UNIVERSIDAD NACIONAL “PEDRO RUIZ GALLO”
Facultad
:
Derecho y Ciencias Políticas
Asignatura :
Derecho Penal
Catedrático:
Alejandro Lamadrid Ubillús
Tema
Autoría y Participación
:
Integrantes:
ÁVILA VELASQUEZ, Rafael DELGADO BAUTISTA, Victor JUSCAMAITA VÁSQUEZ, Isabel YUYAS LÓPEZ, Alex ZEVALLOS IPANAQUE, Jonathan Lambayeque - Perú
2010
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PRESENTACIÓN En la actualidad los tipos legales del Derecho Penal, frecuentemente por razones de técnica legislativa señalan a un individuo como sujeto responsable de hechos punibles; punibles; sin embargo embargo el problema problema surge cuando más de un sujeto realiza la acción típica e ilícita. Es por eso que en el siguiente trabajo sobre
autoría y participación se tratará de resolver el problema central que gira en torno torno al sujeto sujeto,, sobre sobre quién quién cometi cometió ó un hecho hecho delictuo delictuoso so y en caso caso de ser varios los participantes, qué papel desempeñaron cada uno de estos y cuál es el grado de responsabilidad que éstos tienen.
Desde Desde un punto punto de vista vista políti político co crimin criminal al deben deben reprim reprimirs irse e a todos todos aquellos que concurran en la comisión de un acto delictuoso. Sin embargo en dogmática penal existen dos sistemas que fueron concebidos para imputar la realiz realizaci ación ón de un delito delito a los divers diversos os partic participa ipante ntes., s., primer primero o el sistem sistemaa
unitario de autoría según el cual son autores todos aquellos que contribuyen a la realización del delito y el sistema diferenciador consistente en distinguir entre autores y partícipes.
La finalid finalidad ad consis consiste te en
saber saber quiénes quiénes han tenido tenido la función función de
protagonis protagonistas tas en la comisión comisión de un delito y quiénes quiénes una función función secundaria; secundaria; pues autor no son todos los que colaboran en el hecho delictivo. De este modo el juez no incurrirá en error al dictar su fallo con las penas correspondientes para cada uno de los sujetos inmersos en las acciones incriminadas.
Debemos señalar que autor es aquella persona que realiza parcial o totalmente la acción descrita en el tipo legal, mientras que participe es el que colabora a manera de instigación o complicidad en la concurrencia de un delito, pero cuya participación queda subordinados a las decisiones de otra persona quien es el verdadero autor.
INDICE 2
Tema
Página
PRESENTACIÓN
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INDICE
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CAPÍTULO I
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Antecedentes 1.Estado de cuestión 1.1. Sistema Unitario de autoría 1.2. Sistema diferenciador de autoría 1.2.1. Concepto extensivo de autor 1.2.2. Concepto restrictivo de autor 1.2.2.1 Teorías objetivas 1.2.3. Teoría del dominio del hecho 1.2.4. Teoría funcionalista de la autoría
CAPÍTULO II 2. Supuestos de autoría 2.1. Autoría directa 2.2. Autoría mediata 2.2.1. Supuestos de autoría mediata 2.2.2. Casos en los que se niega la autoría mediata 2.2.3. Tentativa en la autoría mediata 2.3. La coautoría 2.3.1. Requisitos 2.3.2. Supuestos problemáticos de coautoría 2.3.2.1. Autoría accesoria 2.3.2.2. Coautoría sucesiva 2.3.2.3. Coautoría alternativa 2.3.2.4. Coautoría aditiva
CAPÍTULO III 3. Participación, accesoriedad, inducción y complicidad 3.1. Participación 3.1.1. Participación como relación de concepto 3.1.2. Fundamento de punibilidad 3.1.3 .1.3.. Dis Disti tinc nció ión n de de par parti ticcipa ipación ión por por el gra grado de la mism isma 3.1.3.1. Partícipes primarios 3.1.3.2. Partícipes secundarios
5 5 6 7 8 9 10 11 13 14 14 15 17 20 21 21 22 24 24 25 25 26 28 29 29 29 30 31 31 31 3
3.1.4. La cooperación necesaria 3.2. Accesoriedad 3.3. Inducción 3.3.1. Medios de la inducción 3.3.2. Requisitos de la inducción 3.4. Complicidad 3.4.1. Elementos para determinar la complicidad 3.4.2. Momento de la complicidad 3.4.3. Pormenores relativos a la complicidad 3.4.4. La complicidad psíquica
CAPÍTULO IV 4. Conclusiones Finales 4.1. Conclusiones del Capítulo I 4.2. Conclusiones del Capítulo II 4.2. Conclusiones del Capítulo III
BIBLIOGRAFÍA
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CAPÍTULO I Antecedentes y orígenes
ANTECEDENTES
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En el Derecho Romano las penas correspondientes a los delitos se impo imponí nían an por por regl regla a gene genera rall en la mism misma a cali calida dad d y cant cantid idad ad a todo todoss los los participantes, como si cada uno hubiese cometido el delito por sí solo. A fines de la edad media comenzó a vislumbrarse cierta distinción entre autor, cómplice e inductor, luego procede el Código penal francés de 1810 del cual pasó al Código penal prusiano de 1851. Por otra parte el Código de Napoleón también influyó en el Código penal español de 1822 y en el de 1848. 1 En la actualidad en nuestro texto penal, las categorías de autor, coautor y autor mediato son reguladas separadamente de las de cómplice e instigador.
1. ESTADO DE CUESTIÓN
Cuando un hecho delictivo se realiza por un solo agente no existe problema alguno, pero si varios son los ejecutores del delito la doctrina ha expuesto dos sistemas a seguir:
1.1. SISTEMA UNITARIO DE AUTORIA Es una posición asumida por la corte causalista, donde se considera a todos los intervinientes que prestan una contribución causal a la realización del tipo como autores, con independencia de la importancia que corresponda a su colaboración para el conjunto del hecho. 2 Franz von Liszt sustentó el concepto unitario de autor, concepto en el que no se hace una distinción entre autor y partícipe. 3 Según esta teoría son
1 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA - Derecho Penal Parte General, Tomo II, 1ra Edición, Junio 2004, P.255 2 UNIVERSIDAD DEL VALLE MEXICO - Maestría en Ciencias Penales, Villahermosa, Marzo, 2009
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autores todos aquellos que de una u otra manera, contribuyen a la realización del comportamiento delictuoso. Por Por otro otro lado lado,, este este conc concep epto to unit unitar ario io de auto autorr prov provoc oca a obje objeci cion ones es adicionales tanto en los delitos que solo pueden ser cometidos de propia mano como de los delitos especiales, viendo el delito desde esta perspectiva, habría que considerar autores, también, a todos los que intervienen en la comisión del hecho hecho con algún algún aporte aporte que contrib contribuy uya a causa causalme lmente nte a la produc producció ción n del resultado, solamente por la pura causalidad de su cooperación, aun y cuando estas personas no realicen la conducta típica de propia ni posean la calificación especial que el tipo penal exige para los autores, es decir que todos los participantes en el hecho son responsables por igual. Esta concepción ha sido rechazada y criticada porque no concuerda con la función de garantía de la ley penal, consagrada en el principio de legalidad. Además, la aceptación de este sistema conduciría a una ampliación desmedida de la función represiva. 4
1.2. SISTEMA DIFERENCIADOR DE AUTORIA Consiste en distinguir entre las diversas formas de intervención de las personas que cometen de manera conjunta un hecho delictivo. Este sistema a su vez se divide en dos diferenciaciones sobre el concepto de autor:
1.2.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR Esta concepción fue elaborada por Kostlin y llevada a la práctica por Von Buri. Aquí se señala que es autor aquella persona que obra con voluntad de autor autor (animu (animuss auctor auctoris) is) y es partíc partícipe ipe quien quien obra obra con volunt voluntad ad de partíc partícipe ipe (animus socii).5 Además parte igualmente de la teoría de la equivalencia de condiciones, pero reconoce que la ley obliga a distinguir distintos grados de responsabilidad. Los tipos legales de participación aparecen entonces, como 3 Lo anterior se comprende porque como se sabe Franz Von Liszt se basó en la teoría de la “Conditio Sine qua non”, de manera que todas las condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o diferenciación entre ellas. 4 LIBRO PRIMERO - DESCONOCIDO 5 LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS TORRES - Manual de Derecho Penal Parte General, 3ra Edición, 2005, Perú, P 400
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“causas de restricción de la pena”, puesto que sin ellas tendría que sancionarse a todos lo intervinientes como autores. Quintero Olivares, sobre el tema señala que: “El concepto subjetivo de autor, al no poder designar al partícipe mediante criterio objetivos, acude a lo subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del
hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración de otro.” 6 Según la misma, es autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado típico, sin necesidad de que su contribución al hecho consista en una acción típica; donde también el inductor y el cómplice son en sí autores. La inducción y la complicidad conforme a esta teoría son causas de restricción de la pena, pero cualquier otra categoría que no tenga prevista, legalmente y de forma expresa, un tratamiento físico y atenuatorio, deberá ser considerada como autoría. Esta Esta teor teoría ía ace acepta pta la dist distin incción ión entre ntre auto utoría ría y part partic icip ipa ació ción, estableciendo como base de la participación la accesoriedad, esto es, como dependencia del hecho de “otro” y del autor del mismo. 7 Para esta teoría es muy difícil solucionar los supuestos de participación en los delitos especiales y los de propia mano.
1.2.2. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Según esta teoría, es autor quien realiza la acción típica establecida en cada delito, por tanto, el que contribuye a que se realice esta no sería autor del delito.
6 GONZALO QUINTERO OLIVARES OLIVARES - Curso de Derecho Penal Penal Parte General, General, Editorial Editorial CEDECS, Barcelona, 1996, P. 475 7 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. QUIROGA. Ob. Cit. P. P. 257
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En realidad esta teoría es una continuación de la anterior, esto es, del concepto extensivo de autor, a la que proporciona un criterio diferenciador que sirve para delimitar entre el autor y el partícipe. El criterio subjetivo nos proporcionará una guía para poder delimitar las contribuciones y establecer las distinciones entre autores y partícipes. De manera manera que autor autor será será quien quien realiz realizand ando o una aporta aportació ción n causa causal,l, cualquiera sea la entidad de esta, lo haga con voluntad de autor, esto es, actúa con voluntad de realizar su propio hecho. Por el contrario, será un partícipe quien, realizando una aportación causal, cualquiera que sea su entidad, lo hace con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro, por ello también se le denomina “Teoría del ánimo”. 8 En Alemania existen dos conocidas sentencias. En un caso, la madre indujo a su hermana a que matara al hijo ilegítimo que acababa de tener. Aunq Aunque ue,, la herm herman ana a real realiz izó ó el tipo tipo;; sin sin emba embarg rgo, o, fue fue cons conside idera rada da cómplice pues actuaba en interés de la madre (Caso de la bañera). En el otro otro caso caso un enca encarg rgad ado o de serv servic icio io secr secret eto o extra extranj njer ero o habí había a matado a dos personas, pero se consideró cómplice por actuar en interés de otro (Caso Staschynskij). La autoría y participación dependen de si la aportación es objetivamente determinante o no del dominio del hecho.
1.2.2.1 TEORÍAS OBJETIVAS A) TEORÍA FORMAL OBJETIVA Segú Según n esta esta teor teoría ía,, es auto autorr quie quien, n, por por sí mism mismo, o, real realiz iza a tota totall o parcialmente la acción descrita en el tipo legal. Poco importa el peso causal de su intervención. Los otros implicados que no llegan a intervenir de la misma manera, sólo pueden ser partícipes.
8 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. QUIROGA. Ob. Cit. P. P. 258
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La ventaja que tiene este criterio es que permite distinguir entre quien es autor y quien no lo es. Sin embargo presenta lagunas como la de no permitir considerar la categoría de autor mediato. Así no podrá ser reprimido por hurto quien se apodera de un bien ajeno, haciendo que lo sustraiga un tercero a quien ha engañado diciéndole que el bien le pertenece. Como no ha sustraído el mismo bien no ha realizado parcial ni totalmente la acción descrita en el art. 185.
B) TEORÍA MATERIAL OBJETIVA En lugar del criterio de la ejecución total o parcial de la acción descrita en el tipo legal, este criterio tiene en cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado concretamente por quien participa, colmándose, de esta manera, las lagunas de la teoría formal objetiva. Así la calificación del autor mediato está justificada, en el ejemplo del hurto, por la importancia del hecho de utilizar a una persona como instrumento mediante el engaño.
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1.2.3. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO Llamada también teoría finalista de autor. Esta teoría nace con Welzel en el ámbito de la teoría finalista, dando lugar a un concepto final de autor. Posteriormente será Roxin quien la desarrollará con gran profundidad bajo la premisa del carácter fenomenológico de la participación. Para Welzel la caracterís característica tica del autor es el tener tener el dominio final sobre el hecho, de forma que “señor del hecho será aquel que lo realiza en forma final, en razón a una decisión de su voluntad”.
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Pertenecen al concepto de autor, según Welze l11: 9 HURTA HURTADO DO POZO, POZO, JOSÉ: JOSÉ: Manua Manuall de Derech Derecho o Penal. Penal. Parte Parte Genera Generall I, Ter Tercer cera a Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005. páginas 864 10 JACOBO BARCA BARCA DE QUIROGA - Ob. Cit. 263 263
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1. La característica general de autor: el dominio finalista del hecho. Dueño del hecho es quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de su decisión de voluntad. 2. Las características específicas de autoría: a) las caract caracterí erísti sticas cas objeti objetiva vas-p s-pers ersona onales les de autor: autor: los espec especial iales es deberes del autor, inmanentes a su posición; p. ej., como funcionario, soldado, etc. b) las característ características icas subjetivas subjetivas-pers -personale onaless de autor: autor: las intencion intenciones es especiales, tendencias y formas de ánimo o de sentimiento; p. ej., intención de apropiación, propósito deshonesto, ánimo brutal. El dominio finalista del hecho es la característica general de la autoría. En cambio, los elementos personales de autor únicamente son necesarios donde donde el tipo tipo partic particula ularr los contie contiene ne como como presup presupues uestos tos de la autorí autoría. a. Por ejem ejempl plo o en los los deli delito toss prop propio ioss de los los func funcio iona nari rios os públ públic icos os,, deli delito toss con con determinada intención y cosas semejantes. A juic juicio io de Roxi Roxin, n, la teor teoría ía del del domi domini nio o del del hech hecho o atri atribu buye ye una una significación equivalente a los factores objetivos y a los subjetivos. El dominio del hecho es un elemento objetivo de la autoría y, por ello, elemento del tipo objetivo y, a su vez, es objeto del tipo subjetivo. De este modo, el dominio del hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final del hecho. Jakobs distingue entre domino del hecho formal (es decir, mediante la realización de la acción típica), el dominio del hecho material como dominio de la decisión (es decir, dominando el hecho mediante la decisión de si se realiza o no el hecho), y dominio del hecho material como dominio de la
con figuración (es decir, dominando el hecho mediante la configuración del hecho).
11 HANS WELZEL - DERECHO PENAL PARTE GENERAL , ROQUE DE PALMA EDITORA, BUENOS AIRES, 1956 P. 105 -106
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1.2.4. TEORÍA FUNCIONALISTA DE LA AUTORÍA El autor más representativo en este ámbito es Jakobs, según este autor el punt punto o de part partid ida a para para la deli delimi mita taci ción ón de auto autore ress y part partíc ícip ipes es es la determinación de competencias de las diferentes personas que intervienen conjuntamente en un hecho delictivo. La determinación de esas competencias debe realizarse de acuerdo con dos modelos: por una parte, el modelo de los delitos de infracción de deber y por otra el modelo de los delitos de dominio.
- Delitos de infracción de deber: en la medida en que la competencia del autor está fundada solo a través de la lesión de deberes protegidos inst institituc ucio iona nalm lmen ente te y que que afec afecta tan n excl exclus usiv ivam amen ente te a los los titu titula lare ress de un determinado estatus que no pueden ser meros partícipes. - Delitos de dominio: en la mayor parte de los delitos la competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización del titular de una esfera de organización y en ellos, es característica de la autoría la organización decisiva o determinante. Autor es el que tiene la competencia decisiva, Desde este punto de vista el dominio no es por si sólo relevante para ser autor. Por ello es posible que el autor de propia mano pueda ser coautor junto con otra persona que también haya tomado parte ene le hecho, si este último por la configuración del hecho tiene una competencia de igual rengo que aquel. Por Por ejem ejempl plo, o, el indi indivi vidu duo o que que suje sujeta ta a la muje mujerr mient mientras ras otro otro real realiz iza a el comportamiento típico de violación, es coautor, pese a que el autor de propia mano era otro, puesto que la inmovilización de la víctima es un acto de igual rango en la organización común.
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CAPÍTULO II 13
Supuestos de autoría
2. SUPUESTOS DE AUTORÍA Abarcados por la teoría de la autoría tenemos que distinguir: la autoría directa, la autoría mediata y la coautoría. Dicho de otra manera, el dominio del hecho engloba: a) el dominio de la acción, que es la autoría directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autoría mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautoría. Siguiendo, por consiguiente, esta distinción, dividiremos este capítulo en tres secc seccio ione nes. s. La prim primer era a dedic dedicad ada a a la auto autoría ría dire direct cta; a; en la segu segund nda a nos nos ocup ocupar arem emos os de la auto autorí ría a media mediata ta;; y, fina finalm lmen ente te,, en la secc secció ión n terc tercer era a examinaremos la coautoría.
2.1. AUTORIA DIRECTA Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la acción típica. Roxín denomina a esta autoría “dominio de la acción” dado que es “la cualidad propia de la acción la que determina al ejecutor como autor”. Se determina mediante criterios de imputación objetiva. 12 12 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 283
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En el conc concep epto to de auto autorr es nece necesa sario rio dist disting ingui uirr una una cara caract cter erís ístitica ca general y unas características especiales.
Características generales.- El domi domini nio o del del hech hecho. o.-- Conf Confor orme me dice dice Bacigalupo tiene el dominio del hecho, quien concretamente dirige -la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Características especiales.- En ocasiones, la autoría exige, además del dominio del hecho, la concurrencia de otros elementos o características: Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias anímicas del autor, como el ánimo del lucro o en general referencias típicas relativas a la intención o tendencia del autor. Elementos objetivos de la autoría: Aparece cuando el tipo impone ciertas exigencias de carácter objetivo en la persona del autor, como puede ser una profes profesión ión o, cuand cuando o establ establece ece determ determina inadas das vincul vinculac acion iones es deriva derivadas das del del cumpli cumplimie miento nto de debere deberes, s, como como por ejempl ejemplo o en los delito delitoss especi especiale ales; s; o, cuando impone ineludiblemente la realización física de la acción típica por parte del autor, como ocurre en los delitos de propia mano; o, cuando han de concurrir ciertas características en los casos de actuaciones en nombre de otro.
2. 2. AUTORIA MEDIATA La autoría autoría mediata, mediata, se identifica identifica como autoría autoría mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un inte interm rmed edia iari rio o mate materi rial al o pers person ona a inte interp rpue uest sta. a. A esta esta últi última ma,, la lite litera ratu tura ra especializada le ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde adelan adelante, te, ejecut ejecutor or inmedi inmediato ato,, ejecut ejecutor or direct directo o o simple simplemen mente te ejecut ejecutor. or. Sin embargo, se acepta también la expresión ‘instrumento’1043, aunque ella es
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cuestionada por resultar equívoca, según algunos autores nacionales como Hurtado Pozo 13 y Villavicencio Terreros 14. Por tanto, será un autor mediato aquél que se aprovecha o utiliza la actuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradic tradicion ionalm alment ente e han sido sido vincul vinculado adoss al empleo empleo de la coacc coacción ión sobre sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que éste se encuentra; o empleando en la ejecución del delito a personas incapaces. La función asignada a la categoría dogmática de la autoría mediata, es, pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito que ha sido cometido por otra persona. Se trata, en consecuencia, de una forma especial de autoría en la que el agente realiza el hecho punible valiéndose de la persona interpuesta, por lo que debe hacérsele acreedor a las consecuencias penales que correspondan a dicha conducta ilícita 15. En palabras del autor Jacobo Barca de Quiroga se trata la autoría medi mediat ata a apar aparec ece e cuan cuando do un suje sujeto to real realiz iza a el tipo tipo util utiliz izan ando do a otro otro como como instrumento que será quien la ejecutará. En estos casos, el autor mediato domina el hecho a través de otra persona. Quien ejecuta el hecho y quien lo domina son personas distintas, son supuestos de "dominio de la voluntad". En estos casos, el hombre de atrás" realiza el tipo mediante otra persona que la utiliza como herramienta. Cabe afirmar que la autoría mediata no es posible cuando el instrumento actúa de forma plenamente responsable. En estos casos, el ejecutor debe responder por su acción, y no puede hablarse de autoría mediata dado que no 13 HURT HURTADO ADO POZO, POZO, JOSÉ: JOSÉ: Manu Manual al de Derech Derecho o Penal. Penal. Parte Parte Genera Generall I, Ter Tercer cera a Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005. páginas 864 y 865. 14 VILLAV VILLAVICE ICENCI NCIO O TERRER TERREROS OS,, FELIPE FELIPE:: Derech Derecho o Penal. Penal. Parte Parte Genera General, l, Primer Primera a Edición, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, página 471.
15 Aclara S TRATENWERTH, GÜNTER, que la autoría mediata es una figura jurídica que desde mediados del siglo XIX fue desprendida del concepto de causalidad, sobre todo para cubrir las lagunas de punibilidad, que derivaban de que se exigiera un hecho principal cometido culpablemente para el Derecho cho Pena Penall Part Parte e Gene Genera rall I El Hech Hecho o Puni Punible ble , Cuarta caso caso de una instigac instigación ión [ Dere Cuarta Edició Edición n (traducción CANCIO MELIÁ, M ANUEL / SANCINETTI, M ARCELO A.), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, página 379].
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nos nos enco encont ntra ramo moss ante ante un supu supues esto to de domi domini nio o de la volu volunt ntad ad.. En tales tales supuestos, el "instrumento" será autor del hecho, mientras que el "hombre de atrás" será un partícipe. No obstante, se admiten también como supuestos de autoría mediata los casos en los que el autor obra dentro de un aparato organizado de poder, y los denominados casos de "autor detrás del autor". 16
2.2.1. SUPUESTOS DE AUTORÍA MEDIATA En este apartado recogeremos aquellos casos de autoría mediata que, aunque polémicos, son comúnmente admitidos' 51 por la doctrina mayoritaria:
A) Instrumento que obra sin dolo Supuestos en los que el instrumento obra con error de tipo (lo provoca o lo apro aprove vech cha) a).. Ejem Ejemplo ploss típi típico coss seri serian an los los de la enfe enferm rmer era a que que pone pone la inyecc inyección ión descon desconoci ociend endo o que previa previamen mente te había había sido sido enven envenena enada; da; el que atraviesa la frontera transportando en el coche prestado, sin saberlo, drogas o dinero; el mensajero que entrega el paquete bomba, etc. En estos casos, el "hombre de atrás" tiene el dominio de la voluntad, pues es quien tiene el conocimiento sobre las circunstancias de hecho que conforman el tipo objetivo.
B) Instrumento que obra conforme a derecho Aquí el instrumento actúa jurídicamente aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, sí son poseídos por el "hombre de atrás". Ejemplos: policía que detiene en virtud de una denuncia falsa.
C) Instrumento que obra bajo coacción 16 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 286
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Por ejemplo, Z apunta al niño W, hijo del cerrajero 13, y requiere a este último para que fuerce una cerradura, amenazándole con disparar sobre el niño si no lo hace. En estos casos, como el instrumento actúa con dolo, es muy discutible que pueda aceptarse la autoría mediata, pues sería un caso de inducción. No obstante, obstante, la doctrina doctrina dominante dominante (Welzel, Maurach, Roxin, Cramer, Cramer, Stratenwerth) considera que es*posible la autoría mediata en los casos en qué "el instrumento obra sin libertad", pues, lo que habrá que comprobar es el "grado de coacción y la influencia de esta sobre la responsabilidad jurídicopena penall del del inst instru rume ment nto, o, desd desde e el puni punió ó de vist vista a del del esta estado do de nece necesi sida dad d disculpante. Otros autores, como Gómez Benítez 17, consideran que los supuestos de "fuerza" son casos de autoría mediata, si bien dicho autor considera que fuerza es fuerza irresistible y que esta no constituye una causa de inexistencia de acción acción penal penal,, sino sino de atipic atipicida idad d de la acción acción por ausenc ausencia ia de imputa imputació ción n objetiva del hecho a su autor.
D) Instrumento que obra sin culpabilidad Son los supuestos en los que el instrumento obra inimputablemente, o en error de prohibición. En los supuestos del instrumento inimputable, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados, etc.), es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría mediata, se trataría de una inducción. Puede presentarse la autoría mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (del niño o del enfermo mental).
E) Instrumento que obra justificadamente Se trat trata a de caso casoss en los los que que el ejec ejecut utor or actú actúa a just justifific icad adam amen ente te (cumplimiento del deber/obediencia debida), por lo que como la accesoriedad 17 GÓMEZ 8ENÍTEZ. Teoría Jurídica del delito, Madrid. 1984, p. 146.
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limitada parte de que el hecho realizado por el ejecutor ha de ser típico y antijurídico, al faltar este último requisito, si la orden se conceptúa como inducción habría que considerar que se trata de un comportamiento impune, pues, la participación en un hecho justificado no da lugar a responsabilidad. Así pues, la responsabilidad del "hombre de atrás" solo cabe por la vía de la autoría mediata. Cuestión distinta es la amplitud de las causas de justificación indicadas y su aplicación al caso concreto, pero, para lo que ahora interesa se parte de su concurrencia. Decimos esto por la polémica existente acerca cíe si en un Estado de derecho son admisibles los mandatos antijurídicos obligatorios, eL deber del subordinado de cumplir la orden o su responsabilidad por no hacerlo; extremos sobre los que aquí no podemos detenernos.
F) Instrumento que obra dentro de un aparato de poder En estos casos el "hombre de atrás" que es el que dirige la organización, da las órdenes oportunas que ciertos miembros se encargarán de cumplir. Se caracteriza, por tanto, por una parte, en que no existe ninguna coacción ni engaño en el ejecutor y, por otra parte, en que el ejecutor es fácilmente reemplazable. De esa forma, el que da las órdenes mantiene el dominio del hecho, pues, el hecho es obra suya y de él depende, pudiendo en cualquier momento cambiar al ejecutor, el plan, etc. El ejecutor no actúa autónomamente sino dentro de un plan, o de unas directrices de actuación diseñadas por el "hombre de atrás". Cuando la orden es directa los problemas son menores que en los casos en que el ejecutor actúa presumiendo que esa será la solución que el "hombre
de
atrás"
hubiera orde rdenado.
Se
trata
de
organizacion iones
jerárquicamente estructuradas en las que hasta es posible que el hombre de atrá atráss desc descon onoz ozca ca quién quién va a ser, ser, en el caso caso conc concret reto, o, el ejec ejecut utor or de las las órdenes. Al hombre de atrás, en estos casos, se le llama "autores de escritorio. Es impo import rtan ante te dest destac acar ar que que en torn torno o a esta esta moda modalid lidad ad de auto autorí ría a medi mediat ata, a, subs subsis iste ten n algu alguna nass posi posici cion ones es disc discre repa pant ntes es entr entre e los los auto autore ress
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nacionales18 y extranjeros 19 que la confunden con supuestos de coautoría, instigación o complicidad, pese a no darse en ella la horizontalidad, o la relación directa o periférica que caracteriza a aquéllas. Esta interpretación discrepante sobre la posición dogmática del nivel superior estratégico, también se ha proyectado en la jurisprudencia juri sprudencia nacional. En efecto, en la Ejecutoria de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema –caso Abimael Guzmán Reynoso– del catorce de diciembre de dos mil siete un voto singular consideró la hipótesis de la coautoría. Al respecto el prop propio io RO ROXI XIN N ha acla aclara rado do que que con con relac relación ión a la coau coauto torí ría a “falt “falta a una una resolución común hacia el hecho, la cual, según la doctrina absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier ‘comisión conjunta’ en el sentido de la coautoría. Y es que el hombre de atrás y el ejecutante mayormente ni siquiera se conocen, no acuerdan nada conjuntamente ni tampoco se consideran a sí mismos como portadores de decisiones con igual rango. La ejecución de un requerimien requerimiento, to, como el que se presenta en los casos casos en cuestión, cuestión, se basa en una orden y no en una decisión conjunta 20. Y con referencia a la instigación ha sostenido que “la diferencia decisiva también radica en que el inductor no domina la ejecución del hecho, la realización del tipo no depende de su voluntad. En el autor de escritorio esto es distinto: él es la figura central dominante del delito ordenado por él, mientras que los esbirros ejecutantes, si bien también son responsables como autores debido a su dominio de la acción,
18 CARO CORIA, DINO CARLOS: Informe Nacional sobre el Perú. En: Jurisprudencia Lati Latino noam amer eric ican ana a sobr sobre e Dere Derech cho o Pena Penall Inte Intern rnac acio iona nal. l. KAI KAI AMBO AMBOS S edit editor ores es,, Montevideo, Montevideo, 2008, pág. 302. BARRETO GUZMÁN, MARCO: Responsable de Escritorio y Ejecutor Material en la Criminalidad Organizada. En: AA.VV.: Dogmática Actual de la Autoría y la Participación Criminal, Editorial IDEMSA, Lima, 2007, página 120 y ss. 19 GARCÍA VITOR, ENRIQUE: La Tesis del “Dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder” . En: Nuevas Formulaciones Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje Homenaje al Profesor Claus Roxin, Marcos Lerner Editor, Córdoba, 2001. página 342 y ss. JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Segunda Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1997, páginas 783 y 784. HERNÁNDEZ PLASENCIA, JOSÉ LUIS: La Autoría mediata en Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 1996, página 276. 20 ROXIN, CLAUS: La Autoría mediata por dominio en la organización. En: Problemas Actuales de Dogmática Penal, ARA Editores, Lima, 2004, página 233.
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no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la dirección del aparato” 21.
2.2.2. CASOS EN LOS QUE SE NIEGA LA AUTORÍA MEDIATA En términos generales, puede decirse que no cabe la autoría mediata cuando el instrumento actúa de forma dolosa y siendo plenamente responsable, en los delitos especiales es altamente polémica, en los delitos de propia mano, en los delitos imprudentes.
2.2.3. TENTATIVA EN LA AUTORÍA MEDIATA22 La cuestión que se debe delimitar es el del momento a partir del cual puede ya hablarse de tentativa. Así, debemos preguntarnos si ha de tomarse en consideración el momento en el que el autor mediato ejerce su influencía sobre el inmediato o si, por el contrario, habrá que esperar a que el instrumento realice algún acto ejecutivo. O, en fin, el comportamiento del autor mediato y del instrumento deben verse como una unidad, como una "acción total": "el autor mediato ejecuta mediante la persona del instrumento es decir, no antes que esta". Roxin considera que la solución estará en función de que el instrumento haya escapado o no del control del autor mediato. Así pues, la tentativa comenzará a partir de que el instrumento dé principio a la ejecución (siempre que que hast hasta a ento entonc nces es el auto autorr medi mediat ato o hay haya teni tenido do el cont contro roll sobr sobre e el instru instrume mento nto). ). No obstan obstante, te, la tentat tentativa iva comenz comenzará ará antes antes si el instru instrumen mento to escapa del control del autor mediato; en tal caso, a partir de la pérdida de control habrá comenzado la tentativa (siendo indiferente que se trate de un instrumento de buena o de mala fe).
2.3. LA COAUTORÍA La coautoría, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de 21 ROXIN, CLAUS, ibídem 22 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA. Ob. Cit. P. 297
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la real realiz izac ació ión n del del tipo tipo,, codo codomi mina nand ndo o el hech hecho o entr entre e todo todos. s. Apar Aparec ece e por por consiguiente la coautoría como un supuesto de "división del trabajo", aunque clar claro o está está no bast basta a con con cual cualqu quier ier apor aporte te dent dentro ro de esa esa dist distrib ribuc ució ión n de funciones, pues, en otro caso, la coautoría abarcaría la complicidad. 23 Hans Welzel24, señala señala que La coautoría es autoría autoría cuya particular particularidad idad consiste en que el dominio del hecho unitario es común a varias personas. Coautor es quien, estando en posesión de las condiciones personales de autor, y part partic icipa ipand ndo o de la deci decisi sión ón comú común n del del hech hecho, o, sobr sobre e la base base de ella ella,, coparticipa en la ejecución del delito. Bacigalupo sostiene que, el elemento esencial de la coautoría es el codominio del hecho. Este elemento ha sido caracterizado por Roxín como un dominio funcional del hecho, en el sentido de que cada uno de los coautores tien tiene e en sus mano manoss el domi domini nio o del del hech hecho o a trav través és de la part parte e que que le corresponde en la división del trabajo. El codo codomi mini nio o del del hech hecho o requ requie iere re una una deci decisi sión ón conj conjun unta ta al hech hecho. o. Median Mediante te esta esta decisi decisión ón conjun conjunta ta o común común se vincu vinculan lan funcio funcional nalmen mente te los distintos aportes al mismo: uno de los autores sostiene a la víctima y el otro la despoja de su dinero; cada aportación está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la decisión conjunta. 25
2.3.1. REQUISITOS Los requisitos de la coautoría son los siguientes:
A) LA DECISIÓN CONJUNTA Es necesario que exista una decisión conjunta de realizar el hecho delic delictitivo vo.. Prec Precis isam amen ente te,, este este comú común n acue acuerd rdo o será será lo que que enga engarc rce e unas unas aportaciones a otras y les dé un sentido de división de funciones dentro de la globalidad de contribuciones que dan lugar a la realización, del tipo. 23 JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA, ibídem 24 HANS WELZEL, Derecho Penal Parte General, Roque de Palma editores, Buenos Aires, 1956 25 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, 2da Edición, Hammurabi Editor, Buenos Aires, Argentina, 1999, Pág. 501 - 502
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Ejemplo: A apunta con la pistola, mientras B toma el dinero de la caja.
B) EL CODOMINIO DEL HECHO En la coautoría es preciso que exista un codominio del hecho, esto es, que todos y cada uno de los intervinientes dominen el hecho. Como señala Roxi Roxin, n, "el "el que que coac coactú túa a ha code codeci cidi dido do hast hasta a el últi último mo mome moment nto o sobr sobre e la realización del tipo", pues, "cuando alguien aporta al hecho una colaboración necesaria, tiene por este medio en sus manos la realización del tipo". El dominio del hecho no se presenta únicamente en los casos en los que el sujeto por sí mismo realiza el tipo, sino que también existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada en la división del trabajo o de funciones entre los intervinientes. De ahí que se hable del "dominio funcional del hecho".
C) LA APORTACIÓN AL HECHO EN FASE EJECUTIVA. Otra cuestión que se debe tener en cuenta es la del momento en el que se produce la aportación del interviniente: el coautor tiene que realizar su (portación en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribución tiene que ser actualizada al momento de la realización del tipo. La razón es clara, sólo así puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribución pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud del momento en que se produzca. Por ello, Roxín afirma que "lo importante es saber si la correalización del hecho tiene lugar en la preparación o durante la ejecución del hecho. Solo en el último caso puede existir una coautoría, mientras que en los restantes casos debe imponerse una pena de cómplice".
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2.3.2. SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS DE COAUTORÍA 2.3.2.1. AUTORÍA ACCESORIA Aunque en los supuestos de autoría accesoria no puede hablarse de coautoría, no obstante, nos parece más oportuno recogerla en este lugar, dado que en ellos no hay autor único y conviene distinguirlos de los casos de coautoría. En la auto autorí ría a acce acceso sori ria a dos dos o más más pers person onas as sin sin comú común n acue acuerd rdo, o, actuando cada una de forma independiente y desconociendo la actuación de la o las otras, producen el resultado típico. Estos casos no pueden tratarse como una coautoría, pues falta precisamente la decisión común. En la autoría accesoria no es de aplicación el principio de imputación recíproca de las contribuciones (propio de la coautoría), sino que el aporte de cada autor accesorio debe considerarse por sí mismo con independencia de las demá demáss apor aporta taci cion ones es de otra otrass pers person onas as;; lo que que impl implic ica a que que cada cada auto autor r accesorio responde únicamente por lo realizado por sí mismo, a diferencia de lo que ocurre en la coautoría en la que el coautor responde del conjunto y, por tanto, tanto, de lo realiza realizado do por por otros otros coaut coautore oress (evide (evidente ntemen mente, te, no existe existe esa esa responsabilidad con relación al exceso). El ejemplo típico de autoría accesoria dolosa es el siguiente: A con intención de matar a C, pone veneno en el cafe de C; independientemente y desconociendo ese hecho, B, que quiere matar a C, también pone veneno en la taza de café de C. Este, bebe el café y muere. A este ejemplo suele añadírsele que las dosis de veneno de A y B son por sí mismas suficientes, cada una de ellas, para matar; o bien, que ambas dosis son por sí mismas insuficientes, pero sumadas ambas son suficientes para producir el resultado de muerte.
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2.3.2.2. COAUTORIA SUCESIVA La coautoría sucesiva se presenta, como indica Rodríguez Mourullo, "cuando una persona toma parte en un hecho, cuya 'ejecución se inició' en régimen de autoría única por otro sujeto, a fin de, ensamblando su actuación con la de este, lograr la consumación. No se requiere un acuerdo expreso". O, en palabras de Bacigalupo 00", cuando "alguien participa codominando el hecho en un delito que ya lia comenzado a ejecutarse". Por consiguiente, la coautoría sucesiva implica que la decisión común, bien de forma expresa o bien de forma tácita, ha de tener lugar durante la ejecución del hecho. La coautoría exige esa decisión común, por lo que si el o los que iniciaron el hecho no tienen conocimiento de esa otra aportación, no nos encontramos ante un supuesto de coautoría ni, por tanto, de coautoría sucesiva. Es preciso que exista dicha decisión común entre todos los autores, esto es, entre los primeros y el o los sucesivos; aunque, como indicamos, el acuerdo puede ser tácito. Por ejemplo: "A" y "B" penetran con violencia en una tienda, donde se apoderan de mercancías que llevan a casa de "C"; éste, enterado del hecho ya realizado por "A" y "B", concurre con ellos al local y se apoderan juntos del resto de la mercadería. 26 Como dijimos anteriormente, el coautor sucesivo únicamente responderá de lo que ocurra a partir de su intervención y no entra en su ámbito de competencia lo sucedido con anterioridad. La coautoría sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito no esté consumado, pues, si el primer autor ya ha concluido la realización del tipo, no hay espacio para la actuación del coautor sucesivo.
2.3.2.3 COAUTORÍA ALTERNATIVA La coautoría alternativa aparece cuando se trata de aportes de distintas personas, en las que cada aporte previsto realiza por completo el tipo, pero que únicamente pueden producirse de forma alternativa, bien el aporte de una o bien el de la otra persona. Por ejemplo: A y B quieren matar a C, pero como 26 ENRIQUE BACIGALUPO, Derecho Penal Parte General, ob. cit. 504
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este puede venir por dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; C pasa por la calle donde está A y este le mata. El problema es configurar el aporte de B. ¿Es una coautoría o simplemente son actos preparatorios? Roxin, considera que nos encontramos ante un caso de coautoría, pues ambas contribuciones contribuciones examinadas examinadas ex ante aparecen como esenciales y, por tanto, tanto, necesaria necesarias. s. Jakobs, Jakobs, estima que deben aplicarse las reglas reglas generales generales y, por ello, que quien configura/co-organiza por igual el aporte del otro de forma unificada con su aporte (o domina al otro como su instrumento), responde como autor de ambas variantes. Añade el ejemplo siguiente: Si dos cazadores furtivos determinan conjuntamente la noche en la que tienen menos riesgo para disparar a una pieza, y uno prueba suerte en un lugar y otro dos kilómetros más allá, solo son coautores si conjuntamente han preparado sus armas, buscado sus posiciones, etc.
2.3.2.4 COAUTORÍA ADITIVA La coauto coautoría ría aditiv aditiva a aparec aparece e cuando cuando varias varias person personas, as, siguie siguiend ndo o la decisión común, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero solo alguna o algunas de las acciones de dichas personas producirán el resultado típico. Serí Sería a el supu supues esto to del del pelo pelotó tón n de fusi fusila lami mien ento to;; o de la actu actuac ació ión n de los los gángsters; o del actuar de varios terroristas; todos ellos disparan a la vez con la intención de matar, pero resulta que alguna de las balas no alcanzó el objetivo. En estos casos, cada autor pretendió por sí mismo realizar por completo el tipo, y el hecho de que actúen conjuntamente varias personas no tiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas, sino obtener el aseguramiento del resultado. Estos supuestos deben resolverse de igual forma que los casos de coautoría alternativa, es decir, admitiendo que se trata de un ante las difere caso caso de coaut coautorí oría, a, pues, pues, ex ante diferente ntess contrib contribuci ucion ones, es, dada dada su
importancia importancia,, resultan resultan esenciale esencialess y necesarias. necesarias. Esta es la solución solución mantenida mantenida por Roxín" A nuestro juicio, la postura de Roxín es correcta, pues los casos de coautoría aditiva son casos que pueden fundamentarse perfectamente en el dominio funcional del hecho, dado que cada disparo tiene una función esencial 26
en el plan de los hechos. Por esta razón, puede afirmarse que los supuestos de coauto coautoría ría aditiv aditiva a son casos casos de coauto coautoría ría que no requie requieren ren ser clasif clasifica icados dos como un supuesto especial y concreto. Como señala Roxín, las aportaciones alte altern rnat ativ ivas as al hech hecho o no pres presen enta tan n ning ningun una a espe especi cial alid idad ad resp respec ecto to a la coautoría. No obstante; a nuestro juicio, la agrupación de estos casos tiene la virtud de mostrar el funcionamiento de la teoría del dominio del hecho en la coautoría.
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CAPÍTULO III Participación, accesoriedad, inducción y complicidad
3. PARTICIPACIÓN, ACCESORIEDAD, INDUCCIÓN Y COMPLICIDAD
3.1. PARTICIPACIÓN 28
Con la permanente búsqueda de un concepto restrictivo de autor, se ha podido llegar a la plena distinción entre la autoría y la participación, siendo esta última línea de imputación de la que nos encargaremos en lo siguiente. La participación se tiene en la clase de aportes con los que no se logra tener ningún dominio del hecho. La participación es siempre -por decirlo asíaccesoria a cualquiera de las modalidades que pueda la autoría revestir. Una prop propie ieda dad d más más de los los nive nivele less de part partic icipa ipaci ción ón (indu (inducc cció ión, n, coop cooper erac ació ión n necesaria, complicidad), consiste en que éstos, siempre se han de presentar en forma dolosa.
3.1.1. PARTICIPACIÓN COMO RELACIÓN DE CONCEPTO Participación es la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste. Ella se caracteriza por la ausencia del dominio final del hecho que es propia de las formas de autoría dolosa o, expresado en forma diferenciada, por la no dominación del acontecer causal también buscado en forma final por el partícipe. Sólo es posible asumir la participación del no autor que colabora sin dominio del hecho, cuando el actuante directo (el autor principal) ha actuado al menos en forma típica, antijurídica y con responsabilidad por el hecho. Sólo cabe cabe habl hablar ar de part partic icip ipac ació ión n cuan cuando do el auto autorr prin princi cipa pall haya haya actu actuad ado o dolosamente. El elemento objetivo de la autoría consiste en tener en las manos el curso del acontecer típico, en la posibilidad fáctica de dirigir en todo momento la configuración típica. En oposición a la autoría toda forma de participación se caracteriza por la ausencia del dominio del hecho en el colaborador. El dominio del hecho es un elemento objetivo necesario de autoría en los hechos punibles dolosos en todas sus formas.
3.1.2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD
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El fundamento de la punibilidad del partícipe es justamente que este no haya realizado la acción típica. Esta delimitación negativa debe interpretarse en sentido material, es decir que es necesario que el partícipe no haya tenido el dominio del hecho o no haya estado obligado por el deber especial en los delitos de infracción del deber, ya que en este supuesto nos encontraríamos en presencia de un coautor. Así encontramos que la participación no es un tipo autónomo, sino la subsunción a un "tipo de referencia"; ya que no es posible la participación si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es otro distinto del partícipe. De lo expu expues esto to no cabe cabe mas mas que que dedu deduccir la acce acceso sori ried edad ad de la participación. La part partic icip ipac ació ión n puni punibl ble e pres presup upon one e que que el hech hecho o prin princi cipa pall haya haya alcanzado por lo menos el grado de tentativa, es decir que, al menos un principio de ejecución debe ser encontrado para poder iniciar el tratamiento de la participación criminal, dependiendo férreamente del grado de realización. También guarda dependencia de los elementos del hecho punible del autor, existiendo distintas posibilidades: Accesoried Accesoriedad ad mínima: Dond Donde e el hech hecho o prin princi cipa pall solo solo requ requie iere re ser ser típicamente adecuado. Accesoriedad limitada : En este caso el hecho principal debe ser típico y antijurídico. Accesoriedad extrema: En este supuesto el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable. Hiperaccesoriedad: Aquí encontramos que las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal también benefician o perjudican al partícipe. La más aceptada por la doctrina y jurisprudencia actualmente es la accesoriedad limitada.
3.1.3. DISTINCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POR EL GRADO DE LA MISMA 30
Dent Dentro ro de la part partic icip ipac ació ión n debe debemo moss dist distin ingu guir ir entr entre e los part partíc ícip ipes es necesarios o cómplices y partícipe secundario, circunstancia que se diferencia por la necesariedad del auxilio o cooperación concreta en el hecho específico, siempre que su cooperación no resuelva la consumación final del hecho, ya que en este supuesto estaríamos analizando la coautoría. 27
3.1.3.1. Partícipes primarios Son también referidos como partícipes necesarios, y se distinguen en que su auxilio o cooperación son fundamentales para la realización del hecho, es decir, que si no existiese su auxilio el hecho no se podría haber consumado de la forma en que se concretó. Tiene una carga de necesidad para el hecho, que debe haber sido establecida antes del comienzo de ejecución del hecho sub examine.
3.1.3.2. Partícipes secundarios En este supuesto no se mide por la necesariedad del aporte ya que si auxi auxililian an o no, no, no se varí varía a el resu resultltad ado o del del hech hecho o y pued puede e pres presta tarr una una cola colabo bora raci ción ón dura durant nte e el hech hecho. o. No tien tiene e domi domino no del del hech hecho o ni de las las circunstancias y puede tratarse hasta de una promesa anterior. Ejemplificando este supuesto, tenemos el caso de quien auxilia al autor después del hecho ya sea para encubrirlo o disimular el producto del ilícito; y no habiendo prestado ninguna cooperación en el hecho, el autor del mismo contaba de antemano con esa ayuda posterior. Cabe aclarar que en este ejemplo, la diferencia con el encubridor es justamente esa promesa anterior, por lo cual la pena es la del autor reducida de un tercio (1/3) a la mitad (1/2), sin tomarse en cuenta el tipo de "encubrimiento". Aquí cabe resaltar que no es necesaria la consumación del hecho, sino sólo su comienzo de ejecución, ya que si la promesa previa de guardar el producto robado no se concreta debido a que el hecho quedó en una tentativa, y no haya producto del ilícito para asegurar, faltando la posibilidad de cumplir la promesa, el o los autores contaban con ese resultado como cierto.
27 ENRIQUE BACIGALUPO , Derecho Penal. Penal. Ed. Hammurabi. Hammurabi. 2da. Ed. 1.999.
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3.1.4. LA COOPERACIÓN NECESARIA28 En algunas legislaciones penales, la cooperación necesaria es regulada junto con la cooperación no necesaria, que a la postre esta última figura puede equipararse en todos sus términos con la complicidad. Ambas esferas son formas de participación en las que el cooperador no tiene el dominio -ni con mucho- del hecho. Pero bien, la diferencia entre la cooperación necesaria y la complicidad consiste en que en la primera el aporte o ayuda es considerado, ante las circunstancias específicas de la realización del hecho principal, como escaso o poco abundante; en este sentido, la complicidad o cooperación no necesaria recae sobre aportes cuya ayuda podría no ser escasa frente a las circunstancias de hecho que se se presentaran al al momento de la realización del hacho delictivo. En modo casi definitivo podemos decir que la cooperación nece necessaria aria se conv convie iert rte e en un apor aporte te sin sin el cual cual -dad -dada a su nec necesid esidad ad y presentada su escasez- el ilícito difícilmente se cometería en la forma en que se produjo.
3.2. ACCESORIEDAD ACCESORIEDAD Al
princ rincip ipio io de acce ccesori sorie edad, dad, otro otross auto utores res lo hace acen bajo la
den denomin ominac ació ión n
de
“acc “acce esori sorie edad dad
cuali ualita tati tiva va”, ”,
“ámb “ámbit ito o
inte intern rno o
de
la
accesoriedad”, “estructura interna del delito” entre otras. La participación (inducción y complicidad) depende de la existencia de un hecho hecho princip principal al dolos doloso o (accesoriedad), pues pues únic únicam amen ente te medi median ante te la comisi comisión ón de un hecho princip principal al se consum consuma a el tipo de injust injusto. o. Además, Además, la exigencia de accesoriedad también desempeña un papel en la coautoría. Como aquí la contribución la contribución de un interviniente al hecho se completa medi median ante te la del del otro otro hast hasta a la plen plena a real realiz izac ació ión n del del tipo tipo del del delit delito, o, surg surge, e, 28 CEREZO, MIR. Derecho penal. Parte general. Lecciones. Ob. Cit. P. 21 1
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igualmente igualmente la la cuestión cuestión de los element elementos os del conce concepto pto de delito que deben deben concurrir en todos los actos parciales vinculados. 29 El principio de accesoriedad limitada de la participación significa por una parte que la participación es accesoria respecto del hecho del autor pero también también por otra parte que depende depende de este hasta hasta cierto punto. punto. Basta que que el hech hecho o del del auto autorr sea sea cont contra rario rio a dere derech cho o (ant (antijijur uríd ídic ico) o) no es prec precis iso o que que además sea personalmente imputable al autor, se descarta así la teoría de la accesorie accesoriedad dad máxima. máxima. Mas también se rechaza rechaza la teoría de la accesoriedad accesoriedad mínima según según la cual bastaría bastaría que el hecho hecho del autor autor realizase realizase el tipo de un delito aunque estuviera justificado.30
La punibilidad del participe depende jurídicamente del hecho del autor principal (accesoriedad) (accesoriedad) o mejor dicho dicho la ilicitud de la participación presupone presupone la ilicitud ilicitud del hecho hecho en el que se participa. participa. Tradiciona Tradicionalment lmente e se distinguen distinguen varios grados de la participación: a. La accesor accesoried iedad ad extrema extrema cuando cuando se requie requiere re para la punibi punibilid lidad ad de la participación que el autor haya realizado un hecho típico, antijurídico y culpable. Es sostenida fundamentalmente por quienes siguen la teoría de la participación en la culpabilidad. b. Sí, Sí, por el contra contrario rio se sigu sigue e la teoría teoría de la part partic icip ipac ació ión n en lo ilíci ilícito to,, basta con que el hecho principal sea típico y antijurídico, sosteniéndose la llamada accesoriedad limitada. c.
La adscripción del dolo al tipo de injusto (al tipo subjetivo, pues de lo contrario se ampliaría notablemente el ámbito de la participación punible, pues de considerar al dolo como forma de culpabilidad bastaría como un hecho objetivo que se adecue al tipo objetivo, con independencia de si el autor obró o no con el dolo requerido por el tipo. Por eso, quienes
29 JESCHECK, HANS HEINRICH. HEINRICH. “Derecho Penal Parte General”. Edit. Bosch S.A. S.A. Vol. I. Barcelona. 901 pág. 30 MIR PUIG, SANTIAGO. SANTIAGO. “Derecho Penal Penal parte General”. Edit. Edit. Reppert. S.L. 5ª Edición. Barcelona. 1998. ob. Cit. 395- 396 pp.
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conc concibe iben n el dolo dolo como como form forma a de culpa culpabi bililida dad d se ven ven oblig obligad ados os a sostener una accesoriedad máxima. d. Los dos punto puntoss de vista vista extremo extremos, s, esto es la hiperhiper- accesori accesorieda edad, d, que req requier uiere e un hech echo típi típico co,, antiju tijurí ríd dico ico culp culpab able le y punib unible le y la accesoriedad mínima que considera suficiente un hecho típico del autor princi principal pal,, aunque aunque result resulte e justifi justificad cado o apenas apenas tienen tienen segui seguidor dores es en la teoría. El hecho primero porque restringe excesivamente el ámbito de la participación punible; el segundo, porque no es acorde con el principio de unid unidad ad del del orde ordena nami mien ento to juríd jurídic ico, o, pues pues el hech hecho o no pued puede e ser ser ajustado a derecho para el autor e ilícito para el participe. La opinión dominante dominante sostiene la teoría de la participación participación en lo ilícito y concibe el dolo como elemento del tipo subjetivo y no como forma de culpabilidad se considera suficiente una accesoriedad limitada, en el sentido expuesto.
Corres Correspon ponde de enton entonces ces analiz analizar ar los elemento elementoss del delito delito que deben deben presentarse en el hecho principal para que el participe pueda ser suceptible de pena. Aclaramos que la discusión que se presenta no afecta la existencia de la dependen dependencia cia de la participaci participación ón sino el grado de la accesorie accesoriedad. dad. Al respecto respecto existen cuatro posiciones:
➢
PRIMERO; Accesoriedad Mínima, que solo exige que el hecho principal sea típico.
➢
SEGUNDO; SEGUNDO; Accesori Accesoriedad edad Limitada, Limitada, que requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico.
➢
TERCERO; TERCERO; Accesorie Accesoriedad dad Extrema, Extrema, que que esta establ blec ece e que que el hech hecho o principal tiene que ser típico, antijurídico y culpable.
➢
CUARTO; Hiper-Accesoriedad, que exige que debe presentarse todos los presupuestos materiales de la punibilidad. 34
De todos ellos el sistema más adecuado es el de la Accesoriedad sufici cien ente te que que el hech hecho o sea sea típi típico co y anti antiju jurí rídic dico, o, no sien siendo do Limitada y es sufi necesario que sea culpable pues la culpabilidad es individual de cada participe. Creemos que esta tesis es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal. A la Accesoriedad Limitada se le enfrentan las otras tesis antes citadas.
Accesoriedad ad Mínima Mínima, podría En relación a la Accesoried podría afirma afirmarse rse
que siendo la
tipicidad solo indicio indicio de la antijuricidad de la conducta, el plantear plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal sea típico implica que se originen absurdos. Ejemplo: el hecho de sancionar al que colaboro con el que ejerció una legítima defensa, es decir se castigaría al participe en un hecho que no es antijurídico. Tambié También n origin origina a serios serios inconv inconveni enient entes es la tesis tesis de la Accesoriedad
Máxima que exige que el hecho principal no solo sea típico y antijurídico sino también culpable. Así, el participe en un hecho principal realizado por un inculpable no podría ser sancionado, originándose la impunidad tanto del autor inculpable y el participe. Para superar estos inconvenientes los seguidores de la accesoriedad máxima recurrieron a la figura de la autoría mediata en una especie de “tapa agujeros”, pero esta solución fracasaba en los casos de mera complicidad. En relación a esta Hiper-Accesoriedad que exige que deben presentarse todos los presupuestos de la punibilidad, las criticas son también abundantes. Ejemplo: con ella se llegaría a dejar impune al participe en un hecho hecho princi principal pal que a pesar pesar de ser típico, típico, antijur antijurídic ídico o y el autor autor culpab culpable, le, hubiere sin embargo concurrido una causa personal de exclusión o cancelación de la punibilidad.
3.3. INDUCCIÓN En la inducción inducción un sujeto sujeto determina determina a otro a la comisión dolosa dolosa de un hecho antijurídico haciendo nacer en el la idea delictiva. Pero a diferencia de la coautoría el inductor no tiene participación en el dominio del hecho. 35
Inducir es determinar dolosamente a un hecho doloso, no se requiere un especial énfasis para determinar el arsenal de los medios de inducción, este comprende desde la comunicación exenta de engaño y de dominio sobre el ejecut ejecutor, or, acerc acerca a de que debe realiza realizarse rse el hecho, hecho, hasta los medios medios de la autoría mediata, siempre que el influido actúe dolosamente. 31 El dolo del inductor debe, también, ser concreto, esto es, dirigirse a un determinado hecho y a un determinado autor en el que debe producirse la res resoluc lución ión de delin elinqu quir ir.. Tan pro pronto nto com como deja eja de ser deter etermi mina nabl ble e indiv individ idua ualm lmen ente te el círc círcul ulo o de pers person onas as a las las que que se dirig dirige e la inst instig igac ació ión, n, desaparece la inducción. Por otro lado lado la acció acción n del inducto inductorr ha de ocasio ocasionar nar la resolu resolució ción n de cometer el hecho en el autor principal. Si el sujeto a inducir ya se halla decidido a cometer el hecho (omni modo facturas), únicamente concurrirá tentativa de inducción o complicidad psíquica. El hecho al que se induce, debe o bien ser consumado o, por lo menos, constituir una tentativa conminada con pena. Si el hecho principal ni siquiera ha sido intentado, la punibilidad se limita al caso de que que debi debier era a come comete ters rse e un delit delito o grav grave. e. Adem Además ás,, el hech hecho o prin princi cipa pall debe debe comete cometerse rse dolosa dolosamen mente; te; Tambié También n result resulta a posibl posible e la inducc inducción ión a un delito delito especial propio mediante mediante un sujeto no cualificado, el inductor, sin embargo, embargo, no debe ser castigado con la totalidad de la pena correspondiente al autor del delito especial propio, sino que debe atenuarse la pena según los preceptos relativos a la tentativa. El inductor sólo responde en la medida en la que el hecho principal concuerda con su dolo. Si el autor principal por el contrario, hace más de lo querido por el inductor (exceso), éste únicamente es responsable hasta el límite de su dolo de inducir. Ejemplos: Quien induce a otro a un robo no es responsable del hecho cuando el segundo comete en su lugar una violación. Sin embargo, las desviaciones inesenciales del hecho principal respecto del dolo del inductor no pueden servir de descargo al inductor: el acusado quiere 31 Gunther Gunther Jakobs. “Derecho “Derecho Penal Penal parte parte General”. Edit. Marcial Pons. Ediciones Ediciones jurídicas S.A. Madrid 1995. Ob. Cit.804 - 806 .pp.
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inducir al testigo a efectuar un falso testimonio positivo, más éste únicamente jura no saber nada del asunto. Una inducción inducción por omisión omisión no resulta resulta jurídicame jurídicamente nte posible. El inductor inductor debe debe provo provocar car en el autor autor la resolu resolució ción n de la acció acción n por la vía del-infl del-influjo ujo-psíquico. La pena del autor según esto puede incluso ser más grave en el caso concreto que la del autor, como sucede cuando aquel advierte plenamente el cont conten enid ido o de inju injust sto o del del hech hecho o a dife difere renc ncia ia del del auto autor. r. Por Por ello ello polít polític icoocriminalmente no existe ningún motivo para sustraer de la inducción los casos más graves mediante la figura del “autor tras el autor”. El instigador instigador es aquel aquel que determina determina consciente consciente e intenciona intencionalment lmente e a otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecución porque de lo contrario pasaría pasaría de la calidad de instigador instigador a la de autor. La instigación instigación es accesoria por lo que se debe constatar el delito principal. 32
3.3.1. MEDIOS MEDIOS DE LA INDUCCIÓN INDUCCIÓN
Cualquier medio es idóneo para la inducción: promesas, promesas, precio, regalos, etc. También las amenazas y coacciones son medios idóneos cuando no comporten una instrurmentalización del inducido que pueda dar lugar a autoría mediata. Conforme a la regla general de la accesoriedad de la participación, el hecho del autor principal ha de haber alcanzado el estadio de la tentativa. En el aspecto subjetivo, la inducción requiere un doble dolo, él referido a la producción de la resolución de cometer el delito y a la ejecución del hecho prin princi cipa pall por por el auto autor, r, conc conceb ebid ido o en sus sus elem elemen ento toss esenc esencia iale less o rasg rasgos os 32 Bramont Bramont Arias Torres, Luis Miguel. “Manual “Manual de Derecho Penal Penal Parte General”. ra 3 Edición 2005, 2005, Perú, 412 Pág. Pág.
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fundamentales, pero, en cualquier caso, debe tratarse de un delito concreto, esto esto es, el induct inductor or debe debe habers haberse e represe representa ntado do concre concretame tamente nte el hecho hecho principal. El inductor inductor debe perseguir la consumación consumación del hecho principal. En En otro caso, sí solo pretende que se llegue a la tentativa del hecho principal, como en el caso del agente provocador que solo pretende obtener las pruebas de la autoría, de acuerdo con la posición mayoritaria el hecho quedara impune. El dolo del inductor delimita el ámbito de su responsabilidad. Por ello, en caso caso de exce exceso so cuan cuantitita tativ tivo o o cual cualititat ativ ivo o del del auto autorr princ principa ipall que que no esté esté abarcado al menos por dolo eventual, respecto de ello no se ha dado el influjo psíquico en que consiste la inducción y por ello no puede hacerse responsable
Exceso cualitativo cualitativo;; Si se induce a un robo y.se comete un al inductor. Exceso homi homici cidi dio o no debe debe resp respon onde derr el indu induct ctor or por por la muer muerte te de otro otro.. Exceso
cuantitativo cuando se induce a un hurto y el autor fuerza las cosas para la sustracción de la cosa ajena. De otro lado, la accesoriedad de la participación determina que, en caso de defecto esto es cuando el autor realiza menos de lo inducido, sólo responderá el inductor en función de lo realizado por el autor principal. En cualquier caso, no inciden en la responsabilidad del inductor simples desviaciones accidentales del hecho principal: ejemplo, se induce a dar un falso testimonio testimonio positivo, positivo, limitándos limitándose e el testigo a jurar no saber nada del asunto. De acuerdo al art. 24 del código penal peruano es instigador: “El que, dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.” El artículo 24° señala “determinar a otro” pero no dice la forma en que esto se pueda hacer, por lo que pueden presentarse a nuestro entender dos casos: 1. Cuando Cuando el instigador instigador lo hace hace mediante mediante palabra palabras, s, es decir lo conven convence ce con ciertos argumentos. 2. Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza física o moral. Lo
que se debe tener en cuenta es la sujeción de la voluntad del instigado. 38
3.3.2. REQUISITOS DE LA INDUCCIÓN
Debe ser concreta y específicamente orientada a un hecho delictivo específico y no a cualquiera o a delinquir en general. El instigador instigador no tiene el dominio dominio del hecho, èl provoca provoca dolosamen dolosamente te al autor para que de comienzo a la ejecución del del delito. El autor autor es el que posee el dominio del hecho. La instigación debe ser determinante, es decir la decisión de actuar de parte del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la instigación. Determinac Determinación ión del autor del delito delito quiere decir decir que la instigación instigación tiene que ser abierta, abierta, clara y no encubierta encubierta ni insidiosa insidiosa y también también que ha de haber relación personal entre el instigador y el instigado. La instigación debe ser eficaz, es decir la instigación se castiga siempre y cuando el el sujeto instigado comience la ejecución ejecución del delito. El comienzo de la ejec ejecuc ució ión n del del delit delito o oper opera a como como una una cond condic ició ión n obje objetitiva va de punib punibili ilida dad d respecto de la responsabilidad del instigador. El instigador no responde por el exceso del instigado.
3.4. COMPLICIDAD Auxiliar como cómplice consiste en prestar auxilio al hecho doloso. En la interpretación de la prestación de auxilio hay dos extremos discutidos; en primer lugar, si es necesaria la causalidad para el resultado delictivo y si basta un «favorecimiento» y, en segundo lugar, si basta cualquier causalidad o bien «favorecimiento». En relación con la primera cuestión, se trata de si constituye complicidad consumada el apoyo del autor cuyo fruto ex post cuando menos no es demostrable, o incluso cuando se puede demostrar que no tuvo ninguno. La 39
segunda cuestión se refiere al problema de las aportaciones reemplazables, es decir, de si han de tenerse en cuenta o no los procesos causales hipotéticos. 33 La complicidad es la cooperación dolosa con otro en la realización de su hecho antijurídico dolosamente cometido. El Cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno; como el inductor, no toma parte en el dominio del hecho; el autor no nece necesi sita ta siqu siquie iera ra cono conoce cerr la coop cooper erac ació ión n que que le pres presta ta (la (la llama llamada da complicidad oculta). En este punto se distingue la complicidad de la coautoría, puesto que ésta requiere el dominio funcional del hecho sobre la base de un acuerdo en común. Por el contrario, para la teoría subjetiva, la distinción radica solamente en la "actitud interna y dirección de la voluntad del que actúa". Al igual que la inducción, la complicidad requiere también una vinculación entre el hech hecho o princ principa ipall y la acci acción ón del del cómp cómplic lice. e. No obst obstan ante te,, habr habrá á que que segu seguir ir distinguiendo entre complicidad intelectual (psíquica) y técnica (física). Los medios de la complicidad son ilimitados, de modo que todo favorecimiento doloso de un hecho doloso ajeno constituye complicidad, incluso en el caso de que alguien realice de propia mano un elemento del tipo del hecho principal, puede excepcionalmente concurrir sólo complicidad, en la medida en la que no se tenga participación alguna en el común acuerdo constitutivo de la coautoría. También se halla ampliamente delimitado el ámbito temporal de la complicidad, la cooperación no precisa ser prestada para el propio hecho principal o para la realización de un elemento del tipo, sino que puede referirse solamente a un acto preparatorio, en la medida en la que por lo menos el hecho principal queda en tent tentat ativ iva a puni punible ble.. Ejem Ejempl plo: o: comp complic licid idad ad a la form formul ulac ació ión n de una una fals falsa a declaración jurada por parte de un examinando prestándole ayuda en el trabajo correspondiente al examen. Además, la complicidad no es sólo posible hasta la consumación formal, sino que, al igual que la coautoría, cabe también hasta la terminación material
Ejemplos: Después del incendio de un edificio todavía resu resulta lta posi posibl ble e la comp complic licid idad ad si el dolo dolo del del ince incend ndia iari rio o se exti extien ende de a la redu reducc cció ión n a ceni ceniza zass de toda toda la finc finca; a; Aunq Aunque ue los los ladr ladron ones es ya hay hayan empr empren endi dido do la fuga fuga toda todaví vía a pued puede e tene tenerr luga lugarr comp complic licid idad ad con con el hurt hurto o
del hecho principal.
33 GUNTHER GUNTHER JAKOBS, JAKOBS, “Derecho Penal parte parte General”. Edit. Marcial Pons. Ediciones Ediciones jurídicas S.A. Madrid 1995. 811 pág.
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aplicando violencia sobre el propietario. Según la Jurisprudencia basta que la acción del autor que realiza el tipo haya sido favorecida por la prestación de ayuda en cualquier momento anterior a su termin terminac ación ión,, no siend siendo, o, en cambi cambio, o, necesa necesario rio que que ello ello contr contribu ibuya ya a producir causalmente el resultado del hecho principal. También ha considerado como supuesto de favorecimiento del hecho principal, casos en los cuales un instrumento proporcionado por el cómplice no fue utilizado por el autor en la ejecución del hecho, aun cuando no pudo dete determ rmin inar arse se expr expres esam amen ente te que que tuvi tuvier era a luga lugarr un fort fortal alec ecim imie ient nto o de la resolución criminal (complicidad psíquica). Evidentemente, debe pensarse que en los delitos de mera actividad la prestación de ayuda no puede ser causa de un resultado situado fuera del tipo. En estos casos basta, pero también es necesario, que la contribución del cómplice haya influido en la actuación o, en su caso (en el delito de omisión), en la omisión del autor, favoreciéndolas. Por el cont contra rari rio, o, en los los delit delitos os de resu resulta ltado do la aport aportac ació ión n del del cómp cómplic lice e debe debe contribuir a la consecución del resultado típico en el sentido de una "causalidad fortalecedora", mediante la facilitación de la acción delictiva. Lo decisivo no es que el cómplice ofrezca al autor mejores posibilidades para la ejecución del hech hecho, o, que que es posi posibl ble e que que éste éste no util utilic ice, e, sino sino que que le siga iga auxi auxililian ando do efec efectitiva vame ment nte, e, por por lo que, que, por por ejem ejempl plo, o, el llev llevar ar la esca escale lera ra cons constititu tuye ye complicidad con el hurto con escala aunque el ladrón hubiera podido llevar por sí solo la escalera sin la cooperación del cómplice. Esto significa que en los casos en los que el cómplice ha proporcionado un instrumento no utilizado en el hecho, sólo puede estimarse complicidad bajo el punto de vista del apoyo psíq psíqui uico co del del auto autorr prin princi cipa pal.l. La espe especi cial al dific dificult ultad ad que que se plan plante tea a en la comp complic licid idad ad resi reside de en la cons consta tata taci ción ón de la caus causal alida idad, d, pues puesto to que que la prestación de ayuda junto al hecho principal aparece solamente como una causa concomitante para el resultado típico (alguien sirve al atracador una botella de coca-cola como como refresco). Toda ayuda, ayuda, incluso la más pequeña pequeña qué objetivamente favorezca el hecho es suficiente, en tanto que una cooperación importante de la que no se sirve el autor queda" en complicidad intentada (impune). 41
El cómplice debe actuar dolosamente; el dolo del cómplice debe referirse tan tanto a la eje ejecució ución n del hech echo princ rincip ipa al mism mismo o como, omo, tamb tambié ién, n, a su favorecimiento, de suerte que, al igual que en la inducción el dolo debe ser doble. No es punible por complicidad quien sólo quiere que el hecho llegue hast hasta a la tent tentat ativ iva a o de ante antema mano no sabe sabe que que no podr podrá á alca alcanz nzar ar hast hasta a la cons consum umac ació ión n (ten (tenta tatitiva va inid inidón ónea ea). ). El farm farmac acéu éutiticco que, que, por por ejem ejempl plo, o, proporciona conscientemente a la embarazada un medio idóneo para el aborto, para que con el tiempo aquélla cambie de parecer, no comete complicidad con la tentativa de aborto. Pero si el cómplice somete al objeto de la acción a una puesta en peligro, debe estimarse también participación en la tentativa. El cómplice tampoco es responsable del exceso del autor. La penalidad correspondiente al cómplice depende de la conminación penal prevista para el autor, pero la pena debe atenuarse. De ahí que en la complicidad con una tentativa pueda tener lugar una doble atenuación (en sentido distinto, cuando falta un elemento personal especial. Ello se basa en la idea de que el contenido de injusto de la complicidad es, por el hecho de que solamente supone un favorecimiento que fuerza en el hecho principal y la causa de su influjo únicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los casos que el contenido de injusto del hecho principal y que, por ello, también la culpabilidad del cómplice es menos grave que la del autor. En nuestro código penal se diferencian dos formas de complicidad: prim primar aria ia y secu secund ndar aria ia.. A la prim primar aria ia (coo (coope pera rado dorr nece necesa sari rio) o) se le hace hace refe refere renc ncia ia con con la expr expres esión ión:: “el “el que que dolo dolosa same ment nte e pres preste te auxi auxilio lio para para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado.” Al cómplice secundario (simple cómplice) con la frase “a los que de cualquier otro modo hubieran dolosamente prestado asistencia”. La compli complicid cidad ad requie requiere re estar estar conect conectada ada necesa necesaria riamen mente te al hecho hecho principal. Se deben anotar ciertos puntos: 34 ➢
Se debe “prestar auxilio” para la realización del delito; no importa de
34 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis, “Manual de derecho penal parte general”. 3 ra Edición 2005, Perú. 415
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medios se trate. ➢
El auxilio que presta el cómplice debe ser utilizado por el agente que va a cometer el delito, de lo contrario no hay nexo entre el delito y la persona que lo facilita.
3.4.1. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA COMPLICIDAD 35 ➢
Intensidad del aporte aporte al delito sin el que que no se hubiere hubiere podido cometer y
➢
El momento en que se presta la contribución. Resulta Resulta
importante importante establ establecer ecer el el grado grado de estimac estimación ión del del aporte aporte para
determ determina inarlo rlo como como necesa necesario rio.. Segun Segundo, do, al otorga otorgarr un aporte aporte necesa necesario rio al hecho, este solo podrá prestarse en la etapa de preparación. Si en la etapa de ejecución ejecución se otorga otorga un aporte sin el cual el hecho no podría podría realizarse, realizarse, esto implica que el sujeto ha tenido dominio sobre el desarrollo del suceso, es decir ha tenido dominio del hecho y en este supuesto será coautor y no cómplice.
3.4.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD La complicidad se puede prestar ya antes de la tentativa del hecho principal (e incluso antes de que el autor principal conciba el dolo), si al menos causa la tentativa de delito (complicidad con el delito intentado) o incluso la consumación (complicidad con el delito consumado). La complicidad que sólo surte efecto sobre la preparación es impune. La complicidad punible en el delito intentado es siempre a la vez complicidad intentada (impune), como tentativa de producir un hecho principal consumado. Es imposible la complicidad en un suceso concluido. Naturalmente, la promesa de realizar actividades que han de seguir al hecho puede constituir para el autor la condición para comenzar o no; entonces en la promesa hay complicidad psíquica.
3.4.3. PORMENORES RELATIVOS A LA COMPLICIDAD 35 VILLAVICENCIO VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, “Derecho “Derecho Penal parte general”. general”. Edit. Grijley E.I.R.L .2006. pág. 525
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Es cómplice quien realiza una aportación irreemplazable (cooperación necesaria). También es cómplice quien realiza una aportación reemplazable, puesuna garantía no decae porque haya otro que esté dispuesto a no respetarla Ello El lo es así incluso cuando la aportación efectivamente llevada a cabo tiene un efec efecto to meno menoss inte intens nso o que que el que que la apor aporta taci ción ón hipo hipoté tétitica ca habrí habría a teni tenido do.. ejemplo; ejemplo; El cómplice cómplice proporciona proporciona un arma para el hecho hecho que el autor también habría podido obtener de otro; el cómplice abre una puerta que el autor habría podido hacer saltar, o lleva una escalera al lugar del hecho, que el propio autor habría podido llevar, etc. Además, es cómplice quien sustituye imputablemente una aportación ya llevada a cabo por otras personas, siempre que no se trate sólo de una mera variación dentro del mismo riesgo. Ejemplo: Quien, junto al arma de fuego ya dispuesta coloca un cuchillo que se emplea con éxito en el asesinato, responde por complicidad. Ello es así incluso cuando la sustitución atenúa el resultado, pues pues el proc proces eso o caus causal al haci hacia a el resu resultltad ado o no cabe cabe expl explic icar arlo lo,, en su conf config igur urac ació ión, n, que que entr entrañ aña a una una defr defrau auda daci ción ón de expe expect ctat ativ ivas as,, sin sin dicha dicha sustit sustituci ución ón.. Ejempl Ejemplo: o: Quien Quien sustit sustituye uye un peligr peligroso oso veneno veneno por por un vomiti vomitivo vo inocuo, es cómplice de lesiones. En los casos límites es posible la justificación por estado de necesidad. No existe responsabilidad si se determina una variación de riesgos ya existentes, que es neutra en relación con el resultado o que lo disminuye, pues la aportación sólo surte entonces efecto sobre las circunstancias (absoluta o relativamente) secundarias que no suponen defraudación de expectativas. Ej.: Quien lija las púas de la porra elegida como instrumento del hecho, o atenúa el golpe, o lo desvía de una parte del cuerpo sensible a otra más resistente, no responde por complicidad con las lesiones, porque no amplía la organización ajena, sino que la reduce. Serán relevantes los supuestos en que el partícipe quiere lo malo pero consigue lo bueno: sólo complicidad intentada impune.
3.4.4. LA COMPLICIDAD PSÍQUICA Pued Puede e tene tenerr luga lugar, r, en espe especi cial al,, medi median ante te el fort fortal alec ecim imie ient nto o de la 44
voluntad de actuar del autor principal. Tal forma de complicidad cabrá, entre otros casos, cuando el autor deje de utilizar un instrumento proporcionado por el cómplice, pero se siente fortalecido por la cooperación psíquica de éste. Ejemplos: El amigo da al autor un instrumento para robar "por si acaso", que éste, sin embargo, embargo, no necesita necesita porque porque se encuentra encuentra la puerta sin cerrar, cerrar, La amante promete al uxoricida contraer matrimonio en el caso de que dé muerte a su mujer. En la complicidad importa, como en toda intervención, las aportaciones psíquicas y físicas que hay que llevar a cabo para la realización del tipo. Quien lleva a cabo una de estas aportaciones es (al menos) cómplice. A estos efectos son iguales tanto la causalidad psíquica como la física. No basta la mera solidarización activa que no llega a ser causal del resultado. Entre las aportaciones que han de llevarse a cabo se cuenta sobre todo el mantenimiento del dolo. Así, pues, quien alienta y aconseja al autor por si sufre una crisis en la decisión, es cómplice ( por complicidad psíquica), si en la crisis el alentar conduce a la persistencia de la decisión, aun cuando también sea probable que, sin tal aliento, el autor igualmente habría seguido estando deci decidi dido do.. El hech hecho o de que que el infl influj ujo o psíq psíqui uico co haya haya surt surtid ido o efec efecto to es, es, lógicamente, irrenunciable y debe demostrarse en el proceso.
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CAPÍTULO IV Conclusiones
4. CONCLUSIONES FINALES
4.1. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO I 46
1. Las teorías unitarias no han sido aceptadas debido a la superación de las teorías que se basan en el dogma causal. Además, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes. 2. El problema del concepto extensivo de autor, consistente en dejar impune la autoría mediata, y por ello, resulta inadecuado. 3. Dentro de las teorías restrictivas, la teoría objetivo-formal objetivo-formal no explica explica satisfactoriamente la autoría mediata e igual sucede con la coautoría. 4. La teoría del dominio del del hecho distingue tres tipos de autoría: autoría directa, autoría mediata y coautoría.
4.2. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO II Abarcados dos por la teoría teoría de la autorí autoría a tenemo tenemoss que distingu distinguir: ir: el 5. Abarca dominio del hecho engloba: a) el dominio de la acción, que es la autoría directa; b) el dominio de la voluntad, que son los supuestos de autoría mediata; y, c) el dominio funcional del hecho, que es la coautoría.
6. Autor directo es el que realiza el tipo ejecutando por si mismo la acción típica. 7. La autoría mediata aparece cuando un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien la ejecutará. 8. La coautoría, es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo
4.3. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO III 9. Desde nuestra perspectiva, es partícipe aquel que contribuye a la realización del hecho de otro. 10. Hemos observado, ya desde diferentes puntos de vista, que la dife difere renc ncia ia entr entre e auto autorí ría a y part partic icip ipac ació ión, n, vien viene e argu argume ment ntad ada a a part partir ir del del 47
concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulación de la teoría del dominio del del hecho, misma teoría que por cierto cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atención a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autoría ahí cuando cuando el activo activo del delito ha cometido la realizació realización n propia propia del tipo penal, en ese caso, caso, se estaría admitiendo admitiendo de modo implícito implícito que la participació participación n -a la inversa- consistiría en la no ejecución propia del hecho típico, y, tratándose particularmente de la coautoría, ésta debería exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realización típica del hecho, aspecto este último que desde luego no aceptamos.
11. Tocant Tocante e a la teoría teoría del del domi dominio nio del hech hecho, o, y parti particul cularm arment ente e atendiendo atendiendo al dominio funciona funcional,l, es decir, a la coautoría, coautoría, criticamo criticamoss que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es así porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautoría no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que más bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. 12. Debemo Debemoss ser ser consci conscient entes es de las dificu dificulta ltades des prácti prácticas cas que trae trae consig consigo o la línea línea que divide divide entre autoría autoría y partic participa ipació ción, n, ya que que si -como mayoritariamente se sostiene- la frontera entre autoría y participación depende de la cuestión cuestión acerca acerca de quién tenga el dominio dominio del hecho, hecho, entonces entonces cabe cabe reflexionar si en los casos de participación (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cómplice, (que en en todos los los casos casos actúan actúan de manera manera dolosa), dolosa), deben deben responder responder por por el respecto, respecto, niega niega tal posibilidad, posibilidad, a excepción excepción de cuando cuando se demuestre demuestre que el partícipe tenía cierto dominio potencial del hecho. 13. En cuan cuanto to al al princi principio pio de de acces accesori oried edad ad limit limitada ada,, para para que que la conducta del partícipe pueda ser punible, sostenemos que debe existir, por parte del autor, un injusto típico y antijurídico, pero no necesariamente culposo, requiriéndose en todo caso que el autor haya dado comienzo a su actuar delictivo, ocupando en ello el aporte del partícipe. 14. Por lo que respecta a los delitos delitos culposos, culposos, éstos no distinguen entre entre autor y partícipe: partícipe: sólo sólo existe autoría. autoría. Sobre Sobre este punto no profundiz profundizo, o, por el 48
momento, pero considero considero que no existe impedimento para que existan autoría autoría y participación en los delitos culposos.
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BIBLIOGRAFÍA
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