagoas, Paulo Netto Lôbo. 77 “Al contrario del escenario de los años 80, no hay hoy en día ci vilista que niegue abier tamente la eficacia nor mativa de la Constitución y su provecho para, al menos de manera indirecta, auxiliar en la inter pretación constructiva de la nor ma infraconstitucional”, Te pedino, Gustavo, “O direito civil e a legalidade constitucional”, Revista del Rey Jurí dica, 13:23, 2004. En seguida, en preciosa síntesis, el autor identifica las cuatro ob jeciones más frecuentes a la aplicación de la Constitución a las relaciones del derecho civil: a) no ca be al constituyente, sino al legislador, que constituye una instancia más próxima de la realidad de los negocios, la regulación de la autonomía privada; b) la ba ja densidad nor mativa de los princi pios constitucionales generaría excesiva discrecionalidad a los magistrados; c) la esta bilidad milenaria del derecho civil quedaría afectada por la inesta bilidad del juego político-constitucional; d ) el control axiológico de las relaciones de derecho civil, mas allá de los límites claros del lícito y del ilícito, podría significar gran ingerencia en la vida privada. 78 So bre las transfor maciones del derecho administrativo en la actualidad, véase Figueiredo Moreira Netom, Diogo de, Sociedade, Estado e ad ministração

46


lismo y la necesidad de limitación del poder del Estado. Sin em bar go, hicieron caminos distintos, ba jo la influencia del paradigma francés. De hecho, el derecho constitucional estuvo durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX asociado a categorías políticas, es decir, sin fuer za nor mativa o aplicación directa e inmediata. El derecho administrativo, a su vez, se desarrolló como una rama del conocimiento jurídico im buida de autonomía y per maneció vinculado a la disci plina de la administra pública, 1996; Mutações do direito ad ministrativo, 2000; Direito re gulatório,

2003; Tácito, Caio, “O retor no do pêndulo: ser viço pú blico e em presa privada. o exem plo brasileiro”, Revista de Direito Administrativo, 202:1, 1995; Grau, Eros Ro ber to, A or dem econômica na Constituição de 1988, 1990; Medauar, Odete, Direito ad ministrativo moder no, 1998; Pietro, Maria Sylvia di, Par cerias na ad ministração pública, concessão, per missão, franquia, ter ceiri zação e outras for mas, 1999; Sundfeld, Carlos Ari, Direito ad ministrativo or denador , 2003; Patrícia Batista, Trans for mações do direito ad ministrativo, 2003; Juruena, Marcos, De sestati zação, privati zação, concessões e ter ceiri zações, 2000; Modesto, Paulo,

“A refor ma da previdência e a definição de limites de remuneração e subsídio dos agentes pú blicos no Brasil”, Direito público: estudos em homena gem ao pro fes sor Adil son Abreu Dallari, 2004; Ávila, Hum ber to, “Re pensando o «princí pio da su premacia do interesse pú blico so bre o par ticular»”, O direito público em temos de cri se – estudos em homena gem a Ruy Rubem Ruschel , 1999; Aragão, Alexandre, Agências re guladoras, 2002; Binen bojm, Gustavo, “Da su premacia do interesse pú blico ao dever de pro por cionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo”, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005; Barroso, Luís Ro ber to, “Modalidades de inter venção do Estado na or dem econômica. Regime jurídico das sociedades de economia mista”, Temas de direito constitucional , 2002, t. I; “A or dem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços”, Temas de direito constitucional , t. II, 2003; “Regime constitucional do ser viço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada”, en idem; “Agências reguladoras. Constituição, transfor mações do Estado e legitimidade democrática”, en idem; Para la for mación de la doctrina administrativista en Brasil, préstesele el de bido y merecido homena je a Miguel Sea bra Fagundes, O controle dos atos ad ministrativos pelo Poder Judiciário, 1957; Lopes Meirelles, Hely, Cur so de direito ad ministrativo bra sileiro, 1964. Caio Tácito, além de escritos e inúmeros pareceres, dirige desde 1993 la Revista de Direito Administrativo, la más antigua y prestigiosa pu blicación en la matéria. Bandeira de Mello, Celso Antônio, Elementos de direito ad ministrativo, 1980; Cur so de direito ad ministrativo, tuvo influencia decisiva en el desarrollo de un derecho administrativo en la pers pectiva de la ciudadanía y no de la administración.


47

ción pú blica. La existencia de una jurisdicción administrativa sin relación directa con la actuación judicial y el prestigio del Conse jo del Estado francés generaron al derecho administrativo una posición destacada en el ám bito del derecho pú blico, 79 involucrándolo con la continuidad y con la esta bilidad de las instituciones.80 Solamente des pués de la Segunda Guerra Mundial, ba jo el movimiento de constitucionalización, dicha situación iba a cam biar. No se pretende rehacer el historial de la relación esta blecida entre derecho constitucional y derecho administrativo, que suelen hacer los administrativistas en general,81 pues desvía el ob jeto del análisis que se busca em prender. En el contexto presente, tres con juntos de cir cunstancias de ben ser tomados en consideración en el ám bito de la constitucionalización del derecho administrativo: a) la existencia de una am plia cantidad de nor mas constitucionales vinculadas a la disci plina de la administración pú blica; b) la secuencia de transfor maciones sufridas por el Estado brasileño en los últimos años, y c) la influencia de los princi pios constitucionales so bre las categorías del derecho administrativo. Dichas cir cunstancias se añaden para la configuración del modelo actual, en el cual diver sos paradigmas están siendo su perados o analizados ba jo una nueva pers pectiva. La presencia de dis positivos so bre la administración pú blica en las Constituciones moder nas tiene su inicio con las Car tas italiana 79

So bre el tema, véase Batista, Patrícia, Trans for mações do direito ad ministrativo, 2003, p. 36-7. 80 A pro pósito, véase el céle bre ar tículo de Vedel, Geor ges, “Discontinuité du Droit Constituionnel et Continuité du Droit Administratif”, en Mélan ges Waline, 1974. Sobre o tema, véase, también, Favoreu, Louis, “La constitutionnalisation du droit”, en Mathieu, Bertrand y Ver peaux, Michel, La constitutionnali sation des dranches du droit , 1998, p. 182. 81 Véase Lo pes Meirelles, Hely, Direito ad ministrativo bra sileiro, 1993, p. 31. Para una visión extremamente crítica del origen y evolución del derecho administrativo, véase Binen bojm, Gustavo, “Da su premacia do interesse pú blico ao dever de pro por cionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo”, Revista de Direito Administrativo, 239:1, 2005.

48


y alemana, en precedentes que posterior mente fueron am pliados por los textos de Por tugal y España. La Constitución brasileña de 1988 posee varios dis positivos so bre la administración pú blica, incluso con una censura ble presencia de detalles y conteniendo un ver dadero estatuto con relación a los ser vidores pú blicos. Por otro lado, contiene, asimismo, algunas vir tudes, como la disociación de la función administrativa y de la actividad del go bier no82 y la enunciación ex presa de princi pios sectoriales de derecho administrativo, que, en su redacción original, eran los de la legalidad, de la im per sonalidad, de la moralidad y de la pu blicidad. La enmienda constitucional núm. 19, del 4 de julio de 1998, añadió a éste con junto el princi pio de la eficiencia. A pro pósito, la tensión entre la eficiencia,83 por un lado, y la legitimidad democrática, por otro, es una de las mar cas de la administración pú blica en la actualidad.84 Exceptuándose esto, de be señalar se que el per fil constitucional del Estado brasileño, en los dominios administrativos y económicos, fue modificado por un con junto am plio de refor mas económicas, llevadas a efecto por enmiendas y por la legislación infraconstitucional, y que pueden ser agru padas en tres categorías: la extinción de deter minadas restricciones al ca pital extran jero, la flexi bilización de los mono polios estatales y la desestatización. Tales transfor maciones modificaron las bases so bre las cuales se da ba la actuación del poder pú blico, tanto en lo que se refiere a la prestación de ser vicios pú blicos como a la ex ploración de las actividades económicas. La reducción ex presiva de la 82

Véase Batista, Patrícia, Trans for mações do direito ad ministrativo, 2003,

p. 74. 83

La ley num. 9.784, de 29.01.99, que reglamenta el proceso administrativo en la esfera federal, enuncia como princi pios de la administración pú blica, entre otros, los de la legalidad, finalidad, motivación, razona bilidad, pro por cionalidad, moralidad, am plia defensa, contradictorio, seguridad jurídica, interés pú blico y eficiencia. 84 Véase Barroso, Luís Ro ber to, “Agências reguladoras. Constituição, transfor mações do Estado e legitimidade democrática”, Temas de direito constitucional , 2003, t. II, p. 303-4.


49

actuación em prendedora del Estado transfirió su res ponsa bilidad princi pal para el ám bito de la regulación y fiscalización de los ser vicios delegados a la iniciativa privada y de las actividades económicas que exigen régimen es pecial. En ese contexto fueron creadas las agencias reguladoras, vía institucional por la cual se consolidó la mutación del pa pel del Estado en relación al or den económico.85 El fin más decisivo que todo para la constitucionalización del derecho administrativo fue la incidencia en su dominio de los princi pios constitucionales, no solamente los es pecíficos, sino, so bre todo, los de carácter general, que se irradian por todo el sistema jurídico. Tam bién aquí, a par tir de la centralidad de la dignidad humana y de la preser vación de los derechos fundamentales, se alteró la calidad de las relaciones esta blecidas entre la administración y el administrado, con la su peración o refor mulación de los paradigmas tradicionales.86 Dentro de ellos es posi ble destacar las siguientes. A. La rede finición de la idea de la su premacía del interés público sobre el interés privado

Con relación a éste tema, de be hacer se, en primer lugar, la distinción necesaria entre interés pu blico primario , es decir, el interés de toda la sociedad, sintetizado en valores como justicia, se85

Las agencias reguladoras, como categoría abstracta, no reci bieron disci plina constitucional. El texto de la Constitución, sin em bar go, hace mención a dos de ellas: la de telecomunicaciones (art. 21, XI) y la de petróleo (art. 177, § 2, III). 86 So bre este tema es pecífico, véase los proyectos de doctoramiento de Binen bojm, Gustavo, Direitos fundamentais, democracia e ad ministração pública, 2003; Corr êa Fernandes, Arícia e de, Por uma releitura do princí pio da le galidade ad ministrativa e da re ser va de ad ministração, 2003, am bos presentados al programa de Postgrado en Derecho Pú blico de la Univer sidad del Estado de Rio de Janeiro, ba jo mi dirección, véase Batista, Patrícia, Trans for mações do direito ad ministrativo, 2003; Binen bojm, Gustavo, “Da su premacia do interesse pú blico ao dever de pro por cionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo”, Revista de Direito Administrativo, 239:1, 2005.

50


guridad y bienestar social, y secundario , que es el interés de la per sona jurídica de derecho pu blico (Unión, los estados y los munici pios), mezclándose con el interés de la Hacienda Pú blica, es decir, del erario.87 Pues bien, el interés pú blico secundario jamás disfrutará de una su premacía a priori y abstracta ante el interés par ticular. Si am bos entran en ruta de colisión, le corres ponderá al intér prete proceder a la ponderación de dichos intereses, con base en los elementos nor mativos y fácticos relevantes para el caso concreto.88 B. La vinculación del ad ministrador a la Constitución y no solamente a la ley or dinaria

En este punto se su pera la idea restrictiva de vinculación positiva del administrador a la ley, en la lectura convencional del princi pio de la legalidad, por el cual su actuación esta ba basada por aquello que el legislador hu biera deter minado o autorizado. El administrador puede y de be actuar teniendo por fundamento directo la Constitución y, en muchos casos, inde pendientemente de cualquier manifestación del legislador or dinario. El principio de la legalidad cam bia, de esa forma, para el princi pio 87

Esta clasificación, cuyo origen es italiano, es poco difundida en la juris prudencia brasileña, véase Alessi, Renato, Sistema istitu zionale del dirit to ad ministrativo italiano, 1960, p. 197, apud Bandeira de Mello, Celso Antônio, Cur so de direito ad ministrativo, 2003, p. 57. Des pués de Celso Antônio, otros autores utilizaron esta distinción. Véase Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Cur so de direito ad ministrativo, 1997, pp. 429 y ss. 88 Para una profundización de esa discusión, véase mi prefacio al li bro de Sar mento, Daniel (org.), Interes ses públicos ver sus interes ses privados: desconstruindo o princí pio de su premacia do interes se público, 2000. Naturalmente, el mismo li bro, en el cual constan los textos de gran valía so bre el tema, escritos por Hum ber to Ávila, Paulo Ricar do Schier, Gustavo Binen bojm, Daniel Sar mento y Alexandre Aragão. El texto de Hum ber to Ávila fue el pionero en la discusión de la materia. Ba jo otro enfoque, merece referencia el tra ba jo de Medina Osório, Fá bio, “Existe uma su premacia do interesse pú blico so bre o privado no direito brasileiro?, Revista de Direito Administrativo, 220:107, 2000.


51

de la constitucionalidad o, quizá más pro piamente, para el princi pio de la juridicidad, com prendiendo su subor dinación a la Constitución y a la ley, en este or den. C. La po sibilidad del control judicial del mérito del acto ad ministrativo

El conocimiento convencional en materia de control del acto administrativo limita ba la cognición de los jueces y tri bunales de los as pectos de la legalidad del acto (com petencia, for ma y finalidad) y no de su mérito (motivo y ob jeto), ya incluidos en este punto la conveniencia y la opor tunidad de su práctica. Pero las cosas ya no son así. No sólo los princi pios constitucionales generales ya mencionados, sino tam bién los es pecíficos —como la moralidad, la eficiencia, y, so bre todo, la razona bilidad-pro por cionalidad— per miten el control de la discrecionalidad administrativa (obser vándose, naturalmente, la contención y la prudencia, para que no se sustituya la discrecionalidad del administrador por la del juez).89 Un último comentario de be señalar se so bre este punto, ya que hay autores que se refieren al cam bio de algunos de los paradigmas tradicionales del derecho administrativo como caracterizadores de una privati zación del derecho público, que em pieza a estar sometido, por ejem plo, a algunas categorías del derecho de las obligaciones. Sería, en cier ta medida, a la publici zación del derecho privado. En realidad, es la aplicación de los princi pios constitucionales que lleva deter minados institutos del derecho privado hacia el derecho pú blico. El fenómeno en cuestión, por 89

So bre los princi pios constitucionales de la administración pú blica, véase Antunes Rocha, Car men Lúcia, Princí pios constitucionais da ad ministração pública, 1994; Bacellar, Romeu, Princí pios constitucionais do proces so ad ministrativo disci plinar , 1998; Juarez Freitas, O controle dos atos ad ministrativos e os princí pios fundamentais, 1999; Espíndola, Ruy Samuel, “Princípios constitucionais e atividade jurídico-administrativa: anotações em tor no de questões contem porâneas”, Interes se Público, 21:57, 2003.

52


tanto, no es el de la pu blicización de uno ni el de la privatización del otro, sino el de la constitucionalización de am bos. Esto im plica una dilución del rigor de la dualidad derecho pú blico-derecho privado, produciéndose áreas de confluencia y haciendo que la distinción pase a ser más cuantitativa que cualitativa.90 3. Derecho penal La re per cusión del derecho constitucional so bre la disci plina de los crímenes y de las penas es am plia, directa e inmediata, aunque no haya sido ex plorada de manera vasta y sistemática por la doctrina es pecializada. La Constitución tuvo im pacto so bre la validez y la interpretación de las nor mas de derecho penal, así como so bre la producción legislativa so bre la materia. En primer lugar, por la previsión de un am plio catálogo de garantías, inser tados en el ar tículo 5o. Además, el texto constitucional im pone al legislador el de ber de criminalizar deter minadas conductas,91 así 90

No es posi ble profundizar en el tema, que es rico e intrincado, sin un desvío de ruta que sería lar go y sin ca bida ba jo las cir cunstancias de este tra ba jo. Véase, so bre la cuestión, Per lingieri, Pietro, Per fis de direito civil , 1997, p. 17; Bodin de Moraes, Maria Celina, “A caminho de um direito civil constitucional”, Revista de Direito Civil , 65:23, 1993, p. 25; Gustavo Tepedino, “Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil”, Temas de direito civil , 2004, p. 19: “De esa for ma, la inevitable alteración de los límites entre el derecho pú blico y el derecho privado, de tal modo que la distinción de ja de ser cualitativa y pasa a ser cuantitativa, no siem pre pudiendo definir se cuál exactamente es el territorio del derecho pú blico y cuál es el territorio del derecho privado. En otras pala bras, pueden pro ba blemente deter minar se los ám bitos del derecho pú blico o del derecho privado por la primacía del interés pú blico o privado, no ya por la inexistencia de la inter vención pública en las actividades del derecho privado o por la exclusión de la par tici pación del ciudadano en las esferas de la administración pú blica. La alteración posee enor me significado her menéutico, y es preciso que sea absor bida por los operadores”. 91 Como, por ejem plo, en los casos de racismo, tor tura, acción de grupos ar mados contra el or den constitucional, crímenes am bientales o violencia contra el niño, entre otras referencia ex presas. Véase arts. 5o., XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7o., X, 225, § 3 y 227, § 4


53

como de im pedir la ti pificación de otras.92 A esto se agrega la cir cunstancia de que algunas ti pificaciones previamente existentes son cuestiona bles desde la pers pectiva de los nuevos valores constitucionales y de la transfor mación de las costum bres, 93 así como pueden ser excepción en algunas de sus incidencias concretas, si alcanzan un resultado constitucional indesea ble. 94 La constitucionalización del derecho penal genera un con junto estimulante y controver tido de ideas, que de ben someter se al de bate doctrinario y a la consideración de la juris prudencia. Gran par te del pensamiento jurídico no cree en las potencialida92

Como, por ejem plo: “Artículo 53. Los di putados y senadores son inviola bles, civil y penalmente, por cualesquiera de sus opiniones, pala bras y votos”; ar tículo 5o. XVI —todos pueden reunir se pacíficamente, sin ar mas, en locales abier tos o pú blicos, inde pendiente de autorización…; XVII— es plena la li ber tad de asociación para fines lícitos, siendo prohi bida la de carácter paramilitar”. 93 Es el caso de los ti pos previstos en el Código Penal (CP), co mo la seducción (ar tículo 217), adulterio (ar tículo 240) o de escrito obsceno, así descrito “Art. 234. Hacer, impor tar, expor tar, adquirir o tener bajo su guar da para fin de comer cio, distri bución o de ex posición pú blica, escrito, di bu jo, pintura, estam pa o cualquier objeto obsceno: Pena – detención, de 6 (seis) meses a 2 (dos) años o multa”. 94 Dos decisiones del Su premo Tri bunal Federal ejem plifican el ar gumento. En la primera, se concedió habeas-cor pus en favor de un joven acusado de violación, por ha ber mantenido relaciones sexuales con una chica de 12 años. Por mayoría, la Cor te decidió que la presunción de violencia artículo 224 del CP es relativa y que el crimen no se configura ba, en base a los elementos recogidos en el caso concreto —consentimiento de la víctima y su apariencia de tener más de 14 años— que tor narían extremamente in justa la aplicación literal del dis positivo del Código Penal (STF, DJU 20 set. 1996, HC 73662-MG, Rel. Min. Mar co Aurélio). En otro caso, la Corte sus pendió la acción penal promovida contra una ex-alcaldesa munici pal, por la contratación de buena fe, pero sin concur so pú blico, de un único barrendero. El fundamento utilizado fue la in sig ni ficancia jurí dica del acto apuntado como delictuo so, generando falta de causa justa para la acción penal (STF, DJU 11 set. 1998, HC 77003-4, Rel. Min. Marco Aurélio). Sobre el tema de la interpretación consonante a la equidad, de modo a evitar la incidencia inicua de la regla, véase Bar cellos, Ana Paula de, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional , 2005.

54


des de las penas pri vativas de la li ber tad, que so lamente deberían ser utilizadas en hi pótesis extremas, cuando no existan medios alter nativos eficaces para la protección de los intereses constitucionalmente relevantes.95 Los bienes jurídicos constitucionales tienen una or denación jerár quica, de manera que la gravedad de la punición de be ser graduada en función de esa lógica.96 La disci plina jurídica vinculada con deter minada infracción o con la pena aplica ble no de be ir más allá , pero tam poco no lle gar , hasta lo nece sario para la protección de los valores constitucionales en cuestión. En el primer caso, ha brá inconstitucionalidad por falta de razona bilidad o pro por cionalidad,97 en el 95

El presente párrafo se beneficia de la discusión de las ideas traídas por Caldi de Magalhães, Valéria, Constitucionali zação do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: al gumas con siderações, mecanografiado, 2005, tra ba jo final presentado dentro de la asignatura Inter pretación constitucional del Programa de Postgrado en Derecho Pú blico de la Univer sidad del Estado de Rio de Janeiro – UERJ. Señaló la autora: “Al mismo tiem po en que lo funda y lo autoriza, La Constitución reduce y limita el derecho penal, en la medida en que solamente autoriza la criminalización de conductas que afecten de manera sensi ble un bien jurídico esencial para la vida en comunidad. Éste es el pa pel del derecho penal: actuar como última ratio, cuando sea absolutamente necesario y no haya otros mecanismos de control social aptos para im pedir o punir aquéllas lesiones”. 96 “En el ám bito del derecho penal, ante los ob jetivos del Estado democrático de derecho esta blecidos ex presamente en la misma Constitución (erradicación de la po breza, reducción de las desigualdades sociales y regionales, derecho a la salud, protección al medio am biente, protección integral al niño y al adolescente, entre otros), los delitos que de ben ser penalizados con (mayor) rigor son exactamente aquellos que, de una manera u otra, obstaculizan/dificultan/im piden la concretización de los ob jetivos del Estado social y democrático. Entendemos ser posi ble, así, afir mar que los crímenes de defraudación de tri butos, lava je de dinero y corrupción (por citar solamente algunos) merecen por par te del legislador un tratamiento más severo que los crímenes im plicados con las relaciones meramente individuales (desde que cometidos sin violencia o grave amenaza)”. Streck, Lênio Luiz y Feldens, Luciano, Crime e Constituição, 2003, pp. 44 y 45. 97 Es el caso de la disciplina legal generada por la ley 9.677/98 (Ley de los remedios) a la adulteración de los cosméticos. El delito es equi parado a la adulteración de medicamentos que, a su vez, prevé penas mínimas su periores a la


55

segundo, por omisión en la for ma de actuar prescripta por la Constitución.98 Una hi pótesis es pecífica de constitucionalización del derecho penal suscitó candente de bate en la sociedad y en el Su premo Tri bunal Federal (STF), la legitimidad o no de la interrupción del em barazo en las hi pótesis de feto anencefalico. En la acción juzgada se pidió la inter pretación confor me la Constitución de los dis positivos del Código Penal que ti pifica ban el crimen de abor to, para declarar su no incidencia en aquella situación de invia bilidad fetal. La gran cuestión teórica en discusión era sa ber si, al declarar o no la incidencia del Código penal a una deter minada situación, y de bido a tal hecho generar un resultado inconstitucional, estaría el STF inter pretando la Constitución —que es su pa pel— o generando una nueva hi pótesis de no punición del abor to, invadiendo la com petencia del legislador.99 del crimen de homicidio, para la falsificación, corrupción, adulteración o alteración de producto destinado a fines tera péuticos o medicinales (CP, art. 273 e § 1, a). So bre el tema, véase Miguel Reale Júnior, “A inconstitucionalidade da Lei dos Remédios”, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Otro ejem plo es el de la Ley núm. 9437/97, que en su art. 10 prevé la punición con penas aseme jadas al porte de arma de fuego y de arma de juguete. Sobre la pro por cionalidad en el ám bito del derecho penal, véase Sar let, Ingo, “Constituição e Pro por cionalidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre Proi bição de Excesso e de Insuficiência”, Revista de estudos criminais 12:86, 2003. 98 Caldi de Magalhães, Valéria, Constitucionali zação do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: al gumas con siderações, mecanografiado, 2005, p. 15, considera de “dudosa constitucionalidad” la previsión legal de extinción de la penalización de crímenes contra el or den tri butario, en razón del pago del tri buto antes e, incluso, des pués del reci bimiento de la denuncia. La materia es disciplinada por el artículo 34 de la ley núm. 9.249/95 y por el artículo 9o. de la Ley núm. 10.684/2003. 99 STF, ADPF nº 54, Rel. Min. Mar co Aurélio. Por 7 votos a 4, el STF de cidió conocer la acción y apreciar le el mérito. Algunos de los ar gumentos presentador por la autora da acción, la Confederación Nacional de las Tra ba jadoras de la Salud fueron los siguientes: i) atipicidad del hecho: por el derecho positivo brasileño, la vida se extingue; el feto anencefálico no llega siquiera a tener vida cere bral (princi pio de legalidad); ii) exclusión de la potencial punición: el Código Penal determina la no punición en casos de riesgo de muer te

56


No es el pro pósito de este estudio —cuya finalidad es esta blecer un análisis panorámico— recorrer caso a caso el im pacto de la Constitución so bre los diferentes segmentos del derecho. La constitucionalización, como ya se ha obser vado, se manifiesta de manera difusa por los diferentes dominios, aunque en grados variados. Las ideas generales presentadas son válidas, por tanto, para todas las ramas, incluyéndose al derecho la boral, al derecho comer cial, al derecho am biental, al derecho procesal y a otros. V. C ONSTITUCIO NALIZACIÓN Y JUDICIALIZACIÓN DE LAS RELACIO NES SOCIALES

La constitucionalización, en la línea del ar gumento aquí desarrollado, ex presa la irradiación de los valores constitucionales por el sistema jurídico. Esa difusión de la ley mayor por el or denamiento ocurre por la vía de la jurisdicción constitucional, que contiene la aplicación directa de la Constitución a deter minadas cuestiones; la declaración de inconstitucionalidad de las nor mas incom pati bles; la inter pretación confor me la Constitución, para atri bución de sentido a las nor mas jurídicas en general. En el caso brasileño, de be enfatizar se, la jurisdicción constitucional es ejer cida am pliamente: desde el juez estatal al Su premo Tri bunal, todos inter pretan la Constitución, con la posi bilidad, incluso, de

para la madre y en ca so de violación; en dichas situaciones, por involucrar feto con potencialidad de vida, son más drásticas que las de la anencefalia, que solamente no fue prevista ex presamente de bido a la inexistencia de recur sos tecnológicos para el diagnóstico, cuando de la ela boración del Código Penal, en 1940 (inter pretación evolutiva); iii ) violación del principio de la dignidad de la per sona humana, tanto en la ver sión de integridad física como psíquica, por la im posición de sufrimiento intenso e inútil a la mu jer, obligándola a llevar al fin un em barazo invia ble.


57

rehusar la aplicación de la ley o de otro acto nor mativo que consideren inconstitucional.100 Junto al ejer cicio am plio de la jurisdicción constitucional, hay otro fenómeno que de be destacar se, ba jo la Constitución de 1988, aumentó de manera significativa la demanda por justicia en la sociedad brasileña. En primer lugar, por la descu bier ta de la ciudadanía y por la to ma de conciencia por parte de las per sonas acerca de los pro pios derechos. En seguida, por la cir cunstancia de ha ber creado nuevos derechos el texto constitucional, introduciendo nuevas acciones y am pliado la legitimación activa para la tutela de los intereses, mediante re presentación o sustitución procesal. En ese am biente, jueces y tri bunales pasaron a desem peñar un pa pel sim bólico im por tante en el imaginario colectivo. Este hecho conduce a un último desarrollo de naturaleza política, que es analizado en el siguiente párrafo. Una de las novedades estimulantes en Brasil en los últimos años fue el vir tuoso ascenso del Poder Judicial. Con la devolución de las li ber tades democráticas y las garantías de la magistratura, jueces y tri bunales de jaron de ser un ór gano técnico es pecializado y em pezaron a desem peñar un pa pel político, dividiendo es pacio con los poderes Legislativo y Ejecutivo. Dicha cir cunstancia generó una modificación sustantiva en la relación de la sociedad con las instituciones judiciales, im poniendo refor mas estructurales y suscitando cuestiones complejas acer ca de la extensión de sus poderes. Pues bien, en razón de ése con junto de factores —constitucionalización, aumento de las demandas por justicia y ascenso institucional del Poder Judicial— se verificó en Brasil una ex presiva judicialización de cuestiones políticas y sociales, que pasaron a 100

La Constitución de 1988 mantuvo el sistema ecléctico, hí brido o mixto, com binando el control por vía incidental y difuso (sistema estadounidense), que existía desde el inicio de la Re pú blica, con el con trol por vía principal y concentrado, im plementado con la EC núm. 16/95 (sistema continental euro peo). Véase Barroso, Luís Ro ber to, O controle de constitucionalidade no direito bra sileiro, 2004.

58


tener en los tri bunales su instancia decisoria final.101 Véase aba jo, de manera ilustrativa, algunos de los temas y casos que fueron ob jeto de pronunciamiento del Su premo Tri bunal Federal o de otros tri bunales, en el periodo reciente: a) Políticas pú blicas: la constitucionalidad de los as pectos centrales de la refor ma del sistema de ju bilaciones y pensiones (contri bución efectiva de los inactivos) y de la refor ma del Poder Judicial (creación del Conse jo Nacional de Justicia). b) Relaciones entre los poderes: deter minación de los límites legítimos de actuación de las comisiones par lamentares de Investigación (como la quie bra de sigilo y la or den de prisión) y del pa pel del Ministerio Pu blico en la investigación criminal. c) Derechos fundamentales: legitimidad de la interrupción del em barazo en deter minadas hi pótesis de invia bilidad fetal. d) Cuestiones conectadas al cotidiano de las per sonas: legalidad del co bro por los planes telefónicos, el incremento del valor de los boletos del trans por te colectivo o la fi jación del reajuste de la mensualidad de los planes de salud. Los métodos de actuación y de ar gumentación de los ór ganos judiciales son, como ya es sa bi do, jurídicos, pero la naturaleza de su función es innega blemente política, as pecto que es enfatizado por la ejem plificación descrita arri ba; sin em bar go, aunque el Poder Judicial tam bién desem peñe un poder político, tie101

El tema es todavía poco explorado por la doctrina, véase, con todo, el tra ba jo-investigación ela borado por Wer neck Vianna, Luiz et al., A judiciali zação da política e das relações sociais no Bra sil , 1999; otra visión puede verse en Wer neck Vianna, Luiz (org.), A democracia e os três poderes no Bra sil , 2002, e Rogério Bastos Arantes, Ministério Público e polí tica no Bra sil , 2002. Para un análisis crítico de esos dos tra ba jos, véase Alves Maciel, Dé bora y Koer ner, Andrei, “Sentidos da judicialização da política: duas análises”, Lua Nova 57 :113, 2002.


59

ne asimismo características diver sas con relación a los demás poderes. Es decir, sus miem bros no son elegidos ba jo un criterio electoral, tam poco por procesos mayoritarios. Y es bueno que sea así. La mayor par te de los países del mundo reser van una par cela del poder para que sea desem peñado por agentes pú blicos seleccionados, basándose en el mérito y en el conocimiento es pecífico. Preser vado, de manera ideal, de las pasiones políticas, el juez tiene la res ponsa bilidad de decidir con im par cialidad, basándose en la Constitución y en las leyes. Pero el poder de los jueces y de los tri bunales, como todo poder esta blecido en un Estado democrático, es re presentativo, lo cual significa decir que es ejer cido en nom bre del pue blo y de be rendir cuentas directamente a la sociedad. En este punto es pecífico hay una cuestión que solamente en épocas más recientes em pieza a des per tar el interés de la doctrina en Brasil, que es el tema de la legitimidad democrática de la función judicial, sus posi bilidades y límites. Res pecto al control de constitucionalidad de las nor mas, ya existe alguna literatura producida recientemente.102 En cuanto al control de constitucionalidad de las políticas pú blicas, la temática sólo ahora em pieza a ser 102

En el derecho com parado, en el cual el tema es de batido desde fechase mucho, véase, por ejem plos, Hamilton, Madison y Jay, The Federalist Pa pers, 1981 (la publicación original sucedió entre los años 1787 y 1788), y, en especial, O Federalista núm. 78; John Marshall, voto en Mar bury v. Madi son [5 U.S. (1 Cranch)], 1803; Kelsen, Hans, Quién debe ser el defen sor de la Constitución, 1931; Schmitt, Carl, La de fen sa de la Constitución, 1931; Hart Ely, John, Democracy and Distrust , 1980; Bickel, Alexander, The Least Dan gerous Branch, 1986; Dwor kin, Ronald, A Mat ter of Princi ple, 1985; Rawls, John, A Theory of Justice, 1999; Haber mas, Jür gen, Direito e democracia: entre facticidade e validade, 1989; Ackerman, Bruce, We the people: foundations, 1993; Nino, Car los Santiago, La constitución de la democracia deliberativa, 1997. En la literatura nacional más reciente, véase Stamato Fer nandes, Bianca, Jurisdição constitucional , 2005; Binen bojm, Gustavo, A nova jurisdição constitucional Bra sileira, 2004; Souza Pereira Neto, Cláudio de, Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática, 2002; Leite Sam paio, José Adér cio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional , 2002.

60


estudiada.103 Es im por tante inver tir las últimas ener gías en esa materia. En sentido am plio, la jurisdicción constitucional involucra la inter pretación y aplicación de la Constitución, siendo como una de sus princi pales ex presiones el control de constitucionalidad de los actos nor mativos. En Brasil, esa posi bilidad existe desde la primera Constitución re pu blicana (control incidental o difuso), ha bien do sido am pliada des pués de la enmienda constitucional núm. 16/65 (control princi pal o concentrado). La existencia de fundamento nor mativo ex preso, añadido a otras cir cunstancias, aplazó el de bate en el país so bre la legitimidad del desem peño de la cor te constitucional en un rol generalmente denominado como contra-ma yoritario:104 ór ganos y agentes pú blicos no elegidos por el pue blo tienen el poder de rechazar o conformar leyes ela boradas por los re presentantes escogidos a través de la voluntad po pular. A lo lar go de los últimos dos siglos, se im pusieron en la doctrina dos grandes líneas de la justificación de ese papel de las supremas cor tes/tri bunales constitucionales. La primera, más tradicional, tiene raíces en la so beranía po pular y en la se paración de poderes, la Constitución, ex presión mayor de la voluntad del pue blo, de be prevalecer so bre las leyes, manifestaciones originadas de mayorías par lamentares. De esa manera, en el desem peño de su función de aplicación del derecho, de be el Poder Judicial afir mar dicha su premacía, rehusando la validez de una ley que se considere inconstitucional. La segunda, que involucra la realidad más com ple ja de 103

Véase Bar cellos, Ana Paula de, “Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas pú blicas”, Revista de Direito Administrativo, 240, 2005; Maselli Pinheiro Gouvêa, Mar cos, O controle judicial das omissões ad ministrativas, 2003. Enfoques iniciales de la cuestión pueden ser encontrados en Barroso, Luís Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas nor mas, 2003; Wolf gang Sar let, Ingo, A eficácia dos direitos fundamentais, 2004. 104 La ex presión “dificultad contramayoritaria” (the counter-ma joritarian dif ficulty) fue construida por Bickel, Alexander, The Least Dan gerous Branch, 1986, p. 16, cuya 1a. ed. es de 1962


61

la nueva inter pretación jurídica, busca legitimar el desem peño del control de constitucionalidad en otro fundamento: la preser vación de las condiciones esenciales para el funcionamiento del Estado democrático. Al juez constitucional corres ponde asegurar deter minados valores sustantivos y la obser vancia de los procedimientos adecuados de par tici pación y deli beración.105 La cuestión del control de las políticas pú blicas involucra, de manera igual, la demar cación del límite adecuado entre la materia constitucional y la materia a ser sometida al proceso político mayoritario. Por un lado, la Constitución protege a los derechos fundamentales y deter mina la adopción de políticas pú blicas para realizar los; por otro, atri buye las decisiones so bre la inver sión de recur sos y las opciones políticas que se de ben per seguir, en cada momento, por los poderes Legislativo y Ejecutivo. Para asegurar la su premacía de la Constitución, pero no la hegemonía judicial, la doctrina em pieza a volver su atención para el desarrollo de parámetros ob jetivos de control de las políticas pú blicas.106 El pa pel del Poder Judicial, de una manera general, y del Su premo Tri bunal, en par ticular, en relación a la inter pretación y realización de la Constitución, es el combusti ble de un de bate per manen105

So bre el tema, veánse Cláudio Pereira de Souza Neto, Jurisdição, democracia e racionalidade prática, 2002; José Adér cio Leite Sam paio, A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional , 2002; Bianca Stamato, Jurisdição constitucional , 2005. 106 Véase, en es pecial, Bar cellos Ana Paula de, op. cit., nota 106. En dos trechos, sintetiza la autora, de manera feliz, los dos polos de la cuestión: en un Estado Democrático no se puede pretender que la Constitución invada el es pacio de la política en una ver sión sustancialista radical y elitista, en que las decisiones políticas son transferidas desde el pue blo y sus re presentantes, a los reyes filósofos de la actualidad: los juristas y los operadores del derecho, de una manera general. Sin em brago, en otra par te: “Si la Constitución contiene nor mas en las cuales se esta bleció fines prioritarios, y si tales dis posiciones son nor mas jurí dicas de su perioridad jerár quica y de centralidad en el sistema, no ha bría sentido concluir que la actividad de definición de políticas pú blicas —que van o no a realizar esos fines— de be ser totalmente ajena al control jurídico. En suma: no se trata ba de absor ción del político por el jurídico, sino solamente de la limitación del primero por el segundo” (énfasis del original).

62


te en la teoría/filosofía107 constitucional contem poránea, en todo el mundo. De la misma for ma que las nu bes, el tema ha recorrido trayectorias varia bles, en función de vientos cir cunstanciales, y ha sus contención adquirido las for mas más diver sas: activismo ver sus no-inter judicial; inter pretativismo ver pretativismo, constitucio sus su premacía judicial. La ter minología inmenalismo po pular ver diatamente utilizada ter mina por traicionar los orígenes del de bate, la discusión existente acer ca de la materia en los Estados Unidos, desde los primor dios del constitucionalismo en aquél país. A continuación, unas pala bras so bre la ex periencia estadounidense. La actuación pro-activa de la Corte Suprema, al inicio de la ex periencia constitucional americana, fue una bandera del pensamiento conser vador. No hay novedad en eso, allí se encontró apoyo para la política de la segregación racial108 y para la invalidación de la legislación social en general,109 culminando en el 107

Los conceptos de teoría y filosofía constitucional no se confunden, pero vienen acer cándose, como obser vó Pereira de Souza Neto, Cláudio, “A teoria constitucional e seus lugares es pecíficos: notas so bre o apor te reconstrutivo”, Direito constitucional contem porâneo: estudos em homena gem ao pro fes sor Paulo Bonavides, 2005, pp. 87 y ss. “Tradicionalmente, la teoría de la constitución se destina ba a la identificación, análisis y descripción so bre qué «es» una constitución. Hoy, con todo, enfoca tam bién el ám bito de las indagaciones que ver san so bre qué la constitución «de be ser», i. e., incor pora dimensiones racional-nor mativas, las cuales se sitúan en el es pacio de lo que se ha denominado «filosofía constitucional»”. 108 En Dred Scott vs. Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], juzgado en 1857, la Su prema Cor te consideró inconstitucionales tanto las leyes estaduales como las federales que pretendiesen conferir ciudadanía a los negros, que eran vistos como seres inferiores y no tenían la protección constitucional. En la más condenada decisión del constitucionalismo estadounidense, la Su prema Cor te se alineó a la defensa de la esclavitud. Muchos años pasaron hasta que el tribunal pudiera recuperar su autoridad moral y política. Véase Nowack, Rotunda y Young, Constitutional Law, 2000, p. 687. 109 A par tir de fines del siglo XIX, la Suprema Cor te se hizo intér prete del pensamiento li beral, fundado en la idea de lais sez faire, por la cual el desarrollo es me jor fomentado con la menor inter ferencia posi ble por par te del poder pú blico. La decisión que de manera más clara sim bolizó ese período fue proferida en el año 1905 en el caso Lochner vs. New York (198 U.S. 45), en la cual,


63

conflicto entre el presidente Roosevelt y la Cor te. 110 La situación cam bió diametralmente a par tir de la década de los cincuenta, cuando la Suprema Cor te, bajo las presidencias de Warren y Bur ger, em pezó a producir juris prudencia cualificada como progresista en materia de derechos fundamentales,111 incluyendo negros, presos y mu jeres, así como las cuestiones involucradas con la privacidad y el abor to.112 en nom bre de la li ber tad de contrato, se consideró inconstitucional una ley de Nueva York que limitaba la jornada de trabajo de los panaderos. Bajo el mismo fundamento, la Su prema Cor te invalidó innúmeras otras leyes. Ese período quedó conocido como la era Lochner . 110 Elegido en 1932, des pués de la crisis de 1929, Franklin Roosevelt deflagró el New Deal , programa económico y social caracterizado por la inter vención del Estado en el dominio económico y por la edición de amplia legislación social. En base a la doctrina desarrollada en la era Lochner , la Suprema Cor te em pezó a declarar inconstitucionales dichas leyes, generando un conflicto con el Poder Ejecutivo. Roosevelt llegó a enviar un proyecto de ley para el Congreso, am pliando la composición de la Cor te — Court-packing plan —, que no logró ser aprobado. La Suprema Cor te, sin embargo, terminó por cam biar su orientación y abdicó del examen de mérito de las nor mas de carácter económico y social, teniendo como mar co la decisión proferida en West Coast vs. Parrish (300 U.S. 379) de 1937. 111 “(The Warren Court), for the first ti me in American history, gave progressives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never been a problem for conser vatives. Going all the way back to the Federalist era, conser vatives had always em braced an idea of broad judicial authority, including judicial supremacy, and they continued to do so after Chief Justice Warren took over. For them, the problem with the Warren Court was simply that its decisions were wrong… Beginning with Ro bert Bork’s 1968 attack on the Court in For tune Magazine, many conser vatives star ted to assail the Court using the traditionally li beral rhetoric of counter ma joritarianism”, Kramer, Larry D., “Po pular Constitutionalism, Cir ca 2004”, Cali for nia Law Review, 92:959, 2004, p. 964-5: 112 Earl Warren presidió la Corte Su prema de 1953 hasta 1969; Warren Bur ger de 1969 hasta 1986. Algunas decisiones paradigmáticas de esos periodos fueron: Brown vs. Board of Education (1954), que consideró inconstitucional la política de segregación racial en las escuelas pú blicas, Griswold vs. Connecticut (1965), que invalidó una ley estadual que incriminaba el uso de la píldora contraceptiva reconociendo un derecho im plícito a la privacidad; y Roe vs. Wade (1973), que consideró inconstitucional ley estadual que criminaliza ba el abor to, aun antes del ter cer mes de em barazo. En el dominio del proceso penal,

64


En los años siguientes, el de bate central en la teoría constitucional nor teamericana contra puso, de un lado, a los li berales (o progresistas), favora bles al judicial review y a algún grado de activismo judicial, y, de otro lado, a los conser vadores favora bles a la contención judicial y a teorías como el originalismo y el no-inter pretativismo.113 Desde hace algún tiem po, en vir tud del am plio dominio re pu blicano y conser vador, con refle jos en la juris prudencia de la Cor te Su prema, algunos juristas li berales em piezan a cuestionar lo que se denomina “su premacía judicial” y defendiendo un todavía im preciso constitucionalismo po pular, con el acto de “sacar la Constitución de los tri bunales”.114 El debate, en su esencia, es univer sal y se ubica cer ca de las tensiones y su per posiciones entre constitucionalismo y democracia. Es im por tante señalar, sin em bar go, que la idea de democracia no se resume en el princi pio mayoritario, es decir, en el gobier no de la fueron proferidas las decisiones contundentes ya mencionadas en casos como Gideon vs. Wainwright (1963) y Miranda vs. Arizona (1966) 113 La crítica de índole conser vadora, estimulada por el lar go periodo de go bier nos re pu blicanos, vino em balada por una corriente doctrinaria denominada originalismo, defensora de la idea poco consistente de que la inter pretación constitucional de bería ceñir se a la intención original de los creadores de la Constitución. So bre el tema, véase Bork, Ro bert, The Tempting of América, 1990; Rehnquist, William, “The Notion of a Living Constitution”, Te xas Law Review, 54:693, 1976. EN sentido opuesto, véase Hor witz Mor ton J., “Foreword: the Constitution of Change: Legal Fundamentality Without Fundamentalism”, Har vard Law Review, 107:30, 1993; Tri be, Lau rence, American Constitutional Law, 2000, pp. 302 y ss. Para un análisis am plio de esa temática en lengua por tuguesa, véase Stamato, Bianca, Jurisdição constitucional , 2005 114 Véase algunos textos escritos en los últimos años. En favor del “po pular constitutionalism”, véase Kramer, Larry D., The Peo ple Them sel ves: Po pular Constitutionalism and Judicial Review, 2004; Tushnet, Mark, Taking the Constitution Away from the Courts, 1999; Waldron, Jeremy, The Dig nity of Le gislation, 1999; Parker, Richard D., “Here the Peo ple Rule”: A Po pular Constitutionalist Mani fest , 1994. En defensa de la “judicial review”, véase Eisgru ber’s, Cristopher L., Constitutional Self-Government , 2001; Chemerinsky, Erwin, “In Defense of Judicial Review: A Reply to Professor Kramer”, Cali for nia Law Review, 92:1013, 2004; Schauer, Frederick, Judicial Su premacy and the Modest Constitution, Cali for na Law Review, 92: 1045.


65

mayoría. Hay otros princi pios que de ben ser preser vados y hay derechos de la minoría que de ben ser res petados. Ciudadano es un concepto diferente del concepto de elector; go bier no del pue blo no es lo mismo que go bier no del electorado.115 En general, el proceso político mayoritario se mueve motivado por intereses; en cam bio, la lógica democrática se ins pira en valores. Y, muchas veces, sólo el Poder Judicial podrá preser var los.116 El dé ficit democrático del Poder Judicial, generado por la dificultad contra-mayoritaria, no es necesariamente mayor que el del Poder Legislativo, cuya com posición puede estar afectada por disfunciones diver sas, entre las cuales están la utilización de la máquina administrativa, el abuso del poder económico y la mani pulación de los medios de comunicación.117 115

Eisgru ber, Christopher L., “Constitutional Self-Government and Judicial Review: A Reply to Five Critics”, University of San Francisco Law Review 37 :115, 2002, p. 119-31. 116 La jurisdicción constitucional se legitimó, históricamente, por el inestima ble ser vicio prestado a dos ideas centrales que se fusionaron para crear el moder no Estado democrático de derecho: Constitucionalismo (i. e., poder limitado y res peto de los derechos fundamentales) y democracia (so beranía po pular y go bierno de la mayoría). El pa pel de la cor te constitucional es asegurar que todos esos elementos convivan en armonía, siendo su función, además, la atri bución delicada de detener la mayoría cuando ella pase por encima del procedimiento democrático o vulnere los derechos fundamentales. Un buen ejem plo fue la decisión del STF reconociendo el derecho pú blico sub jetivo, asegurado a las minorías legislativas, de ver instaurada Comisión Par lamentar de Investigación (CPI de los bingos). Ante la iner cia de los líderes partidarios de indicar los nom bres de los re presentantes de sus agremiaciones, la Cor te concedió mandado de seguridad para que el mismo Presidente del Senado designase los nom bres faltantes, véase Inf. STF 393, MS 24.831, Rel. Min. Cel so de Mello, j. 22 de junio de 2005. 117 Vital Moreira, “O Futuro da Constituição”, en Grau, Eros Ro ber to y Guerra Filho, Willis Santiago, Estudos em homena gem a Paulo Bonavides, 2001, p. 323. En la fór mula constitucional primor dial, “todo poder reside en el pue blo”. Pero la verdad es que, en la formulación de Sternberger, “no todo el poder viene del pueblo”. Hay el poder económico, el poder mediático, el poder de las cor poraciones sectoriales. Y, por veces, esos poderes se so bre ponen al “poder del pueblo”.

66


El papel del Poder Judicial y, en es pecial, el de las cor tes constitucionales de be ser el de resguar dar el proceso democrático y promover los valores constitucionales y tri bunales su premos, su perando el déficit de legitimidad de los demás poderes, cuando sea el caso. Pero, por otro lado, sin descalificar su pro pia actuación, lo que sucederá en el caso de que el Poder Judicial actúe de manera abusiva, no realizando los princi pios constitucionales y, en su lugar, ejer ciendo preferencias políticas.118 Además, en los países de tradición democrática menos enraizadas, es de ber del tri bunal constitucional funcionar como garante de la esta bilidad institucional, mediando los conflictos entre los tres poderes o entre éstos y la sociedad civil. Son sus dos grandes roles, resguar dar los valores fundamentales y los procedimientos democráticos, así como asegurar la esta bilidad institucional. En Brasil, sólo en tiem pos más recientes, se em pezó a estudiar el equili brio entre la su premacía de la Constitución, inter pretación constitucional por par te del Poder Judicial y proceso político mayoritario. El texto proli jo de la Constitución, la falta de funcionalidad del Poder Judicial y la crisis de legitimidad que involucra al Ejecutivo y al Legislativo hacen que su tarea se tor ne un tanto más com ple ja. Los otros diver sos ingredientes de la vivencia brasileña es pantan los riesgos del tedio o del marasmo, aunque provoquen sustos paralizantes. La difícil tarea de construir las instituciones de un país que se atrasó en la historia exige ener gía, idealismo e inmunización contra la amar gura. Un hecho es irrefuta ble: nadie se esca pa de su pro pio tiem po. 118

“Como ya referido, la Constitución, sin em bar go, no ocu pa ni puede pretender ocupar todos los es pacios jurídicos dentro del Estado, so pena de asfixiar el ejer cicio democrático de los pue blos en cada momento histórico. Res petadas las reglas constitucionales y dentro del es pacio de sentido posi ble de los princi pios constitucionales, el poder Legislativo está li bre para hacer las esco jas que le parezcan me jores y más consonantes a los anhelos de la po blación que lo eligió”, Barroso, Luís Ro ber to, “Disci plina legal dos direitos do acionista minoritário e do preferencialista. Constituição e es paços de atuação legítima do Legislativo e do Judiciário”, Temas de direito constitucional , t. III, 2005, pp. 314-5.

CONCLUSIÓN El nuevo derecho constitucional o neoconstitucionalismo se desarrolló en Euro pa, a lo lar go de la segunda mitad del siglo XX y, en Brasil, en el periodo posterior a la Constitución de 1988. El am biente filosófico en que se generó fue el del post-positivismo, teniendo como princi pales cam bios de paradigma, en el plano teórico, el reconocimiento de la fuer za nor mativa de la Constitución, la ex pansión de la jurisdicción constitucional y la ela boración de diferentes categorías de inter pretación constitucional. Fruto de dicho proceso, la constitucionalización del derecho genera la irradiación de los valores contenidos en los princi pios y reglas presentes en la Constitución por todo el or denamiento jurídico, so bre todo por la vía de la jurisdicción constitucional, en sus diferentes niveles. Tam bién es a partir de ella que se hace posi ble la aplicación directa de la Constitución a diver sas situaciones, la inconstitucionalidad de las nor mas incom pati bles con la Car ta Constitucional y, princi palmente, la inter pretación de las nor mas infraconstitucionales confor me a la Constitución, cir cunstancia que confor ma su sentido y alcance. La constitucionalización, el crecimiento de la demanda de justicia por parte de la sociedad brasileña y el ascenso institucional del Poder Judicial han generado, en Brasil, una intensa judicialización de las relaciones políticas y sociales. Tal hecho maximiza la im por tancia del de bate, en la teoría constitucional, acer ca del equili brio que de be ha ber entre la su premacía constitucional, inter pretación judicial de la Constitución y proceso político mayoritario. Las cir cunstancias brasile67

68

CONCLUSIÓN

ñas, en el mar co actual, refuerzan el pa pel desem peñado por el Su premo Tri bunal Federal, incluso en razón de la crisis de legitimidad que enfrentan el Legislativo y el Ejecutivo, no solamente en razón de un fenómeno coyuntural, sino por una disfunción institucional crónica.

El neoconstitucionalismo y la constitucionali zación del derecho. El triun fo tar dío del derecho constitucional en Bra sil , editado por el

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se ter minó de im primir el 22 de abril de 2008, en ENACH. Impre sión de Li bros y Revistas, Bertha 198, colonia Nativitas, delegación Benito Juárez, 03500, México, D. F. Se utilizó tipo Times New Roman en 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se em pleó pa pel cul tural de 57 x 87 de 37 kilos para los interiores y cartulina couché de 162 kilos para los forros. Consta de 500 ejem plares.

BARROSO. Luis Roberto, EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO. UNAM 2008

Recommend Documents