EXPEDIENTE: N° 225-2007. ESCRITO N°
: 03 .
SECRETARIO SECRETARIO : Dr. EVANGELISTA. EVANGELISTA.
CUADERNO: PRINCIPAL
MAYELA EUSEBIO OMONTE, en los seguidos con JULIÁN OMAR SICHE ANHUAMAN, sobre ALIMENTOS, usted con respeto digo:
Que, dentro del plazo de ley, y de conformidad con lo dispuesto en los Artí Artícu culo los s 364 364 y 365 365 inci inciso so 2) del del Códi Código go Proc Proces esal al Civi Civill INTERPONGO
RECURSO RECURSO DE APELACIÓN APELACIÓN contr contra a la Reso Resoluc lución ión N° VEINT VEINTICU ICUATR ATRO O de fecha Nueve de Junio del Dos Mil Cinco, a efecto de que sea Revocada por el super superior ior jerár jerárqui quico; co; en atenc atención ión a las siguie siguiente ntes s consid considera eracio ciones nes de hecho y de derecho:
2.1. 2.1.
Que, Que, con con fech fecha a 12 de Mayo Mayo del del 2000 2000 naci nació ó nues nuestr tra a hija hija Xiomara
Mayela Mayela Siche Siche Eusebio Eusebio, conf confor orme me lo acre acredit dito o con con la part partida ida de nacimiento original expedida por por La Municipalidad Municipalidad Metropolitana Metropolitana de Lima. 2.2. 2.2.
Esta Esta Asign Asignac ació ión n Anti Antici cipa pada da de alim alimen ento tos, s, debe debe reca recaer er en el haber haber mensual y remuneraciones remuneraciones que percibe percibe el demandado en en su calidad de trabaja trabajador dor de la empresa OMNILIFE PERU S.A.C., en forma de descuento y entrega directa a la recurrente por planilla, oficiándose para tal efecto, a la citada empresa ubicada en Av. José Gálvez N° 298, 298, Distri Distrito to de Chimbo Chimbote te,, para para que que proc proced eda a a la rete retenc nció ión n inmediata del monto solicitado.
2.3.
Que, la recurrente no cuenta con medios económicos para sufragar los gastos que demanda la alimentación de su hija y la de ella misma, por lo que es urgente se me asigne una pensión alimenticia mensual anticipadamente, descontable del haber del obligado en un porcentaje del 50%.
2.4.
Que, en cuanto al requisito de la VEROSIMILITUD del derecho invocado, este se encuentra totalmente acreditado con la partida de nacimiento original que se acompaña y que será merituada en el proceso principal, quedando así corroborada y parejada la apariencia del derecho a solicitar una asignación alimenticia provisional.
I. ERROR DE DERECHO INCURRIDO EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA:
1.1
Que, la resolución apelada declara IMPROCEDENTE la NULIDAD deducida de fecha 25-02-05 fojas 16, en base al argumento de la sentencia de vista confirmada con fecha 03-12-2004, en la cual se “ordena que el demandado don Gailor Roberto Fernández Escate acuda con el sesenta por ciento de su haber mensual a favor de Alejandra Isabel Fernández Aguilar y Carla Vanessa Fernández Avalos y a la demandada Carla Estela Avalos
Torneros,
debiendo
entenderse
que
la
pensión
alimenticia para cada una es del VEINTE PORCIENTO”, auto que no esta debidamente claro y fundamentado, encontrándose errado por errores de interpretación y aplicación del derecho. 1.2
Resulta incorrecta la conclusión a la que llega el juzgador en el Cuarto considerando del auto apelado en el sentido de hacer alusión al estricto cumplimiento del fallo al cual se refiere, sin permitir que l a demandante en la ejecución de la sentencia pueda ejecutar el citado fallo y reclamar el derecho adquirido de la acreedora alimentaria en forma irrestricta, esto es el “HABER MENSUAL” EN FORMA COMPLETA Y NO MUTILADO.
1.3
Que, el Quinto considerando esta definido como; “Que, hay que tener en cuenta que conforme la doctrina señala que el haber mensual es la remuneración que constituye toda prestación que recibe el trabajador, siendo una de las principales características
la
de
ser
de
libre
disposición
para
el
trabajador”, vale mencionar que el juez conocía “que el haber mensual es la remuneración que constituye toda prestación que recibe el trabajador” sin embargo, no ha tomado en cuenta su propia sustentación, recortado mi derecho a percibir las prestaciones que recibe el trabajador 1.4
Que, el considerando Sexto, también es erróneo, máxime si el juzgador hace mención que la demandante se acoge a la Ley 24916 y esta no se adecua a la resolución que se pretende enervar, pues, no se trata de acogerse a la citada norma, sino más bien, se busca que el juzgador interprete y la aplique la ley ante la falta de definición del concepto del “haber mensual”, siendo esta una norma de carácter general y su aplicación esta dada supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, sin haber tenido en cuenta que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley.
1.5
Que, toda resolución debe tener decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, sin embargo, el Séptimo considerando NO TIENE sustento lógico en su fundamentación,
por ser impreciso, vago y contrario a derecho, al no cumplir los requisitos formales, siendo nulos. 1.6
Que, el término HABER MENSUAL, tiene una definición expresa y literal, en la Ley N° 24916, así como lo que comprende dicho concepto.
1.7
Que, por consiguiente, en el auto apelado se incurre en error de interpretación y aplicación del derecho por parte del juzgador, quien a efectuado un análisis de interpretación equivocado. Por tal motivo se apela el auto con el objeto de obtener su REVOCACION por parte del órgano jurisdiccional jerárquicamente superior, solicitando se sirva REFORMAR el auto apelado y declarar FUNDADA la Nulidad Deducida.
II. NATURALEZA DEL AGRAVIO:
El auto apelado me causa agravio, pues, al incurrir en el error de interpretación y aplicación del derecho por vació de la ley, afecta mi derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, así como también me causa perjuicio económico por cuanto en el referido auto, (Resolución
N°
Veinticuatro
de
fecha
9-06-2005),
se
desestima
injustamente mi derecho AL NO INCLUIR en el descuento del 20% de Haber mensual los otros conceptos accesorios que son parte del mencionado “haber” como; las remuneraciones, gratificaciones, bonificaciones,
vacaciones,
asignaciones, horas extras, aguinaldos,
y otros
beneficios y derechos que percibe el sentenciado. III. SUSTENTO DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA:
Mi pretensión impugnatoria se sustenta en las siguientes normas legales: -
Art. I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que consagra el derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.
-
Art. 364 del Código Procesal Civil, que faculta el examen de la resolución agraviante con el propósito de que sea anulada o revocada.
-
Art. 365 del Código Procesal Civil, cuyo inciso 2) establece que procede apelación contra los autos.
-
Art. 382 Código Procesal Civil.- “El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad”.
-
Art. II Titulo Preliminar Código Civil.- “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.
-
Art. VII Titulo Preliminar del Código Civil.- “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”.
-
Art. VIII del Código Civil.- “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben
aplicar
los
principios
generales
del
derecho
y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”. -
Art. 12 Ley Orgánica del Poder Judicial.- “Todas l as resoluciones, con exclusión
de
las
de
mero
trámite,
son
motivadas,
bajo
responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan”.
-
Art. 1° de la Ley N° 24916 “Interprétese que el HABER a que se refiere el
Artículo 2° de la Ley N° 24373, comprende las
remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y aguinaldos”. 3.1. CÓDIGO CIVIL
Art. 472.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
Art. 474.- Se deben alimentos recíprocamente: 2) Los ascendientes y descendientes.
Art. 608.- establece que “todo Juez a pedido de parte puede dictar medida cautelar antes de iniciada un proceso o dentro de este, destinada a garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”.
Art. 618.- “Además de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”.
Art. 674.- “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta”.
Art. 675.- “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida (de asignación anticipada de alimentos) cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar”.
Ofrezco los siguientes medios probatorios:
1. Partida de nacimiento original de la acreedora alimentaria Xiomara Mayela
Siche
Eusebio,
expedida
por
La
Municipalidad
Metropolitana de Lima.
2. El mérito de la Copia Certificada N° 1892-05-VII-DIRTEPOLL/DIVPOLMET E1-CSL.C, expedida por la Comisaría de de Buenos Aires del distrito de Nuevo Chimbote, mediante el cual la demandante asentó la ocurrencia del Abandono de hogar por parte del obligado.
3. Boleta de pago del obligado expedida por su centro laboral Adjunto los siguientes anexos:
1-A. Copia fotostática del auto apelado. 1-B. Copia de un folio del Diccionario de Ciencias Jurídicas políticas y sociales edición Guillermo Cabanellas, con respecto al concepto del “Haber”.
1-C. Copia de ( ) folios del Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, respecto al Art. VIII del Título Preliminar.
Al Juzgado, solicito se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, a fin de que el superior en grado lo examine y proceda a REVOCAR el auto impugnado, REFORMÁNDOLO declare FUNDADA la nulidad deducida. Chimbote, 10 de Junio del 2007.
