APUNTES CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PARTE II.pdf

Estos apuntes han sido preparados exclusivamente para servir utilizados como

material de apoyo en el curos “Introducción al Derecho” adscrito a la malla curricular de la Carrera de Derecho, de la Escuela de Derecho, de la Universidad

Santo Tomás, Sede Viña del Mar, régimen vespertino, por lo tanto no se autoriza su difusión a terceras personas ajenas a esta Institución. Prof. Jorge Astudillo M. Marzo 2013.

2

Ya hemos señalado que el derecho (como Derecho Objetivo) es el conjunto

de normas jurídicas que aspiran a regular la conducta del ser humano en sociedad.

Por lo tanto, si el derecho es un conjunto de normas jurídicas, debemos concluir que “la normatividad co nstituye, por tanto, una nota distintiva esencial del Derecho” 1. Pero ya sabemos que las normas que regulan la conducta de las personas

en sociedad no sólo son normas jurídicas, pues las normas de conducta pueden ser de diversa naturaleza. Por lo mismo, en las páginas que siguen estudiaremos las normas de

conducta, señalaremos sus principales características y las diferenciaremos de otros fenómenos como son las leyes naturales y las reglas técnicas. . . Este es un curso de derecho, de Introducción al D erecho específicamente , pero antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que hacer una

pequeña advertencia:

1

HÜBNER GALLO, Jorge (2008). Introducción al Derecho. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de

Chile, p. 194. 3

“En una aproximación muy elemental cabe decir que el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no puede

regular ni lo imposible ni lo necesario, sino sólo aquello que las personas pueden o no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente fáctico de libertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige sólo por

normas jurídicas, sino que responde a los más variados estímulos y razones; religión, moral, costumbres sociales, reglas de cortesía o simples modas representan otras tantas esferas de normatividad, más o menos perfiladas y

entrelazadas entre sí, que también pretenden y de hecho consiguen — muchas veces con mayor eficacia que el Derecho — regular nuestro comportamiento” 2.

Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideración, pues el derecho no es el ún ico orden normativo que aspira a regular la conducta humana dentro de la sociedad, quizás sea el más importante, pero no es el único. En las páginas que siguen estudiaremos las normas de conducta y los principales tipos de normas con las que a diario convivimos.

Según el profesor Williams Benavente, la norma de conducta “es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción” 3. También se ha sostenido que las normas de conducta son “prescripciones obligatorias de conducta dirigidas a la obtención de ciertos fines que se estiman deseables,

2

que

imponen

deberes

a

determinados

sujetos,

bajo

ciertas

PRIETO SANHÍS, Luis (2007) Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid: Editorial Trotta, 2ª

Edición, p. 13. 3

WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) Lecciones de Introducción al Derecho. Santiago de Chile:

Ediciones Fundación de Ciencias Humanas, 5ª Edición, p. 28. 4

circunstancias y cuya infracción o incumplimiento va seguido de una sanción o castigo”. .

Algunas características generales de las normas de conductas las podemos resumir en las siguientes consideraciones: i.

Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el comportamiento

humano. Es por ello que no se podrían establecer normas de conducta que prohíban a los perros morder al vecino, pero si al dueño del perro a fin de que tome todas las medidas para que éste no muerda a nadie. ii.

La norma de conducta señala la conducta que debe ser. En otras palabras, la norma de conducta nos indica la forma como debemos comportarnos en

sociedad. Así por ejemplo, se nos dice que debemos pagar el impuesto, que es correcto socialmente saludar al vecino, que no debemos dejar de ir a misa los domingos, etc. iii.

Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo que mucha gente piensa, el que una norma de conducta prescriba un determinado

comportamiento no necesariamente implica que el sujeto se comportará de esa manera. iv.

Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cómo los seres humanos somos libres es muy posible que no queramos acatar lo que nos ordena una norma de conducta.

v.

Ahora, él que una norma de conducta no se acate, por todos o por muchos miembros de la sociedad no significa que ella no sea válida. Quizás de ella no podamos predicar la eficacia, pero si la validez. Hasta hace unos pocos 5

años en Chile se sancionaba como delito penal el adulterio, y esta norma era totalmente válida, pero nadie fue cond enado por este delito, por lo tanto la norma de conducta no era eficaz.

Por su parte, todo aquél que se arriesga a no cumplir una norma de

vi.

conducta debe asumir que esto puede hacerle merecedor de una sanción. El profesor Williams entiende por sanción “aque l detrimento en la persona, bienes o situación del incumplidor, según la naturaleza y fines de la norma de que se trate” 4. .

Lo primero que debemos señalar es que no se debe confundir “leyes de la naturaleza” con “ley natural”. Las leyes de la naturaleza corresponden al “comportamiento constante y uniforme de determinados fenómenos de la naturaleza física” 5. Las leyes de la naturaleza reconocen profundas diferencias con las normas de conducta. Estas diferencias son: i.

Las leyes de la naturaleza persiguen explicar las relaciones constantes

entre fenómenos naturales; en cambio las normas de conducta no pretenden

explicar

nada

sino

que

provocar

un

determinado

comportamiento. ii.

Por lo mismo, las leyes de l a naturaleza tienen un fin teórico, mientras

las normas de conducta persiguen un fin práctico.

4

WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 29.

5

WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 27. 6

iii.

Las leyes de la naturaleza no crean los fenómenos, solamente los describen la norma de conducta prescribe la forma como se debe comportar el ser humano en base a un valor.

iv.

Las leyes de la naturaleza se refieren al ser, a lo que es, en cambio las normas de conducta se refieren al deber ser.

v.

Las leyes de la naturaleza dan cuenta de relaciones necesariedad, en cambio las normas de conducta siempre deben tomar en cuenta la libertad humana.

vi.

La proposición de una ley de la naturaleza será verdadera o falsa, en cambio una norma de conducta jamás es verdadera o falsa, sino válida y eficaz. . Es importante no confundir las normas de conducta con las reglas técnicas.

Para el profesor Squella es preferible utilizar la denominación reglas técnicas porque ellas “se refieren no propiamente a deber de los sujetos, sino a necesidades que éstos tienen que observar cuando se prop onen un fin determinado. Por lo mismo, menos que un deber ser, indican un tener que” 6. Por ejemplo, si una persona quiere prender la televisión deberá presionar el botón destinado a este fin. En consecuencia, “la regla técnica, por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que informa sobre los medios más

idóneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas” 7. En definitiva, “la norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad de realizar un valor, o sea, un bien de interés para el individuo o para la 6

SQUELLA NARDUCCI, Agustín (2008) Introducción al derecho. Santiago de Chile: Editorial

Jurídica de Chile, p. 19 39. 7


comunidad. La regla, en cambio, es una prescripción destinada a ejecutar con eficacia una determinada finalidad” 8. Siguiendo al mismo profesor Hübner 9 podemos decir que las principales diferencias entre las normas de conducta y las reglas técnicas se traducen en las siguientes: i.

La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla un juicio de realidad.

ii.

La norma ordena una conducta como algo intríns ecamente valioso, en cambio la regla prescribe el modo de obrar para alcanzar un fin práctico. Las reglas técnicas son neutras moralmente hablando.

iii.

La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la eficacia de los resultados.

iv.

La norma de conducta imp one una obligación, la regla técnica sugiere la conveniencia de hacer algo de un modo determinado para alcanzar un fin.

v.

La regla puede estar subordinada a la norma, pero nunca la norma a la regla.

Ya sabemos que las normas de conductas son ciertas prescripciones que se dirigen a los seres humanos con el objeto de que estos realicen o dejen de realizar ciertos comportamientos a fin de que se cumplan ciertos fines que se estiman como deseables por parte del cread or de las mismas. También hemos

8

HÜBNER GALLO, Jorge (2008) 195.

9

HÜBNER GALLO, Jorge (2008) 195. 8

dicho que no debemos confundir las normas de conducta con las reglas técnicas. En este apartado nos corresponde dar una breve noticia de los distintos tipos de normas de conducta que coexisten en la sociedad. De esta manera, las principales normas de conducta que estudiaremos son: Las normas de trato social. Las normas morales. Las normas religiosas.

Las normas jurídicas.

A fin de poder entender e identificar correctamente cada una de estas normas de conducta estudiaremos una serie de criterios diferenciadores entre

cada una de ellas. Tal como dice Agustín Squella, “en cuanto a las características o propiedades de cada clase de normas, las identificaremos por referencia a

cuatro parejas de criterios” 10: a) Exterioridad-Interioridad. b) Autonomía-Heteronomía. c) Unilateralidad-Bilateralidad. d) Coercibilidad-Incoercibilidad.

10

SQUELLA NARDUCCI, Agustín (2008) 47 -52. 9

Una norma de conducta es exterior “cuando ella regula únicamente las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar,

por tanto, al fuero interno del sujeto y desentendiéndose de las motivaciones que éste pueda tener para actuar en uno u otro sentido” 11. Por su parte la norma de conducta es interior “cuando ella regula no sólo las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado sino que

alcanza también su regulación al fuero interno de éste y considera las motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido u otro”

12.

Las normas autónomas son aquellas producidas por el mismo sujeto que en definitiva resulta obligado por el contenido prescriptivo de la norma. “También

decimos que una norma es autónoma cuando, sin venir propiamente producida por el sujeto, sino meramente adoptada por éste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopción de la norma se lleva a cabo en virtud de un acto libre y consciente del propio sujeto” 13.

De esta forma se distingue entre una autonomía de origen y una autonomía de imperio.

Tal como enseña el profesor Squella, las normas religiosas no son autónomas en cuanto a su origen porque ellas vienen impuestas pero sí lo so n

11

SQUELLA NARDUCCI, Agustín (2008) 47 -52.

12


13


desde el punto de vista del imperio, pues cada uno de los seguidores de una

determinada religión decidirá si las adopta o no 14. Una norma de conducta es heterónoma “cada vez que, desde el punto de vista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa

que se sitúa fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma”

15.

Pero además, nos dice el profesor Squella que los sujetos obligados por este tipo de normas, aunque no hayan intervenido en su creación deben acatarlas, independientemente de si las aprueban o las rechazan.

Al igual que lo que sucede con las normas autónomas es posible distinguir entre una heteronomía de origen y una heteronomí a de imperio. Es decir, cuando la norma es producida por un sujeto diverso de aquél que debe cumplirla hablamos de una heteronomía de origen y cuando señalamos que la norma debe ser acatada por el sujeto aunque no haya participado en su creación y aunque n o esté de acuerdo con el contenido de la misma, estamos refiriéndonos a la heteronomía de imperio.

“Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada obligación o deber sin conceder a un suj eto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate” 16. Por ejemplo, si me impongo

14

Esta afirmación en todo caso es válida en aquellas sociedades en que no existe una confusión

entre derecho, religión y moral. Así, en el mundo musulmán las normas religiosas además forman parte del derecho positivo vigente. 15


16

SQUELLA NARDUCCI, Ag ustín (2008) 47 -52. 11

como norma dar una donación a los pobres todo el año 2011, frente a esta prescripción que me he auto -impuesto no existe ningún sujeto so cial facultado para exigirme su cumplimiento.

Por su parte, la norma de conducta es bilateral “si junto con imponer a un sujeto una determinada obligación o deber concede a otro distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate” 17. Así, si me acomodo en el primer asiento del bus, destinado para personas con discapacidad o de la tercera edad, es perfectamente posible que el chofer u otro pasajero que me conminen a ceder el asiento a una persona que se encuentre en algunas de estas circunstancias.

La coercibilidad apunta a la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o para lograr

la concreción de una sanción cuando la norma ya se ha infringido. La coacción en cambio se refiere al uso actual y concreto de la esta fuerza legítima. De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando frente a su no acatamiento por parte del sujeto obligado existe la posibilidad de impetrar su

cumplimiento con el auxilio de la fuerza pública. En cambio, una norma de conducta es incoercible cuando no se puede obtener su cumplimiento por medio

del auxilio de la fuerza pública. Por ejemplo, nunca se podría hacer uso de la fuerza pública organizada, y de esta manera, lograr que a través de carabineros saludemos al vecino todas las mañanas, pero sí mediante el auxilio de la fuerza pública podemos ser obligados a

17


entregar el departamento que hemos arrendado y que una sentencia judicial nos ha ordenado a entregar.

El profesor Squella las define como “prescripciones, originadas al interior de

un grupo social determinado, que tienden a la realización de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía y otros semejantes, en la que la inobservancia de los deberes impuestos se trad uce en un tipo difuso de sanción, consistente en el rechazo o repudio del grupo de que se trate hace en la persona del infractor,

rechazo o repudio que, según el tipo e importancia de la norma de trato social infringida, adoptará diversas modalidades de expresión que tendrán también, según los casos, diferentes grados de intensidad” 18. Jaime Williams sostiene que este tipo de normas “son prescripciones de conducta de carácter general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres” 19. En la creació n de este tipo de normas de conducta la costumbre juega un rol fundamental. El Diccionario de la Real Academia en su primera acepción dice que costumbre es el “hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto”. En efecto, muchas normas de trato social son el producto de

años de repetición por parte de los miembros de una comunidad de determinados actos que en algún momento se transforman en una exige ncia normativa. Por ejemplo, saludar al vecino. 18

SQUELLA NARDUCCI, Agustín (2008) 53.

19


Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy ligadas a las

costumbres sociales, en la medida que éstas cambian este tipo de normas también lo hacen, ya sea desapareciendo algunas o apareciendo nue vas. Por ejemplo, hasta hace algunos años existía la norma de no entrar con sombrero o gorro a una sala de clases, una iglesia o al momento de sentarse a comer, hoy no hacerlo ya no se mira como algo que atenta contra la urbanidad y el decoro, lo mismo suc ede con otras prendas de vestir. Por el contrario, hace unos años atrás

no se pensaba en lo mal educada que podía ser una persona por contestar el teléfono dentro del cine, en cambio, hoy con la masificación de los móviles, esta actitud no es bien vista socialmente.

De acuerdo a los criterios de diferenciación estudiados podemos caracterizar este tipo de normas de conducta como normas exteriores,

heterónomas, bilaterales e incoercibles. Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las conductas que el

sujeto a efectuado y se pueden dar por cumplidas sin importar la disposición interna del sujeto. En otras palabras, cumplo con la norma de trato social sólo con saludar al vecino, con independencia de si tengo o no ganas de hacerlo.

También son normas heterónomas. “Ellas tiene su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que deben

observarlas. Además, estos últimos se encuentran vinculados a este tipo de normas por el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el grupo de que se

trate, sin que su consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una condición para la validez u obligatoriedad de las normas” 20.

20

SQUELLA NARDUCCI, Agustín (2008) 58. 14

En un primer momento podríamos decir que este tipo de normas son unilaterales, porque frente al deber que la norma impone no existe sujeto alguno

facultado para exigir su cumplimiento, sin embargo, me parece que esta opción es un poco apresurada. Como dice Agustín Squella 21 si bien es cierto que este tipo de normas nos imponen deberes para con el resto de la comunidad y en principio

el resto del grupo social no está facultado para exigir su cumplimiento, entendiendo facultad en sentido estricto, si se puede representar e incluso a veces hasta exigir el cumplimiento de la normas al sujeto infractor. De esta manera, si

una persona se encuentra hablando por celular en el cine parece del todo lógico y aceptado que los demás clientes le soliciten que deje de hacerlo y si no lo hace llamar a algún empleado a fin de que le solicite cese en su conducta. O pe nsemos por ejemplo en un examen oral de derecho, donde tradicionalmente el alumno debe concurrir vestido formal. En este caso si un alumno llega con jeans la

comisión, ésta podría representarle el hecho y exigirle que a lo menos se ponga una corbata. Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de trato social

sean del todo unilaterales. “Quizás si lo que podría decirse es que en las normas de trato social hay tanto una dimensión de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad, claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes

representan obligaciones que reconocemos para con los demás, no para con nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo

cumplimiento los demás no están en posición de exigirnos, sino sólo de representarnos” 22.

21


22


Por último, las normas de trato social son incoercibles, pues ante su incumplimiento no existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza pública ni para hacer efectivas las sanciones correspondientes.

Para Williams Benavente las normas religiosas “son el conjunto de prácticas en relación con Dios” 23. En un sentido más restringido “la norma religiosa es aquella prescripción de conducta humana cuya finalidad última es posibilitar la santidad del hombre”

24.

Las normas religiosas las podemos catalogar de interiores, heterónomas, unilaterales e incoercibles.

No es correcto tomar la moral como un orden normativo unitario, pues como

señala Squella 25 existen a lo menos tres ámbitos de la moral. Así podemos distinguir entre: I.- La moral personal. II.- La moral Social. III.- La moral de los sistemas filosóficos y religiosos. La moral personal es aquella que se encuentra configurada por las ideas de bien o mal que cada uno de nosotros sustenta a partir de su experiencia de vida, estudios, creencias, etc.

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La moral social es la que se configura a partir de las ideas que acerca de lo

bueno y lo malo están presentes en una sociedad determinada y en un m omento determinado y que “se expresa en un conjunto de exigencias de orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus miembros” 26. La moral de los sistemas

religiosos y filosóficos es aquella que se

construye a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de una religión o de

las enseñanzas que emanan grandes pensadores o filósofos. Este tipo de moral se expresan en máximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las personas que adhieren al credo religioso o filosófico d e que se trate. En cuanto a las características de las normas de conducta que emanan de la moral personal podemos decir que ellas son interiores, autónomas, unilaterales e incoercibles. Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las conductas

exteriorizadas como la disposición interna del sujeto obligado por ellas, de esta manera, para darlas por cumplidas se precisa no solo la adecuación de la conducta a la norma sino que el sujeto debe querer cumplirlas. Además, estas normas son autónomas pues ellas representan la sujeción al querer propio del sujeto. Pero también, en la medida que frente al deber que estas normas imponen no existe un sujeto facultado para exigir su cumplimiento se trata de normas

unilaterales. Por último se trata de norm as incoercibles pues respecto de ellas no cabe la legítima posibilidad del uso de la fuerza pública para impetrar su cumplimiento. Las normas de conductas de la moral social son normas exteriores,

heterónomas, bilaterales e incoercibles. 26


Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente los comportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados por ellas y

respecto de ellas resulta irrelevante la disposición interna del individuo en orden a su cumplimiento. De esta manera ellas se tienen por cumplidas solamente por

hacer o no hacer lo que la norma prescribe. También son normas heterónomas, pues ellas son creadas en el seno de un grupo social determinado y no por el sujeto obligado por las mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de

normas son bilaterales porque “imponen deberes a los sujetos no frente a sí mismos ni a la idea de perfección moral que cada uno de ellos pueda tener, sino frente a los demás y a la idea de bien moral que prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos distintos del obligado cuentan con la posibilidad de exigir

de éste la observancia de las normas de que se trate” 27. Finalmente, se trata de normas incoercibles puesto que respecto de ellas no existe la posibilidad de uso

legítimo de la fuerza. Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y filosóficos se caracterizan por ser interiores, heterónomas, unilaterales e incoercibles.

El concepto de norma jurídica se construye con los siguientes elementos: i. ii.

Las normas jurídicas son normas de conducta. Al igual que las otras normas de conducta regula la vida del ser humano social.

iii.

27

Son producidas principalmente por actos de autoridad estatal.


iv.

Respecto de ellas existe la legítima posibilidad del uso de la fuerza pública. Pues bien, tomando en consideración los elementos precedentemente

señalados es posible proponer algunos conceptos de normas jurídicas. Así, el profesor Squella dice que “las normas jurídicas regulan la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorg an competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la realización de ciertas asp iraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en

sociedad” 28. Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las normas

jurídicas son “una ordenación racional y coercible del comportamiento social valorado según un criterio de justicia” 29. Y, desde un punto de vista meramente formal la norma jurídica puede ser definida como una “regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y coercible” 30. Por su parte, otros profesores en sus clases utiliza el siguiente concepto:

“Son prescripciones obligatorias de conducta dictadas por vía de autoridad que regulan el comportamiento exteriorizado de los sujetos que viven en sociedad,

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imponiéndoles deberes y confiriéndoles facultades c orrelativas a esos deberes, que se dirigen a la obtención de fines tales como la paz social, la seguridad jurídica y la justicia, cuya observancia está garantizada por la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente organizada”. Las normas jurídicas reconocen las siguientes características: i.

Son normas preferentemente exteriores.

ii.

Son normas preferentemente heterónomas.

iii.

Son normas bilaterales.

iv.

Son normas coercibles.

Las normas jurídicas son exterior es porque ellas regulan solamente la conducta efectivamente manifestada por los sujetos obligados por la misma. En

realidad, al derecho no le interesa la disposición interna del sujeto obligado en orden a cumplir el mandato normativo con total conformidad y convencimiento. Así por ejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le preocupa mucho que paguemos nuestros impuestos y contribuciones plenamente convencidos de que

con ellos estamos contribuyendo al logro del Bien Común, sólo le interesa que paguemos.

20

Cuando hablamos de salvedades a la exterioridad nos estamos refiriendo que en algunos casos excepcionales al derecho si le puede interesar lo que sucede en el fuero interno de los individuos. indiv iduos. Veamos algunos casos:

El artículo 1º del Código Penal dice que delito es “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”, y el artículo 2º del mismo cuerpo legal expresa que “las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito , constituyen un cuasidelito si sólo hay culpa en quien las comete”. Y esto no deja de ser importante, porque de probarse que el sujeto infractor no actuó con dolo sino que solamente con culpa, será juzgado y condenado por un cuasi delito, con una pena mucho menor. Como se puede apreciar, en esta hipótesis al derecho no

le es nada de indiferente la disposición interna del sujeto obligado por la norma penal.

El Código Civil define el domicilio en el artículo 59º como “la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”. Así, para

determinar cuál es el domicilio de una persona interesa conocer su disposición interna de permanencia. Por su parte, el artículo 700º del mismo Código define la posesión como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”. Para que una persona sea considerada poseedor es preciso que concurra un elemento objetivo, cual es la tenencia de una cosa y un elemento subjetivo, el animus, la conciencia, el convencimiento de dueño. Y como bien sabemos, acreditar la calidad de poseedor de una cosa tiene una gran trascendencia pues

21

la posesión es un requisito para adquirir el dominio de las cosas, pero además, el ordenamiento jurídico entrega un cúmulo de medidas protectoras a l poseedor.

Las normas jurídicas son heterónomas pues ellas son producidas por sujetos distintos a aquellos que se verán obligados por las mismas. Sin embargo, la heteronomía de las normas jurídicas también reconoce

algunas salvedades o más bien atenuaciones. Es decir, hay casos que de alguna manera el sujeto obligado por la normas, de todas formas participa en su

elaboración. Desde un punto de vista del régimen democrático. En Esencia y Valor de la Democracia, Hans Kelsen plantea que el fundamento de la democracia se puede encontrar en los valores de libertad e igualdad como instintos primarios de la vida social. De esta maner a, a, plantea el autor austríaco que "en primer lugar, la protesta

contra la coacción resultante del estado social, la reacción contra la voluntad extraña, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsión contra la heteronomía. Es la misma naturale za la que en su ansia de libertad se subleva contra la sociedad" 31.

Según Agustín Squella, lo anterior, "se trata de lo que el autor austríaco califica como libertad natural, la cual se dirige sin más a la eliminación de la autoridad y del estado. Para ech ar mano de una terminología de uso más

31

KELSEN, Hans (1977) Esencia y Valor de la Democracia. Madrid: Ediciones Guadarrama,

Colección Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, p. 15. 22

frecuente en la actualidad, podemos decir, por nuestra parte, que se trata de la idea de la libertad negativa" 32. En otras palabras, el instinto primario de libertad del ser humano hace que de alguna manera le repugne ver restringida su autonomía, lo que se viene a acentuar con la idea de igualdad. En efecto, sostiene Kelsen que "el peso de la

voluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto más abrumador cuanto más intensamente se manifiesta en el hombre la conciencia del propio valer al rechazar

la superioridad de los demás, y mientras más profundamente alientan contra el señor o el imperante los sentimientos de los súbditos: -Él es un hombre como yo, y todos somos iguales. ¿De dónde emana su derecho a mandarme? - Así, la idea absolutamente negativa y anti heroica de la igualdad presta base a la aspiración, también negativa, hacia la libertad" 33. Pero hay más, la vida en sociedad es una realidad de la que el hombre no puede escapar. Como bien dice el profesor Squella, "establecidos los dos puntos anteriores, a saber, por una parte que el hombre reconoce como instintos primarios los de igualdad y libertad -que presuponen la ausencia de autoridad y de

coacción - y, por otra, que el hombre no puede vivir sino en alguna forma de asociación con los demás -lo cual supone organización del poder y normas de validez objetiva para todos-¿cómo conciliar, entonces, dichos instintos con esta exigencia de vida en sociedad?" 34. Para esta interrogante la respuesta es muy simple, pues es necesario buscar una forma de gobierno que permita armonizar los instintos primarios de

32

SQUELLA NARDUCCI, Agustín (2003) Filosofía del D erecho. Santiago de Chile: Editorial

Jurídica de Chile, p. 252. 33

KELSEN, KELSEN, Hans (1977) 15-16.

34


libertad e igualdad con la necesidad de la vida social. Y para ello se debe buscar el mecanismo que logre atenuar en la mayor medida de lo posible las decisiones heterónomas: Y esta forma de gobierno es la democracia. En otras palabras, la democracia permite que las personas puedan

participar ya sea directa o indirectamente en la adopción de las decisiones sociales fundamentales, permitiendo de esta manera disminuir la heteronomía en

la creación de las normas de conductas, especialmente las jurídicas, y con ello salvaguardar la libertad del hombre.

Tal como enseña el profesor Squella para explicar esta salvedad es necesario distinguir entre validez y eficacia. “Por validez de una norma jurídica se

entiende la existencia de ésta y su consiguiente pretensión de obligatoriedad de cara tanto a los sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a los órganos jurisdiccionales que deben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada vez que

uno de aquellos sujetos se desvíe de lo establecido por la norma”

35.

La eficacia de

la norma jurídica apunta a otra cosa, al hecho que la norma, en la práctica sea efectivamente obedecida y aplicada.

De esta manera, tal como lo habíamos señalado en páginas anteriores, la norma es válida cuando ella se encuentra vigente en el ordenamiento jurídico y por tanto no ha sido derogada y es eficaz cuando ella es acatada y aplicada en la

práctica.

35


De esta for ma, dice Squella, “puede surgir una salvedad a la heteronomía

según sea la actitud que se adopte frente a la pregunta que inquiere acerca de cuál es la relación entre validez y eficacia” 36. Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la eficacia es

el fundamento de la validez de las normas jurídicas o señalar que esto no es así. Por lo tanto, si aceptamos que una norma es válida porque ella es a su vez eficaz, surge la heteronomía social. “De acuerdo a este punto de vista, sería el obedecimiento de la norma, su aceptación por parte de los correspondientes

sujetos imperados, la sujeción de éstos, en fin, a su propio querer, lo que permitiría que una norma jurídica llegara a ser válida” 37.

La libertad de conciencia implica, desde un punto de vista positivo, el derecho que tienen las personas de obrar de acuerdo a los mandatos de su fuero interno, de acuerdo a sus creencias, valores y convicciones. Ahora bien, este derecho desde un punto de vista negativo, implica el derecho de todo ser humano

a no ser obligado a actuar en contra de los postulados que emanan de sus más íntimas creencias y convicciones. Surge por tanto, de acá el derecho a la objeción de conciencia.

En consecuencia, diremos que la objeción de conciencia es “la posibilidad de negarse a realizar un acto que se considera inmoral, sin por ello incurrir en las

36


37


sanciones previstas por el ordenamiento jurídico para los infractores de esos

deberes” 38. El tema de la objeción de conciencia es delicado, complejo, porque el aceptarla implica aceptar en definitiva que una persona pueda excusarse

legítimamente de cumplir con deberes que la vida social pueda imponer. Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser una fuente de

abusos, permitiendo que cualquier persona pueda esconderse detrás de los supuestos postulados de su conciencia para eludir sus obligaciones. Tampoco se debe permitir que cualquier obligación pueda ser excusada por este medio. Así por ejemplo, es inaceptable que alguien se niegue a pagar sus impuestos, porque este

acto contradice sus más íntimas convicciones o a respetar las reglas que regulen la velocidad porque se cree Dominic Toretto en “Rápido y Furioso”.

Pero en fin, volviendo a lo nuestro, cada vez que se acepta la objeción de conciencia dentro de un ordenamiento jurídico estamos frente a una salvedad a la heteronomía de las normas jurídicas, pues sobre ellas se impone la autonomía moral del sujeto.

Finalmente es posible distinguir una salvedad jurídica a la heteronomía de las normas jurídicas. Pues bien, los actos jurídicos y la costumbre jurídica atenúan en forma importante la heteronomía propia de las normas jurídicas. Así, en los actos jurídicos, especialmente en los contratos, las normas que obligan a los sujetos en principio son creadas en virtud del principio de la

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GARCÍA-HUIDOBRO CORREA, Joaquín (1997) Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de

Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos

Humanos. Valparaíso: EDEVAL, 1997, p. 201 -214

26

autonomía de la voluntad. Como dice Squella “éstos constituyen también una fuente formal del derecho de carácter autónomo, puesto que las normas que se

producen por su intermedio resultan ser expresión de voluntad de los sujetos que quedan imperados por ellas” 39. En el caso de la costumbre jurídica, las normas jurídicas que de ella emanan son producto de la repetición constante y uniforme de los mismos sujetos destinatarios de las mismas.

Norma

InterioridadExterioridad Exteriores

AutonomíaHeteronomía Heterónomas

De trato social Religiosas Interiores Heterónomas Normas Morales Moral Interiores Autónomas Personal Moral Exteriores Heterónomas Social Moral de Interiores Heterónomas los sistemas religiosos y filosóficos Normas Preferentemente Preferentemente jurídicas exteriores heterónomas

39

Unilateralidad- CoercibilidadBilateralidad Incoercibilidad Unilaterales y Incoercibles Bilaterales Unilaterales Incoercibles

Unilaterales

Incoercibles

Bilaterales

Incoercibles

Unilaterales

Incoercibles

Bilaterales

Coercibles

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 85. 27

Enseña Williams Benavente que la estructura de la norma es la manera en que ésta se presenta y organiza 40. La estructura se puede apreciar desde diversas perspectivas, una de ellas es su estructura lógica. Cuando hablamos de la estructura lógica de las normas jurídicas nos estamos refiriendo “a la unidad de sentido de la proposición normativa, es decir, analiza el juicio lógico, esto es, el lenguaje” 41. El lenguaje se define como “aquel conjunto de signos y símbolos

convencionales que permiten la comunicación entre las personas” 42. Ahora bien, si aceptamos que el Derecho, como conjunto de normas

jurídicas vigentes en un a sociedad en un momento determinado aspira a regular la conducta del ser humano, el uso del lenguaje es fundamental.

“El lenguaje que utiliza el derecho para expresarse será, pues, preferentemente, el lenguaje natural, para que así pueda ser entendido por todos. Sin perjuicio de lo anterior, incorporará frecuentemente, con fines de certeza, palabras expresamente definidas por el legislador, lo que constituye un lenguaje

técnico” 43.

40


41


42


43


La estructura lógica está definida por los juicios. Por lo general se sostiene que el juicio “es una relación en tre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o niega algo del otro (sujeto)” 44. De acuerdo a la doctrina tradicional, los juicios tendrían una estructura predicativa y sus elementos son: i.

Sujeto: La persona, cosa, situación o conducta a la que atrib uimos algo.

ii.

Cópula: Corresponde al verbo ser, por el cual se une el sujeto con el predicado.

iii.

Predicado: Cualidad o atributo que se le imputa al sujeto. En el caso del Derecho, y siguiendo la doctrina tradicional, se entiende que

la norma jurídica es un “imperativo categórico” por lo que su estructura lógica es la de un juicio prescriptivo categórico. Su estructura es “DADO S DEBE SER B”. Nos recuerda el profesor Williams Benavente 45 que esta posición ha sido

objeto de importantes críticas: i.

No permite distinguir entre las normas jurídicas y otro tipo de normas de conducta. Por ejemplo, pensemos en dos normas de conducta: Si bebes no conduzcas; Si te encuentras con tu vecino lo saludas. Como se puede apreciar ambas normas tienen la misma estructura

lógic a. ii.

No incorpora sistemáticamente en la norma jurídica dos elementos definidores de la misma, el hecho antijurídico y la sanción.

44


45

WILLIAMS BENAVENTE, Jaime (2008) 87-88. 29

Hans Kelsen, sostiene que la norma jurídica está compuesta de dos juicios

hipotéticos. El primero de estos juicios es llamado por Kelsen “norma secundaria”, por medio del cual se imputa a un hecho antecedente el deber de realizar una

determinada prestación. D ADO A DEBE SER P. Las normas primarias por su parte, implican la aplicación de una sanción al incumplimiento del deber o a la realización de un hecho antijurídico . SI NO P DEBE SER S. Si unimos en un solo juicio tanto las normas secundarias como las

primarias, la estructura lógica de una norma jurídica sería: DADO A DEBE SER P, DADO NO P DEBE SER S.

“Tras la separación el padr e debe alimentos a sus hijos menores, si no la paga será apercibido con arresto”. Por tanto, de acuerdo a la estructura lógica de las normas jurídicas que acabamos de indicar, ésta se encontraría integrada por los siguientes elementos: i.

Hecho antecedente.

ii.

Debe ser.

iii.

Prestación.

iv.

Hecho ilícito.

v.

Sanción.

“Es el vínculo entre dos sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho condicionante previsto en el derecho, en cuya virtud uno de ellos debe

30

cumplir una determinada prestación para con el otro, quien tiene la facultad

correlativa de exigirla” 46. En el concepto que acabamos de transcribir aparecen claramente los

elementos de la relación jurídica: i.

El hecho condicionante.

ii.

Los sujetos.

iii.

El vínculo jurídico.

iv.

El Deber jurídico.

v.

La prestación. .

“Es el hecho jurídico que da origen a la relación jurídica” 47. Este hecho condicionante puede ser simple o complejo. Por ejemplo, el hurto es un hecho condicionante simple, en cambio el delito de m alversación de fondos públicos es

complejo, porque se requiere la calidad de funcionario público y el desvío de los fondos. Desde otra perspectiva, e n términos generales, hecho es todo lo que sucede en el mundo. Estos hechos pueden ser relevantes o irrelevantes

jurídicamente hablando. Cuando estos hechos tienen relevancia jurídica se denominan ―hechos jurídicos. A los hechos jurídicos provenientes del ser humano se les puede llamar hechos jurídicos propiamente tales. Por su parte estos hechos pueden ser voluntarios o involuntarios.

46


47


Los hechos jurídicos involuntarios son aquellos que provienen del ser humano, aunque sin la intención de producir efectos jurídicos. Los hechos jurídicos jurídicos voluntarios voluntarios son aquellos aquellos que el hombre ejecuta conscientemente conscientemente y que producen efectos jurídicos, sean o no queridos por su autor. Estos hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. Ahora bien, un hecho de esta naturaleza puede ser deliberado, en cuyo caso estamos en presencia de un delito o ellos pueden ser el resultado del actuar negligente del sujeto, en cuyo caso estaremos frente a un cuasidelito.

Ahora, respecto de los hechos jurídicos voluntarios y lícitos, ellos pueden ser realizados con la intención d e producir determinados y concretos efectos jurídicos jurídicos y cuando ello es así se denominan actos jurídicos ; o bien realizados sin esta intención, y si esto sucede estamos en presencia de los cuasicontratos. Acto jurídico es toda manifestación voluntaria y lí cita del ser humano, ejecutado con la intención precisa de producir determinados efectos jurídicos, los cuales pueden consistir en la adquisición, pérdida o modificación de derechos y deberes jurídicos. Los actos jurídicos admiten variadas clasificaciones . La principal es la que distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales .

Los actos jurídicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del concurso de voluntad de una sola parte. La parte puede ser una sola persona, en tal caso hablaremos de actos unilaterales simples como es el

testamento; o la parte puede estar conformada por la manifestación de voluntad de varias personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y cuando

32

esto sucede estamos en presencia de un acto jurídico unilateral colectivo . Por ejemplo el acuerdo de una sociedad en e n virtud del cual se aumenta el capital social.

Los actos jurídicos bilaterales que también se denominan convenciones, son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de

voluntad de dos o más partes. Es importante señalar que todo acto jurídico bilateral siempre es una convención. Y, cuando esta convención tiene por objeto exclusivo crear derechos y obligaciones se denominan contratos. Por tanto el

contrato puede ser definido como aquella convención cuya finalidad es crear derechos y obligaciones. . . Tradicionalmente se ha distinguido entre los objetos del derecho y los sujetos del derecho. El ser sujeto de derecho significa tener la capacidad para adquirir derechos. Es tan importante esta cualidad que se entiende que el derecho a la personalidad

jurídica jurídica es un derecho derecho fundamental. fundamental. Quien no es es sujeto de derecho derecho sería sería un objeto objeto y esa es una situación incompatible con la dignidad humana. .

Ahora bien, la calidad de sujeto de derecho o titular de personalidad jurídica no es una cualidad exclusiva de los seres humanos. La dinámica social ha hecho necesario ir reconociendo personalidad jurídica a entes colectivos, que son

creados para la satisfacción de múltiples necesidades.

33

Por lo mismo es necesario distinguir entre dos tipos de sujetos de derecho:

Las personas naturales y las personas jurídicas.

.

El artículo 55 de nuestro Código Civil dice que “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o

condición” . .

El Código Civil distingue entre la existencia natural y existencia legal de las personas naturales. : Ella comienza desde el momento de la concepción hasta el nacimiento. Si bien el Código Civil no lo dice expresamente ello se deduce del

artículo 74 del mismo cuerpo legal. De todas formas, el Código Civil le importa la suerte del no nacido, por ello ordena una serie de medidas para proteger al no nacido, en su vida y sus derechos patrimoniales.

De esta manera, el artículo 75 del Código señala que e l juez adoptará , a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las medidas que parezcan necesarias para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que la vida

de éste de algún modo peligra. Por su parte el artículo 77 del Código dispone “los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento 34

constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del

artículo 74, inciso segundo, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”. .

El artículo 74 del Código Civil establece que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de s u madre, o que no haya sobrevivido a la separación

un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. Entonces, de acuerdo a la norma citada la existencia legal de las personas

está dada por el nacimiento. Desde el momento que una persona nace se entiende que pasa a tener personalidad jurídica.

El Código Civil chileno adhiere a la doctrina de la vitalidad, es decir, no se precisa que el nacido tenga aptitudes de seguir viviendo para ser considera su existencia legal. Basta que la criatura haya sob revivido a la separación un momento quisiera. . La existencia de las personas termina con la muerte. La muerte puede ser real o presunta.

La muerte de una persona, además de ser un hecho sumamente doloroso también produce enormes consecuencias jurídicas, por ello el ordenamiento jurídico establece una serie de medidas para acreditarla indubitadamente. Estas normas las encontramos principalmente en el Código Sanitario y en el Reglamento 35

del Registro Civil. T ambién debemos tener presente la Ley Nº 20.577, publicada

en marzo del 2012, que contiene normas relativas a la comprobación judicial de la muerte.

El artículo 545 del Código Civil dispone que “s e llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser

representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies:

corporaciones

y

fundaciones

de

beneficencia

pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter”.

Las personas jurídicas se clasifican en personas de Derecho Público y Derecho Privado. Personas jurídicas de Derecho Público son el Estado, el Fisco, las Municipalidades, las Iglesias, las Comunidades Religiosas, etc. Las personas

jurídicas de Derecho Privado, pueden ser sin fines de lucro y con fines de lucro. Las personas jurídicas sin fines de lucro se clasifican en Corporaciones y Fundaciones y las personas jurídicas con fines de lucro son l as sociedades. . Los atributos de la personalidad son ciertas cualidades inherentes a las personas en cuanto su calidad de sujeto de derecho y que en definitiva le permiten actuar en la vida del derecho. Los atributos de la personalidad son: i.

La capacidad de goce.

ii.

El nombre.

iii.

La nacionalidad.

iv.

El domicilio. 36

v.

El patrimonio.

vi.

El estado civil. .

La capacidad (en términos generales) es la aptitud legal para adquirir derechos, ejercerlos y contraer las obligaciones correlativas. Por lo tanto, se distingue entre la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer esos derechos por

sí mismo, sin el ministerio o la autorización de otro. Solamente la capacidad de goce es considerada como un atributo de la personalidad. Esto quiere decir que a ninguna persona se le puede privar de esta capacidad de goce. En cambio, la capacidad de ejercicio puede faltar en ciertas personas. La regla general es que todas las personas tienen capacidad de ejercicio salvo aquellas que la ley declara incapaces. Los incapaces de ejercicio pueden ser de dos tipos. Incapacidades absolutas e incapacidades relativas. Las incapacidades absolutas impiden

celebrar por sí cualquier acto jurídico . El incapaz absoluto siempre debe actuar en la vida del derecho representado. Las incapacidades relativas permiten que se puedan realizar ciertos actos personalmente, autorizado o representado.

Para nuestro Código Civil son incapaces absolutos el demente, el impúber y el sordomudo que no pueda darse a entender claramente. Son incapaces relativos 37

el menor adulto y el disipador que se encuentra en interdicción de administrar lo suyo.

En el caso que un incapaz no respete estas reglas, la sanción será la nulidad absoluta o relativa de sus actos.

¿Qué sucede con la capacidad de las personas jurídicas? “Las personas jurídicas tienen capacidad de goce y de ejercicio al igual que las personas naturales, con algunas variantes. En cuanto a la capacidad de goce tienen, por su naturaleza, cierta incapacidad particular, esto es, inaptitud para adquirir ciertos derechos tales como

los derechos de familia, los derechos políticos y, así lo s ostiene la doctrina mayoritaria, carecen de responsabilidad penal48.

En cuanto a la capacidad de ejercicio, las personas jurídicas deben actuar a través de una persona natural que es su presentante legal” 49. . El nombre se define como el conjunto de palabras que se utilizan para

individualizar jurídicamente a una persona. .

La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a una persona con un Estado determinado del que nacen derecho y obligaciones recíprocos.

48

En el caso chileno tenemos que tener en consideración la Ley Nº 20.393, que establece la

responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, del año 2009. 49


La nacionalidad de una persona viene determinada por las llamadas fuentes de la nacionalidad. Las fuentes de la nacionalidad pueden ser de dos tipos: fuentes originarias y fuentes derivadas. Las fuentes originarias se encuentran determinadas en el hecho natural del

nacimiento y están influidas por dos grandes principios. El ius solis y el ius sanguinis . En virtud del primero de los principios indicados la nacionalidad se atribuye a partir del nacimiento en el territorio de un Estado. Para el ius sanguinis la nacionalidad se atribuye tomando en consideración la nacionalidad de los ascendientes.

Las fuentes derivadas están constituidas por todos aquellos actos de autoridad estatal que tiene el mérito de atribuir una nacionalidad a la persona. En el derecho chileno éstas son la carta de nacionalización y la ley de nacionalidad por gracia. En otros ordenamientos jurídicos también cumplen este rol el matrimonio o la adopción. .

Para el Código Civil, el domicilio es la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer ella.

De acuerdo a la definición legal el domicilio reconoce dos elementos: un elemento material y un elemento subjetivo. El elemento objetivo está dado por la permanencia habitual de una persona en un lugar determinado. El elemento

subjetivo es el ánimo de permanencia.

39

La doctrina distingue diversos tipos de domicilio 50.

Así, según su extensión se habla del domicilio político y el domicilio civil. El primero de ellos se relaciona con la totalidad del territorio de un Estado. En cambio, el segundo, se refiere a una localidad determinada dentro de un Estado.

Según su origen, el domicilio se divide en voluntario, legal y convencional. El domicilio legal es aquel que viene determinado por la ley a ciertas personas, el domicilio voluntario es aquel que fija cada persona capaz y el convencional es aquel que fijan las partes en virtud de un c ontrato. La ley admite la pluralidad de domicilios. . Se define el patrimonio como el conjunto de vienen, derechos y obligaciones

y

cargas

estimables

pecuniariamente

que

conforman

una

universalidad jurídica. Las características del patrimonio son las siguientes: a. El patrimonio se encuentra integrado por dos partes: un activo y una pasivo. El activo se encuentra integrado por los bienes y los derechos avaluables en dinero. El pasivo se encuentra conformado por las obligaciones y las cargas pecuniarias. b. Los elementos que integran el patrimonio forman una universalidad jurídica, es decir, un todo abstracto que no se confunde con los bienes, derechos y obligaciones que lo integran. De este modo una persona puede carecer totalmente de bienes y sigue teniendo patrimonio.

50


.

Para el Código Civil chileno es la calidad de un individuo en cuanto le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.

Por su parte la doctrina dice que el estado civil es la situación permanente que ocupa un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen derechos y obligaciones.

a. Toda persona natural tiene un estado civil. Las personas jurídicas por su naturaleza carecen de estado civil. b. El estado civil es permanente. No se pierde mientras no se obtenga otro. c. Las normas que regulan el estado civil de las personas son de orden

público. En el derecho chileno se puede tener el estado civil de soltero (a), casado (a), viuda (o) y divorciado (a).

Por lo general se suele definir el vínculo jurídico como el nexo o relación que produce efectos jurídicos. Tal como dice Williams Benavente, es “precisamente, en virtud de la norma jurídica es que la relación interpersonal pasa a convertirse en una relación de índole jurídica y se distingue, por tanto, de una r elación social, política, religiosa o moral” 51.

51


El deber jurídico es una restricción a la libertad de uno de los sujetos en la relación jurídica. Esta restricción deriva de la facultad que tiene otro sujeto para exigir el cumplimiento de un determinado comportamiento.

En definitiva en virtud del deber jurídico uno de los sujetos en la relación jurídica se ve compelido a realizar algo, es decir, a llevar a cabo una determinada prestación.

La prestación es el objeto de la relación jurídica, es de alguna manera el contenido del deber jurídico. La prestación es la conducta debida en virtud de una relación jurídica. La prestación debida puede ser de tres tipos o clases: i.

De dar. La prestación de dar es aquella que tiene por objeto transferir el derecho de dominio o cualquier otro derecho real sobre una cosa.

ii.

De hacer. La prestación de hacer es la que consiste en la ejecución de cualquier hecho positivo que no consista en dar algo.

iii.

De no hacer. La prestación de no hacer es aquella que impone al sujeto

obligado una abstención, es decir, un no hacer. “En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en una obligación de dar, esto es, de indemnizar, y puede exigirse la ejecución forzada de la obligación incumplida” 52.

52


Hay que hacer una importante distinción, especialmente para los futuros estudios de derecho civil. Una cosa es el objeto de la relación jurídica y otra cosa es el objeto de la prestación. El objeto de la relación jurídica es justamente la prestación de lo que se

debe. El objeto de la prestación recae sobre cosas y sobre hechos. Ejemplo: Juan debe a María tres millones de pesos en virtud de la liquidación de la sociedad conyugal . Entonces, el objeto de la relación jurídica es la obligación Juan de dar a María algo. El objeto de la prestación son los tres millones de pesos que Juan debe dar a María. . . Para la mayor parte de los autores dedicados al estudio del Derecho Civil el

concepto de bien y cosa no son sinónimos. De esta manera existiría entre ellos una relación de género -especie. Así, los bienes “son todas aquellas que cosas que prestan utilidad al ser humano y que son sus ceptibles de apropiación”. De este concepto se puede deducir que todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas merecen ser calificadas como bienes.

En nuestro Código Civil se hace referencia indistintamente a cosa o bien y en la Constitución se utiliza la expresión bienes. .

Las cosas corporales son aquellas que pueden ser percibidas por los sentidos, como un reloj o una casa. Las cosas incorporales, son las que consisten 43

en meros derechos. Como son por ejemplo, el derecho de uso o habitación o el derecho a pedir alimentos. Los derechos pueden ser de dos tipos: Los derechos reales y los derechos personales.

De acuerdo al artículo 577 del Código Civil los derechos reales son los que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

De acuerdo al artículo 578 del Código Civil los derechos personales o créditos son aquellos que sólo pueden exigirse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas.

En cuanto a los sujetos intervinientes, los

derechos

reales

reconocen

En cuanto a los sujetos intervinientes,

un los

derechos

personales

se

por

regla

sujeto activo determinado y un sujeto

generalísima

encue ntran

pasivo indeterminado, toda la sociedad,

determinados. Juan debe pagar a María

que se obliga a respetar el legítimo

los $ 300.000 por concepto de pensión

ejercicio del derecho por parte de su

de alimentos.

titular. Todos debemos respetar el derecho de propiedad que Juan tiene sobre su computador. En cuanto al objeto del derecho, el

El objeto del derecho personal siempre

derecho real siempre recae sobre una

es un acto humano. Que consiste en un

cosa. Yo tengo derecho de propiedad dar, un hacer o un no hacer. Yo tengo sobre mi celular.

derecho a que me entregues la cosa comprada.

El derecho real es absoluto pues se

El derecho personal no es absoluto,

puede oponer a toda la sociedad.

sino que es relativo, pues sólo puede 44

Todos tienen el deber de respetar mi

ser exigido a la persona obligada. Si le

derecho de usufructo.

prestó dinero a María sólo a ella le puedo cobrar.

Los derechos reales no son ilimitados,

sólo

existen

los

derechos

Los derechos personales son ilimitados

reales pues ellos son fruto de la autonomía de

creados por el legislador.

la voluntad.

Las fuentes de los derechos reales son

La fuente de los derechos personales

los modos de adquirir.

son

las

llamadas

fuentes

de

las

obligaciones: Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley. Los derechos reales se encuentran Los derechos personales se encuentran protegidos por las acciones reales que

protegidos por las acciones personales

persiguen recuperar la posesión de la que cosa o del derecho.

tienen

por

objeto

lograr

el

cumplimiento de la obligación contraída por el deudor.

. Las cosas muebles son aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia. Las cosas muebles pueden ser de dos tipos: Los muebles por naturaleza y

los muebles por anticipación. Los muebles por naturaleza son aquellos que se corresponden con la

definición que acabamos de dar y ellos pueden ser de todos tipos: Los muebles por naturaleza semovientes y los muebles por naturaleza inanimados. Los

primeros de ellos son los que pueden trasladarse por sí mismos, como un caballo, los segundos son los que carecen de esta propiedad, como un árbol.

45

Las cosas muebles por anticipación, corresponden a los frutos y productos que son reputados muebles por la ley anticipadamente a su separación, para efectos de sobre ellos derechos a favor de terceros. Por ejemplo, te compro toda

la producción de paltas que tendrás la próxima cosecha. Las cosas inmuebles son aquellas que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Las cosas inmuebles pueden ser de tres tipos. En primer lugar tenemos los inmuebles por naturaleza, que corresponden a

la definición que acabamos de enunciar. Las tierras por ejemplo. Luego están los inmuebles por adherencia, que son aquellas cosas que se encuentran adheridas permanentemente a otra cosa que no puede trasladarse de

un lugar a otro. Por ejemplo, los árboles o los ladrillos en una construcción. Los inmuebles por destinación, so n aquellos que si bien por su naturaleza son cosas muebles, la ley las considera inmuebles, puesto que ellas han sido destinadas permanentemente al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Por ejemplo, los arados en el campo. En los cursos posteriores apr enderán que la clasificación entre las cosas

muebles y las cosas inmuebles es sumamente rica en consecuencias jurídicas. . Las cosas consumibles son aquellas que se destruyen o desaparecen, ya

sea jurídica o naturalmente, con su primer uso. Por ejemplo una manzana. Las cosas inconsumibles son aquellas que no se destruyen con su primer

uso, es decir, ellas pueden ser objeto de varios usos como un lápiz.

46

. Las cosas fungibles son aquellas que pueden ser intercambiadas por otras, es decir, tienen el mismo poder liberatorio. Por ejemplo, el dinero el trigo. Las cosas no fungibles son aquellas que no pueden ser reemplazadas por otras, por ejemplo un cuadro d e Miró. A diferencia de lo que sucede con las cosas consumibles e inconsumibles, la fungibilidad o infungibilidad de las cosas depende mucho de la voluntad de las partes.

47

El derecho es creado y luego es vaciado en un determinado continente, el

derecho no aparece de la nada, es necesario un impulso de carácter económico, social, cultural, político, etc., que influye en su nacimiento y en su contenido. De esta manera se distingue entre: a.- Las fuentes materiales del Derecho. b.- Las fuentes formales del Derecho. Las fuentes formales del Derecho son los distintos mecanismos de

producción de las normas jurídicas así como los diferentes continentes normativos donde ellas se plasman.

En su obra Introducción al Derecho el profesor Agustín Squella propone el siguiente concepto fuente formal del Derecho, a saber, “los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así co mo los modos de exteriorización de éstas y los continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir

normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creadas” 53. Pues bien, podemos señalar que “la primera condición de pertenencia de una norma al sistema jurídico consiste en que haya sido creada por un órgano competente; por tanto, cabe decir que dicho órgano constituye una fuente del

53

SQUELLA, Agustín (2008) 215-216. 48

Derecho. A su vez, las normas que componen un sistema no son todas de la

misma clase, sino que se diferencian y definen en función de quién puede crearlas, con arreglo a qué procedimiento, con qué contenido, etc.; también reciben el nombre de fuente del Derecho los distintos productos normativos que

tienen su origen en los citados órganos jurídicos. Por último, tales normas son el fruto de ciertos actos humanos ca racterísticos y, consecuentemente, se llaman asimismo fuentes del Derecho aquellos hechos o actos a los que un determinado

ordenamiento jurídico reconoce idoneidad o capacidad para producir normas jurídicas”. No son estas las únicas acepciones que en el lenguaje jurídico tiene la expresión fuente del Derecho, pero quizá sí sean las más relevantes. En todo caso, las tres mencionadas aparecen íntimamente vinculadas al concepto mismo de Derecho: primero, porque el Derecho, al menos el Derecho moderno, es casi

en exclusiva obra de instituciones; segundo, porque cada institución da vida a un tipo particular de normas; y, tercero, porque lo hace mediante ciertos actos

característicos. Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los órganos o instituciones (el Parlamento, el Gobierno, etc.), para referirse a los productos creados por esas

instituciones (la ley, el reglamento, etc.) y también para denominar a la actividad típica que da vida a las normas (legislación, jurisdicción, etc.). Se trata, como puede verse, de tres facetas de una misma realidad, aunque, por lo general, cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de norma, no a los

órganos ni a la actividad.

49

En cambio, las fuentes materiales del Derecho son los factores de carácter social, económico, cultural, etc., que influyen en el nacimiento de una norma de derecho y en su contenido. La Ley de Violencia en los Estadios es una fuente formal del Derecho y ella

nace a la vida jurídica como una necesidad de entregar mayores herramientas a las autoridades para hacer frente a una determinada realidad social como es el

surgimiento y comportamiento de las llamadas “barras bravas”. Como se puede apreciar en este ejemplo, un hecho social influye en la producción y el contenido de una fuente formal, en este caso la ley. Tradicionalmente la doctrina distingue entre las fuentes formales directas o principales y fuentes formales indirectas o subsidiarias.

En las fuentes formales directas vamos a incluir la legislación (en un sentido amplio), la costumbre jurídica, la jurisprudencia, los actos jurídicos y los actos corporativos. En las fuentes formales indirectas incluiremos a los principios generales del derecho, a la equidad y la doctrina de los autores.

Cuando hablamos de legislación estamos utilizando esta expresión en un sentido amplio, es decir no solamente nos vamos a referir a las leyes propiamente tales, sino que vamos a incluir a todo texto positivo emanado de autoridad estatal. De esta manera, la legislación como fuente formal del derecho está compuesta por: 1)

La Constitución.

2)

La Ley. 50

3)

Los Decretos con Fuerza de Ley.

4)

Los Decretos Leyes.

5)

Los tratados internacionales.

6)

Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria.

Es muy difícil para un profesor de Derecho Constitucional ofrecer un concepto de Constitución en un ramo como es Introducción al Derecho, especialmente porque no me parece correcto y oportun o dar mi particular visión de

lo que es y lo que debe ser la Constitución en una instancia de esta naturaleza. Dado lo anterior, y tomando en consideración que el plan de estudios de la Carrera de Derecho consagra la asignatura de Derecho Constitucional, tampoco

me parece oportuno detenernos excesivamente en la Constitución como fuente formal del Derecho, por lo que en este apartado solamente nos limitaremos a reflexionar sobre determinados puntos muy concretos.

La Constitución es el producto más significativo de un proceso denominado constitucionalismo.

El constitucionalismo “se reconoce como un acervo de textos normativos, instituciones políticas, principios y técnicas, aunque se implica también en un modo de pensar, una filosofía y una aproximación ética acerca de las reglas que

rigen la convivencia en el seno de una comunidad política”

54.

¿Qué es la Constitución? Algunas formas de entender la Constitución: 54

ASENSI, José (1998). La época constitucional . Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 14-15. 51

En primer lugar la Constitución como herramienta de la clase triunfadora en la Revolución Francesa es concebida como un límite al poder, donde el respeto a las garantías de los ciudadanos y la separación de los poderes se alzan como elementos esenciales en su configuración. La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano expresamente lo señala: Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución .

La Constitución también ha sido entendida como el conjunto de normas jurídicas fundamentales de una comunidad. “ Guastini explica que aunque el carácter de fundamentalidad de las normas constitucionales es algo opinable, habría tres clases generales de normas que en cualquier ordenamiento se podrían considerar como fundamentales: a) las que determinan la "forma de Estado"; b) las que determinan la "forma de gobierno" (referidas al modo en que se organizan

las relaciones recíprocas entre los órganos constitucionales: Parlamento, gobierno, jefe de Estado, poder judicial), y c) las que regulan la producción

jurídica” 55. También la Constitución ha sido entendida como la norma jurídica de más alta jerarquía dentro de un sistema jurídico. En este caso la Constitución se alza como la norma suprema o fundamental. Pues bien, un concepto más o menos adecuado de Constitución debería incluir a lo menos los tres aspectos precedentemente mencionados. De esta forma 55

CARBONELL, Miguel. Guastini y los temas constitucionales . En: GUASTINO, Riccardo. Estudios

de Teoría Constitucional . México D.F., Doctrina Jurídica Contemporánea, 2003, p. 16. 52

podríamos decir que Constitución “es aquella norma que se alza como el principal límite jurídico al poder del Estado, que regula la organización del mismo y que está dotada de una jerarquía especial dentro del ordenamiento jurídico”. .

Se habla de supremacía constitucional como forma de alzar la Constitución como la norma de mayor jerarquía dentro de un ordenamiento jurídico. La

pregunta que nos podemos hacer es la siguiente: ¿Qué hace que la Constitución sea una norma dotada de supremacía? Esta respuesta la podemos elaborar desde dos perspectivas, por un lado desde un punto de vista formal y desde un punto de vista material.

Desde un punto de vista formal, la Constitución es suprema porque es una norma fundante. Esto es, detrás de la idea de Constitución se encuentra la idea de fundamentalidad, pues ella fija las normas, las regl as básicas de convivencia de

una comunidad política y la organización de los poderes públicos. Por lo tanto, resulta lógico que el resto de la producción normativa de un Estado deba sujetarse a ella.

Desde un punto de vista material, la Constitución es su prema por su contenido. Es decir, por los valores que ella sustenta, especialmente en relación con la dignidad humana y su protección. . . La palabra ley tiene varios significados atribuibles. “En sentido amplísimo, a

veces se utiliza como equivalente a Derecho o norma jurídica; en ocasiones, con

53

un alcance más limitado, ley equivale a Derecho escrito que tiene su origen en algún órgano estatal; en una acepción aún más limitada, se denominan leyes aquellas normas que ostentan un determinado rango en el sistema de fuentes,

concretamente, y dejando al margen a la Constitución, que ostentan el rango supremo; y, en fin, en términos todavía más estrictos, ley es el nombre que reciben las normas dictadas por quien tiene atribuido el poder legislativo” 56. Pero también ley es utilizada como el efecto de los acuerdos entre particulares, esto es, ley en este caso se puede usar como sinónimo de obligatoriedad de los compromisos asumidos. En este sentido el Código Civil dice en su artículo 1545

que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”. Si embargo, cualquiera sea el sentido que se le dé a la palabra ley, existe un amplio consenso de la importancia que esta fuente formal tiene para el

derecho. Si bien formalmente la Constitución dentro del actual sistema de fuentes se alza como la norma principal del ordenamiento jurídico, sustrayéndonos de ésta, indudablemente la ley es la fuente formal más importante , tanto por su extensión regulatoria como por su posición dentro del sistema social y su apreciación por parte de los distintos actores sociales. El dicho popular, recogido en la vieja canción de Pedro Vargas que dice “con dinero y sin dinero, hago siempr e lo que quiero y mi palabra es la ley” (no se dice “mi palabra es la

Constitución”) da cuenta gráficamente lo que acabamos de señalar.

56

PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 19-20. 54

.

No es de extrañar que la doctrina nos ofrezca muchas definiciones de ley. Desde luego, y por razones obvias no nos podemos hacer cargo de todas ellas. El profesor Williams 57 sistematiza algunas de las más conocidas definiciones

doctrinarias, así: Para Aristóteles ley “es el común consentimiento de la ciudad”. Para Santo Tomás la ley “es una ordenación racional encaminada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. Para Francisco de Suárez, la ley “es el precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado”. Marcel Planiol, dice que la ley “es una regla social obligatoria establecida

con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. Según Jorge del Vechhio la ley “es un pensamiento jurídico deliberado y consciente expresado por órganos adecuados que representan l a voluntad preponderante en una multitud asociada”. El Código Civil chileno en su artículo 1º dice que la ley “es una declaración de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma prescrita por la

Constitución manda, prohíbe o permite”. Por lo general la doctrina ha sido muy crítica con esta definición de ley contenida en el Código Civil, especialmente por su exceso de formalismo.

57

WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho . Santiago de Chile, Ediciones

Fundación de Ciencias Humanas, 5ª Edición, 2008, p. 144. 55

También se ha dicho que ella, en atención a lo anterior, no destaca el carácter general, abstracto, permanente y coercible de la ley. Sin embargo, personalmente considero que en su formalidad, o si se quiere

en su instrumentalidad, se encuentra algún mérito, pues a partir de ella es posible explicar que no todas las leyes son generales, abstractas, permanentes e incoercibles.

El profesor Agustín Squella por su parte señala que la ley “es una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder legislativo, en una tarea asociada con el órgano o poder ejecutivo, produce normas jurídicas abstractas, generales

y de validez comúnmente indefinida, siguiendo para ello el

procedimiento que la Constitución fija para la formación de la ley y ateniéndose igualmente a ciertos límites que en cuanto al contenido de la ley establece también la propia Constitución” 58. Antes de explicar la definición del profesor Squella tenemos que hacer una importante advertencia, pues esta definición es válida para el ordenamiento jurídico chileno, donde el ejercicio del poder legislativo lo ejerce preferentemente el Congreso Nacional con una importante participación del Presidente de la

República. Entonces, de acuerdo a la definición del profesor Squella: i.- La ley es una fuerte formal del derecho. Esta característica de la ley ha quedado

del todo clara, además ya hemos resaltado su importancia dentro del sistema de fuentes del derecho.

58

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 228 -229. 56

ii.- El órgano productor de la ley, ya sabemos en Chile, no radica exclusiva y

excluyentemente en el Congreso Nacional, pues en la elaboración de este tipo de normas participan colaborativamente el Congreso Nacional y el Presidente de la

República, y es más, también podemos decir que participa en él, y jugando un rol de suma relevancia el Tribunal Constitucional, especialmente cuando dentro del

procedimiento legislativo la Constitución establece un c ontrol de constitucionalidad preventivo de carácter obligatorio. iii.- Las leyes son normas jurídicas abstractas, generales y de validez comúnmente

indefinida. Frente a estas características considero que es necesario agregar el calificativo “preferentemente”. De esta manera, las leyes son preferentemente, o si se quiere la gran mayoría de las veces, o mejor casi siempre, normas jurídicas generales, puesto que es posible distinguir leyes que no tienen esta característica, como sucede por ejemplo con las leyes que conceden la nacionalidad por gracia.

Este mismo razonamiento puede ser válido para las características de la abstracción y la permanencia. iv.- Las leyes no son producidas de cualquier manera, ellas deben ser creadas respetando el procedimiento establecido en la Constitución. En este caso estamos

frente a la llamada supremacía formal de la Constitución frente a la ley. v.- Por último la ley debe respetar ciertos límites de contenido establecidos en la Carta Fundamental. De esta manera se habla de la supremacía material de la

Constitución respecto de la ley. Ahora bien, y sin perjuicio de todas las definiciones y comentarios que hemos realizado precedentemente, para los efectos de este curso diremos que la

ley es “un enunciado, principalmente normativo, producida por los órganos con

57

competencias legislativas, de carácter preferentemente general, abstracto, innovador, permanente y coercible”.

Las leyes imperativas son aquellas que ordenan al sujeto obligado por las mismas a realizar algo, una determinada conducta. Por ejemplo, las leyes que obligan pagar impuestos. Las leyes prohibitivas son aquellas en que su mandato consiste en impedir que se realicen ciertas conductas en ninguna circunstancia. Pensemos por

ejemplo, existe una norma legal en el Código Civil que impide que el tutor pueda enajenar los bienes raíces de su pupilo en ningún caso. Las leyes permisivas son aquellas que autorizan la realización de determinadas conductas imponiendo al mismo tiempo a los demás el deber de tolerarlas. Por ejemplo, la ley que autoriza el cambio de nombre. Recuerda el profesor Williams que “algunos autores han criticado esta

clasificación señalando que, en estricto sentido, todas las leyes son imperativas, porque siempre mandan, sólo que a través de distintas modalidades” 59.

59

WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 145. 58

Las leyes innovativas son aquellas que se hacen cargo de regular materias que no han sido reguladas antes por ley alguna. Las leyes interpretativas son las que fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya existente. Leyes modificatorias son aquellas que alteran un precepto legal que ya existe. Las leyes derogatorias son las que dejan si efecto otra ley anterior, ya sea total o parcialmente.

Las leyes de reforma constitucional, son el instrumento por el que se materializa el ejercicio del poder constituyente derivado y por medio de ellas se reforma total o parcialmente la Constitución. Requieren para su aprobación de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio como regla general, pero para

la reforma de ciertos capítulos especiales su aprobación debe ser a lo menos de las 2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

60


Según el artículo 127º, inciso segundo de la Constitución: “ El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere s obre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará,

en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”. Las leyes interpretativas de la Constitución. Son aquellas que tiene por finalidad determinar el sentido y alcance de una norma constitucional y que

requieren para su aprobación, según señala el artículo 66º de la Carta Fundamental, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Una de

las características más importantes de estas leyes es que ellas son objeto de un control de constitucionalidad preventivo y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.

Alcance. Si bien la Constitución habla de leyes de reforma constitucional y de leyes interpretativas de la Constitución, en estricto rigor estas leyes no son el resultado del trabajo de la función legislativa sino de la función constituyente, pues su rango jerárquico no es de ley sino que de Constitución. Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que regulan materias expresamente señaladas por la propia Constitución y requiere para su aprobación,

modificación o derogación de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Así lo dispone el mismo artículo 66º de la Constitución. Excepcionalmente, la disposición transito ria decimotercera, en su inciso segundo dispone que “las modificaciones a la referida Ley Orgánica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las

60

circunscripciones

existentes y el sistema electoral vigente, req uerirán el voto

conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio”. Estas leyes también se encuentran sometidas a un control preventivo y obligatorio de constitucionalidad y las materias que deban ser reguladas por ellas no pueden ser nunca objeto de delegación legislativa. Es decir, no pueden ser reguladas por medio de Decretos con Fuerza de Ley.

Las leyes de quórum calificado son aquellas que regulan materias especialmente indicadas en el texto constitucional y requieren para su aprobación,

modificación o derogación el voto conforme de la mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio.

Las leyes ordinarias, son aquellas que requieren para su aprobación, modificación y derogación la mayoría de los diputados y senadore s presentes. Estas leyes ordinarias constituyen la generalidad de leyes y cada vez que la

Constitución use el vocablo “ley” se está refiriendo a este tipo de leyes. Alcance. Si pensamos que la Democracia se define porque en ellas las grandes decisiones sociales son adoptadas por la mayoría, en estricto rigor

debemos concluir que las únicas leyes democráticas son las leyes ordinarias, porque con la existencia de las leyes orgánicas constitucionales y con las leyes de quórum calificado muchas veces termina primando la voluntad de la minoría.

Las leyes de orden público son aquellas que regulan materias especialmente sensibles e importantes para la vida social. Este tipo de leyes no pueden ser renunciadas por las personas. Por ejemplo, las leyes que conforman el

61

llamado derecho de familia son pr eferentemente de orden público, a pesar que regulan relaciones entre particulares.

Así, nuestra Corte Suprema de Justicia sostuvo que “la institución de los bienes reservados de la mujer casada, que son los que ella adquiere con el producto de su trabajo separado del marido, constituye un régimen que opera de pleno derecho, esto es, que tiene lugar por la sola circunstancia que marido y

mujer se casen bajo el régimen de sociedad conyugal y, por lo mismo, no hay necesidad de acordar su procedencia ni pactar su regulación. Se trata de una

figura de orden público, de manera que no admite modificación o derogación alguna, lo que corrobora el artículo 150 inciso 2º del Código Civil. Por consiguiente, no puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales una estipulación por la cual la mujer no se mirare como separada de bienes respecto

del producto de su trabajo. Si la institución no tuviera este carácter, se frustraría el objetivo de proteger los intereses de la mujer – no del marido – y perdería toda su utilidad práctica” 61. Las leyes de orden privado son leyes que contienen disposiciones que son disponibles por parte de los individuos. Se trata por tanto de normas dispositivas. Por ejemplo las normas que regulan el contrato de compraventa. El problema de esta cl asificación es doble, por un lado se hace del todo

imperioso distinguir entre ambos tipos de leyes por una cuestión práctica, como se dijo unas son disponibles por los sujetos y otras no, y por otro lado, el concepto de

orden público resulta de muy difícil conceptualización. Así, “en derecho privado, por consiguiente, toda vez que el orden público se entiende como límite al ejercicio

61

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “ Jorge Rosselot Mujica con Claudio Jadue Sepúlveda y otro ”,

Rol No 7427-2006, de 1º de junio de 2011, en legalpublishing, No Legal Publishing 49103. 62

de derechos, se presenta como una noción residual difícilmente definible de manera precisa: en efecto, se trata de un límite que actúa cuando no existen límites específicos y tiende a coincidir con la remisión de manera integrativa al núcleo de los principios que caracterizan la constitución del estado, pero a veces también a un núcleo de valores y criterios extrajurídicos que e luden una posible predeterminación objetiva” 62.

Las leyes formales son aquellas dictadas por el Congreso Nacional

siguiendo el procedimiento constitucional respectivo. Lo que define a la ley según este criterio es sólo que hayan sido dictadas por el órgano legislativo, sin importar si cumplen o no las características que les hemos atribui do a este tipo de enunciados, especialmente la generalidad y la abstracción. Las leyes en sentido material son justamente aquellas que contienen enunciados generales, abstractos, permanentes y obligatorios, con independencia

del órgano de donde emanen.

62

BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. Diccionario de Política .

Madrid, Siglo Veintiuno Editores, 12º Edición (español), 2000, p. 1086. 63

. .

Es la facultad entregada por la Constitución a ciertos órganos para proponer al Congreso la dictación de una ley. Se llama “mensaje” si la iniciativa proviene del jefe de Estado o de gobierno. Si proviene del parlamento, se llama “moción”. En ciertos Estados, la iniciativa puede corresponder también a determinado número

de ciudadanos. Por ejemplo, en Suiza, Colombia, Brasil, Argentina, España, etc. .

Se refiere a la rama del Congreso que comienza con el análisis del proyecto presentado. Si la iniciativa fue una moción, la cámara de origen será aquélla en la

que se presentó, a la que pertenezca él o los parlamentarios que la presentaron. Si la iniciativa fue un mensaje, será cámara de origen aquélla donde el ejecutivo presentó dicho mensaje. La segunda Cámara se denomina Cámara Revisora. . Se estudia el proyecto en comisiones y en pleno y luego se vota. Esta etapa se encuentra conformada por una serie de actos que tienen por objeto la

deliberación de un determ inado proyecto de ley. .

Es propio de regímenes presidenciales. Consiste en la facultad que tiene el Presidente de la República para formular observaciones o reparos a los proyectos despachados por el Congreso Nacional. En tales casos, para doblegar la voluntad

del Presidente, se exige una mayoría parlamentaria calificada.

64

En todo caso es necesario advertir que este veto presidencial es un trámite eventual, es decir, puede o no estar presente en el proceso de formación de la ley, pues si el Presidente sanciona sin ningún reparo el proyecto aprobado por las cámaras procederá inmediatamente a su promulgación. .

En algunos casos la Constitución prevé un control preventivo de tipo obligatorio de det erminados proyectos de ley, en cuyo caso, este trámite pasa a

formar parte del procedimiento de elaboración de determinadas leyes. .

La sanción es la aceptación por parte del ejecutivo del proyecto de ley aprobado por las Cámaras. La promulgación es el acto por el cual el ejecutivo certifica la autenticidad de la ley y ordena su cumplimiento.

La publicación es el acto en virtud del cual la ley se hace oficialmente conocida por todos, mediante su incorporación en el Diario Oficial. La entrada en vigencia es el momento en que la ley comienza a regir. Esto ocurre

inmediatamente después de la publicación de la ley, salvo que se establezca un plazo para que entre en vigencia.

Estos trámites finales se encuentran regulados en nuestro Ord enamiento Jurídico en los artículos 6º, 7º y 8º del Código Civil. Artículo. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen.

65

Artículo. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cual quiera ley podrán establecerse reglas

diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

Artículo. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia . .

Esta importante materia la vamos a estudiar en relación con los efectos de la ley en cuanto al tiempo, en cuanto al territorio y en c uanto a las personas. . El tema de los efectos de la ley en cuanto al tiempo nos permite contestar

desde cuándo y hasta cuando rigen las leyes. La regla general. Las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial en forma indefinida hasta que son derogadas por otra ley o por la

Constitución. Esta regla general reconoce dos excepciones: La vacancia legal y la retroactividad.

. La vacancia legal se define como el período que media entre la publicación de la ley en el Diario Oficial y su efectiva entrada en vigencia. 66

¿Qué hay detrás de la vacancia legal? Pueden ser muchas razones, algunas veces se da un tiempo a los sujetos para que puedan adecuar sus actividades a la nueva normativa, pensemos por ejemplo si se dicta una ley que

prescriba que los bares y cafés deberán tener una zona exclus iva para fumadores, quizás sea razonable dar un tiempo a los dueños de este tipo de negocios para que adecuen sus locales y así cumplir la nueva normativa. Otras veces, la ley puede regular una materia tan compleja o tan sensible que se hace necesario dar

un tiempo a la ciudadanía a fin de que la internalice, por ejemplo la ley chilena que crea los Tribunales de Familia, la que fue publicada en el Diario Oficial el 30 de

agosto de 2004 y según su artículo 134, a propósito de la entrada en vigencia señala que “esta ley empezará a regir el día 1 de octubre de 2005”. .

Dice el profesor Antonio- Enrique Pérez

Luño que “la seguridad constituye un deseo arraigado en la vida anímica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia, ante la

imprevisibilidad y la incertidumbre a que está sometido” 63. Por lo mismo en el orden de la convivencia social la regla general es que las leyes rijan para el futuro

y no tengan efecto retroactivo, y justamente por eso el artículo 9º del Código Civil expresa que “la ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Tal como dice el profesor Squella “un principio como éste favorece la seguridad jurídica en cuanto permite que los sujetos cuyos comportamientos rige un determinado ordenamiento jurídico puedan conocer, al momento de ejecutar ciertos actos y no después de haberlos ejecutado, qué espera de ellos el derecho y cuáles son los efectos que el ordenamiento jurídico vincula a la ejecución de tales actos” 64.

63

PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La seguridad jurídica. Barcelona, Ariel, 2ª Edición, 1994, p. 24.

64


Sin embargo, a veces el ordenamiento acepta que una ley se pueda aplicar con efecto retroactivo, es decir, que las disposiciones contenidas en esa ley puedan alcanzar con sus efectos a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia. Tal como dijimos la regla general en nuestro Derecho se encuentra

consagrada en el artículo 9º del Código Civil que prescribe que “la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Sin embargo, el inciso segundo de la misma disp osición señala que “las leyes que se limitan a

declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Veamos un ejemplo par a aclarar esta disposición. Imaginemos el siguiente

caso. María y Juan deciden practicar nudismo en la playa de Reñaca. Existe una norma legal que dispone “todo aquel que atente en contra de la moral y las buenas costumbres podrá ser multado con 1 a 5 UTM. Sobre este tipo de asuntos conocerá el Juez de Policía Local en donde se hayan verificado los actos”. Esta Ley es del 25 de enero de 1964.

María y Juan son abordados por Carabineros, quienes luego de verificar su identidad

y

conminarlos

a

vestirse

entregan

los

antecedentes

al

JPL

correspondiente. Pues bien, llegado el asunto al Juzgado de P olicía Local, el Juez estima

que atendida la antigüedad de la ley y habiendo cambiado los criterios sociales en orden a que debe entenderse por moral y buenas costumbres, decide no cursar

multa alguna a María y Juan.

68

Sin embargo, una semana después de la sentencia del juez el Congreso Nacional dicta una ley interpretativa de la norma referida, donde se indica que debe entenderse como acto contrario a la moral y las buenas costumbres

cualquier acto de desnudo o exhibicionismo en lugares públicos como playas o parques.

Ahora, si aplicamos la norma contenida en el inciso segundo del artículo 9º del Código Civil, tendremos que entender que esta nueva ley interpretativa se incorpora a la norma interpretada retroactivamente, pero esta nueva solución legal

no podría afectar a lo ya ganado por María y Juan, quienes no fueron multados por el Juez.

Una pregunta importante. ¿Existe una discordancia o contradicción entre la disposición que dice que la ley jamás tendrá efecto retroactivo y la que dice que

las leyes interpretativas se retrotraerán? “Sobre el particular, se entiende que esa norma constituye un mandato para el juez, no par a el legislador, de manera que su alcance es que los jueces no pueden hacer aplicación de una ley en forma

retroactiva, salvo, claro está, cuando el legislador hubiere dado ese carácter a una determinada ley” 65. Ahora, como la regla general es la irretroactividad y la excepción es la retroactividad, la norma legal retroactiva debe cumplir con dos requisitos copulativos: a) debe ser expresa y b) de derecho estricto. En virtud de la primera regla se concluye que la retroactividad no puede ser

tácita ni puede ser presumida. Ahora, que sea de derecho estric to implica que esta ley retroactiva solamente puede ser aplicada a los casos y situaciones previstos

por ella y no a otros casos, por más similares que sean. 65


En materia penal existe otra importante limitación a la irretroactividad de la ley. En principio, y siguiendo la regla general la ley penal como toda ley es

irretroactiva, sin embargo, si se dicta una nueva ley penal y ésta contiene disposiciones favorables para la persona sujeta a un juicio penal, esta ley si que se puede aplicar retroactivamente. La razón que hay detrás de esta solución

constitucional es que con esta medida no se está afectando la seguridad jurídica de las personas en caso alguno, sino que al contrario se le está ofreciendo una solución más benigna a sus intereses. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que se entiende que una ley penal se puede aplicar retroactivamente, es decir, que es benigna cuando:

“La aplicación de la ley penal más benigna es un principio admitido por la doctrina nacional e internacional, entendiéndose que la nueva normativa resulta más favorable al procesado cuando: a) exime al hecho de toda pena; b) sin eximir al hecho de toda pena, le aplica una penalidad que permite rebajar su calificación; c) señala una pena menos extensa en su duración; d) consagra exi mentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician; y e) altera las descripciones

del tipo, adicionando exigencias que no concurrían en la conducta por la cual se le reprocha, por lo que la pena se excluye o reduce” 66. . Es la pérdida de la validez de una ley en virtud de otra ley posterior.

De esta manera, se entiende que así como el legislador se encuentra facultado para producir las leyes que regirán nuestra convivencia social, del mismo modo lo está para quitarle su v alidez y reemplazarlas por otras.

66

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “Ministerio Público con Heraldo René Castro López ”, Rol No

4446-2007, de 28º de noviembre de 2007, en legalpublishing, No Legal Publishing 37.860. 70

Ahora bien, la derogación siempre es un acto formal. En otras palabras para que una ley se entienda derogada se requiere de otra ley dictada en conformidad

al procedimiento constitucional que lo haga, y esta derogación, t al como veremos más adelante puede ser expresa o tácita. Lo que acabamos de decir es sumamente importante porque no debemos confundir nunca la derogación con el desuso de la ley.

La derogación se relaciona con la validez de la ley, más bien con la pérdida de esta, en cambio el desuso se relaciona con la eficacia de la ley. De tal modo, una ley puede estar en completo desuso, pensemos en la ley que penalizaba el adulterio, es decir, puede ser totalmente ineficaz, pero ello no significa que haya perdido validez.

Hemos dicho que la derogación es el acto por el cual se le priva de validez a una ley. Esta derogación por regla general se realiza por medio de otra ley, en virtud del acto del legislativo. Sin embargo, en el caso específico chileno tenemos que considerar que una ley puede perder validez en virtud de una sentencia de

inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 93 No 7 de la Constitución. De esta forma, en su parte pertinente señala el artículo 94 de la Constitución: “No obstante, el precepto declarado inconstitucional en

conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir á efecto retroactivo”.

. Según el artículo 52º del Código Civil la derogación puede ser:

-

Expresa o tácita. Así, estamos en presencia de una derogación expresa cuando la nueva ley lo señala en términos 71

explícitos y formales. En cambio, la derogación es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

-

Total o parcial. La derogación es total cuando la nueva ley deja sin efecto todas las disposiciones de la ley anterior y es parcial cuando la nueva ley deja sin efecto solamente algunas disposiciones de la ley anterior.

-

Si bien el Código Civil no lo menciona expresamente, también existe la llamada derogación orgánica que es aquella que tiene lugar cuando una nueva ley regula todas las instituciones que eran reguladas por otras leyes, aunque no exista incompatibilidad alguna con las leyes anteriores. .

En relación con los efectos de la ley en el espacio o territorio, la regla general es que las leyes rigen únicamente dentro del territorio del Estado que las dicta. De esta manera, una ley dictada en Chile no tiene vigencia en Argentina y viceversa. En consecuencia, en relación con esta materia tenemos dos grandes principios: el principio de territorialidad que es la regla general y el principio de la

extraterritorialidad de la ley que constituye la excepción. A continuación analizaremos brevemente como operan estos principios en el derecho chileno: prima claramente el principio de la territorialidad.

72

Las siguientes disposiciones contenidas en los Códigos que se indican dan cuenta de lo anterior.

Así, en el Código Orgánico de Tribunales se señala: Art. 5. A los tribunales mencionados en este artículo

corresponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la

República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las

excepciones que establezcan la Constitución y las leyes. Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales orales en lo

penal, los juzgados de letras y los juzgados de garantía. Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los Juzgados de Letras del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las

disposiciones orgánicas constitucionales contenidas en la Ley Nº 16.618, en el Código del Trabajo, y en el Código de Justicia

Militar

y

sus

leyes

complementarias,

respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de

este Código sólo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma expresa a él. Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones gen erales de este Código.

73

Los jueces árbitros se regirán por el Título IX de este Código .

Por su parte el Código Penal dispone: El artículo 5º del Código Penal expresa: “La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan

sometidos a las prescripciones de este Código” .

A su vez, el artículo 6º señala: “Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repúbl ica por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley”. , de acuerdo a la doctrina chilena, se entiende que se

ha recepcionado la Teoría de los Estatutos. De acuerdo a esta teoría las leyes pueden ser consideradas como parte de: a) Un estatuto real; b) Un estatuto personal y c) Un estatuto mixto. Cuando hablamos del estatuto real nos estamos refiriendo al conjunto de leyes que tiene por objeto directo e inmediato las cosas y los bienes. Por ejemplo, son parte del estatuto real todas aquellas leyes que regulan la forma de adquirir el dominio de las cosas. Por su parte el estatuto personal es el conjunto de leyes cuyo objeto

principal son las personas, especialmente en lo que dice relación co n su capacidad para ejecutar actos jurídicos, estado civil y relaciones de familia.

74

El estatuto mixto es aquel conjunto de leyes que tiene por objeto regular los

requisitos tanto formales como internos de los actos jurídicos. Pues bien, en derecho privado la regla general también es el principio de la

territorialidad de la ley. De esta forma el artículo 14º Código Civil el cual señala que:

“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros”. Ahora bien, a continuación aterrizaremos nuestro estudio a cada uno de los estatutos mencionados precedentemente.

-

Para estudiar esta materia debemos tener en consideración el artículo 16º del Código Civil: Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados

válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos o torgados en país

extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

De acuerdo a esta disposición del Código Civil se desprende que cualquier bien, por ejemplo, una casa, un fundo, un auto, etc., que se encuentren situados

75

en Chile se suj etarán a las leyes chilenas. Y en principio al legislador no le

interesa que sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Amelie es ciudadana francesa y tiene su residencia en Paris. Ella es dueña de un departamento en Valparaíso ubicado al lado de l a casa de Neruda. En Francia para transferir el dominio de una inmueble basta con el contrato de compraventa. En el caso del derecho chileno para que se transfiera el dominio de

un inmueble se requiere que concurra el título y el modo. De tal manera que, e s necesario celebrar el contrato de compraventa y hacerlo constar en una escritura

pública y luego inscribir ese título en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Si Amelie quisiera vender su departamento y transferir el dominio del mismo

a un amigo chileno, ¿a qué reglas debería sujetarse, a las chilenas o a las francesas? Esta regla general reconoce

importantes excepciones, una de ellas, se

encuentra consagrada, a saber:

En el artículo 955 del Código Civil se prescribe qu e: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados”.

En consecuencia, en principio si una persona fallece teniendo su último domicilio en el extranjero y dejó biene s en Chile, para saber a quienes pertenecen esos bienes se debe aplicar la ley extranjera, salvo si el que fallece teniendo su

último domicilio en el extranjero es un chileno que tiene cónyuge y parientes

76

chilenos, porque en ese caso se van a aplicar las leyes chilenas

tal como

tendremos oportunidad de ver. Amelie no logra vender su departamento. Así pasan los años y fallece en

París. Ella deja como descendencia dos hijos. Según el citado artículo 955 del Código Civil, ¿qué derecho deberíamos aplicar para determinar quien hereda el departamento?

-

La regla general también es la territorialidad, recordemos al respecto lo dispuesto en el artículo 14º del Código Civil. Sin embargo, en este punto también se reconoce una excepción muy importante, cual es la contenida en el artículo 15º de Código Civil: Art. 15º. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en país extranjero. 1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile.

2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo respecto de su cónyuge y parientes chilenos .

En este caso, veremos cómo las leyes chilenas siguen a los nacionales como la sombra sigue al cuerpo. Pero no todas las leyes chilenas nos siguen, sino solamente aquellas que reglan las obligaciones y derechos civiles, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad de ejecutar ciertos actos que hayan de 77

tener efecto en Chile y en relación con las obligaciones y derechos que nacen de

las relaciones de familia, pero solo respecto de su cónyuge y parientes chilenos. María Alejandra se va a realizar un intercambio por tres meses a Viena, está cursando segundo medio y tiene 15 años de edad. En Viena conoce a un estudiante Sueco y se enamora de él. Después de conversarlo un par de días, decide casarse con su novio, para lo cual viajan a Dinamarca donde la legislación permite este tipo de matrimonios. Si analizamos el art ículo 15º No 1 del Código Civil, y si tomamos en cuenta que la edad para contraer matrimonio en Chile

válidamente son los 18 años de edad, ¿cree Usted que este matrimonio sería válido en Chile? Andrés, ciudadano chileno después de varios años de matrimonio acuerda el divorcio con su cónyuge. Producto de ese matrimonio nace su hija Alejandra. Andrés luego de un tiempo de ejercer su profesión de médico decide trasladarse a realizar unos cursos a Londres, donde conoce a una compañera española y contrae matrimonio con ella, bajo las normas inglesas. Luego de unos años

Andrés al saberse enfermo gravemente decide redactar un testamento de acuerdo a las leyes inglesas donde deja todos sus bienes a su nueva mujer. Dentro de los

bienes que forman la herencia de Andrés se encuentran dos parcelas en Olmúe. ¿Cree Usted que Alejandra, la hija chilena de Andrés puede ser considerada heredera en la masa hereditaria conformada por las parcelas situadas en Chile?

78

Para analizar este estatuto tenemos que distinguir entre los requisitos externos de los actos y los requisitos internos de los mismos. . Ellos se refieren a las formalidades que revisten al

acto. Y por formalidad vamos a entender a los requisitos extrínsecos de los que se reviste un acto y que tienen por finalidad su exteriorización. En este caso, las formalidades se rigen por la ley del lugar donde se otorgó el instrumento. El principio general en esta materia está establecido en el artículo 17º del

Código Civil: Art. 17º. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese .

Entonces, en relación con los requisitos externos o formalidades se aplica el principio de la territorialida d, pues la norma del Código Civil establece que la forma

de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que han sido otorgados. “lex locus regist actum”. Si decido contraer matrimonio en España, para que ese matrimonio produzca efecto en Chile debo preocuparme de cumplir con los requisitos formales

que exige la ley española. Así, si en Chile se exige la concurrencia de dos testigos

79

y en España de cuatro testigos, tengo que respetar las formalidades de la ley española, de lo contrario ese acto no tendría valor en nuestro país. Ahora, el artículo 18º del Código Civil consagra una excepción a la norma del artículo 17º: Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren

instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir ef ecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,

cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas .

. Ellos no se refieren a las formalidades sino que a la

capacidad, objeto y causa. En relación con e llos es preciso distinguir si el acto jurídico producirá o no efectos en Chile. Así, si el acto jurídico no va a producir efectos en Chile, se rige íntegramente por la ley extranjera. Pero, si el acto jurídico va a producir efecto en Chile, en principio se va a regir por la ley del lugar de su otorgamiento, pero si una de las partes del acto es

un chileno también se rigen por la ley chilena haciendo aplicación del artículo 15 nº 1, además los efectos de ese acto se van a regir por la ley chilena según el ar tículo 16 inciso 3º. En todo caso, ese acto o contrato no debe contener nada que

contravenga el orden público. Finalmente, cabe señalar que se habla de estatuto mixto porque por una parte el acto se rige por la ley extranjera y por otra por la ley chilena.

80

Cuando se habla de igualdad en relación a las personas, en estricto rigor nos estamos refiriendo a la igualdad en la ley. Tradicionalmente se distingue entre la igualdad formal y la igualdad

material. La igualdad en la ley es sinónimo de igualdad formal. La igualdad formal se alza como un principio que “constituye un postulado fundamental del Estado Liberal de Derecho y fue enunciado por Leibhoz como el reconocimiento de la

identidad del estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la garantía de la paridad de trato en la legislación y en la aplicación del derecho”

67.

Efectivamente, a mediados del Siglo XVIII, los representantes del llamado

pensamiento ilustrado y la propia filosofía política comienzan a sostener que las personas son iguales ante la ley porque poseen ciertas características comunes como pueden ser, entre otras, la razón. En realidad, la concreción de la igualdad formal es un logro fundamental en la lucha por los derechos y la dignidad del ser humano. El concebir una ley general y abstracta, aplicable a todos los ciudadanos, excluyendo privilegios y posiciones sociales, es algo excepcional. No lo podemos negar. Ahora bien, debemos insistir que la idea de igualdad formal implica dos aspectos fundamentales, a saber: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. En otras palabras, no debemos confundir el derecho a la igualdad en la ley, que implica en definitiva el derecho que tenemos a que la ley nos trate en forma

idéntica y cuando así no sea, este trato diverso no sea discriminatorio, con el

67

CARMONA, Encarnación. El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional . En Revista de Estudios Políticos, No 84, 1994, p. 265 -286. 81

derecho a la igualdad en el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico nos reconoce, que implica una igualdad procesal.

“Históricamente se entendió este principio como un mandato de igualdad en la aplicación de la ley, esto es, que la norma se aplicara a todo caso en que se cumpliera el supuesto de hecho contenido en su estructura. Así por ejemplo, si la norma imponía una sanción para quien matara a otro, no debía quedar homicida sin castigo. Sin embargo, esta manera de entender el principio señalado se relacionaba más con la pretensión de vigencia o validez de la norma (que la norma se aplique en todos los casos previstos por ella) que con el reconocimiento y

respeto de un principio elemental de todo ordenamiento jurídico moderno: la dignidad de las personas y su consecuente igual valoración. Este significado primario, que vinculaba más al juez que al creador de las normas, se justificó probablemente por la fe ciega que el constitucionalismo dieciochesco depositó en la ley como manifestación de la voluntad general. Se pensó así que la ley – norma general, abstracta y dictada por un parlamento lo suficientemente identificado con la comunidad- era el instrumento idóneo para proteger a las personas. Igualdad y legalidad eran conceptos que casi se identificaban.

Pero esta confianza absoluta en el legislador no podía durar mucho. Con el paso del tiempo fue f ácil ácil darse cuenta que el legislador podía desconocer los derechos de las personas en forma tan abierta como pudieron hacerlo en sus mejores tiempos los jueces parciales y dependientes del rey. Necesario era

entonces extender la sujeción al principio de igualdad no sólo a quienes aplicaban las leyes (igualdad ante la ley) sino también a quienes la dictaban (igualdad en la ley). De este modo se llegó a entender el principio de igualdad como una protección en la formulación del derecho o igualdad en la ley, es to es, ante el legislador, aquel órgano colegiado y representativo encargado de dictar aquellas 82

normas obligatorias conocidas como leyes. En el ejemplo que arriba pusimos,

igualdad en la formulación significa que esa ley debe ordenar un castigo a todo el que mate a otro, sin marginar injustificadamente a algunas personas de dicha

sanción” 68. El propio Tribunal Constitucional español ha reiterado esta idea, es así como en la STC 83/84 sostuvo: “La igualdad ante la Ley que consagra el artículo 14 de la Constit ución puede ser entendida también…como igualdad en la Ley, es

decir, como obligación del legislador de no establecer distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen de relevancia desde el punto de vista de la razón de ser discernible en la norma o

de no anudar consecuencias jurídicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legítimamente diferenciados” 69. Por su parte, el principio de igualdad material será “entendido como una reinterpretación de la igualdad formal en el Estado Social de Derecho que,

teniendo en cuenta la posición social real en que se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparación real y efectiva de los mismos” 70. La importancia de la concepción de la igualdad material es evidente. En efecto, si no existiera esta idea la plena aplicación de la igualdad formal nos conduciría en innumerables ocasiones a injusticias y atentados en contra del valor de la igualdad humana.

68

NUÑEZ, Manuel. La Igualdad ante la Ley . En GARCÍA HUIDOBRO, Joaquín y otros. Lecciones

de Derechos Humanos . Valparaíso, EDEVAL, 1997, p. 95 -116. 69

PASCUAL, Eulalia. Configuración jurídica de la dignidad humana en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional Constitucional . Barcelona, Bosch Editor, 2009, p. 146. 70

CARMONA, Encarnación. Ob. Cit . 83

Ahora bien, la aplicación de la igualdad ma terial necesariamente implica establecer diferencias. Sostiene acertadamente la profesora

Encarnación

Carmona que, “para lograr esta igualdad material, los poderes públicos deberán, en ocasiones, dictar normas aparentemente desiguales o contrarias a la igualdad

formal, con el objetivo de elevar la posición social de los colectivos que se encuentran en una situación continuada de inferioridad social real “ 71. Nuevamente aparece acá la necesidad de establecer tratos diferenciados en aras de la plena igualdad material. La exigencia desde luego, para tolerar estas diferencias, es que ellas no constituyan discriminaciones arbitrarias.

La misma idea es reiterada por Álvarez Conde 72 al sostener que el principio de igualdad no implica necesariamente que toda desigualdad deba constituir una

discriminación, pues no se prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad es vulnerada cuando dichas

diferenciaciones están desprovistas de una justificación objetiva y razonab le. Por lo general hay ciertas diferenciaciones que tradicionalmente no se

consideran discriminatorias como aquellas basadas en razón de la edad. En este sentido a nadie repugnaría las medidas tendientes a la protección de los niños y niñas y de las perso nas de la tercera edad. Por otro lado, en principio hay diferencias que sí se consideran discriminatorias, como las que se basan en la orientación sexual, la clase social, la raza, etc.

71

CARMONA, Encarnación. “ El principio de igualdad material en la Constitución Europea” . Foro

Constitucional Iberoamericano, Iberoamericano, No 8, 2004, p. 1-21. 72

ÁLVAREZ, Enrique. Prohibición de discriminación . En ÁLVAREZ, Enrique, FIGUERUELO,

Ángela y NUÑO, Laura (dir.) Estudios Interdisciplinares sobre Igualdad . Madrid, Iustel, 2009, p. 3954. 84

Sin embargo, advierte la profesora Carmona, “hoy se habla más bien de ciertas diferencias humanas como razones «relevantes» o «irrelevantes » para fundamentar una determinada consecuencia normativa. El principio de igualdad afirma, entonces, que cuando hay diferencias irrelevantes el tratamiento debe ser igual y cuando hay diferencias relevantes el tratamiento debe ser diferenciado. La

clave, pues, de toda la maquinaria del principio no es otra que la determinación de la «relevancia» de los rasgos” 73. Pues bien, si ello es así, surge el problema de determinar que rasgos son o no relevantes para justificar un trato diferenciado. Opino que esta es una cuestión que no puede ser entregada al legislador, la razón es muy simple: la realidad de las relaciones sociales siempre será mucho más fecunda que el más imaginativo de los juristas. Es por ello que este es un tema que necesariamente debe zanjarse

en sede judicial. Es el juez el que caso a caso deberá determinar si las diferencias de trato se ajustan o no a criterios relevantes.

Pero, ¿qué determina en definitiva la relevancia? P ersonalmente creo que la relevancia está determinada por la arbitrariedad. En las páginas que siguen y a propósito de las consideraciones respecto del derecho a la no discriminación me haré cargo del contenido de lo que debe entenderse por arbitrariedad.

73

CARMONA, Encarnación. “El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional ”, ob. cit. 85

Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) son normas que dicta el Presidente

de la República, sobre materias propias de ley, en virtud de una delegación legislativa y que gozan la misma jerarquía de la ley dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico. Las razones que justifican la existencia de esta legislación delegada pueden ser clasificadas en razones excepcionales y razones ordinarias 74. Dentro de las

razones excepcionales “destacan los motivos de suprema necesidad o urgencia, generalmente enraizados en dificultades políticas o económicas muy graves”

75.

Dentro de las razones ordinarias se destacan: a) La sobrecarga de los

órganos legislativos; b) La mejor preparación, desde el punto de vista de los recursos, del Gobierno para asumir la regulación de cuestiones técnicas complejas; c) La dificultad que implica que una materia técnica sea sometida a la deliberación política; d) La exigencia de l a fluidez en la toma de decisiones importantes, las que en su mayoría deben regularse por ley; e) La viabilidad de ejecutar por esta vía los programas de Gobierno 76.

74

HERNÍQUEZ, Miriam. Las fuentes formales del derecho . Santiago de Chile, Legal-Publishing,

2009, p. 73. 75

Ídem.

76

Ídem. 86

En nuestra Constitución es necesario distinguir tres situaciones diversas, a saber: -

Los DFL generales, previstos en el artículo 64º de la Constitución.

-

El DFL que se puede dictar durante el trámite de aprobación por el

Congreso Nacional de un tratado internacional. -

El DFL que tiene por objeto fijar el texto refundido, coordinado y

sistematizado de los textos legales. El artículo 64º de la Constitución prescribe:

“El

Presidente

autorización

al

de

la

República

Congreso

podrá

Nacional

para

solicitar dictar

disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no

superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

Esta

autorización

no

podrá

extenderse

a

la

nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en

las garantías constituciona les o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional,

87

del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General

de la República. La ley que otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá

establecer

restricciones

y

o

determinar

formalidades

las que

limitaciones, se

estimen

convenientes. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el

Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las

leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.

A la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de l ey, debiendo

rechazarlos

cuando

ellos

excedan

o

contravengan la autorización referida. Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”.

88

De la norma recién trans crita podemos extraer las siguientes conclusiones: i.- Es una facultad del Presidente de la República para solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar DFL. ii.- Por medio de los DFL se regulan materias propias de dominio legal. iii.- La autoriz ación debe ser previa, expresa y no puede exceder un año. Además

esta delegación sólo se hace al Presidente de la República, a ningún otro órgano del Estado. iv.- Hay ciertas materias en que jamás podrá existir delegación. A saber: “Esta

autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. v.- La ley delegatoria no puede dar la autorización en forma genérica, ella debe

contener las materias precisas sobre las cuales recae la delegación.

89

TRASPASA A FUNCIONARIOS QUE INDICA DESDE EL SERVICIO

ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE TARAPACÁ AL SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE ARICA Y PARINACOTA

DFL Núm. 5.- Santiago, 7 de febrero de 2008.- Vistos: Lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Política de la República de Chile y la facultad que me confiere el inciso segundo del artículo 36 de la ley Nº 20.233, para disponer el traspaso de cuat ro funcionarios que se desempeñan en el

Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Tarapacá al Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Arica y Parinacota.

Decreto con fuerza de ley

Por su parte en el artículo 54º No 1 se establece que “en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal

caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64”. FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO, SISTEMATIZADO Y

ACTUALIZADO DE LA LEY N° 19.175, ORGANICA CONSTITUCIONAL SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL Santiago, 8 de agosto de 2005.- Hoy se decretó lo que sigue:

D.F.L. Núm. 1-19.175.- Visto: Lo dispuesto en el artículo 61 de la Constitución Política de la República y la facultad que me ha conferido el 90

artículo 4º transitorio de la Ley Nº 20.035. Decreto con fuerza de ley: Fíjase el siguiente texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado

de la Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional:

Además, en el artículo 64º, pero en su inciso segundo se señala que “sin perjuicio de lo d ispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las

leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”. Por su parte, el mismo artículo 64º inciso final expresa que “a la Contraloría General de la República corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida”. Además, de acuerdo al artículo 93º de la Constitución, a propósito de las atribuciones del Tribunal Constitucional, se indica que una de las atribuciones de

este órgano es justamente: “Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley”. Ahora bien, esta norma se complementa con otra disposición contenida al final del artículo 93º que señala: “En el caso del número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez días cuando

91

la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las Cámaras o por una c uarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento

deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”.

Siguiendo al profesor Squella diremos que los “decretos leyes con actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias propias de ley, aunque sin que medie para ello una autorización de parte del órgano o del poder legislativo” 77. Los decretos leyes se dictan en los llamados gobiernos de facto, que son

aquellos que asumen el poder en períodos de ruptura constitucional. En Chile en tres períodos de nuestra historia se ha utilizado este mecanismo legislativo: a) Entre septiembre de 1924 hasta diciembre de 1925; b) Entre junio de 1932 hasta

septiembre de 1932, y c) entre septiembre de 1973 hasta el año 1980.

77


En cuanto a sus semajanzas: 1.- Ambos emanan del Gobierno. 2.- Ambos se denominan Decretos

con Jerarquía de Ley en términos

En cuanto a sus diferencias: 1.-

Los

DFL

períodos

son

dictados

de

en

normalidad

constitucional; los DL no.

genéricos, pues ambos regulan 2.- Dado lo anterior, los DFL materias propias de ley.

suponen

una

ley

delegatoria

emanada del Congreso Nacional que autoriza al Presidente de la

República a su dictación.

Por último cabe preguntarnos cuál es la suerte de los DL cuando se recupera la normalidad constitucional. ¿Se les debe reconocer valor? Personalmente considero que los DL no tienen valor pues ellos no emanan del

ejercicio de la soberanía popular, sin embargo, las relaciones y los derechos adquiridos durante su vigencia no deben ser desconocidos a los particulares por

razones de seguridad jurídica.

.

De acuerdo al artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es posible definir estos como:

“Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento 93

único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. 78.

La clasificación tradicional es aquella que distingue entre tratados bilaterales y tratados multilaterales. Los tratados bilaterales son aquellos celebrados entre dos sujetos internacionales. Los tratados multilaterales son aquellos celebrados entre varios sujetos de derecho internacional.

Otra clasificación importante es aquella que reconoce los tratados contratos y los tratados leyes. Los tratados contratos son aquellos que sólo importan prestaciones y contraprestaciones entre las partes. Los tratados leyes son

aquellos que establecen normas de carácter general y obligatorias. Por ejemplo, los tratados sobre derechos humanos son de esta última categoría. .

El primer paso en el procedimiento de elaboración de un tratado internacional es la negociación. Si se trata de un tratado bilateral “la negociación se lleva a cabo entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Diplomáti co acreditado o el enviado especialmente para dicha negociación” 79. En cambio, si el tratado es multilateral, “éstos suelen celebrarse en Congresos o Conferencias Internacionales, en las cuales cada país tiene acreditados sus representantes”

80.

Luego de la negociación viene la redacción, que no es otra cosa que la

escrituración del acuerdo logrado. 78

GAMBOA, Fernando y FERNÁNDEZ, Macarena. Tratado de derecho internacional público y

derecho de integración . Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2006, p. 37. 79

GAMBOA, Fernando y FERNÁNDEZ, Macarena. Ob. Cit., p. 39.

80

Ídem. 94

Posteriormente procede que el tratado sea firmado. “Sin embargo, debemos hacer presente que lo que obliga o hace obligatorio un tratado no es que él esté firmado, sino que haya sido ratificado por los Estados signatarios”

81.

La ratificación por su parte, es el acto formal por medio del cual el Estado manifiesta su voluntad de obligarse por el tratado. Ahora, en el caso chileno, antes de llevar a cabo la ratific ación del tratado,

éste debe ser aprobado por el Congreso Nacional. Según el artículo 50º de la Constitución el Congreso sólo debe pronunciarse respecto de la aceptación o rechazo, esto es, no puede introducir modificaciones al mismo. También de acuerdo a esta norma, este trámite ante el Congreso se someterá a los mismos

trámites contemplados en la tramitación de la ley. Por último está el canje, que es el aviso recíproco que se dan los estados firmantes del hecho que haber producido la ratificación del re spectivo tratado internacional.

.

“La potestad reglamentaria es la facultad que tiene principalmente el Presidente de la República y otras autoridades administrati vas para dictar normas, tales

como

decretos,

reglamentos

e

instrucciones,

para

el

gobierno

y

administración del Estado o para la ejecución de las leyes” 82. El profesor Squella la define como “la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al President e de la República, así como a otras autoridades

81

Ídem.

82

HERNÍQUEZ, Miriam. Ob. Cit., p. 87. 95

administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que corresponden a tales autoridades” 83. Se acostumbra distinguir entre una potestad reglamentaria clásica o de ejecución y otra moderna o autónoma. Potestad reglamentaria clásica es aquélla reconocida al Jefe de Estado o

Jefe de Gobierno, para regular la aplicación concreta de las leyes. Se le llama también potestad de ejecución, pues su objetivo es ejecutar la Constitución y las leyes en los asuntos en que sea necesario concretar las disposiciones formuladas en las normas generales y abstractas.

Potestad reglamentaria moderna es aquélla que se confiere al Jefe de Estado o de Gobierno para la ejecución de la Constitución en todas aquellas materias que ésta no ha reservado expresamente a la ley. Se denomina también autónoma, pues se ejerce con independencia de la ley y en todos los asuntos que la Constitución no encomienda expresamente a la ley. En todo caso, incluye a la anterior. Es decir, de todos modos debe el ejecutivo dar cumplimiento a leyes mediante reglamentos. . Esta es una materia que se ubica dentro de la potestad reglamentaria,

especialmente en relación con la potestad reglamentaria autónoma. La potestad reglamentaria autónoma importa un aumento en la capacidad normativa del

83


órgano ejecutivo. Dicho aumento es correlativo a la disminución de facultades del legislador, pues éstas quedan recortadas a las que establezca taxativamente la Constitución. Esto puede importar la preeminencia política del ejecutivo sobre el parlamento. Si se reconoce la potestad reglament aria autónoma, es necesario, a fin de evitar confusiones entre la potestad normativa del Parlamento y del Ejecutivo, que

la Constitución establezca, de manera clara, qué materias son sólo propias de leyes, de tal manera que todas las demás, no incluidas en esa numeración, queden entregadas a la potestad reglamentaria autónoma. La norma de clausura “es aquélla destinada a regular todas las materias que no han sido entregadas de manera taxativa a determinados órganos, y que quedan entregadas, por tanto, a cie rtos órganos de manera residual”.

Si existe potestad reglamentaria autónoma, la norma de clausura queda radicada en dicha potestad reglamentaria; es decir, el ejecutivo podrá regular, mediante reglamentos, todos aquellos asuntos no entregados por la Consti tución a la competencia exclusiva del parlamento.

Si sólo existe potestad reglamentaria clásica o de ejecución, la norma de clausura se fijará en la ley; en este caso la ley podrá regular todos los asuntos, excepto los entregados por la Constitución a la competencia exclusiva de otros órganos. La Constitución de 1925, en su artículo 44º, fijaba la norma de clausura en la ley, es decir, se mencionaba con carácter enunciativo (a modo de ejemplo) qué materias eran propias de ley. Señalaba que “Sólo en virtud de una ley se puede...”. Esto importaba que el parlamento estuviera facultado para regular por medio de

97

leyes cualquier materia, por

particular que fuese, aún cuando no estuviese

mencionada en la enunciación. La fijación de la norma de clausura en el parlamento determina la existencia de un Dominio Legal Mínimo; es decir, la Constitución establece con carácter meramente enunciativo el dominio mínimo de la ley; más allá de esas materias, el legislador puede regularlo todo.

Por su parte, la Constitución de 1980 fijó, en el artículo 60º, la norma de clausura en la potestad reglamentaria autónoma. Menciona, de manera taxativa, las materias que la ley puede reglar, excluyéndose las otras no mencionadas (a pesar que la enunciación es bastante amplia). Señala: “Sólo son materias de ley...”. Las demás materias quedan entregadas a la potestad reglamentaria autónoma. La fijación de la norma de clausura en la potestad reglamentaria autónoma, es decir, en el ejecutivo (así como, en general, en un órgano distinto de l parlamento) determina la existencia de un Dominio Legal Máximo. La Constitución establece de modo taxativo el marco máximo de acción de la ley. Establece el límite hasta donde la ley puede regular. En la Constitución chilena, la Potestad Reglamentaria r econoce como fuente el artículo 32º No 8 a propósito de las atribuciones del Presidente de la República. De esta manera se señala que son atribuciones especiales de éste: “No 8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio

de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes”. 98

Como se aprecia, en nuestro derecho existe la distinción entre potestad reglamentaria autónoma y de ejecución. La potestad reglamentaria autónoma se lleva a cabo por medio de reglamentos y la potestad reglamentaria de ejecución se materializa por medio de reglamentos, decretos e instrucciones. Además, y aunque la Carta Fundamental no lo diga expresamente, debemos agregar como acto de autoridad las resoluciones. Los reglamentos son, entonces, actos de autoridad dictados principalmente

por el Presidente de la República, que contienen normas jurídicas generales y abstractas, por medio de las cuales se regulan materias que no son propias del dominio legal o bien se ejecutan las leyes.

Los decretos, son normas jurídicas emanadas del Presidente de la República, para dar ejecución a las leyes, de carácter particular, esto es, regulando por tanto a un nú mero determinado de sujetos y situaciones. Las instrucciones son comunicaciones que dan los jefes superiores de la

administración a los funcionarios subordinados y que persiguen una mejor aplicación por parte de estos de lo dispuesto en la ley y el reglamento. Además, a través de ellas se busca mejorar el funcionamiento de un determinado servicio público. Las resoluciones son actos que contienen normas particulares que emanan

de autoridades administrativas dotadas de poder de decisión, distintas que el Pr esidente de la República. En cuanto al control de constitucionalidad de las manifestaciones de la

potestad reglamentaria, el artículo 93º No 16 de la Constitución prescribe:

99

“Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo

aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas

a la ley por mandato del artículo 63”. El Tribunal solamente puede entrar a ejercer esta atribución a requerimiento

de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad

reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.

Además, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 94, en el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. Además deberá publicarse en el Diario Oficial esta sentencia dentro de los tres días siguientes a su dictación. Según lo dice también el propio artículo 94.

“Son las instrucciones de carácter obligatorio que emiten los tribunales superiores de justicia para complementar o interpretar, y hasta crear la ley

procesal” 84.

84

LOPEZ PESCIO, Edgardo Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procesal

Orgánico. Primera part e. Tomo I . Valparaíso, EDEVAL, 1987, p. 31. 100

“Los autos acordados emanan no de las autoridades políticas ni administrativas, sino de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas

jurídicas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos proces ales” 85.

En Chile el sustrato jurídico de los autos acordados se encuentra en el artículo 79º de la Constitución y en el artículo 3º del Código Orgánico de Tribunales. En virtud de la primera norma se establece que la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la

república, con excepción del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los tribunales militares en tiempo de guerra. La segunda disposición por su parte señala que los tribunales además de la facultad de conocer las causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, y de intervenir en todos aquellos asuntos no contenciosos en que una ley requiere su

intervención, tienen las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se les asigna en los respectivos títulos de este mismo Código. “Las facultades conservadoras se refieren a la labor que compete a los tribunales en la protección de los derecho s fundamentales, mientras que las facultades disciplinarias guardan relación con la vigilancia y castigo que los tribunales superiores deben llevar a cabo respecto de jueces y funcionarios

judiciales. En cuanto a las facultades económicas, que son las que autorizarían a

85


los tribunales superiores para dictar autos acordados, son aquellas que se ejercen

para conseguir una mejor y más pronta administración de justicia” 86. Los autos acordados de carácter y aplicación general, como el que regula la tramitación y fallo del recurso de protección, deben ser publicados en el Diario Oficial.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93º No 2 de la Constitución, son atribuciones del Tribunal Constitucional: Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el mismo artículo 93º de la Carta Fundamental el Tribunal Constitucional puede ejercer esta atribució n: A requerimiento del Presidente de la República, a requerimiento de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros y a requerimiento de toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primer a actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado. Como se puede apreciar de la sola lectura de la norma, el constituyente extiende en forma importante la legitimación activa para poner en movimiento el

ejercicio de esta atribución por parte del Tribunal Constitucional. Esta extensión aludida se deduce claramente de la expresión “toda persona que sea parte en juicio o gestión pendiente que se siga ante trib unal ordinario o especial, o desde la primera actuación del procedimiento penal”. Este aspecto no deja de ser importante, porque de una u otra manera esta norma, junto con otras que 86


contempla el artículo 93 de la Constitución, significan un singular avance en el acceso a la justicia constitucional por parte de los particu lares.

Otro aspecto a considerar, dice relación, con el hecho de que el ejercicio de este requerimiento procede cuando una persona se vea afectada por este auto acordado en el ejercicio de sus derechos fundamentales. En mi opinión esta

redacción extiende el catálogo de derechos protegidos, no sólo a los consagrados en los artículos 19º, y amparados por la acción de protección, sino que también a los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales

ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, según lo dispone el inciso segundo del artículo 5 de la Constitución. Respecto de los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad

de un auto acordado y según lo dispuesto en el artículo 94 de la misma Constitución, ella no puede ser objeto de impugnación y además ella se entenderá derogada del ordenamiento jurídico desde el momento en que la sentencia se publique en el Diario Oficial.

El profesor Jaime Williams Benavente 87 nos recuerda que en la antigua Roma, el respeto por la costumbre de los antepasados contribuye a dar fuerza obligatoria a las normas que de esas costumbres emanaban, formando el llamado derecho consuetudinario.

Durante la Edad Media también se reconoció a la costumbre como fuente importante de derecho, fijándose por vez primera sus requisitos y caracteres. La 87

WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 167-168. 103

costumbre jurídica tenía principalmente el valor de derecho en ausencia o fuera de ley. Es decir, ella operaba a falta de derecho escr ito.

En la Época Moderna, a consecuencia del racionalismo jurídico del Siglo XVII, se otorga preeminencia al derecho escrito o al derecho legislado por sobre la

costumbre. La Escuela del Racionalismo Jurídico alcanza su culminación a fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, con la codificación. En la actualidad la costumbre tiene un lugar secundario en los

ordenamientos jurídicos occidentales, lo que obedecería a tres causas principales: a.- Al espíritu racionalista que predomina hasta hoy. b.- Al monopolio de la creación del Derecho por parte del Estado. c.- Al dinamismo de las relaciones sociales y a la rapidez del mundo actual, donde muchas veces se precisa contar con marco regulatorios frente a nuevas situaciones y circunstancias.

Se suele decir que la costumbre jurídica “es la repetición constante y uniforme de ciertos actos, por un tiempo determinado, por lo general muy extenso,

en una localidad determinada, por generalidad o mayoría de los sujetos de un grupo social, con la conciencia que al hacerlo, se encuentran respondiendo a un

imperativo jurídico”. Para que la costumbre pueda ser calificada jurídicamente como tal, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a.- Debe tratar de un uso social de carácter ge neral.

104

b.- Que tenga un carácter uniforme y constante. Esto es deben ser repetidos en

forma frecuente y en forma análoga. c.- Que esta repetición constante y uniforme tenga una cierta duración en el tiempo. d.- Que este comportamiento tenga sustrato juríd ico, es decir, que no carezca de

opinio juris. En otras, palabras lo que define a la costumbre jurídica es la convicción por parte de los sujetos, que al obrar de una determinada manera se encuentran obedeciendo a un imperativo jurídico.

De esta forma es posible distinguir entre elementos materiales u objetivos y un elemento interno o subjetivo. Elemento Material u Objetivo

Elementos internos o subjetivos

La repetición constante y uniforme La convicción por parte de los de actos análogos, durante un sujetos

que

determinado período de tiempo (por determinada lo general largo) en cierta localidad,

al

obrar

manera,

de

una

están

cumpliendo una norma de derecho.

que puede ser la totalidad del

territorio de un Estado o parte de él.

105

-

Costumbre local.

-

Costumbre nacional.

-

Costumbre Internacional.

-

La costumbre según la ley.

-

La costumbre fuera de la ley.

-

La costumbre contra ley.

La costumbre según la ley es aquella a la que la propia ley reconoce y le otorga fuerza obligatoria. Por lo general la costumbre según la ley sirve para su interpretación. La costumbre fuera de la ley es aquella que rige a falta de la ley, es decir,

cuando existe un vacío legal. En este caso la costumbre tiene el carácter de integradora.

La costumbre contra ley es aquella que tiene el mérito de derogar la ley vigente.

106

En materia civil la primera norma que debemos tener en cuenta es el

artículo 2º del Código Civil: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Tal como se aprecia de la lectura de la disposición citada, en material civil

en Chile solamente rige la llamada costumbre según la ley. Y, para ser francos, los casos en que la ley se remite expresamente a la costumbre son mínimos. Por ejemplo, artículos 608, 11 98 inciso final, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954, 1986 y 2117 inciso segundo. Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Ducci 88, señala quela existencia del

artículo 1546 del Código Civil, tiene el mérito de ampliar mucho el ámbito de aplicación de la costumb re en material civil. Esta norma dispone: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la

naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

“Por tanto, por expresa disposición de la ley, la costumbre pasa a formar parte del contenido de los contratos y a constituir un elemento de lo que se ha

denominado la ley del contrato. En efecto, el artículo 1545º del Código Civil dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes” 89. En materia comercial, se aplica lo dispuesto en el artículo 4º del Código de Comercio que señala que “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley”. 88

DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101.

89

DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101-102. 107

Esta norma se complementa con el artículo 5º del mismo Código que dispone:

“No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2.- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que

motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.

“Conviene desta car que esta prueba es necesaria solamente cuando la costumbre no consta a los juzgados de comercio. Por tanto, si el tribunal estima

que la costumbre le consta por ser ésta por ejemplo, pública y notoria, podrá aplicarla sin necesidad de prueba específica” 90. Finalmente, el artículo 6º del mismo cuerpo normativo establece que “las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

90

Ídem. 108

Recuerda el profesor Squella que “la palabra jurisprudencia tiene en la

literatura jurídica dos acepciones principales, una ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho y otras vinculada a la actividad de los órganos jurisdiccionales” 91. En esta parte del curso nos quedaremos con la última de las acepciones mencionadas. Y en este sentido, la palabra jurisprudencia tiene tres significados distintos92: i.

Jurisprudencia indica el conjunto de fallos de cualquier tribunal de justicia que hayan sido dictados sobre un asunto o materia similar, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho concerniente a esa materia y al

modo como debe interpretárselo. ii.

Jurisprudencia es el conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.

iii.

El tercer significado que tiene la palabra jurisprudencia cuando es utilizada

en vinculación a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales alude a las normas jurídicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las controversias y demás gestiones que ante ellos se promueven.

91

SQUELLA, Agustín. Ob. Cit., p. 252.

92


La norma esencial para aclarar esto se encuentra contenida en el artículo 3º del Código Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. En consecuencia, esta disposición consagra el llamado efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto significa que las sentencias judiciales son vinculantes solamente en el proceso en que ellas son dictadas y respecto de las

partes que en él ha intervenido. De esta manera, “ningún tribunal chileno está vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo está a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia” 93.

En términos generales, hecho es todo lo que sucede en el mundo. Estos

hechos pueden ser relevantes o irrelevantes jurídicamente hablando. Cuando estos hechos tienen relevancia jurídica se denominan “hechos jurídicos”. A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les puede llamar hechos jurídicos propiamente tales. Por su parte estos hechos pueden ser voluntarios o involuntarios.

Los hechos jurídicos involuntarios son aquellos que provienen del hombre, aunque sin la intención de producir efectos jurídicos. Los hechos jurídicos 93


voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente y que producen

efectos jurídicos, sean o no queridos por su autor. Estos hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos o ilí citos. Los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos. Ahora bien, un hecho de esta naturaleza puede ser deliberado, en cuyo caso estamos en presencia de un delito o ellos pueden ser el resultado del actuar negligente del sujeto, en cuyo caso estaremos frente a un cuasidelito.

Ahora, respecto de los hechos jurídicos voluntarios y lícitos, ellos pueden ser realizados con la intención de producir determinados y concretos efectos jurídicos y cuando ello es así se denominan actos jurídicos; o bien realizado s sin esta intención, y si esto sucede estamos en presencia de los cuasicontratos. Acto jurídico es toda manifestación voluntaria y lícita del ser humano, ejecutado con la intención precisa de producir determinados efectos jurídicos, los cuales pueden consistir en la adquisición, pérdida o modificación de derechos y

deberes jurídicos. Los actos jurídicos admiten variadas clasificaciones. La principal es la que distingue entre actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales. Los actos jurídicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del concurso de voluntad de una sola parte. La parte puede ser una sola persona, en tal caso hablaremos de actos unilaterales simples como es el testamento; o la parte puede estar co nformada por la manifestación de voluntad de varias personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y cuando

esto sucede estamos en presencia de un acto jurídico unilateral colectivo. Por ejemplo el acuerdo de una sociedad en virtud del cual se aumenta el capital social.

111

Los actos jurídicos bilaterales que también se denominan convenciones, son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de

voluntad de dos o más partes. Es importante señalar que todo acto jurídico bilat eral siempre es una convención. Y, cuando esta convención tiene por objeto exclusivo crear derechos y obligaciones se denominan contratos.

Por tanto el contrato puede ser definido como aquella convención cuya finalidad es crear derechos y obligaciones.

Recordar y no olvidar nunca: Todo contrato es una convención, siempre lo es, pues para nacer a la vida del derecho requiere del concurso de

voluntades de dos o más partes, pero no toda convención es un contrato, porque lo es cuando crea derechos y obligaciones y existen convenciones que no tienen por finalidad crear derechos y obligaciones sino extinguirlos como sucede con el pago.

Los contratos, a su vez admiten una clasificación que distingue entre contratos unilaterales y contratos bilaterales. Los contratos unilaterales son aquellos en que una sola de las partes se obliga como consecuencia del contrato celebrado, no contrayendo en principio la

otra obligación alguna. Por ejemplo, la donación o el comodato. Los contratos bilaterales son aquellos en que ambas partes se obligan

recíprocamente. Es el caso de la compraventa o el arrendamiento.

112

En las páginas que siguen abordaremos las llamadas fuentes indirectas, que como hemos dicho al inicio de esta unidad son los principios generales del derecho, la equidad y la doctrina de los autores. Desde luego que no podemos afirmar que los contratos constituyen una

fuente formal del derecho de carácter general, pero no cabe duda que sí lo son, especialmente los contratos, fuentes del derecho de carácter particular . El profesor Squella sostiene que “tiene razón Kelsen, en consecuencia, cuando afirma que al establecer el ordenamiento jurídico al negocio jurídico como un hecho productor de derecho, lo que hace, a fin de cuentas, es autorizar a los individuos sujetos al

negocio a regular sus relaciones recíprocas, en el marco de las normas generales producidas por vía de legislación o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurídico” 94.

En términos muy amplios se pu ede decir que estos actos son aquellos que se llevan a cabo por personas jurídicas colectivas, por medio de los que se producen normas jurídicas generales que tienen validez solamente respecto de los miembros de esa determinada institución y dentro de su ámbito.

94


Joaquín Arce nos recuerda que “principio según el Diccionario de la Real Academia Española, comporta, base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia” 95.

Pues bien, en este sentido “los principios generales del derecho han de ser las ideas cardinales que constituyen su origen o fundamento; que están dotadas de un alto grado de generalidad; que por ello gozan de una gran comprehensión en el ámbito de lo jurídico (onmicomprehensión); que pertenecen a las más amplias formulaciones del Derecho” 96. El profesor Squella enseña que “los principios generales del derecho nacieron para auxiliar a los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitara las decisiones discrecionales de aquellos, operando en los casos de falta de ley que regule el caso a ser decidido; de oscuridades o contradicciones en las leyes aplicables al caso y que el juzgador no pudiere despejar valiéndose de los métodos o elemento de interpretación de la ley; e, incluso, en presencia de consecuencias notoriamente injustas o

inconvenientes que pudieran derivarse de la aplicación de una ley al caso que el juez debe resolver” 97. Es justamente lo anterior lo que explica que los principios generales del derecho sean considerados tradicionalmente como fuentes supletorias del

derecho. En este sentido, ellos operarían:

95

ARCE Y FLORES- VALDÉS, Joaquín. Los principios generales del derecho y su formulación

constitucional . Madrid, Editorial Civitas, 1990, p. 63. 96

ARCE Y FLORES- VALDÉS, Joaquín. Ob. Cit., p. 63 -64.

97


a) Cuando no hay ley, es decir, en caso de lagunas legales. b) Cuando el sentido y alcance de la ley no ha podido ser desentrañado utilizando los elementos interpretativos de la ley. c) Porque la aplicación estricta de la ley a un caso concreto puede traer aparejadas consecuencias injustas o inconvenientes. En este sentido se debe destacar que los principios generales del derecho solamente deben ser aplicados por los jueces en forma supletoria y en principio en los casos precedentemente enunciados.

Según el propio Squella 98, los principios generales del derecho en estricto rigor no serían fuentes formales del derecho, pues ellos no son métodos de creación de las mismas, sino que a lo más, ellos estarían contenidos en las sentencias judiciales, que los utilizan como fundamento en las hipótesis descritas arriba.

No existe unanimidad al respecto, de esta manera podemos encontrar una

definición desde las posiciones iusnaturalistas, las doctrinas positivistas, posiciones eclécticas y una postura construida desde la Escuela Hitórico Romanista. En el primer caso, los principios generales del derecho son aquellos que derivan del derecho natural, que a su vez se encuentra constituido por ciertas exigencias de justicia, anteriores y superiores al Estado y al derecho creado por

éste.

98


El profesor Squella ejemplifica lo anterior recordando lo dispuesto en el

artículo 7º del Código Civil Austriaco de 1811, que rezaba: “Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente

sopesadas, según los principios jurídicos naturales” 99. Desde el positivismo, los principios generales del derecho se encuentran

dentro del ordenamiento jurídico positivo y se puede acceder a ellos a través de un procedimiento inductivo.

“Esta concepción fue seguida por el Código Civil italiano de 1942 que estableció que en caso de duda la cuestión litigiosa se resolvería según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”

100.

También hay una postura que trata de compatibilizar las dos posiciones anteriores. Es así como el Código Civil de Egipto de 1949, estableció que en defecto de disposiciones legales el juez resolverá en conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre según los principios generales del derecho islámico, y a falta de éstos, según los principios del derecho natural y l a equidad” 101. La doctrina histórico -romanista, por su parte postula que fue tan grande la perfección alcanzada por el derecho romano, que sus grandes principios jurídicos se mantienen vigentes hasta el día de hoy y ellos son los que se alzan como

99

Ídem.

100


101

Ídem. 116

principios generales del derechos. Algunos de estos principios serían por ejemplo, el argumento a fortiori, en virtud del cual quien puede lo más puede lo menos; el principio nemo auditor o lo que lo mismo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo, o el principio lex locus regist actum, es decir, la ley del lugar rige el acto,

Las críticas a esta última doctrina son evidentes. En efecto, nadie podría desconocer el grado de desarrollo y perfección alcanzado por el derecho romano, pero ello no justifica que se hayan fijado los principios generales del derecho de una vez y para siempre.

La situación de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico. Tal como lo hemos adelantado a propósito de las normas de interpretación de la ley y de la integ ración de la misma, los principios general del derecho

cumplen claramente una función interpretativa según lo dispuesto en el artículo 24º del Código Civil y una función integrativa en materia procesal atendido el tenor del artículo 170º No 5 del Código de Procedimiento Civil.

La equidad se vincula a la idea de justicia. Para abordar este tema

necesariamente tenemos que recurrir a las ideas aristotélicas relacionadas con lo justo legal y lo justo natural.

“En el capítulo 7 del libro V de la Ética a Nicómaco, Aristóteles formula la célebre distinción entre cosas que son justas por naturaleza y aquellas que lo son por convención. Esta doctrina tiene algunos antecedentes en Platón, particularmente en la distinción que hace Sócrates en el Eutifrón entre cosas que están prohibidas porque son malas y cosas que son malas porque están 117

prohibidas. Estas últimas vienen a corresponder a la justicia convencional aristotélica. Se trata, en efecto, de una distinción importante, que está en la base de la Tradición Central de la ética occidental. Sin embargo, una vez que se acepta

esta doctrina se plantea de inmediato el problema de cómo se compaginan ambas formas de justicia. Este problema presenta dos facetas: una, la más conocida, está representada por la posible colisión entre los dictados de la justicia convencional, expresados en las leyes positivas, y las exigencias de la justicia suprapositiva.

Este conflicto ya fue descrito por Sófocles en Antígona y recorre toda la historia de la filosofía, por ejemplo, a propósito de la ley injusta. La otra faceta, en cambio, tiene que ver con la forma en la que nosotros debemos concretar las exigencias de la justicia natural. Dicho con otras palabras, por mucho que se admita la existencia de una justicia natural, resulta imprescindible recurrir a ciertas

mediaciones para hacerlas efectivas. La vía por la que se produce este proceso de determinación es de ordinario, la ley positiva. Con todo, nada asegura que este proceso de mediación entre las exigencias de la just icia natural y su concreción legislativa sea siempre eficaz. En efecto, resulta evidente que la inteligencia de quienes intervienen en esa

convención no es capaz de prever todas las situaciones posibles que pueden presentarse. Y, puesto que el legislador dispone para los casos ordinarios, bien puede suceder que la presencia de circunstancias excepcionales lleve a que una ley que es perfectamente razonable en situaciones normales produzca un

resultado injusto en una situación de excepción. En estos casos, enseña Aristóteles, hay que resolver el asunto de la manera en que lo habría hecho el legislador y no apegarse en exceso a la letra. Allí tiene lugar la epieikeia. Al apartarse de la letra de la ley, el juez "no elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario, encuentra un derecho mejor". Hasta ahí, resumida, la solución de

118

Aristóteles al problema de la tensión entre la generalidad de la ley y la variabilidad de las circunstancias del caso concreto” 102. Según Aristóteles, el juez, frente al caso concreto, tiene que determinar lo justo legal, es decir, que es lo justo según la ley que regula el caso a resolver. Sin embargo, puede ocurrir que la ley no regule ese caso o que la aplicación de la norma legal a ese caso concreto se produzca un resultado perjudicial y no querido por el legislador.

En consecuencia cuando la ley ha sido redactada en términos muy generales y esta generalidad impida la aplicación de la ley al caso concreto, el juzgador debe corregir la ley razonando y fallando del modo que el legislador

hubiera procedido probablemente.

Tal como sostiene el profesor García -

Huidobro, el juez cuando actúa así “no elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario, encuentra un derecho mejor”. De esta manera, “Aristóteles se planteó el problema de la relación entre la equidad y la justicia, diciendo que la equidad es una especie de justicia. Es la

justicia para el caso particular; es superior a la justicia legal” 103.

Tal como lo hemos adelantado a propósito de las normas de interpretación

de la ley y de la integración de la misma, la equidad cumple una función interpretativa según lo dispuesto en el artículo 24º del Código Civil y una función

102

GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. ¿ Cabe aplicar la equidad a la ley natural? La respuesta de

Francisco de Suárez . En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 17 No 2, 2010, p. 53-77. 103


integrativa en materia procesal atendido el tenor del artículo 170º No 5 del Código de Procedimiento Civil.

Por último, estamos de acuerdo con el profesor Squella cuando indica que “equidad no es sinónimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad, y que para formar una decisión equitativa bien puede recurrirse también, además de los elementos o factores que ya indicamos, a criterios que se encuentren aprobados

por la doctrina” 104.

La doctrina de los autores y de los tratadistas es fundamental para la

interpretación y la aplicación práctica del derecho. En verdad no cabe duda de aquello, si uno analiza al azar un par de sentencias del Tribunal Constitucional

podrá apreciar lo que acaba de indicar. Sin embargo, la doctrina de los autores, salvo contadísi mas excepciones no es una fuente formal del derecho en la actualidad y ello obedece principalmente a la influencia racionalista propia del Siglo XVIII.

“Cualesquiera sean los méritos de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no

se traduce en normas imperativas” 105. En la antigüedad existen ejemplos muy importantes en donde a la doctrina de los autores se les reconoció pleno valor de fuente formal del derecho.

104


105

RONCHETTI, Fernando. La doctrina como fuente real del derecho . En Cartapacio de Derecho,

Revista Electrónica de la Facultad de Derecho -Unicen, Volumen 11, 2006. 120

Don Alejandro Guzmán nos recuerda que “en parte para intentar poner remedio al problema de las falsificaciones, pero también al de la escasez de libros jurídicos, vino una ley de Valentiniano III de Occidente, promulgada el 426, y que conocemos con el nombre de Ley de Citas…Esta norma fue recogida por Teodosio II al promulgar su código el año 438, y con ello resultó extendida también al Oriente” 106. Recordemos que este importante texto histórico re zaba de la siguiente manera:

“Los emperadores Teodosio y Valentiniano augustos, al senado de la ciudad de Roma. (Tras otras cosas). Damos fuerza a todos los escritos de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, de tal modo que la autoridad que tienen Paulo, Ulpiano y los demás, la tenga también Gayo, y que se puedan citar

pasajes de toda su obra. Consideramos también ratificada la ciencia de aquéllos cuyos tratados y opiniones utilizaron en sus obras todos los antes citados, como

es la de Escévola, Sabino, Juliano y Marcelo y la de todos a quienes aquéllos tuvieron en alta consideración; pero con tal de que, dada la incertidumbre proveniente de su antigüedad, la autenticidad de sus libros quede confirmada por el cotejo de códices. Cuando se aleguen divers as opiniones, prevalezca la del mayor número de autores, o si el número fuera igual, tenga preferencia la autoridad del grupo en el que brille el varón de excelente talento Papiniano, el cual, así como prevalece sobre cada uno, es superado por dos. Conform e a lo ya establecido, ordenamos invalidar las notas de Paulo y Ulpiano a las obras de

Papiniano. Pero cuando se aduzca un número igual de opiniones de aquéllos cuya autoridad se reputa igual, decida la prudencia del juez a quiénes debe seguir. 106

GUZMÁN, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo I . Santiago de Chile, Editorial Jurídica de

Chile, Primera Edición, 1996, p. 43. 121

Ordenamos que las Sentencias de Paula valgan siempre. (Y otras cosas). Dado

en Ravena el 7 de los idus de Noviembre, siendo cónsules Nuestros Señores los Augustos Teodosio por duodécima vez, y Valentiniano por segunda (7.XI.426)”

107.

. 1) ÁLVAREZ, Enrique. Prohibición de discriminación . En ÁLVAREZ, Enrique,

FIGUERUELO, Ángela y NUÑO, Laura (dir.) Estudios Interdisciplinares sobre Igualdad . Madrid, Iustel, 2009, p. 39-54. 2) ARCE Y FLORES- VALDÉS, Joaquín (1990). Los principios generales del der echo y su formulación constitucional . Madrid, Editorial Civitas. 3) ASENSI, José (1998). La época constitucional . Valencia: Tirant lo Blanch. 4) BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco (2009). Diccionario de Política . Madrid, Siglo Veintiuno E ditores, 12º Edición

(español). 5) CARBONELL, Miguel (2003) Guastini y los temas constitucionales . En: GUASTINO, Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional . México D.F.,

Doctrina Jurídica Contemporánea. 6) CARMONA, Encarnación (2004). “El principio de igualdad material en la Constitución Europea” . Foro Constitucional Iberoamericano, No 8, 2004. 7) CARMONA, Encarnación (1994). El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional . En Revista de Estudios Políticos, No 84, p. 265-286. 8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “Ministerio Público con Heraldo René Castro López ”, Rol No 4446 -2007, de 28º de noviembre de 2007, en legalpublishing, No Legal Publishing 37.860. 9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “Jorge Rosselot Mujica con Claudio Jadue Sepúlveda y otr o” , Rol No 7427 -2006, de 1º de junio de 2011, en legalpublishing, No Legal Publishing 49103.

107

DOMINGO, Rafael (coord.)Textos de Derecho Romano . Navarra, Aranzadi, 2002, p.260. 122

10)DOMINGO, Rafael (coord.) (2002) Textos de Derecho Romano . Navarra, Aranzadi. 11)GAMBOA, Fernando y FERNÁNDEZ, Macarena (2006) Tratado de derecho internacional público y derecho de integración . Santiago de Chile, Lexis Nexis. 12) GARCÍA-HUIDOBRO CORREA, Joaquín (1997) Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos Hu manos. Valparaíso: EDEVAL, p. 201-214. 13) GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín (2010) ¿Cabe aplicar la equidad a la ley natural? La respuesta de Francisco de Suárez . En: Revista de Derecho

Universidad Católica del Norte, Año 17 No 2, 2010, p. 53 -77. 14) GUZMÁN, Alejandro (1996) Derecho Privado Romano, Tomo I . Santiago de

Chile, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición. 15) HERNÍQUEZ, Miriam (2009) Las fuentes formales del derecho . Santiago de Chile, Legal-Publishing. 16)HÜBNER GALLO, Jorge (2008). Introducción al Derecho. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. 17)KELSEN, Hans (1977) Esencia y Valor de la Democracia. Madrid: Ediciones

Guadarrama, Colección Universitaria de Bolsillo, Punto Omega. 18)LOPEZ PESCIO, Edgardo (1987) Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico. Primera parte. Tomo I . Valparaís o, EDEVAL. 19) NUÑEZ, Manuel (1997) La Igualdad ante la Ley . En GARCÍA HUIDOBRO,

Joaquín y otros. Lecciones de Derechos Humanos . Valparaíso, EDEVAL, pp. 95-116. 20)PASCUAL, Eulalia (2009). Configuración jurídica de la dig nidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional . Barcelona, Bosch Editor. 21) PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique (1994). La seguridad jurídica. Barcelona,

Ariel, 2ª Edición. 123

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