ADMINISTRACIONES y CONSTITUCIÓN Reflexiones sobre el XX Aniversar de la Constitución E p de 1978
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ADMINISTRACIONES PÚBLICAS y CONSTITUCIÓN Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS y CONSTITUCIÓN Reflexiones sobre el XX Aniversario de la Constitución Española de 1978
Coordinación: Enrique Aluarez Conde Catedrático de Derecho Constitucional Director del INAP
INAP Instituto Nacional de Administración Pública
Edita: MINISTERIO DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Instituto Nacional de Administración Pública NIPO: 329-98-016-2 ISBN: 84-7088-684-3 Depósito Legal: M-48343-1998 Diseño: Dolores Albareda Composición, diseño y maquetación: Caslon, S.L. Impresión: RUMAGRAF, S.A. Encuadernación: Felipe Méndez Z0347
PRESENTACIÓN
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PRESENTACIÓN
Excmo. Sr. D. Mariano Rajoy Brey Ministro de Administraciones Públicas
El artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombrey el Ciudadano de 1789 indicaba que «toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de losderechos ni determinada la separación de los poderes carece de Constitución». Precisamente, las bases del concepto liberal y moderno de Constitución sefundamentan en el reconocimiento y garantía de la libertad del ciudadano frente al poderpolítico a través de una serie de principiosy técnicas, destacando el respeto a los derechos individuales y la consagración de la división de poderes. La Constitución, producto del constituyente, surge asíde la propia sociedad para organizar los poderes del Estado. La Constitución es, por tanto, una norma que de forma sistemática trata de organizar la vida de la comunidad, regulando, al menos, dosgrandes cuestiones: las relaciones entre los individuos y el Estado y las funciones fundamentales del Estado y sus órganos, el ámbitode sus competencias y las relaciones entre éstos. La aparición del régimen constitucional en España responde a unos supuestos fácticos concretos: a)
La falta de una revolución industrial y burguesa condujo al mantenimiento de la estructura social propia del Antiguo Régimen, existiendo, además, diferencias notables entre los distintosterritorios de nuestro país. b) Como consecuencia de lo anterior, tampoco se produjo, o se produjo ya muy tarde y a lo largo de todo un siglo, una plena asunción de los planteamientos ideológicos del liberalismo, lo cual condujo a la existencia de fuerzas políticas antisistema, que siempre pusieron en tela de juicio aquél. c) La inexistencia de un auténtico sistema representativo, lo cual iba a implicar una total falta de adecuación de los textos constitucionales a la realidad social, siendo necesario acudir a mecanismos de falseamiento electoral para mantener losesquemas formales del sistema representativo. Como nos recordaba DfEZ DEL CORRAL, en su magistral obra sobre El Liberalismo doctrinario, el liberalismo español se siente más implicado por un sentido cristiano-tradicionalista que por un racionalismo progresista. Por ello, «nuestros liberales no serán verdaderos burgueses, esos burgueses europeos comedidos, utilitarios y sensatos; nuestros liberales continuarán viendo el mundo desde una perspectiva que, por secularizada que esté, sigue siendo la del hidalgo español, un hidalgo disparatadamente quijotesco que en la aurora entusiasta del gran capitalismo continúa luchando con los molinos». Sin embargo, estas características no son exclusivas de nuestro país, sino que otros Estados vecinos al nuestro también experimentan un proceso semejante. Quizás, con la única excepción de Inglaterra y, en menor medida, de Francia, en el resto de los países europeos podemos apreciar tam-
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Mariano Rajoy Brey .bién una ausencia de los postulados indispensables para la construcción de un sistema constitucional. Y es que, si bien en España no se produjo un proceso evolutivo institucional semejante al inglés, ni tampoco existió un proceso revolucionario como el francés, también es cierto que la evolución constitucional de otros países, como Alemania e Italia, no se diferencia sustancialmente de la nuestra, en lo que a las dificultades estructurales para la consolidación de un sistema constitucional se refiere. Ahora, cuando celebramos el XX Aniversario de la Constitución de 1978, parece conveniente recordar nuestra historia constitucional y tener en cuenta toda una serie de características que parecen hacer necesario proceder a una revisión de la misma. Entre ellas, habría que mencionar las siguientes:
l ." La importancia de determinados textos constitucionales, como pueden ser la Constitución
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3. a 4.a
de Cádiz, auténtica Constitución-mito del primer liberalismo europeo, y la de nuestra Segunda República, cuya influencia en el constitucionalismo europeo, posterior a la Segunda Guerra Mundial, no puede negarse. La implantación, en determinados momentos de nuestra historia constitucional, y aunque fuese a través de prácticas constitucionales, de un sistema parlamentario, no muy diferente del existente en otros países de nuestro ámbito cultural. La construcción teórica de algunas aportaciones doctrinales, genuinamente españolas, como es el caso de la Constitución interna. La idea de consenso, entre las distintas fuerzas políticas leales al sistema liberal, que cristalizó, en terminología de la época, en la creación de una legalidad común, cuyo exponente más significativo fue la Constitución de 1837 y que impide, como se ha puesto de relieve, proclamar que exista una ley del péndulo en nuestra historia constitucional.
La singularidad del constitucionalismo español se va a definir a través del cuestionamiento de una serie de temas, finalmente resueltos en la Constitución de 1978:
1.° La confrontación entre el principio de soberanía nacional como fuente de legitimación del poder político y el principio de soberanía compartida, presente este último principalmente en las Constituciones de 1845 y 1876 Y por el que la potestad de hacer las leyes residía en las Cortes con el Rey. Por otra parte, la permanencia de la institución monárquica '!"lo era objeto de debate y sólo en determinados momentos históricos se planteó que nuestro país se convirtiera en República. 2.° El tardío reconocimiento constitucional de una tabla de derechos y libertades de los ciudadanos. Hasta la Constitución de 1869 no existe una auténtica declaración de éstos, aunque se mantiene la falta de controles jurisdiccionales, pues no se acepta la Constitución como una norma jurídica vinculante. Además, determinados derechos y libertades, como la configuración del sufragio y la libertad religiosa, fueron objeto de fuertes polémicas en cuanto a su contenido y garantía: la opción entre el sufragio censitario y el universal, directamente relacionado con el continuo falseamiento del sistema representativo y la inexistencia de un verdadero sistema de partidos; el establecimiento del principio de la unidad religiosa o el de libertad de cultos no sólo caracterizaba a los diferentes textos constitucionales, sobre todo a los de 1869 y 1931, 10
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en los que se delimitaba claramente la separación entre Iglesia y Estado, sino que tuvo claras repercusiones económicas (leyes de desamortización y las consiguientes medidasantidesamortizadoras) yen ocasiones polarizó la lucha política. 3.° Los intentos de descentralización política, patentes a lo largo de la historia del constitucionalismo español, y entre los cuales podemos mencionar los siguientes: lasJuntas Provinciales en Cádiz, con sus exigencias de autonomía local que desembocaron en los movimientos de Juntas durante la regencia de M. a Cristina; las sucesivas leyes de ayuntamiento tras la Constitución de 1837, en un intento de impedir que continuaran siendo un bastión progresista; el proyectode estructura federal previstodurante la I República, con una federación integrada por 17 Estados y varios territorios, que correspondían a las colonias, con excepción de Cuba y Puerto Rico, que seconsideraban Estados; . movimientosde Juntas Provinciales durante la Restauración, de carácter regionalista en un principio y posteriormente nacionalista, que desembocaron en la creación de un sistema propio de partidos, que van desplazando a los gubernamentales. Las reivindicaciones autonómicas de Cataluña y, en menor medida, del País Vasco y Galicia contribuyeron, en gran medida, a minar el régimen de la Restauración; el Estatuto Municipal en la dictadura de Primo de Rivera; el denominado Estado integral de la " República, con el que se pretendía establecer, en palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, «un gran Estado integral en el que son compatibles, junto a la gran España, las regiones, y haciendo posibleen ese sistema integral que cada una de lasregiones reciba la autonomía que merece por sugrado de cultura y de progreso. Unas querrán quedarunidas, otras tendrán su autodeterminación en mayor o menorgrado».
11 Esta situación cambia, de forma radical, en 1978, donde nuestros constituyentes elaboraron un texto normativo plenamente adecuado a las estructuras del constitucionalismo contemporáneo, haciendo que nuestro país entre ya, a mi juicio de forma irreversible, por la «senda constitucional». La Constitución de 1978, el segundo de nuestros textos constitucionales de mayor vigencia formal tras la Constitución canovista de 1876, y el único de auténticavigencia real y normativa, sediferencia de las anteriores en que, por primera vez en la historia de España, vamos a consolidar definitivamente un Estado de Derecho sobrebases y principios que responden a los postulados del constitucionalismo occidental. Nuestro texto constitucional se inserta plenamente en las coordenadas del constitucionalismo contemporáneo que tiene sus orígenes en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Y es que nuestros constituyentes tuvieron en cuenta los textos constitucionales de otros países, especialmente los de aquellosque accedieron a un sistema democrático a partir de 1945. Por ello, esposible afirmar que la Constitución de 1978 mira hacia la historia y hacia el futuro, pero también trata de resolver toda una serie de problemas que habían sido una asignatura pendiente a lo largo de nuestra historia constitucional y que, lo que es más importante, parece responder a las demandas de la sociedad española, como demuestra su plena integración en la Unión Europea, recientemente consolidada con la incorporación de nuestro país al sistema del Euro.
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Mariano Rajoy Brey Veinte años en la historia "de un país es un espacio muy corto para poder enjuiciar el significado de un texto constitucional, pero lo cierto es que en estos años se ha vivido y asumido intensamente en España ese régimen constitucional y, ahora, parece haber llegado el momento de plantearnos toda una serie de preguntas en torno al mismo. Desde esta perspectiva, nadie puede dudar que en España se ha establecido un sistema plenamente democrático, incluso mucho más avanzado que en la mayoría de los países que nos precedieron en el acceso al mismo. En efecto, esta asunción del sistema democrático se manifiesta, entre otras, en toda una serie de cuestiones que, por ser evidentes, a veces no se ponen suficientemente de manifiesto: 1) 2)
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La constitucionalización de la Monarquía parlamentaria que supone la definitiva traslación del poder de decisión poi ítica del Monarca al Parlamento. En la plena aceptación de una Constitución normativa, donde se determinan los principios organizativos y las funciones esenciales del Estado. Esta aceptación de la normatividad y supremacía de nuestro texto constitucional no debe hacernos olvidar que la Constitución es algo más que la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento. La Constitución es también el punto de encuentro de las fuerzas políticas, es su mínimo común denominador, razón por la cual es elevada a la categoría de norma jurídica suprema. Por otro lado, el sistema de derechos y libertades reconocido en el Título Primero de nuestra Norma Fundamental es uno de los más avanzados del constitucionalismo contemporáneo y, lo que es más importante, ha dejado de tener un carácter puramente nominal, como sucedió en nuestra historia constitucional, pues el sistema de garantías de los mismos es plenamente homologable a los países europeos. El sistema representativo español, pese a las posibles mejoras que se pudieran introducir en el mismo, ha dotado de un elevado grado de legitimidad democrática a nuestro sistema político. Finalmente, nos hemos dotado de un sistema de descentralización política que, tras veinte años de experiencia, debe ser valorado muy positivamente, pudiendo afirmarse que otra de las grandes asignaturas pendientes de nuestra historia constitucional ha sido abordada con valentía y realismo.
111 Así pues, el constituyente español elaboró una Constitución plenamente normativa que sirviese de instrumento jurídico para establecer un sistema democrático y, a la postre, un medio de convivencia entre todos los ciudadanos. Tras veinte años de desarrollo constitucional, parece haber llegado el momento de iniciar toda una serie de reflexiones que deben poner de manifiesto los problemas que actualmente tiene planteada la sociedad española a fin de poner de relieve si ese instrumento jurídico puede ser considerado actualmente válido para el desarrollo de nuestra convivencia poi ítica. En principio, la respuesta ha de ser rotundamente positiva. Ello no quiere decir que nos mostremos contrarios, de un modo absoluto, a cualquier intento racional de reforma del texto constitucional. La reforma de la Constitución es, no lo olvidemos, un mecanismo de defensa de la propia Constitución, la cual lo más que puede aspirar es a servir de canalización, durante un cierto tiempo, de
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los conflictos sociales, conteniendo disposiciones y cláusulas susceptibles de una plural interpretación. Recordemos que la Asamblea Constituyente francesa de 1791 declaró que «la nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución», y que el propio JEFFERSON proclamó que «el poder constituyente de un día no puede condicionar el poder constituyente del mañana». Ahora bien, si la reforma constitucional debe garantizar tanto una estabilidad del texto constitucional como su adecuación a los cambios sociales y políticos que se produzcan, parece lógico señalar que la misma ha de utilizarse con la suficiente dosis de prudencia y realismo. Hasta el momento únicamente se ha producido una reforma puntual y concreta, la realizada en 1992, como consecuencia del proceso de ratificación del Tratado de la Unión Europea, en torno al artículo 13.2, como consecuencia de una Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992. Dicha reforma se produjo con el consenso de todos los grupos parlamentarios, sin que su tramitación plantease más problemas que los derivados de la posibilidad o no de solicitar, supuesto que no se produjo, la convocatoria del referéndum facultativo previsto en el artículo 167. En buena doctrina constitucionalista, no se puede pretender que el poder constituyente se manifieste de forma continua y reiterada, pues si bien es necesaria la adecuación a las nuevas realidades políticas, éstas no han de alterar los grandes principios y postulados establecidos por el poder constituyente. De ahí, la dificultad operativa de los mecanismos de reforma previstos en la propia Constitución, no sólo limitando el ámbito subjetivo en cuanto a la iniciativa, sino también por razón de la materia objeto de reforma. En la actualidad y desde la pasada Legislatura, a partir del Debate sobre el Estadode las Autonomías celebrado en septiembre de 1994, la Cámara Alta se encuentra estudiando la posibilidad de otra reforma constitucional, cuyo contenido no parece aún contar con el apoyo de todos los grupos parlamentarios, para convertir al Senado en auténtica Cámara de representación territorial. Fuera de este supuesto concreto, que, a mi juicio y a juicio del Gobierno, debe únicamente afectar a aspectos puntuales y concretos del texto constitucional, y nunca al Título VIII, no veo, a medio plazo, la necesidad de iniciar nuevos procesos de reforma constitucional y, en todo caso, la futura reforma debe responder a un amplio consenso, similar al alcanzado en 1978. Lo que sí me parece necesario es proceder a una modificación de una serie de instituciones que también inciden en el cambio constitucional, aunque no de manera formal o articulada. Me estoy refiriendo a las convenciones, usos y prácticas constitucionales, temas en los cuales aún queda mucho por realizar. Pero permítanme que, antes de abordar esta cuestión, me refiera a dos temas que desde hace tiempo llevan atrayendo mi atención, no sólo como responsable político, en una primera etapa en el Partido Popular y ahora en mi condición de Ministro de Administraciones Públicas del Gobierno de España, sino también por mi propia condición de jurista. 1) La primera gran cuestión sería el significado constitucional de la Administración Publica y la evolución que ésta debe experimentar en un futuro próximo. El artículo 97 de la Constitución establece el principio de que el Gobierno dirige la Administración del Estado, la cual sirve con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al Derecho, regulándose una serie de principios que determinan su posición constitucional. Suele ser una opinión general, que no comparto plenamente, que la reforma de la Administración Pública continúa siendo una asignatura pendiente de nuestro sistema constitucional, pues aún no se ha procedido al desarrollo de todos los preceptos constitucionales. En esta línea quiero indicarles que, aunque las reformas legislativas son importantes, la reforma de la Administración Pública no se puede realizar únicamente a través de grandes leyes o desarrollos normativos grandilocuentes, sino que ha de realizarse día a día, introduciendo cambios puntuales y concretos con un horizonte
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Mariano Rajoy Brey claro: saber cuál ha de ser el papel de la Administración General del Estado en el siglo futuro. No obstante lo anterior, quiero señalar que este Gobierno ha emprendido importantes cambios legislativos, entre los cuales hay que mencionar los siguientes: la aprobación de la LOFAGE (Ley 6/1997, de 14 de abril) y la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre), que responde al mandato constitucional dirigido al legislativo para que se proceda al correspondiente desarrollo normativo de este órgano constitucional, deslindado de la Administración. Asimismo, hay que destacar la aprobación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, y la inminente aprobación de la modificación de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. junto a ello, hemos intentado introducir cambios puntuales y concretos (a través de la Oferta de Empleo Público, mediante el establecimiento del sistema de ventanilla única, con la potenciación del sistema de colaboración entre Administraciones Públicas, mediante la potenciación de las tecnologías de la información en la gestión pública, etc.) en el siempre largo proceso de modernización de nuestra Administración Pública, teniendo en cuenta dos grandes ideas o principios: a)
b)
Por un lado, el papel que el Estado ha de desempeñar en el siglo futuro, teniendo en cuenta tanto el proceso de integración en la Unión Europea como la evolución previsible del Estado de las Autonomías. Por otro, la necesaria redimensión que se ha de producir en la Administración General del Estado, que, cada vez más, debe ser concebida como una Administración de planificación, de coordinación y de impulso, y no como prestadora de servicios públicos a los ciudadanos, que pasa a ser competencia de otras Administraciones Públicas.
2) La segunda gran cuestión sería el futuro del Estado de las Autonomías, esa asignatura pendiente de nuestra Historia Constitucional que creo, sinceramente, hemos aprobado con buena nota. No creo que sea el momento de entrar a analizar los planteamientos teóricos realizados en torno al modelo de nuestro sistema de descentralización política, así como las diferentes etapas del desarrollo del mismo. Únicamente quisiera poner de manifiesto dos ideas: a)
Por un lado, señalar que se trata de un modelo definitivamente consolidado. Y que en este proceso de consolidación, que es patrimonio de todas las fuerzas políticas, el actual Gobierno ha hecho contribuciones importantes, entre las cuales merecen destacarse las siguientes: -
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La reforma de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades del artículo 143, que ha supuesto la elevación de su techo competencial, con la asunción de importantes competencias en materias tales como la educación y la sanidad. El establecimiento de un sistema de financiación autonómica, fundamentado en el principio de la corresponsabilidad fiscal, poniendo así fin a un situación impropia de un auténtico modelo de descentralización política. La culminación del proceso de transferencias a todas las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos de Autonomía. El establecimiento del llamado «Pacto Local», desarrollando así la autonomía de las Corporaciones Locales, como tercer trípode de nuestro Estado autonómico. La potenciación de los mecanismos de cooperación entre las distintas Administraciones Públicas, entendiendo que todos somos Estado y que alcanza incluso a las relaciones de éstas con la propia Unión Europea.
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b)
Más en dos años y medio de Gobierno es difícil hacer. Pero no quisiera terminar estas consideraciones sobre el Estado de las Autonomías sin realizar una reflexión general.
Como es sabido, nuestra Norma Fundamental constitucional izó un modelo autonómico con unas características determinadas. Modelo autonómico que ha ido experimentando su propio proceso de evolución y que en la actualidad encuentra, en mi opinión yen la del Gobierno, un grado de consolidación muy elevado. Una vez alcanzado este grado de consolidación, yo creo que ha llegado el momento de hacer un reflexión general entre todas las fuerzas poi íticas sobre cuál debe ser el modelo de Estado del siglo futuro. Y esa reflexión general debe ser realizada con un gran sentido de Estado, con una visión de defensa del interés general del España, en cuya formación todos debemos participar y contribuir. No se trata ya de la defensa a ultranza de unos particularismos frente a otros (ORTEGA llamó particularismo a aquel sentimiento por el que «cada grupo deja de sentirse a sí mismo como parte, yen consecuencia deja de compartir los sentimientos de los dernás»), no debemos jugar ya el papel de deudores o de acreedores, no se trata de mantener una posición reivindicativa constante y perpetua, no se trata, en suma, de reivindicar planteamientos ya trasnochados, propios de otras épocas y muy poco acordes con el proceso de integración supranacional en que todos estamos inmersos. Si entre todos hemos sido capaces, unas veces con más aciertos y otras con menos, de consolidar en estos veinte años un modelo autonómico, que es ensalzado y tomado como ejemplo fuera de nuestras fronteras, no veo la razón de por qué no debemos intentar, ahora y en este momento, un proceso de reflexión sobre el futuro del mismo. Todo ello, teniendo en cuenta que la integración europea constituye un proceso evolutivo de naturaleza dinámica, en la que la actual potenciación del Parlamento Europeo (institución que sale claramente reforzada con el Tratado de Amsterdam), la decisiva jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la consecución de una verdadera Unión Económica y Monetaria parecen sentar las bases firmes para una Unión Política, capaz de afrontar situaciones de crisis y superar aquellos desequilibrios entre regiones o países determinados. El tema se complica aún más al tener en cuenta la estructura compleja de determinados Estados miembros, los cuales carecen de una estructura política equivalente. En todo caso, se observa una tendencia en los países de la Comunidad hacia formas de organización que, si bien no pueden ser calificadas de federales, sí tienen un claro carácter de regionalización o descentralización (nueva normativa francesa, italiana, proceso abierto en el Reino Unido, etc.). La tendencia general no es al reforzamiento del poder central nacional, sino al desarrollo de los poderes regionales. Puede afirmarse, por tanto, que los movimientos de regionalización y unificación europea constituyen las dos vertientes de un mismo fenómeno: la superación del Estado-nación soberano, titular exclusivo del poder político.
IV Esta invitación a una reflexión general sobre el futuro del Estado de las Autonomías es la mejor contribución que podemos hacer al veinte aniversario de nuestra Constitución. Pero es también una idea concreta que me va a permitir terminar con una reflexión más amplia que ya les había anunciado. En el denominado bloque constitucional o de la constitucionalidad se encuentra la Constitución territorial del Estado, noción clave para la comprensión y asimilación de la unidad y permanencia del Estado constitucional y de la receptibilidad de diferencialidades constitucionalmente legítimas
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Mariano Rajoy Brey . en su seno; la acuñación doctrinal y jurisprudencial del «bloque de constitucionalidad» responde a una necesidad entre el Estado y los entes territoriales instituidos a partir de lo dispuesto en el Título VIII de la Constitución. Nuestro sistema democrático está ya consolidado. No hay vueltas al pasado. Pero la plena consolidación del mismoexigeno sólo mantener «ese espíritu constitucional» de 1978, sino actualizarlo constantemente. Y para ello lesinvito también para que, entre todos, vayamos forjando esa constitución interna, esa constitución material, esa constitución sustancial en suma, que no debe ser sino la articulación de toda una serie de valores y creencias, propios de una sociedad moderna, y que personalmente entiendo que están compartidos, por encima de coyunturas políticas concretas, por la inmensa mayoría del pueblo español. .
v Teniendo en cuenta estos planteamientos, cuando el Director del Instituto Nacional de Administración Pública, Enrique Álvarez Conde, me sugirió la idea de un libro conmemorativo donde se reflexionase sobre el significado del XX Aniversario de nuestra Norma Fundamental, acogí con entusiasmo la idea que ahora se ve plasmada en el presente libro. No setrata de unos comentarios clásicos del texto constitucional, sino de una obra que combina, en la medida en que ello ha sido posible, las visiones dogmáticas con las visiones prácticas, de modo que se pueda entender cómo ha sido la realidad normativa y la realidad vivida del textoconstitucional. En este contexto, se ha intentado contar con las aportaciones de importantes autores y de diferentes operadores jurídicos, que llevasen a cabo dicha visión. A todos ellos, mi más sincero agradecimiento, con la esperanza de que esta publicación del INAP se convierta en un instrumento pedagógico adecuado para la consolidación de nuestro sistema democrático.
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PRIMERA PARTE LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
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/ ~-/j LA INCIDENCIA
PRESENTACIÓN: DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURfDICO
Enrique Álvarez Conde Catedrático de Derecho Constitucional
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-11.
ELVALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.-111. LA INCIDENCIA DE LA CONS-
TITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURíDICO.
1.
INTRODUCCiÓN
Iniciar una reflexión sobre la incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico implica analizar la forma en que dicho ordenamiento está evolucionando, pues supone ir más allá del acto fundacional y de legitimación del mismo que representa la Constitución. Si de acuerdo con la doctrina más generalizada, la Constitución asegura la unidad política y el orden jurídico del Estado y, por tanto, cabe definirla como el orden jurídico fundamental de la comunidad, se ha de afirmar, también, que al estudiar la incidencia de la Constitución -al tiempo, un fenómeno jurídico y político- en el ordenamiento jurídico, estamos analizando la específica naturaleza del Estado en cuanto objeto de una ordenación jurídica a través de su Constitución. En cuanto ordenación jurídica del Estado, si se considera la Constitución como una simple norma jurídica, se marginan algunos de sus elementos esenciales, ya que es al tiempo un proyecto de futuro que se autoasigna la comunidad nacional. En este sentido, puede afirmarse que la Constitu. ción es algo más que la norma jurídica suprema del ordenamiento jurídico, es el centro de dicho ordenamiento, «por donde pasan todos los hilos del Derecho» (1). Al vocablo «Constitución» se ha aludido constantemente a lo largo de la historia. En la antigüedad clásica, se diferenciaba entre Constitución, ley y decreto (politeia, nomos y psefisma) y, en el mundo romano, a través del concepto de rem publicam constitúete, la Constitución se entenderá como el instrumento eficaz para organizar la comunidad política. En la Edad Media, el contenido de la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrada por las reglas de sucesión monárquicas, por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificándose con la idea de limitación del poder, que cristalizará en las teorías del ius resitendi, hasta llegar al absolutismo, en el que la Ley Fundamental es algo inviolable y superior, siendo su finalidad la de organizar el ejercicio del poder político, aunque no sirve de fundamento al mismo, pues éste radica en el principio de la soberanía divina. Frente a estos planteamientos, el iusnaturalismo racionalista configurará a la Constitución como la expresión del pacto social, produciéndose la distinción entre pacto social y acto constitucional. Mediante el primero, la sociedad civil se convierta en sociedad estatal. Mediante el segundo se produce la organización de esa sociedad estatal. Este proceso evolutivo conducirá a la distinción entre la noción de constitución (descriptiva e históricamente condicionada) con el constitucionalismo -como doctrina política propia de una for(1) Alejandro NIETO, «Peculiaridades jurídicasde la norma constitucional», en Revista de Administración Pública, n.os 100.102, enero-diciembre 1983.
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EnriqueAluarezConde ma política diferenciada, el Estado constitucional, que surge históricamente en las grandes Revoluciones de finales del siglo XVIII-, negando, consecuentemente, la calificación de constitución a todas aquellas cartas constitucionales que no aseguren determinados principios, es decir, a aquellos textos que, en palabras de LOWENSTEIN, no eran sino «la formalización de la existente situación del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico, que disponen del aparato coactivo del Estado» (2), y que no suponían sino una concepción descriptiva, cuyos orígenes se remontan al propio Cromwell. Las bases del concepto liberal y moderno de Constitución se fundamentan en la limitación del poder a través del Derecho, lo que implica el reconocimiento y garantía de la libertad del ciudadano frente al poder político a través de una serie de principios y técnicas, como son el respeto a los derechos individuales y la consagración de la división de poderes. De ahí que el concepto de Constitución se ajustase al contenido del artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano¡ de 26 de agosto de 1789¡ en el que se indica que «toda sociedad en la que la garantía de los
derechos no estéasegurada ni la separación de poderes establecida carece de Constitución». Precisamente, el constitucionalismo liberal insistió, inspirándose en el iusnaturalismo racionalista y revolucionario, en acentuar su carácter técnico, tratando de reafirmar la seguridad jurídica. Por eso, la redacción articulada de dichas normas fundamentales que reconocían una serie de derechos naturales -anteriores al propio Estado-, garantes de la libertad y de la igualdad frente a la organización jurídica establecida en las leyes fundamentales del Antiguo Régimen. La Constitución aparece, así, como expresión de un poder constituyente libre e incondicionado y como manifestación de la capacidad conformadora de la razón, justificando la creación de un orden nuevo. En cambio, el constitucionalismo británico es el resultado de una evolución de las instituciones tradicionales. Como ha indicado Pedro DE VEGA (3) , en Inglaterra se fue forjando a lo largo de los años una auténtica realidad constitucional, una «ideología del constitucionslismo» que, creada y desarrollada en el continente, utiliza los elementos liberales de la tradición cultural y política inglesa como arma de crítica y de confrontación contra las arbitrariedades de la realidad absolutista. Posteriormente, en el continente americano se acuñaría la idea de Constitución como norma jurídica suprema -precisamente, a través de un proceso de creación jurisprudencial-, concepto que, en principio, los liberales europeos no considerarán necesario hasta que se produzcan las primeras crisis del sistema liberal. De esta forma, y como consecuencia de los procesos revolucionarios burgueses, la estructura básica del Estado constitucional es acogida por la mayoría de los Estados, pues la universalización de los derechos del hombre y la legitimidad democrática, a través de un complejo sistema de mecanismos limitadores y controladores del poder, tenía por fuerza que verse acompañada por la universalización del Estado constitucional, como forma de organización política¡ culminada con la creación de los Tribunales Constitucionales y el control de constitucionalidad de las leyes. En este contexto, parece necesario remitirse a la ya clásica definición de Constitución que realizara BRYCE como una estructura de gobierno que prescribe la forma que toma la administración de un Estado, define sus poderes sobre el ciudadano y los derechos que éste tiene frente a aquél. Para este autor, «elconglomerado de leyes y costumbres a través de las cuales y bajolas que la vida de un
Estado discurre puede llamarse con toda propiedad su Constitución. E incluso podríamos emplear corrientemente frases todavía más vagas¡ tales como «espíritu de la Constitución» y «principios de la (2) K. LOWENSTEIN, Teoría de la Constitución, Barcelona, 1976. (3) Pedro DE VEGA, «Mundializacián y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual», Revista de Estudios Políticos, n.? 100, abril-junio 1998.
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La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico
Constitución», toda vez que también describen una tendencia o cualidad general que penetra la masa total de las leyes y costumbres que rigen un Estado y dan a esta masa un carácter que la distingue de la Constitución de cualquier otro Estado» (4). En esta definición tienen cabida tanto la definición propia del positivismo y del formalismo jurídico -en cuanto que la Constitución comprende las normas jurídicas que regulan los órganos supremos del Estado, su formación, competencia y relaciones mutuas, así como el status básico en el que se encuentra el individuo frente al Estado, según JELLlNEK (5)- como aquella otra concepción que considera a la Constitución como la «ley» -no necesariamente jurídica- que regula y ordena la vida política de un Estado, en términos incluso tan radicales como los que expuso LA5ALLE, para quien la verdadera Constitución de un país no son más que las relaciones fácticas de poder reinante en él y no el «pedazo de papel» que representa la Constitución escrita. Se produce, por tanto, una diferenciación entre el concepto formal y material de Constitución. En principio, la idea de Constitución formal se identifica con la Constitución escrita, viniendo a significar el conjunto de normas que se sitúan en la cúspide del ordenamiento jurídico y que están sometidas a un procedimiento singular de aprobación y reforma, y, de otra parte, la idea de Constitución material, que MORTATI definió como la «fuerza resultante de la organización de un grupo social que se singulariza de los demás y que logra, triunfando sobre grupos antagónicos y portadores de intereses diversos, hacer valer efectivamente la forma particular de orden por él afirmada» (6). Para este autor, sin embargo, la Constitución material no se subsume en la Constitución formal, sino que permanece, sustentándola a lo largo de todo el despliegue de la vida constitucional, con la consecuencia de que el intérprete de la Constitución habrá de tener en cuenta en todo momento este dualismo.
y es que la idea de Constitución formal se identifica con la de Constitución escrita, viniendo a significar el conjunto de normas que se sitúan en la cúspide del ordenamiento jurídico y que están sometidas a un procedimiento singular de aprobación y reforma. Por su parte, la idea de Constitución material, en palabras de DE OTTO, «alude al conjunto de las normas cuyo objetivo es la organización del Estado, los poderes de sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y sus relaciones con los ciudadanos» (7). Esta diferenciación entre Constitución formal y material se va a ver reflejada en diferentes posiciones doctrinales. Así, y sin necesidad de analizar todos los planteamientos (BURKE, BONALD, VaN STEIN ...), se mantendrá la idea de Constitución como un concepto material en la teoría decisionista de Carl SCHMITT, como decisión política fundamental (monarquía, democracia, derechos humanos, etc.), por la que las leyes constitucionales, las Constituciones formales, presuponen una decisión creadora sobre la forma de la unidad política y, por ello, por encima del Derecho se halla el Poder Social. En cambio, según la teoría normativista de KEL5EN, la Constitución, como estructura constitucional formal, es el conjunto de reglas cualificadas por signos formales, dotada de prescriptividad; el ordenamiento jurídico sería un sistema, cuya validez se apoya en una norma última que es la Constitución, que sostiene todas las demás normas, y a su vez esta Constitución formal, la Constitución escrita, se fundamenta en la Constitución material, como un orden que hay que suponer que procede de la sociedad. (4) 1988. (5) (6) (7)
James BRYCE, Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, GeorgJElLlNEK, Teoría Ceneral del Estado, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1978. Constantino MORTATI, La Costituzione in sensomateriale, 1940. 1. DE Otro, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Madrid, 1987.
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Enrique AlvarezConde Ahora bien, esta distinción entre Constitución formal y material, que parece conducir a la existencia de normas sólo formalmente constitucionales y otras únicamente materialmente constitucionales, no deja de plantear importantes problemas jurídicos, que pueden conducir a la defensa de aquellas tesis que proclaman que, una vez aceptado por todos que la Constitución es la norma jurídica suprema, únicamente es válido un concepto formal de Constitución. Quizá la solución consista en afirmar tanto la superioridad material y formal de la Constitución, debido tanto a sus propios contenidos fundamentadores como a su mayor rango normativo, al ser obra del poder constituyente. Era, pues, necesario integrar los elementos fácticos y normativos, esto es, la realidad históricopolítica y la realidad jurídica, en un sistema unitario y sobre estos presupuestos fundamentó SMEND su teoría de la integración (8), rechazando tanto la concepción «decisionista de la Constitución¡ entendida como decisión global sobre el tipo y la forma de la unidadpolítica», de Carl SCHMITT, o en cuanto una «leyde difícil modificabilidad», de KELSEN. Hoy día, las relaciones entre Constitución formal y Constitución material revisten una mayor complejidad, en cuanto que si bien es cierto que una Constitución establece los sujetos jurídicoconstitucionales, aquellos órganos e instituciones previstos por las normas constitucionales para el ejercicio de las funciones públicas, no es menos cierto que en la actualidad no puede prever todos los actores posibles, es decir, aquellas entidades extraconstitucionales a través de las cuales se actualiza la Constitución. Por otra parte, el cambio histórico en los planteamientos sociales, políticos y económicos que determinó la aparición del Estado social de Derecho, tenía que repercutir también en los planteamientos ideológicos y en las construcciones jurídicas en torno a la Constitución. En este sentido, el concepto «moderno» de Constitución se debe orientar atendiendo a las funciones cambiantes de ésta y a su modo específico de funcionamiento en la comunidad pluralista de finales del siglo xx. Si la Constitución se debe entender, en un sentido fundacional, como estatuto jurídico fundamental para la formación de la unidad política, la asignación del poder estatal y la configuración social de la vida, entre sus funciones deben encontrarse, entre otras, la de racionalizar, de normalizar, de disciplinar, de sustentar sobre marcos de referencia ciertos la convivencia política de un pueblo, estableciendo una estructura formal de poder que tenga la suficiente capacidad de adaptación a los cambios de infraestructura cultural, política y social, sin perjuicio de proporcionar en cada momento la seguridad y la certeza jurídicas, es decir, establecer un sistema jurídico estable en relación a un sistema cultural, político y social que influye en la interpretación de sus normas. Es decir, hoy más que nunca, hay que mantener idea de Constitución abierta, en el sentido, ya apuntado por HESSE (9), de que ésta debe permanecer incompleta e inacabada, cumpliendo los mecanismos de reforma constitucional una función de defensa de la propia Constitución, a fin de que el Derecho Constitucional pueda ir experimentando las correspondientes transformaciones. Y ello, porque es imposible una juridificación total de la política, debiéndose acudir a las reglas de la interpretación constitucional, como instrumento de concreción, para evitar la tensión entre los mandatos contenidos en los textos constitucionales y la realidad social y política. Es por ello que todas las Constituciones aunque nacen con una cierta pretensión de permanencia e, incluso, de irreformabilidad, como un orden normativo conformador del proceso político según el cual los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden político como social, económico y cultural, puedan ser previstos de tal manera que no fuere necesario un cambio de normas conformadoras, han de ser analizadas hoy día desde un punto de vista material, en cuanto que permitan (8) (9)
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Rudolf SMEND, «Constitución y Derecho Constitucional, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1985. K. HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, 1983.
La incidencia de fa Constitución en el ordenamiento jurídico
comprender, a partir del conjunto total de sus condiciones normativas, políticas y sociales, el proceso vital del Estado constitucional democrático. Todo ello, sin olvidar que hoy día parece lógico mantener un concepto sustancia/ista de Constitución, pues es difícil aceptar un concepto neutral de la misma, alejado de todo sistema de valores e incapaz de influir en la realidad política que debe regular, que va más allá de su consideración como norma jurídica suprema. Y es que como indica nuestra propia jurisprudencia constitucional (STC de 31 de marzo de 1981), «la Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de va/ores esencia/es que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico». Ello supondrá, a la postre, una opción determinada por el propio significado del Derecho Constitucional, como Derecho garantizador de la libertad y la igualdad de los ciudadanos, común a todo el ordenamiento jurídico.
11.
EL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCiÓN ESPAÑOLA DE
1978
La idea de Constitución como norma jurídica suprema, como es sabido, procede de la creación jurisprudencial norteamericana, aunque su elaboración corresponde a la dogmática alemana del siglo XIX, a partir de la cual se inicia el proceso de juridificación de todo el Derecho público. Sin embargo, la propia doctrina alemana de los años veinte puso en duda la normatividad de la Constitución, como resultado de la constatación de que algunos artículos de la Constitución de Weimar tenían un carácter inequívocamente programático y, por tanto, no eran directamente aplicables. Esta tesis fue superada posteriormente por el constitucionalismo postbélico, tras la Segunda Guerra Mundial, que transformó el significado de las formulaciones de los textos constitucionales del siglo XIX, básicamente entendidos como un conjunto de principios orientadores de la vida pública, en la concepción actual de auténtico sistema de preceptos con fuerza jurídica vinculante. En nuestra historia constitucional, la consideración de la Constitución como una norma jurídica, que tiene su fundamento político en el principio democrático, se ha de afirmar, únicamente, y quizá con la única excepción parcial del texto republicano de 1931, de la Constitución de 1978. Nuestra Norma Fundamental ha marcado decisivamente nuestra historia política y jurídica; no sólo es el segundo de nuestros textos constitucionales de mayor vigencia formal tras la Constitución canovista de 1876, sino el único de auténtica vigencia real y normativa, diferenciándose de las anteriores en que, por primera vez en la historia de España, vamos a consolidar definitivamente un Estado de Derecho sobre bases y principios que responden a los postulados del constitucionalismo occidental, lo que supone la plena aceptación de una Constitución normativa, donde se determinan los principios organizativos y las funciones esenciales del Estado. Las declaraciones de derechos y de principios de los anteriores textos constitucionales -cuando existía dicha parte dogmática, pues no la incluían el Estatuto Real de 1834 Y las Constituciones de 1837 Y1845 redujeron al mínimo su contenido- carecían por sí mismas de cualquier eficacia jurídica y no podían ser invocadas ante los Tribunales como normas de decisión de un proceso. Así, desde que se instauró el recurso de casación en las jurisdicciones civil y penal y desde los orígenes de la jurisdicción contencioso-administrativa, el Tribunal Supremo declaró, sin una sola excepción, que la violación de cualquiera de esas normas constitucionales por las sentencias recurridas no podía fundamentar ningún recurso de casación o contencioso-administrativo; que tales declaraciones y principios eran puramente programáticas, dirigidas al legislador y no a los jueces, formulando la tesis de que la Constitución únicamente contenía «normas programáticas». Incluso con
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la Constitución republicana de 1931, que recoge la técnica del control jurisdiccional de la constitucionalidadde las leyes a través de la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Tribunal Supremo mantuvo su doctrina sobre la naturaleza programática de los preceptos constitucionales. Con la Constitución de 1978, en cambio, se afirma el carácter normativo de sus preceptos. Así, a nivel doctrinal, y con anterioridad a pronunciamientos judiciales posteriores, la tesis del valor normativo de la Constitución y de sus posibilidades jurídicas. de aplicación fue sostenida en los meses inmediatos de vigencia de la Constitución por GARCíA DE ENTERRíA (10). Se trataba de un momento de vacilación y existía una tradición antigua sobre el valor programático de los anteriores textos constitucionales -que habían limitado su eficacia a la organización de los poderes y aun en esos supuestos se necesitaba con frecuencia la intermediación de la Ley-. Este autorjustifica su postura observando que el movimiento constitucional nace históricamente con la intención de instrumentar jurídicamente, a través de la Constitución, el doble principio de la autodeterminación política comunitaria y de la limitación del poder. El pueblo constituyente se reserva el poder originario y la potestad de intervenir en el ejercicio que del mismo seencomienda al Estado; un ejercicio que nace limitado por el control efectivo que retiene el pueblo y, sobre todo, por las zonas inmunes de libertad, que se autogarantizan los ciudadanos. En definitiva, el principio limitativo del podery de definición de zonas exentas o de libertad individual es la esencia propia del constitucionalismo. Esta idea sevio luego desnaturalizada en Europa como consecuencia del reaccionarismo restaurador, teorizado en el «principio monárquico», conforme al cual el monarca, titular personal de la burocracia y del Ejército, es un poder preconstitucional, respecto del cual la Constitución será a lo sumo un cuadro de limitaciones a posteriori, pero nunca una fuente originaria de competencias y de Derecho. Así pues, en virtud del artículo 9.7 de la Constitución de 7978, en el que se establece que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» (11), se reconoce por primera vez en nuestra historia constitucional, de forma taxativa, el carácter normativo de la Constitución, en todas sus partes y contenidos. Esta tesis del valor normativo de la Constitución triunfaría rápidamente, sin apenas discusión, ya partir de la publicación de la Constitución seproducen algunas resoluciones que se inclinan inequívocamente por la aplicación directa de la Constitución (12). (10) Eduardo GARcíA DE ENTERRíA, «La Constitución como norma jurídica», en La Constitución española de 1978, 1980. (11) Es significativo cómo secambió el tenor literal de este apartado primero del artículo 9, puesen la redacción que figuraba en el Anteproyecto de Constitución se aludía a «la Constitución y al ordenamiento jurídico», y en virtud de varias enmiendas se indicó la necesidad de introducir «y al resto del ordenamiento jurídico», dado que la Constitución forma parte integrante del mismo.Aunque en un principio el Informe de la Ponencia rechazó la referencia al «resto» del ordenamiento jurídico, puesentendían que ello estaba sobreentendido, se introdujo finalmentetrasel dictamen de la ComisiónConstitucionaldel Senado. (12) La primera de ellas es la Circular de 12 de diciembre de 1978, del Tribunal Económico-Administrativo Central, por la que seordenaba la puesta en libertad de los sancionados con prisión subsidiaria como consecuencia del impago de multasimpuestas por losTribunales de Contrabando, al amparo de la Ley de 15 de julio de 1964, reconociéndoseasí tanto la aplicación directa del artículo 25.3 de la Constitución como su eficacia retroactiva por tratarse de una disposición favorable. Posteriormente, la Circular de 30 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, ordenaal Ministerio Fiscal el ejercicio de lasacciones penales procedentes en defensa de los derechos fundamentales del capítulo 11 del Título Ide laConstitución, sin esperar al desarrollo legislativode los mismos. Porúltimo, la Instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado, de 26 de diciembre de 1978,acuerda excluir de los expedientes matrimoniales la acreditación de heterodoxia, lo que significa reconocer que la Constitución ha modificado automáticamente los artículos42 y 86 del Código Civil y las disposiciones concordantes del Reglamento del Registro Civil.
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La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico Sin embargo, yen sentido contrario, el Tribunal Supremo se pronuncia por la inaplicabilidad directa de la Constitución, yen diversas sentencias cita a la Constitución «porque era de gran actualidad» o indica que se trata «de un texto meramente programático», que contiene «declaraciones de principios» (13). No obstante, la tesis del valor normativo de la Constitución sería adoptada desde los primeros momentos por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la STC 21/1981, de 15 de junio, en la que se afirma que «los preceptos constitucionales alegados vinculan a todos los poderes públicos (arts. 9.1 y 53.1 CE) Y que sonorigen inmediato de derechos y de obligaciones y no meros principios programáticos». En una sentencia posterior, la STC 16/1982, de 28 de abril, en su FJ 1.°, el Tribunal Constitucional se reafirmaría en esos planteamientos, estableciendo lo siguiente:
«Conviene no olvidar nunca que la Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, yen cuanto taltanto losciudadanos como todos los poderes públicos, y, porconsiguiente, también losjueces y Magistrados integrantes del poderjudicial, están sujetos a ella (etts. 9.1 Y 117.1 CE). Por ello es indudable que sus preceptos sonalegabies ante los Tribunales (dejando al margen la oportunidad o pertinencia de cada alegación, de cada precepto en cada caso), quienes, como todos los poderes públicos, están además vinculados al cumplimiento y respeto de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 11 del Título I CE (art. 53.1 CE).» Por tanto, la sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema, aunque se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos. En relación a los ciudadanos, éstos tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la propia Constitución establezca deberes positivos. Los poderes públicos, en cambio, tienen un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución yen cuanto que la Constitución vincula a todos los poderes públicos vincula a Jueces y Tribunales, por lo que los preceptos de la Constitución son alegables ante los Tribunales. La Constitución española de 1978 es una Constitución normativa jurisdiccionalmente garantizada, como se indica, no sólo en su artículo 9.1 -la consideración de la Constitución como norma jurídica suprema no sólo ha de determinarse por la propia norma que establece dicho carácter-, sino en otros preceptos de nuestro ordenamiento jurídico. Así, en el artículo 5.1 de la LeyOrgánica del Poder judicial, que establece que «la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y Tribunales». De forma más explícita, en el artículo 7 de la citada Ley, en el que se indica que «los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 11 del Título I de la Consti-
tución vinculan, en su integridad, a todos losjueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos. En especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución (13) El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 24 de septiembre de 1980, se pronuncia en los siguientes términos: «aparte de que taldisposición constitucional es una declaración de derechos, y no expresa la forma y medios en que talesderechos hande serprotegidos porlosTribunales, el párrafo 3 delartículo 117 de la misma Constitución, establece que «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todotipode procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a losJuzgados y Tribunales determinados porlas leyes, según las normas de.competencia y procedimiento que las mismas establezcan», lo que lleva a que laextensión de la competencia hade ser fijada poréstas, sinque haya quedado derogada ni la disposición citada, ni el artículo 40 de la Leyde esta jurisdicción».
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se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido» (14). El carácter normativo de la Constitución se hace patente, precisamente, en la jurisdicción constitucional, sobre todo en su función de control de la constitucionalidad de las Leyes, que puede concluir en la anulación de éstas. La Justicia Constitucional surge en Europa, precisamente, como una reacción a la crisis del concepto clásico de Constitución, tratando de configurar una tendencia racionalizadora del poder e intentando que la Constitución deje de ser una simple declaración de principios y se convierta en Derecho directamente aplicable. La Constitución no sólo es una norma jurídica, sino que resulta que es la norma jurídica suprema y, por tanto, los artículos 167. 7.a), 162. 7.a), 163 y 164 de la propia Constitución regulan un control de constitucionalidad de las leyes de las que puede resultar la invalidez de éstas, pues la existencia de esa jurisdicción sólo es posible porque la Constitución española es norma suprema. No obstante, la existencia de dos niveles jurisdiccionales, uno el del Tribunal Constitucional, otro el de los Tribunales ordinarios, plantea el problema de cómo cada uno de esos dos niveles han de aplicar la Constitución, sobre todo cuando hay autores, como GARCíA DE ENTERRíA, que afirman que la Constitución española no ha seguido el estricto modelo kelseniano de justicia constitucional, modelo que, en principio, limita al Tribunal Constitucional a hacer valer el carácter normativo de la Constitución (15). Para KEL5EN, la elaboración dogmática del sistema de jurisdicción concentrada responde a que los Tribunales Constitucionales son los custodios de la Constitución, en su condición de guardianes de la voluntad democrática del poder soberano, por lo que el control de constitucionalidad de las leyes, para mantener la voluntad del poder constituyente por encima de las mayorías coyunturales que pueden desvirtuar la norma constitucional, sólo puede realizarlo dicho órgano (16). En principio, la Constitución española aunque limita al Tribunal Constitucional a hacer valer el carácter normativo de la Constitución, tras la lectura del artículo 163 de la Constitución se ha de deducir que todos los Tribunales deben aplicar e interpretar la Constitución y, por tanto, el monopolio del Tribunal Constitucional es sólo de rechazo o de expulsión de las Leyes que contradicen la Constitución, pero no así en relación a la aplicación de la Constitución. Por tanto, aunque dichos órganos judiciales no pueden declarar por sí mismos una ley contraria a la Constitución (declaración que pertenece en exclusiva al Tribunal Constitucional), sí es suya la competencia de considerar que esa contradicción puede producirse y, en consecuencia, resolver esa duda en sentido negativo, es decir, a favor de la constitucionalidad de la norma.
y es que también los Jueces y Tribunales ordinarios, a través del llamado juicio de «relevancia», son competentes para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la ley, supuesto en el que tendrán la obligación de plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En todo (14) Posteriormente, con la Leyde Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992,sedeclara la nulidad de pleno derecho de los actosadministrativos que lesionen el contenido esencial de los derechos fundamentales -s-ert. 62.1.a) de la Ley-. (15) Eduardo GARCíA DE ENTERRíA, «Los fundamentos constitucionales del Estado», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.O 52, enero-abril 1998. (16) Entre nosotros, de acuerdocon CRuz VILLAlÓN, la jurisdicción concentrada «sebasa en unproceso autónomo de constitucionalidad anteun órgano jurisdiccional único y específico, a impulso bien de un órgano constitucional o fracción del mismo, bien de un juez o tribunal con ocasión de la resolución de un proceso pendiente, con efectos inmediatos o "generales" sobre la validez o, cuando menos, la vigencia de lanorma sometida a control en el supuesto de unasentencia declaratoria de inconstitucionalidad». P. CRUZ VILLALÓN, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
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La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico
caso, los jueces y Tribunales ordinarios deben decidir por sí mismos la eventual inconstitucionalidad de Reglamentos, inaplicándolos en aquellos supuestosde contradicción con la Constitución (art. 6 LüP)). Ha sido, precisamente, el propio Tribunal Constitucional el que ha reafirmado la necesidad de que el juez ordinario aplique directamente la Constitución, sin necesidad de esperar a la regulación legal del derecho, pues no es la ley la que reconoce un derecho ya establecido en la Constitución, sino la Constitución misma (STC 75/7982, Fj 7.°). No obstante, estas facultades del juez respecto de la interpretación de la Constitución están siempre mediatizadas por el sometimiento a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, pues la unidad del ordenamiento exige no sólo que no existan contradicciones entre las normas, sino que no existan contradicciones en la interpretación de las normas, como ha indicado la profesora BALAGUER (17). Efectivamente, es el Tribunal Constitucional, a través de los recursos de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley y de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por Juecesy Tribunales, como indica el artículo 27 de su LeyOrgánica, el que «garantiza
la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados». Es decir, se viene a equiparar la doctrina del Tribunal Constitucional con la Constitución misma en lo que se refiere a su valor normativo para la jurisdicción ordinaria, pues en cuanto exista jurisprudencia constitucional sobre un precepto de la Constitución los Tribunales habrán de interpretar éste según aquélla. En este sentido, ALONSO GARCíA ha señalado la labor de «actualización» de la Norma Fundamental que lleva a cabo el Tribunal Constitucional cuando concreta algún concepto indeterminado por la Constitución (18). Incluso se ha afirmado que, «dehecho, la Constitución sólo vale en los términos en que el juez constitucional la interpreta» (19). Ello plantea el problema de la posición del Tribunal Constitucional en relación con los otros poderes constituidos, pues difícilmente se puede admitir, en buena teoría constitucional, que aquél, por su condición de intérprete supremo de la Constitución y su posición independiente respecto de los demás órganos constitucionales, se sitúe en la posición propia del poder constituyente. Por eso, hay que abandonar las tesis sobre su superioridad jerárquica, que no funcional, acudiendo incluso a la propia autorrestricción del Tribunal para evitar la desnaturalización de nuestro sistema constitucional. En relación a la afirmación de la competencia para entender de la constitucionalidad de las Leyes preconstitucionales y la posible concurrencia de Tribunales ordinarios y Tribunal Constitucional, la STC 4/7987, de 2 de febrero, tras afirmar, rotundamente, que la Constitución «es una Ley superior-criterio
jerárquico- y posterior -criterio temporal-. Y la coincidencia de este doble criterio da lugar -de una parte- a la inconstitucionalidad sobrevenida, y consiguiente invalidez, de las quese opongan a la Constitución, y -de otra- a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación», se remite, «a mayor abundamiento», a las soluciones acogidas tanto en los sistemas italiano como alemán para afirmar dicha competencia del Tribunal Constitucional. En el sistema italiano, cuya Constitución no contiene cláusula derogatoria (20), el problema se planteó sustancialmente en las cuestiones de inconstitucionalidad en relación a la delimitación de la (17) María Luisa BALAGUER CALLEJÓN, Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Tecnos, Madrid, 1997. (18) E. ALONSO CARCÍA, La interpretación de laConstitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. (19) Rudolf SMEND, Constitución y Derecho constitucional, cit. En sentidocontrario, FORSTHOFF mantenía que si la interpretación de la Constitución pasaba a manos de los jueces, su contenido normativosedegradaría. (20) La Disposición Transitoria decimosexta de la Constitución italiana se limita a disponer que «enel plazode
un añodesde laentrada en vigor de laConstitución se procederá a la revisión ya lacoordinación con ella de las leyes constitucionales anteriores que no hayan sidohasta ahora explícita o implícitamente derogadas»
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EnriqueÁ/varez Conde
competencia del Tribunal Constitucional y de los Jueces y Tribunales ordinarios. El Tribunal Constitucional italiano afirmó inicialmente su competencia, aunque no con carácter exclusivo (sentencia de 14 de junio de 1956); a partir de ahí, la evolución se produjo en el sentido de afirmarla con tal carácter (sentencia de 27 de junio de 1958), si bien en los supuestos en que los Jueces y Tribunales ordinarios han considerado ya que la norma ha sido derogada por la Constitución, se afirma que el procesoconstitucional propuesto encuentra su causa jurídica propia en el interésgeneral concurrente en la eliminación de una vez para siempre yerga omnes de la duda que da origen al proceso (sentencia de 27 de enero de 1959). Portanto, en Italia corresponde al Tribunal Constitucional la competencia exclusiva para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, tanto anteriores como posteriores al texto constitucional, aunque los Jueces y Tribunales ordinarios italianos podrán elevar cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. En cuanto al sistema alemán, además de la cláusula de tipo derogatorio del artículo 123.1 de la LeyFundamental de Bonn (21 ), el problema de las relaciones entre leyes anterioresy Constitución es tratado como un supuesto de colisión entre normas que ha de ser resuelto mediante un juicio de conformidad o de disconformidad de la ley -pre o postconstitucional- con la Constitución. ElTribunal Constitucional Federal se ha declarado competente para entender del recurso directo de inconstitucionalidad en relación a Leyes anteriores a la Fundamental (sentencia de 24 de febrero de 1953), competencia que ha ejercido declarando la nulidad de alguna de tales leyes (sentencia de 5 de agosto de 1966). En cambio, se ha considerado incompetente en las cuestiones de inconstitucionalidad relativa a leyes preconstitucionales, salvo el supuesto en que hubieran sido voluntariamente asumidas por el legislador postconstitucional, por lo que, en última instancia, la derogación corresponde en exclusiva a losTribunalesordinarios. En nuestro caso, en relación a las leyes preconstitucionales, los Jueces y Tribunales, que deben aplicar la Constitución, han de inaplicar dichas leyes si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma, optando el Tribunal Constitucional (SSTC de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 y de 3 de julio de 1997) por un sistema en el que la derogación pueden declararla por sí mismos los Tribunales ordinarios, como también elevar cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, en caso de duda (22). En ambos supuestos, la constatación derogatoria será la misma, aunque en el segundo caso, la sentencia del Tribunal Constitucional tendrá efectos erga omnes, como se establece en el artículo 164. 1 de la Constitución. Es más, como se indicó en jurisprudencia temprana, el Tribunal Constitucional, intérprete supremo de la Constitución, según el artículo 1 de su LeyOrgánica, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquélla de las leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si (21) El artículo 723.7 establece que «seguirá en vigor el ordenamiento anterior a la reunión del Bundestag en lo que no se oponga a lapresente LeyFundamental». (22) Lacompetencia exclusiva de losTribunales ordinarios para apreciarla derogación de las leyes anteriores a la Constitución ha sido defendida en nuestro país por diversos autores, especialmente por Rubio l.lorente, que en voto particular a esta 5TC señalaba lo siguiente: «oo. ni la cuestionable distinción entre normas constitucionales programáti-
cas y normas constitucionales de inmediata aplicación, ni la distinción, dentro de la Constitución, entre principios y preceptos concretos, o entre Leyes que "contradicen" la Constitución y otras que le son simplemente "contrarias" permitenestablecer un sistema de división de competencias entre el Tribunal Constitucional y losórganos del Poder judicialpara declarar qué Leyes han quedado derogadas por la Constitución y cuáles no. Cualquier construcción de este género conduce inevitablemente a distinciones meramente cuantitativas que no sirven en modo alguno a la seguridad jurídica que nuestra Constitución (art. 9.3) garantiza. Sólo el reconocimiento de lacompetencia exclusiva de losjueces y Tribunales para juzgar sobre la adecuación a laConstitución de las Leyes anteriores a ésta y de lacompetencia igualmenteexclusiva del Tribunal Constitucional para invalidar, en su caso, las posteriores, comoobra de un podervinculado porlaConstitución, ofrece un criterio claro e inequívoco».
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La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogación operada por virtud de la Disposición Derogatoria de la Constitución, cuando establece, a modo de cláusula de cierre, que «quedan derogadas cuantas disposiciones seopongan a lo establecido en esta Constitución». Como ha indicado PEÑARANDA RAMOS (23), la incorporación de este precepto se hizo, paradójicamente oportuna, desde el momento en que fueron incluidos en esta Disposición sus dos primeros apartados, que hacen referencia, respectivamente, a las Leyes Fundamentales de la etapa franquista ya las Leyes de 1839 y 1876, abolitorias de determinados derechos forales y, por tanto, incompatiblescon la reintegración foral, reconocida expresamente en la DisposiciónAdicional Primera, por la que la Constitución ampara y respeta los derechos históricosde los territorios forales. y es que la condición de norma jurídica suprema que se predica de la Constitución implica atribuirle una función derogatoria de todas aquellas disposiciones que sean incompatibles con ella. Una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras y por citar lasprimeras sentencias en este sentido, SSTC 417987 Y 917987, Fundamentos jurídicos 5. 0 y 3. o, respectivamente), ha afirmado el efecto de prevalencia de la Constitución española (art. 9.1 y Disposición Derogatoria, en su apartado 3.0 ) , en cuya virtud es norma superior y posterior. Como ejemplo, podría citarse la STC 7617988, que en su Fundamento Jurídico3.0 establece:
«El carácter de norma suprema de la Constitución, a la que están sujetos todos los poderes del Estado (art. 9) y que resulta del ejercicio del poderconstitucional del pueblo español, titular de lasoberanía nacional, y del que emanan todos lospoderes del Estado (art. 7.2 de la Constitución) imposibilita el mantenimiento de situaciones jurídicas (aun con probada tradición) que resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales. La Constitución no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unosderechos anteriores a la Constitución y superiores a ellas, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones "históricas" anteriores. En este sentido, y desde luego, la actualización de los derechos históricossupone la supresión, o no reconocimiento, de aquellos que contradigan los principios constitucionales. Pues será la misma Disposición Adicional primera de la Constitución y no de su legitimidad histórica de donde los derechos históricosobtendrán o conservarán su validez y vigencia.» Sin embargo, hoy día el problema no radica en establecer si la Constitución tiene una significación normativa, ni siquiera en puntualizar su posible aplicación directa. No se discute tampoco la vinculación del juez ordinario a la Constitución. El problema lo plantea la determinación de los casos de «aplicación directa», en el sentidode que no todas las normas aparecen reguladas en los mismos términos de abstracción o concreción, ni todas ellas están amparadas por las mismas garantías, al existir mecanismos adicionales de protección para asegurar la virtualidad de algunas de ellas, lo que ha llevado a distinguir entre materias en las que la Constitución es de aplicación o eficacia directa como norma de decisión de cualquier clase de procesos de aquellas otros preceptos constitucionales que no gozarían de aquella virtud por requerir para ello de una previa legislación de desarrollo. Asumiendo la tipología alemana de SCHEUNER (24), RUBIO LLORENTE, meses después de aprobar(23) José Luis PEÑARANDA RAMOS, «Disposición Derogatoria. Constitución y ordenamiento preconstitucionab, en Constitución Española de 1978. Comentarios a las Leyes Políticas, vol. XII, Revista de DerechoPúblico, Madrid. 1988. (24) La doctrina alemana, tomando como base el artículo 79 de la Ley Fundamental de Bonn (<< 1. La Ley Fundamentalsólo podrá ser modificada por medio de otra ley que expresamente altereel tenor literal de la Ley Fundamental
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se la Constitución española, distingue al efecto las siguientes variantes normativas de una Constitución (25): a)
Derechos fundamentales;
b)
garantías institucionales;
c)
mandatos al legislador;
d)
principios fundamentales y fines del Estado.
Sin embargo, aunque los mandatos al legislador son fuente de Derecho objetivo e imponen obligaciones, su eficacia para engendrar también derechos subjetivos correlativos de estas obligaciones depende de que el legislador pueda ser forzado a dictar estas leyes sin las cuales se frustra el ejercicio real de derechos contenidos en la Constitución. No se trata de que el juez pueda ordenar al legíslador la emanación de una norma concreta, sino de que el juez considere inconstitucional la omisión del legislador y considere, en consecuencia, ilegítimas situaciones o relaciones que no se habrían consolidado si no hubiese existido tal omisión (26). En parecidos términos se manifestó también el profesor NIETO, quien tras afirmar que la Constitución era ciertamente una norma jurídica -y no meramente programática-, señalaba que tal afirmación no conlleva la consecuencia de que sea siempre y en todo caso directamente aplicable, dada la falta de complitud de buena parte de los preceptos constitucionales, que nada tiene que ver con su carácter normativo, pues « la innegable circunstancia de que algunos preceptos constitucio-
nales no produzcan efectos jurídicos directos no autoriza a negarles la condición de normas jurídicas» (27). o lo suplemente. Para los tratados internacionales que tengan porobjetoun acuerdo de paz, la preparación del mismo
o la supresión de un régimen jurídico de ocupación o que esténencaminados a servir a la defensa de la República Federal, bastará para hacerconstar que lasdisposiciones de la LeyFundamental no se oponen al concierto y a la puesta en vigor de dichos tratados unaadición al textode la LeyFundamental, que se limitara a dicha aclaración. 2. La ley de referencia requerirá la conformidad de dos tercios de los miembros de la Dieta Federal y dos tercios de los votos del Consejo Federal. 3. Será ilícita toda modificación de lapresente ley en virtud de lacual se afectea ladivisión de la Federación en Estados, a los fundamentos de lacooperación de los Estados en lapotestad legislativa o a losprincipios establecidos en los artículos 1.o y 20»), ha afirmado sin vacilaciones el diferente rango de las normasconstitucionales y por ello suTribunal Constitucional ha negado que los poderes constituyentes tengan absoluta libertad de decisión, dado que en todo casoseencuentran vinculados a «valores jurídicos superiores». Previamente, SMEND habíaseñalado que el núcleo de la Constitución está constituido por una serie de valores de diferente importancia y que esta desigualdad arrastra la de las normas con ellos conectadas, con la consecuencia de que los preceptos constitucionales debenserordenados en una jerarquíaque secorresponde con la de sus valores de referencia. (25) Francisco RUBIO LLOREN TE, «La Constitución como fuente de Derecho», en La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. 1, Dirección General de lo Contencioso del Estado e Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979. Esta publicación aparece en consideración al «fuerte impacto de la Constitución en nuestro Derecho», como se indicaba en la presentación de dicha publicación. (26) En nuestra Constitución o en el resto de nuestroordenamiento jurídico, no se ha previsto un procedimiento que puedaobligar al legislativoa dicho desarrollo, como el control constitucional portugués, por ejemplo, que permite enjuiciar al legislativocuando no sedictan o se retrasan considerablemente las leyes ordinariasque han de desarrollarlos; o el que podemos encontrar en el artículo 1388 del TCE, en virtud del cual, por decisión de la mayoría de sus miembros, el Parlamento europeo puede solicitar a la Comisión que presenta las propuestas oportunas sobrecualquier asunto que a juicio de aquél requiera la elaboración de un acto comunitario para la aplicación del Tratado, así como acudir, en última instancia, al recurso de inactividad, previstoen el artículo 175 del TCf. (27) Alejandro NIETO, «Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional», en Revista de Administración Pública, cit.
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La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico
Aceptada mayoritariamente esta falta de complitud por la mayoría de la doctrina -por todos, DíEZ PICAZO (28)-, se ha de matizar, por tanto, la tesis de la generalizada aplicación directa de todos los preceptos constitucionales, afirmándose como casos principales de aplicación directa los siguientes: a) b) c)
La aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales; la aplicación directa por los poderes constitucionales de la parte de la Constitución que los organiza y habilita; la declaración de derogación de las leyes preconstitucionales por virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria de la Constitución.
La verdadera nota esencial de la norma jurídica es la obligatoriedad y tras estas garantías judiciales, tanto a través del Tribunal Constitucional como de la justicia ordinaria, se ha de afirmar no sólo la obligatoriedad de la Constitución -pues ha quedado constatado en la práctica el valor normativo de nuestra Constitución-, sino el principio de interpretación conforme a ésta de todo el ordenamiento. Precisamente, la interpretación «conforme» a la Constitución es un principio que deriva directamente de la naturaleza de la Constitución como norma jurídica suprema que confiere unidad al ordenamiento.
111.
LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCiÓN EN El ORDENAMIENTO JURíDICO
Si por ordenamiento jurídico se entiende no simplemente el conjunto de normas vigente en el territorio de un país, sino más bien un complejo de instituciones distintas, dotadas cada una de ellas de su propia finalidad y de su propia lógica interna, de donde reciben su sentido las normas que las integran, y que han de ser interpretadas y aplicadas teniendo en cuenta, precisamente, el ordenamiento concreto del que forman parte, ha de afirmarse que la Constitución es el fundamento de validez de todo el ordenamiento, así como la necesidad de una interpretación del ordenamiento congruente con la Constitución. Incluso podría añadirse, como ha recordado L. DíEZ PICAZO (29), que un ordenamiento jurídico supone una determinada manera de entender el Derecho vigente, reflejando un modo de proceder a la creación y a la aplicación de las normas, y entrañando una concepción del Derecho objetivo como un conjunto ordenado que el propio ordenamiento garantiza mediante reglas o normas sobre la producción de normas. Como indicara KELSEN (30), «una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un
orden cuandosu validez reposa, en últimoanálisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismoorden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a ua orden determinado únicamente cuando existela posibili(28) Luis DíEZ PICAZO, «Constitución, Ley, Juez», en Revista Española de Derecho Constitucional, año 5, n.? 15, septiembre-diciembre 1985. Para este autor, una norma jurídica se califica como incompleta cuando requiere la remisión o reenvíoa otras reglas de derechoy «hayque admitir que en muy buenaparte la Constitución requiere de la re-
misión a otras normas, generalmente legales, que establece el orden del sistema normativo, perono tienepretensiones de unaaplicación directa». (29) L. DíEZ PICAZO, «Constitución y Fuentes del Derecho», Revista Española de Derecho Administrativo, n.? 21. (30) KELSEN, Teoría pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, traducción al español de la edición francesa de 1953, 16." ed., agosto 1979.
31
EnriqueAluarezConde
dad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este orden». No obstante, en la terminología de KELSEN, «norma fundamental» no esequivalente a Constitución y distingueentre la norma fundamental -que al no habersido creada según un procedimiento jurídico, no esuna norma del Derechopositivo y, por tanto, no esuna norma «puesta» sino «supuesta»- y las normas de Derecho positivo; sin embargo, al suponerse válida la norma fundamental, es decir, el establecimiento de la primera Constitución, los actos cumplidos conforme a ella tienen la significación de normas válidas. Por tanto, la norma fundamental debe ser algo muy próximo o quizá coincidente con el poder constituyente, pues la Constitución vigente se apoyaría en otro, hasta llegar a una primera Constitución histórica del Estado, que fue instaurada «donde antes no hubiera ninguna Constitución estatal ni un orden jurídico estatal que la sustentara», o bien hubiera sido «implantada revolucionariamen-
te, rompiéndose con ella la cadena de las anteriores». De ello seha de deducir que no todas las normas han de tenersu origen en la Constitución, pues es impensable un ordenamiento que haya surgido originariamente de una Constitución, aunque sea la primera de su historia, pues siempre existiría un sistema jurídico preexistente que, además, en mayor o menor medida, se va a mantener tras la promulgación de dicha Constitución, aunque ese derecho preexistente que subsiste va a convalidarse por su adecuación a la Norma Fundamental. Así pues, se ha de afirmar, con SMEND, que «la Constitución es la ordenación jurídica del Estado; mejordicho, de la dinámica vital en que se desarrolla la vida del Estado, es decir, proceso de integración. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantación de la realidad del Estado, y la Constitución es la plasmación legal o normativa de aspectos determinados en este proceso» (31). La Constitución ha roto et sistema anterior de fuentes y ha configurado otro distinto y más complejo, en el que seentrecruzan novedades importantes con la reafirmación de posiciones tradicionales y clásicas. Históricamente, la Constitución pertenecía al mundo de la Política y no al de Derecho y, por tanto, como norma jurídica, no jugaba ningún papel, de manera que la leyera soberana. El concepto de ley que ha llegado hasta nosotros, que triunfó en el Estado jacobino, era la resultante de una doble línea filosófica, originada en LOCKE, por una parte, y en ROUSSEAU, por otra: la ley como garantía y medida de la libertad civil; la ley como expresión de la voluntad general. La ley seconstituye, pues, en fuente del Derecho, específicamente, en la primera de lasfuentes del Derechoen una evolución que se consuma a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. En el concepto moderno, la Constitución se introduce en el ordenamiento jurídico. Es en él una norma jurídica y una norma jurídica aplicable a través de un determinado sistema de garantías. La imposición de este nuevo concepto comporta la reducción consiguiente de la ley, pues la Constitución es la norma de lasfuentes y en ella seestablecen lasdistintas formas de producción jurídica, regulando los distintoscentros de creación del Derechoque en la actualidad comprende no sólo órganos del Estado con capacidad normativa sino los diferentes agentes jurídico-políticos de los Estados no unitarios, los organismos supraestatales y las distintas formas en que las fuerzas sociales e intereses privados participan en la elaboración del Derecho, apareciendo así una nueva función, específicamente constitucional, como es la de la integración unitaria del pluralismo jurídico, evitando contradicciones y realizando la unidad jurídica. Y es que la Constitución se constituyeen parámetro de validez de las restantes normas jurídicas que le están subordinadas. Para GARCíA-PELAYO (32), la Constitución es, por tanto, parte de un sistema amplio, al que denominamos sistema constitucional, el cual está compuesto, a su vez, de dos subsistemas: (31) (32)
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Rudolí SMEND, Constitución y Derechoconstitucional, cit. Manuel GARCíA-PELAYO, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1992.
La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico
a)
b)
Subsistema normativo constitucional, integrado por la Constitución misma y por la legislación destinada a la concreción y operacionalización de sus preceptos e instituciones, por los reglamentos de las Cámaras, por la jurisprudencia constitucional, por los estatutos de las Comunidades Autónomas, por las llamadas «convenciones constitucionales», etc.; comprendería este subsistema normativo constitucional todas aquellas normas que se refieren a los valores y objetivos políticos, a las competencias y relaciones entre los poderes supremos del Estado y a las instituciones (como los partidos y organizaciones de intereses) establecidas o reconocidas por la Constitución y destinadas a cumplir funciones constitucionales. Las relaciones entre los componentes de este subsistema tienen carácter jurídico, han de ser analizadas con arreglo a métodos de interpretación jurídico-constitucional a través del Tribunal Constitucional. Subsistema político constitucional, haciendo referencia a las relaciones de poder entre los sujetos y actores constitucionales que, con independencia de que estén o no investidos de poder público, o bien actualizan políticamente a la Constitución, o bien operan con arreglo a las opciones y posibilidades permitidas por ésta. Entre tales sujetos y actores el citado autor señala el Gobierno, el Parlamento, la Administración, los Partidos, las Organizaciones de intereses, el Cuerpo electoral, etc.
Así pues, la Constitución de 1978, como expresión de la soberanía del pueblo español, constituye el «pacto social» que configura todos los poderes del Estado, su ejercicio y el ámbito de las libertades y derechos fundamentales, yen cuanto norma jurídica superior, de la Constitución derivan todas las demás normas, puesto que aquellas que no se hallen de acuerdo con la Constitución quedan derogadas, apareciendo como «fuente de las fuentes del Derecho», ya que todas las demás se deben adaptar a ella, tanto en cuanto a su proceso de formación, como en cuanto a su contenido, • .siendo nulas si contradicen los preceptos de la Constitución. La Constitución, por tanto, no sólo resulta ser una norma aplicable por los Tribunales, sino que se revela, dada su posición central en el ordenamiento, desde la que preside toda la interpretación de éste, en la clave de todo el sistema jurídico, en la que se establece el «sistema de valores» que articula las bases de la comunidad política y, por ello, contiene los grandes principios que han de informar todo el ordenamiento jurídico. Ello se obtiene mediante la configuración constitucional de diferentes principios a través de los cuales se precisa la relación existente entre los diferentes actos normativos, empezando por el que condiciona todos los demás y que ha supuesto la aportación básica de la Constitución moderna a la cuestión de las fuentes: el principio de constitucionalidad. Al principio de legalidad como supuesto básico y supremo del sistema de fuentes le ha sustituido el principio de constitucionalidad, en cuanto principio supremo y conformador del ordenamiento. La supremacía de este principio sobre el de legalidad (y, en consecuencia, la del «bloque de constitucionalidad» sobre el «bloque de legalidad») se manifiesta no sólo en sentido negativo en cuanto invalidante de toda ley incompatible con la Constitución, sino en el sentido positivo en cuanto condiciona y limita su marco de actuación y que es una de las aportaciones básicas del constitucionalismo moderno. El Tribunal Constitucional va mucho más allá de la simple interpretación constitucional, pues la jurisprudencia de valores es una creación constitucional auténtica, y además consagra el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento. Este principio, derivado del principio de supremacía y formulado originariamente en Alemania y en los Estados Unidos (obligación de interpretar las leyes in harmony with the Constitution), ha sido recogido en nuestro ordenamiento en el citado artículo 5. 7 de la LeyOrgánica del Poder judicial, en el que se establece que «la
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EnriqueÁivarezConde
Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos 105 jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y 105 reglamentos según 105 preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de 105 mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». El Tribunal Constitucional formuló este principio desde su primera sentencia de inconstitucionalidad -la citada STC 4/1981, de 2 de febrero-, y lo ha reiterado de forma constante y sistemática, y de su doctrina lo tomó la Ley Orgánica del Poder Judicial para que los jueces lo tengan constantemente presente en su actividad enjuiciadora. Es por ello que en el apartado 3 del citado artículo 5 se establece que «procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuandopor vía in-
terpretativa no seaposible laacomodación de la norma al ordenamiento constitucional». Para GARCíA DE ENTERRíA, este principio proviene de la necesidad judicial de buscar interpretaciones de las leyes que salven su concordancia con la Constitución a fin de limitar, en lo posible, la declaración de inconstitucionalidad de aquéllas, pues esta interpretación conforme a la Constitución no sólo resulta vinculante para los jueces, sino también para toda la tarea interpretativa realizada por la Administración o por cualquier operador jurídico. La Constitución, por tanto, se revela en la clave de todo el sistema jurídico y, por ello, contiene los grandes principios que han de informar todo el ordenamiento jurídico (33). En este sentido se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, indicando que la sujeción de los poderes públicos al ordenamiento constitucional impone una interpretación de las normas legales acorde con la Constitución. Como ejemplo, la STC 772/1989, de 79 de junio, dispone:
todo el ordenamiento jurídico ha de ser interpretado conforme a aquélla yen la medida más favorable a 105 derechos fundamentales. De este modo, la Constitución se constituye en la parte general del ordenamiento jurídico, y aunquepudiera resultar útilen algunos casos, no es sistemáticamente necesaria la reiteración permanente de las cláusulas de salvaguardia que 105 derechos fundamentales incorporan a lo largo de todo el ordenamiento jurídico; de la estructura y funcionalidad de las Instituciones, 105 Tribunales ordinarios y, en su caso, este mismo, han de extraer las consecuencias lógicas de la incorporación de la Norma fundamental al ordenamiento jurídico que encabeza». «...
Ello explica la pretensión de la Constitución como informadora general del sistema jurídico, algo más, pues, que el de su consideración como límite de no contradicción, pues la Constitución asegura la unidad del ordenamiento sobre la base de una jerarquía de valores y principios expresos en la misma. Tal orden de valores y principios concretos e institucionalizados están recogidos, precisamente, en el Título Preliminar, lo que refuerza, aún más, su carácter básico dada la protección que se deriva del artículo 768 de la Constitución, que equipara la revisión de este título a la revisión total de la Constitución, o, lo que es lo mismo, a una revisión del sistema en sí. Por tanto, los principios generales del Derecho incluidos en la Constitución tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico -como afirma el artículo 1.4 del Título Preliminar del Código Civil (34)-, que debe así ser interpretado de acuerdo con los mismos. En la STC de 2 de febrero de 1981 se hace mención explícita al citado artículo en el sentido siguiente: «Los principios
generales del Derecho incluidos en la Constitución tienen carácter informador de todo el ordenamientojurídico -como afirma el arto 1.4 del Título Preliminar CC- que debe asíserinterpretado de acuerdo con 105 mismos. (...) En conclusión, en 105 supuestos en que exista una incompatibilidad en(33) Eduardo GARcíA DE ENTERRíA, «El valor normativo de la Constitución Española», en La Constitución y la práctica del Derecho, vol. I (Dirs. Manuel Aragón Reyes y [ulián Martínez-Simancas Sánchez), Madrid, 1998. (34) El artículo 1.4 del Código Civil, en su redacción posterior a la reforma de 1974, Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, establece que «los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento jurídico».
34
La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico
tre los preceptos impugnados y los principios plasmados en la Constitución, procederá declararlos inconstitucionales y derogados, por seropuestos a la misma». En función del valor superior de estos principios constitucionales y en razón de su jerarquía, en cuanto forman parte de la Constitución, participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo, dado su valor aplicativo, y no meramente programático, por lo que estos principios constitucionales operan como parámetros de inconstitucionalidad frente a las normas legales o consuetudinarios contrarias a ellos, pudiendo determinar incluso, en su caso, la nulidad de las mismas. Se trata de una función o eficacia anulatoria del Derecho inconstitucional, como ha indicado GARRORENA (35), que ya les reconociera la citada STC 4/1981, de 2 de febrero, en una decisión cuya importancia reside en advertir que su enunciado no excluye esta otra dimensión de eficacia de estos principios, aunque la misma no esté contemplada en dicho precepto. No obstante, si bien es cierto que en nuestra Constitución hay multitud de principios políticos e institucionales, sólo los principios «constitucionales» pueden servir para medir la constitucionalidad de las leyes, por lo que en primera instancia se habrá de determinar previamente cuál o cuáles son esos principios constitucionales, o al menos cuál es el criterio que permite identificarlos como tales. RUBIO LLORENTE (36), en una aportación a esta tarea todavía no conclusa, nos presenta, como el citado autor reitera expresamente; «dos ideas (más bien dos hipótesis) másbien excluyentes»; por un lado, que los principios generales del Derecho no forman parte, como categoría específica, de los principios constitucionales, y, por otro, que sólo pueden incluirse entre éstos aquellos enunciados de los que cabe derivar un deber concreto que no venga impuesto por otras normas constitucionales. Aunque los principios y derechos del Capítulo 111 del Título I de la Constitución no se pueden concretar instantáneamente, aun así no dejan de ser mandatos con fuerza normativa como ha indicado el Tribunal Constitucional. La STC 80/1982, en su Fj 1.o, tras reiterar que la Constitución es precisamente eso, nuestra norma suprema y no una declaración programática o principal, lo que se afirma de modo inequívoco y general en su artículo 9.1, especifica que «si es cierto que tal valor necesita sermodulado en lo concerniente a los artículos 39 a 52 en lostérminos del artículo 53.3 de la Cons-
titución espaílola, no puede caber duda a propósito de la vinculatoriedad inmediata (es decir, sin necesidad de mediación del legislador ordinario) de losartículos 14 a 38...», Así pues, ya modo de conclusión, la incidencia de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico, implica, al menos, las siguientes consecuencias: a) Una profunda alteración del sistema de fuentes del Derecho, suponiendo la aparición de nuevos principios informadores, como el principio de competencia, que implican una alteración de la posición de la ley, pues el ordenamiento jurídico ya no es exclusivamente legalista (37). b) Una continuidad del ordenamiento jurídico anterior, pues aunque la Constitución es un acto fundacional, siempre se produce una cierta continuidad del mismo, incluso en los períodos revolucionarios más radicales, donde más genuinamente se manifiesta el poder constituyente. Ello implicará la adopción de determinadas reglas interpretativas, como es la interpretación conforme a la Constitución, consecuencia indudable de la propia unidad del ordenamiento jurídico, y, a la postre, influirá en la propia posición del Derecho Constitucional como Derecho común, tanto respecto del Derecho público como, incluso, del Derecho privado. (35) Ángel GARRORENA MORALES, «Valores superiores y principios constitucionales», en Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1997. (36) Francisco RUBIO LLORENTE, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencialJ, Ed. Ariel, Barcelona, 1995. (37) Cfr., por todos, J. GARCíA ROCA, «La deconstrucción de la Ley de Cortes», en AAVV., Profili di Diritto Parlamentare en Italia e in Spagna, Turín, 1997, pp. 126 Yss.
35
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-1 LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1978
EN EL CONSTITUCIONALISMO
HISTÓRICO ESPAÑOL
Gustavo Villapalos Salas Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. ENTRE LA NECESARIA CONSOLIDACIÓN DEMOCRÁTICA Y LA ESTABILIDAD INSTITUCIONAL: a) Las Constituciones del siglo el textoconstitucional de 7937. b) Las Cortes Constituyentes de 7978: la Constitución como expresión de laparticipación de las fuerzas políticas y el consenso.-2. LACONSTITUCIÓN ESPAÑOlA DE 1978: ESTADO SOCIAL, ESTADO DELAS AuTONOMíAS: a) Un Estado social y democrático de Derecho. b) La España del Título VII/.-3. EL HORIZONTE DE UN TEXTO XIX y
«HISTÓRICAMENTE» VIGENTE.
xx
La conmemoración del Aniversario de nuestra Constitución supone una ocasión para la celebración académica, científica y ciudadana, y esta ocasión se convierte también en oportunidad para el sometimiento a la pública consideración de algunas reflexiones que obedecen a las inquietudes que, necesariamente, despierta la consideración histórico-jurídica de nuestro constitucionalismo. La primera 'valoración es, precisamente, la propia definición «histórica» de nuestro constitucionalismo. Resulta sorprendente que se tienda a valorar la Constitución española de 1978 como poco menos que el comienzo del itinerario constitucionalista español, un itinerario que se aproxima ya a la consideración doblemente secular.
1.·
ENTRE LA NECESARIA CONSOLIDACiÓN DEMOCRÁTICA Y LA ESTABILIDAD INSTITUCIONAL
Nuestra Constitución no se manifiesta precisamente como heredera del constitucionalismo precedente. De los siete textos constitucionales españoles, cuatro, los primeros, de 1812, 1837, 1845 Y 1869, se redactaron en poco más de medio siglo, y 'carta otorgada de José 1, soberano intruso al margen, un Estatuto Real de 1834, un avanzado proyecto constitucional en 1856, y otro de naturaleza federal en 1873, mientras que los tres restantes, los de 1876, 1931 Y 1978, se distribuyen a lo largo de más de cien años. .
a)
Las Constituciones del siglo XIX y el texto constitucional de 1931
Sin duda, el dinamismo constitucional decimonónimo se enfrenta en el siglo xx con la prolonga"da existencia de un régimen no constitucional, como el del general Franco. No es menos cierto que la Constitución de 1876, la que estatuyó el sistema de la «Restauración», fue y sigue siendo la más dilatada en existencia de nuestro itinerario constitucional, abarcando todo el lapso que transcurre' hasta la configuración en 1923 del Directorio militar de Primo de Rivera, 47 de los 186 años que lo integran, es decir, más de una cuarta parte del total, y haciendo abstracción de los amplios períodos en que la secuencia constitucional quedó interrumpida (1814-1820; 1823-1837; 1874-1876; 1923-
37
Gustavo Villapalos Salas 1931; y 1939-1978) hasta sumar 69 años, es decir, hasta la aprobación de la vigente Constitución, abarcaba la práctica mitad del itinerario histórico del constitucionalismo español computado en términosefectivos. La Constitución de 1978 se redactó en una atmósfera política y doctrinal muy distinta a la que motivó sus precedentes históricos, pero quedó, como del vigente escenario constitucional puede constantemente deducirse, muy influenciada por la convicción de la necesidad de proseguir la estabiIidad constitucional de España. La fórmula elegida por el pensamiento canovista fue, partiendo de una redacción constitucional sumamente identificada con sus propias convicciones políticas, procurar un creciente consenso acerca del sistema político alumbrado medianteel acuerdo con la oposición, asociada desde 1885 a las labores de gobierno mediante un expreso convenio, el llamado «turno pacífico de partidos», yel concreto desarrollo del propio espíritu y el expreso contenido del texto constitucional mediante la elaboración de un conjunto de leyes que vinieran a responder a la creciente transformación social y la modificación de los comportamientos políticos del país. Fundamentalmente durante el primer mandato Sagasta, se aprueban leyes de intensocontenido político, que vienen a desarrollar el programa constitucional de 1876, las de Asociaciones (1887), Jurados (1889) y Sufragio Universal (1890). Sin embargo, los procesos sociales desbordaron el planteamiento constitucional de 1876, superado por la intensificación de los procesos históricos. Desde la Semana Trágica de 1909, la crisis de la «Restauración» sefue agudizando. A la nueva realidad social del país trató de ofrecer respuesta la 11 República. En primer lugar, su propia proclamación, que venía a perseguir, con el nuevo régimen de Estado, un también innovador modelo de relaciones políticas, ofreciendo adecuado cauce a los nuevos movimientos sociales. Sin embargo, los constituyentes eran conscientes de la necesidad de componer un texto que, lejos de expresar las opciones mayoritarias en la Cámara, recogiese el conjunto de sensibilidades diversas que seconjugaban dentro del republicanismo español. La ya más que secular experiencia del constitucionalismo español indicaba que eran los textos de contenido moderado los que disfrutaban de mayor longevidad, frente a la brevedad en la vigencia de los progresistas. Parecía oportuno procedera la redacción de una Constitución con la que pudieran identificarse la inmensa mayoría de los ciudadanos españoles. Se encargó a una comisión integrada por juristas tan prestigiosos como Adolfo Posada, Ángel Ossorio, Gallardo, etc., la redacción de un texto que experimentaría significativos matices en la Comisión Constitucional, presidida por LuisJiménez de Asúa. La propia definición de España como una «República de los trabajadores de toda clase», a pesar de la matización que encierra el corolario de la frase, venía a comportar la apertura de un nuevo escenario político.
b)
Las Cortes Constituyentes de 1978: la Constitución como expresión de la participación de las fuerzas políticas y el consenso
Los constituyentes españoles de 1977-1978 acertaron a extraer lasoportunas conclusiones de la experiencia aportada por el fracaso del sistema de la «Restauración», y la ocasión no estimada de las Constituyentes de 1931. La estabilidad institucional seconsideraba de nuevoel más venturoso de los resultados emanados del concierto político, pero esta vez su consecución no se perseguía a través del mero acuerdo partidario, sino que sejuzgaba necesario que quedara expresado en el propio texto constitucional La mayoría de las fuerzas democráticas representadas en las Cortes constituyentes de 1977, una
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La Constitución española de 1918 en el constitucionalismo histórico español
mayoría que se traducía en inmensa mayoría de los ciudadanos españoles en la perspectiva de su representatividad política, participaron en una ponencia constitucional que integróa representantes de la UCD, PSOE, PCE-PSUC, AP Y PDC, Y lo mejor que puede decirse del resultado es que gozó tanto de un amplísimo respaldo parlamentario como de un abrumador respaldo popular en el referéndum convocado para su aprobación el 6 de diciembre de 1978. El texto constitucional así ultimado sería, necesariamente, producto de un conjunto de sensibilidades muy plurales definidoras de un texto que armoniza seculares opciones ideológicas y concretos planteamientos políticos sumamente diversos entre sí, pero puede hoy afirmarse, con los matices u objeciones que puedan oponerse, que la tendencia a la segmentación ideológica de los textos constitucionales del siglo XIX, así como la opción de síntesis no enteramente materializada como tal por los legisladores de la 11 República, han sido definitivamente superadas. La Constitución sancionada por Su Majestad Don Juan Carlos 1, Rey de España, el 27 de diciembre de 1978, ha inaugurado el más dilatado, fecundo y esperanzador período de estabilidad política, convivencia en libertad y bienestar social de, probablemente, la historia de España.
2.
LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1978: ESTADO SOCIAL, ESTADO DE LAS AUTONOMíAS
Resulta sumamente sugestivo a un historiador del Derecho y de las instituciones proceder a un examen «histórico» de un texto constitucional que no sólo goza de evidente vigencia normativa, sino de una ya larga vigencia política. Sus 169 artículos, así como sus «Disposiciones adicionales», «transitorias», «derogatoria» y «final», invitan a una consideración amplia que, sin embargo, y precisamente en aras de una más histórica y sintética valoración, entendemos puede identificarse con dos escenarios concretos de reflexión, acaso el más expresivo de la naturaleza de encuentro político del texto constitucional, en el primer supuesto, y acaso expresivo también de la más expresa lectura del propio concepto de España ínsito en el segundo. Porque no sólo no se trata de una Constitución más en el itinerario histórico del constitucionalismo español en atención al sentido de la responsabilidad de sus redactores. La Constitución española de 1978 se convierte en sujeto de la investigación histórico-jurídica en atención a dos rasgos fundamentales de su contenido: la definición de un modelo de Estado muy ligado a los planteamientos neokeynesianos y, sobretodo, la plasmación de una nueva concepción política de la propia configuración administrativa y territorial de España, que desemboca en una lectura de su identidad histórica sin precedentes en el constitucionalismo histórico, y que desemboca en el denominado «Estado de lasAutonomías».
a)
Un Estado social y democrático de Derecho
Desde el «Título preliminar», la opción política de la Constitución se hace muy nítida, al proclamar la configuración de España como un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, al tiempo que se atribuye al pueblo español «la soberanía nacional», y se adopta como forma política la «Monarquía parlamentaria». El afán de conciliación de la tradición política española, indisolublemente ligada a la Monarquía como la mejor y más secular expresión de su propia histórica identidad, o la primacía de la
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Gustavo Villapalos Salas
construcción «soberanía nacional» sobre «soberanía popular», se concilia con la muy significativa adjetivación social de un Estado que deberá propugnar políticas que conviertan la propuesta constitucional en algo más que meramente adjetiva. El texto se incardina en la más pura tradición del modelo liberal de Estado, consagrando en su primer Título, relativo a los «derechos y deberes fundamentales», las tradicionales libertades ideológica, religiosa y de residencia, circulación y expresión, así como los no menos seculares derechos de reunión, asociación, participación, intimidad o inviolabilidad del domicilio. En este aspecto, me parece oportuno destacar la nítida opción de los constituyentes por el derecho a la vida cuando en el arto 15 'se afirma cómo «Todostienen derecho a la vida y a la integridad física y moral ». Pero probablemente sea un bloque de preceptos constitucionales el que mejor acierte a desarrollar los postulados contenidos ya en el artículo primero. Se corresponde con el tercer capítulo de este mismo Título 1, «De los principios rectores de la política social y económica», que abarque los enunciados que van del 39 al 52, y que consolida un modelo de Estadoen el que, partiendo del previo reconocimiento a «la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado», tal y como se define en el artículo 39, se introducen compromisos de intervención de los poderes públicos para promover «las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa... De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo» en el arto 40; el mantenimiento de «un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo» en el 41, o el aseguramiento de que todos los ciudadanos disfruten del derecho «a disfrutar de una vivienda digna y adecuada». La inquietud social que subyace bajo estos epígrafes cuenta con ilustres precedentes en el constitucionalismo histórico español. La Constitución de 1869, si bien no se había adentrado con entera propiedad en el ámbito de la participación de los poderes públicos en las actividades productivas, sí había incorporado al elenco de derechos fundamentales un conjunto de derechos, como eran señaladamente los de reunión y asociación, que constituían un expreso respaldo para los sectores más dinámicos de la sociedad. Pero sería la Constitución republicana de 1931, sin duda conectada con la «kelseniana» Constitución austríaca de 1919, la mexicana de 1917 o la de la República de Weimar, la que proclamó la necesidad de subordinación de los principios rectores de la actividad económica a los intereses generales, así como la posibilidad de intervención del Estado en el tejido productivo. Tales planteamientos, sin duda polémicos entonces, forman ya parte de la cultura política del siglo xx, y su aceptación o rechazo no se corresponde ya con polarizados posicionamientos políticos, y su incorporación a nuestro vigente texto constitucional se encuentra en consonancia con la atmósfera política de aquel entorno.
b)
la España delTítulo VIII
Pero es el Título VIII, «De la Organización Territorial del Estado», la parte del texto constitucional que introduce mayores novedades en las tradiciones políticas y constitucionales españolas. El constitucionalismo decimonónico había consagrado un modelo de Estado liberal «clásico», centralizado, y poco permeable a la compartimentación del ejercicio del poder político. De hecho, y desde el texto constitucional gaditano, la tendencia de las sucesivas redacciones elaboradas durante todo el siglo XIX, yen esto la convergencia de objetivos entre moderados y progresistas es fácilmente de-
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La Constitución española de 1978 en el constitucionalismo histórico español
tectable, la tendencia de la Administración central a una directa intervención en las Administraciones territorial y local es constante. Existe una significativa excepción, aunque parcial, pues el texto no llegaría a alcanzar vigencia: el proyecto de Constitución liberal de 1873, que dividía el territorio nacional en diecisiete Estados y diversos territorios, dotados los primeros de su propia Constitución y una organización privativa de sus instituciones públicas. La posibilidad de dotar a la nación española de una innovadora configuración política y territorial, sin embargo, no se plasmó hasta la Constitución de 1931, que si bien definía a España como un «Estado integral», contemplaba la posibilidad de constitución de regiones autónomas que disfrutarían de un Estatuto de Autonomía privativo, así como de su propio poder ejecutivo, posibilidad que fue efectivamente ejercida por Cataluña y el País Vasco, aunque en este último caso territorialmente circunscrito en sus competencias por la Guerra Civil, y parcialmente por Galicia, que cumplimentó la redacción y aprobación parlamentaria del preceptivo Estatuto. Realmente, la fórmula adoptada por la 11 República representaba una solución intermedia entre la centralista tradición decimonónica y las reivindicaciones de algunos territorios españoles. No se procedía a una completa reordenación de la configuración territorial del Estado, pero sí se recogía constitucionalmente la posibilidad de que las provincias que así lo estimaran pudieran proceder a ejercitar su derecho de autogobierno. En este sentido, la Constitución española de 1978 realiza la opción inversamente contraria. Realmente el primero de los enunciados constitucionales que anuncia la novedosa configuración territorial de España se encuentra en el propio Título Preliminar, y se corresponde concretamente con el art. 2, que afirma cómo la fundamentación constitucional de la «indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles... reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas». Pero es el Título VIII, «De la Organización Territorial del Estado», el que recoge esa innovadora apuesta institucional, que se refleja fielmente en el art. 137: «El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses». Al planteamiento constitucional de 1931, «Estado integral» con posibilidad de configuración de regiones autónomas, se opone una realidad sin precedentes en nuestro constitucionalismo histórico: el llamado «Estado de las Autonomías», la configuración constitucional ya no sólo administrativamente, sino políticamente descentralizada de la nación. Los Estatutos de las nacionalidades y regiones que configuran España, hasta un total de diecisiete, además de las ciudades autónomas de MeliIla y Ceuta, son además, como indica el art. 147, «norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico». En los artículos siguientes, el 148 yel 149, se enumeran las respectivas competencias de las Comunidades Autónomas y del Estado, que se reserva sus tradicionales esferas de actuación en el ámbito de las relaciones internacionales, la defensa del territorio nacional y la administración de justicia, yen el art. 152 se especifican los órganos de las Comunidades Autónomas, dotadas de su propia Asamblea parlamentaria, su Consejo de Gobierno y un Tribunal Superior de Justicia que corona la organización judicial en dicho ámbito territorial. Me ha parecido necesario proceder a esta descripción histórico-jurídica de la configuración política y administrativa de España. La regulación constitucional del mapa político de la nación no equivale a una cesión, no se realiza en sentido negativo, sino a una opción firme, a una propuesta positiva y constructiva. No se trata tan sólo de, no ya reconocer, sino constatar y potenciar la plurali-
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Gustavo Villapalos Salas
dad cultural, lingüística, institucional e identitaria de los pueblos de Españacomo auténtica y fundamentadora expresión de nuestra propia identidad nacional. Desde la doble perspectiva histórica e institucional, la opción no posee precedentes constitucionales, pero no resulta ajena a la configuración histórica de España, una realidad en la diversidad, y diversa en sus aspiraciones. Una lectura rigurosa del itinerario histórico español permite afirmar que, cuando España se halló políticamente compartimentada, sus pueblos y Coronas experimentaron una constante aspiración de reintegración política e institucional, y que producida esa reintegración, cuando acertó a consolidar su propia diversidad, acertó a proyectar universalmente la personalidad unitaria y diversa de las Españas. El proyecto histórico español es una realidad extraordinariamente vigente y dinámica, cuya fortaleza debe prevalecer sobre cualquier avatar. Lo histórico y lo realmente cambiante debe quedar claramente articulado dentro del gran proyecto histórico que llamamos España.
3.
EL
HORIZONTE DE UN TEXTO «HISTÓRICAMENTE» VIGENTE
Probablemente a lo largo de los próximos años, quién sabe si de los próximos meses, la Constitución, o más bien su «capacidad», volverá aser cuestionada. Pero no cabe la menor duda que la Constitución española de 1978 se defiende sola. En efecto, si una conclusión cierta y una convicción firme he creído poder deducir al reflexionar sobre estas páginas, es la conveniencia de proceder regularmente a la lectura de nuestra Constitución. No se trata de sacralizar su contenido, pero tampoco de incurrir en afirmaciones que suelen proceder de una más que mediana ignorancia de su contenido, así como de proceder a su lectura desde categorías «históricas» que desde la negación del valor de nuestra nación y nuestro estado. El entero itinerario histórico del pueblo español a lo largo de los dos últimos siglos ha ofrecido adecuado testimonio de su voluntad de alcanzar un escenario en el que puedan desenvolverse libremente las ideas, las creencias, las identidades plurales que denotan esa realidad magnífica, por diversa, que es España. El ímpetu ideológico de las primeras redacciones constitucionales, o la tendencia a la segmentación política de las siguientes, todas ellas siempre presididas por el más noble de los anhelos, cual era el de dotar a España, una España que figura por derecho propio entre las naciones pioneras en el seno del constitucionalismo universal, de un entorno política e institucionalmente estable, no acertó a pergeñar ese texto anhelado, ese texto que, en sus básicos objetivos, en sus esenciales aspiraciones, disfrutamos hoy, es, en todo caso, un texto sensato, un texto verdaderamente histórico, un texto que no será inmutable pero que ha sido enormemente útil para una nación multisecular que se llama España.
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LA CONSTITUCIÓN
DE
1978, PUNTO
DE INFLEXIÓN
EN EL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL
Remedio Sdnchez Ferriz Catedrática de Derecho Constitucional de la Universirat de Valencia
Lorenzo Cotino Hueso Profesor de Derecho Constitucional de la Universirar de Valencia
Sumario: 1. IINTRODUCClÓN. EL INTERÉS DE LA UBICACIÓN DE NUESTRA CONSTITUCIÓN VIGENTE EN EL CONSTITUClONAlISMO HISTÓRIco-II. ¿CON QUÉ PASADO CONSTITUCIONAL CONTABA LA CONSTITUCIÓN DE 1978?-1I1. CONCRETAS HERENCIAS JURíDICO-POLíTICAS RECIBIDAS DE NUESTRA HISTORIA CONSTITUClONAL.-IV. QUÉ HAY EN ESENCIA DEL CONSTITUClONAlISMO HISTÓRICO ESPAÑOL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.-V. LA CONSTITUCIÓN DE 1978 EN EL CONTEXTO HISTÓRICO DE NUESTRO ENTORNO EUROPEo-VI. LA CONSTITUCIÓN DE 1978: UN HITO HISTÓRICO PARA UN CONSTITUClONAlISMO MARCADO POR EL INFORTUNIO.
1. A)
INTRODUCCIÓN. EL INTERÉS DE LA UBICACIÓN DE NUESTRA CONSTITUCIÓN VIGENTE EN EL CONSTlTUCIONALlSMO HISTÓRICO
Panorama doctrinal de nuestro constitucionalismo histórico
La propia historia política y constitucional española inmediatamente anterior a la etapa democrática determinó en nuestra propia área de conocimiento la existencia de una gran cantidad yaceptable calidad de los estudios sobre nuestro constitucionalismo histórico. Dado que no había una Constitución vigente que estudiar, había que fijar la atención en el pasado como objeto de estudio. Entre tantos otros, basta recordar los manuales de SÁNCHEZ AGESTA y SEVILLA ANDRÉS (1), o tantas monografías que fueron señeras en el conocimiento de concretos textos (2) o períodos aun con los más diversos enfoques (3). Una vez superado el anterior régimen, no han faltado valiosos trabajos que siguieron viendo en nuestro constitucionalismo histórico un interesante marco de reflexión yestudio. Así, DE ESTEBAN, SOlÉ TURA y AJA, VILLARROYA, FERNÁNDEZ SEGADO y TORRES DEL MORAL (4), entre (1) Luis SÁNCHEZ AGESTA, Historia del constitucionalismo español, CEC, Madrid, 1995; Diego SEVILLA ANDRÉS, Historia Política de España (1800-1963), Editora Nacional, Madrid, 1968. (2) Por ejemplo, Manuel MARTíNEZ SOSPEDRA, La Constitución de 1812 y el primer liberalismo español, Ed. de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Valencia, 1974, o Joaquín TOMÁS VILLARROYA, Sistema político del Estatuto Real (1834-
1836), IEP, 1968. (3) Desde la inexcusablecita de Ángel GARRORENA MORALES, «El Ateneo de Madrid y la teoría de la Monarquía liberal (1836-1847)>>, IEP, 1974, Y Rosa M. a RUIZ PEÑA, El Tribunal de Garantías Constitucionales en la Segunda República, Universidad de Valencia,Valencia, 1980. (4) Jorge DE ESTEBAN, Javier GARCíA HERNÁNDEZ y Eduardo EspíN TEMPLADO, Esquemas del constitucionalismo español, 1808-1976, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Madrid, 1976; Jordi SOLÉTURA y Eliseo AlA, Constitucionesy períodos constituyentes en España (1808-1936) (17.a ed., l ." de 1977), SigloVeintiuno Editores, Madrid, 1997; Joaquín TOMÁS VILLARROYA, Breve historia del constitucionalismo español, CEC, Madrid (9.a ed., La de 1981), 1990; Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, Las Constituciones históricas españolas (Un análisis histórico-jurídico) (4.a ed.), Civitas, Madrid, 1986, y Antonio TORRES DEL MORAL, Constitucionalismo histórico español, Madrid, 1986.
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RemedioSánchezFerrizy Lorenzo Cotino Hueso
otros, dedicaron apreciables esfuerzos en sintetizar y compendiar nuestra historia constitucional. Del mismo modo, incluso bien adentrados en el período de vigencia de nuestra ley fundamental, no han faltado nuevos estudios sobrela materia, aunqueen buena medida provenientes de áreas de conocimiento ajenas, si bien próximas, como los de TOMÁS y VALIENTE, CLAVERO, PEÑA GONZÁLEZ, CAVERO Y ZAMORA y, cómo no, el tan merecidamente galardonado trabajo de Alejandro NIETO (5). Dentro de nuestra propia área merece una especial mención toda la obra de Joaquín VARELA (6), hoy el más destacado especialista en la materia. No faltan motivos para que la Historia atraiga la especial atención del constitucionalista. En las siguientes líneas se reflexiona sobre ello, sobre las leccionesque la Historia ya enseñó a nuestra actual Constitución de 1978 y las lecciones que aún debemos aprender; a la vez, no deja de considerarse nuestra norma básica como algo que ya forma parte de la Historia de España, representando, precisamente, una de las páginas más felices de la misma.
B)
La perspectiva que ilumina este estudio: la necesidad de desideologizar nuestra historia constitucional en favor desu análisis desde las coordenadas funcionales del Derecho
No se trata ahora de apreciar la recepción de la historia por la propia Constitución de 1978 en su texto, buscando las puntuales referencias heredadas, sino de valorar globalmente y apreciar, como ya lo han hecho otros autores, las influencias positivas o negativas de nuestro constitucionalismo histórico en la actual Constitución de 1978, como también sepretende observar la posible continuación o quiebra de los problemas tradicionales que acosaban a éste (7). (5) Francisco TOMÁS y VALIENTE, Códigos y Constituciones, Alianza Universidad, Madrid, 1989 (si bien los trabajos ahí incluidos son previos); Bartolomé CLAVERO, Manual de historia constitucional de Españá,' Alianza Universidad, Madrid, 1989; íñigo CAVERO LATAILLADE y Tomás ZAMORA RODRíGUEZ, Constitucionalismo Histórico de España, Universitas, Madrid, 1995, José PEÑA GONZÁLEZ, Historia Política del Constitucionalismo Español, Biblioteca Universitaria, Madrid, 1995, y Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional. Historia administrativa de la Regencia de María Cristina de Borbón, Ariel, Barcelona, 1996. (6) Así, entre otros, Tradición y liberalismo en Martínez Marina, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1983; La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico (las Cortes de Cádiz), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, .1983, o recientemente, sus estudios introductorios a la obra de Francisco MARTíNEZ MARINA, Principios Naturales de laMoral de la Política y de la Legislación (2 vols.), Junta General del Principado, Oviedo, 1993,o a la recopilaciónde textos del constitucionalismo histórico comparado, editadopor el Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1998. (7) Con este mismo enfoque general, Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «La Constitución de 1978 y la historia del constitucionalismo español», en Códigos y Constituciones, cit., págs. 125-153, antes publicado en Anuario de Historia del Derecho Español, t. LX, Madrid, 1980. Este autor (p. 125)seplantea interesantes cuestiones que bien puedentraducir nuestras inquietudesal emprender este estudio: «Al margen de influencias procedentes de textos constitucionales extranjeros, ¿hay en ella una cierta continuidad de problemas y de características que la vinculan a lasotrasConstituciones españolas o, al menos, a algunas de ellas? ¿En qué medida ha tomadoen consideración el legislador constituyente de 1978 anteriores preceptos y experiencias de la historia de nuestro constitucionalismo? ¿Cuál será el valor que el historiador del futuro atribuirá a la actual Constitución y cómo la insertará dentro de la serie completa de los textos constitucionales españoles?» En esta línea resultan también interesantes los estudios de Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalismo español», en AA. vv., La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalismo español, Miguel Martínez Cuadrado (ed.), Mezquita, Madrid, 1992, pp. 1-50; así como Jesús LAlINDE, «Ubicación histórica de la Constitución de 1978»,en el libro colectivo Estudios sobrela Constitución española de 1978,ed. prep. por Manuel Ramírez, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, libros Pórtico, Zaragoza, 1979, pp. 11-24.
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La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español
En este sentido global, MARTíNEZ CUADRADO ha afirmado que la Constitución de 1978 ha supuesto un «punto de convergencia histórica de las tradiciones jurídicas del Estado nación español» (8), y CLAVERO no ha dudado en señalar que nuestra norma básica actual recupera los elementos genuinos de la anterior Constitución, la republicana de 1931, aunque admite que no resulta ésta la «base de partida» de la actual (9). Este autor entiendeque la Constitución de 1978 recupera la tríada que forman la de 1869, el proyecto de 1873 y la mencionada de la Segunda República (10). TOMÁS y VALIENTE no duda en alinear a la actual ley de leyes con lasConstituciones de 1812, 1869 Y 1931 (11). A nuestro juicio, algunas de estas consideraciones no resultan del todo acertadas o, cuanto menos, requieren de no pocas matizaciones, pues si, desde la perspectiva del año 1978, habríamos de escoger una sola idea con la que sintetizar la actitud del constituyente sobre nuestra pasada experiencia constitucional, tal habría de ser la de un pacto de silencio, la tácita y recíproca condición de no resucitar fantasmas del pasado, tal vez más integralmente aceptables para posiciones ideológicas concretas pero en los que el rechazo de otros ya estaba previamente garantizado. La Constitución abierta de hoy ya lo fue en el mismo momento de su concepción (12). Ciertamente, la mesura y flexibilidad de nuestra Constitución (cautelosamente forjadas para no herir susceptibilidades) ya constituyó el punto de partida de los trabajos parlamentarios. Todo ello, precisamente,:por la lección aprendida de la Historia: había que rehuir de aquellas Constituciones utópicasque, si bien son lasque recogieron adelantos históricos, generaron virulentas reacciones de uno u otro signo. Por ello, entendemos que resulta oportuno ubicar a la vigente ley de leyes en nuestro-recorrido constitucional desde otro enfoque, que creernos más adecuado: la aspiración de que la Constitución sea Derecho positivo, como, sin duda, la presente ha logradoserlo; ello nosobliga a intentar una reflexión que, aprendiendode la.Historia, evite la repetición de errores que tan lamentables y a veces (8) Así, Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalismo español», cit., p. 9. (9) Así, Bartolorné CLAVERO, Manual de historia constitucional de España, cit, en la p. 235 afirma que: «Sus novedades son absolutas respecto a la dictadura; relativas con la historiaanterior. Recupera sus elementos más genuina y característicamente constitucionales: fundamento de derechos y admisión de autonomías... sereanuda realmente la historiaconstitucional en el punto en que quedara cuarenta años antes. Pero en ningún momentoserestablece ni reconocecomo base de partida aquel último ordenconstitucional. Sólose le tieneen cuenta a unosefectos muy limitados.» (10) Cfr. Bartolorné CLAVERO, ibidem, p. 236. «Conocemos las razones por las que no resultan lasConstituciones efectivamente a estas alturas unasnormas cerradas y acabadas: la declaración de derechos como basedel propio ordenamiento, que vimos más nítidamenteentrar en 1869; la prórroga constituyente como procedimiento de articulación comunitaria, que más claramente encontramos en 1873, y la apertura a un orden supranacional, que más paladinamente lIega:en 1931.. La Constitución actual no marca otro hito, pero recupera suficientemente la tríada. A continuación, además 'se afianza con la incorporación a un Europa en construcción constitucional que no vienepor el texto de la Constitución.» (11) Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «La Constitución de 1978 y la historia... », cit., en la p. 136 afirma que sedan dos líneas ideológicas en la historia de nuestro constitucionalismo. primera de ellas fue la de un liberalismo radical surgido en Cádiz, que vuelve al imponerse en la Revolución de 18bó y en la Constituciónde 1869 (es decir, en el primer "ensayo democrático" de nuestra historia y en el "más avanzado de nuestros Códigos políticos monárquicos"), y que resurge un 14 de abril para traslucirse en un texto, el de 1931, que siendo fiel a esa herencia liberal-democrática, profundizó mucho másque en ella, dando entrada a nuevos elementos socializantes no contradictorios con la misma. Las segunda línea ideológica es la del "moderantismo" español, concepto formulado por José María JOVER, como régimen político de la España del siglo, "bienios, trienios y sexenios dejados a un lado".» (12) Entre otros,Soledad GAllEGO DiAZ y Bonifacio DE LA QUADRA, Crónica oculta de laConstitución, Tecnos, Madrid, 1989. Como ahí sedescribey otros muchos autores relatan, el primer acuerdo de los sieteponentes fue el de no partir de un solo borrador, sino que cada cual partiera de su borrador libremente.
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Remedio SánchezFerriz y Lorenzo CotinoHueso irreparables consecuencias nos han supuesto. No puede serde otro modo en un momento en que la Constitución y su reforma vuelven a ser el centro del debate político. La madurez política y social actual invitan a una serenidad alejadade riesgos que parecen ya lejanos, y para ello esmenester evitar perspectivas de análisis exclusivamente ideológicas. Hay, ciertamente, un uso alternativo del Derecho y la propia fuerza del mismo como renovador y como registro de la modernización social ha quedadodemostrada en nuestra Constitución vigente. Ahora bien, como nuestros políticos del siglo XIX lo hacían creyendo que un cambio formal de un texto surte efectos inmediatos en la sociedad o en alguna institución (13), no es lógico que desde nuestra perspectiva presente sejuzgue el pasado. No en vano los cambios sólo son posibles cuando el cuerpo social goza de las condiciones apropiadas o las fuerzas políticas y sociales las preparan y moldean previamente. Bajo este enfoque, no hemos dejado de observar en el presente estudio la más preocupante de lascoincidencias en nuestro pasado constitucional: lo efímerode toda Constitución realmente reformadora y reconocedora de los más amplios derechos ciudadanos. Laconstatación de este fenómeno no puede menos que recordarnos que las Constituciones no pueden alejarse del marco donde pretenden hacerse valer; ello fue lo que sucediócon nuestras Constituciones históricas más progresistas; de ahí su fracaso, y su distanciamiento de nuestra presente norma suprema. Tal vez sea ya hora de dejar de utilizar la historia constitucional como arma arrojadiza que permite interpretar la ideología de quien reflexiona sobre ella. En todo caso, antes de llegar a conclusión alguna sobreestos aspectos, resulta oportuno rememorar los rasgos esenciales de nuestro constitucionalismo histórico, notas que son, precisamente, lasque avalan nuestra toma de posición.
11.
¿CON QUÉ PASADO CONSTITUCIONAL CONTABA LA CONSTITUCIÓN
de 1978?
A)
Las primeras marcas y la necesaria desmitificación de nuestro inicial constitucionalismo
El constitucionalismo liberal entra en España por la puerta grande con un texto que supera ampliamente la desafortunada propuesta napoleónica de Bayona. No le falta razón a DE ESTEBAN cuando subraya que España recibió tempranamente los aires del constitucionalismo liberal revolucionario; con la Constitución gaditana de 1812 nuestro país se situó entre los cinco primeros países del mundo en poseer una Constitución escrita (14). Aquella primera Constitución fue ejemplo y estímulo de movimientos constitucionales foráneos y mito constitucional entre nosotros al que nunca se pudo retornar, y esto contribuyó, tal vez, a alimentar esa sensación de fracaso constitucional que nos acompañótodo el siglo XIX. El entusiasmo que rodea la obra de lasCortes de Cádiz (y no sólo su Constitución) es parejo a lo extraordinario del momento histórico que en España se vive: en aquel período cuajan sentidas aspiraciones de una burguesía que es muy incipiente (tanto como la economía y el comercio con altos niveles de atraso.) Tales aspiraciones cuajaron en buenamedida por mor de circunstancias internas y externas en las que confluía la lenta maduración de las ideas ilustradas con el revulsivo emocional de un pueblo que se sentía invadido y privado de su familia real. Hay bastante más de Ilustración en (13) Joaquín TOMÁS DE VILLARROYA, Breve historia del constitucionalismo español, cit., p. 3. (14) Recientemente, Jorge DE ESTEBAN, Las Constituciones de España, BüE-CEC, Madrid, 1998, con estudio preliminar, pp. 29-43.
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La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español
la obra de Cádiz que de movimientos populares exigiendo libertades (¿no fueron, acaso, burguesas todas las revoluciones de este nombre que lograron establecer el primer Estado Liberal de Derecho?). Querer extraer de los motines que acompañan las últimas horas de Carlos IV (Esquilache o Aranjuez) resultados jurídicos plasmados en la Constitución de 1812 es ardua exigencia para quien, más allá de la Historia escrita, conoce ambientes sociales que no sean aquéllos de los que suelen proceder quienes la escriben. Nuestro primer constitucionalismo es decididamente revolucionario y avanzado, digno de constituir en sí mismo un referente. Su inserción ideológica y filosófica en la atmósfera política transpirenaica no es óbice para que nazca, también, teñido de particularidades propias para las que no se rehuirán esfuerzos en buscar las más recónditas raíces históricas en el Discurso Preliminar. El profesor SEVILLA ANDRÉS (15) subrayaba las diferencias entre nuestro primer constitucionalismo y el francés, destacando la religiosidad y el sentimiento monárquico de una Constitución hecha «en ausencia» pero para el «Deseado». Sin embargo, tal vez ni haga falta recurrir a interpretaciones más o menos libres del sentir popular del momento; la sola lectura del Discurso Preliminar sería suficiente para meditar sobre las peculiaridades apuntadas y, sobre todo, sobre su proyección en el constitucionalismo posterior. Ya en Cádiz, más que discutir la Monarquía, se apela a su significado histórico y asentimiento popular; lo mismo cabe decir de la religión. No en vano serán dos cuestiones problemáticas durante todo el siglo: la segunda, como freno al progreso de las ideas; la primera, como símbolo de un Estado nunca bien forjado, ni discutido, ni seriamente «sentido», sino oculto bajo el manto de una realeza politizada y, por ende, sacudida y desprestigiada por los vaivenes de la política. Siendo ello así, no debería resultar tan sorprendente para nosotros, ni para los historiadores del constitucionalismo, la aceptación de la soberanía compartida y la idea de la Constitución interna. Si Cánovas la formula abiertamente, nada innovaba que no estuviera ya, desde sus inicios, en el escenario de nuestra historia constitucional. Nuestro constitucionalismo vino marcado desde un inicio por su sentido monárquico (sincero o no, pero situado como quicio del primer constitucionalismo español). A decir de Cánovas (y ello no es sino herencia del pensamiento del doctrinarismo que le precedió) (16), «la Monarquía era la verdadera Constitución» (17). Ello, como puede inferirse, degradaba el valor de las Constituciones escritas, puesto que «no todo estaba por debajo de la Constitución» (18). Éste es un rasgo que puede explicar la poca viabilidad de Constituciones y proyectos republicanos, ciertamente contradictores de una sólida raigambre histórica. Sin embargo, también debería considerarse este aparente monarquismo español como una razón, ya la vez pretexto, para no haber emprendido nunca en ninguna de nuestras constituyentes un debate profundo sobre el Estado español en cuanto tal; si bien se mira, las radicales transformaciones de nuestras Constituciones republicanas no son sino simples rechazos de una determinada Jefatura de Estado, la monárquica. Abundando en lo anterior, con la «crueldad de la historia administrativa» (19), NIETO nos (15) Diego SEVILLA ANDRÉS, Historia Política de España (7800-1963), cit., pp. 37 Y ss. (16) Al respecto, DíEZ DEL CORRAL, El liberalismo doctrinario, IEP, Madrid, 1945. (17) Véase Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, «La Monarquíaen el pensamiento político de Cánovas del Castillo», en Estudios en recuerdo de la profesora Sylvia Romeu Alfara, Universitat de Valencia, 1989, pp. 921-937. (18) Así, Francisco TOMÁS y VALIENTE, «Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalismo español», en Códigos y Constituciones, cit., pp. 153-174;en concreto, p. 164. (19) Al respecto, Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional, cit., pp. 17-18, señala que en el modelo prefijado por nuestra cultura política reposa la idea de que el actual régimen democrático-constitucional fue fruto de la Revolución francesa e instaurado en España cabalmente durante la regencia de María Cristina con los ante-
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Remedio Sánchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso
recuerda cómo la gaditana no pasó de ser un «tigre de papel» (20), un arma política arrojadiza. La del 19 de marzo de 1812 fue un admirable producto de unas «usurpadoras» Cortes de Cádiz, que importaron la matriz revolucionaria francesa contra la que, precisamente, el pueblo combatía. A la vez, aquellasCortes iniciaron un camino queseguiría nuestro constitucionalismo: la imposición de ideologías elitistas ajenas al pueblo llano. Todo ello, comoera lógico, tendría enel futuro secuelas incalculables (21).
B)
los caracteres del constitucionalismo decimonónico y la Constitución de 1931
Dejando de un lado nuestra primera Constitución, sería tras Fernando VII cuando se consolidó nuestro régimen constitucional, o, como acertadamente señala PEÑA, nuestro «problema constitucional» (22), en un primer momento con el Estatuto Real de 1834 y, básicamente, con la Constitución de 1837. Si no fueron pocas las marcas negativas de la Constitución de Cádiz, más dañosos para el futuro fueron estos primeros pasos del Estado constitucional; y es que lo que se impuso fue un «Estado constitucional en su variante más falseada e hipócrita» (23). Bien es posible que se debiera a «malas pasadas de la historia» (24), mas lo cierto es que, como señalan SOLÉ TURA y AJA, «la historia cedentes de Cádiz y del Trienio; y sobreel axioma de que este régimen esel mejor de los posibles y el único admisible. A ello añade que «la Historia, no obstante, puede ser cruel y llegar a destruir toda clase de modelos preconcebidos. Cuando los historiadores ponen los pies en la tierra (e incluso descienden a lasalcantarillas) constatan fenómenos incompatibles con el axioma. [...] Cuanto máspequeña es la letra que emplean los historiadores, másaccidentes se van poniendo al descubierto. Porestoes peligrosa la historia administrativa -tanto o másque la constitucional-: porque, apegada a la tierra, puedeobservar la miseriaque seesconde detrás de lasfachadas ... La historiaadministrativa -como el fuego- convierte en ceniza casi todo lo que toca y aventa sin piedad los conocimientos acumulados en los libros». (20) Cfr.Alejandro NIETO, ibidem, p. 20. (21) Cfr. Alejandro NIETO, loidem, pp. 64-65. Donde seafirma que, por másque una «admirable» Constitución, no tenía legitimidad democrática alguna.Y, además, aquellas Cortes «traicionaron al pueblo», al imponer la ideología de lasclases cultas y no la del pueblo llano, que era decididamente contraria. «Doble usurpación -de forma y de fondo- que habíade tenersecuelas incalculables. Porque la mitad de los españoles no se identificó con tal Constitución y, gracias a ella, quedó España dividida para mucho tiempo en dos mitadesirreconciliables». De ahí «la contradicción en que incurrieron los constituyentes al aprobar un texto de inspiración francesa en medio de una guerra contra los franceses». (22) Cfr. jasé PEÑA GONZÁLEZ, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit., p. 27, donde afirma que «el régimen constitucional de España, con su vaivenes y partidismo, ha sido muchas veces más un "problema constitucional" que un régimen propiamente dicho». (23) Cfr.Alejandro NIETO, Los primeros pasosdel Estado constitucional, cit., p. 56. En la p. 17 escribeque «se habla de democracia como gobierno del pueblo, y luego resultaba que la base electoral no llegabaal 1% de los varones y, cuando se ensanchaba el proceso, todos se detienen cautelosamente en el 15%, aunque sin dejar de hablar de democracia. Se habla de constitucionalismo, como gobierno regulado por una norma suprema, y luego resulta que nadie respetaba tal regla: quien fracasaba en laselecciones acudíaa la revuelta callejera, de tal manera que, al margen de la Constitución, los gobiernos se nombraban y destituían en los clubes o en la camarilla palaciega y sevivía bajo la tutela de una espada militar. Se dice que el aparato público está al servicio de la nación y luego resulta que era de hecho un botín de influenciasy sueldos que serepartía sin pudor por quienes estaban en el gobierno. Se dice que los tributos han de seraprobados por la nación en lasCortes y luego seconstata que lasjuntasy los capitanes generales imponían y recaudaban contribucionesa su antojo. Se dice que los tribunales aplican la ley y que los juecesson independientes y al fin seconstata que su nombramientoy destitución dependían de sus méritos políticos y de su mansedumbre en el ejercicio del cargo. El Estado incumplía con impunidad sus obligaciones políticasy no pagaba a sus acreedores másnecesitados, etc.».Ver también lasafirmaciones contenidas en laspp. 66-67, no exentas de cierto dramatismo. (24) Cfr. jasé PEÑA GONZÁLEZ, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit., p. 22, donde señala que «siempre que ha tenido lugar un intento de apertura social o política ha surgido en el horizonte algún nubarrón que ha enfriado los ánimosmásoptimistas».
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La Constitución de 1978, punto de inflexiónen el constitucionalismo español
constitucional de nuestro país, es la historia de la formación de unos aparatos y de unas instituciones estatales particularmente impermeables a la reforma democrática» (25). Ricardo MACíAS PICAVEA en 1899 resumía en breves palabras las notas que mejor definen nuestro constitucionalismo decimonónico. MACíAS decía de la Constitución que era (26) «obra de escuelas y partidos en perpetua transacción con la corte y sus elementos; ficción puramente escrita, nunca realidad viva; reflejo postizo de la última novedad parisién, el pueblo es completamente ajeno a ella y ni influye en la vida nacional, ni conocida ni amada, resulta totalmente infecunda; como engaño contrahecho y amañado, origen de muchos males. De aquí su inercia amovible, su fábrica inestable, su fácil naturaleza jamás intangible y santa». Nuestra doctrina (27) constitucional ha constatado todas y cada una de estas afirmaciones. En este marco, algunos han querido ver en la historia de nuestras normas fundamentales una «ley del péndulo» (SÁNCHEZ AGESTA, FERRANDO BADíA, LALlNDE) (28), es decir, una oscilación cíclica de tendencias políticas opuestas. No obstante, gran parte de la doctrina parece coincidir hoy en que sólo hubo una sola Constitución basada en el pacto tácito de un sistema constitucional controlado por las oligarquías, sin papel efectivo de la burguesía (29), centralista y donde se limitaba escasa e ineficazmente el poder de la Corona (30).
(25) Cfr.lordi SOLÉ TURA y Eliseo AlA, Constituciones y períodos constituyentes..., cit., p. 4. (26) Cfr. Ricardo DE MACíAS PICAVEA, en El problema nacional (l ." ed.), Madrid, 1899, reeditado por el lEAL, Madrid, 1979,pp. 180-181,citado por Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «La Constitución de 1978y la historia...», cit., p. 132. (27) PEÑA resume en términos cuantitativos la «espasmódica» historiaconstitucional española: «cuatro guerras civiles, másde cien pronunciamientos militares, nueveConstituciones y variosproyectos, dos dictaduras institucionalizadas, dos cambiosen la forma de gobierno, un cambio dinástico, dos modificaciones en la estructura territorial del Estado, varias guerras internacionales, etc.».Cfr.José PEÑA GONZÁLEZ, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit.. p. 12, donde afirma el carácter «espasmódico», en palabras de Santos jUlIÁ. La cita se contiene en las pp. 25-26. Esta inestabilidad se tradujo en una «fiebre devoradora» de textos constitucionales. Cfr. Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, Las Constituciones históricas españolas, cit., p. 34. La inestabilidad político-constitucional comanda, pues, nuestro pasado. (28) Así, Luis SÁNCHEZ AGESTA, Historia del constitucionalismo español, cit., p. 494, quien afirma la «vertiginosa sucesión de soluciones constitucionales contrapuestas», o Juan FERRANDO BADíA, La Primera República Española (Historia Político-Parlamentaria de la República de 1813), Edicusa, Madrid, 1973, pp. 19-20,donde afirma: «Será la auténtica política del péndulo, en la que, a mayor revolución, corresponderá mayorreacción, y viceversa». (29) La totalidad de la doctrina señala la carenciade una revolución burguesa en España, motor del progreso del constitucionalismo europeo. Entre otros,[ordi SOLÉT TURA y Eliseo AJA, Constituciones y períodos constituyentes..., cit., señalan en las pp. 120-121 que la burguesía ejerció máscomo mero «enlace y proyección del capital bancarioextranjero que como burguesía portadora de un proyecto propio de sociedad», con la única excepción de la burguesía catalana, que «regresó pronto al redil de la oligarquía,aceptóel compromisoque proponíaCánovas, se integróen el bipartidlsrno y aceptó resignadamente su papel de clasedominante subordinada a la oligarquía». (30) Así, Miguel ARTOLA GALLEGO, El modelo constitucional español del siglo xsx, Fundación Juan March, Serie Universitaria, texto en offset, Madrid, 1979, p. 3. «Vigencia casi centenaria de una única Constitución basada en el pacto tácito de un sistema constitucional que la Monarquíaacepta a cambio de obtener una desorbitada influencia política que acabará por dar al traste con el sistema cuando la Corona no sea capaz de adaptarse a las nuevas realidades sociales y permita que su influencia quede minimizada gracias a la utilización de artificios legales o a las prácticas extraconstitucionales». Contrarios al entendimiento pendular como única explicación de nuestro constitucionalismo histórico, también Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «La Constitución de 1978 y la historia...», cit., pp. 133-134; Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, «Cánovas y la Constitución de 1876», en Revista de Estudios Políticos, n." 101 (Nueva época), julio-septiembre de 1998, pp. 9-44, en concreto en la p. 16. José A. GONZÁLEZ CASANOVA, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Vicens Universidad (3.a reirnp.), Madrid, 1989, p. 405, señala que hay una «falsa ideatan extendida de que en el constitucionalisrno español sedan ciclos de alternancia» .
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RemedioSánchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso
Pero aún es más, y con ello ponemos de manifiesto otra de las notas apuntadas por MACíAS PICAVEA: resulta incluso desmedido centrar la atención en las Constituciones decimonónicas, en tanto
que ni fueron normativas ni estuvieron nunca cerca de la sociedad. Es cierto que existió un «mito constitucional» (31) que supuso que no se renunciara una y otra vez a generar una nueva Constitución. Ahora bien, la irracionalidad de aquel mito sólo se transmitía relativamente a las capas populares en el momento de aprobar un nuevo texto, motivo simbólico (32), mera festividad transitoria y pasajera que, en modo alguno, resultaría un útil medio con el que afrontar la dura realidad política, cultural, social y económica de la España del siglo XIX. Las Constituciones, incluso las moderadas que estuvieron mayor tiempo vigentes, nunca llegaron a ser «carne social» (33) que pudiera, de ningún modo, generar sentimiento constitucional alguno (34); esto supuso una más de las graves lacras de nuestro recorrido histórico. Lo que se acaba de esbozar puede apuntarse como la esencia del constitucionalismo decimonónico español que, por su propia debilidad, en la presente centuria acabó agonizando a manos de la institución militar (35). Si bien en un contexto diferente al del siglo pasado, la Constitución republicana de 1931, que sin duda supuso una positiva quiebra del pasado constitucional, no pudo superar la negativa tendencia de aquél. No es momento ahora de adentrarnos en las importantes notas de la Constitución de la
(31) Resulta bien interesante reproducir en este sentido las palabras de José A. GONZÁLEZ CASANOVA, ibidem, pp. 399-400: «Estado, oligarquía, centralismo y Corona confunden y hacen del liberalismo una farsa para la pequeña burguesía de las ciudades y villas, parael proletariado rural y el de la incipiente industrialización. Y ante este panorama, precisamente, el mito de la Constitución» ayudó a mantenercierta unidad, «cumplieron una función irracional de acuerdo y de esperanza milagrera en la resolución mesiánica de los másdolorosos problemas». (32) Así lo afirma LuisSÁNCHEZ ACESTA en su introducción a la obra de PADILLA SIERRA, Constituciones y Leyes fundamentales de España, Granada, 1948, pp. VII Yss.: «yesque el constitucionalisrno, apartede un mito, senosva a aparecer como un "símbolo", como el símbolo de la nueva estructura política y la nueva actitud mental del hombre contemporáneo, que quiere racionalizar el orden y limitar la monarquía, definiendo sus poderes en una ley fundamental». (33) Cfr. Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «la Constitución de 1978 y la historia...», cit., p. 146, quien afirma que «unas y otrasConstituciones coincidieron entre sí en un mismo trascendental aspecto: apenas pasaron de la letra legal a la práctica real, apenas se hicieron carne social ni llegaron a tejer una red de prácticas constitucionales complementarias, [00.1 lo cierto es que la historia de nuestro constitucionalismo se nos presenta como la trayectoria de una frustración interrumpidapor momentos de esperanzas pronto disipadas». Alejandro NIETO, Los primeros pasos del Estado constitucional, cit., subraya la irrealidad constitucional;en la p. 48, respecto del primer constitucionalisrno, señala que «el Estado de la Regencia fue un Estado seudoconstitucional en el que la Constitución nunca fue respetada, ni siquiera formalmente, [00 .l la Constitución fue, en verdad, un simple verbalismo y la práctica constitucional del Estado una farsa en la que colaboraroncon igual cinismo todos los partidos». (34) En este sentido, José A. GONZÁLEZ CASANOVA, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, cit., p. 400, señala que el constitucionalismo sedio de bruces con «el desencanto de lascapas populares, a quienes el mito constitucional de libertad, igualdad y fraternidad había movilizado en apoyo de las oligarquías. De estos inicios del Estado liberal arranca el escepticismo popular respecto a la eficacia transformadora de lasConstituciones, lascuales serán casi siempre consideradas "papel mojado" y mera retórica que oculta la dominación de una oligarquía sobre los ciudadanos». Joaquín TOMÁS DE VILLARROYA, Breve historia del constitucionalismo español, cit., achaca a la inestabilidad la falta de tal sentimiento constitucional. En la p. 10 de su obra afirma: «La inestabilidadconstitucional ha producido una consecuencia negativa que debe señalarse: entre nosotros no ha existido auténtica devoción y afección a la Constitución. [...1 La de 1978 ha sido elaborada con el propósito de superar esta penosa tradición: sólo el tiempo dirá si tal propósito llegaráa cumplirse». (35) Lorenzo COliNO HUESO, «El principio de supremacía civil: perspectiva histórica y recepción constitucional», en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Cerlol, n." 17, otoño de 1996, aunque publicado en septiembre de 1997, pp. 89-136; respecto del fin del sistema político de la Restauración a cargode la institución militar, en concreto, pp. 104-108.
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La Constitución de 1978, punto de inflexiónen el constitucionalismo español 11 República (36); este texto, ensalzado como obra de conjunto y en sus más significativas instituciones, cuenta con importantes estudios publicados en el período en que se plantea el cambio de régimen y se inicia la transición democrática. Pero, ciertamente, su mito responde más al cambio político y revolucionario que consagra que a lo novedoso de sus instituciones y técnicas jurídicas.Todas ellas son reflejo del constitucionalismo europeo de la época (derechos sociales, justicia constitucional concentrada o las técnicas de racionalización del parlamentarismo). Obsérvese que su significativa innovación, la formulación del «Estado integral», no se traslada, sin más, a la Constitución vigente, que busca en el Derecho comparado referencias menos «significadas», aunque, ciertamente, la puesta en práctica de las autonomías y su graduación retoma o restaura la experiencia republicana (37). Pero, como hemos dicho, no setrata de emitir juicio alguno sobre sus contenidos. El peso de la tradición monárquica, de la hegemonía de las oligarquías, de la Iglesia y la virtualidad de las armas de un Ejército rebelde acabaron con un sistema que contó por primera vez en la historia de España con una relevante legitimidad democrática. En aras del objeto de la presente reflexión, sí cabe señalar que la estructura política española no estaba preparada para aquel sistema, que, por otra parte, no se preocupó en demasía de no herir las susceptibilidades de quienes habían dominado la vida política hasta aquel momento.
C)
la falta deoriginalidad, carácter permanente en todo nuestro constltucionalismo
Es menester, por último, indicar otra característica relevante de todo nuestro pasado constitucional: su falta de originalidad. Como punto de partida, no puede desconocerse que, pese a lasparticularidades propias, el proceso constitucional español no se desmarca por completo del contexto evolutivo europeo, pese a que acoja aquellos avances con retraso y, por ende, con la relativa maduración de su experiencia (38). De ahí que no pueda extrañar que la «moda parisién» (en palabras de MACíA5 PICAVEA) se importase con frecuencia. Y no seolvide tampoco que el fenómeno del exilio que acompaña a cada cambio constitucional facilita tales influencias, en este caso directas, traídas por quienes regresan cuando les llega su ocasión política. La escasa identidad propia quizá se debiese a (36) Con aspectos esenciales como el reconocimientoavanzado de los derechos y libertades, por primera vez de los derechos sociales, adopción del sistema concentrado de control de constitucionalidad, primera descentralización política a través de la fórmula del Estado integral, laicidad del Estado, incorporación de lastécnicas de racionalización parlamentarias, etc. Entre otros, Francisco ASTARLOA VILLENA, Región y religión en la Constituyente de 1931, Universidad de Valencia, Valencia, 1976, y Joan OllVER ARAUJO, El sistema político de la Constitución' española de 1931, Universitat de les IlIes Balears, Palma, 1991. (37) Al respecto de esta influencia indirecta de nuestro constitucionalismo histórico, por ejemplo, véase lo afirmado por Santiago VARELA, «La Constituciónespañola en el marco del Derechoconstitucional comparado», en AA. VV., Lecturas sobre la Constitución española, coordinadapor Tomás Ramón Fernández (2: ed.), vol. 1, Facultad de DerechoUNED, Madrid, 1979, pp. 13-30,en concretoen la p. 22. (38) Y es que, como recuerda José A. GONZÁLEZ CASANOVA, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, cit., p. 395, «las diferencias del caso español son decisivas para España (porqueexplican su propio desarrollo histórico y su situaciónactual),pero no permiten diferenciarla fundamentalmente del resto de los Estados europeos occidentales». En este sentido, Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constituciónde 1978 en la historia del constituclonalisrno español», cit., considera en la p. 51 que no hay que olvidar una «tradiciónevidente: la del paralelismosignificativoentre la evolución política española y la general europea continental por lo menosdesde la crisis del sistema político del Antiguo Régimen en la mayoría de los países del Occidente europeo». De ahí que, como puedeverse en Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, Introducción al Estado constitucional, Ariel, Barcelona, 1993, pp. 246-252, lasfases de expansión del constitucionalismo comparadopueden advertirse en nuestro proceso histórico-constitucional.
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Remedio Sánchez Ferriz y Lorenzo CotinoHueso
la falta de interés hacia los propios textos, según apunta PEÑA, para quien «llegado el momento de elaborar un códigopolíticó se opta por copiar del extranjero antes que elaborar un texto propio con más arraigo en nuestra cultura política. De esta mala característica no se ha librado ni nuestra Constitución más reciente» (39), como más tarde se tendrá la ocasión de recordar. En efecto, la fuerza cultural, jurídica y política de Francia (40) en todo el siglo pasado la situó como centro de referencia constitucional, aun sin desconocerse el modelo británico (tal y como se aprecia en el Estatuto de 1834). Esta referencia continental impuso, como se concretará más tarde, que se introdujese la «lengua de los derechos» (41), aunque sólo se hiciera de manera puramente nominal y formal, como exigencia del artículo 16 de la Declaración francesa. Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de creatividad de nuestras Constituciones se reflejó también en un continuismo formal entre textos sucesivos, que seguían las formas de la Constitución precedente como disimulo de nuestras carencias (42). Cabe advertir que de tal falta de innovación no quedaron eximidas siquiera nuestras normas básicas más reformadoras; no en vano no eran más que una recepción asincrónica, si bien radicalizada, de las revoluciones burguesas que, años antes, se sucedían en el viejo continente. Así, textual y contextualmente, las tres Constituciones españolas (1812, 1868 Y 1931) suponen puntas de lanza del constitucionalismo europeo (y mundial en tanto que se trata de un fenómeno «occidental» más) sin que, en cambio, podamos afirmar la originalidad de sus contenidos. No cabe dudar de la espléndida obra intelectual de Cádiz (como se ha afirmado, ejemplo y estímulo de movimientos constitucionales foráneos y mito constitucional entre nosotros), que con su carácter propio, ya señalado, no puede desconectarse del movimiento revolucionario francés. La Constitución de 1869, manifestación tardía de la corriente revolucionaria de 184&, ofreció la más sincera, completa y generosa concepción de los derechos constitucionales al introducir auténticas revoluciones en el mundo europeo, ya fueran de carácter político-social (el propio sufragio universal) o privado (la reforma del régimen matrimonial ha de valorarse desde la condición católica de España). En referencia a este enfoque de la falta de originalidad, no es menester siquiera profundizar en lo que sólo fue un proyecto (e.l proyecto federal de 1873) que nada innovaba jurídicamente (el federalismo de los años setenta es ya una realidad en América y Europa). Por último, como se acaba de señalar, la Constitución de 1931 introdujo en su texto todas las novedades jurídicas que el constitucionalismo de entreguerras incorpora en Europa.
111.
CONCRETAS HERENCIAS JURfoICO-POlfTlCAS RECIBIDAS DE NUESTRA HISTORIA CONSTITUCIONAL
Siguiendo la propia tradición, nuestra Constitución de 1978 estuvo bien lejos de ser una Constitución original, pese a resultar producto de un fenómeno político que constituyó un modelo propio. Como más tarde se verá, nuestro texto constitucional en muy buena medida deriva del constitucioCfr. José PEÑA GONZÁLEZ, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit., p. 26. Entre otros, Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, Las Constituciones históricas españolas, cit., p. 50. Se hace así clara alusión al trabajo de Eduardo GARCÍA DE ENTERRíA, La lengua de 105 derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1994. En el mismo sólo se recoge una breve referencia al marco español en un breve epílogo bajo el título «Una nota sobre la lengua de los derechos en España», pp. 209 Yss. (42) En estesentido, Jorge DE ESTEBAN, Javier GARCíA HERNÁNDEZ y Eduardo EspíN TEMPLADO, Esquemas del constitucionalismo español, 7808-7976, cit., p. 50. (39) (40) (41)
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La Constitución de 1978, punto de inflexiónen el constitucionalismo español
nalismo europeo de postguerra. No obstante, pese a lo negativo del pasado histórico, la Constitución· de 1978 también recoge algún legado del mismo, tanto a niveles concretos como de forma global. A ello dedicamos ahora nuestra atención. Con carácter general, cabe afirmar que el repudio a una hiriente historia constitucional supuso que sólo se diera cierta continuación formal, mas no de fondo, de nuestra ley fundamental con nuestros anteriores textos constitucionales.
A) Quiebra sustancial del principio monárquico y mantenimiento de aspectos formales El punto de partida de la Monarquía a la muerte de Franco no es el del aludido principio monárquico que regía nuestra historia decimonónica -Constitución interna-; no se trata del pacto de la Corona ni con las éortes ni con el pueblo. El Monarca carece de toda legitimidad, aunque la irá adquiriendo en sus más diversos aspectos con sus actuaciones, con la renuncia de su padre y con la aprobación de la Constitución por referéndum. La sucesión de Franco en la figura de don Juan Carlos no tiene más legitimidad que la de las Leyes Fundamentales. En la operación política llevada a cabo por Suárez (cualquiera que sea su inspirador) (43) se incluye un paquete de medidas para el cambio controlado a través de pactos progresivos. La octava Ley Fundamental (la Ley para la Reforma Política), respetando la legalidad, modifica radicalmente el sistema dejando en pie, sin embargo, a la Monarquía. Ello sucede no por la histórica concepción de la Corona como previa a la propia Constitución, sino porque esta institución forma parte del control del cambio y porque ¿qué otra cosa cabía en una desarticulación política tan fenomenal? Lo que formará parte del consenso en la constituyente no es tanto si permanece la Corona, la cual había iniciado su legitimación ya en el referéndum de la de la LRP, sino el hecho de que quedara fuera de la discusión pública. Así se explica que en el artículo 168 del texto actual (procedimiento de reforma agravada) se introdujera el Título 11. Cabe señalar que esteTítulo 11, en líneas generales, sigue el precedente de la regulación de la Corona en el texto canovista de 1876; ahora bien, sólo por lo que se refiere a la sucesión, regencia, tutoría, etc. Los poderes del Monarca en la norma suprema de 1978 también son nominalmente los mismos, pero, como es sabido, todos son reglados y sometidos a refrendo. Asimismo, desaparece toda prerrogativa (que aún se mantiene en las Monarquías europeas, aunque no se utilicen en la práctica) (44); ello es así porque la Corona en la Constitución de 1978 no enlazaba en términos de legitimidad con las Constituciones precedentes, y porque el recuerdo del uso constitucional de sus prerrogativas era peor aún que el vacío de legitimidad. El resultado del texto vigente es la constitucionalización y rigidificación de una Monarquía parlamentaria que nosotros establecimos ex novó(y por escrito), mientras que en Europa se obtiene, sin modificación profunda de los textos constitucionales, por la sola evolución histórica que sienta una constante: justamente sobreviven las Monarquías en las que sus titulares han dejado de hacer uso de unas prerrogativas que nunca le han negado las Constituciones. Nuestra Constitución vigente diseña un Ejecutivo similar al tradicional de 1876, sólo que es el Jefedel Estado el que queda, no obstante, fuera de la construcción, pasando a ocupar un lugar y papel simbólicos en representación de la unidad estatal, de suerte que toda decisión pasa por el Go-
(43) Al respecto, Pilar y Alfonso FERNÁNDEZ MiRANDA, Lo que el Rey me ha pedido, Plaza y lanés, Madrid, 1995. (44) Al respecto, Antonio PAPELL, La Monarquía española y el Derecho constitucional europeo, Politeia, Barcelona, 1980, y, recientemente, María J. CANDO SOMOANO, «La prerrogativa real británica», en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique FurióCeriol, n.os 18-19 (invierno y primavera de 1997),pp. 131-160.
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RemedioSánchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso
bierno. Si ello puede, en principio, ser beneficioso con vistas al asentamiento de la idea de Estado (siempre débil o discutido, según se ha dicho), plantea un nuevo riesgo: el que la Corona vuelva a serarrastrada por los enfrentamientos políticos (45).
B)
los nexos entre el pasado y el presente constitucional respecto del Gobierno y la Administración civil y militar
En coherencia con lo anterior, la Constitución española construye un Ejecutivo bicéfalo, propio del sistema parlamentario, en el que lasfunciones secomparten entreJefe de Estado (Rey) y Gobierno, con su Presidente. Así, anteun Monarca irresponsable, recae en el Presidente y suGobiernotodo el peso de las funciones del Ejecutivo. De este modo, resulta posible que el actual artículo 97 contenga una formulación no disímil a la del artículo 50 del textode 1876 (46), en el bien entendido de que las funciones de gobiernoseacaparan por éste y su única legitimidad y apoyo reside en el Parlamento (47). Por otra parte, también en el marco del tratamiento constitucional del Ejecutivo seadvierte una quiebra en la tradicional importación francesa respecto de la conformación de la Administración. Pese a una innegable herencia francesa de hecho en la concepción de nuestra Administración, se prefirió no seguir el modelo vecino a la hora de su constitucionalización, por lo demás imposible en la decidida opción descentralizadora del nuevo régimen. Mayor atención recaba el ámbito concreto de las Fuerzas Armadas, por su indudable papel preeminente desde los inicios de nuestro constitucionalismo hasta nuestra andadura histórica más reciente (48). Resulta en cierto modo significativo el peso del pasado en la regulación del ámbito militar en nuestra ley fundamental debido, básicamente, a la influencia del poder militar en la elaboración de nuestra norma suprema (49). Así, en la actual Constitución se advierte cierto continuismo (45) Pormásque ello hoyes impensable ante la impecableactuacióndel Jefe del Estado, no debería rehuirse más un debate abierto sobreel Estado. El mismo bien puede conducir a un pacto de Estado, sólido, realista y alejado de la política cotidiana, que impida la confusión, que se dio en nuestra actual norma, de lo que es la forma del Estado y su solidez con la conformación de suJefatura (artículo 1.3.0 CE). (46) Artículo 50 de la Constituciónde 1876: «La potestad de hacerejecutar las leyes reside en el Rey, y su autoridad seextiendea todo cuanto conducea la conservación del orden público en lo interior ya la seguridad del Estado en lo interior, conforme a la Constitución ya las leyes». Artículo 97 de la Constitución de 1978: «El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdocon la Constitucióny las leyes». (47) Desde la perspectiva apuntada, parecen obviaslaspalabras de Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historiadel constitucionalisrno español», cit., pp. 16-18, quien señala .que«se restablece nuevamente división de poderes públicos, con todas las limitaciones derivadas de la potenciadel poder ejecutivo elegido en todos los sistemas democráticos actuales de Europa. El Parlamento permanece como soberano en su ámbito legislativoy de control del Ejecutivo. Ello no obstante, como en el pasado, la figura del Presidente del Consejo de Ministros o jefe del Gobierno sale muy reforzada dentro del equilibrio institucional que se impone. La elección popular y el arbitraje real situando al Presidente del Consejoen lugar preeminente, en detrimentodel poder de los ministrosy de los departamentos ministeriales, que salen notoriamente debilitados con respecto al régimen autoritario». (48) Al respecto del peso del poder militar en España, y por ende el continuo desconocimiento del principio de supremacía civil, entreotros, puedeverse LorenzoCQTINO HUESO, «El principio de supremacía civil: perspectiva histórica y recepciónconstitucional», cit., en concreto, véanse las pp. 100 Yss. Cabe no olvidar que la plena supremacía civi I no sealcanzaen nuestro país hasta una vez entrados en el actual períodoconstitucional democráctico. Algunosautores cifran este momentotrasel fallido golpe de Estado de 1981, otros lo localizan, incluso, en 1986. (49) Sobre la influencia del poder militar en la actual Constituciónde 1978, ibidem, pp. 111 Yss.
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La Constitución de 1978, punto de inflexiónen el constitucionalismo español
histórico-formal, en particular, por lo que se refiere a la posición de la Corona respecto de las Fuerzas Armadas -ex artículo 62. 1.° h) CE- (50). Este precepto, en una lectura conjunta con el artículo 8 CE (ubicado, no olvidemos en el Título Preliminar), ha servido para sustentar el carácter institucional de los ejércitos y cierto menoscabo del principio de supremacía civil (51). No obstante, hoy día se ha impuesto una adecuada interpretación sistemática y objetiva de nuestra norma suprema, desvinculada de una voluntad constituyente que en esta materia resultaba ciertamente condicionada. Zanjado aquel lastre del pasado, hoy cabe subrayar el carácter de «Administración militar» de nuestra fuerza militar,Administración quejunto a la civil queda claramente bajo la direccióndel Gobierno, tal y como lo dispone el artículo 97 CE. No podíaser de otro modo en un Estado democrático. La pretensión de lograr una Constitución que fuese realmente normativa supuso alguna concesión a quienes, sin gozar de legitimidad democrática alguna, sí que ostentaban la fuerza de las armas y una buena experiencia en la participación en el poder. Ello repercutió en nuestra ley básica, aunque, no obstante, el tiempo ha permitido erradicar las posibles derivaciones que aquella influencia podía acarrear. Dos décadas después de la Constitución de 1978, nuestras Fuerzas Armadas parecen plenamente integradas en el Estado constitucional. Ahora bien, la histórica profesionalización total de losejércitos que ahora seemprende resulta, sin lugar a dudas, un nuevo reto para consolidar este camino, oportunidad que nuestras instituciones democráticas no deben desaprovechar (52).
C)
La constante negación constitucional de la descentralización política en nuestro pasado y sus consecuencias actuales
Puede coincidirsecon MARTíNEZ CUADRADO cuando afirma que «una explicación mínimamente satisfactoria para abordar el TítuloVIII y el artículo 2 del Título preliminar, que reconoce las "nacio(50) Sobre la histórica regulación de la materia militar, ibidem, pp. '02-'03, nota a pie n.?48. Como allí se advierte, a diferenciade la Constitución gaditana, en la que seencontraba unaextensa regulación de la fuerza militar y la de las milicias, el resto de nuestras Constituciones contenían significativos silencios. La regulación usual suponía el reconocimiento de la libre disposición real de la fuerza militar por el Monarca y una fijación anual de la fuerza militar permanente por partede lasCortes. Elactualartículo 62. 1.° h¡ es, formalmente, fiel continuación del constitucionalismo histórico. Cabe por otra parte recordar que este continuismo histórico formal seadvierte también en nuestro artículo octavo respecto del artículo 37 de la franquista LeyOrgánicadel Estado. Elartículo 6 reconocía al Jefe de Estado el «mando supremo de las Fuerzas Armadas» y, en particular, el artículo 37 de esta misma Ley, que preceptuaba, en paraleloa nuestro artículo octavo, que «las Fuerzas Armadas de la Nación, constituidas por los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire, y las Fuerzas de Orden Público, garantizan la unidad e independencia de la Patria, la integridad de sus territorios, la seguridad nacional y la defensa del ordeninstitucional». (51) Así, la institución de las «Fuerzas Armadas» (distinta de la «Administración militar» sometida a la dirección del Gobierno -ex artículo 97 CE-), gozaría de cierta autonomía para el cometidode lasfunciones que prescribe el artículo 8 CE. Sóloquedarían lasFuerzas Armadas sometidas al mandosupremo del Rey, lo que significaría el seguimiento de un clásicodualismocivil-militar, relativa independencia de estos ámbitos, contraria a la formulación del principio de la supremacía civi 1. Al respecto, ibidem, pp. 98-99 Y 123 Yss. (52) La profesionalización no debesuponer un olvido del mundode los cuarteles por partede los civiles, sino la plena integración del militar con el resto de la sociedad. Es menester que tal proceso de profesionalización seacompañe de diversas medidas tendentes a reforzar el compromiso de nuestras Fuerzas Armadas con el Estado constitucional y, sobre todo, del reconocimiento de mayores cotas de derechos y libertades al estamento militar. Al respecto, véase Lorenzo COTINO HUESO, «El reto de la profesionalización total de la Administración militar», en AA.VV., Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica, Civitas-BCH, Madrid, 1998, pp. 289-312.
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Remedio Sdnchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso cionalidades", sólo puede hacerse desde el conocimiento de las constantes reivindicaciones históricas de las regiones españolas» (53). Desde la perspectiva históricaque aquí se sigue, no puededejar de recordarse, sin perjuicio de que ello sea objeto de posterior reflexión, cierta debilidad crónica del Estado español, que, entre otras manifestaciones se observa también en el desarrollo constitucional de la cuestión territorial. Y es que, pese a que el liberalismo español ha sido arraigadamente centralista, en modo alguno ha podido evitar demandas centrífugas de poder. El liberalismo español se caracterizó desde su inicio en Cádiz por su centralismo (54); desde sus primeros pasos, nuestro Estado constitucional fue desconocedor o abiertamente contrario al hecho foral, regional o nacional. De ello son muestra, en algún sentido, lasguerras carlistas, asícomo, con mayor claridad, el estallido federalista de la Primera República o los trágicos sucesos que coadyuvaron al fin de la Restauración y al de la propia Segunda República. Las medidas (yen cierto punto excesos) territorialistas en que desembocó nuestro constitucionalismo liberal radical (en las dos Repúblicas) encendieron, una y otra vez, reacciones contrarias de la oligarquía dominante, que no cesó de ignorar el hecho regional español. Al igual que las clases populares, las posiciones regionales o nacionalistas (de claro signo burgués y católico) (55) quedaron excluidas del gran pacto de la Restauración, lo que conllevaría, finalmente, la muerte de la misma. En la Constitución de 1931, si bien originalmente se encauzó el problema, la creativa vía del Estado integral (56) fracasó. Tras la reacción centralista de la dictadura, la cuestión territorial llegó a nuestros constituyentes con carácter de ofensa histórica. La Constitución de 1978 en modo alguno debía continuar la herencia del pasado, centralista y excluyente. Sípodía, por el contrario, profundizar en la experiencia regional abierta por la Constitución precedente de 1931. No obstante, quizá fue en este ámbito de la forma'territorial del Estado en el que el peso de la Historia (57) fijó unos máximos posibles a nuestros constituyentes, topes que hoy, dos décadas después, parecen verse superados. Si se pretendía una Constitución funcional y normativa, en aquellos momentos no podía aspirarse más que a un dinámico y flexible, pero conceptualmente limitado, sistema autonómico (58). Pero los casi nulos logros de nuestro pasado en la descentralización política (53) Cfr. Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalismo español», p. 19. (54) Al respecto de la cuestión territorial en perspectiva histórica, brevemente, Jorge DE ESTEBAN, Las Constituciones de España, cit., pp. 24 Y ss. (55) Con claridad lo destacan ÉmileTÉMINE, Albert BRODER y Gérard CHASTAGNARET, Historia de la España contemporánea desde 1808hasta nuestros días (Trad. por Albert Carreras), Ariel, Barcelona, 1982, pp. 166 Yss. Y236 Yss. (56) Especial interés por la particularidad propia de la noción de «Estado integral» sesigue en Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «El "Estado integral": Nacimiento y virtualidad de una fórmula poco estudiada», en Códigos y Constituciones, cit., pp. 175-190.Cfr. Francisco ASTARLOA VILLENA, Región y religión en laConstituyente de 1931, cit., pp. 77 Yss. (57) El actual sistema autonómico español se sirvió del sistema regional italiano, que, a su vez, había heredado no pocoselementos de nuestro precedente republicano: el Estado integral. Afirma MARTíNEZ CUADRADO en relación a la cuestión territorial que «la Constituciónespañola de 1978 esal propio tiempo tradicional y renovada del modelo dominante hasta 1976. Ha podido también beneficiarse de la experiencia comparada y ha conseguido en consecuencia mantener su propia Constitución histórica con arregloa las necesidades del mundo actual y de sus condicionamientos internosy exteriores. Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalismo español», cit., p. 20. (58) La endémica e inveterada cerrazón a los diversos hechos nacionales (cuyas demandas no fueron contrarrestadas, a la vez, por una fuerte idea de Estado) ha tenido, sin embargo, su correspondiente opuesto dialéctico de semejante intensidad; este opuesto no es otro que la acumulación de demandas descentralizadoras continuamente insatisfechas. En consecuencia, la grave intensidad de lasactuales demandas centrífugas de poder hacecasi imposible su satisfacción. . cit.,
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La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español
anunciaban que todo lo que seavanzase -que, como se ha apuntado, fue el máximo posible- podría quedar fácilmente superado, como parece suceder.
D)
la virtualidad de los derechos y libertades separa la Constitución vigente de anteriores Constituciones de signo progresista
MARTíNEZ CUADRADO considera que los derechos y libertades «vienen en línea directa, en la mayor parte de los casos, desde la de 1931 y de las propias Constituciones del ochocientos» (59). Para TOMÁS y VALIENTE, la recepción constitucional de los derechos y libertades es uno más de los argumentos que sitúan a nuestra Constitución en la línea de las Constituciones de 1812, 1869 Y 1931 (60). Tales afirmaciones bien merecen alguna reflexión. No cabe dudar que aquellos textos resultaron importantes pasos en favor de la libertad e igualdad e hicieron mella en nuestra historia constitucional; en este sentido, bien pueden situarse aliado de la presente ley de leyes. Ahora bien, una vez más, nuestra actual norma básica se distancia de aquellostextos en punto a su efectividad, nunca alcanzada por la Constitución de 1931, impensable al momento de la Constitución de 1869 y ni siquiera soñada en nuestros albores liberales. Claro está que eran otros tiempos. No obstante, la vigente norma suprema dio un inteligente y decidido paso en favor de la libertad, pero, a diferencia de aquéllas, los constituyentes de 1978 fueron conscientes del marco en el que la Constitución habíade hacerse efectiva. Ello la sitúa, desde la perspectiva de los planteamientos prácticos, más cerca de Constituciones conservadoras como lasde 1845 y, en especial, la de 1876.Tal proximidad, claro está, no supone en modo alguno afirmar el conservadurismo de la actual ley fundamental, sino que pretende subrayarse ahora la similitud de métodos, de lenguaje político (y de autojustificaciones ante aparentes contradicciones que hubo que llevar a cabo para acercar posiciones), lo que sólo era posible con los métodos de la transacción, de la moderación y templanza, especialmente a la hora de su elaboración. Nuestra Constitución participó en este aspecto del pragmatismo de nuestras Constituciones moderadas, aunque con el objeto de llevar a la sociedad española a un efectivo progreso (61). Si se repasa nuestra historia constitucional por lo que hace referencia a los derechos y libertades (62), cabe reseñar que la referida «lengua de los derechos» sólo se importó de forma tardía a Es(59) Cfr. Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalisrno español», cit., p. 16. (60) Así, por Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «La Constituciónde 1978 y la historia...», cit., pp. 144-145,Y de forma amplia, esteautor en «Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalisrno español», cit. (61) Fuepor ello por lo que la ley de leyes vigente habíade separarse de la negativa memoria histórica de los españoles tras los sucesivos fracasos democráticos. Para evitar cierto pesimismo había, incluso, que rehuir de nuestro pasado constitucional. Es por ello por lo que «la Constitución de 1978 no aporta por lo demás grandes novedades constitucionales ni suscita entusiasmo o aversiones tan graves y rotundos como los que despertaron las Constituciones programáticas de 1812/ 1869 o 1931, ello debido al propio consenso». Cfr.José A. GONZÁLEZ CASANOVA, Teoría del Estado y Derecho Constitucional, cit., p. 15/ donde seseñala también que «el fracaso de los sucesivos intentos democratizadores (1869/ 1873, 1917 Y 1931)ha hecho muy difícil que la memoria histórica de los españoles no se muestre harto pesimista sobre la viabilidad de un efectivorégimen constitucional democrático». (62) En este sentido, Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, Estudio sobre las libertades (2.a ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1995/ p. 117/ señala que
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RemedioSánchezFerrizy LorenzoCotino Hueso
paña (63). Resulta, no obstante, destacable la recepción de los derechos en su versión más liberal y burguesa, aunque de forma asistemática, por la Constitución de 1812. En la misma se advierte su reconocimiento del principio de libertad (64). Asimismo, no puede olvidarse la recepción del principio de igualdad en su articulado (65). Todo ello habría que enmarcarlo en el contexto de una Constitución de fuerte carácter ético (lo que claramente se aprecia en sus artículos 13 y 6) (66). Entre nosotros, como advierte GARcíA DE ENTERRíA respecto del inicio del constitucionalismo español, hubo juristas que sí perciben el cambio y que son capaces de influir en textos completos, pero faltó la convicción de la propia burguesía (no desarrollada y activa como en los países vecinos). La apropiación del propio fenómeno constitucional como instrumento de limitación del cambio (67) yel retraso de una economía que cuando florece se halla en manos extranjeras (68), junto a las divisiones y dificultades de un movimiento obrero muy localizado en los pocos centros industriales, tal vez ayuden a comprender la falta de consolidación de una cultura popular reivindicativa de los derechos (69). (63) Es la Constitución de 1837 la primera que contiene una tabla de derechos y libertades, aunque tímida, en su título primero. La práctica iniciada con la Constitución de 1837 se consolidó ya en los textos posteriores, como lo hizo en la propia Constitución de 1845, si bien con un talante más moderado. Ahora bien, como recuerda Nieto con rotundidad respecto de esta etapa, los derechos y libertades «nunca fueron respetados». Alejandro NIETO, Los primerospasos del Estado constitucional, cit., en la p. 67, en relación con el tema señala que «conviene tener en cuenta, no obstante, que el reconocimiento formal no equivale a respeto real y forzoso es reconocer que aquel Estado constitucional se detuvo a medio camino, puesto que estos derechos fundamentales nunca fueron respetados. Porque independientemente de sus formulaciones legales, de hecho fueron permanentemente desconocidos por los gobiernos, por el aparato político y por las fuerzas armadas sin que llegase a operar el remedio protector de los jueces y tribunales». (64) En el texto fundamental se contienen preceptos que recogen los más importantes derechos que la época revolucionaria ha ido consolidando; así, en el artículo 4 -protección general de los derechos-, artículo 287 -libertad personal-, artículo 303 -interdicción del tormento-, artículo 306 -inviolabilidad del domicilio-, artículo 373 -representación-, artículo 371 -libertad de expresión-; así como derechos de sufragio en los artículos 328, 330, 313y27. (65) Esteprincipio se proyecta en diversas normas concretas así como en el Discurso Preliminar de la Constitución gaditana. Quedó básicamente traducido en la unidad de fuero y unidad de códigos -artículos 248 y 258-, así como en el reconocimiento de la igualdad en la contribución a las cargas del Estado(artículos 8 y 339). (66) Cabe recordar que el artículo 13 prescribía que «el objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen». Por otro lado, el artículo 6 imponía a todos los españoles el deber de «serjustos y benéficos», (67) Carlos DE CABO, Sobre la función histórica del constitucionalismo y susposibles transformaciones, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978. (68) Al respecto, por todos, Émile TÉMINE, Albert BRODER y Gérard CHASTAGNARET, Historia de la España contemporánea ..., cit., ver capítulos 111 (73 Y ss.)Y IV (111 Y ss.) (69) Mas, sobre todo, a ello contribuyen los opuestos planteamientos de dos Españas tan diferentes: la más extendida, rural, atrasada y dominada por el caciquismo, frente a la industrial, activa, conflictiva y, además, bien localizada en las dos regiones más desarrolladas. Mientras en Europa se consolida progresivamente la lengua de los derechos, en España ésta no es sino motivo de puntuales enfrentamientos que, a lo sumo, llevan a la redacción de textos tan brillantes como efímeros, pues ninguno de ellos da solución a las exigencias de las regiones más avanzadas ni, por sí solo, logra de repente salvar el retraso de la mayor parte de España. Nuestras Constituciones moderadas «o pasaron como sobre ascuas por encima de tales derechos, como hicieron las del 37 y el 45, o los trataron con algo más de detenimiento (Constitución de 1876)>>, empleando en todo caso soluciones de remisión a la ley para desvirtuar la normatividad de los derechos y libertades. Así, Francisco TOMÁS y VALIENTE, «Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalisrno español», cit., en concreto p.166.
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La Constitución de 1978, punto de inflexiónen el constitucionalismo español La Constitución de 1869 sí contiene una generosa concepción de los «derechos fundamentales» y las «libertades públicas» (70). Su tabla de derechos fue mucho más larga y completa que la contenida en textos anteriores, siendo de destacar la expresa constitucionalización de su carácter abierto (71) Y el carácter ilegislable de los derechos (72). Ahora bien, «pese a la brillantez del texto revolucionario quedó absolutamente deslucido por su cortísima vigencia, pues las circunstancias políticas del Sexenio no proporcionaron la más mínima ocasión para contrastar las posibilidades reales de tan decidida apuesta por la libertad y por la normatividadconstitucional» (73). Frente a la anterior Constituciónde 1869, de escasa viabilidad en aquellas alturas de la centuria, destaca el texto de mayor vigencia de toda nuestra historia constitucional, la Constitución de 1876. Pese a su acusado conservadurismo, hayque subrayar la flexibilidad (si no esambigüedad) de su lenguaje.Tal nota permitió, a la postre, una mayor aunque lenta progresión jurídico-práctica de los derechos y libertades (74) (siempre, claro está, en los tan relativos términos de eficacia y realidad constitucional del siglo pasado) (75). Ya en la presente centuria, la Constitución de 1931 reconoció la más amplia tabla de derechos de nuestra historia hasta aquel entonces y, por primera vez en España, los derechos sociales, constituyendo un hito que superó al de 1869, culminando una historia constitucional de los derechos, un sistema que, como recuerdan SOLÉ TURA y AJA, «nunca funcionó» (76). Ante esta innegablerealidad, no cabe, pues, extrañarse de que en nuestro proceso constituyente seoptase por no acudir a anteriores textos como referentes de la actual regulación básica de los de(70) Francisco TOMÁS y VAlIENTE, «Los derechos fundamentales en la historiadel constitucionalismo español», cit., en concreto p. 170, recuerda que por primera vez en nuestro constitucionalismo aparecieron en el proceso constituyentede 1868-1869 expresiones como «libertades públicas» o «derechos fundamentales». También, Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, «Derechos y libertades en el último tercio del siglo XIX español», en Estudios de Historia, Política y Derecho en homenaje a Joaquín Tomás Vil/arroya, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Cerioi, n.os 9/10, 1994-1995, pp. 265-303. (71) Elartículo 29 de la Constituciónde 1869 decíaasí: «La enumeración de los derechos consignados en estetítulo no implica la prohibición de cualquier otro no consignado expresamente». (72) Así lo disponía el artículo 22: «No seestablecerá ni por leyes ni por lasautoridades disposiciónalguna preventiva que se refieraal ejercicio de los derechos definidos en este Título». (73) De nuevo, las celebraciones libertarias quedarían bien distantes de la viabilidad política; no intentar un mínimo pacto de los poderes reales vigentes en aquel momentodeslucía el esplendor de Cartas como la de 1869/ que, si bien forjaban pequeños pasos en el acercamiento al Estado constitucional, suscitaban a la postrereacciones contrarias de quienes comandaban hegemónicamente el poder el siglo pasado. Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, «Derechos y libertades en el último tercio del siglo XIX...», cit., p. 266. (74) Como recuerda Francisco FERNÁNDEZ SEGADO, Las Constituciones históricas españolas, cit., p. 385, «las arnbivalencias del texto constitucional que le iban a permitir -al menos en el primer cuarto de siglo de vigencia- una gran capacidad de adaptacióna las diferentes coyunturas históricas posibilitarían, en orden a los derechos y libertades, una legislación que en la primera etapa canovista sería sustancialmente restrictiva, en tanto que, más adelante, durante el gobiernode los liberalesde Sagasta, sedesarrollaría una legislación que, como JOVER pone de relieve, vendrá a instalarseen el surcoabierto por los legisladores del Sexenio». (75) y esque, como veremos másadelante, sólo los textos que hangozadodel soporte de las fuerzas dominantes en el sistema político de cada momento fueron los que resultaron cauces útiles para la estabilidadconstitucional en España. Tal durabilidad ha sido la única vía para dar definitivos pasos adelante, de mayoro menor calado, en el continuo afánde la sociedad de limitar el poder a través del reconocimientode mayores cotas de libertad. (76) Cfr.[ordi SOLÉ TURA y ElISEO AlA, Constituciones y períodos constituyentes..., cit., p. 134. Además, por primera vez el sistema instituido por la Constituciónde 1931, comenzó a contar con una legitimidad democrática suficiente, de la que se habíacarecido hasta entonces. Así lo recuerdan estos autores (p. 124) quienes señalan que el cuerpo electoral fue sólo significativo verdaderamente en la Segunda República, donde al reconocerse por primera vez el sufragio universal (masculinoy femenino) se pudo llegar a la significativa representación de un 55% de la población.
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Remedio Sánchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso
rechos y libertades. Así, al pretenderse que la Constitución llegase realmente a la calle y que no se limitasea dar nombrea la misma, aun a costa de no serfieles a un turbio pasado constitucional, seeludía tender lazos a unostextos que no sirvieron para canalizar una convivencia pacífica y en libertad.
IV.
QUÉ HAY EN ESENCIA DEL CONSTITUCIONALlSMO HISTÓRICO ESPAÑOL EN LA CONSTITUCiÓN DE 1978
Entre los aspectos hasta ahora mencionados no seha aludido a materias básicas a la horade analizar la configuración del Estado constitucional. Sin embargo, para ubicar nuestra Constitución vigente en nuestro contexto histórico procede aún introducir dosconsideraciones de carácter general que estimamos esenciales. Se trata, en primer lugar, de advertir que nuestro régimen presente ha podido heredar cierta languidez o debilidad de la idea de Estado que ha presidido nuestra historia constitucional. En segundo lugar, se ha de subrayar lo que -por forturia- no heredó nuestra actual ley de leyes de nuestro constitucionalismo más progresista: la tradicional falta de acuerdo entreaquellos de los que se hacíadepender, a la postre, la viabilidad real de la normasuprema. Una y otra idea pueden ayudarnos a seguir valiosas enseñanzas que nuestro constitucionalismo histórico aún puede ofrecernos.
A)
La endeblez crónica de la idea del Estado en España (77), todavía presente en nuestro sistema constitucional
Tal y como señalan SOLÉ TURA y AJA, «la construcción del sistema de aparatos e instituciones. que denominamos Estado español contemporáneo se hizo fundamentalmente durante el período de vigencia de dos Constituciones: la de 1845 y la de 1876» (78). No obstante, esteproceso constituyente quedó marcado por diversos factores propios en nuestro país, pues, como recuerda DE ESTEBAN (79), España se diferencia de otros países europeos por ser una entidad nacional muy compleja; la unidad prontamente conseguida no significó, como en Francia, homogeneidad; los hechos regionales se habían mantenido vivos, pese a la Nueva Planta. JIMÉNEZ ASENSIO, analizando la historia constitucional, llega a preguntarse si España era un Estado débil o un país sin Estado; en este sentido señala que «el Estado español del siglo XIX -como reconocía Juan Pablo Fusl-, fue un Estado débil, pobre e ineficiente; lo que enparte explica -a juicio de este autor- dos cosas: a) la debilidad del nacionalismo español como fuerza de cohesión social; y b) la apropiación de funciones del Estado por el caciquisrnoy las oligarquías locales» (80). (77) BartoloméCLAVERO afirma que «la constitución de España se debe a las Constituciones», en tanto que antes de los tiempos constitucionales España no era un país instituido; de ahí que considere esteautor que la historia constitucional española supone un «largo proceso constituyente», todas las Constituciones y sus períodos han supuesto la gestación y el establecimiento de España. Una estructura nacional ahoraexiste. No sedebeenteramente a Constituciones, pero es entera consecuencia suya. Cfr. Bartolomé CLAVERO, Manual de historia constitucional de España, Alianza Universidad, Madrid, 1989, al respecto, p. 233. Añade, asimismo (p. 234), que tal estructura generada desde los inicios del constitucionalismoespañol fue el soporteque sirvió paraarticular el nada constitucional régimen del general Franco. En sus propiaspalabras, «no tuvo que subvertirse todo el ordenamiento establecido medianteConstituciones para la función de un régimen nadaconstitucional». (78) lordi SOLÉ TURA y Elíseo AlA, Constituciones y períodos constituyentes..., cit., p. 132. (79) Cfr. Jorge DE ESTEBAN, Las Constituciones de España, cit., pp. 24 Yss. (80) Cfr. JIMÉNEZ ASENSIO, cita de la p. 24, correspondiente al epígrafe «¿Un Estado débil o un país sin Estado?», pp. 24-27.
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La Constitución de 1978, punto de inflexiónen el constitucionalismo español
España, como se señaló en su momento, no quedó al margen del proceso político europeo. De ahí que no pueda sorprender que en el siglo pasado se generasen las estructuras del Estadoespañol, ni que las mismas se fortaleciesen en la presente centuria, en razón de la superación del Estado liberal y del rígido centralismo de la dictadura. Ahora bien, en el resto del entorno continental la noción del Estado no se pone en duda, y si ello sucede es sólo en relación con el proceso de integración europeo. Sin embargo, en España este proceso de constitución, construcción y consolidación del Estado no ha superado la carencia de una sólida idea estatal. Ello puede apreciarse en nuestra actual Constitución en la que se eludió afrontar la forma del Estado (señalando como talla Monarquía parlamentaria en el artículo 1.3. 0 CE) Y esta carencia se advierte con diáfana claridad en la propia realidad social y política actual. Es deseable que la posible reapertura de un debate constituyente afronte, por fin, esta endeblez crónica de nuestro pasado y presente constitucional. El actual grado de consolidación democrática y el mencionado proceso de integración europea nos sitúan ante un positivo marco para ello, distantes ya de antiguos y convulsivos escenarios.
'B)
Unaquiebra respecto de las efímeras Constituciones progresistas: el carácter transaccional de nuestra Constitución de 1978
El texto de 1978 rompe decididamente con la generalizada tradición de nuestro constitucionalismo progresista: desconoció la necesidad de generar un texto que representase un pacto entre quienes se hacía depender, a la postre, la viabilidad real de la norma suprema. Cabe advertir que no se trata ahora directamente de hacer referencia al grado de legitimidad democrática, ausente en toda nuestra historia constitucional (a excepción de la Constitución de 1931). Se hace referencia a la necesidad de que el régimen político que se pretende instituir con la aprobación de una ley fundamental tenga alguna posibilidad de éxito. Y para ello resulta imprescindible que quienes ostentan la hegemonía política de cada momento se sientan involucrados en la necesidad del cambio. Las tópicas afirmaciones del arraigo social que compartimos han sido siempre interpretadas en clave popular, si no de populismo. Y ello lleva a la posibilidad de reconocer en nuestro constitucionalismo histórico dos corrientes, ambas válidas, de aportaciones que tácitamente se introducen en la Constitución de 1978. No deja de ser cierto que la historia conservadora ha desconocido el interés de las aportaciones revolucionarias, cuando no las ha demonizado, asimilándolas al desorden y la algarada que todo Estado bien ordenado debe rehuir y evitar. Pero no es menos parcial e incompleta la impresión que se obtiene de la literatura pretendidamente (o entusiásticamente) progresista; y es que si ésta es lícita y encomiable desde la perspectiva de las formulaciones y aspiraciones políticas, ignora la propia naturaleza del Derecho y sus funciones y, por ende, impide el planteamiento de la cuestión esencial de la que debe partir toda consideración sobre la significación de una Constitución, a saber: ¿se espera de la Constitución que sea Derecho vivo, aplicable y eleobligada exigencia o, simplemente, se busca un mito popular capaz de generar «entusiasmo» constitucional a partir de utópicas y encendidas promesas? El primer planteamiento es el único posible en una Constitución normativa y, por ello, sorprende que las lecturas históricas de nuestro constitucionalismo se sigan realizando desde los simples textos y desde el marco social más o menos encendido en que se elaboraron y promulgaron. Así, desde tan simple y aparente consideración, es lógica la clasificación de nuestros textos históricos: hay unos más «populares» (1812,1868,1931) Y otros son moderantistas o reaccionarios (1837,
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Remedio SánchezFerriz y Lorenzo Cotino Hueso 1848, 1876) (81). Desde esta perspectiva, a la vista de la culminación de nuestro accidentado y avapopular, felizmente logrado con la vigente Constitución de 1978, parece inevitable alinear esta última experiencia constitucional en esa serie democrática de Constituciones españolas. Sin embargo, ello supone ignorar, despreciar y vituperar otras experiencias constitucionales mucho más duraderas (éste es su único valor, si lo es). Así se hace y así debe aceptarse y elogiarse mientras el punto de mira no sea otro que el de una realidad social-popular nunca atendida por las clases dominantes que tradicionalmente han ocupado el poder en nuestro país. Nadie pone en duda la sinceridad de los cambios introducidos en Cádiz (de ahí la propia mitología generada dentro y fuera de España). Lo mismo cabría decir de la Constitución de 1869 Y de la de 1931. Ahora bien, llama la atención que tales textos sigan manteniéndose como mitos a los que hay que tender, cuando, de otra parte, no se ahonda en las razones de su efímera vigencia ni de los conflictos sociales y políticos que, si bien tales Constituciones no provocaron, no cabe duda que no supieron evitar ni paliar. Bajo esta comprensión, hay ya un primer indicio que nos desvela que la vigente ley fundamental no puede identificarse con aquellos textos progresistas con tanta rotundidad. No en vano se ha celebrado ya el vigésimo aniversario de la misma. Así pues, sin negar el criterio distintivo de Constituciones que vienen a continuar el liberalismo radical de Cádiz, frente a las «moderantistas» conservadoras de 1837, 1845 Y 1876, a nuestro juicio, parece más adecuado acudir a la triple clasificación realizada por MARTíNEZ CUADRADO de los textos de nuestro constitucionalismo histórico. Este autor distingue, de una parte, las Constituciones programáticas (la de 1812, la de 1869 Y la republicana de 1931), «ensayos constitucionales que proyectaron actualizar, dinamizar y modernizar la sociedad al mismo tiempo que variaban en profundidad el sistema de poderes públicos del Estado» (82). No cabe duda que la actual Constitución comparte tales propósitos esenciales que tenían dichas Constituciones programáticas; sin embargo, en modo alguno siguió los medios por los que aquéllas pretendieron su normatividad. No en vano aquellas Constituciones no pasaron del papel y del mero simbolismo, con la excepción de la Constitución de 1931, y, en todo caso, se demostraron inefectivas vías de racionalización de la vida política en favor de la libertad. Como recuerdan SOLÉ TURA y AJA, «democratizar los aparatos y las instituciones del Estado no es cosa de un día, sino obra de todo un período histórico» (83). Así, intentar acortar este período a golpe de Constitución programática no sólo resultaba un medio poco expeditivo, sino que con ello se provocaba la reacción y el enfrentamiento por parte de quienes ostentaban la hegemonía política, retrasando, incluso, el posible desarrollo constitucional democrático. Tras la dictadura franquista, ia Constitución de 1978 no siguió el ejemplo de estos textos de tendencia liberal radical, solución que permitió que se hayan conmemorado las dos décadas de vigencia normativa. MARTíNEZ CUADRADO, por otra parte, distingue otro grupo de textos constitucionales-históricos, "los «actos o transacciones de amplia convergencia doctrinal y política expresados en un texto constitucional». Destaca entre éstos las «Constituciones pactadas de 1837 Y 1876. La Constitución de 1978 [añade] pertenece igualmente a esta corriente» (84). Resulta éste, a nuestro juicio, un adecuado criterio de ubicación del texto fundamental en vigor en nuestro recorrido constitucional.
tareado constitucionalismo
(81) Al respecto, véase la posiciónde ToMÁs Y VALIENTE expresada en la nota a pie n." 11 yel textoque la acompaña. (82) Cfr. Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalismo español»,
cit., p. 8. (83) Cfr. lordi SOLÉ TURA y Eliseo AlA, Constituciones y períodos constituyentes..., cit., p. 5. (84) Cfr. Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución de 1978 en la historia del constitucionalisrno español», cit., p. 8.
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La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español
La Constitución de 1837 recogía, aunque en su Preámbulo, el principio de soberanía nacional, así como una tabla de derechos y libertades; parecía, pues, una Constitución relativamente progresista que presuponía el acuerdo con la Monarquía, que aceptaba una relativa limitación. Sin embargo, no se trató de un texto progresista, sino que ocultaba un pacto que iba mucho más allá (85): se trataba de la concurrencia de intereses de la burguesía con la aristocracia. La burguesía cambiaba su anterior estrategia y rol progresistas para conservar la propiedad a la que había accedido (86). Esta transacción, en apariencia progresista y de breve duración externa (hasta 1845), ni más ni menos que generó aquella única Constitución que duró casi un siglo, de la que se habló a la hora de negar el verdadero carácter pendular de nuestro constitucionalismo (87). Con mayor claridad se aprecia la relativa estabilidad que se obtuvo con la Constitución de 1876. De todos es conocida la habilidad de Cánovas en la generación de aquel texto (88), que supuso una renovación de aquel pacto burguesía-oligarquía ante las presiones de los excluidos, que no eran otros que las clases populares y las demandas regionales. Quienes tenían las riendas del poder en aquellos momentos acabaron aprobando un texto que resultó cauce jurídico-institucional durante varias décadas. La Constitución de 1876 supuso un claro punto de inflexión en el proceso histórico con relación a la inestabilidad. A ello contribuyó, de forma indubitable, su carácter transaccional. Ahora bien, no fue ni mucho menos un pacto completo ni la Constitución canovista produjo, en modo alguno, una estabilidad como la actual. No en vano, siguiendo precisamente nuestra línea argumental y como se ha adelantado, la proyección práctica del texto de 1876 marginó políticamente a la inmensa mayoría de la población (89), así como excluyó las demandas territoriales del ruedo político oficial. De ahí que la Restauración supusiese un período de estabilidad relativamente artificial, un régimen que acabó ahogado por los propios excluidos del pacto que la originó. Ello nos lleva a afirmar que a la hora de generarse la Constitución vigente resultaba una verda-
dera necesidad histórica alcanzar el más amplio acuerdo a través de inagotables esfuerzos de consenso y transacción. En efecto, a diferencia de la mayor parte de nuestros textos constitucionales previos, y en especial de los de carácter liberal radical, nuestra actual norma fundamental tuvo bien (85) En este sentido, Francisco TOMÁS y VALIENTE, en «La Constitución de 1978 y la historia...», cit., pp. 139-140, en relación a las Constituciones moderantistas, señala que «el pacto social entre esas fuerzas fue el auténtico pacto constituyentede aquel momento, mucho másprofundo que el llamado "pacto con la Corona"». (86) José PEÑA GONZÁLEZ, Historia Política del Constitucionalismo Español, cit., en laspp. 123-124, señala que «la Constitución de 1837 supuso un cambio de estrategia que adopta la burguesía a la vista de los acontecimientos. Hay que cambiar de táctica. Ahora lo que procedees un pacto con la aristocracia l ] Como dice PÉREZ GARZÓN, "las Cortes de 1837 sancionaron no un pacto sino una confluencia objetiva de intereses" [ JComo trasfondo del pacto, la pérdida paulatina del poder político por parte del partido progresista y el predominio de los moderados. Este resultado, por otra parte, era lógico [...J Progresista para adquirir la propiedad, [la burguesíaJ se verá obligada a transformarse en moderada para conservarla, lo que conlleva su abandono del progresismo... Se consuma así la tradición de la burguesía que pasará de "revolucionaria" a "conservadora"». (87) Véase lo afirmado en la nota a pie n.?29 y el texto que la acompaña. (88) Al respecto, entre otros, Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, «Génesis del Proyecto Constitucional: la Comisión de los Notables», en Revista de Derecho Político, n.? 8, 1981, monográfico sobre «El sistema político de la Restauraciór», pp. 33-54. Puede verse, también, «Cánovas y la Constitución de 1876», en Revista de Estudios Políticos, n.?101 (Nueva época), julio-septiembre de 1998, pp. 9-44. (89) En esta dirección, lordi SOLÉ TURA y Eliseo AJA, Constituciones y períodos constituyentes..., cit., p. 124, recuerdan que, hasta 1931, «losaparatos y las institucionesdel Estado español contemporáneo han sido forjados históricamente bajo la dirección exclusiva de una minoría ínfima y cerrada. La inmensa mayoríade la población española y, muy especialmente, la gran masa de los trabajadores del campo y de la ciudad, no han podido tener ningún papel en la forja de dichas instituciones». Por lo cual (p. 135), «en la medida que las Constituciones conservadoras excluían de la vida constitucional a las fuerzas democráticas carecieron de un consenso amplio».
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Remedio Sánchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso
presente la necesidad de conjuntar las voluntades de la práctica totalidad de los poderes dominantes en su período histórico, requisito que la experiencia constitucional previa mostró ser imprescindible (sin perjuicio, además, de la conjunción de intereses que en los años setenta confluyen en la homologación con Europa). Y es así como sucedió. Cualesquiera sean las preferencias ideológicas o las acepciones doctrinales, no suele dudarse que la labor constituyente (como de toda la transición) fue fruto de la participación de todos los grupos políticos y sociales significativos. De la transición solemos destacar siempre, tanto como sus logros, los métodos utilizados por lo que de atracción de todas las fuerzas políticas tuvieron; el pacto, la transacción y el respeto de la diversidad de posiciones son sus más destacadas notas. Lo mismo cabe decir de la amplitud con que la Constitución protege todos los pluralismos (religioso, ideológico, territorial, lingüístico, etc.) a lo largo y ancho de su texto, rebasando así las solas manifestaciones del pluralismo que, en forma de derechos y libertades reconocidos y protegidos, hallamos en el Título I (90). Se coincide, de este modo, con CAVERO cuando señala que «resultaría difícilmente comprensible para quienes se proponen abordar el estudio de la CE de 1978, entender los esfuerzos de consenso real izados durante el período constituyente y los frutos transaccionales del mismo, si se desconoce la inestabilidad constitucional que existió en España, desde la Constitución de 1812, hasta la situación plena de incógnitas que se produce al fallecimiento del general Franco en noviembre de 1975» (91). Y es que, en palabras de MARTíNEZ CUADRADO, «tal transacción poi ítica es, no solamente una transacción histórica concreta del año 1978 [... sino que] se trata en realidad de una aceptación y puesta al día de tradiciones políticas y jurídicas del pasado, reflejo de otras luchas de anteriores generaciones que se han sucedido desde 1808 para llegar a un régimen político capaz de mantener e innovar el justo medio» (92). En consecuencia, cabe concluir con este autor que «el texto constitucional finalmente adoptado lo fue en virtud de un pacto parlamentario reflejo de las fuerzas políticas que a su vez representaban, por mayoría cualificada, el arco real del país» (93). Lo contrario, al margen de suponer una quiebra del principio democrático -lo que, como se ha advertido, era cuestión que ahora no se aborda-, hubiera sido dar la espalda a nuestra experiencia constitucional que, en negativo, tanto representaba.
(90) Todoello sin perjuicio de que lasparticulares circunstancias y el origen de la transición aconsejaran destacar entonces, en el mismo artículo 1.1, el pluralismo político con vistas a fortalecer o compensar la situación de los partidos políticos en ciernes en aquel momento, e inciertos ante su propio futuro. Estas consideraciones se siguen, entre otros, en Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, 1I processo culturale e politico di formazione della Costituzione Spagnola del 7978, en Actas del Congreso Culture e costituzioni, Teramo, octubre de 1997, en prensa. (91) Cfr. lñigo CAVERO LATAILLADE y Tomás ZAMORA RODRíGUEZ, Constitucionalismo Histórico de España, cit., p. 15. Enla página 16 prosigue en esta idea: «la necesidad de intentar un acuerdoamplio, reflejadoen el articulado constitucional, en cuanto a la distribución territorial del poder; a las relaciones interórganos; a la forma política del Estado; a la superación de lasdiferencias religiosas que incidieron en el pasado; al sistema de libertades y unas eficaces garantías; al modelo de orden económicosocial ya nuevos órganos capaces de garantizar que el ordenamiento jurídico mantuviera permanente congruencia con los valores y principios constitucionales, sólo puedecomprenderse, conociendo, en sus rasgos sustanciales, el fracaso de nuestra historia constitucional, yel contexto político y social que lo acompañó, con cuatro guerras civiles y con numerosos pronunciamientos militares de distinta intensidad». (92) Cfr. Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «la Constitución de 1978 en la historia del constitucionalisrno español», cit., p. 11. Haciendo clara referencia al eslogan del liberalismodoctrinario. (93) Cfr.Miguel MARTíNEZ CUADRADO, ibidem, p. 9. En laspp. 13 Yss. insiste, con datos, en esta idea de que la actual ley de leyes contó con la representación másamplia de toda la historia constitucional.
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La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español
Estas consideraciones respecto de lo que es ya historia bien valen para el presente; un presente que, como es sabido, supone una verdadera prueba de fuego para el sostenimiento social y normativo de nuestro actual sistema constitucional. Resulta incluso posible que, en la actualidad, se padezcan lasdisfunciones originadas por la exclusión (94) (o quizá mejor autoexclusión) del nacionalismo vasco del consenso con que se engendró nuestra ley básica. Toda reforma, revisión o reinterpretación de la norma suprema, en la dirección que sea, deberá contarcon un amplio acuerdo político y aceptación social. No puede permitirse que los constituyentes traicionen al pueblo, como lo hicieran en el siglo pasado, lo que trajo secuelas incalculables. No puede permitirse que se adopten medidas, de uno u otro signo, que se distancien de la realidad imperante, a riesgo de un nuevo socavamiento del aún escaso sentimientoconstitucional.
C) Conclusiones respecto del peso de nuestro constitucionalismo histórico en la vigente ley fundamental Los constituyentes rehuyeron conscientemente prestar a la tradición constitucional más atención que la de pura necesidad por varias razones: en primer lugar, por no ser necesario. No en vano se recurrió al Derecho comparado más avanzado sin perjuicio de que, a través de él, seacogiesen instituciones en las que históricamente habíamos influido en su momento (tal es el caso del sistema regional italiano). En segundo lugar, las Constituciones históricas, sobre ser producto de épocas socialmente tan lejanas, tenían una significación muy marcada desde la perspectiva ideológica, y ello es justamente lo que había de evitarse si sedeseaba lograr una Constitución duradera y funcional. En tercer lugar, si la Constitución del 78 ha logrado el asenso generalizado y ser hasta ahora un amplio marco para la resolución de los problemas de los últimos años del siglo esporque, a nuestro juicio, ha logrado lo que no lograron las simbólicas Constituciones progresistas (1812, 1868, 1931) pero partiendo de planteamientos, métodos y talante políticos opuestos a los que utilizó nuestro constitucionalismo revolucionario histórico, recurriendo al usode fórmulasmás propias de los textos históricos rnoderantistas (en particular, la Constitución de 1876). Se diría más, los primeros pasos de la transición no secaracterizan por grandes desafíos ni de unos ni de otros, sino, al contrario, por el propósito de pacto y la convicción de la necesidad de transigir. ¿Qué es acaso nuestro texto vigente sino una suma de transacciones, acuerdos y, donde no fueron posibles, dilaciones?
v.
LA CONSTITUCiÓN DE 1978
A)
La falta de originalidad, carácter constante de nuestro constituclonallsmo, medio útil de superar el pasado
EN El CONTEXTO HISTÓRICO DE NUESTRO ENTORNO EUROPEO
TOMÁS VlllARROYA afirma que la Constitución de 1978 «recoge las líneas esenciales del Derecho constitucional europeo»; nuestro texto quedó «hondamente influido» por los textos italiano, alemán o portugués. Para este autor, «la imitación es comprensiblepor razón del contextogeográfico y político en que España se halla situada; en todo caso por sí sola no escensurable». No obstante, sí repu-
(94) A juicio de Miguel MARTíNEZ CUADRADO, ibidem, p. 9, «incluso ciertas excepciones a este principio -como la cuestión regional vasca-, lo fueron sobre cuestiones menos sustantivas».
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Remedio SánchezFerriz y Lorenzo CotinoHueso dia que la escasa originalidad viniera motivada por la pereza del constituyente; asimismo, critica que se importaran experimentalmente instituciones de dudosa virtualidad en nuestro país (como la moción de censura alemana); por último, reprocha la falta de orden y racionalidad a la hora de importar instituciones y mecanismos, en razón de la oportunidad política o del mero pragmatismo (95). No resulta difícil buscar explicaciones a la fuerte influencia del constitucionalisrno europeo en la vigente norma suprema. Lo cierto es que, en general, en materia constitucional no existe la plena originalidad (96); asimismo, tal y como se ha señalado a lo largo del presente estudio, no había de invocarse más allá de lo necesario nuestro constitucionalismo histórico para no abrir viejas heridas. Por otra parte, no resultaba posible ni querido distanciarse del contexto democrático del viejo continente. La emulación, una vez más tardía y reposada, del constitucionalismo europeo resultaba una aceptable carta de presentación ante las Comunidades Europeas, respecto de las que no se ocultaba, incluso constitucionalmente, la vocación de incorporarse (artículo 93 CE). En consecuencia, nuestros constituyentes encontraron su referente en Europa a la hora de elaborar la Constitución de 1978. Así, resulta curioso que para eludir las experiencias de la historia constitucional se siguiese otro rasgo típico de aquélla, la ausencia de originalidad de nuestros textos constitucionales. No obstante, en principio, ello traía consecuencias positivas; nuestra Constitución es un producto madurado como lo fueron muchas de nuestras Constituciones históricas. El extraordinario retraso de España en incorporarse a la corriente democrática le ha permitido hacerlo con una indudable ventaja desde el punto de vista técnico-jurídico. De este modo, ha podido ser recogida por nuestro sistema la prolongada labor de interpretación que los regímenes de nuestro entorno que más directamente influyeron en nuestro texto fundamental han debido llevar a cabo para depurar conceptos adecuándolos a las nuevas realidades sociales. Nuestra Constitución en este punto no hace sino recoger la experiencia y los avances operados en los países democráticos desde la Segunda Postguerra Mundial. Igualmente, este fenómeno de introducción del constitucionalismo europeo suponía la «aparente paradoja» de una transición realmente original, institucionalizada a través de una poco original ley de leyes (97). Sin embargo, ello no suponía una verdadera contradicción: el «imperio del compromiso» regía aquellos momentos como supremo valor político, yen ello sí que fue original nuestro constituyente. La introducción del constitucionalismo continental era consecuencia de la pretensión de continuidad y cambio de nuestra transición política y reflejo de la tantas veces aludida moderación en la elaboración de nuestra norma fundamental. De este modo, como señala VARELA, «la recepción ha sido un remedio para la indigencia de materiales propios. Pero ha disfrutado también, de cara a la necesidad de no quebrar la conciliación política, de las ventajas de cierta apariencia de neutralidad» (98). Para articular aquel compromiso la mejor solución era acudir al marco europeo. (95) Cfr.Joaquín TOMÁS VILLARROYA, «Proceso constituyente y nueva Constitución. Un análisis crítico», en Estudios sobrelaConstitución española, Universidad deValencia, Valencia, 1980, pp. 9-36,citas de laspp. 16 Y 17; sobre la escasa originalidad constitucional, pp. 16-18.En esta últimaconcluyeeste autorque «laConstitución reúne materiales de distinta procedencia sin queparezca existir un criterio de selección; y losmezcla con materiales de nuestras Constituciones monárquicas y de la del 31 logrando como resultado unaobramediocre en el fondoy carente de finuraen la presentación». (96) Se siguebásicamente a continuación a Santiago VARELA, «La Constituciónespañola en el marco del Derecho constitucional comparado», cit. Este autor,en la p. 14/ afirma que
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La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español
En el marco jurídico-constitucional de la Europa occidental, la Constitución de 1978, como texto, tiene poco de novedoso en materia, por ejemplo, de derechos y libertades. Toda la originalidad predicable de la actuación política ni concurrió en la configuración jurídica de los derechos ni era necesario ni, probablemente, era conveniente. El fin del franquismo es para España la «ocasión histórica» cara a una (deseada o no) necesaria, imprescindible, homologación con Europa y, en ella, es bien sabido que tanto o más interés que el titular de la soberanía (en términos de legitimidad dernocrática) lo tenía el capitalismo, la burguesía, la industria y, en última instancia, la economía. Se diría que, esta vez sí, las clases dominantes (o simplemente bien acomodadas) han aprendido la lección y saben nadar con la corriente. Si, además, consideramos la extraordinaria evolución que desde los años cuarenta han ido sufriendo los derechos y libertades por obra de la legislación y la jurisprudencia (especialmente en la constitucional), perfeccionando sus técnicas de protección, ampliando sus esferas de reconocimiento, saliendo al paso de los nuevos riesgos generados por el avance tecnológico y, sobre todo, impulsados por la ONU yen general por los organismos internacionales occidentales, es forzoso concluir que el Título I de nuestra Constitución contiene notas extraordinarias de cambio, de progreso y de novedad en nuestro país, pero cara al exterior todos sus efectos pueden sintetizarse en la sola idea de homologación. Lo que no es poco, ciertamente, pero sí es una realista visión que tal vez pudiera facilitarnos una aproximación más objetiva y menos ideológica y apasionada al análisis de nuestro pasado histórico y a la relación que con él mantiene la Constitución vigente. Además, con el ánimo de no seguir un modelo concreto se importaron las técnicas constitucionales de forma heterogénea (99); la templanza que inspiraba a nuestros constituyentes aconsejaba no seguir en especial a un modelo concreto. En particular, se rehuía del sistema francés, que había sido tan recurrente históricamente. En el momento de elaborar la Constitución vigente resultaba el menos apropiado, no sólo por el buscado desvío respecto de las formas históricas precedentes, sino por lo inadecuado, tras la dictadura del general, de un régimen semipresidencialista, centralista y que legitimaba una poderosa Administración. «De esta manera, la Constitución ha resultado ser un mosaico del constitucionalismo histórico español y, sobre todo, del constitucionalismo europeo de la última posguerra. No se trata sólo de un texto ajustado a la moda constitucional de su época, sino de un compendio bastante acabado de esta moda y que puede alcanzar, en consecuencia, cierto valor simbólico. Pudiera afirmarse que la "originalidad" constitucional española consiste en su extremada, compleja y variada "derivación", aunque la validez de esta afirmación no deba excluir el reconocimiento de que el (99) Cfr. Santiago VARELA, ibidem, pp. 17-18. Así, del sistema alemán se advierte, entre otros, la recepción de la fórmula del Estado social y democrático de Derecho(arts. 1 CE Y 20 Y 28 de Ley Fundamental alemana); lascláusulas relativas a la normatividadconstitucional y de los derechos y libertades (arts, 9.1.° y 53 CE Y 1.3.° Y 19 LFB), así como el eje en el reconocimiento de talesderechos, la dignidad (arts. 10.1.°CE Y 1.1.° LFB). También seaprecianotable paralelismo respecto de la división de poderes, en concreto respecto de las relaciones Parlamento-Gobierno, por cuanto a la designación del Presidente del Gobierno (arts. 99 CE Y 63 LFB) Y la moción de confianzaconstructiva (arts. 113 CE Y 67 LFB). De la Constitución italiana de 1947 seseñala básicamente la práctica transcripción de su artículo 3.2.° en nuestro artículo 9.2.° CE. Como ya se ha señalado se recibe indirectamente, a través de la Constitución italiana, el sistema regional republicano de 1931. Asimismo, pareció seguirse del modelo italiano la iniciativa popular (arts. 87 CE Y 71 Y 121 (1), Yparalela resulta la regulación del Consejo General del Poder Judicial (arts. 122 CE y 104-105 (1) y, en buena medida, del Tribunal Constitucional. De la Constitución portuguesa, inmediato precedente europeo, sedetectan avances relativos a la regulación de los derechos. Tanto en la regulación de los derechos fundamentales como de los principios rectores se detectan no pocas influenciasde la carta lusa.
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Remedio SdnchezFerriz y Lorenzo CotinoHueso
texto contiene también [...] aportaciones de alguna novedad para el Derecho constitucional comparado» (100).
B)
Superadas anteriores exigencias, resulta necesaria una mayor cautela en la importación de instituciones y categorías foráneas por su inoperancia y desarraigo
El constitucionalismo español se ha servido importar construcciones jurídicas, fundamentalmente de Alemania (101), sin apenas adaptaciones. Ello era algo inicialmente necesario que, no obstante, a estas alturas debe remitir. Y es que, como de forma expresiva ha señalado recientemente BLANQUER, las construcciones jurídico-públicas son como el buen vino, no viajan bien (102). Una vez consolidado nuestro régimen constitucional, asentadas nuestras instituciones y contando con adecuado nivel jurisprudencial y doctrinal, no parece justificarse el seguimiento sistemático de doctrinas foráneas. Se han dado casos en los que tales construcciones han llegado a mantenerse aun cuando en su país de origen quedaron desfasadas por deslegitimadas y no funcionales (tal y como ha sucedido con la categoría de la relación de especial sujeción) (103). Carece también de sentido, por ejemplo, retomar en España discusiones doctrinales extranjeras que aquí venían resueltas por el propio texto constitucional, tal como ha sucedido con la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (la conocida drittwirkung del artículo 9.1.° CE) (104). Y es que, pese a que la importación de instituciones jurídicas ofrezca una inicial plataforma excepcional para la efectividad de nuestro sistema constitucional de derechos, también nos obliga a reflexionar sobre el más delicado de sus perfiles: el de la posible falta de arraigo social del propio texto constitucional. En los sistemas constitucionales democráticos que nos han servido de modelo, el nivel alcanzado ha sido fruto de una progresiva y ya consolidada labor jurisprudencial y doctrinal, primero, y legislativa, después. En estos países, a partir de textos constitucionales técnicamente menos avanzados que el nuestro, se ha ido reflejando de cualquier modo la evolución del sentir social. En nuestro caso, por el contrario, las sólidas estructuras jurídicas importadas no tienen arraigo alguno. Así, la plataforma o el punto de partida es, pues, jurídicamente, sólido; pero su aplicación exige de una política de derechos fundamentales entendida como tarea decisiva del Estadoconstitu(100) Cfr. Santiago VARELA, ibidem, p. 17. (101) Cfr. Francisco TOMÁS y VALIENTE, «Los derechos fundamentales en la historia del constitucionalisrno español», cit., p. 172: «Los autores de nuestra Constitución son deudores de la ciencia alemana de los últimos cincuenta añosen el campo de la teoríadel Estado y del Derecho Político.Ahora nuestros constituyentes sí que sonen buenamedida profesores universitarios, juristas formados en Alemania, conocedores de unas técnicas que importan sin apenas adaptaciones» . (102) David BLANQUER CRIADO, Introducción al Derecho administrativo, Tirant lo Blanch, 1998, p. 25: «La idiosincrasia de cada pueblo genera una peculiar organización de los Poderes Públicos(y de sus relaciones con los ciudadanos), y de ahí que las instituciones jurídico-administrativas no puedan trasladarse mecánicamente; son como el buen
vino, no viajan». (103) Al respecto, puedeverse Lorenzo Corn-o HUESO, «Relaciones de especial sujeción: su diversa evolución en Alemania y España (Particular seguimiento de la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y militar de la presente década», ponencia presentada en el Tercer Coloquio alemán-español de DerechoPúblico Europeo, sobreel tema «El principio del Estado de Derecho y su realización», celebrado en la Georg-August-Universitat de G6ttingen, septiembre de 1998, de próxima publicación en la Revista del Consejo General del Poder Judicial. (104) Este parecer sesigueen Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, Memoria de cátedra, texto mecanografiado.
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La Constitución de 1978, punto de inflexión en el constitucionalismo español
cional y, más aún, de la «cultura de los derechos fundamentales» -tan defendida por HABERLE (105)como mentalidad o sentimiento arraigado en la sociedad. Y ello no solamente entendido como enseñanza de los derechos dirigida a los ciudadanos (106), sino también, y fundamentalmente, como mentalización que han de procurarse todos los operadores jurídicos para un desarrollo coherente y una aplicación efectiva de estos contenidos que hemos calificado de básicos o esenciales en nuestro régimen constitucional (107). No parece, sin embargo: que esta preocupación haya prevalecido en el desarrollo de la amplia labor desplegada en la materia educativa.
VI.
LA CONSTITUCiÓN DE
1978:
UN HITO HISTÓRICO PARA UN CONSTITUCIONAlISMO
MARCADO POR EL INFORTUNIO
En la presente reflexión no sólo se ha estudiado el pasado, sino que desde el presente se ha pretendido, incluso, hacer prospecciones de futuro. Tras veinte años de vigencia, nuestra norma suprema se ha hecho historia, y la continúa haciendo. Con cierta lejanía vemos clara la superación de antiguos retos que la Constitución de 1978 afrontaba en sus inicios (108). Cabe preguntarse, no obstante, qué ha fallado en nuestra historia que no podemos correr el riesgo de repetir. A nuestro juicio, no resulta complejo advertir cuáles han sido estas carencias: así, las prácticas o convenciones constitucionales respetando el espíritu del texto (109), el respeto a las formas en el marco de la Constitución, la capacidad de respetarla en el ámbito institucional, sin hacer de su letra un corsé que pueda ahogar al adversario político. Ello debe tenerse presente hoy en el ámbito institucional. Dicho de otro modo, vale la pena buscar el espíritu constitucional y respetarlo sin recurrir a interpretaciones interesadas que, en un régimen de alternancia, puede, no sólo incitar al sucesor a que imite, en la hora del turno, la manipulación, sino también a ahogar a los propios autores de la interpretación en la hora de su regreso al poder. Si ello es decisivo en el orden institucional, no lo es menos la sinceridad en la aplicación y respeto de los derechos y libertades, y la voluntad política de llevar su espíritu y su lenguaje hasta la ciudadanía, en los términos en los que concluíamos el anterior apartado. Creemos oportuno señalar la necesidad de superar constitucionalmente las actuales deficiencias en aras de lograr, por fin, el
(105) Véase Peter HABERLE, Leliberta fondamentali nellostato costituzionale, Nis, Roma, 1993, ahoraen castellano en La libertad fundamental en el Estado constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1997. (106) Remedio SÁNCHEZ FERRIZ y Luis JIMENA QUESADA, La enseñanza de los derechos humanos, Ariel, Barcelona, 1997; ver también de estos autores, con Lorenzo CQTINO HUESO, «Los jóvenes ante los derechos humanos y la democracia (A propósito de una encuesta realizada en la ComunidadValenciana)», en Cuadernos Constitucionales de laCátedra Fadrique Furió Ceriol, n." 16, pp. 157-180. (107) Remedio SÁNCHEZ FERRIZ, «Funcionarios públicos: su especial deber de protección y respeto a los derechos y libertades», en Revista General del Derecho, mayo 1997, pp. 5247-5263. (108) En aquellosmomentos iniciales, por ejemplo, lordi SOLÉ TURA y Eliseo AlA, Constituciones y períodos constituyentes..., cit., p. S, consideraban que «el período constituyente que ahora se abre tiene dos posibilidades ante sí. La primeraes limitarse a limpiar la costra del franquismo para dejar máso menos intacto el resto de los aparatos e instituciones. la segunda es plantearse de verdadqué significa a estas alturas del siglo xx y en un paíscomo el nuestro abordar, por fin, la construcción de un Estado democrático». Para ello, decían, hacía falta una reforma democrática eliminando centralismo, burocratismo, rigidez de aparatos e instituciones y nueva fuerza social dirigente. El transcurso del tiempo parece haber dado contestación a aquellas inquietudes. (109) Que no pueden alegremente importarse. En el terreno político son paradigmáticos los casos del debate sobre el estado de la nación y la recienteintroducción de elecciones primariasen el senode los partidospolíticos.
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Remedio Sánchez Ferriz y Lorenzo Cotino Hueso
arraigo del sentimiento constitucional en España, verdadera deuda histórica que las dos décadas de vigencia constitucional aún no han podido saldar. Ciertamente, el problema más acuciante en el momento presente, el de saber si el texto ha quedado obsoleto para resolver las reivindicaciones de políticas nacionalistas extremas, no se soluciona en términos jurídicos, como los dos anteriores. Cualesquiera que sean las justificaciones históricas de las fuerzas reivindicativas, es probable que las mismas circunstancias del entorno jurídico europeo que han propiciado la consolidación de nuestro régimen constitucional serán, entre otras, un decisivo elemento (y condicionante positivo) para replantear (o plantear abiertamente como tal vez no sea ha hecho nunca) no sólo la organización del Estado español, sino, además, su significado cara al futuro sobre bases no susceptibles de ser desafiadas y escamoteadas periódicamente. Dicho de otro modo, si en la elaboración de la Constitución y en el éxito de la transición han pesado muy buenas dosis de realismo y pragmatismo (otra más de las características tan vituperadas en la construcción canovista), tal vez fuera el momento de analizar hasta la médula todas las posibilidades reales (yen el entorno europeo) de cualquier reivindicación política, si con ello se consigue, al fin, cerrar la principal cuestión nunca afrontada: la del Estado español, su unidad y elementos y los términos de integración de cada uno de ellos no susceptibles de ser puestos en tela de juicio a cada ocasión en que se avecina una campaña electoral.
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CAMBIOS SOCIALES Y CONSTITUCIÓN DE
1978
Alvaro Soto Carmona Profesor Titular de Historia Contemporánea de la Universidad Autónoma de Madrid
Sumario: 1.
LA DINÁMICA DEL CAMBIO SOCIAL EN ESPAÑA EN LAS DÉCADAS DE LOS AÑOS 50 y 60.-11. Los CAMBIOS SOCIALES EN LA
ETAPA FINAL DEL FRANQUISMO.-III. LA INSTAURACIÓN DEMOCRÁTICA Y LA CONSTITUCIÓN DE 1978.-IV. Los CAMBIOS y EL DESARROLLOSOCIAL POSTERIOR A LA CONSTITUCIÓN.
1.
LA DINÁMICA DEL CAMBIO SOCIAL EN ESPAÑA EN LAS DÉCADAS DE LOS AÑOS
50 y 60
Las leyes orientan, impulsan o dificultan los cambios sociales, pero en ningún caso los determinan. Por ello podemos encontrarnos procesos sociales que se inician y desarrollan pese a la existencia de normas opuestas a los mismos, o normas que tratan de impulsar ciertoscomportamientos que no consiguen imponerse en la sociedad. A la hora de analizar el papel de la Constitución de 1978 tenemos que tener presente dicha realidad, pero a la vez conocer cómo la misma ha sido capaz de asumir los cambios que se venían produciendo en la sociedad española y prever otros nuevos. La Constitución se convierte asíen receptora, pero también en impulsora de los cambios sociales. A comienzos de los años cincuenta, España era todavía una sociedad agraria. Las dificultades para la construcción del Estado, el desarrollo económico tardío y la pobreza de muchos españoles eran foco de enorme tensiones, lo que contribuía a la radicalización de las posiciones políticas y al incremento del conflicto social. Los cambios iniciados a comienzos de siglo sevieron frustrados por la guerra civil y la implantación de un «Nuevo Estado», que con carácter fundacional había provocado la quiebra de las tendencias modernizadoras. Pero será dentro de dicho Estado autoritario donde sevan a producir los cambiossociales que facilitarán a mediados de los años setenta la transición hacia la democracia. Desde mediados de siglo los cambios experimentados en los fenómenos demográficos reflejan unapoblación que abandona aceleradamente el campo para trasladarse a lasciudades o a países extranjeros. Ello supuso una intensificación de la urbanización, asícomo una variación de la estructura sectorial de la población activa, pasándose en poco tiempo de un país rural a otro urbano, y de una economía de base agrícola a otra industrial y de servicios. Lo que llama la atención de dichos cambios fue la rapidez con que se llevaron a cabo. Hacia 1950 la población española sedistribuía sobreel mapa siguiendo una tendencia «corológica» (1), por la cual se poblaban las provincias costeras y el centro madrileño, dejando una zona más rala (eareocórica») en el interior. El crecimiento de la población, aun siendo moderado y constante, no fue equilibrado, asísedespuebla el interior, exceptoValladolid, Zaragoza y sobre todo Madrid, y crecen rápidamente en la década de los sesenta Barcelona y el País Vasco. La población se desplaza a donde seencuentran los recursos, y no al revés (2). (1)
Román PERPIÑÁ y GRAU: «Estructura
(2)
y dinámica
de los movimientos de población en España, 1900-1960», en
Problemas de losmovimientos de población en España, Madrid, 1968, pp. Amando DEMIGUEL: Manual de Estructura Social de España, Tecnos, Madrid, 1974, p. 72.
CENTRO DE ESTUDIOS SOCIALES:
3-45.
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Álvaro Soto Carmona A comienzos de los años setenta existen en España dos zonas: una, la España dasicórica, que comprende los grandes centro urbanos, con intenso crecimiento de población y fuerte atracción migratoria, y otra, la España areocórica, situada en el interior, rural, con una economía estancada y una población forzada a emigrar. La distancia entre ambas zonas tenderá a aumentar. Este fuerte desequilibrio territorial se concreta también en el crecimiento económico. Así, en 1973 el 54% de la renta nacional se obtiene en el 11% del territorio, mientras que el 53% del territorio tan sólo aporta el 14% de la renta nacional (3). Ello va a constituir un pesado pasivo para el posterior desarrollo del Estado de las Autonomías. El movimiento interior de la población no sólo provoca un desequilibrio territorial y la despoblación del campo, sino también la intensificación del proceso de urbanización. En 1950 el 69,8% del total de la población residía en municipios menores de 20.000 habitantes; en cambio, en 1970 este grupo representaba el 51,4%, para las mismas fechas los municipios mayores de 100.000 habitantes pasaron del 18,6% al 21%. Este proceso de concentración de la población fue tan espectacular que apenas se puede encontrar otro ejemplo similar en toda Europa en los últimos años. Las zonas más urbanizadas fueron: Madrid capital y su zona metropolitana; Barcelona que extiende su influencia por la costa mediterránea, por las Baleares y por el interior a través de Zaragoza, para enlazar con el País Vasco. Este último, con múltiples centros de atracción (Bilbao, San Sebastián, Eibar...), se une con la cornisa cantábrica, hasta enlazar con Oviedo-Avilés-Gijón. Por el Este, Valencia-Alicante, que se desborda por Castellón y Murcia. Por último, Andalucía occidental, sobre todo a través del eje Sevilla-Cádiz; las Canarias y la Galicia costera que, aunque más débilmente, muestra dos focos importantes de atracción: La Coruña y Vigo (4). La configuración del proceso de urbanización resultante es de tipo estrella y responde históricamente al trazado de la red de carreteras y ferrocarriles, que tiene una estrecha relación con la política centralizadora llevada a cabo desde mediados del siglo pasado. ' La avalancha de nuevos ciudadanos urbanos produjo efectos negativos en las condiciones de vida de los recién llegados, dando lugar a la aparición de suburbios en torno a las grandes ciudades, con unas condiciones de salubridad muy deficientes y faltos de cualquier tipo de infraestructura urbana. En Madrid y su entorno existían en 1956 más de 50.000 chabolas. Pese a los intentos gubernamentales para paliar dicho problema, éste se agravó en la década siguiente. En 1965 el déficit de viviendas ascendía en España, según Cáritas, a cerca de un millón, afectando especialmente a los municipios mayores de 10.000 habitantes. Los intentos de paliar este grave problema correspondieron a la AdministraciónPública, aunque sus resultados fueron escasos, ya que ninguno de los planes previstos se cumplió. En la década de los sesenta, la iniciativa privada superó por vez primera a la pública, siendo las urbanizadoras las que imponen su ley, construyendo ciudades dormitorios en las que asentó a la población obrera y de clases medias, sobre todo funcionarios y empleados. Las condiciones de las viviendas construidas fueron mejorando de calidad con el paso del tiempo, aunque los equipamientos urbanos seguían siendo muy deficitarios, lo que alentó la aparición de movimientos vecinales. A lo largo de estos años se produce una transformación en el régimen de tenencia de las viviendas. En Madrid, en 1950, el 88% del total de las viviendas eran alquiladas, mientras que en 1965 éstas representaban el 54%. Los propietarios pasaron de representar un 6% en 1950 a un 54% en
(3)
Enrique FUENTES QUINTANA: «La crisis económica española», Papeles de Economía Española, 1, Madrid, 1980,
p.l0l. (4) FUNDACIÓN FOE55A: Estudios sociológicos sobre la situación de España. 1975, Euramérica, Madrid, 1976, pp. 88-103.
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Cambios sociales y Constitución de 1978 1965. Paralelamente y como consecuencia de ello se observa un creciente endeudamiento de las clases trabajadoras y medias, que fijan su residencia de forma estable. La población activa continuó su crecimiento, aunque en menor medida que la población total, por lo que se produjo un incremento de la población dependiente y una caída de la tasa de actividad, que en 1970 era del 35%. Tan bajo porcentaje se debía al hecho de que España poseía la tasa de actividad femenina más baja de Europa, situándose en 1970 en el 23,7%. Este último dato pone de manifiesto los elevados niveles de ocultación del trabajo de las mujeres. La distribución sectorial de la población activa muestra un claro y pronunciado descenso de la agricultura, que entre 1950 y 1970 pierdecasi 2.400.000 empleos. Por el contrario, la industria manufacturera experimenta un importante crecimiento, dando trabajo en 1970 a 1.100.000 trabajadores más que en 1950. Lo mismosucede con el sector terciario que aumenta su capacidad de ocupación en más de 2.000.000 de empleos. Nos encontramos, pues, ante un intenso proceso de cambio que nos lleva desde una economía agraria a otra industrial y, por fin, de servicios. Este proceso, que yasehabía dado en los países desarrollados a lo largode más de medio siglo, en el caso español tiene la peculiaridad de su rapidez al llevarse a cabo en poco más de veinteaños.
11.
Los CAMBIOS SOCIALES
EN LA ETAPA FINAL DEL FRANQUISMO
En 1975, año de la muertede Franco, según un informe del Banco de Bilbao, la distribución del empleo era la siguiente: la agricultura contaba con 2.938.856 activos, esdecir, el 22,2% del total, con un porcentaje de asalariados del 32,7%. La industria tenía 3.593.156, el 27,2% del total de activos que, sumado a la construcción, representaba el 37,1%. Su tasa de asalariados era del 90%. La construcción ocupaba a 1.315.489,el 9,9% del total, con un porcentaje de asalariados del 88,8%. Y, por último, los servicios empleaban a 5.383.495, el 40,7%, con un porcentaje de asalariados del 75%. Como sepuede apreciar, la tendencia hacia la terciarización es clara, junto al predominio de los asalariados en la estructura productiva, signos inequívocos de crecimiento y modernización económicos. La emigración exterior fue intensa a lo largo del siglo xx, suponiendo una «válvula de escape» para la economíaespañola incapaz de absorber la oferta de trabajo generada por el crecimiento natural de la población. Antes de la guerra civil, e incluso hasta finales de los años cincuenta, dicha emigración se dirigía preferentemente hacia América, pero a partir de dicha fecha el destino preferido de los emigrantes españoles fue Europa. La causa de este cambio se encuentra en la crecientedemanda de mano de obra no cualificada y barata por parte de los países industriales europeos, asícomo el proceso iniciado en España de desagrarización y de incremento del paro como consecuencia de la puesta en marcha de las medidas estabi Iizadoras. Desde 1961 la emigración hacia Europa superó por vez primera a la transoceánica. La media anual (entre 1963 y 1973) de emigrantes a Europa fue de cerca de 84.000 personas, quebrándose a partir de 1974 como consecuencia de la crisis económica que afectóa los países de destino. Laemigración continental secentró en más de un 90% en la República Federal de Alemania (RFA), Francia y Suiza. Hacia la RFA, según las cifras oficiales, emigraron, entre 1961 y 1975, 406.625 españoles, aunque esta cantidad aumenta en más de 150.000 emigrantes, si consultamos las estadísticas del país de destino, o incluso a más de 1.000.000 según algún autor (5). La economía alemana buscó en (5) Guillermo L. DíAZ PLAIA: La condición emigrante. Los trabajadores españoles en Europa, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1974, pp. 142-151.
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la mano de obra extranjera apoyo para su expansión industrial y de servicios, ocupando a los emigrantes en los puestos de peonaje y en los trabajos más duros y peligrosos. El origen regional de los emigrantes españoles que se dirigieron a la RFA fue sobre todo Andalucía y Galicia. Tras la RFA se sitúa Francia, que combina dos tipos de emigración: por un lado, la permanente, que entre 1961 y 1975, según las fuentes, oscila entre 235.166 personas de las cifras oficiales españolas y las 496.866 de las estadísticas francesas; por otro lado, se produce una importante emigración temporal, que para el período señalado asciende a 1.468.565 españoles. Esta última tiene un signo claramente agrícola. Los españoles que emigran a Francia provienen de la zona levantina (región valenciana, Murcia y Albacete) y de la andaluza-extremeña. Siendo la primera de ellas la que envía más emigrantes para las faenas de temporada. La emigración, como ya hemos comentado, supuso un «respiro al mercado de trabajo», pero además implicó la llegada de remesas (divisas) que durante la década de los sesenta alcanzó los 3.000 millones de dólares. A partir de 1970 se ingresaban por este concepto por encima de 470 millones de dólares anuales, cantidad nada despreciable, ya que es equivalente nada menos que al 25% del valor de nuestras exportaciones y al 35% del déficit exterior, representando la segunda partida en importancia de ingresos por divisas tras el turismo. El sistema educativo español era muy deficiente. En 1945 menos del 5% del presupuesto del Estado se dedicaba a educación, cuando en los países occidentales avanzados gastaban ya entre un 20 y un 25%. Resultado de ello era el déficit permanente en puestos escolares que el Informe FOE55A de 1970 cifraba en 927.800. Aunque hay que tener en cuenta que durante la década de los sesenta se produce un aumento espectacular del número de alumnos respecto a los años cincuenta. Basta señalar que en educación primaria y preescolar el incremento supera el 40%, los alumnos de bachillerato se multiplican por tres, al igual que los matriculados en la universidad, y los estudiantes de formación profesional se duplican. En 1970 se aprueba la Ley Generalde Educación (LGE), que supuso una reorganización a fondo del sistema educativo (6). La LGE respondía a dos ideas: el fomento del desarrollo económico a través de la inversión en educación (7) y la igualdad de oportunidades de acceso. La Enseñanza General Básica (EGB), común y obligatoria para todos, fue ampliada ocho años, de los seis a los catorce años de edad. Al finalizar la EGB el alumnado se dividía (doble titulación) entre aquellos que lo habían superado (graduado escolar) y quienes no (certificado de escolaridad). Los primeros podían acceder tanto al bachillerato como a la formación profesional, mientras lo segundos tan sólo a ésta. La Ley establecía la gratuidad de la EGB y de la formación profesional, pero no así la del bachillerato, sin embargo en los centros públicos era prácticamente gratuita, por lo que se incrementó notablemente el peso de los mismos sobre el conjunto de los alumnos matriculados en dicho nivel. Por último, la Universidad también aumenta su oferta, ya que junto a las carreras de larga duración aparecieron nuevos títulos de ciclo corto (Escuelas Universitarias). En conjunto, el crecimiento de las matriculas fue constante, produciéndose en el caso de la Universidad una auténtica masificación. No cabe la menor duda que la dinámica establecida por el crecimiento económico de los años sesenta y el esfuerzo educativo realizado produjo una considerable mejora en el «capital humano»,
(6) Mariano F. ENGUITA: «El sistema educativo», en Salustiano DEL (AMPO (Ed.): Tendencias sociales en España (7960-7990), vol. 11, Fundación BBV, Bilbao, 1994, pp. 119-122. (7) Con ello setrataba de poner fin al déficit permanente en la formación del capital humano, como ha expuesto con rotundidad Clara E. NÚÑEZ: La fuente de la riqueza. Educación y desarrollo económico en la España contemporánea, Alianza editorial, Madrid, 1992.
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Cambios sociales y Constitución de 1978 pese a los problemas de coordinación y financiación, o en el caso de la formación profesional, pese a estar configurada como una enseñanza terminal y marginal por cuanto suponía la incapacidad para continuar estudios superiores. El incremento de la población escolar implicó que las mujeres, que hasta la fecha habían estado marginadas de los niveles medio y superior del sistema educativo, tuvieran una mayor presencia. A comienzos de los años setenta (curso 1970-71) las mujeres eran la mayoría en la enseñanza primaria (el 50,1%), y han pasado de representar en el bachillerato eI21,l%, en el curso 1961-62, al 35,1%, diez años después; en la enseñanza superior, del 23,4% al 26,6% (8). De hecho, uno de los cambios sociales más importantes que se va a iniciar es con respecto a la situación de la mujer. En sus años iniciales el franquismo pretendió fomentar «la vuelta al hogar» de las mujeres (9), poniendo un énfasis especial en los aspectos domésticos y maternales del rol femenino y desincentivando, al mismo tiempo, la participación de las mujeres en la vida pública. En este tipo de postura el papel conservador de la Iglesia católica fue decisivo. El sometimiento de las mujeres contrasta con la libertad que la ley y la costumbre confieren a los hombres, consagrando una doble moral en cuestiones relativas a las relaciones personales y al comportamiento sexual. Sirva de ejemplo, que la mayoría de edad se situó en los veintiún años, pero las mujeres no podían abandonar el domicilio paterno antes de los veinticinco años, a no ser para casarse o para entrar en un convento (10). Esta norma desapareció en 1972. O que el adulterio se castigaba de forma desigual en hombres y mujeres. Así, las relaciones sexuales de una mujer con un hombre que no fuese su marido merecían la pena de prisión y se excusaba incluso el crimen del marido ofendido, que sólo tendría pena de destierro si mata a su mujer (11). A partir de los años sesenta la discriminación legal tenderá a desaparecer (12), aunque, de hecho, los comportamientos y usos sociales siguen siendo discriminatorios. Esta situación de discriminación de las mujeres iba unida a una concepción acorde con la familia extensa o patriarcal, basada en la primacía del padre y la autoridad del marido y en la que primaba el matrimonio de razón. Dicho tipo de familia tradicional estaba sujeta a códigos religiosos y a la subordinación de los miembros a la autoridad del cabeza de familia. Éste estaba investido de poder en grado tal que quedaban subordinados a él todos los miembros: la mujer, los hijos varones con sus respectivas mujeres e hijos, las hijas todavía solteras y otros miembros añadidos a la familia (13). Frente a dicho modelo se fue abriendo camino la familia nuclear o moderna, con escasos hijos, primacía conyugal y matrimonio de amor. En el campo de las relaciones laborales, el Estado franquista estableció un sistema en que predominaba el monopolio estatal en el establecimiento de las condiciones de trabajo. Dicho modelo implicó la marginación de los agentes sociales (empresarios y trabajadores) que sólo cornenza-
(8) Los datos provienen de la Estadística de la enseñanza en España, publicada por el InstitutoNacional de Estadística en 1973. (9) No deja de sersignificativa la Declaración 11.1 del Fuero del Trabajo o la Orden de 27 de diciembre de 1938 en la que serecuerda que «la tendencia del Nuevo Estado esque la mujer dediquesuatención al hogary sesepare de los puestos de trabajo». (10) Artículo 321 del CódigoCivil. (11) Artículo 428 del Código Penal, que desaparecerá en 1961. (12) Ley 56/1961, de 22 de julio, sobre derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer, y Decreto 2310/1970, de 20 de agosto, por el que se regulan los derechos laborales de la mujer trabajadora en aplicación de la Leyde 22 de julio de 1961. (13) Jesús M.a VÁZQUEZ: «Cambio social y cambio familiar», en Estudio sociológico de la familia española, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Madrid, 1976, p. 465.
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AlvaroSoto Carmona ron a tener una «tímida» autonomía a partir de la Ley de Convenios Colectivos Sindicales en 1958. Hasta dicho año las relaciones laborales estuvieron extremadamente condicionadas por el sistema citado, el cual mostró cierta efectividad, junto a la represión, para impedir el conflicto social, que si bien nunca desapareció tuvo escasa incidencia (14). Pero las necesidades de la nueva política económica (medidas preestabilizadoras), así como el resurgir de la oposición obrera llevaron al establecimiento de una mayor autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar las condiciones de trabajo, aunque siempre bajo la atenta mirada (autoritaria e intervencionista) de la Organización Sindical Española y del Ministerio de Trabajo. Acabar con la libertad sindical fue uno de los primeros objetivos de la dictadura, con ello se sustituía el pluralismo político y sindical por la unidad impuesta desde el Estado. El nuevo modelo sindical declaraba la sindicación obligatoria, aunque nunca la consiguió imponer en su totalidad, proclamaba la unidad en un mismo sindicato de empresarios y trabajadores, hacía dependiente al Sindicato del Estado y negaba a éste cualquier posibilidad para presionar en defensa de sus afiliados (15). En suma, nos encontramos ante un sindicalismo de sumisión que «se caracteriza por supeditar -o confundir- los intereses de los trabajadores a los intereses del Estado, siendo precisamente la configuración del Estado la que marca la del Sindicato» (16). A lo largo del franquismo los trabajadores buscaron el método para combatir al Sindicato vertical, enfrentándose directamente al mismo y/o tratando de infiltrarse en él para conseguir sus demandas. Esta segunda fórmula fue la que obtuvo un mayor apoyo, surgiendo en los centros de trabajo las denominadas Comisiones Obreras, que consiguieron en las elecciones sindicales de 1966 y 1975 ocupar los niveles inferiores de la representación obrera. Ello condujo a algunos empresarios y a las empresas multinacionales a negociar directamente con Comisiones Obreras, con el fin de garantizar la «paz social» en sus empresas (17). Este caso, como alguno de los hasta ahora señalados, es un buen ejemplo de cómo la dinámica social desbordaba los estrechos límites impuestos por la legislación. Una última consideración, antes de adentrarnos en la etapa democrática, se refiere a la estructura de e/ases. En 1975 Amando DE MIGUEL afirmaba que la sociedad española se caracterizaba por una fuerte desigualdad de oportunidades, así en el Informe FOE55A de ese año se decía que 105 «hijos nacidos en los estratos dirigentes tienen unas cinco veces más probabilidades de formar parte de esos mismos estratos que los hijos de los estratos medios, y unas 24 veces más que los hijos que provienen de los estratos populares». Es decir, que la mayor movilidad ascendente se encontraba en los estratos altos y en ellos la propiedad seguía siendo un factor determinante. La desaparición paulatina de la llamada herencia ocupacional propició una cierta movilidad social. Si bien durante la mayor parte del siglo se reproduce por parte de los hijos la profesión del padre, esto varió al disminuir el empleo agrario, lo cual provocó una movilidad en buena parte ascendente, debido al cambio de ocupación. En todo caso el origen social seguía siendo un factor determinante a la hora de explicar las desigualdades sociales, lo que definía a España como una sociedad poco meritocrática. (14) Álvaro SOTO: «Huelgas en el franquismo: causas laborales - consecuencias políticas», Historia Social, 30, 1998, pp. 39-61. (15) La Declaración XI.2 del Fuero del Trabajo establecía que los «actos individuales o colectivos que de algún modo turben la normalidad de la producción o atenten contra ella serán considerados como delitos de lesa Patria». (16) Juan A. SAGARDOY: Relaciones de trabajo y estructuras políticas, Institutode Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1984, p. 51. (17) Álvaro SOTO: «Auge y caída de la organización sindical española», Espacio, Tiempo y Forma. Historia Contemporánea, serie V, 8, Madrid, 1995, p. 266.
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Cambios sociales y Constitución de 1978 Los estudios sobre estratificación y movilidad social fueron tardíos, lo cual impidió conocer plenamente la evolución de las clases sociales. Basándose en el censo de población de 1950, Ros GrMENO concluía que la clase alta representaba el 0,1%, la media el 34,1 % Y la baja el 65,8%. Para 1957, CAzaRLA (18) realizó un nuevo estudio utilizando los datos aportados por el Banco de Bilbao sobre la renta nacional y su distribución provincial e introduciendo algún elemento corrector como la distribución de la propiedad agrícola y la población. En dicho estudio se llega a la conclusión de que la clasealta suponía un 1% de la población, la clasemedia un 38,4% y la clasetrabajadora un 60,6%. Especial interés tiene la distribución provincial, con un mayorporcentaje de clasemedia que de trabajadora en las provincias más desarrolladas: Vizcaya (60,2% frente al 38,8%), Guipúzcoa (61,4% frente a un 37,6%), Madrid (60,6% frente a un 38,4%) y Barcelona (58% frente al 41 %). En el extremo contrario se situaban Córdoba, Cáceres y Orense. Como ocurrió con los datos de Ros GiMENO, los de CAzaRLA fueron ampliamente cuestionados. Excepto algunos autores, todos venían poniendo en cuestión, aunque con diferencias cuantitativas, el crecimiento de las clases medias en España. Sirva de ejemplo que para el período 1962-65 «hay un mayor acuerdo entre las distintas fuentes (DATA, CAzaRLA, FOESSA y GUITÁN) en las siguientes proporciones de la población activa: clase alta, de 2 a 5 por 100; clase media, de 41 a 47 por 100, Y clasebaja, de 49 a 57 por 100». En los años setenta, los decisivos estudios de José Félix TEZANOS (19) ponen en evidencia el proceso de modernización de la sociedad española, la quiebra del viejo sistema de clases y su sustitución por uno nuevo «emergente», que responde plenamente a la estratificación propia de las modernas sociedades capitalistas. El nuevo sistema, aunque persistan residuos del anterior como en todo proceso de transición, se encontraría condicionado por la creciente desruralizacíón, el proceso de industrialización y terciarización, el incrementodel número de asalariados y la mesocratización (20). Existiendo cada vez más una identificación de la población con las clases medias. En 1975 se aprecia con claridad que los trabajadores manuales se encuentran en regresión, al igual que las «viejas clases medias» (pequeños propietarios y autónomos de la agricultura, la industria y los servicios). Mientrasque la «clase alta» mantienesus porcentajes y la «nueva clase media» (empleados de oficinas, técnicos, profesionales...) incrementa los suyos. Para este año los porcentajes estarían para la clasealta en el 5%, para la media en torno al 56% y para la clasebaja en el 39%. Nos parece difícil no aceptar la existencia de una evolución de la estructura de clases duranteel franquismo, y más difícil todavía nos parece no aceptar la existencia de una cadavez más numerosa clase media. Lejos de las pretensiones de la dictadura de crear una clasemedia que fuese su sostén político, surge una realidad social que se convertirá en un factor más de intensificación y extensión del conflicto, y no en apoyo de un proyecto político caduco y anticuado, sino de uno democrático y vitalista, que permitirá la transformación radical del régimen político sin los costos de una ruptura.
(18) José CAZORLA: Problemas de estratificación social en España, Edicusa, Madrid, 1975. (19) José F. TEZANOS, Rafael DOMíNGUEZ y J. LÓPEZ APARICIO: Las nuevas clases medias. Conflicto y conciencia de clase entre losempleados de banca, Edicusa, Madrid, 1973; y José F. TEZANOS: Estructura de clases en la España actual, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1975. (20) José F. TEZANOS: «Clases sociales», en Salvador GiNER (Dir.): España. Sociedad y Política, 1, Espasa Calpe, Madrid, 1990, pp. 109-141.
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LA INSTAURACIÓN DEMOCRÁTICA Y LA CONSTITUCIÓN DE 1978
Desde mediados de la década de los setenta, en un buen número de países y en un breveespacio de tiempo, han tenido lugar inesperados, múltiples y diversos procesos de transición hacia la democracia (21). Éstos han perseguido la implantación de la democracia política, aunquecon un resultado desigual. Dos estrategias de análisis han sido desarrolladas para explicar el éxito de las transiciones (22): la estructural-funcionalista y las referida a los actores sociales. La primera de ellas trata de buscar en las condiciones objetivas (riqueza, industrialización, urbanización, nivel educativo, ...) la explicación de las transiciones (23). Para el caso de las transiciones en el sur de Europa dicha tesis ha sido defendida por MALEFAKIS (24). Según este tipo de argumentación resulta necesario llevar a cabo ajustes institucionales en el ámbito político a partir de cambios económicos y sociales. La segunda de las explicaciones, y más extendida, hace recaer el peso de los procesos de transición en la negociación entre laselites políticas. Según esta teoría, a la estrategia reformista del gobierno Suárez (sdesde arriba») se unieron lasexigencias de los movimientossociales (sdesde abajo»), siendoambas fuerzas articuladas (etraducidas») por lasorganizaciones políticas (25). Para nosotros (26) la transición no estaba previamente diseñada, pero'ello no nos debe llevar a afirmar que todo lo sucedido fue fruto de la improvisación. Había proyectos genéricos sobre los objetivos, pero en cambio vagos, difusos o irreales sobre los medios para llegar a un sistema democrático, por lo que, al igual que en cualquier transición, sedieron altasdosis de incertidumbre. El modo por el cual se materializó la transición fue el resultado de una continua prueba de fuerza, de un pulso que se concretó en conflictos entre intereses y proyectos políticos distintos. En España existían ciertos elementos estructurales que favorecían la implantación de un sistema democrático, tales como el crecimiento económico y la existencia de un sistema de mercado, una estructura de clase no bipolarizada, una cada vez más visible distinción entre lo que eran lasatribuciones del Estado y del Gobierno, una cultura cívica respetuosa con las opiniones discrepantes, un ansia de salir del aislamiento internacional; en suma, una seriede factores que contribuían a la equiparación de España con los países democráticos de Europa occidental. Es cierto que existían «miedos» acumulados, como el recuerdo de la guerra civil, el papel del Ejército y las fuerzas de seguridad, la crisis económica, los grupos terroristas o el dogmatismo que desde ciertas tribunas seguía proclamando que España y los españoles eran diferentes. Estos últimos «miedos» estuvieron presentes en la conciencia colectiva y actuaron como «freno» en el proceso político, en el que la «sociedad civil» asumió un papel sobresaliente imponiendo ciertos límites a laselites políticas. Los españoles, deseosos de un cambio político en sentidodemocratizador, colaboraron en la moderación y racionalización de proceso, y supieron resistir las provoca(21) Samuel P. HUNTINGTON: La tercera ola. La democratización a finales del siglo XX, Paidós, Barcelona, 1994. (22) En este sentido tiene interés el artículo de Santos JuuÁ: «Orígenes sociales de la democracia en España», en Manuel REDERO SAN ROMÁN (Ed.): La transicióna la democracia en España, Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 165-188. (23) Una muestra de dicha formulación se puedeencontraren Seymour M. lIPSET: «Sorne social requisites of democracy:economic developrnent and politicallegitimacy», American Political 5cience Review, 53, 1, march 1959; y El hombre político, Tecnos, Madrid, 1987. (24) Edward MALEFAKIS: «Cambio estructural y transición a la democracia: una visión comparada», en Javier TUSELL y Álvaro SOTO (eds.): Historia de la transición ,1975-1986, Alianza Editorial, Madrid, 1996, pp. 349-362. (25) José M.aMARAVALL: Lapolítica de la transición, 1975-1980, Taurus, Madrid, 1982, p. 15. (26) Un análisismásdetallado sepuedeconsultaren el capítulo 2 de Álvaro SOTO: Latransicióna la democracia. España, 1975-1982, Alianza Editorial, Madrid, 1998.
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ciones de los sectores inmovilistas, el nacionalismo radical y la extrema izquierda. En ocasiones se tuvo la percepción, muy real por otra parte, de que las elites políticas se encontraban por detrás de las demandas de los ciudadanos, lo que obligó a las direcciones partidistas a cambiar su discurso y adaptar su práctica política. En las elecciones generales del 15 de junio de 1977, los españoles pudieron ejercer libremente el derecho de voto después de cuarenta y un años. Las Cortes democráticas situaron en primer plano de sus tareas el realizar una Constitución que finalmente fue aprobada por una amplía mayoría de ambas Cámaras y refrendada por los ciudadanos. Entre sus principios se encuentra la proclamación del Estado social y democrático de Derecho que, en opinión de Gregorio Peces-Barba, trataba de superar el concepto de Estado liberal de Derecho, permitiendo una mayor profundización democrática y procurando conseguir la igualdad real de todos los ciudadanos. El artículo 1.1 de la Constitución afirma que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho». Como señala ÁLVAREZ CONDE (27), la expresión «se» implica un elemento de ruptura respecto al franquismo, para indicar que ése no era un Estado de Derecho, aunque ello entra en contradicción con el preámbulo de la Constitución cuando, en un sentido continuista, se refiere a «consolidar un Estado de Derecho», lo que podría interpretarse como que antes existía dicho Estado. El problema radica en que ciertos autores confunden el «Estadode Derecho» con un «Estado con Derecho», hecho éste innegable en el franquismo, aunque en el mismo sea común la arbitrariedad y la discrecionalidad en la aplicación de las leyes. En cambio, los elementos propios del Estado de Derecho (imperio de la ley, sujeción de todos los poderes públicos al Derecho, igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y división de poderes) están ausentes durante la dictadura. El término «social» trata de reflejar, como ha señalado Elías DíAZ (28), la superación del Estado liberal, poniendo especial énfasis en los principios de libertad e igualdad, a la vez que se reconocen ciertos derechos económicos y sociales. La obtención de la igualdad y de los derechos sociales necesitan de la iniciativa estatal para su cumplimiento. La igualdad no pretende como resultado una comunidad de individuos idénticos, ni tan siquiera igualar las condiciones de vida, no es más que un ideal. La igualdad no significa otra cosa que la igualdad ante la ley, y para que la misma pueda aproximar las condiciones materiales de los individuos o, al menos, pueda hacer que los que tienen menos recursos no se encuentren por debajo del nivel de existencia considerado como mínimo, se llega a la formulación de los derechos sociales por los que el Estadose compromete a proporcionar a los individuos que lo necesiten el trabajo, la vivienda, la educación y la asistencia social (29). Para la realización de alguno de los derechos sociales y económicos (30) es necesario que el Estado contribuya al mismo a través de la política presupuestaria, si no es así se quedan en una simple declaración de buenas intenciones. Junto a los citados derechos la Constitución recoge los principios rectores de la política social y económica, que no son auténticos derechos, sino normas [urfdicas que tienen un carácter eminentemente programático, de orientación de la actuación de los poderes públicos, pero de las cuales no se puede deducir directamente derecho subjetivo alguno, o pretensiones jurídicas inmediatas, cabiendo tan sólo posibilidades de expectativas jurídicas (31). En(27) Enrique ÁLVAREZ CONDE: El Régimen Político Español, Tecnos, Madrid, 1990, p. 25. (28) Elías DíAZ: Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, Madrid, 1981, pp. 83-91. (29) Miguel ARTOLA: Declaraciones y Derechos del Hombre, Real Academia de la Historia, Madrid, 1982, pp. 38 Y39. (30) El derecho a la educación (art. 27), el derecho a la sindicación (art. 28.1), el derecho a la huelga (art.28.2),el derecho a la propiedad privada (art.33), el derecho al trabajo (art.35),el derecho a la negociación colectiva (art.37.1),el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo(art.37.2) y el derecho a la libertadde empresa (art.38). (31) Enrique ÁLVAREZ CONDE: El Régimen..., op. cit., p. 224.
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tre esos principios rectores estarían, por un lado, la protección a la salud, el acceso a la cultura, medio ambiente y vivienda; por otro, una serie de contenidos tendentes a la protección de la familia, la juventud, la tercera edad, la defensa de los emigrantes y de los consumidores. A lo que cabe añadir principios destinados a una distribución de la renta regional y personal más equitativa, una política orientada al pleno empleo, etc.
IV. Los CAMBIOS y EL
DESARROllO SOCIAL POSTERIOR A LA CONSTITUCIÓN
Las políticas de protección social (32) constituyen, junto al sistema fiscal, los dos instrumentos básicos por los que el Estado, con arreglo a determinados valores sociales y políticos, puede modificar la distribución de la renta establecida por el mercado. En 1975 el porcentaje del gasto público con relación al Producto Interior Bruto (PIB) era del 24,9%, 13 puntos por debajo de la media de la OCDE y casi 20 de la CEE; en cambio, en 1990, el porcentaje en España se situaba en el 43,3%, siendo similar al de la OCDE y tan sólo cinco puntos por debajo del de la CEE. Esta importante subida del gasto público se concentró principalmente entre 1975 y 1985, años en los que los compromisos sociales asumidos por la naciente democracia se concretaron en un considerable esfuerzo presupuestario, pese a la crisis económica, propiciando un fuerte crecimiento de los gastos en pensiones, educación, sanidad, ayudas a empresas en reconversión y prestaciones por desempleo. A partir de 1985 el gasto público se estabiliza en relación con el PIS en torno al 4142 por 100, para experimentar un nuevo incremento desde comienzos de los años noventa. Algo más de la mitad del aumento del gasto total habido entre 1975 y 1990 se dedicó al gasto social (33). Entre 1977 y 1981 el crecimiento de los gastos sociales puede calificarse de explosivo, ya que el peso relativo de los gastos sociales sobre el PIB aumentó en más de un 50%. Las prestaciones por desempleo y las pensiones fueron las partidas que más crecieron. Entre 1982 y 1990 el incremento del gasto social fue más moderado, centrándose fundamentalmente en educación, sanidad y los servicios de asistencia social. Si analizamos en concreto algunas de las prestaciones sociales, podemos ver el esfuerzo llevado a cabo por los distintos gobiernos democráticos. En el caso de las pensiones contributivas, el gasto aumentó de forma considerable; así se pasó, en miles de millones, de un gasto en 1977 de 479,2, a otro en 1990 de 4.533,5. El número de pensiones pagadas por la Seguridad Social pasa de algo más de 3.500.000 en 1976 a casi 6.200.000 en 1990. El aumento del número de pensiones explica tan sólo una parte del crecimiento del gasto, ya que el factor decisivo estuvo en la subida de las pensiones medias, aunque las subidas más elevadas se dieron en el caso de las pensiones más bajas. En 1976, la pensión media de jubilación era equivalente al 59,7% del salario mínimo interprofesional (SMI), en 1990 la misma pensión era del 102,5% del SMI. Por ello se puede afirmar que si «se comparan las cifras de número de pensionistas, el gasto real en pensiones y el valor de las pensiones medias, a comienzos de los años setenta y noventa, se comprende con facilidad que las pensiones se hayan convertido en el elemento más emblemático -junto a la sanidad- del moderno Estado de Bienestar español» (34). (32) E. BANDRÉS y A. SÁNCHEZ SÁNCHEZ: «Las políticas de protección social en España (1970-1990)>>, en Bernardo PENA TRAPERO (Dir.): Distribución personal de larenta en España, Pirámide, Madrid, 1996, pp. 15-62. (33) Cuando hablamos de gasto social nos referimos, como hace la OCDE, al gasto destinado a las pensiones contributivas, la protección del desempleo, la incapacidad temporal y otras prestaciones en efectivo,asistencia social y servicios sociales, educación, sanidad y vivienda. (34) E. BANDRÉS MOLlNÉ y A. SÁNCHEZ SÁNCHEZ: «Las políticas..,», op. cit., pp. 41-42.
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De todas las prestaciones sociales la que experimentó un crecimiento más acelerado fue la destinada a la protección al desempleo. Esteúltimo creció de manera dramática como consecuencia de la crisis económica y la necesidad de adaptar nuestro aparato productivo a un mercado competitivo, y no protegido, como sucedía durante el franquismo. El gasto de protección del desempleo, en miles de millones, pasa de 41,1 en 1976, a 1.270,1 en 1990. La tasa total de cobertura de los desempleados crece del 34,9% en 1976, al 53,5% en 1990. Debiendo de tener en cuenta dos cuestiones: l ,") La tasa de paro en 1976 era del 5,27%, en 1990, del 16,18%, y 2. a ) debido al crecimiento del empleo de larga duración y a la inclusión en el desempleo de colectivos que no habían previamente contribuido, hubo que establecer un nivel asistencial de protección que trataba de subsanar los estados de necesidad. El derecho de protección a la salud se concretó en un aumento permanente de la tasa de cobertura de la sanidad pública. En 1976 el número de beneficiarios ascendía al 80,9% de la población española; en 1991, al 99,7%, es decir, se universalizó. Ello supuso lógicamente un considerable aumento del gasto. El gasto público en educación representaba en 1990 el 3,93% del PIB, casi el doble que en 1970, año en que se aprobó la LeyGeneral de Educación. El incremento más importante se produjo entre 1982 y 1990. Ello supuso una apuesta importante a favor de la enseñanza pública (35). Así, por distintos niveles de enseñanza, en el curso 1975/76 los alumnos que iban a centros públicos representaban en preescolar, el 37,7%; en EGB, el 60,5%; en enseñanzas medias, el 46,8%, y en enseñanza superior y universitaria, el 96,6%. Los alumnos matriculados en la enseñanza pública eran el 58,5% del total de estudiantes. En el curso 1989/90, los alumnos que iban a centros públicos representaban en preescolar, el 61,7% (+ 24%); en EGB, el 65,2% (+ 4,7%); en enseñanzas medias, el 70,1% (+ 23,3%), yen superior y universidad, el 97,3% (+ 0,7%). En suma, los alumnos de la enseñanza pública representaban el 69,8% (+ 11,3%). Con ello se garantizaba el «derecho a la educación», que además se democratizó con la aprobación en 1985 de la LeyOrgánica del Derecho a la
Educación. Estos cambios, junto a otros posibilitados por la Constitución y la democracia, favorecieron una más equitativa distribución de la renta. Al iniciarse en los años sesenta el desarrollo económico se produjo un retroceso en la distribución de la renta, que se prolongó hasta el final de los años setenta. La profunda desigualdad de los últimos años del franquismo se debió al propio despegue económico, así como a la ausencia de mecanismos de igualdad social y de protección. Precisamente estos últimos mecanismos son los que se pondrán en marcha con los Acuerdos de La Mone/oa. A partir de ellos la tendencia a la disminución de las desigualdades sigue una línea similar a la de otras sociedades avanzadas de nuestro entorno, aunque se mantiene un cierto diferencial negativo en el caso español. La estructura de la desigualdad económica también experimentó ciertos cambios. El abanico de la renta se redujo al acortarse las distancias entre las categorías extremas. De hecho, en la mayoría de los hogares los gastos de consumo han aumentado por encima de la media, apreciándose tan sólo un cierto retroceso en el caso de los empresarios no agrarios sin asalariados, en los autónomos yen los trabajadores sin cualificación, debido principalmente al incremento del paro en estos colectivos. Aunque es necesario señalar dos «pasivos»: 1.°) La incidencia de la pobreza en las personas de mayor edad, separadas, viudas, o en situación de inactividad que pertenecen al sector agrícola, o son personal no cualificado y poseen bajos niveles de ingresos. De acuerdo con los datos de la Encuesta de Presupuestos Familiares de 1990-91, el 19,4% de las familias españolas -más de (35)
Se incluye la concertada por estar financiada con dinero público.
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2.000.000 de familias- se encuentran por debajo del nivel de la pobreza, aunque se ha producido un leve descenso (-1,6%) con respecto a la misma Encuesta de 1980-81 (36); y 2.°) las diferencias regionales se han mantenido (37), aunque de forma contradictoria, ya que, por una parte, se ha intensificado la concentración territorial de la producción, y, por otra, ha disminuido la desigualdad de la distribución de la renta familiar disponible según las medidas provinciales. En esta aparente contradicción entre ambas tendencias intervienen los mecanismos fiscales y los flujos de solidaridad introducidos desde el sector público (38). En la década de los ochenta se observaron en nuestra sociedad cambios importantes en los comportamientos demográficos «situándola cada vez más dentro de la dinámica sociodemográfica de las sociedades democráticas y neotecnológicas avanzadas de su entorno europeo» (39). La primera novedad fue el menor crecimiento de la población española como consecuencia del descenso de la tasa de natalidad. Ello fue acompañado por los cambios en la estructura de la población por edades. Se produjo una disminución del tamaño de las nuevas generaciones, con el consiguiente estrechamiento de la base de la pirámide poblacional. Aumentó el peso de la población de más de sesenta y cinco años, debido al descenso de la mortalidad, con el consecuente envejecimiento de la población (40). A todo ello hay que añadir el incremento de la población potencialmente activa (entre dieciséis y sesenta y cuatro años), a diferencia del período que va entre 1950 y 1970, lo que va a tener importantes repercusiones en el empleo y el paro. Se produjo igualmente una clara tendencia decreciente en los movimientos naturales de la población: las tasas de natalidad, fecundidad, esperanza de vida y mortalidad. La caída de la natalidad tuvo causas demográficas tales como la disminución del número mujeres en edad de procrear y descenso de la tasa de fecundidad de todos los grupos de edad excepto el de quince a diecinueve años, aunque esto significa poco en la fecundidad total de la población española. La disminución de las tasas específicas de fecundidad, según Juan DíEZ NICOLÁS, se debió a: 1.°) El cambio en el sistema de valores de la sociedad, especialmente respecto a la familia y las relaciones sociales; 2.°) el cambio en las actitudes hacia el tamaño de la familia y la separación entre los hijos; 3.°) el nuevo papel social de la mujer, yen especial, a su incorporación real y deseada fuera del hogar; 4.°) una más completa información sobre métodos anticonceptivos y de planificación familiar; y 5.°) a la mayor disponibilidad y utilización de métodos anticonceptivos eficaces, especialmente entre mujeres más jóvenes. Desde 1981 el número de hijos por mujer era inferior al nivel de reemplazo. En 1985 el número de hijos por española en edad fértil era de 1,63, Y en 1994, de 1,21, por debajo del umbral de reemplazo generacional (2,1 hijo por mujer en edad fértil). Por otra parte, la tasa de natalidad bruta pasa del 11,8% en 1985, al 9,62% en 1992. La nueva realidad demográfica sitúa a España, junto con Italia, como el país con la tasa de fecundidad más baja del mundo. Esta situa-
(36) FUNDACIÓN FüESSA: V Informe sociológico sobre la situación social en España, 1, Fundación FüESSA, Madrid, 1994, p. 325. (37) Juan BUENO LASTRA: Losdesequilibrios regionales. Teoría y realidadespañola. Pirámide, Madrid, 1990, p. 16. (38) Antoni CASTELLS y Martí PARELLADA: «Los desequilibriosterritoriales en España», en I Simposio sobreigualdad y distribución de la renta y la riqueza. Volumen IX. Desequilibrios interregionales, Fundación Argentaria, Madrid, 1993, págs. 17-54; YManuel NAVARRO: «Rentas personales y familiares», en Salustiano DEL CAMPO (Ed.): Tendencias..., vol. 111, op. cit., pp. 15-34. (39) FUNDACIÓN FüESSA: V Informesociológico..., op. cit., pp. 149-150. (40) Los mayores de sesenta y cinco añosrepresentan en 1991 el 13,7% de la población total, esdecir, 1.135.000 individuos másque hacediez años. En todo caso una población envejecida secorresponde con una sociedad con altos niveles de desarrollo, industrializaday eminentemente urbana.
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Cambios sociales y Constitución de 1978 ción ha confirmado plenamente la evolución de la familia y el triunfo del modelo de familia nuclear (4l). La esperanza de vida al nacer ha seguido creciendo, aunque con menos intensidad, y la tasa de mortalidad presenta una tendencia hacia la estabilización, aunque con un ligero repunte como consecuencia del envejecimiento. El crecimiento de la población no se ha repartido de manera homogénea sobre el territorio, siendo Madrid y las provincias de la costa sur y este mediterránea, más las Canarias, las que han experimentado el mayor crecimiento, por lo que se ha intensificado la brecha abierta desde los años cincuenta en cuanto a la distribución territorial de la población. Ello ha supuesto un aumento de la densidad de población en Madrid, costa del Mediterráneo, con la excepción de Cataluña, yen Canarias. Mientras en Cataluña, País Vasco y Asturias, polos de desarrollo económico y social de la industria española, se producía una pérdida de población. Asimismo, se ha producido un estancamiento y retroceso en Castilla y León, Castilla-La Mancha, Extremadura y Aragón. Por último, ha seguido aumentando el grado de concentración de la población, yen 1991 el 73,6% del total de la población reside en municipios de más de 10.000 habitantes. Uno de los cambios más espectaculares se refiere a la emigración. Con la crisis económica mundial iniciada en 1973, los saldos migratorios fueron negativos, tendencia que siguió profundizándose en la década de los ochenta. Aunque el número de españoles que viven fuera de España sigue siendo importante (42), el hecho más significativo es que España ha dejado de ser un país de emigración y ha pasado a ser un país de inmigración (43), aunque las cifras de ésta no son significativas, ya que el porcentaje de inmigrantes se sitúa en torno al 2% de la población española. Desde 1974-75 la economía española va a entrar en una profunda crisis, al igual que en otras economías occidentales. Dicha crisis, unida a una errática política económica (hasta los Acuerdos de La Mone/oa de octubre de 1977), favoreció la emergencia de tres problemas que afectaron durante largo tiempo a nuestra economía: escasa capacidad de generación de empleo, elevado déficit público y alta tasa de inflación. Esta situación afectó al mercado de trabajo. Entre 1975 y 1985 (44) se produjo una contracción de la oferta de trabajo, que aumentó su ritmo decreciente a partír de 1977. La desaceleración vi no motivada por la falta de incorporación a la actividad laboral de las mujeres, o directamente por el abandono en la búsqueda de trabajo por las escasas perspectivas existentes. Las mujeres fueron las primeras que se vieron afectadas por la crisis, constituyendo el factor más sensible a cualquier variación del mercado laboral, pudiéndose afirmar que forman parte de un mercado secundario especialmente vulnerable a cualquier variación en la coyuntura económica. La demanda de empleo experimentó una intensa caída, superándose los 2,1 millones de puestos de trabajo destruidos. Entre 1978-80 la pérdida anual de puestos de trabajo se acerca a las 400.000 personas, lo que representa el 3% de la población ocupada cada año. Con la puesta en marcha de las distintas políticas de reconversión industrial se aceleró la pérdida de puestos de trabajo, sobre todo desde 1981. El descenso fue especialmente intenso entre los asalariados, incrementándose el (41) Las implicacionesde cambio político en la familia, en Julio IGLESIAS DE USSELL: La familia y el cambiopolítico en España, Tecnos, Madrid, 1998. (42) En 1992 había 1.626.580españoles viviendo fuera de España. (43) Sobre la condición de los inmigrantes en España, es interesante el libro de Ubaldo MARTíNEZ VEIGA: La integración social de 105 inmigrantes extranjeros en España, Editorial Trotta - Fundación 1.° de Mayo, Madrid, 1997. (44) En este punto seguimos el análisis realizado por Amalia PEINADO: «Empleo, salarios y productividad en la economía española. Una perspectiva general», en Santos M. RUESGA (Coord.): Economía y Trabajo, Pirámide, Madrid, 1992, pp. 23-34.
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número de «autónomos» que así podían evitar con más facilidad las rigideces normativas que condicionan la contratación. El sector de la construcción y el industrial fueron los que más acusaron la pérdida de empleo, mientras que el sector servicios fue el único que continuó creciendo, especialmente por lo que se refiere al empleo público. La diferencia entre oferta y demanda dio lugar a un crecimiento muy importante del desempleo. Mientras en 1975 la población desempleada superaba levemente el medio millón de personas, en 1985 eran más de 2.900.000, es decir, habíamos pasado de un porcentaje del 3,7% al 20,8% (45). A la vez se había reducido la población ocupada en cerca de 1.600.000 trabajadores. Esta situación favoreció la extensión del «trabajo sumergido» con bajos salarios y sin ninguna cobertura legal. Los cambios del mercado de trabajo ha sido uno de los aspectos más importantes que se ha producido frente al período preconstitucional. Desde los años cuarenta y hasta los ochenta el mercado de trabajo se homogeneiza. La distinción entre el mercado rural y urbano tiende a diluirse, sobre todo desde la década de los cincuenta; la cualificación general se adquiere fuera de los lugares de trabajo, que incrementan su tamaño e introducen nuevas formas de control de la organización del trabajo. Se reducen las diferencias entre las cualificaciones, que son estrictamente reglamentadas. El mercado de trabajo se hace nacional y se expande la oferta de trabajo efectiva. La actitud del Estado es muy regulacionista, el comportamiento de los empresarios tiende a reforzar la competitividad y las condiciones laborales tienden a ser semejantes. Los mercados internos se mantienen, al igual que los mercados duales, aunque en estos últimos el núcleo primario se incrementa. A partir de los años ochenta el mercado de trabajo se segmenta. La respuesta a la crisis económica implica una creciente fragmentación del mismo. El Estado contribuye a ello con una actitud desregulacionista, los empresarios apuestan decididamente por la flexibilidad y las condiciones de trabajo se diversifican. Al unísono se refuerzan los mercados internos y se intensifica la dualidad de los mercados, ampliando sus diferencias no sólo frente al contrario, sino también interiormente, por lo que se multiplica el número de mercados de trabajo. En el campo de las relaciones laborales, tanto durante la transición como en la democracia, se llevaron a cabo cambios radicales frente a la etapa anterior. Las medidas tomadas durante la transición se caracterizaron por la provisionalidad y la inestabilidad, producto de una falta de coordinación normativa, que implicó disfunciones en temas clave tales como la negociación colectiva, la regulación del conflicto colectivo o los sindicatos. Por otra parte, la ambigüedad, como consecuencia de las dificultades políticas del momento, produjo inseguridad jurídica, altas dosis de provisionalidad y la desconexión de la norma con la realidad social (46). Esta situación, propia de todo proceso de transición de un régimen político autoritario a otro democrático, se afrontó desde los diferentes gobiernos de manera contradictoria, dando lugar a la reducción de la protección del trabajador y a la extensión de la flexibilización, por un lado, ya la potenciación del poder sindical, por otro. La reducción de la protección al trabajador (políticas flexibilizadoras) implicó el debilitamiento del principio de estabilidad en el empleo, la limitación del crecimiento salarial y el fortalecimiento del poder empresarial. Asimismo, supuso la reducción de la presencia estatal en el sistema de relaciones laborales. La concesión de una mayor autonomía, tanto a los representantes de los trabajadores como de los empresarios, implicó un creciente «informalisrno» en las normas que rigen la vida laboral, aumentando el peso de los aspectos no regulados por ley, sobre todo a partir de 1986. Res(45) Los datosutilizados son de la Encuesta de Población Activa (EPA). (46) Rafael SASTRE: Derecho sindical y transición política, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 69-74.
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Cambios sociales y Constitución de 1978 pecto a los sindicatos, se emprendió un camino que favoreció el poder de los mismos (47) al ser potenciados (apoyo institucional, legislación favorable, ayudas económicas...) con el objeto de ampliar su influencia en la sociedad, dada su baja afiliación, a cambio de que aceptasen un debilitamiento de la posición del trabajador en el mercado laboral. Un buen ejemplo de lo hasta ahora dicho fue la introducción de la flexibilidad cuantitativa externa. En 1980, con el Estatuto de 105 Trabajadores (48), la regla general era la celebración de contratos de trabajo indefinidos, mientras que la contratación temporal constituía la excepción. A partir de la reforma del Estatuto de 105 Trabajadores en 1984, el cambio fue sustancial; ya no se trataba de posibilitar la contratación temporal causal, sino de dar cobertura legal de forma permanente a la misma. El resultado de dicha flexibilización externa fue claro: en 1987 el 81,7% de los contratos son indefinidos; en 1994 lo son el 66,2%. El incremento de la temporalidad afectó en mayor medida a las mujeres. De la misma forma se incrementaron sustancialmente los contratos a tiempo parcial, que si en 1982 eran tan sólo 24.500, cinco años después superan los 221.000. Durante la transición y la democracia se ha conseguido que la mujer participe en igualdad de condiciones en la mayoría de las esferassociales. La Constitución consagró el principio de no discriminación por razón de sexo. A partir de este momento se han llevado a cabo una serie de reformas legales tendentes a adaptar el conjunto del ordenamiento jurídico a los nuevos principios que deben de regir el papel social de la mujer. No obstante, pese a haber desaparecido las leyes que restringían su papel, las dificultades reales se han mantenido en el mundo laboral, en la participación en la vida pública y en las responsabilidades familiares. Buen ejemplo de ello es que en 1988, según la Encuesta de Salarios, el salario hora femenino era el 80% del masculino, igual que en 1970. Otro aspecto negativo de la incorporación de la mujer al trabajo es la existencia de enclaves «irreductiblemente» masculinos como los militares, las profesiones jurídicas, científicas o técnicas, o la gerencia y dirección de empresa. En opinión de Inés ALBERDI (49), el espacio público de la política y el privado de la familia son los reductos donde aún se mantienen roles diferenciados para hombres y mujeres. La estructura de clases ha continuado en la misma línea que señalábamos anteriormente, incrementándose el peso de las «nuevas clases medias». Pero si bien la importancia del origen social es notable, también se confirma la imagen de una sociedad en cambio, en la que el nexo entre el origen social y la posición en la estructura ocupacional va perdiendo intensidad. El descenso en la importancia de la herencia, aunque limitado, se debe al incremento en la movilidad ocupacional ya una mayor valoración de la formación. En conclusión, los cambio sociales han seguido una dinámica autónoma a los cambios legales, aunque la vuelta de la democracia en España y la construcción del Estado del Bienestar han favorecido su desarrollo y han propiciado la aparición de movimientos sociales impulsores de nuevos cambios.
(47) Álvaro SOTO: «Conflictividad social y transición sindical», en Javier TUSELL y Álvaro SOTO (eds.): Historia...,
op. cit., pp. 363-408. (48) Leyde 10 de marzo de 1980. (49) «Roles femeninos», en Salustiano DEL (AMPO (Ed.): Tendencias..., vol. 1/ op. cit., p. 229.
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LAs
IDEOLOGíAS EN LA CONSTITUCIÓN DE
1978
José Vilas Nogueira Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad de Santiago de Compostela
Sumario:
INTRODUCCIÓN: SOBRE LA IDEOlOGíA.-IDEOLOGíAS y CONSTlTUClÓN.-LAS IDEOLOGíAS EN LA CONSTITUCIÓN DE
1978.
VISiÓN PANORÁMICA.-LA DEFINICIÓN DEL RÉGIMEN.-Los VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO.-EL VALOR lIBERTAD.-EL VALOR JUSTIClA.-EL VALOR IGUALDAD.-EL VALOR PLURAlISMO.-LA ORGANIZACIÓN «VERTICAL» DEL PODER pOlínCO.-LA ORGANIZACIÓN «HORIZONTAL» DEL PODER pOlíTICO.
¿Las Constituciones son productos «ideológicos»?, ¿se puede adscribir una Constitución determinada a una ideología particular?, o, dicho mejor, ¿cualquier Constitución, por ejemplo, la vigente Constitución española de 1978, se puede adscribir a una ideología particular?; ¿no será, más bien, producto de una combinación, probablemente desigual, de influencias ideológicas diferentes? Una cumplida contestación a estas preguntas (y a otras asociadas, que no escaparán al lector) requeriría un verdadero tratado. Como ni las fuerzas del autor ni el espacio disponible permiten tamaña empresa, ofreceré una respuesta parcial, limitada a la cuestión del influjo de diversos elementos ideológicos en nuestra vigente Constitución. Con todo, parece imprescindible, alguna consideración introductoria sobre la noción de ideología que se usa (y de la que se abusa) con más desembarazo que rigor, y del concepto de Constitución, que siendo susceptible de un uso razonablemente preciso es, sin embargo, utilizado con los significados más abigarrados.
INTRODUCCIÓN: SOBRE LA IDEOLOC(A
Es conocida la formidable, azarosa y contradictoria, historia de la palabra «ideología». Sin embargo, se insiste poco en esta historia. El lector lógico, y benévolo, pensará que, precisamente por conocida, inútil es detenerse en ella. Es una posibilidad, pero hay también otra menos gratificante: mejor no recordar aquella historia para no comprometer la utilización «inocente» de la palabra. Porque la consistencia de la noción de ideología es muy débil. Este neologismo es de aparición relativamente reciente. Fue inventado por un philosophe, DESTUTT DE TRACY, a finales del siglo XVIII, y como revela la composición de la palabra pretendía designar una (nueva) ciencia: la ciencia de las ideas. El proyecto epistemológico no alcanzó nunca realidad, pero los círculos a que pertenecía su frustrado inventor sí discurrían y escribían sobre el acontecer político de su país. Y, pocos años después de la invención de la palabra, sus críticas molestaron a Napoléon Bonaparte. La respuesta del naciente autócrata fue que las críticas de los philosophes eran cosas de «ideólogos», esto es, de hombres de gabinete (en la acepción de lugar de estudio, de esta palabra), desconocedores de las constricciones del arte del gobierno. Ahí habría acabado la historia, como un episodio más de la tensión entre los ideales políticos y el arte del gobierno, si no fuese que cuarenta años después, Karl MARX (con Friedrich ENGELS), retomó la palabra, con el adjetivo de «alemana» para dar título a su obra sobre la evolución de la filosofía idealista alemana y las venturas y desventuras de los neohegelianos de izquierda, tomados ahora
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José Vilas Nogueira algo más en serio que en La Sagrada Familia. Ahora, la ideología designa el complejo más o menos articulado de ideas, valores, nociones y representaciones sobre la historia y la realidad político y social de la «burguesía» (otra noción cuya consistencia es más aparente que real) alemana. Porque en La Ideología alemana la palabra burguesía está más próxima de su significación literal (los habitantes de las ciudades, que se enfrentaron a la nobleza) que del significado de propietarios de los medios de producción, o más precisamente de los capitalistas, que predomina en El Capital. En cualquier caso, la concepción marxiana de la ideología incluye como rasgos constitutivos, no meramente adventicios o accidentales, el de ser un pensamiento de clase, y precisamente de clase burguesa. No es sorprendente que la determinación de la ideología que estudian MARX y ENGELS sea nacional: La Ideología alemana. En los términos de esta obra sería absurdo hablar de «ideología proletaria»; sería incorrecto hablar de «ideología aristocrática». Como pensamiento de clase, precisamente burgués, la ideología supone constitutivamente un efecto de percepción invertida de la realidad (la célebre comparación con la formación de las imágenes en la retina del ojo humano). ¿Por qué los nobles o cualquier clase dominante pre-capitalista habían de padecer esta inversión de la percepción? Como elucidará con mayor rigor teórico el MARX posterior, porque la extracción del plusvalor o excedente por estas clases dominantes se efectuaba por medios «políticos» (lo que aquí quiere decir, por la violencia institucionalizada). En cambio, la burguesía lo hace por medio del contrato de compraventa de la fuerza de trabajo. De aquí, la posibilidad (y la «necesidad histórica», en el universo teórico de MARX) de la ideología. Como sabe cualquier mediano conocedor de MARX, entre otras cosas porque el propio MARX lo dijo insistentemente, La Ideología Alemana se sitúa en el punto de inflexión entre su crítica, más o menos feuerbachiana, a la filosofía del Estado y del Derecho de HEGEL, y su obra económica posterior. Pero, aunque el tema literario de la «inversión» de HEGEL, de invertir lo que estaba invertido, de restituir a HEGEL a una posición menos incómoda que la de cabeza abajo, sea menos frecuentado en el MARX «economista», la empresa permanece (yo no creo que haya dos MARX; ni menos, claro es, tres: hay diferencias, hay evolución; hay contradicciones, quién no las tiene escribiendo a lo largo de tantos años y sobre cuestiones tan distintas, pero no hay «ruptura» sustancial). Entregada La Ideología Alemana a la roedora crítica de las ratas, en las conocidas palabras de su autor; MARX apena utiliza la palabra «ideología» en su obra de madurez. Ahí, nuevamente, podría haber acabado la historia. Pero, a finales del siglo pasado, la palabra es retomada desde dos posiciones radicalmente distintas. Por un lado, por algunos sociólogos «burgueses», es decir, académicos; por otro lado, por LENIN, que, a pesar de bastantes opiniones en contrario, siempre fue un teórico de segunda o tercera fila, y además muy oportunista en su trabajo teórico. Esta singular convergencia priva a la noción de su inexcusable (en MARX) referente de clase burgués, y por tanto prescinde de su efecto constitutivamente deformante (o lo trivializa). La ideología pasa así a significar un complejo, más o menos articulado, de ideas, valores, nociones, representaciones, etc., con vocación prescriptiva, sobre la historia y la realidad política y social, con referencia a una clase, pero a cualquier clase social, o a cualquier otro grupo humano, no de clase, importante. LENIN habla sin empacho de «ideología del proletariado». Con este nuevo valor, la verdadera «ideología alemana» entre los años 30 y 40 fue el «nacional-socialismo». No es imposible encontrar referencias a la «ideología católica» y, por ejemplo, entre nosotros, todos hablamos con frecuencia de las ideologías nacionalistas, etc. Se perdió, pues, el tono disvalorativo que acompañaba a la «ideología» en MARX. Pero, además en los últimos treinta años, sobre todo desde que a Daniel BELL se le ocurrió hablar del fin de las ideologías, la palabra ha adquirido, último sorprendente avatar de esta historia plagada de equívocos y ambigüedades, una carga valorativa positiva. La ideología es, ahora, sinónimo de «ideales» políticos y sociales y es vindicada frente a la política de los meros intereses (hasta en un número de Ec/e-
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Las ideologías en La Constitución de 1978
sia, del pasado año (1987), se hacía referencia a un discurso de un obispo -probablemente latinoamericano, lamento no recordar su nombre, pues cito de memoria- que alertaba de los peligros del declive de las ideologías).
IDEOLocfAS y CONSTITUCiÓN La Constitución ha recibido muchas y muy variadas definiciones. Sin embargo, es uno de los pocos términos del lenguaje de la teoría política y del Derecho constitucional susceptible de una definición precisa (que «debería» ser aceptada por todos). El núcleo conceptual de la Constitución, como lúcidamente advirtieron los constituyentes franceses de 1783, es el de ser la norma fundamental y fundamentadora de una organización política soberana que establece un gobierno limitado, por la doble vía de la consagración de una esfera de actividad del ciudadano exenta de la intervención del poder político, y de la división del ejercicio del poder entre varios cuerpos independientes (1). Naturalmente, este núcleo en la realidad empírica está siempre rodeado de una periferia, más o menos abigarrada, pero quizá no sería exorbitante pedir a los estudiosos que distinguiesen una cosa de otra. Consiguientemente, la Constitución, entendida en este sentido «nuclear» o esencial, es, en sí misma, un producto de la «ideología» liberal. Ciertamente, las Constituciones de este siglo, más generalizadamente (y con frecuencia, más acusadamente) las posteriores a la 11 Guerra mundial incluyen otros aportes ideológicos, de más o menos fácil caracterización, pero el núcleo irreductible de la Constitución sigue siendo el gobierno limitado. MARTíNEZ CUADRADO (2) distingue tres ciclos constitucionales: «el ciclo del liberalismo, entre los años 1789-1848, la expansión de la democracia política a lo largo de 1848-1914, y la democracia social a partir de 1918-1945». Al margen quedan, aunque se titularan Constituciones, y muchos estudiosos prefieran ceder al nominalismo que buscar la esencia de las cosas, las llamadas Constituciones soviéticas (y algunas otras, claro es), pues la concepción soviética del poder excluía los rasgos constitutivos de la Constitución. Por tanto, cabe adelantar: i) que si nuestra Constitución, de 1978, es una verdadera Constitución (como creo que es) ha de exhibir una influencia privilegiada de la ideología liberal; y ii) que la laxitud y relativa indefinición de la «categoría» de ideología nos sitúa en un terreno resbaladizo: ¿dequé ideologías hablaremos: aristocrática, burguesa, proletaria; o, más bien, de ideología conservadora (incluso neo-franquista), liberal, democrática, socialista, comunista; y/o, también, de ideología centralista (o «españolista»), nacionalista (periférica; pero de aquí y de allá), federalista, etc.; o, finalmente, de ideología católica, democristiana, laicista, etc.? El lector benévolo encontrará alguna respuesta en las páginas que siguen.
LAS IDEOLocfAS EN LA CONSTITUCiÓN DE
1978. VISiÓN PANORÁMICA
Como se ha dicho hasta la saciedad, la nuestra es una Constitución de consenso (y nunca se celebrará bastante esta circunstancia, que está en la base de su extraordinaria duración, en relación a (1) Para mi opinión sobre esta cuestión, ver J. VILAS NOGUEIRA, «La Constitucióny la reproducción del orden político fundamental», Revista de Estudios Políticos, n.? 21 (mayo-juniode 1981). (2) Miguel MARTíNEZ CUADRADO, «La Constitución española de 1978 en la historia del constitucionalismo español», en Alberto PREDIERI y Eduardo GARCíA DE ENTERRíA, eds., La Constitución española de 1978, Madrid, EditorialCivitas, p. 20.
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José Vilas Nogueira la historia constitucional española) (3). Este consenso se manifestó básicamente entre actores de las elites políticas.Todo parece indicar que no sólo en la propia redacción de la Constitución, sino también en los años posteriormente inmediatosel papel de las elites partidistas fue muy fuerte en España (4). El consenso abarcó, entre las fuerzas políticamentemás relevantes, a reformistas del franquismo, lógicamente acuciados por demostrar su conversión al credo constitucional; a la oposición democrática, preferentemente socialista «obrera» y comunista, acuciados éstos por demostrar espíritu de transacción y compromiso, en aras del patriotismo (que la derecha española regateó siempre a la izquierda); y a nacionalistas catalanes, acuciados por demostrar seny (o sea lo mismo que los anteriores, pero dicho en catalán). Con menos relevancia, pero con alguna, hubo también neofranquistas reticentes a un sistema plenamente democrático y nacionalistas vascos, unosy otros más sensibles a sus visiones particulares que al designio consensual. A este propósito, conviene recordar que los reformistas del franquismo, agrupados en la Unión de Centro Democrático, habían incorporado a su proyecto político a pequeños grupos demócratacristianos, social-demócratas y liberales, que se autoproclamaban «la oposición moderada» al franquismo. Aunque su visibilidad como «oposición», incluso en los últimos años del régimen, requiere seguramente lentes de aumento, y su contribución efectiva al nuevo partido no haya sido la más eficiente, su presencia contribuyó a prestar a la UCD un carácter de amalgama ideológica, que facilitaba el consenso político y propiciaba la indefinición ideológica. Una obra de consenso, pasada entre actores políticos de derecha (el núcleo de Alianza Popular, que votó afirmativamente la Constitución), de un poco definido centro (la UCD) y de izquierda (pSOE y PCE) había de producir «aritméticamente» resultados políticos de centro, pero, además, indujo mecánicas «centrípetas» (por decirlo, como lo dice SARTORI, aunque la expresión sea equívoca), particularmente eficientes respecto de las fuerzas de izquierda, muy condicionadas, por el temor nada ilusorio, a que una alternativa de polarización arruinase el proceso (5). ¿Cómo afectó este consenso al aspecto ideológico de la Constitución? En principio, había tres posibilidades: i) la neutralidad (o asepsia) ideológica; ii) el compromiso (en el sentido de transacción) ideológico; y iii) el sincretismo (más bien la acumulación) ideológico. Los primeros comentaristas de la Constitución, muchos de ellos participantes, con distinta relevancia, en su propia elaboración, tendieron a proyectar la característica del consenso en una per(3) La percepción de nuestra Constitución como obra de consenso no es exclusiva de los estudiosos. Todavía en un reciente estudiodel Centrode Investigaciones Sociológicas (n.? 2201, de diciembre de 1995),el 52% de los encuestados, que suponía el 69,3 de los que expresaban opinión, entendieron que en la Constitución prevalecieron lasideas e intereses «detodos y de ninguno», y entre los que creían que favoreció a algún sectordel espectro político (en la dimensión izquierda-derecha), los más, el 10%, que suponía el 13,3 de los que expresaban opinión, creían que había favorecido al centro. (4) Richard GUNTHER, Giacomo SANI y Goldie SHABAD, Spainafter Franco: The Making of a CompetitiveParty System, Berkeley, University of California Press, 1986. Ver, también, Richard GUNTHER, «The Dynamicsof Electoral Competition in a Modern Society: Models of Spanish Voting Behavior, 1979 and 1982», Barcelona, Institut de Ciencies Polítiques i Socials, Working Paper 28. (5) Este «centrarniento» de laselites secorrespondió con la ubicación de la mayorpartede los españoles en el espacio de centro, con un ligero desplazamiento hacia la izquierda, según revelan los datos de aquellosaños. Así, en la encuesta hecha por Richard GUNTHER, Giacomo SANI y Goldie SHABAD, en 1979, el 39% de los encuestados se autocolocó en una posición 4 ó 5, y casi la mitad en las tresposiciones centristas, 4, 5 Y 6 (sobre una escala de diez posiciones, en la que 1 representaba la extrema izquierda, y 10 la extrema derecha) (op. cit.). Pero sería un grave error pensar que el «centrarniento» de laselites estaba, en los años 1977, 1978 Y 1979, principalmentedeterminado por deseos de incrementar el apoyo electoral, como puede estarlo en una situación normal. Las constricciones eran mucho másdramáticas, puesla alternativa no era un mal resultado electoral, sino alguna forma de autocracia.
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Lasideologías en fa Constitución de 1978
cepción del carácter ideológicamente neutro de la Constitución. Evidentemente, hubiera sido una posibilidad, dentro de los límites de la propia naturaleza de la obra, al estilo de la Constitución austríaca de entreguerras. Pero no fue la acogida por los redactores del texto: cualquier ideal de «pureza» jurídica, ideológicamente aséptica, no se corresponde con el ambiente político en que se redactó la Constitución de 1978. Y una lectura de su texto, por apresurada y superficial que sea, basta para descartar la pertinencia de aquella percepción. «En principio» había una segunda posibilidad: el compromiso ideológico. Pero ésta es una posibilidad meramente «escolástica». Si se toma en serio cualquiera de los valores posibles de la palabra ideología, resulta evidente la imposibilidad de un compromiso sobre la misma. Se puede compro. meter sobre objetivos de práctica política, de sistema de gobierno, de los papeles a atribuir a los diversos actores del sistema, etc., pero no se puede comprometer sobre «ideologías». Las convergencias, más o menos totales o parciales, entre diferentes ideologías son resultado de procesos históricos de larga duración; no están en la disponibilidad de un cuerpo legislativo, en una obra de unos pocos meses, acuciada además, como es obvio, por mil y uno imperativos de la coyuntura práctica. Seríacosa de «ideólogos» (en el sentido que prestó a la palabra Napoléon) exigir que se hubiesen integrado las diferencias ideológicas en el «proceso constituyente» (como es sabido ni las elecciones de 1977, ni las Cortes que emanaron de ellas fueron formalmente constituyentes). La posibilidad realmente acogida fue la tercera. Uno de los rasgos más evidentes, incluso para un lector no muy avisado, de nuestra Constitución es el de su hiperfetación ideológica. Esta Constitución probablemente no es mala, pero, sin duda, habría sido mejor, si sus redactores hubiesen ahorrado algo de ideología. El resultado es de lamentar, pero su etiología es perfectamente comprensible. Por tanto, el consenso constitucional fue un consenso pasado entre actores políticos colectivos que en muchas y muy relevantes cuestiones de la organización política y social tenían historias y posiciones radicalmente distintas, con alguna frecuencia opuestas entre sí. La tensión se resolvió mediante la ambigüedad y la acumulación de diversas inspiraciones. Y entre estos actores políticos que concurrieron a la Constitución había algunos que, por su historia, no eran «constitucionales», esto es partidarios del gobierno limitado. Naturalmente, los actores políticos, individuales y colectivos, suelen cancelar su propia historia con facilidad, incluso con desparpajo. En el caso de la Constitución española de 1978, la evocación de la historia pasada de los actores relevantes se impone acuciosamente por el hecho de que, desde el punto de vista jurídico-formal, la Constitución es una «mera» reforma de la legalidad jurídico-política fundamental del anterior régimen autocrático (por eso entrecomillo la expresión «proceso constituyente» en referencia a aquél que la originó). En efecto, la Constitución trae causa jurídica de la Ley para la Reforma Política, de 20 de marzo de 1977, octava Ley fundamental del régimen franquista; curiosa «ley fundamental» encaminada a «desfundamentar» el régimen existente. Esta extraña conciliación de la continuidad jurídica y la ruptura política, permite que, por una vez, la socorrida escisión (por lo general, impertinente) entre el plano formal (en este caso, la continuidad jurídica) y el plano material (en este caso, la ruptura política), tenga sentido. Cabría esperar, por tanto, encontrar componentes significativos de ideología «no constitucional» en nuestro texto «constitucional». Aunque no se suele reparar mucho en ello, algunos hay. El más destacado es el artículo 8, definitorio del papel de las Fuerzas Armadas. Este artículo reitera, en términos casi literales, el 37 de la Ley Orgánica del Estado, de 1967. En consecuencia atribuye a las Fuerzas Armadas el papel de garante del ordenamiento constitucional, atribución realmente insólita en el Derecho constitucional (su precedente lógicamente no hablaba de ordenamiento constitucional, sino de «orden institucio-
nal»),
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LA DEFINICiÓN
DEL RÉGIMEN
La Constitución se inicia con una definición del régimen político: «España se constituye en un La expresión «Estado de Derecho» suele remitirse a la ideología liberal. En verdad, tiene su origen en un contexto no constitucional (en el mejor de los casos, semiconstitucional), precisamente como construcción dirigida a la obtención de objetivos similares a los del régimen constitucional (la normativización, estrictamente jurídica, del principio de legalidad se halla en el artículo 9.3). Pero, la Constitución califica el Estadode Derecho como «democrático y social». Inicialmente, podría reíerise el elemento democrático a la ideología del mismo nombre, y el elemento social a la ideología socialista. Sin embargo, lo «social» suele remitir, en realidad, a inspiraciones corporativistas, con frecuencia católicas. La traducción propiamente normativa más inmediata del elemento democrático se halla en el artículo 23: «los ciudadanos tienen el dere-
Estado social y democrático de Derecho».
cho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas porsufragio universal». La fórmula «Estado social y democrático de Derecho» tiene un precedente en la Ley Fundamental de Bonn, y en su momento suscitó la discusión de si se trata de una mera yuxtaposición de elementos distintos, o si implica una síntesis inescindible. Ocasionalmente, el Preámbulo de la Constitución vincula el elemento liberal y democrático, al decir que el objetivo del Estado de Derecho es asegurar «elimperio de la ley como expresión de la voluntad popular» (y el «establecimiento de una sociedad democrática avanzada»). Más problemático es el elemento del «Estado social». Como han escrito algunos prestigiosos constitucionalistas, no creo que se puedan hermanar, en el nivel constitucional, el Estado social y el Estado de Derecho. El primero es una forma sintética de expresar ciertas políticas o líneas de acción política, que en un Estado constitucional deben ser susceptibles de orientarse por distintos modelos, según las mayorías gobernantes y, por tanto, ajenas a la Constitución. Además, la mayor parte de los llamados derechos sociales son configurados constitucionalmente (y así acontece en nuestra Constitución) como proposiciones programáticas que pretenden vincular a los poderes públicos, pero no son exigibles por los ciudadanos. Pero, además, la cuestión desborda ampliamente el terreno de la dogmática jurídica y plantea una grave incógnita, la de la compatibilidad de la vinculatoriedad de algunas de estas declaraciones con las características de pluralismo y gobierno limitado, propias del régimen constitucional. El problema se manifiesta en dos aspectos: en primer lugar, la constitucionalización de ciertos objetivos de políticas económicas y sociales si es tomada en serio deja al margen, no ya de la legitimidad, sino de la legalidad constitucional, a aquellas fuerzas políticas que no los compartan, por ejemplo, en nuestro caso, a un partido que defendiese el liberalismo económico. El segundo aspecto es todavía más grave. La consecución de algunos de los objetivos que se atribuyen a las políticas públicas en el capítulo 111 del Título 1requieren, según la experiencia universal, recursos incompatibles con el gobierno constitucional. En cambio, la asociación entre liberalismo y democracia resulta hoy virtualmente inextricable. Puede no parecerlo, cuando estas ideologías se utilizan como calificativo de textos de autor, teóricos o de «pensamiento», y por tanto sistemáticos. Se puede decir tranquilamente que los Tratados sobre el gobierno civil, de LOCKE, son un texto fundamental de la ideología liberal, y que el Contrato social, de ROUSSEAU, es un texto fundamental de la ideología democrática. El único «problema» es el de la pertinencia de referir a estos textos una noción tan poco consistente teóricamente como la de «ideología». Pero si se admite esa pertinencia desaparece el problema. Pero cuando las ideologías se remiten al mundo mucho más plástico e indefinido de las prácticas políticas (que incluyen discursos teóricos, pero también otras muchas cosas), aquella comodidad
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Lasideologías en la Constitución de 1978 desaparece en absoluto. En el terreno de la institucionalización del poder, lo que hoy llamamos «democracias» son «liberal-democracias». Y sólo una labor arqueológica, de dudosa utilidad, permitirá distinguir elementos de origen liberal y de origen democrático. De dudosa utilidad, porque el liberalismo (político) y la democracia (política, o sans phrase) se postulan recíprocamente. Con una fórmula abrupta, pero expresiva, se podría decir que el liberalismo pre-democrático se distinguía de la democracia sólo por su parcialidad; era una «democracia restringida a las elites sociales». Ilustraré esta íntima y profunda conexión entre liberalismo y democracia yendo, mucho más atrás en el tiempo, hasta la Grecia clásica. Durante dos milenios, los políticos y los filósofos consideraron la democracia como una forma inferior del gobierno. Pocos dudaron de la pertinencia de la caracterización de PLATÓN: «nace, pues, la democracia (...) cuando, habiendo vencido los pobres, matan a algunos de sus contrarios, a otros los destierran ya los demás les hacen igualmente partícipes del gobierno y de los cargos» (6). El miedo al poder de clasesubyacía a esta opinión. El ejercicio ilimitado del poder por una sola clase de la sociedad, sin consideración a los intereses de las otras clases, significaba la corrupción del cuerpo social, cuya mejor salud dependía del adecuado equilibrio del poder, participado por las diversas clases. Los regímenes no equilibrados eran, por esta razón, injustos, y por ello mismo inestables. Similares ideas, en este aspecto, seencuentran en ARISTÓTELES y, ya en Roma, en CICERÓN. Pero, además, la democracia no era sólo una forma de poder de clase, sino también el poder de la clase «peor» y, consiguientemente, doblementerechazable. Significativamente, hoy setraduce demokratia como «poder del pueblo» o «gobierno del pueblo», implicando la acepción de la palabra pueblo como comprensiva de todos los ciudadanos, pero el demos se refería más específicamente a la «gente ordinaria o del común», con poca o ninguna independencia económica (significado que también sobrevive en otra acepción contemporánea de la palabra pueblo). El demos no eran esclavos, pero eran ciudadanos incultos sin la preparación necesaria para participar en los asuntos de la polts. Consiguientemente propendían a procurar sus propios intereses a expensas de los de la ciudad, o al menos de lo que los filósofos y políticos de lasclases más altasconsideraban ser los intereses de la ciudad (7). Durante los siglos IV YV antes de Cristo, estos ciudadanos, ordinarios o del común, se habían abierto paso en la política de la polis. Lo relevante, a nuestros efectos, es que, parece que a consecuencia de esta incorporación, el concepto de libertad llegó a ser, y semeja que siguió siendo, monopolio de la democracia(8).A su vez, el concepto de libertad fue vinculado a la cualidad de miembro de la comunidad política y, por ahí, a la igualdad, a través de la noción de isonomía, que se refería tanto a la igualdad ante la ley, como a la igualdad por medio de la ley. Es posible condensar la entera evolución en una fórmula clara y breve: la democracia es libertad porque garantiza por un lado la demo-kratia (el kratos en manos del demos), y, por otro,la iso-kratia (igual distribución del kratos), la iso-nomia (igualdad ante la ley) y la is-egoria (igualdad de palabra, esto es, igualdad para dirigirse a la asamblea de ciudadanos y solicitar la adopción de propuestas) (9). Esta elegante y equilibrada (re)construcción, que nqsofrece RAAFLAUB, no impidió que hasta casi finales del siglo XVIII, la democracia hubiese desaparecido del horizonte político. Sólo en esta época (6) PLATÓN, Politeia, libro VIII, 557a, cito por La República, edición bilingüe de José Manuel Pabón y Manuel Fernández-Galiano, 4.a edición, Madrid, Centrode Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 73. (7) Russell L. HANSON, «Dernocracy», en Terence Ball, J. Farr y R. L. Hanson, eds., Politicallnnovation and Conceptual Change, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, p. 71. (8) Kurt A. RAAFLAUB, «Democracy, Oligarchy, and the Conceptof the "Free-Citizen" in Late Fifth-Century Athens», Political Theory, vol. 11, n.?4, noviembre 1983, p. 520. (9) RAAFLAUB, op. cit., p. 521 .
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la palabra «democracia» y sus derivados «demócrata» y «democrático» recobran importancia en la retórica política. No por casualidad, esto sucede al mismo tiempo que «aristocracia», «aristócrata» y «aristocrático» se hacen también de uso común, y la contraposición de los dos conjuntos de términos pasan a designar la principal línea de fractura política de la época. Pero hasta mediados del siglo XIX, quizá incluso hasta más tarde, la opinión mayoritaria entre las elites políticas y sociales consideraba la democracia como una forma política inestable y peligrosa. Desde entonces, el proceso de legitimación de la democracia ha sido espectacular, por su rapidez y extensión. El proceso de popularización de la democracia, por el que una forma política otrora resueltamente condenada ha pasado a ser altamente alabada, no tiene paralelo en la historia de la política occidental. Hoy, prácticamente todo el mundo concuerda en la deseabilidad de la democracia. Como recuerda HANsoN (10), la hegemonía del ideal democrático fue notada ya en 1951, a pesar de la situación de Guerra Fría, en un informe de la UNESCO, sobre Oemocracy in a World of Tensions. Por primera vez en la historia, decía este informe, no hay doctrinas que se presenten como antidemocráticas (España, digo yo, era una excepción. Sin embargo, las cosas estaban cambiando. En la Ley de Principios del Movimiento Nacional (1958) se da un primer paso: «el carácter representativo del orden político es principio básico de nuestras instituciones públicas» [principio VIII]; antes había habido menciones a la representatividad, pero sin este carácter básico y general. La declaración no se correspondía con la realidad, pero obviamente no es ésta la cuestión aquí). El informe seguía diciendo que la acusación de acciones o actitudes antidemocráticas es frecuentemente dirigida contra otros, pero los políticos y los teóricos de la política. concuerdan en subrayar el elemento democrático en las instituciones que defienden yen las teorías que propugnan. La aceptación de la democracia como la forma más elevada de organización social y política es signo de un acuerdo básico sobre que la participación del pueblo y sus intereses son elementos esenciales del buen gobierno. La creciente estimación que la democracia ha logrado alcanzar ha de ser referida a los movimientos políticos de masas que la valorizaron, permitiendo la asociación de la democracia con nociones, cargadas positivamente, como las de soberanía popular e igualdad política. De esta suerte, en la medida en que el «pueblo» persiguió y alcanzó poder e influencia en nombre de la democracia, el significado y la valoración de esta palabra también cambió. Como suele acontecer, la crecienta valorización de la noción ha ido acompañada de una igualmente creciente confusión sobre su significado. La enorme popularidad de la democracia ha invitado a su apropiación por movimientos de toda laya. Para los más pesimistas, la democracia ha quedado reducida a una palabra aclamatoria sin apenas significado. Es como si los anárquicos resultados otrora esperados del gobierno democrático se hubiesen trasladado al terreno de la significación de la propia palabra. Pero este proceso ni es específico de la democracia, ni parece tener remedio, pues los lazos conceptuales entre las ideas sobre el buen gobierno y las realizaciones prácticas orientadas por ellas, se forjan inevitablemente en ya través de la retórica política.
los VALORES SUPERIORES DEl ORDENAMIENTO Virtualmente siempre, en las Constituciones, además de normas, se encuentran (entre otras cosas) fórmulas definitorias de su legitimidad. Algunas veces estas fórmulas se presentan como principíos.fundamentales de la Constitución, que sustentan y prestan significado a la norma constitucio(10) Russell L. HANSON, «Democracy», en Terence Ball, J. Farr y R. L. Hanson, eds., Politicallnnovation and Con-
ceptual Change, Cambridge, Cambridge University Press, 1989, pp. 68-69.
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nal, y que en consecuencia son utilizados como criterios hermenéuticos auténticos de la parte propiamente normativa. Prima facie, nuestra Constitución presenta dos enunciaciones diferentes de estos principios. Por una parte, en el Preámbulo, lugar ad hoc para las declaraciones legitimatorias, se reproduce casi literalmente la fórmula de la Constitución de 1869, cuyo significado ideológico por evidente huelga comentar. Por otra parte, tras la definición del régimen político, los redactores de la Constitución se creyeron obligados a especificar, además, los «valores superiores» de nuestro ordenamiento jurídico: «la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político» (art. 1.1). El nexo verbal de unión entre una y otra expresión es bastante impropio gramaticalmente y susceptible por tanto de diversas interpretaciones : el «Estado (...) propugna como valores (...[», Habría otras expresiones más fuertes: «establece» o «asume», y otras no más fuertes, pero más adecuadas: «proclama». Pero, aunque la elegida sea impropia y débil, evocando más una declaración programática que un precepto jurídico, el furor juridicista que siguió a nuestra Constitución, la ha entendido en un sentido fuerte e inequívocamente normativo. Como he dicho en otro lugar (11), el intento de positivizar los elementos no positivos del orden juridico-político implica un círculo (lógicamente) vicioso, que abre una carrera inacabable hacia una meta nunca alcanzable. Sin embargo, este sedicente precepto jurídico ha tenido efectos jurídicos reales -basta ver la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional-, pues en el mundo de lo político, a diferencia del mundo físico, lo meramente imaginario puede también ser eficiente. Independientemente de su eventual distinta naturaleza jurídica, llama la atención la sólo parcial coincidencia entre ambas formulaciones. Así, la seguridad y la promoción del bien de los españoles tienen una consagración meramente expositiva (reducida al Preámbulo), mientras que, por el contrario, la igualdad y el pluralismo político, consagrados en la parte dispositiva como valores superiores del ordenamiento jurídico, no son citados, al menos expresamente en el Preámbulo. Señalada esta no-correspondencia, me referiré exclusivamente a la fórmula articulada, que debe primar sobre la meramente expositiva, tanto por razones de teoría jurídica general como por otras derivadas del proceso de redacción de la Constitución, en el que el Preámbulo fue introducido tardíamente y apenas fue objeto de discusión parlamentaria (12).
ELVALOR LIBERTAD
Ya se ha aludido a la posibilidad, y sus límites, de perseguir particulares tradiciones ideológicas en el tronco común de la ideología liberal-democrática, de los diversos «valores». La libertad, obviamente, suele ser referida preferentemente a la ideología liberal. A lo largo del texto constitucional se especifican los contenidos de la libertad. Reconoce y asegura las libertades públicas por las que han luchado los europeos desde los orígenes de las revoluciones liberales: los derechos del hombre, pero también, la elección de los gobernantes por los gobernados, y el control democrático de los poderes públicos. Naturalmente, incluye, libertades «clásicas», muy primarias, como la de residencia y circulación (art. 19); la llamada libertad de «pensamiento», tan benévola como super(11) Ver J. VILAS NOGUERIA, «Los valores superiores del ordenamiento jurídico», Revista Española de Derecho
Constitucional, n.? 12 (septiembre-diciembre de 1984),pp. 87-102. (12) La iniciativa de redactar un preámbuloarrancó de una enmienda del Grupo Parlamentario Mixto, redactada por los profesores Tierno Galván y Raúl Morado que, aunqueen su momento no fue tenida en cuenta por la ponencia del Congreso de los Diputados, posteriormente informó la esencia de la redacción definitiva (ver Constitución española. Trabajos parlamentarios, vol. 1, pp. 314 Y 505).
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flua concesión de los liberales clásicos (pues ni el autócrata más poderoso puede impedir que uno piense lo que quiera). Razonablemente, lo que nuestra Constitución u otra cualquier ley debe garantizar es la libertad de difusión de las ideas u opiniones oralmente, por escrito o por cualquier otro medio (art. 20.1.a). En relación a nuestro tema, tiene particular interés subrayar que «se garan-
tiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y comunidades sin más limitación (...) que la necesaria para el mantenimiento del orden público» (art. 16.1). La novedad respecto de la concepción clásica es erigir en sujeto de estos derechos no sólo a los individuos, sino también a las «comunidades». En consecuencia, «nadie podrá serobligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias» (art. 16.2). Uno de los rasgos característicos de nuestra Constitución es la frecuente presencia de sujetos indeterminados, como «nadie» y «todos». A veces la indeterminación sólo significa pobreza lingüística; pero otras, en cambio, supone un deliberado recurso a la ambigüedad para eludir conflictos ideológicos irresolubles (por ejemplo, el «todos» del derecho a la vida, del art. 15). El Estado es aconfesional, pero se incluye una mención especial a la Iglesia Católica, como sujeto de relaciones de cooperación con aquél. No creo, sin embargo, que esta referencia privilegiada requiera una explicación ideológica, pues se justifica por la poderosa razón de hecho de su abrumadora mayor importancia en España, respecto de las demás confesiones. Influencias ideológicas católicas sí son muy evidentes en la regulación constitucional del matrimonio y la familia, de suerte que en esta materia la Constitución actual es másconservadora que alguna de las españolas decimonónicas. También se consagra alguna libertad «más moderna», como la garantía del derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté más de acuerdo con sus convicciones (art. 27.3). La referencia exclusiva del valor «libertad» a la ideología liberal es desmentida por el artículo 9.2 de la propia Constitución: corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva, y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. La referencia a los gruposcomo sujetos de libertades ya no es estrictamente liberal, ni menos democrática rousseauniana, pero sobre todo, la libertad que garantiza nuestra Constitución ha de ser «real y efectiva». Esto, forzosamente, ha de querer decir algo distinto a que la libertad no ha de ser ilusoria. Debe remitir por tanto a la conocida, yen gran parte engañosa, contraposición entre libertades «formales» y libertades «materiales», temática frecuentada preferentemente por las visiones marxistas. La garantía de las libertades y derechos fundamentales, regulada en los artículos 53 y 54, responde también, naturalmente, a una inspiración ideológica liberal, pero el énfasis y algunos de los mecanismos institucionales para el ejercicio de aquella garantía son posteriores al Estado liberal, y remiten a inspiraciones democráticas y/o católicas.
EL VALOR
JUSTICIA
La justicia tiene un referente ideológico menos claro. Las especulaciones sobre la justicia arrancan del pensamiento griego clásico (en la Pofiteia de PLATÓN, por ejemplo, la teoríadel buen gobierno es sólo un desarrollo de la teoría de la justicia) y adquieren notable relevancia jurídica en el Derecho romano. En algún sentido de la expresión, la justicia es una «forma» universal y permanente de la legitimación de cualquier sistema político. Puede haber formas de gobierno que se quieran antiliberales, no igualitarias o antidemocráticas; pero no hay formas que sequieran «injustas» (otra cosa esque
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Las ideologías en la Constitución de 1978 lo sean, desde criterios externos a los propios de la legitimidad del sistema) (13). Más concretamente, la justicia con el apelativo de «social» parece referirse primariamente a formulaciones ideológicas socialistas no marxistas (o de marxismo «débil») ya formulaciones de la doctrina social de la Iglesia Católica. La influencia de la ideología democrática se proyecta en la regulación de la justicia, con la introducción de la institución del jurado en el proceso penal.
ELVALOR IGUALDAD
La igualdad suele referirse principalmente a la ideología democrática y, cuando adquiere especificaciones que van más allá de la igualdad ante la ley (definida en el art. 14) y la igualdad en la participación política, a la ideología socialista (ya la comunista, pero aquí con restricciones temporales, debidas a la «necesidad histórica» de la dictadura del proletariado). Como se dijo antes respecto de la libertad, el artículo 9 pretende comprometer a los poderes públicos en la «materialización» de la igualdad. A este propósito, la aplicación literal del precepto podría conducir a resultados absurdos, derivados de la referencia de la igualdad a los grupos. Es muy evidenteque los grupos son, por propia naturaleza, muy desiguales entre sí, y no se me alcanza ninguna razón para querer igualarlos y muchas para estorbarlo. Quizá el constituyente ha querido decir que los grupos de una misma clase deben ser tratados igualitariamente, pero para asegurar «sólo» esto habría bastado una referencia en el artículo 14 (igualdad ante la ley). A esta prosecución de la «realidad» y «efectividad» de la igualdad ha de conectarse el capítulo 111 del Título 1: «De 105 principios rectores de la política social y económica». En conjunto, estos principios traducen el ideal del «Estado de bienestar», que se inicia en Europa en el período de entreguerras, aunque en algunos aspectos tiene precedentes más remotos, como es el caso de la política social bismarckiana. En términos generales, se suele caracterizar el Estado de bienestar como una síntesis entre la concepción económica estrictamente liberal y el intervencionismo estatal (que encuentra un correlato en la obra de los economistas revisionistas de la concepción clásica y neoclásica, como P,GOU y KEYNES, por citar sólo a los más destacados). Lo más común esatribuir la construcción del Estado de bienestar a influencias ideológicas democráticas o social-demócratas. Pero, aunque el énfasis en la limitación de lasdesigualdades y en la garantía de un mínimo «existencial» para todos los ciudadanos secorresponda con esas ideologías, en la etiología de los procesos y de las instituciones que plasman en el Estado de bienestar no son los únicos ni, muchas veces, los más relevantes ingredientes. En los momentos de su redacción en los que los ideales socializadores disfrutaban de amplio crédito, la proclamación constitucional de los «derechos sociales» y el contenido del Título VII (Economía y Hacienda) alentaron especulaciones doctrinalesen el sentido del «uso alternativodel Derecho», de suerte que la Constitución permitiría la edificación de una sociedad socialista. Más allá de ello, algunos autores creyeron descubrir una «función transformadora» de la Constitución, descubrimiento formidable que la convertía en heraldo y motor del progreso social, cuya dirección por tanto sería aproblemática, por definición. Se trata, muy evidentemente, de posiciones ideológicas en el sentido fuerte de la palabra, que no resisten un análisis serio, pero que, si se lesda la vuelta, evidencian un problema real, ya anticipado, el de la exclusión del marco constitucional de aquellas fuerzas (13) Para mi opinión, sobre las formas universales de la legitimacióndel poder político, ver J. VILAS NOGUEIRA, «La equidad, forma universal de la economía del poder político», en Pedro Puy Fraga, ed., Estudios en homenajeal profesor Carlos G. OTERO OíAZ, Universidad de Santiago de Compostela, vol. 2, pp. 727-734.
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José Vilas Nogueira
que no compartan esta visión, y el de la posibilidad de consecución de estos objetivos por un gobierno constitucional, limitado, por definición. Imponer, por tanto, su satisfacción en el marco constitucional conduce a un dilema que sólo insatisfacción y deslegitimación puede generar. Cuando un conocido líder de izquierda interviene en el Congreso de los Diputados, y recita los numerosos «incumplimientos» de la Constitución «tiene más razón que un santo». El problema es que para remediarlos habría que acometer otro incumplimiento más grave y general: suprimir la propia Constitución. Porque, entre otras muchas cosas que estorban la posibilidad real de satisfacer algunos de los «derechos sociales», nuestra Constitución, «reconoce el derecho a la propiedad privada ya la herencia» (art. 33.1), reconocimiento que suelen remitirse a la ideología liberal, aunque ambos institutos son muy anteriores al liberalismo. Desde luego, en la Constitución de 1931, no hay una declaración semejante, y el derecho de propiedad se consagra sólo indirectamente, al regular la expropiación forzosa y proscribir la confiscación de bienes. Nada liberal, en cambio, es la subordinación de aquellos derechos a su «función social» (art. 33.2). Ésta es una fórmula de inspiración católica También, «se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado» (art. 38), pero ya en el Título VII (Economía y Hacienda), se dice que «toda la riqueza del país en sus dis-
tintas formas y sea cual fueresu titularidad está subordinada al interés general» y «se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica» (art. 128). La fórmula expresiva de la subordinación de toda la riqueza del país al interés general encuentra un precedente, en términos parecidos, en la Constitución de la 11 República (art. 44). Probablemente, la redacción de 1978 es gramaticalmente más elegante pero, en el fondo de la cuestión, la redacción republicana, más comedida, es mejor. La riqueza del país en la fórmula de 1931 se subordina a los «intereses de la economía nacional», lo que es más «tranquilizador» que la presente subordinación al «interés general» que (dado que no existen los supuestos institucionales de determinación de una «voluntad general» rousseauniana: hay partidos, y con frecuencia, partidos abusadores), vaya usted a saber a que podría abocar si se tomase en serio (hipótesis meramente de escuela: no hay ningun «riesgo» real de que este tipo de fórmulas sean tomadas en serio). Además, el constituyente republicano vincula esta declaración con la afectación de la riqueza nacional al sostenimiento de las cargas públicas, lo que facilita las-interpretaciones reduccionistas. Pero, en contra de interpretaciones apresuradas, este tipo de afirmaciones no se vinculan exclusivamente a inspiraciones ideológicas democráticas (o social-demócratas, no marxistas -o de marxismo débil; en una concepción rigurosamente marxista es impensable el «interés general», o cualquiera de sus sucedáneos-l. También conectan directamente con la doctrina social de la Iglesia o con las ideologías nacionalistas corporativistas, que plasmaron en los regímenes nacional-socialista, fascista y, en España, franquista (los «otros» Estados de bienestar). Así, el precedente inmediato del art.128.1 de nuestra Constitución es la declaración XI1.1, inciso segundo, del franquista Fuero del Trabajo (9 de marzo de 1938), primera en orden cronológico de, las después calificadas como, Leyes Fundamentales del régimen: «todas las formas de propiedad quedan subordinadas al interés supremo de la Nación, cuyo intérprete es el Estado» (Esta declaración es reiterada, con algunas variantes de redacción en el Fuero de los Españoles, procedimiento reiterativo típico de las Leyes Fundamentales franquistas, pero el análisis de la significación ideológica de estas variantes carece de interés aquf). Como se puede apreciar por la comparación de las tres formulaciones, hay un proceso de progresiva abstracción de la instancia justificativa de la pretendida «subordinación» de la riqueza nacional. En la Constitución republicana de 1931 se subordina a los «intereses de la economía nacional»; en el Fuero del Trabajo, de 1938, al «interés supremo de la Nación»; en la Constitución
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Lasideologías en la Constitución de 1978
de 1978 al «interés general». De hecho, no se ha inventado todavía una fórmula que permita compatibilizar la «nacionalización de la riqueza» con el régimen constitucional, pero ya se ha dicho que no hay ningún «riesgo» en estas proclamaciones, y cuanto más abstractas sean, menos. El observador menos avisado de la vida política percibe el carácter meramente «ideológico» de las mismas (en el sentido fuerte de la expresión) y su inanidad normativa. Cierto que, hoy, hay formas de propiedad sometidas a intensas limitaciones jurídicas, sobre todo en el terreno de la propiedad inmobiliaria. Pero la exención de parecidas limitaciones para otras formas de propiedad, del capital mobiliario, que parecen potencialmente mucho más comprometedoras del «interés general» o «nacional», hace dudar que aquéllas sean debidas a éstos, o que cuando menos los legisladores participen de una razonable comprensión de lo que pueda ser llamado «interés general» o «nacional». Todo parece indicar que este régimen es más bien un resultado de nuevos equilibrios en la influencia política de los diversos sectores de «propiedad» (de propietarios, quiere decirse, obviamente). La Constitución reconoce, también, la competencia estatal de planificación de la actividad económica, cuestión que fue muy polémica en décadas pasadas, pero que hoy suscita bastante menos interés, quizá por la obviedad de esta posibilidad, y por los no menos obvios límites que las duras constricciones de la realidad imponen a aquella capacidad: «El Estado, mediante ley, podrá planifi-
carla actividad económica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de larenta y la riqueza y su másjusta distribución» (art. 131.1). Aunque el reconocimiento de esta competencia está, como se ve, subordinado finalistamente, los objetivos que la legitiman son tan amplios y difusos, que no tienen virtualidad definitoria. También aquí la inspiración ideológica parece socialista. Gil CREMADE5 advirtió que los gobiernos social-demócras europeos han solido ser menos planificadores que los regímenes autocráticos (14). Sin embargo, en las Leyesfranquistas no hay declaración análoga, aunque existan muchas referencias a la participación del Estado en la regulación de los diversos sectores o ramos económicos. La participación de los trabajadores en la empresa, que los poderes públicos deben promover eficazmente -otro caso de retórica superflua- (art. 129.1), no parece, en cambio, ser referible a inspiraciones socialistas, aunque aparentemente se podría asociar con fórmulas de socialismo autogestionario. Pero, esto es sólo apariencia. Las políticas participativas efectivas en la empresa han sido preferentemente impulsadas por reformadores «capitalistas», como una estrategia de incremento de la productividad. Ideológicamente, conectan con inspiraciones democráticas radicales, obviamente, no en el sentido rousseauniano, sino de «democracia social». El precedente español de esta declaración se halla en la Constitución de 1931, que dice que «La República asegurará la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas» (art.46). En contra de lo que pudiera pensarse, la concepción corporativista de la empresa, propia de las Leyes fundamentales franquistas (declaración VII1.2 del Fuero del Trabajo; artículo 26 del Fuero de los Españoles, y principio XI de la Ley de Principios del Movimiento Nacional) es mera retórica, no ya porque no haya tenido traducción práctica, sino porque, al margen de estas declaraciones, en esos mismos cuerpos legislativos a la hora de particularizar el estatuto de los trabajadores, éstos son tratados siempre como ajenos a la empresa. Una declaración, sin duda, sorprendente de nuestra Constitución es la contenida en el art. 129.2: los poderes públicos «establecerán losmedios que faciliten el acceso de los trabajadores a la (14) Juan J. GiL CREMADES, «Las ideologías en la Constitución española de 1978», en Manuel Ramírez, ed., Estu-
dios sobre la Constitución española de 1978, Zaragoza, Libros Pórtico, p. 83.
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José Vilas Nogueira
propiedad de los medios de producción». No tiene precedentes en nuestra historia constitucional, ni siquiera en la Constitución de 1931, que establecía «una República democrática de trabajadores». Las Leyes fundamentales franquistas encomendaban al Estado la tarea de facilitar el acceso de todos los españoles a las formas de propiedad ligadas vitalmente a la persona (¡«humana», precisan cautamente!): hogar familiar, heredad de tierra, e instrumentos y bienes de trabajo de uso cotidiano (Fuero del Trabajo, declaración XII, y Fuero de los Españoles, art. 31), lo que es, obviamente, muy distinto. Cualquiera concluiría que el artículo 129.2 responde a una inspiración marxista, y buscaría entre los diputados afectos o próximos a tal ideología a los responsables de la introducción de este precepto. En esto último, desde luego, se equivocaría pues su origen se halla en una enmienda de don Licinio de la Fuente, destacado representante del populismo franquista, y ex-Ministro de Trabajo con el General (15). El carácter formidable de este hecho es ilustrativo, como caso límite, de dos cosas, ya señaladas, pero que reiteraremos: i) la ambigüedad y equivocidad de la cuestión de las influencias ideológicas; y ii) la hiperfetación ideológica de nuestra Constitución. Compleja inspiración ideológica tiene el 41: «Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes antesituaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo». Aquí confluyen inspiraciones del «Estado de bienestar» o «democracia social» y corporativistas. La Constitución de 1931 decía que la legislación social de la República habría de regular «los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte» (art. 46). El Fuero del Trabajo proclamaba que «la previsión proporcionará al trabajador la seguridad de su amparo en el infortunio. Se incrementarán los seguros sociales de vejez, invalidez, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades profesionales, tuberculosis y paro forzoso, tendiéndose a la implantación de un seguro total» (declaración X), reiterada, con variantes de redacción en el Fuero de los Españoles, y en la Ley de Principios del Movimiento Nacional. En este caso, el precedente franquista ha de ser tomado en serio porque, a diferencia de en otras cuestiones, estas declaraciones se correspondieron con políticas efectivas. La novedad principal de la formulación de la Constitución actual es que refiere el régimen de Seguridad Social a todos los ciudadanos (aunque la referencia particularizada al desempleo evidencie una cierta indefinición), mientras que en las fórmulas precedentes los destinatarios de este régimen eran sólo los trabajadores. En consecuencia, la inspiración del art. 41 se conecta prioritariamente con la doctrina del «Estado de bienestar», y su objetivo de asegurar un «mínimo existencial» para todos los individuos (por lo menos, para todos los «ciudadanos»).
EL VALOR
PLURALISMO
El pluralismo político tiene una genealogía menos definida ideológicamente. Es ajeno a las primeras construcciones liberales, presididas por un riguroso individualismo, correlato de su comprensión de una «sociedad unánime», articulada sobre la base del intercambio entre individuos racionales (en un sentido «fuerte» del calificativo). Más ajeno todavía, si cabe, es al democratismo radical de tipo rousseauniano y todos sus desarrollos posteriores (mediatamente presentes, de alguna manera, en la propia concepción comunista de la dictadura del proletariado). Tampoco, muy obviamente, es referible al pensamiento católico, como no podía ser menos en una construcción decididamente dogmática. Su génesis se encuentra en la fusión del liberalismo tardío con ciertas (15)
Enmienda n.? 35 del Anteproyecto (dirigida al entonces arto 35) (Ver vol. 1, p. 149).
mentarios/ Madrid, Cortes Generales, 1980, 100
Constitución española. Trabajos parla-
Lasideologías en la Constitución de 1978
inspiraciones democráticas moderadas, que coinciden en la afirmación del relativismo político y de la relevancia de la acción colectiva. Posiblemente, es una consecuencia destacada de la abstracción racionalizadora de experiencias prácticas, en el horizonte teórico eminentemente pragmático, que ha caracterizado buena parte del pensamiento político «anglosajón». En este sentido, la afirmación del pluralismo se ha vinculado históricamente con una comprensión de la democracia «meramente» instrumental, en la que el «consenso fundamental» de las sociedades democráticas ha sido referido sólo (y ya es mucho) a la aceptación de unas determinadas regias del juego para la resolución de los conflictos políticos y sociales. Posición esta mucho más realista, ya la postre mucho más eficiente para la consecución y mantenimiento de un gobierno democrático, que aquella otra que refiere el consenso fundamental a principios no meramente instrumentales. Dada esta genealogía, es seguramente un acierto de nuestra Constitución la atribución al valor «pluralismo» de un estatuto tan elevado, que lo equipara, en la «superioridad» de su rango, con la libertad, la justicia y la igualdad. Es dudoso, sin embargo, que estas preocupaciones hubiesen estado en la mente de nuestros constituyentes. Lo más probable es que fuesen sensibles a otras dos razones: una más genérica, que es el acuerdo casi unánime en la contemporaneidad de que no hay verdadera democracia sin partidos políticos (afirmación con la que las elites partidistas están, obviamente, muy de acuerdo); otra más específica de la situación constituyente, y seguramente mucho más eficiente, la ruptura con el régimen autoritario precedente que, no sólo en la práctica, sino en sus fórmulas legitimadoras (aunque con claudicaciones tardías y parciales), había combatido decididamente el pluralismo político. El papel de los partidos políticos ha sido reforzado por la constitucional ización de un sistema de representación proporcional para el Congreso de los Diputados (art. 68.3), pues este tipo de sistemas requieren constitutivamente de los partidos, y por la adopción, ya desde el preconstitucional RD-L. 20/1997, de 18 de marzo, sobre normas electorales, que reguló las primeras elecciones democráticas de la nueva etapa, de la fórmula d'Hondt, con listas cerradas y bloqueadas. De este modo (y no obstante la prohibición del mandato imperativo del art. 67.2), tenemos lo que suele llamarse un «gobierno de partidos» (16) o, más impropiamente, un «Estado de partidos» (17). La afirmación constitucional del pluralismo va más allá del plano estrictamente «político» (esto es, de las instituciones formalizadas de acceso al, y ejercicio del, poder político): la «creación» de «sindicatos de trabajadores» y «asociaciones empresariales» son «libres» (art. 7; «dentro del respeto a la Constitución ya la ley», una de estas precisiones innecesarias, por obvias, pero tan del gusto de nuestros legisladores, que parecen dudar siempre de la capacidad de comprensión de los destinatarios de su obra). «Su estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos», lo que no significa necesariamente que el constituyente adopte una concepción pluralista del poder; más bien parece un reflejo más del «democratisrno» dominante, que ha inducido a la extensión de lo que en los clásicos era un sistema de gobierno de sociedades «políticas» (como revela, entre otras cosas, la propia etimología de la palabra) a cualquier grupo, más o menos, organizado, con las consecuencias no siempre benéficas que ello puede comportar.
(16) Ver, por ejemplo, Francis G. CASTLES y Rudolf WINDELMANN, eds., Visions and Realities of Party Government, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1986. (17) Laexpresión fue popularizada por LEIBHOLZ; másrecientemente, ver, por ejemplo, Klaus VaN BEYME, La clase política en el Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1995.
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LA ORGANIZACiÓN «VERTICAL» DEl PODER POl(TICO
Al complejo liberal-democrático ha de remitirse el principio de división de poderes, desarrollado a lo largo de los Títulos 111 a VI de la Constitución, que aunque haya tenido una formulación originariamente liberal, si se preguntase hoy por su significación casi todo el mundo lo referiría a la ideología democrática.
LA ORGANIZACiÓN «HORIZONTAL» DEl PODER POl(TICO
Finalmente, las aspiraciones regionalistas o nacionalistas se hallan, por naturaleza, ayunas de un respaldo ideológico general, más allá del propio de cada movimiento en concreto. El nacionalismo puede ser una religión, como dijo hace tiempo HAYES, pero, en general, no es una ideología. Lo que sí acogió nuestra Constitución fue una sensibilidad favorable al reconocimiento de las personalidades regionales. El equilibrio entre los poderes nacionales del Estado y las instituciones municipales fue objetivo común a las Constituciones españolas del siglo XIX, aunque no siempre se tradujese en la práctica. En cambio, el reconocimiento y articulación de órganos de gobierno entre la esfera nacional y la esfera local no se produce hasta la Constitución de 1931 (salvo el efímero y desdichado precedente de la I República) que, más bien por vía de excepción, permitía la creación de regiones autónomas. El diseño de distribución territorial del poder de la presente Constitución (algo equívoco y bastante abierto) recoge inspiraciones de aquella Constitución y de la Constitución italiana, y ha plasmado en el presente «Estado de las Autonomías». Este sistema ha tenido relativo éxito; con todo, no ha impedido la persistencia de conflictos «identitarios». que se suelen expresar en la polémica sobre la «uninacionalidad» o «plurinacionalidad» del Estado. Los constituyentes no fueron enteramente insensibles a estos problemas, y así admitieron una diferenciación entre «nacionalidades» y regiones. Pero no atribuyeron ninguna consecuencia política y jurídica a la diferencia (incluso en la disposición transitoria 2. a, único precepto destinado exclusivamente a las «nacionalidades históricas», el término definitorio es el de «territorlos»). La reducción de la diferencia a este terreno meramente nominal es un caso más de ambigüedad elusiva del conflicto, pero a largo plazo probablemente fue peor solución que las otras dos posibles (la uniformidad nominal, o la diversidad nominal vinculada con claras consecuencias jurídico-políticas). En consecuencia, el problema persiste, con fuerte carga ideológica, más allá de las cuestiones de mera distribución territorial del poder.
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LA IDEA DE NACIÓN Y SOBERANíA EN LA CONSTITUCIÓN
DE
1978
Francisco Marhuenda Director del Gabinete del Ministro de Administraciones Públicas. Profesor de Derecho Constitucional
Sumario:
1. INTRODUCClÓN.-11. LA SOBERANíA y LA NACiÓN COMO CONCEPTOS DOCTRINALES.'-1I1. LA NACIÓN ESPAÑOLA y LA SO-
BERANíA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.-1V. LAS NACIONALIDADES Y LAS REGIONES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.-V. EL «HECHO DIFERENClALJ¡ COMO CONCEPTO POLíTICO Y DOCTRINAL.-VI. CLASIFICACIÓN DE LOS ((HECHOS DIFERENClALES».-VII. «HECHO DIFERENCIAL», SITUACIONES DEASIMETRíA O ASIMETRíA DE HECHO Y MODELO ASIMÉTRICO.
1.
INTRODUCCiÓN
La Constitución de 1978 comportó un cambio profundo en lo que había sido la evolución del modelo español de la organización territorial del Estado, pues las anteriores Constituciones no pudieron dar una respuesta eficaz y coherente a esta cuestión. El Estadode las Autonomías crea una estructura política singular que se ha convertido en un modelo de referencia para el constitucionalismo de finales de este siglo. Es una idea de España sustentada en la cohesión y la solidaridad territorial, en la que los valores superiores de su ordenamiento jurídico pueden desarrollarse más eficazmente a la vez que comporta una mayor participación de los ciudadanos en la vida pública. La Constitución de 1978 aportó un claro avance en el reconocimiento de la diversidad de los pueblos que componen España al establecer en su Preámbulo la firme voluntad de «proteger a todos 105 españoles
y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones». Para hacer valer dicho reconocimiento, el artículo 2 de la Constitución ga-
rantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la Nación española, así como la solidaridad entre todas ellas, lo que se ha traducido en un proceso de descentralización política a través de las Comunidades Autónomas, que ha dado lugar a la definición del Estado español como un Estado de las Autonomías o Estado autonómico, que es un modelo singular y propio. España no nace con la Constitución sino que se organiza políticamente en ella como un Estado social y democrático de Derecho en el que su organización territorial basada en las Comunidades Autónomas, como estructuras políticas de las nacionalidades que la integran, permite que encuentren su auténtica autoidentificación en su específica historia, cultura, Derecho y foralidad, lengua y tradiciones, usos y costumbres para mejor servir al proyecto común. La Constitución no diseña una organización territorial del poder cerrada o estática sino dinámica para así dar satisfacción a las aspiraciones de autogobierno de las Comunidades Autónomas. Ha permitido el desarrollo de unas identidades que enriquecen el conjunto y que han sido el cauce para la participación de los ciudadanos en la vida política de sus respectivos territorios. Se han recuperado en unos casos y creado en otros unas instituciones de autogobierno en las que los ciudadanos se sienten tanto identificados como representados. El proceso demuestra que subyacían unas identidades que se han podido desarrollar gracias al Estado de las Autonomías. Estas identidades no nacen con la Constitución, pero sí encuentran en ella su cauce de desarrollo y legitimidad. La autonomía se configura en la jurisprudencia constitucional como un poder limitado, de naturaleza política, pero distinto de la soberanía y circunscrito a la gestión de los propios intereses. La
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Francisco Marbuenda
Constitución consagra como fundamentos del modelo territorial de Estado, de una parte, el principio de unidad indisoluble de la Nación española y, de otra, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran; ello determina implícitamente la forma compuesta del Estado, en congruencia con la cual han de interpretarse todos los preceptos constitucionales (STC 35/1982, de 14 de junio). El concepto de autonomía hace referencia a un poder limitado. Autonomía no es soberanía -y aun este poder tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución. De aquí que el artículo 137 de la Constitución delimita el ámbito de los poderes autónomos, circunscribiéndolos a la «gestión de sus respectivos intereses», lo que exige que se dote a cada ente de las competencias propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo. En definitiva, es la ley la que concreta el principio de autonomía de cada tipo de entes, de acuerdo con la Constitución. Y debe hacerse notar que la misma contempla la necesidad -como una consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de la nación- de que el Estadoquede colocado en una posición de superioridad, tal y como establecen diversos preceptos de la Constitución, tanto en relación a las Comunidades Autónomas -concebidas como Entes dotados de autonomía cualitativamente superior a la administrativa- , como a los Entes locales (STC 4/1981, de 2 de febrero). El Tribunal Constitucional afirmó con rotundidad, al hilo de las peculiaridades propias del régimen de Navarra, que la Constitución constituye el marco aplicable a todas las nacionalidades y regiones. El hecho de que el acceso de Navarra a su actual régimen autonómico se haya llevado a cabo por una vía peculiar -mediante lo previsto en la Disposición Adicional Primera de la Constitución- y de que la denominación utilizada en la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, para referirse a la entidad autonómica en ella regulada, sea la de Comunidad Foral y no la de Comunidad Autónoma, no supone que no le sean aplicables las disposiciones constitucionales o que quede al margen de ellas.
11.
LA SOBERANrA y LA NACiÓN COMO CONCEPTOS DOCTRINALES
Las ideas de soberanía y de nación se configuran doctrinalmente a partir de la época moderna. Es evidente que la soberanía existía de hecho con anterioridad a su formulación teórica, pero era un concepto de carácter muy diverso. La configuración de los Estados en el mundo antiguo respondía básicamente a dos categorías básicas que eran los imperios, de dimensiones grandes y estructuración diversa y poco cohesionada, y el modelo de las ciudades-Estado griegas, que en algunos casos devendrían en imperios como es el caso de Roma. Los Estados europeos surgidos a partir del primer milenio fueron en sus inicios una mezcla de estas dos concepciones y evolucionaron hasta configurar como Estado-Nación. La concepción romana del Estado y sus instituciones desapareció durante las invasiones bárbaras quedando como un ideal a lo largo de la Alta y Baja Edad Media. Se preservó la idea de un imperio europeo universal, que refleja muy bien Cariomagno al ser coronado por el Papa, así como la influencia del Derecho romano. El Estado era un concepto difuso, eran vínculos personales basados en la lealtad al soberano y el uso de la fuerza, los vínculos propios del feudalismo y sin unas fronteras definidas y estables en el tiempo. En muchos casos fueron reinos, principados u otras fórmulas de soberanía total o parcial, por su condición de feudatarios de otras unidades superiores, que no tuvie-
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La ideade nación y soberanía en la Constitución de 1978 ron continuidad ni estabilidad. Las fronteras eran difusas y se iban ampliando o disminuyendo en función de las alianzas matrimoniales y las herencias que posteriormente se producían. A modo de ejemplo, el Rey de Inglaterra era soberano en la isla mientras que era feudatario del Rey francés por sus territorios continentales. El proceso de constitución de esos Estados, a partir de los cuales se elaborarán las teorías sobre la soberanía, se realiza a partir de unas estructuras frágiles, poco definidas y claramente vinculadas a la persona del rey, de quien emana la soberanía y el poder. No existía tampoco una definición o delimitación clara en este ámbito, porque los reyes han de luchar con sus propios barones, dotados de ejércitosy ostentando o disponiendode un cierto concepto de soberanía territorial. En el caso inglés, escierto que por sus circunstancias históricas formaban una unidad territorial más compacta, al margen del poder de esos barones, frente al caso francés en el que había un rey pero tenía unosseñores muy poderosos, que eran soberanos en sus respectivos territorios y feudatarios del monarca. En el caso español, como resultado de la invasión árabe la Península había perdido la estructura del reino godo y había dado paso a una fragmentación entre reyes que no tenían vínculos feudatarios entre sí. A partir del inicio del nuevo milenio se dan las condiciones que permiten iniciar el proceso de construcción del Estado. La Iglesia adquiere un papel de gran protagonismo político que supera su ámbito religioso y seconvierte en legitimador del derechode los monarcas para gobernar sus territorios. Era una Europa con fronteras difusas que no respondían todavía al concepto actual, como consecuencia de esos vínculos que existían y de esa falta de continuidad territorial en las posesiones de los monarcas. Uno de sus atributos fundamentales era precisamente la capacidad de impartir la justicia, que sefue convirtiendo progresivamente en su «monopolio». El tesoro y la justicia eran los dos pilares fundamentales del soberano en el Estado medieval, que no disponía de un ejército permanente ni de una estructura de Gobierno, tanto su ámbito interior como de relaciones exteriores que diera solidez al Estado dentro de su concepción moderna. No obstante, a partir de los siglos XII Y XII' fueron apareciendo esos elementos básicos que definen a un Estado y que estarán consolidados al finalizar la Edad Media. Frente al gobierno de los señores feudales surgió el gobierno del Rey. A partir de la legitimidad que provenía de Dios, doctrina de la Iglesia Católica, los monarcas van adquiriendo los atributos de soberanía como eran la promulgación de leyes de cumplimiento obligatorio para todos los súbditos y la existencia de unos tributos que sólo se podían imponer por medio de la autoridad real. La evolución no es en igual medida o a igual ritmo en todos los territorios, sino que se adaptará a las circunstancias de sus respectivos procesos de unificación territorial. Es precisamente en esos siglos cuando surge el concepto de representación poIítica por medio de lasasambleas y cortes que se van progresivamente constituyendo. Eran inicialmente el instrumento de los soberanos para adquirir nuevos recursos que les permitieran hacerfrente a sus guerras y financiar sus gastos. En esa época encontramos la coincidencia de una serie de estructuras que no respondían en sus distintos niveles a un concepto de igualdad en sus competencias y en sus necesidades. Es decir, la Administración local no era uniforme y los atributosde lo que podríamos denominar el poder central eran diversos, poco estructurados y se modificaban en función de la coyuntura política interior que sufría cada uno de los Estados. No era lo mismo cuando el rey dominaba a sus señores o cuando éstos estaban inmersos en guerras civiles defendiendo uno u otro candidato a la Corona, o en casos en el que el monarca era joven o niño yesos mismos señores aprovechaban para ampliar su poder y sus dominios. No obstante, el reconocimiento de la autoridad del soberano se produce mucho antes de que lean BODIN formulara su doctrina sobre la soberanía. BODIN define, en su obra Los seis libros de la República (1576), que la soberanía es el poder absolutoe indivisible de hacer leyes no dependiendo
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de que sean justas o no, sino del poder de hacerlas no pudiendo los súbditos ni aprobarlas ni resistirse a ellas. Al igual que Dios era el gobernante todopoderoso del Universo, el rey lo era en su ámbito, aunque debía preocuparse del bienestar de sus súbditos. La formulación de estas doctrinas serviría para consolidar unas actitudes y posiciones previas de la Monarquía. Al llegar a la mitad del milenio finalizaba la Edad Media, pero los Estados no respondían, todavía, a una estructura unificada en el ámbito territorial, jurídico y político. Las diferencias locales y regionales seguían presentes y explican el porqué de las relaciones que todavía mantendrán durante muchos años los monarcas con algunas partes de su territorio. No existía un aparato administrativo de gobierno estructurado eficazmente y profesionalizado, sino que desde esa mala organización tuvieron que ir avanzando hasta configurarse de una forma más correcta. El poder del soberano se fundamentaba en la doctrina del Derecho divino, estando escogido por Dios para gobernar a sus súbditos que le tenían que obedecer desde una lealtad absoluta, siendo ilegítima cualquier tipo de resistencia a su voluntad. Con la Ilustración, el pr~greso económico, la expansión colonial y el surgimiento de diversos pensadores se comienza a cuestionar esos conceptos de soberanía vinculada a una legitimidad divina. Se produce un clima que irá conduciendo progresivamente a desmontar esas ideas anteriores de soberanía. BODIN había sido el impulsor de la doctrina teocrática de la soberanía por la que el gobernante sólo está sometido a las leyes divinas y naturales, que fundamentaron el absolutismo monárquico, aunque también establece las bases teóricas de la doctrina de la soberanía. Posteriormente, Thomas HOBBEs realiza una formulación fundamental con respecto a este concepto a partir de su obra Leviathan (1651), ya que sería a partir de un contrato entre el soberano y sus gobernados por el cual el primero podía decidir por sí solo sobre las cuestiones del Estado. Es decir, es una soberanía absoluta aunque su origen no es divino sino humano. lohn LOCKE afirmó los derechos de los gobernados y del Parlamento frente al monarca, siendo la soberanía el resultado de un acuerdo en el que su validez se fundamenta en el cumplimiento de esos compromisos originarios y los fines que tendría formularlos no siendo posible ni aceptable ejercerlo vulnerándolos o al margen de los mismos. Las posiciones que formula inspiraron la Revolución Inglesa de 1688, porque la soberanía residía en el pueblo siendo ésta suprema y legítima a la hora de rechazar la voluntad del monarca. En el momento en que éste incumplía ese «contrato» se producía el legítimo derecho a enfrentarse a él e incluso para deponerlo. El filósofo francés lean lacques Roussexu definió el concepto nación como un acto voluntario, en el que el pueblo es el único soberano legítimo de una comunidad política y consideraba la ciudad-Estado de la antigüedad como el ejemplo de una comunidad política virtuosa. Las leyes tenían que ser promulgadas por el pueblo y las decisiones políticas para ser legítimas debían emanar de ellas. Un poder para ser legítimo tenía que contar con el consentimiento de los gobernados. La soberanía ni podía ser individual ni de una clase ni colectiva, sino que tenía que ser del pueblo, porque era el único soberano. No podía ser cedida ni condicionada y este principio se incorporó a la «Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano» (1789) que señala en su artículo tercero que «el principio de soberanía reside esencialmente en la nación» por lo que «ningún cuerpo o individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella». Tres Revoluciones fueron determinantes para configurar la idea de nación y soberanía: la inglesa, americana y francesa. La primera comportó un cambio de régimen, cuyas consecuencias quedaron sólidamente instaladas a pesar del breve retorno, después de la muerte de Oliver Cromwell, de los reyes de la Casa de Estuardo. Los Comunes se podían rebelar contra su rey, decapitarlo e instaurar un nuevo régimen. La Revolución americana expresó la voluntad de unos ciudadanos que querían ser libres, crear una nación y dotarse de unas instituciones. Los habitantes de las colonias británicas en Norteamérica optaron por la secesión, con la ayuda del ejército francés, y lograron su obje-
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La ideade nación y soberanía en la Constitución de 1978 tivo por la vía de las armas. En el caso francés, el ansia de libertad del pueblo condujo a un cambio de régimen y al fin de la monarquía de los Borbones, que sería reinstaurada con la derrota de Napoleón, pero perdiendo el carácter absolutista que tenía antes de la Revolución. La soberanía había cambiado de titular pasando del monarca absoluto al pueblo soberano y surgiendo todo un cuerpo doctrinal que se iría desarrollando hasta nuestros días para explicar la soberanía en profundidad y desde diversas vertientes. Desde la soberanía asignada al gobierno al ser soberano el Estado que formula [ohn AUSTIN, a la soberanía nacional, la soberanía popular, la soberanía plural o la tan perniciosa condición totalitaria de la soberanía formulada por los teóricos del fascismo italiano y alemán o la soberanía limitada elaborada por la Unión Soviética para controlar los países de su órbita de influencia. El concepto actual está claramente definido y recogido en las diversas Constituciones modernas a partir de una soberanía que reside en el pueblo que se configura como nación. Al amparo de las ideas nacionalistas se produjeron a lo largo del siglo pasado una sucesión de procesos de liberación nacional que comportaron la independencia de Bulgaria, Grecia, Rumanía y Serbia, así como la unificación de Alemania e Italia, en la que se produjeron plebiscitos en los antiguos principados para dar cobertura a su anexión por los Saboya, y la fragmentación del Imperio austro-húngaro. johann Gottfried HERDER consideraba que la humanidad estaba dividida en agrupaciones nacionales que tienen una misión que cumplir basada en la lengua, la historia y la cultura. HERDER rechazaba cualquier acción de fuerza o coercitiva y defendía el derecho de todos los hombres a ser libres de cualquier opresión, pero su idea o noción del Volksselle -el alma colectiva del pueblofue distorsionada por los intelectuales de la doctrina nacionalista (FlcHTE, ARNDT, GÓRRES, jAHN y TREITSCHKE), de la que él es considerado como el padre. Sería precisamente el pensador alemán lohham Gottlieb FlcHTE que tras la derrota prusiana por Napoleón elaboraría sus famosos Discursos a la nación eiemen», 7807-8, en los que establecería la clásica definición de esta nación a partir de su lengua y su fuerza espiritual -el alma colectiva del pueblo- que la empujaba a su misión como nación. MANCINI, en la Universidad de Turín, en 1851, definió el «Principio de las Nacionalidades» por el que «toda nación tienederecho a organizarse en un Estado soberano e independientes». atto BAVER y Karl RENER aplicaron el concepto nacionalidades para analizar el Imperio austro-húngaro. Max WEBER propuso un concepto nación orientado al poder político y añadió que sería un grupo de hombres ligados a través de una comunidad de lengua, confesión, costumbres o destino que enlazaría con la idea de una organización de poder ya existente o deseada. MEINECKE definió el concepto de nacionalidades histórico culturales, que responden a un concepto o deseo de autoidentificación y, por tanto, de lograr una forma de autogobierno descartando la opción de constituirse en Estados independientes. Europa vivió desde la Edad Media un proceso de unificación que unas veces comportó agregaciones y otras desagregaciones. Hay naciones-Estado que hasta finales del siglo pasado no culminaron su unión y que partían de Estados o principados con personalidad propia y una larga historia, pero que confluyeron en esa unión. El caso de Italia o Alemania pone de manifiesto cómo unos territorios fuertemente fraccionados y gobernados por dinastías centenarias, por obispos o por la Santa Sede, como eran los Estados papales en el centro de Italia, tenían detrás un fuerte sentimiento de pertenencia a una nación común. Es el mismo caso de España, que era una idea preexistente a la unificación realizada por Fernando de Aragón e Isabel de Castilla. La Constitución italiana de 1947 divide la República en regiones, provincias y municipios sin que exista ninguna referencia a las naciones que fueron Estados independientes y soberanos en el siglo pasado hasta que concluyó la unificación realizada por la Casa de Saboya. La Alemania de la
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posguerra es un caso excepcional, como consecuencia de la derrota del 111 Reich fue dividida en dos Estados, bajo el control y dirección de los aliados. Uno se incorporó a la órbita de la URSS, y el otro, la República Federal, fue dotada de una Constitución, la Ley Fundamental de Bonn, previa configuración de los lander que son los sujetos constituyentes. Se le impusieron una serie de restricciones al nuevo Estado que condicionaron su soberanía, que no concluyeron hasta los años ochenta. Los conceptos de nación son múltiples y entre ellos se pueden señalar:
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La jacobina surgió en la Revolución francesa en oposición a la monarquía absoluta. Los pensadores franceses del siglo XVIII alumbraron una idea de nación vinculada a la persona, al pueblo, en contraposición a la nobleza y al clero. A partir de la Revolución francesa se consagró el principio de la soberanía nacional. La alemana se desarrolló a partir de la identidad de una comunidad histórico-cultural-lingüística. Es un sentimiento colectivo cuyo objetivo sería lograr la unidad de la comunidad alrededor de la nación. Fue el fundamento del 11 y 111 Reich, que lo transformaron en un modelo imperialista y excluyente, por el que la nación alemana era superior y tenía que conquistar territorios, «espacio vital» para realizar su expansión. La británica se sustentó en el imperialismo y en una expansión colonial, con matices estrictamente mercantiles en sus inicios (Compañía de las Indias) para pasar a ser fundamentalmente de conquista y orgullo nacional (Rule Britain). Estados Unidos: a partir de la secesión de las colonias de su vínculo con la metrópoli se creó una confederación que enseguida devino en federación constituyéndose los Estados Unidos de América. Era una idea de nación frente a Europa, de la que surgió la doctrina Monroe que comportaba un nuevo tipo de imperialismo: América para los americanos. La comunista era la recuperación del poder de las naciones para el proletariado y el ejercicio del derecho a autodeterminarse para configurar un espacio común marxista, bajo el control y dominio de la URSS. Los procesos de independencia de las colonias condujeron a la creación, en algunos casos, de naciones artificiales que no respondían a realidades preexistentes sino al reparto territorial que habían realizado las potencias coloniales.
Por tanto, la idea de nación tiene diversas vertientes y formulaciones tanto doctrinal como históricamente. No se puede configurar esa idea sólo a partir de ligarla a una lengua, religión, una raza o simplemente a partir de una idea política. Estohace que se plantee cuándo una comunidad o pueblo tiene que transformarse en una nación-Estado. Es un concepto muy variable que se adapta al proceso de evolución de las sociedades y lo es, también, para los pueblos que teniendo identidades muy pronunciadas se unen a otros formando una nación-Estado. Las ideas de nación y nacionalidad -aplicación del Principio de las Nacionalidades- han pasado de ser el fundamento de los procesos vividos en el siglo pasado para justificar las independencias o las unificaciones a ser definiciones del Derecho internacional o justificar las acciones políticas para poner punto final a los regímenes coloniales. No tienen la misma base, idea u objetivo en el pasado, cuando se constituía una Europa basada en el modelo Estado-nación, que ahora en que asistimos a un proceso cuasi confederal de unidad supranacional, la Unión Europea, a la que los Estados miembros le ceden espacios de soberanía. No es lo mismo para el pensamiento liberal del siglo XIX, que para la ideología marxista o fascista, ni para las democracias de la posguerra o los procesos de liberación de las antiguas colonias. En el caso de España, cabe señalar que desde la Edad Media existía un sentimiento de comunidad que iba más allá de una realidad geográfica. No se puede ignorar los vínculos familiares que se
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La idea de nacióny soberanía en la Constitución de 1978
produjeron entre los reinos peninsulares y sus actuaciones comunes en la Reconquista. Desde la idea del reino godo o el dominio romano hasta el propio objetivo de la Reconquista, que culmina con la unión por un matrimonio dinástico de los reinos peninsulares, que mantuvieron sus fueros y privilegios, aunque de una forma más formal que real, porque ya era, indistintamente, el Reino de España o las Españas. En el siglo XVIII se convierte en una Nación-Estado, mientras que antes era una monarquía absoluta de carácter federal, pero en definitiva absoluta (1). La relación delos títulos que puede utilizar el Rey de España refleja la pluralidad de los territorios que se fueron uniendo a partir del matrimonio entre Isabel de Castilla y Fernando de Aragón. El artículo 56.2 de la Constitución señala que el Jefe del Estado es «Rey de España (...) Y podrá utilizar los demás que correspondan a la
Corona»
(2).
Es indudable que la propia incapacidad de España para articular una unificación de sus estructuras cuando era un imperio, explica el porqué de algunos problemas de articulación territorial que surgen a finales del siglo pasado y a principios de actual. Es difícil negar, utilizando los conceptos utilizados por RENAN y ORTEGA, que ha existido un proyectode vida en común o una voluntad de vivir juntos. No obstante, esigualmentecierto que esa idea de España no esuniforme sino que ha permitido diversas interpretaciones. Los profesores Fernando GARCíA DE CORTÁZAR y José Manuel GONZÁLEZ VESGA señalan, en su Breve Historia de España, que España no es «una versión mediterránea del
Imperio austro-húngaro, un Estado multinacional, sino una nación multicultural que haamontonado quinientos años de derribar murallas y suscitar encuentros. Una España definida por la evolución y el cambio incesante, cuyo vértigo bien pudiera ser la causa de la pérdida de sentido histórico de nuestra sociedad». España es una realidad preexistente a la propia Constitución, un elemento común que la define y una idea que trasciende al pasado y al presente mientras se proyecta al futuro. Hay una diversidad que forma parte y es la esencia del ser de España. Es difícil no reconocer que desde la dominación romana ha existido una idea de España, un proyecto de vida en común, que en cada momento ha adoptado el modelo propio de su contexto histórico.
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LA NACiÓN ESPAÑOLA Y LA SOBERANfA EN LA CONSTITUCiÓN DE
1978
La redacción del artículo 1 de la Constitución de 1978 presentó pocas diferencias entre el texto definitivamente aprobado y la redacción de la Ponencia (3). Tanto el apartado 1.° como el 3.° son (1) Elconde duque de Olivares, en su memorándum a Felipe IV, en 1634: «Tenga Vuestra Majestad porel negocio másimportante de su Monarquía el aceptar su Reyde España. Quiero decir, Señor, que no se contente Vuestra Majestad conserel Reyde Castilla y Portugal, Valencia y Aragón, Conde de Barcelona, sinoque trabaje y piense con consejo maduro y secreto para reducir estos Reinos de que se compone España alestilo y leyes de Castilla sinninguna diferencia». (2) La denominación tradicional empleada hasta Alfonso XIII era: «Majestad Católica; Reyde Castilla, de León, de Aragón, de las Dos Sicilias, de Jerusalén, de Navarra, de Grana "de Toledo, de Valencia, de Galicia, de Mallorca, de Menorca, de Sevilla, de Córdoba, de Murcia, de Jaén, del Algarve, de Algeciras, de Gibraltar, de las Islas Canarias, de las IndiasOrientales y Occidentales, de las Islas y Tierra Firme del Mar Océano; archiduque de Austria; duque de Borgoña,de Brabante y de Milán; conde de Hasburgo, de Flandes, del Tirol y de Barcelona; señordeVizcaya y de Melina». A estos títulos, la Corona de Aragón añadía: «Duque de Atenas y de Neopatria, marqués de Oristán y conde del Gocenao (en Cerdeña) y conde del Rosellón y la Cerdaña». (3) 11 7. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores supe-
riores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan lospoderes del Estado. J. La forma política del Estado español es laMonarquía parlamentaria." 109
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idénticos y establecen que España es un Estado social y democrático de Derecho, en el que se propugnan una serie de valores superiores, que se pueden definir como programáticos, así como que la forma política es la Monarquía parlamentaria. En el 2.°, en ambas redacciones, queda claro que hay un solo sujeto titular de la soberanía, el pueblo español. Por tanto, es en su conjunto y no está fraccionada en partes. Los poderes del Estado emanan del pueblo español. Las enmiendas que se presentaron al anteproyecto de Constitución tuvieron diverso contenido. Los diputados de AP querían, fundamentalmente, fortalecer la idea de Nación española, mientras los nacionalistas propugnaban la pluralidad por medio del reconocimiento de la existencia de diversas naciones de las cuales surgiría la soberanía. El Grupo Vasco lo llevó con sus enmiendas a diversos artículos, desde el 1.°, donde propusieron que el apartado 2 dijera" Los poderes de todos losórganos del Estado emanan de lospueblos que lo forman, en losque reside la soberanía", y 2.°, hasta la Jefatura del Estado. En un sentido más radical, Francisco Letamendía Belzunce, diputado por Guipúzcoa por la coalición electoral Euskadiko Eskerra, integrante del Grupo Parlamentario Mixto, presentó una enmienda de sustitución por la que el apartado 2.° establecía que «Los poderes de todos losórganos del Estado emanan de lospueblos que lo componen, en los que reside la soberanía». Otros diputados presentaron diversos textos alternativos para fortalecer la idea de unidad de la Nación española ("4. La Nación española es una e indivisible"), como José Miguel Ortí Bordás, de Unión de Centro Democrático, al considerar que es «necesaria una declaración expresa sobre el carácter unitario del Estado», así como referirse «a la Nación española ya su unidad e indivisibilidad». El Grupo Parlamentario de Unión de Centro Democrático propuso introducir como preámbulo el siguiente párrafo: «La Nación española, una e indivisible, en ejercicio de su soberanía, ha adoptado mediante el referéndum de ... la siguiente Constitución». Con el fin de precisarse el sujeto constituyente que según la expresión más tradicional lo constituye la Nación española y al artículo 1 incluyendo que la forma política era la Monarquía constitucional y parlamentaria y que «los poderes
del Estado emanan del puebloespañol, en el que reside la soberanía nacional». Con respecto a estas enmiendas, la Ponencia no aceptó las enmiendas de Letamendía Belzunce y del Grupo Vasco, por entender que «elconcepto de pueblocomo titular de la soberanía no debe
aplicarse separadamente a las distintas comunidades que integran la nación». Tanto el Grupo Parlamentario de la Minoría Catalana como el Grupo Parlamentario Vasco presentaron enmiendas a la totalidad al reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas previsto en el articulado. La propuesta del primer grupo establecía cuatro grandes bloques de materias:
1. 2. 3. 4.
En las que En las que En las que En las que
los territorios autónomos tenían en exclusiva la legislación y la ejecución. el Estadoy los territorios autónomos compartían la legislación y la ejecución. la legislación es del Estado y la ejecución de los territorios autónomos. el Estado tendrá la competencia exclusiva.
La Minoría Catalana lo justificó en que «la regulación que se ha relacionado es la que figura como conclusiones del ámbito de instituciones del congreso de Cultura Catalana, aprobado yapoyadopor todas las fuerzas políticas, sociales y culturales de Cataluña». Por su parte, el Grupo Vasco consideraba que era «más lógico señalar el cuadro general de competencias del Estado y dejar la po« 7. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, lajusticia, la igualdad y el respeto al pluralismo político. 2. Los poderes de todos losárganos del Estado emanan delpueblo español, en el que reside lasoberanía. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria.»
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La ideade nación y soberanía en la Constitución de 1978
sibilidad de que sean losrespectivos Estatutos los que concreten las materias que asumecada territorio autónomo». Por tanto, sólo establecía una relación de materias que consideraba como competencia exclusiva del Estado. No se aceptaron estasdos enmiendas a la totalidad del artículo. Los representantes de los diferentes grupos intervinieron el 5 de mayo de 1978 en la primera jornada del debate en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, tras las palabras del presidente de la misma, Emilio Attard, quien manifestó que no aspiraban a elaborar una Constitución centenaria, sino que "fuera hábil y practicable para los españoles, los pueblos, las regiones,
lospaíses y las nacionalidades de España, en términos hábiles para crear la España, unae indivisible, que todos anhelamos", e hizo referencia a que "Arzalluz y Pujol empleaban por primera vez el término de las nacionalidades y las regiones, se anticipaban a lo que luego también sería acuerdo mayoritario en el Pleno de la Ponencia". Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, en nombre del Grupo de UCD, dijo que en el proyecto de Constitución estaba la decisión en favor de «una Gran Nación, tangrande como para podercontener, sin destruirla, una pluralidad de nacionalidades y regiones capaces de autogobierno; en segundo lugar, la opción de un Estado de Derecho social y democrático, y, por último, la decisión de coronar ese Estado mediante la monarquía parlamentaria como forma política del mismo». Para Miguel Herrero y su grupo la nación era una voluntad de vivir juntos, "nadie dudará de que España es unanación, puestoque existe la voluntad de vivir juntosde losespañoles todos y losdiferentes pueblos que la integran tienen razones suficientes para haber sentido en común el orgullo y la humillación de haber surgido como tal nación sin haber destruido otras identidades nacionales que coexisten en su seno", siendo el reconocimiento de España como nación un principio irrenunciable y la atribución al pueblo español en su conjunto la soberanía nacional excluiría toda posibilidad de separatismo legal, al reconocerse un solo sujeto de autodeterminación
("pero alIado de esteprincipio de autodeterminación, el proyecto de Constitución reconoce un principio de autoidentificación de aquellos hechos diferenciales con conciencia propia, infu ngible e irreductible personalidad"), con una capacidad de autoidentificación de los pueblos de España por medio de la expresión de las nacionalidades y siendo las autonomías la expresión de la variedad. El Ministro de Justicia, Landelino Lavilla, señaló que se partía de una identidad nacional española, el Gobierno entendía que a través de las autonomías se daba una respuesta satisfactoria al reconocimiento de la identidad singular de los pueblos españoles y se acababa con un Estadocentralista. España era una y varia (" nuestra obligación, armonizar la unidady la diversidad'), siendo sólo aceptable el término nacionalidades como la expresión de identidades históricas y culturales «
hacerauténticamente viable la organización racional del Estado, han de ser reconocidas y respetadasincluso en lapropia dimensión política que lescorresponde, en la fecunda y superior unidad de España»). Gabriel Cisneros, en nombre de laPonencia, señaló con respecto al artículo 1 que se había alcanzado un pleno acuerdo en el carácter plural de la común Nación española e indicó que a lo largo del texto harían que resplandeciera la idea de que España es una nación. El PSOE, el otro grupo mayoritario, expresó su posición por medio de su ponente Gregario Peces-Barba, el proyecto de Constitución alumbraba un nuevo marco én el que tendrían cabida los derechos de las nacionalidades y de las regiones del Estado, así como la autonomía de los municipios. Peces-Barba definió el modelo de Estado que defendía su grupo: es el Estado Democrático de Derecho y que la Constitución deberá cumplir una función de legitimación, ya que a partir de ella todos los órganos del Estado encuentran su legitimación al estar en ella (<
Constitución, ninguna institución debe emerger de la Constitución; nadie, en definitiva, responde ante Dios y la Historia. Esta función de legitimación es la que da, en el fundamento de la soberanía popular, en el fundamento del poderconstituyente, el derecho y la legitimación a todas y cada una de las instituciones del Estado, desde la primera hasta la última»); a las que añadió otras dos funcio111
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nesde igual importancia: de seguridad y de justicia. La existencia de España como nación no excluiría la existencia de naciones-comunidad en su interior. Esto no debería conducir a la aplicación rígida del Principio de las Nacionalidades tal como fue formulado por los liberales del siglo pasado según el cual cada nación debería ser un Estado independiente. España sería una nación de naciones. El PSOE, al igual que su partido coaligado, aunque formando grupo aparte, el PSC, defendía un modelo federal. En este mismo sentido seexpresó Anton Canyellas, en representación de la candidatura de Unió de Centrey de la Democracia Cristiana de Cataluña. Santiago Carrillo expresó el apoyo del PCE al contenido del artículo 1 porque respetarían la Monarquía, mientras ésta respetara la Constitución y la soberanía popular. El temaautonómico era tanto uno de los aspectos más importantes del cambio democrático como una garantía en su profundización (<
to de la personalidad de las nacionalidades y regiones, con sus características propias políticas, económicas y culturales, es un gran avance hacia la transformación de España en un Estado moderno») y que no sólo no se ponía en peligro la unidad sino que era el único camino para lograr su fortalecimiento. Solé Tura afirmó que España no era una invención, sino una realidad forjada por la historia, añadiendoque se tenía que acabar con el artificio de designarla con el nombre de Estado español. Los diputados de Alianza Popular defendían una idea de España definida por Manuel Fraga desde el orgullo por su trayectoria colectiva al manifestar que" una nación veterana... obra secular y trascendente de siglos, de glorias y desastres, de creaciones geniales como Las Partidas o El Quijote,
o como el descubrimiento e hispanización de América; perotambién de vacilaciones, de errores, de
traiciones (pues no habría Pelayo sin Oon Oppas, ni tampoco el heroísmo de Cádiz sin la tragicomedia de Sayona); una nación así, gran sinfonía incompleta, pero con movimientos hacia la eternidad que todos debemos respetar, no puede ser tratada con ligereza o frivolidad a la hora difícil de darle una Constitución. A un pueblo no se le puede fabricar un temperamento, ni tampoco inventarle un espíritu», e hizo referencia a la sagrada unidad de España, como nación y Estado nacional, en el que lasAutonomías tenían que permitir una mejor integración de la variada riqueza de las regiones y comarcas. Se mostró en contra del término «nacionalidades» porque no existía otra nación que la española.A lo largo del debatesemantuvoesta posición, expresada por los diputadosy senadores pertenecientes a esta formación, con la idea de excluir esta terminología que se consideraba un mal antecedente así como preocupante por la ambigüedad que comportaba (<
se puede acuñar a voluntad; no basta una particularidad lingüística, étnica o administrativa; sólo la
suma de un gran territorio compacto, de tradición cultural común y con proyección universal; una viabilidad económica; una organización política global, probada por siglos de Historia, sólo eso constituye una nación. Y no es el momentode volver sobre el hecho indiscutible de que nación y nacionalidad es lo mismo; ni de recordar los riesgos gravísimos de abrir cauces a la aplicación delllamadoprincipio de las nacionalidades, con las inevitables consecuencias de un pretendido derecho a laautodeterminación ya un Estado propio. La Historia no puede, como losríos, caminar hacia atrás; hagámosla avanzar hacia un porvenir de grandes empresas comunes, y no hacia la vieja querencia a la desunión, a los Reinos de Taifas»). El nacionalismo catalán mayoritario, representado por CDC, mantuvo una posición más moderadaque el PNV. Miquel Roca Junyent consideraba que con este proyecto sehabía roto lo que denominó «eldramático cerco de la singularidad», ya que cualquier proceso constituyente había venido marcado por las reivindicaciones catalanas. Este texto mostraba la voluntad colectiva de poner fin a un Estado centralista y daba un nuevo sentido a la unidad de España basada en «elreconocimiento
de la realidad plurinacional de la Nación española dando un punto final a viejas querellas internas, que sólo habían servido a losenemigos de la democracia y de la libertad». 112
La ideade nación y soberanía en la Constitución de 1978 Arzalluz se mostró satisfecho por la inclusión del término «nacionalidades», porque legitimaba la razón de serde su partido y el fin perseguía «la defensa del sery de los derechos de una nacionalidad concreta que forma parte¡ aunque no de forma satisfactoria¡ del Reino o del Estado». El líder del PNV planteó el problema del encaje vasco y afirmó que fue el constitucionalismo, con su esquema jacobino y su incapacidad de asumir la propia historia, el que provocó, entre otros, el desajuste vasco. El nacionalismo vasco habría surgido como consecuencia de la necesidad de conservar una identidad creando el término político Euzkadi, siendo la asunción del Principio de las Nacionalidades una vestidura ideológica para una realidad que ya existía. El sistema político foral no habría impedido la integración en la Corona, por lo que el Principio de las Nacionalidades tampoco se opondría a la convivencia plurinacional en una unidad superior «
de pactocon la Corona no estoyhablando de un trato directo con Su Majestad el Re)/¡ con el que l/eguemos a un arreglo de cómo solucionar las aspiraciones vascas; estoy hablando¡ simplemente, de que también cuando se introduce un régimen monárquico, si esta Monarquía es simplemente la figurita decorativa de un pastel que a la hora de comerlo se deja a un lado, eso ni es Monarquía ni es nada. He enunciado el hechode que cuando se restaura una Monarquía puede serperfectamente sin que gobierne y sin que, por tanto¡ ostente, ni mucho menos¡ el poderabsoluto de los reyes; sí que pueda ser, con sus funciones arbitrales y representativas del gobierno¡ representativa también de una estructura íntima e interna de ese Estado. En ese sentido y en ese marco (en un marco republicano lo tendríamos que plantear de otra manera) he recordado la histórica fórmula del Pacto Forel»), A su juicio, el proyecto tenía un techo más bajo que la Constitución de 1931 y el Estado debería tener sólo un techo mínimo que preserve su unidad, pero dejando que cada ente autónomo fuera asumiendo lascompetencias en la medida que fuera demostrando su capacidad de autogobierno. Con respecto al concepto soberanía, la posición del PNV era que las nacionalidades o pueblos tenían una soberanía originaria que cederían voluntariamente para conformar una estructura superior. Fue rechazada mayoritariamente. El Grupo Socialista se sumó a una enmienda in voce del PSC por la que «la soberanía reside en el pueblo¡ del que emanan todos los poderes del Estado». Los socialistas consideraban que soberanía nacional era un concepto jacobino del siglo XVIII y que sehabía prolongado en el pasado personificando el concepto nación en el Estado, por lo que era más moderno y científicamente adecuado el de soberanía popular. ÓscarAlzaga defendió, en nombre de UCD, el contenido de la Ponencia, porque siempre que España había recuperado su capacidad de autogobierno habíaesgrimido la terminología de soberanía nacional. Los derechos históricos de los territorios forales están recogidos en la Disposición Adicional Primera. Fue el resultado de una enmienda suscrita por siete grupos políticos -Unión de Centro De-
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mocrático, Socialistas de Cataluña, Alianza Popular, Minoría Catalana, Socialistas del Congreso, Comunistas y Mixto-, en el Congreso de los Diputados con la excepción del PNV; aunque su representante, Xabier Arzalluz, sí la votó en la Comisión Constitucional que la aprobó por unanimidad con 36 votos. En dicha disposición se reconoce el amparo y el respeto constitucional de los territorios forales, afectando únicamente al País Vasco y Navarra, que disponen de un sistema de financiación propio a través del concierto y el convenio, respectivamente, que no está constitucionalmente garantizado para el resto de las Comunidades Autónomas (4). ElTribunal Constitucional ha señalado que son «unos derechos históricos y un sistema de conciertos que configuran elementos constitu-
cionales claramente asimétricos y típicos de la específica relación política del Estado con varios Territorios Históricos, pues, aunque se avanzase en el desarrollo constitucional en la línea de una igualación u homogeneización competencial, no parece verosímil quepudieran extenderse esas técnicas a las demás Comunidades ni tampoco que fuera políticamente viable -ni aconsejable- una reforma constitucional que llevara a su supresión» (5). La jurisprudencia constitucional ha señalado que dichos territorios históricos y la Comunidad Autónoma son entes jurídicamente distintos y autónomos entre sí, dotados cada uno de su correspondiente esfera de intereses y de las competencias necesarias para su gestión. Las fuentes de las que nacen las competencias de los territorios históricos, por un lado, y de las Comunidades Autónomas, por otro, son necesariamente distintas. Los territorios forales son titulares de «derechos históricos» respetados, amparados y sujetos a actualización en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, por lo que la delimitación de las competencias de tales territorios podrá exigir una investigación histórica acerca de cuáles sean tales «derechos». Esta primera sentencia es objeto de una matización posterior que viene a limitar el alcance de tales derechos históricos, entendiendo que el carácter de norma suprema que la Constitución ostenta imposibilita el mantenimiento de situaciones jurídicas (aun con probada tradición) que resulten incompatibles con los mandatos y principios constitucionales. La Constitución se impone con fuerza vinculante general, sin que puedan quedar fuera de ella «situaciones históricas» anteriores; en este sentido, la actualización de los derechos históricos supone el no reconocimiento de aquellos que contradigan los principios constitucionales. Por otro lado, se afirma también que los derechos históricos deberán adaptarse al nuevo orden territorial, por lo que su actualización ha de llevarse a cabo en el marco de los Estatutos de Autonomía, yello puede suponer que determinados derechos históricos incompatibles con el hecho autonómico deban suprimirse o que deban atribuirse a nuevos sujetos, las Comunidades Autónomas, aquellos que resulten imprescindibles para su misma configuración o funcionamiento. En consecuencia, es de la Disposición Adicional Primera de la Constitución, y no de su legitimidad histórica, de donde tales derechos obtienen o conservan su validez y vigencia. Lo que la Constitución garantiza es la existencia de un régimen foral, es decir, de un régimen propio de cada territorio histórico, esto es, de su
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La ideade nación y soberanía en la Constitución de 1978 rechos que históricamente la hayan caracterizado. La garantía institucional supone que el contenido de la foralidad debe preservar tanto sus rasgos organizativos como la imagen identificable de ese régimen foral tradicional. Pero, junto a la actualización que la Constitución lleva a cabo, esel Estatuto de Autonomía el elemento más decisivo en la actualización de los regímenes forales y tal actualización selleva a cabo, en el Estatuto vasco, mediantedosvías: por un lado, reconociendo de forma genérica los regímenes forales; por otro, concretando y especificando su contenido mínimo. Por lo tanto, si bien es cierto que la delimitación de lascompetencias de los territorios históricos podrá exigir una investigación acerca de cuáles sean tales derechos, el Tribunal afirma ahora que tal investigación no puede sustituiro desplazar los mandatos estatutarios o legales que actualicen el régimen foral, ni cabe sostener que ese régimen derive única y directamente de una legitimidad histórica, independientemente de las normas que lo actualicen (STC 76/1988, de 26 de abril). En definitiva, pues, el amparoy respeto por parte de la Constitución a los derechos históricos de los territorios forales no seestima como una garantía de toda competencia que pueda legítimamente calificarsede histórica, y, en este sentido, los derechos históricos a que alude la Disposición Adicional Primera de la Constitución no pueden considerarse como un título autónomo del que puedan deducirse específicas competencias, pues la propia disposición establece que la actualización se llevará a cabo en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía (SSTC 123/1984, de 18 de diciembre; 8611988, de 3 de mayo; 94/1985, de 29 de julio, y 140/1990, de 20 de septiembre). En la Sentencia 7611988, de 26 de abril, el Tribunal Constitucional se pronunció sobreel recurso interpuesto sobre la Ley 2711983 del Parlamento Vasco sobre relaciones entre las instituciones comunes de la ComunidadAutónoma y los órganos forales de los territorios históricos. El Fundamento Jurídico 4.° establece de la Disposición Adicional Primera no puede estimarse como una garantía de toda competencia que pueda legítimamente calificarse de histórica. En el Fundamento Jurídico 3.° señala que « La Constitución no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas
que conserven unos derechos anteriores a la Constitución y superiores a ella¡ sinouna norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su ámbito¡ sin que queden fuera de ella situaciones históricas anteriores. En este sentido¡ y desde luego¡ la actualización de los derechoshistóricos supone la supresión o no reconocimiento de aquellos que contradigan los principios constitucionales. Pues será de la misma Disposición Adicional Primera CE¡ y no de su legitimidad histórica¡ de donde losderechos históricos obtendrán o conservarán su validez y vigencia». Los derechos históricos están amparados y respetados por la Constitución, pero no se imponen a ella, al igual que no esel resultado de un pacto territorial entre los poderes del Estado y las instancias territoriales históricas sino la norma de carácter supremo que expresa la voluntad del pueblo español como depositariode la soberanía. La Disposición Adicional Primera no permite configurar el modelo territorial del Estado bajo el concepto de soberanía compartida, porque la soberanía nacional es única y su titular es el pueblo español. La soberanía política no puede ampararse en la foralidad porque ésta significa lo contrario. Es autonomía originaria, pero no soberanía, ya que surge históricamente del acto de reconocimiento de la soberanía del rey o señor sobre ese territorio. Los territorios que componían el Señorío de Vizcaya así como el Reino de Navarra tuvieron un protagonismo muy importante, individual y colectivamente en la historia de España. Es precisamente la modificación de su status dentro de la monarquía hispana, como consecuencia del triunfo del liberalismo junto con el arraigo del carlismo, lo que devendría en un nacionalismoque encontró su justificación en la miopía de unos políticos que querían convertir España en un Estado centralista, de conformidad con la planta jacobina surgida de la Revolución Francesa. La pérdida de la foralidad, su recuperación parcial y sus continuos altibajos hasta su ignominiosa supresión por la dictadura fran-
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Francisco Marhuenda quista en Vizcaya y Guipúzcoa, dieron fundamento al separatismo que se convirtió en el «problema vasco» superando los límites de los tres territorios históricos para convertirse en un problema de toda España. La voluntad del constituyente, refrendada por el pueblo español, se fundamenta en amparar unos regímenes forales, restituyendo para Vizcaya y Guipúzcoa la situación que tenían en 1936 y legitimando la existente en Álava y Navarra, pero incluyendo su actualización. En segundo lugar restituye la situación en que se encontraban los territorios que hubieran plebiscitado durante la 11 República, que en el caso de Cataluña es la recuperación de la Generalitat, reconociéndole una continuidad como si no hubiera estado interrumpida. Finalmente, hay un hecho insular que es especialmente reconocido en Canarias. La voluntad del constituyente se puede interpretar no sólo con lo que plasmó en el texto, sino con lo que rechazó: la soberanía compartida, la confederación, la nación de naciones o el reconocimiento del ejercicio del derecho a la autodeterminación. La Constitución respeta la personalidad histórica y cultural de los distintos pueblos de España, al establecer el reconocimiento de sus nacionalidades y regiones. En este marco, la Disposición Adicional Primera era una fórmula para dar una satisfacción singularizada, en especial, a las aspiraciones del pueblo vasco. La Constitución de 1978 es la primera en la que se establece el respeto y el amparo de los derechos históricos forales, pero siempre desde su actualización, porque sería impensable que se hubieran reconocido tal como eran en el siglo XVII o en la Edad Media. Este proceso se hace en el marco de la Constitución y del Estatuto de Autonomía y en el caso de Álava y de Navarra los integra e incorpora al nuevo marco jurídico constitucional.
IV.
LAS NACIONALIDADES Y REGIONES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978
En la Constitución de 1978 no se definió qué se entendía por nacionalidad, pero de la lectura de los debates constitucionales queda claro que, en cualquier caso, desvinculada al principio de las nacionalidades. Fue una fórmula de compromiso para obviar la petición de las formaciones nacionalista de utilizar el término «nación». Para los partidos mayoritarios resultaba muy claro que ni representaba una aceptación del «Principio de las Nacionalidades» ni una vía para el ejercicio del derecho a la autodeterminación. Las tesis de las formaciones nacionalistas fueron derrotadas a lo largo del debate constitucional. El texto sí deja muy claro que sólo hay un sujeto del poder constituyente: la Nación española y que las nacionalidades y regiones forman parte de ella. El término nacionalidad tiene que ser interpretado con los otros dos principios que constitucional iza el artículo 2: la unidad de España y la solidaridad. Es significativo que el término nacionalidad sólo aparece en ese artículo y que a partir de ese momento sólo se utiliza el término Comunidades Autónomas. Las nacionalidades hay que interpretarlas como la existencia de comunidades diferenciadas con vocación política yautonómica. No obstante, es un concepto equívoco. Hay que armonizar la nacionalidad como fundamento de un derecho a la autonomía, que es el mismo que tienen las regiones, con la existencia de la Nación española que establece la Constitución en su Preámbulo y sus artículos 1 y 2. De la distinción que hace el artículo 2 entre nacionalidades y regiones, que constituye lo que Carl SCHMITT llamaría «decisiones políticas fundamentales», no se extraen, en la Constitución, unas consecuencias claras de esa diferenciación. En efecto, la propia Constitución no explicita cuáles sean unas y otras, ni asocia dicho status simbólico con ninguna situación competencial, financiera ni de ninguna otra clase relevante a efecto alguno. Por tanto, la CE establece esta terminología dual sin identificar. No se puede ignorar, si se acude a la historia, que en España había Estados, antiguos Reinos, estructura administrativa, principados, plazas de soberanía. El modelo español excluye el fe-
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La ideade nación y soberanía en la Constitución de 1978 deralismo, porque éste se sustenta histórica y doctrinalmente en la existencia de unos Estados preexistentes, dotados de soberanía, que se unen para crear uno nuevo. Los Estados ceden, pues, una parte o la totalidad de su soberanía en favor del resultante. Las formaciones nacionalistas querían, durante el debate constituyente, que la soberanía del Estado fuera derivada, fruto de un consenso y claramente residual, ya que España sería una nación de naciones o un Estado plurinacional. La idea nacionalista expresada por el PNV era que la soberanía originaria residía en los pueblosdel Estado y que el Estado asumía la soberanía precisamente a partir de esos pueblos, que justifican su derechoa la autonomía a partir de su propia soberanía. UCD, junto con el PSOE, defendía que la soberanía residía en el pueblo español y que no se podía dividir. El hecho de que el pueblo español fuera el único titular de la soberanía no impedía la existencia y el reconocimiento de los derechos históricos, porque se haría desde la unidad. UCD, y como también han manifestado José Luis Meilán Gil, José Pedro Pérez-L1orca yotros, consideraba que la Constitución configuraba una España vertebrada con reparto de competencias claro y que era una patria común en la que todos se podían sentir cómodos.Con la regulación de lasAutonomías, todos podían llegar al autogobierno, con lasfases y ritmos que cada una quisiera. La Constitución reconocería y reclamaría una soberanía única a partir de la cual se regulan lasAutonomías, con el respeto a los derechos históricos y las peculiaridades de cada uno de los territorios, pero con lasfronteras de la soberanía nacional y la unidad. Un Estado que fuera fuerte y solidario. Alianza Popular, en la figura de Manuel Fraga, defendía que lasautonomías era un medio de integración y un procedimiento de mejor administración en el autogobierno, dentro de un Estado único para una nación única: España. Es una nación que ordena su territorio con arreglo a criterios de mayor o menor autonomía, a diferentes niveles -comarcal, municipal, provincial y regional-, pero a partir de la idea de una nación única e indivisible y de un Estado único y fuerte que conserva la soberanía. Con el fin de fortalecer esa idea de unidad, AP presentó una enmienda para que se incluyera un apartado en el sentido de que «La unidad política de España y su integridad territorial son inmodificables», que fue rechazada al considerar que era innecesario y que estaba resuelto con el Título Preliminar, el artículo 2 y la garantía del proceso de reforma, por lo que la unidad ya estaba consagrada constitucionalmente. El PSOE consideraba que España era una nación superiorque agrupaba a diversas naciones, que no formaban parte provisionalmente de ella sino que forman parte permanentemente de la nación española. Su modelo era un Estado federal. En lo que respecta a Convergencia Democrática de Catalunya (CDC), a través de Miquel Roca Junyent, dejó muy claro que «queremos un Estado fuerte yeficaz», a la vez que la máxima autonomía posible paraCataluña. CDC consideraba que era una Constitución abierta que hacía posible un Estatuto de Autonomía que permitía recuperar los principios e instituciones que configuraron el Estatuto de Autonomía de 1932. Esto permitía construir Cataluña como un país sólido, capaz, eficaz y fortalecido. El pacto constitucional se aceptaba desde el pragmatismo. La posición del PNV era que su colaboración se fundamentaba en el objetivo de lograr que la Constitución sirviera para cerrar de una vez el contencioso vasco y aseguró que sus postulados eran de unidad desde una visión diferente a la de otros partidos. Tenía que servir para recuperar la personalidad política y cultural de un pueblo, el vasco, desde un concepto de que los poderes no los cede o delega el Estado, sino que corresponde a unos pueblos soberanos que ceden una parte al mismo para el mantenimientoy el mejor gobierno de esa unidad. A partir de la lectura y análisis de la Constitución no es posible encontrar lo que se denominarían hechos políticos relevantes que marquen la diferencia entre las nacionalidades y regiones. Parece más una diferenciación fruto del consenso que se necesitó en el período constituyentey que in-
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Francisco Marhuenda tentaba distinguir las regiones que siempre habían contado con aspiraciones descentralizadoras por sus especiales características (lengua, cultura, historia...), es decir, Cataluña, País Vasco y Galicia, de las que no. Dándoles un tratamiento diferenciado, precisamente, en lo referente al punto de partida por contar, como hemos indicado, con una cierta tradición nacionalista. y es que lo importante, como explica ÁLVAREZ CONDE, es si se admite, por el hecho de que una Comunidad Autónoma adopte la denominación de nacionalidad o región, la posibilidad de que se produzcan consecuencias jurídicas diferentes. A este respecto, el citado autor afirma que «el texto
constitucional no establece ningún tipode diferencias porel hecho de que se adopte una u otra denominación. Es más, cualquier Comunidad Autónoma puedeadoptar la denominación de nacionalidad o región, o puede también no adoptar ninguna de las dos» (6). Es preciso observar también cómo la expresión nacionalidad no vuelve a ser utilizada en el texto constitucional. Precisamente uno de los pocosargumentos en los que se basan aquellos que defienden, no sólo la existencia de hechos diferenciales, sino la existencia de un modelo asimétrico constitucionalizado, es la diferenciación del artículo 2 de la CE (7). Pero, en última instancia, habrá que dilucidar si esta diferente utilización de términosconlleva o no alguna diferencia jurídica que le otorgue propiamente la naturaleza de hecho diferencial. Si es que por hecho diferencial hay que entender toda diferencia sustantiva de unas Comunidades Autónomas respecto de otras, pero siempre que lleve aparejado algún tipo de consecuencia o efectojurídico.
v.
EL «HECHO DIFERENCIAL» COMO CONCEPTO POLrTICO y DOCTRINAL
La Constitución garantiza «hechos diferenciales» concretos (derechos históricosdel País Vasco y Navarra, régimen económico y fiscal de Canarias, existencia de Comunidades Autónomas con Derecho civil foral y existencia de Comunidades Autónomas con pluralidad de lenguas oficiales), lo cierto es que estas previsiones constitucionales se han visto ampliadas en las regulaciones estatutarias, especialmente tras las últimas reformas estatutarias aprobadas.' Por lo tanto, cadavez son más lasComunidades Autónomas que poseen «hechos diferenciales», lo cual puede llegar a desnaturalizar el significado de los mismos. Y esahí, precisamente, donde se plantea el problema, pues si bien esevidente que el llamado «hecho diferencial» tiene una dimensión cultural y política, es más discutido su carácter jurídico o como mínimo más difícil de determinar y plasmar. La expresión «hecho diferencial» no aparece ni en la Constitución ni en los Estatutos de Autonomía, aunque ambas recogen la existencia de caracteres que corresponden a determinadas Comunidades Autónomas y les dota de consecuencias normativas en forma de derechos, competencias, instituciones y procedimientos especiales. No obstante, y como a su vez ha explicado AJA, dicho término «ha tenido fortuna en los últimos años para intentar explicar ciertas diferencias entre las Comuni-
dades Autónomas que hasta ahora hanresultado más fáciles de intuir que objetivizar» (8). (6) E. ÁLVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2.a ed., 1979, p. 379. (7) Artículo 2 CE: «La Constitución sefundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derechoa la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas». Vid., sobreel tema, L. CORCUERA ATlENZA, «La distinción constitucional entre nacionalidades y regiones en el decimoquinto aniversario de la Constitución», en Documentación Administrativa, n.os 232-233, 1993. (8) E. AJA, «La dimensiónconstitucional del hechodiferencial en el Estado autonómico», en Anuario de Derecho Parlamentario, n.o8, 1996.
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Precisamente por ello es necesario, cuanto menos, acercarnos a una definición de dicho enunciado ya utilizado en la literatura política del catalanismo durante la Restauración (fet diferencia~ para expresar los rasgos específicos de Cataluña respecto al resto de España, centrados principalmente en la lengua, la cultura y el Derechocivil propio, que justificaba las reivindicaciones de autogobierno del primer movimiento catalanista (9). Pero resulta necesario, como indica TRUJILLO, partir distinguiendo entre los «hechos diferenciales» y las «aspiraciones diferenciadoras globales» que legítimamente, como explica, cabe plantearen el marco de nuestra Constitución (10). Así, los primeros, los «hechos diferenciales», pueden definirse, según el citado autor, «como
aquellas diversidades autonómicas constitucionalmente relevantes en tanto singularidades que, por estar previstas en la Constitución o ser consecuencia directa de las previsiones constitucionales, constituyen un límite a la homogeneidad». También definidas como «desigualdades de facto que pueden convertirse en desigualdades de derechos», pudiendo configurar un modelo calificado de asimétrico. Las segundas, las «aspiraciones diferenciadoras, son pretensiones tendentes a lograr una acentuación del principio diversificador en favor de una o varias Comunidades, aun a costa de acrecentar losperfiles asimétricos del Estado autonómico» (11). Y es que el «hecho diferencial», origen de posibles situaciones de asimetría, aunque no enunciado como tal, sí aparece concretizado en el articulado y en las disposiciones adicionales de la Constitución, reconociendo una serie de diferencias entre Comunidades Autónomas derivadas de circunstancias lingüísticas, históricas o geográficas determinadas, que intentan dar respuesta a situaciones específicas de dichas Comunidades Autónomas como consecuencia de su pluralidad. De hecho, su reconocimiento fue un elementode equilibrio e integración en el modelo de Estado. No obstante, hay que señalar que la Constitución paralelamente garantiza, por un lado, el principio de igualdad sin excluir esos «hechos diferenciales», y, por otro, el principio de solidaridad tal y como ha conectado GARCíA ROCA (12), Yque tiene como objetivo «elestablecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio» (13) (para ello se prevé en el artículo 158.2 de la Constitución la existencia de un Fondo de Compensación que corrija los desequilibrios económicos interterritoriales), asícomo «la proclamación de la inexistencia de privilegios en-
tre las Comunidades Autónomas a través de la vía estatutaria»
(14).
Como es sabido, fue el Título VIII de nuestra Norma Fundamental el más trabajoso de consensuar entre las diferentes fuerzas poiíticas presentes en las Cortes Constituyentes de 1977, precisamentedebido a lasdiversas orientaciones que éstas sostenían sobreel modelo de Estado que seiba a aprobar: un Estado unitario, modelo simplemente descentralizado, o un modelo coníederal. Por ello, el acuerdofinal consistió en la configuración de un modelo abierto, en el que -como explica ÁLVAREZ CONDE- «podían reconocerse características de lapráctica totalidad de las formas de descentra-
lización política conocidas» (15). (9) Ibidem. A este respecto, véase, por ejemplo, el uso de esta expresión por CAMBÓ, en Perla concordia (1930), yel Estatuto Catalán de 1932. (10) G. TRUIILLO, «Integración constitucionalde los hechos diferenciales y preservación de la cohesión básica del Estado autonómico», en Asimetría y cohesiónen el Estado autonómico, op. cit., p. 19. (11) E. ÁLVAREZ CONDE, "Homogeneidad y asimetría en el modelo autonómico español", en Asimetría y cohesión en el Estado autonómico, op. cit., pp. 83-85. (12) J. GARcíA ROCA, «Asimetrías autonómicas y principio constitucional de solidaridad», en RVAP, monográfico sobre«Simetría y Asimetría en el Estado de lasAutonomías», n.? 47, enero-abril 1997, pp. 45 Y ss. (13) E. ÁLVAREZ CONDE, Cursode DerechoConstitucional, vol. 11, Madrid, 1997, p. 381 (14) Ibidem. (15) E. ÁLVAREZ CONDE, «Homogeneidad y asimetría en el modelo autonómico español», op. cit., pp. 79 Y80.
119
Francisco Marhuenda El problema parte, pues, de las especiales características con lasque cuenta nuestro modelo de organización territorial y que son, por un lado, la falta de concretización por parte de la Constitución de una definición del mismo, lo que lo convierte en un modelo abierto, y, por otro, que su delimitación no sólo aparece reflejada en la Norma Suprema sino también en el llamado bloque de constitucionalidad conformado por todas aquellas normas que de forma directa desarrollan la delimitación competencial que constitucionalmente seestablece, de manera que dicho modelo es continuamente susceptible de transformación en función, fundamentalmente, de la situación de lasdiferentes fuerzas poiíticas. Pues bien, todo ello, junto con lascontinuas reivindicaciones de los partidos nacionalistas en un momento político que lesfavorece, es lo que ha hecho surgirde nuevoel replanteamiento de la existencia de «hechos diferenciales» que pueden llegar a distinguir unas Comunidades Autónomas de otras, y que utilizan como argumento para sus reivindicaciones descentralizadoras. De hecho, se puede afirmar, como así lo ha explicado TRUJILLO, que «en los dieciocho años de
vida constitucional transcurridos desde 7978¡ se dibujan claramente dos momentos netamente diferenciados en su evolución político-constitucional» (16). Una primera que abarcaba «toda la serie de hechos decisivos que jalonan el proceso de elaboración puesta en práctica y consolidación de nuestra forma estatal-autonómica (17), que marchaba, según sus palabras, «ecepteblemente». Y una segunda fase que se abre a partir de 1993, y que como resultado del término de los gobiernos de mayoría absoluta, semuestra mucho más conflictiva debido a la influencia política de losgobiernosnacionalistas y especialmente el catalán. Por consiguiente, lo que sediscute actualmente es, como apunta LÓPEZ GUERRA, la misma definición de modelo global de Estado, ya que se discute sobre si el reparto debe configurarse según pautas «simétricas» (con la consiguiente igualdad cornpetencial entre todas las Comunidades Autónomas) o «asimétricas» (de forma que unas Comunidades serán más autónomas que otras): se discute
también sobre si se debe¡ de una vez por todas¡ cerrarse el modeloautonómico¡ definiendo un reparto competencial estable y permanente¡ o sil porel contrario¡ resulta másconveniente¡ y másprudente¡ dejar el diseño de Estado de las Autonomías» (18). No obstante, no parece correcto -como señala el citado autor- «afirmar que el planteamiento de la cuestión simetría/asimetría¡ o modeloabierto/modelo cerrado¡ es únicamente resultado del reparto de escaños parlamentarios. Cabe aventurar que la evolución del proceso autonómico conducía fatalmente a este tipo de planteamientos» (19). Pensemos, por ejemplo, en las diferentes vías de acceso, la llamada de vía rápida, seguida por las Comunidades llamadas históricas y Andalucía, y de vía lenta seguida por todas las demás con el carácter provisional de cinco años hasta llegar al máximo techo competencial de estas últimas. Fase provisional que puede decirse que quedó acabada a partir de 1994, y que se llevó a cabo mediante las transferencias efectuadas por la LeyOrgánica 9/1992 y lassubsiguientes reformas estatutarias. Sin embargo, lo que escierto esque, tal y como señala GARCíA ROCA, «la tesis aparece entreno-
sotros en un momento histórico muy concreto; después de la incompleta homogeneización compe(16) G. TRUIILLO, «Integración constitucional de los hechos diferenciales y preservación de la cohesión básica del Estado autonómico», en Asimetría y cohesión en el Estado autonómico, op. cit., p. 16. Sobre lasdos fases, vid. F. TOMÁS y VALIENTE, «La primera fase de construcción del Estado de las Autonomías (1978-1983)), en RVAP, n." 36 (11), 1993, Y L. LÓPEZ GUERRA, «La segunda fase de la construcción del Estado de lasAutonomías (1983-1993)), en RVAP, n.? 36 (11), 1993. .: (17) Ibidem. (18) L. LÓPEZ GUERRA, «Modelo abierto y modelo cerrado de lasAutonomías», en Asimetría y cohesiónen el Estado autonómico, op. cit., p. 35. (19) Ibidem, p. 36.
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tencial... En pocas palabras: la "activación del artículo 748.2 CE" para homogeneizar competencias habría acabado por producir "nuevas demandas de autogobierno" por parte de las nacionalidades históricas» (20). No obstante, hay que destacar que no toda desuniformidad, en terminología utilizada por LÓPEZ ACUILAR, puede ser calificada de «hecho diferencial constitucionalmente relevante», pues, según el citado autor, sólo podemos entender por ellos «aquellos rasgos distintivos caracterizados por la concurrencia de los siguientes elementos: 7) relevancia jurídica...; 2) asiento constitucional directo o indirecto, en el bloque constitucional (en la CE o en el EA); 3) revestimiento de blindaje o especial fuerza pasiva frente a actos normativos sobrevenidos o provenientes de instancias externas al círculo estricto de los sujetos jurídicos de la diferencialidad» (21).
VI.
CLASIFICACiÓN DE LOS «HECHOS DIFERENCIALES»
Tras intentar definir hecho diferencial, desde la doctrina se han procedido a hacer una serie de clasificaciones del hechodiferencial atendiendo a distintoscriterios. Así, por ejemplo, RUBIO LLORENTE diferencia tres tipos: los hechos diferenciales constitucionalizados, el hecho diferencial institucionalizado y el hecho diferencial en sí (22). Los primeros se corresponden con las Disposiciones Adicionales Primera y Tercera de la Constitución; los segundos los identifica con la existencia de partidos políticos nacionalistas, y el tercero, es decir, el hecho diferencial en sí, se sustenta, para el citado autor, en la diferencia de ciertas Comunidades Autónomas con respecto del conjunto. . Por su parte, Francesc DE CARRERAS distingue el «hecho diferencial objetivo y el hechodiferencial ideológico», que es, dice, tributario del tradicional principio de nacionalidades del siglo XIX, identificándose con la frustración de no ser independiente, desde de la que se recaba un status más favorecido para la respectiva Comunidad, de suerte que el mismo viene a expresar la frustración de no tener Estado, reflejando en cierta manera un principio de las nacionalidades «debaja intensidad» (23). y esque, si bien se ha reconocido que existen hechos diferenciales reconocidos constitucionalmente, habrá que, en primer lugar, identificarlos, clasificarlos y, después, determinar si sus efectos tuvieron lugar solamente al inicio del proceso autonómico, así como, al mismo tiempo, determinar si éstos llevan aparejadas consecuencias jurídicas, así como si son de carácter permanente o, simplemente, temporal. Así, para identificarlos podemos decir que los hechos diferenciales objetivosconstitucionalmente reconocidos son: la distinción entre nacionalidad y región, lasvías de acceso a la autonomía y los procedimientos de reforma de los Estatutos, el reconocimiento de la existencia de idiomas cooficiales, los derechos históricosde los territorios forales, el hecho insular, el Derechocivil y la especial situación de Ceuta y MeliIla. (20) [. GARCíA ROCA, «Asimetrías autonómicas y principio constitucional de solidaridad», op. cit., p. 54. Vid., también, j. j. RUIZ, «La reforma constitucional del Senado en España y la asimetría del Estado autonómico: la igualdad en la representación de las nacionalidades y regiones», en VV.AA., El Senado, Cámara de representación territorial, F. PAU (coord.), 111 jornadas de la Asociación de Letrados de Parlamentos, Madrid, 1996, pp. 395 Yss. (21) j. F. LÓPEZ ACUILAR, «Constitución, autonomía y hecho diferencial constitucionalmente relevante», en Cuadernos de Derecho Público, n.? 2, septiembre-diciembre 1997, p. 73. (22) F. RUBIO LLORENTE, intervención recogida en Enoch ALBERTí (coord.), Ante el futuro del Senado, Barcelona, 1996, pp. 546 Y ss. (23) F. DE CARRERAS, intervención recogida en Enoch ALBERTí (coord.), Anteel futuro delSenado, op. cit., pp. 547559.
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El desarrollo de la «constitución territorial» a lo largo de estos veinte años permite realizar una clasificación de los «oeciv»diferenciales» a partir de los constitucionalmente reconocidos que son la cooficialidad lingüística, los derechos civiles forales y propios, la insularidady los regímenes forales. En segundo lugar están los estatutarios configurados a partir de diferencias competenciales, territoriales o institucionales, que incluye la capacidad de disolución plena.Y, finalmente, los que a partir de una voluntad de diferencia podríamos llamar «ditetencies políticas». Es decir, aquellas diferencias que se crean por medio de los Estatutos de Autonomía o se fundamentan en declaraciones políticas. En algunos casos es la conversión de unos problemas propios en diferencias. En estos años se ha extendido el deseo de buscar diferencias o singularidades para justificar, en algunos casos, identidades o reivindicaciones. El proceso de desarrollo institucional ha ido acompañado de una exaltación de las mismas creandoentidades, fomentando asociaciones o elaborando leyes que fortalecieran la diferencia de una comunidad con respecto a las otras. Por otra parte, no existe un «hecho diferencial» político institucional en ninguna Comunidad Autónoma que sebase en la Constitución. No son unos pueblos que se unen para dotarse de un nuevo marco jurídico y de convivencia. Es la Nación española en su conjunto y sin destacar unas partes concretas de la misma. El hecho diferencial político institucional se puede formar en el inicio del proceso constituyente o se puede desarrollar con la bilateralidad o con la existencia de instituciones en lasque se pueda reflejar esa diferencia.
VII.
«HECHO DIFERENCIAL», SITUACIONES DE ASIMETRíA O ASIMETRíA DE HECHO Y MODELO ASIMÉTRICO
Ya en los años sesenta, un politólogo estadounidense, TARLTON (24), explicó el concepto de asimetría y sus diferencias con la simetría, así como sus grados, que distinguió bien en función de situaciones de hecho (factores demográficos, culturales, económicos, nacionales...), bien de derecho (cuando seproduce un tratamiento de uno o variosde los entes territoriales), diferenciando al mismo tiempo grados de asimetría de carácter transitorio y de carácter permanente (25). GARCíA ROCA (26), por ejemplo, diferencia entre: asimetría competencial, «en cuanto fundamento de un estatuto diferenciado de las nacionalidades históricas y de una heterogeneidad de los techos competencieles»; asimetría estructural, «entendida como una forma de estar las nacionalidades en el funcionamiento del sistema y, en concreto, en el Senado, sin que pueda aceptarse como dogma la cláusula de igualdad de representación o que la cuestión de la representación territorial se relativice en función de la población de cada Comunidad»; y, por último, la asimetría fiscal, derivada de la «corresponssbilided fiscal» (27).
Y esque es necesario distinguir tres conceptos distintosque, sin embargo, seencuentran concatenados: hecho diferencial, asimetría y modelo asimétrico llamado federalismo asimétrico (28). Por(24) C. D. TARlTON, «Simmetry and asimmetry aselements of federalims: a theorical speculation», en journal of Potitics, vol. 27, 4,1965, pp. 861 Yss. (25) E. ÁLVAREZ CONDE, «Homogeneidad y asimetría en el modelo autonómico español», op. cit., p. 85, YL GARcíA ROCA, «España asimétrica (Descentralización territorial y asimetrías autonómicas: una especulación teórica)», en Asimetría y cohesión en el Estado autonómico, op. cit., p. 56. (26) L GARcíA ROCA, «España asimétrica (Descentralización territorial y asimetrías autonómicas: una especulación teórica». op. cit., p. 57. (27) Ibidem, p. 58. (28) Vid. A. SAIZ ARNÁIZ, «Asimetría y Estado federal en Canadá», y P. LUCAS MURILLO, «El federalismo asimétrico en Bélgica», en RVAP, n." 47 (11), 1997.
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La ideade nación y soberanía en fa Constitución de 1978 que, como explica TRUJILLO, «al tratar los hechos diferenciales o de las «asimetrías» del Estado auto-
nómico conviene distinguir diferentes aspectos, a menudoimplicados en la discusión sobre el tema, cuya indistinción dificulta su tratamiento. Porque una cosa es la interpretación de las consecuencias que derivan del reconocimiento constitucional de ciertas particularidades específicas propias de determinadas Comunidades Autónomas (circunstancia de la que derivan legítimas singularidades de su régimen constitucional-estatutario) y otra bien diferente es la pretensión de instrumentar a partir de ahí una suerte de status constitucional-estatutario global diferenciado y favorecedor de unas Comunidades en detrimento de otras» (29). El «hecho diferencial» se identificaría con aquellas particularidades de donde parten y toman sentido determinadas situaciones de trato diferente de unas Comunidades Autónomas respecto de otras como consecuencia de razones históricas, culturales, lingüísticas... Es decir, aquella diversidad que produce una situación de asimetría y que dependiendo de su contenido puede ser de tipo estructural, institucional o fiscal. Así pues, todos estos hechos diferenciales que hemos ido enumerando pueden dar lugar a diferentes situaciones de carácter asimétrico de unas Comunidades Autónomas respecto de otras. Y, por último, «modelo asimétrico» es aquel que reconoce todo tipo de asimetrías y además las convierte en una aspiración permanente, y es que hay que decir que, tal y como afirma GARCíA ROCA,
«admitir la innegable existencia de asimetrías competenciales en el modelo español no es lomismo que aceptar la teoría del llamado iederolismo asimétrico» (30), por eso es necesario distinguiruno de otro. Subrayar, además, que la clara existencia de asimetrías competenciales sólo lo es de tipo relativo, pues todas las Comunidades Autónomas pueden acceder al mismo techo cornpetencial, y que, sin embargo, no se puedeafirmar con tanta rotundidad la existencia de los otros dos tipos de asimetrías (institucional y fiscal). Porque, si bien «cierto grado de homogeneidad estructural, competencial
y financiera es inevitable en cualquier federalismo, yen cualquier Estado, para asegurar sugobernabilidad y la vigencia de los principios jurídicos de unidad, igualdad y solidaridad; el problema es determinar ese grado y encontrar un razonable punto de equilibrio entre asimetrías de hecho y de derecho y homogeneidad» (31). Por tanto, lo que se debeconcretares, en terminología de GARcíA ROCA, si una «asimetría de hecho» derivada de situaciones históricas, geográficas, culturales... llega a producir «un nuevo tratamiento normativo asimétrico». Tratamiento normativo asimétrico que puede tener como contenido un diferente tratamiento de tipo cornpetencial, institucional diferenteo fiscal a partir de los que establezca, naturalmente, la Constitución. Pues, como explica LÓPEZ ACUILAR, «lo que sí es provisional o modificable a través de poderes
constituidos -es decir, todoaquello que no tenga relevancia constitucional estructural, sino episódica- ni tan siquiera en el plano de lo competencial puedeconstituir basamento suficiente para una teorización sobre hechos diferenciales constitucionalmente relevantes. Por contra, si lo constitucional es materialmente supremo, jerárquicamente superior y lógicamente fundante del resto del ordenamiento, el hechodiferencial constitucionalmente relevante ha de seridentificado a partir de la individuación de su presencia y significación, asícomo de su permanencia en el tiempo y su vocación estructural, definitoria, en suma, de un rasgo de modelode Estado» (32). (29) G. TRUlIllO, «Integración constitucionalde los hechos diferenciales y preservación de la cohesión básica del Estado autonómico»,en Asimetría y cohesión en el Estado autonómico, op. cit., p. 18. (30) I. GARCíA ROCA, «España asimétrica (Descentralización territorial y asimetrías autonómicas: una especulación teórica)», op. cit., p. 59. (31 ) Ibidem, p. 61. (32) J. F. LÓPEZ ACUILAR, «Constitución, autonomía y hechodiferencial constitucionalmente relevante», op.cit., p. 59.
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Francisco Marhuenda En relación a la asimetría de tipo competencial, «en cuanto fundamento de un estatuto diferenciado de las nacionalidades históricas y de una heterogeneidad de los techos competenciales» (33), decir que, si bien existen diferencias actualmente con respecto a las competencias asumidas por las distintas Comunidades Autónomas, éstasson consecuencia de su propia voluntad en virtud del principio dispositivo que informa todo nuestro sistema autonómico, haciendo posible la elección por parte de las mismas de su nivel competencial, ya que en estos momentos todas las Comunidades Autónomas pueden acceder al mismo techo competencial. Sólo al inicio del proceso autonómico, como ya ha quedado explicado, yen función de las diversas vías de acceso, se produjo un diferente tratamiento jurídico constitucionalmente reconocido con respecto a este fundamento de asimetría. Por lo que afecta a la asimetría institucional o estructural, «entendida como una forma de estar de las nacionalidades en el funcionamiento del sistema», éste tiene relación, fundamentalmente, con la posible configuración desigual del Senado (34) con respecto a la especial participación de las Comunidades Autónomas llamadas históricas, así como, también, una posible intervención en la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional. No obstante, el contenido de esta situación asimétrica habría que ponerlo en relación con el principio de igualdad. Igualdad no sólo entendida entre los ciudadanos integrantes de las diferentes Comunidades Autónomas, sino de éstas entre sí. ¿Sería posible, por tanto, a la luz de la Constitución, la reforma del Senado en este sentido? No parece que sea posible. De la posible asimetría fiscal cabe hablar desde los últimos acuerdos de investidura derivada de la corresponsabilidad fiscal. Un concepto de corresponsabilidad fiscal que, como ha explicado GARCíA ROCA, « la Constitución no define» y que «algún tributarista deduce del principio constitucional
de solidaridad, y que se ha desarrollado en la exégesis de la LeyOrgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) alcanzada en los inextricables y cuasi arcanos Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera (entre otros, de 20 de enero de 7992 Y de 23 de septiembre y de 7 de octubre de 7993) y en los últimos acuerdos de investidura del Presidente del Gobierno» (35). Habría que plantearse, al igual que en el caso anterior, la posible contradicción de este tipo de asimetría con la Constitución. Al final es llegar a determinar cuál es nuestro modelo de descentralización así como si éste se encuentra o no cerrado. No obstante, es necesario poner de relieve que «apertura no significa nece-
sariamente caos o imprevisibilidad. La apertura o flexibilidad de un modelopuede y debe ser compatible con la estabilidad de aquellos elementos esenciales del mismo, que garanticen una mínima continuidad y previsibilidad... de la misma manera que en la Unión Europea se habla de un "acervo comunitario", un acquis communautaire, como acumulación de normas e instituciones comunes que se consideran intangibles, cabe también en nuestro país hablar de un acervo autonómico, un conjunto de pautas tanto jurídicas como políticas adquiridas y consolidadas a partir de la aprobación de la Constitución, y que rigen las relaciones entreel Estado y Comunidades Autónomas de forma irreversible, estén o no consagradas en la Constitución... Nuestro modeloautonómico es actual(33) Ibidem, p. 57. (34) Vid. VV.AA., El Senado, Cámara de representación territorial, F. PAU (coord.), 111 Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos, Madrid, 1996. (35) Ibidem, p. 58. Vid., al respecto, J. RAMALLO MA55ANET, "Contenido, instrumento y límites de la corresponsabilidad fiscal", en Autonomies, n." 20, diciembre 1995, pp. 17 Yss., Y "La asimetría del poder tributario y del poder de gasto de las Comunidades Autónomas", en REDC, n.? 39, 1993, pp. 43 Y ss.; A. MENÉNDEZ, "La corresponsabilidad fiscal", en Revista Española de Derecho Financiero, n.? 86, abril-junio 1995; del Consejo de Política Fiscal y Financiera, «Procedimiento para la aplicación de la corresponsabilidad fiscal en el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas», Acuerdode 23 de septiembre de 1993, y Acuerdos parael desarrollo del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas en el quinquenio 1992-1996, de 7 de octubre de 1993.
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La idea de nacióny soberanía en la Constitución de 1978
mente, y puede y debe seguir siéndolo en el futuro, un modeloabierto, porqueno es un modelodefinido constitucionalmente» (36).Y es que «mas no porabierto y elástico el modelo deja de sermenos constitucional» (37). y es que «la asimetría no puede serconsiderada como la característica general del sistema, debiendocircunscribirse a loscontenidos constitucionales y estatutarios que lagarantizan. Es decir, una cosa es la asimetría constitucional y estatutariamente garantizada, que sí existe en nuestro ordenamientojurídico, y otra, la idea de una asimetría como una inspiración política e ideológica, configurada con la finalidad de diferenciarse y singularizarse respecto de los demás. La primera es la única que se convierte en una característica de nuestro modelo autonómico, y sus manifestaciones están perfectamente garantizadas en la Constitución» (38). Y es que el Estado autonómico sería -como matiza LÓPEZ ACUILAR- «un Estado tendencialmente federal, profundamente matizado, modulado, si se quiere, porel conocimiento (más que reconocimiento) de hechos diferenciales» (39). El problema es diferenciar la existencia de hechos diferenciales reconocidos en la Constitución y si existe o no prohibición constitucional del reconocimientode la idea de asimetría política o ideológica, cuya finalidad no es otra que profundizar en los hechos diferenciales de sus respectivas Comunidades Autónomas. Como dijo la famosa Sentencia LOAPA, las Comunidades Autónomas «son iguales en cuanto a la subordinación al orden constitucional, en cuanto a los principios de su representación en el Senado, en cuanto a su legitimación anteel Tribunal Constitucional o en cuanto que las diferencias entre
los Estatutos no podrán implicar privilegios económicos o sociales; pero, en cambio, puedenserdesiguales en lo que respecta al procedimiento de acceso a la autonomía y la determinación concreta del contenido autonómico, es decir, de su Estatuto .Yt por tanto, en cuanto a su complejo competencial. Precisamente el régimen autonómico se caracteriza por un equilibrio entrela homogeneidad y diversidad del status jurídico públicode las entidades territoriales que la integran. Sin laprimera no habría unidad ni integración en el conjunto estatal; sin la segunda no existiría verdadera pluralidad ni capacidad de autogobierno, notas que caracterizan al Estado de las Autonomías». Gumersindo TRuJILLO establece la clasificación entre «hechos diferenciales» que define como
«aquellas diversidades autonómicas constitucionalmente relevantes en tanto que singularidades que, por estar previstas por la Constitución o por ser consecuencia directa de previsiones constitucionales, constituyen un límite a la homogeneidad», identificando como tales la lengua y la cultura, los Derechos civiles forales y especiales, las regímenes económico-fiscales del País Vasco, Navarra y Canarias, el reforzamiento de la rigidez estatutaria de las Comunidades que accedieron a la autonomía por el artículo 151 CE Y las especialidades de la organización territorial como el hecho insular, las uniprovinciales y los territorios forales históricos. El citado autor define como «aspiraciones diferen-
ciadoras globales» a «las pretensiones tendentes a lograr una acentuación del principio de diversificación en favor de una o varias Comunidades, aun a costa de acrecentar los perfiles asimétricos del Estado autonómico». RUBIO LLORENTE realiza una triple diferenciación: los hechos diferenciales constitucionalizados (Disposiciones Adicionales Primera y Tercera de la CE), el hecho diferencial institucionalizado (que identifica con la existencia de partidos políticos nacionalistas) y el hecho diferencial en sí, que se (36) L. LÓPEZ GUERRA, «Modeloabierto y modelo cerradode lasAutonomías», op. cit., p. 35. (37) L GAR(ÍA ROCA, «España asimétrica (Descentralización territorial y asimetrías autonómicas: una especulación teórica)», op. cit., p. 53 (38) E. ÁLVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, op. cit., p. 495. (39) l. F. LÓPEZ AGUILAR, «Constitución, autonomía y hecho diferencial constitucionalmente relevante», op. cit., p.71.
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sustenta en la diferencia de ciertas Comunidades Autónomas con respecto del conjunto. Francesc DE CARRERAS distingue entre el hecho diferencial objetivo, que identifica con la existencia de esos partidos nacionalistas con fuerte presencia política e institucional en su Comunidad Autónoma e influencia en las Cortes Generales y las asimetrías constitucionalmente reconocidas, yel hecho diferencial ideológico, que responde al principio de las nacionalidades del siglo XIX y la frustración de esas formaciones por haberse logrado la independencia y que conducea reclamar unasituación singular de su Comunidad Autónoma dentrode España.
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LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLAY LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Manuel Ramírez Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza
Sumario: 1. PROBLEMÁTICA DEsu CONSTITUClONAlIZAClÓN.-2. ANÁLISIS A NIVEL COMPARADO.-3. Los PARTIDOS POLíTICOS ENLA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.-4. LA LEY DE PARTIDOS POLíTICOS DE4 DEDICIEMBRE DE 1978.-5. LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DEPARTIDOS.
1.
PROBLEMÁTICA DE SU CONSTlTUCIONAlIZACIÓN
No hacemos sino repetir lo sobradamente conocido cuando recordamos que el reconocimiento constitucional de los partidos políticos constituye un hecho relativamente reciente, propio del constitucionalismo de bien entrado nuestro siglo. Aparecidos en los primeros años de vida del régimen liberal, su consideración como meras fuerzas de hecho subsiste a lo largo del siglo XIX. Originados unas veces como secuelas organizativas de luchas políticas, nacidos otras como grupos derivados del juego parlamentario, poseen durante lustros el carácter de partidos de notables. Estamos ante partidos conservadores, burgueses, de un signo u otro, de fuerte raíz parlamentaria y con fines fundamentalmente electorales. Son piezas canalizadoras del sufragio, aglutinadoras de votos, que encuentran para su institucionalización los sabidos reparos del liberalismo individualista. La prohibición del mandato imperativo, la visión unitaria y centralista del todo que es la nación, el celoso cuidado por la indivisibilidad de la soberanía, la liturgia liberal de un Parlamento en el que todos sus miembros representan exclusivamente el interés general de la nación; todo ello, decimos, hizo entenderlos como partes que podían poner en peligro el edificio teórico que la burguesía articula alllegar al poder. Más tarde, la aparición y consolidación de partidos que se confesaban de clase, y que ponían de manifiesto cómo los demás también lo eran, añadió nuevos peligros. La aparición de partidos de masas une a lo anterior la resistencia por parte de quienes protagonizaban hasta entonces el escenario del juego político. Resistencia ante la posibilidad de perder o ver reducido ese protagonismo y resistencia al contraste con intereses abiertamente opuestos a los suyos. Ocurre, además, que el paulatino o rápido proceso de industrialización constituye el marco en el que se desarrollan estos partidos de masas. Los iniciales partidos de cuadros o de notables pierden terreno a medida que avanza la industrialización de los países europeos, al ser propios de sociedades menos desarrolladas. De esta forma, el partido llega a ser legítimo, en la terminología de BlONDEL, justamente cuando ya deja de necesitar el inicial apoyo del grupo que le dio vida. A medida que se nacionaliza la vida política, crecen estos nuevos partidos de masa. BlONDEl nos dirá que hay una «progresión que se mueve desde los partidos con base de clientela, pasando por los étnicos y confesionales, hasta los clasistas, porque el grupo comunal se hace más abstracto poco a poco, menos seccional territorial mente y más nacional» (1). Las fuertes clientelas de los partidos de masa, especialmente de los socialistas europeos, tenían, necesariamente, que encontrar la resistencia de legis(1)
lean BLONDEL, An Introduction to Comparative Government. Se cita traducción española, Madrid,
1972,
pp.
153-154.
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Manuel Ramírez
ladores y Parlamentos, que les miraban con recelo. Y, así, primero se evitó su presencia y luego, cuando ello ya no fue posible, su existencia se ignoró jurídicamente. Como meras fuerzas políticas, arropadas por la victoria de una amplia interpretación del derecho de asociación, han de llegar a los finales de un siglo y han de permanecer durante algunas décadas de otro, del nuestro. Ya en el siglo xx han sido varios los métodos a través de los cuales se ha producido el reconocimiento y la regulación jurídica de los partidos políticos. Como simple alusión, recordemos el reconocimiento a través de los grupos parlamentarios (a la postre, órganos de los partidos en las Cámaras), que encontramos en algunos textos constitucionales y, sobre todo, en los reglamentos parlamentarios. El reconocimiento a través del control económico, que aborda principalmente el importante tema de la financiación de los partidos, como ocurre, por citar sólo un ejemplo, en Irlanda con la Ministerial and Parliamentary Office Act, de 1938.0, como caso más frecuente, el reconocimiento por la vía de las agrupaciones electorales, fijando los requisitos para su constitución y participación en las elecciones. Pero nospreocupa aquí, fundamentalmente, la vía que supone la plena incorporación de los partidos de la vida pública de un país: el reconocimiento constitucional. Estamos anteel último paso, ante la meta, de un largo recorrido histórico. Los partidos se reconocen en lasConstituciones y pasan a ser piezas que desarrollan un importante papel en el proceso de la vida política de los regímenes democráticos actuales. Esto es algo que sólo el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial va a poner de manifiesto. Curiosamente, las dos Constituciones que más influencia ejercen en los años anteriores, la de México de 1917 y la Constitución alemana de 1919 (Constitución de Weimar), siguen guardando silencio al respecto, si bien la regulación que ambas hacen del derecho de asociación política es sumamente amplia. El artículo 124 de la Constitución de Weimar lo enunciará de esta forma: «Todos los alemanes tienen derecho a formar asociaciones o sociedades para fines que no se opongan a lo dispuesto en las leyes penales. Este derecho no puede ser limitado por medidas preventivas. Estas disposiciones seaplicarán igualmente a lasasociaciones y sociedades religiosas. La posibilidad de adquirir la capacidad jurídica está al alcancede toda asociación que quiera cumplir con los preceptos del Código Civil. No puedeser denegada aquéllaa una sociedad alegando que persigue una finalidadpolítica, político-social o religiosa». En verdad, sólo faltaba aludir expresamente a los partidos y a sus funciones. Tanto más cuanto, como señalara BÜHLER, comentando aquellaConstitución, a la sazón habían perdido en Alemania vigencia otras limitaciones establecidas anteriormente por la Ley de Asociaciones y por el Código Civil, y entre ellas la necesidad de presentación de los Estatutos por parte de las asociaciones políticas o los obstáculos a la adquisición de la personalidad jurídica puestos por las autoridades administrativas (2). Masahí sequedaron lascosas. Como indicábamos, esa partir de 1945cuando los partidos aparecen, con propia naturaleza, en los textos constitucionales.
2.
ANÁLISIS A NIVEl COMPARADO
Intentando no perdernos en el minucioso estudio de los textos vigentes que, en el terreno que ahora nos ocupa, podían traerse a colación en un análisis comparado, hemos de limitar necesariamente esta referencia a aquellos casos que han resultado paradigmáticos en el proceso de constitucionalización de los partidos políticos. En este sentido, una de las primeras Constituciones de la posguerra mundial, la Constitución italiana de 1947, nos lleva a traer a colación su famoso artículo 48: «Todos los ciudadanos tienen dere(2) Ottrnar BÜHLER, La Constitución alemana de 11 de agosto de 1919. Texto completo, comentarios, historia y juiciocrítico. Citamos de la tercera edición alemana, Edil. Labor, Barcelona, 1931.
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La Constitución española y los partidos políticos
cho a asociarse libremente en partidos políticos para concurrir en forma democrática a determinar la política nacional». Estamos, en primer lugar, en lo que pudiéramos llamar un acto o una forma específica de concretar el derecho de asociación: a través de los partidos políticos. Pero estamos también ante la formulación constitucional del fin de esa asociación a través del partido: concurrir en forma democrática a determinar la política nacional. Ante estos aspectos, la posterior doctrina italiana ha puesto de manifiesto la ambigüedad que esta breve referencia contiene y las múltiples lagunas que por dicha brevedad presenta. El partido político en Italia se considera, en primer lugar, como una asociación no reconocida cuya regulación se contempla en los artículos 36 y siguientes del Código Civil y cuyo fundamento deriva del amplio reconocimiento del derecho de asociación que hace otro artículo de la Constitución, el artículo 18 (el.os ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente, sin necesidad de autorización, para aquellos fines que no estén prohibidos por las leyes penales»). En principio, vamos a encontrar en este artículo 18 las primeras limitaciones que la constitución de un partido político encuentra, ya que en él quedan excluidas de ese derecho de asociación aquellas formas que persigan fines prohibidos por las leyes penales, que tengan carácter secreto y que «persigan, aunque sea indirectamente, finalidades políticas mediante organizaciones de carácter militar». A ello añadirá el mismo texto constitucional una prohibición más, contenida en su disposición transitoria número 12: ninguna asociación puede perseguir «la reorganización, bajo cualesquiera formas, del disuelto partido fascista». En fin, el texto constitucional permite la posibilidad de que, mediante ley, se pongan limitaciones al derecho de inscribirse en los partidos políticos a «los magistrados, los militares de carrera en servicio activo, los funcionarios y agentes de policía y los representantes diplomáticos y consulares en el extranjero» (art. 98). Mas, como decimos, con lo hasta aquí recogido no se han cerrado las dudas. Es cierto, como señala BlseARETTl, que el «lacónico enunciado del artículo 49 de la Constitución, si se interpreta con otras normas del ordenamiento, permite: a) llegar a una definición jurídica de los partidos; b) deducir algunos límites puestos a la libertad de inscripción de los ciudadanos, y c) comprender cuáles sean las tareas institucionales que se les asignan» (3). Es lo que hasta ahora hemos apuntado. Pero el problema se plantea al preguntarnos precisamente por el sentido de estastareas. Los partidos concurren en forma democrática a determinar la política nacional. Pero LEONI, con otros autores, evidenciará que la alusión del método democrático hace sólo referencia a la actividad externa del partido, pero no a la interna (4). Y Pietro VIRGA insiste en que este control ideológico del partido no tiene en la Constitución más que un límite: el de impedir la reconstitución del partido fascista, lo que plantea la posible inconstitucionalidad de una ley ordinaria que vaya más allá y controle la democracia interna del partido. Resultando, como señala VIRGA, contradictorio pretender del partido la observancia del método democrático en su relación con otros partidos cuando dicho método no se dé en la organización interna del partido mismo (5). Por eso, la fórmula constitucional, acaso por ser pionera en el tema, deja en el aire no pocos problemas. Y ello lleva a BlseARETTI a mantener la posibilidad de que la legislación ordinaria, usando las formas de control exterior, ideológico-programático y funcional interno, llegue a establecer una sanción que denomina «más leve» para el partido que, sin apartarse de los límites previstos en el artículo 18 de la Constitución, ponga en peligro por su actuación interna el método democrático. Dicha sanción consistiría no en la disolución del partido en examen, sino en su reducción al rango de mera asociación política, «privada de aquel reconocimiento constitucional (que implica un ejercicio de funciones públicas) expresado en el artículo 49» de la Consti(3) (4) (5)
Paolo SISCARETTI DI RUFlA, Derecho constitucional, Tecnos, SA, Madrid, 1973, p. 729. Francesco LEONI, La regulación legislativa del partido político, Editora Nacional, Madrid, 1969, p. 146. Pietro VIRGA, Diritto costituzionale. Citamos octava edición, Giuffre Editare, 1976, pp. 196-197.
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tución. Es la postura mantenida también por CERETI. Con todo, BISCARETTI termina señalando cómo, a pesar de todas estas imprecisiones, no parece posible negar a los partidos políticos la calificación en entes auxiliares del Estado ni dejar de ver en su actividad un ejercicio privado de funciones públicas (6). Con mucha más precisión y mejor fortuna encontramos constitucional izados los partidos políticos en la Ley Fundamental de Bonn, de 1949, cuyo texto supremo en la vida política de la República Federal de Alemania. Si a esta precisión de su artículo 21 añadimos el elenco de disposiciones posteriormente emanadas, podemos afirmar con LEONI que nos encontramos ante el conjunto más homogéneo actualmente existente: «En la República Federal de Alemania ha sido consagrado oficialmente el principio de la constitucionalidad del partido político. Y no sólo por lo que dispone el artículo 21 de la Ley Fundamental, sino también por las decisiones del Tribunal de Karlsruhe, importantísima sobre todo por la estructuración concreta que imprimen a la disciplina de esta materia» (7). Con independencia de que, como hace algún tiempo escribiera FLECHTHEIM, este reconocimiento de los partidos haya que enmarcarlo en un más amplio proceso de reestructuración del sistema de partidos alemanes (con disminución de su número, su institucionalización, hasta casi convertirse en partidos «del» Estado, y, en fin, decrecimiento de sus divisiones ideológicas) que los ha acabado convirtiendo en elementos sostenedores de statu quo (8); con independencia de ello, decimos, la fórmula del artículo 21 de la Ley Fundamental es notablemente superior a la del texto constitucional italiano. Así, además de establecer en su número 3.° que la reglamentación de los partidos se hará por leyes federales, este artículo 21 contiene otros dos números realmente expresivos. En primer lugar, un pleno reconocimiento de los partidos, de su fin, de su libertad de creación y de la forma que ha de revestir su organización o estructura interna: «Los partidos cooperarán en la formación de la voluntad política del pueblo. Su creación será libre. Su organización interna deberá responder a los principios democráticos. Los partidos deberán dar cuenta públicamente de la procedencia de sus recursos». Y, en segundo lugar, la concreción específica de los supuestos de inconstitucionalidad y la remisión a la instancia competente para apreciarla: «Los partidos que por sus fines o por actitud de sus miembros tiendan a desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la República Federal de Alemania, son inconstitucionales. La inconstitucionalidad será apreciada por la Corte Constitucional Federal». Los partidos encuentran en esta fórmula una fijación de su sentido dentro de la vida política alemana: cooperar en la formación de la voluntad política popular. Son, pues, piezas del mecanismo democrático de aquel país. La libertad de su creación queda limitada por dos vías: la carencia de una estructura interna democrática (específicamente aludida, frente al caso italiano) o la existencia de un fin que dañe o pueda dañar el régimen de libertad y democracia vigente o la existencia de la República Federal Alemana. Hay que entender que si lo primero se formula como una aceptación previa del consenso político sobre el que descansa el régimen, dentro del cual ha de desarrollarse necesariamente el juego político, lo segundo apunta a una defensa frente a fuerzas que negaran la existencia como Estado de la República Federal en provecho de cualquier otra salida. La sombra de la República Democrática Alemana estaba, como es obvio, muy presente. Como es sabido, y como no podemos detenernos a analizar ahora, en dos ocasiones el Tribunal Constitucional alemán ha estimado esta circunstancia de inconstitucionalidad. En sentencia de 23 de octubre de 1952, declaran(6) SISCARETTI DI RUFIA, op. cit., p. 735. (7) LEaNI, op. cit., p. 95. (8) Ossip K. FLECHTHEIM, «El cambio de función de los partidosen la República Federal Alemana», en Revista del Instituto de Ciencias Sociales, n.? 4, pp. 228-229.
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La Constitución española y los partidos políticos do inconstitucional al Partido Neonazi (Sozialistische Reichspartei), yen sentencia de 17 de agosto de 1956, haciendo lo mismo con el Partido Comunista Alemán (Komunistische Partei Oeutschlands), si bien en ambos casos la posterior realidad política ha superado el intento de estas dos prohibiciones. Algo más lento ha sido este proceso de constitucionalización de los partidos en Francia. En efecto, los intentos de llevarla al texto de 1946 quedaron frustrados por la oposición de algunos grupos que entonces participaban muy activamente en la labor de reconstrucción del Estado tras el final de la segunda guerra mundial. CHARNAY ha estudiado con cierto detalle, que ahora ahorramos, cómo el deseo de proteger tanto a los ciudadanos de una alienación en beneficio del partido cuanto al Estado del monopolio de posibles minorías es justamente lo que llevó a que el proyecto de Constitución de abril de 1946 previese, por primera vez en Francia, un estatuto de partidos en el que la pertenencia a uno de ellos era obligatoria para los diputados y el carácter democrático y las finanzas del partido iban a ser objeto de control. Se frustra este intento y la elaboración de un Estatuto de este corte encuentra en lo sucesivo fuertes dificultades entre los grupos. De aquí que, a la hora de redactar la vigente Constitución de 1958 y a propuesta de los independientes, la fórmula que se logre llevar al texto constitucional sea breve y no comprometa inmediatas medidas posteriores (9). El artículo 4.° de la Constitución francesa de 1958 se limita, en efecto, a apuntar la misión principal de los partidos, a declarar libre su creación y funcionamiento y a establecer, como única cortapisa de esta libertad, el respeto a los principios básicos del régimen establecido. Lo dirá así: «Los partidos y los grupos políticos concurren a la expresión del sufragio. Se forman y ejercen su actividad libremente, pero deben respetar los principios de la soberanía nacional y de la democracia». La redacción de este artículo parece encaminada, muy principalmente, a reconocer, a nivel constitucional, la legitimidad de la pluralidad de partidos, dejando en el aire muchos otros problemas que en posterior reglamento de la Asamblea Nacional y en las leyes reguladoras del proceso electoral (financiación, propaganda electoral, etc.) han encontrado respuestas más concretas en las que ahora no podemos detenernos. Únicamente añadiremos que esta breve fórmula del artículo 4.° de la Constitución francesa de 1958 ha sido casi literalmente calcada en gran parte del moderno constitucionalismo africano, sobre todo en el de aquellos países de anterior influencia francesa (10). Podríamos continuar extendiendo esta referencia comparativa a otros muchos países y analizar cómo el proceso de reconocimiento jurídico de los partidos se ha acometido por algunas de las varias vías que atrás hemos señalado. Así, la Ministers of the Crown Act, de 1937, que regulaba ya el salario del líder de la oposición; la House of Commons (Redistribution of Seats) Act, de 1949; la ElectoralRegisteis Act, de 1949, y la Representation of the People Act, de 1949, constituyen un buen cuerpo normativo sobre los partidos políticos en Inglaterra. La Ley argentina número 16652 (Ley de los Partidos Políticos), de 1964, establecía en su artículo 2.° que «los partidos son instrumentos necesarios para la formulación y la realización de la política nacional y sobre ellos recae, en forma exclusiva, la responsabilidad del nombramiento de candidatos para los cargos públicos electivos». O el anteproyecto de Estatuto nacional de los partidos de Brasil de 1964, que llegaba a definirlos como «personas jurídicas de Derecho público interno» que concurren a la formación, legitimación y actuación del poder democrático. Pero haciéndolo así, extendiéndonos en la consideración de este tipo de normas, en parte nos alejaríamos de nuestra inicial pretensión de ceñirnos sólo al ámbito exclusivamente constitucional o, en otros casos, haríamos interminable esta referencia. (9) lean-Paul (HARNAY, Lesuffrage politique en France, París, 1965, pp. 455-458. (10) Véase Manuel RAMíREZ, «El régimen de partidos en los países africanos de habla francesa», en Revista de Estudios Políticos, 1986.
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De aquí que pongamos fin a este breve recorrido con la alusión a uno de los textos constitucionales más recientes y que en forma más extensa ha abordado el reconocimiento de los partidos. Nos estamos refiriendo a la Constitución de la República Portuguesa de 2 de abril de 1976. Como ha puesto de manifiesto Acouó LÚClA, estamos ante un texto que menciona a los partidos en 22 de sus 312 artículos, constituyendo un interesante progreso en la regulación constitucional de los mismos (11). Sin pretender un análisis exhaustivo de ellos, pongamos de relieve sus aspectos más dignos de retención. Siguiendo a Acuuó LÚClA, esta abundante referencia constitucional podría quedar agrupada en cuatro apartados que resumirían el sentido de su regulación en el texto portugués: 1.°) reconocimiento de los partidos políticos como elementos básicos de la vida política portuguesa; 2.°) consideración específica de los partidos dentro del amplio reconocimiento del derecho de asociación política; 3.°) especificación de la participación de los partidos políticos en las instituciones políticas; y 4.°) disposiciones en las que de forma negativa se alude a los partidos. A nuestro entender, del amplio elenco de artículos que estos cuatro apartados reúnen es preciso destacar unos pocos, aun a riesgo de sacrificar el jugoso contenido que el conjunto constituye. En primer lugar, los dos artículos que de alguna forma dan sentido a los partidos dentro del régimen portugués. Así, el artículo 3.° nos dice en su número 3 que «los partidos políticos concurren a la organización y expresión de la voluntad popular, dentro del respeto a los principios de la independencia nacional y la democracia poIítica»: y el artículo 1O, número 1, establecerá el marco de unión sobre el que el proceso de cambio portugués se asienta: «la alianza entre el Movimiento de las FuerzasArmadas y los partidos y organizaciones democráticas asegura el desarrollo pacífico del proceso revolucionario». Igualmente, el número 1.° del artículo 47 merece ser tenido en cuenta dentro de este primer terreno que comentamos: «La libertad de asociación comprende el derecho de constituir asociaciones y partidos políticos o de participar en ellos y de concurrir democráticamente a través de los mismos a la formación de la voluntad popular y a la organización del poder político». En segundo lugar, los artículos que incardinan a los partidos en los órganos del Estado y ligan su permanencia en ellos a la vinculación misma con el partido. Así, el artículo 117 de la Constitución establece que «los partidos políticos participarán en los órganos basados en el sufragio universal y directo, de acuerdo con su respectiva representatividad democrática»; y, más adelante, en el artículo 163, se establece que los diputados pierden su mandato por inscribirse «en un partido distinto de aquel por el cual se hayan presentado en las elecciones». Y, en tercer lugar, una referencia de auténtico interés en el campo del Derecho constitucional comparado: excluir de toda posible revisión constitucional al juego de partidos. En efecto, el artículo 290, que establece los límites materiales de la revisión, establece que las leyes de revisión constitucional tendrán que respetar en todo caso, y entre otras muchas cosas, el pluralismo de expresión y organización política, incluyendo los partidos políticos, y el derecho a la oposición democrática. Como apretado resumen de este breve análisis a nivel comparado registramos la presencia, cada vez más manifiesta, de los partidos políticos en los textos constitucionales que siguen al final de la segunda guerra mundial, y ello tanto en el contexto europeo cuanto en el integrado por los países que durante la década de los años sesenta acceden a la independencia y dan vida a una Constitución.
(11) Luis AGUILÓ LÚClA, «Los partidos políticos en la Constitución portuguesa de 2 de abril de 1976», en el libro
Teoría y práctica de lospartidos políticos, edición de Pedro deVega, Edicusa, 1977, pp. 285 Yss.
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La Constitución española y lospartidospolíticos
3.
Los PARTIDOS POLrTICOS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
En la historia constitucional española es preciso llegar a nuestra Constitución de 1978 para encontrar un reconocimiento expreso de los partidos políticos. Con anterioridad, todo lo que pudiera traerse a colación sería consecuencia, más o menos amplia, del derecho genérico de asociación, tan , cuajado de avatares en la historia contemporánea de nuestro país. Porque ni siquiera en la Constitución de la 11 República de 1931 encontramos una referencia expresa a los partidos. En ella se hablará, con ocasión de la regulación que su artículo 62 hace de la composición de la Diputación Permanente de Cortes, de las «distintas fracciones políticas» llamadas a integrarla, en proporción a su fuerza numérica. La ausencia de una alusión directa a los partidos es aún más penosa si pensamos en un texto que contiene un largo artículo 26 dedicado a regular las confesiones religiosas, evidenciando un desacertado criterio de lo que debe ser una Constitución para el conjunto de los españoles. Similar ausencia es posible encontrar en los Reglamentos, provisional primero y definitivo después, de las Cortes, que igualmente no pasan de dedicar un título, en ambos casos el tercero, a hablar de «las fracciones o grupos parlamentarios», sin sincronía sobre un pluralismo de partidos políticos. El artículo 6.° de nuestra actual Constitución, y por primera vez en nuestra ciertamente nada breve historia constitucional, efectúa un reconocimiento de los partidos políticos, como expresión del pluralismo político; de sus funciones, de su libertad de creación y de los condicionamientos de su estructura interna y funcionamiento. Dice así: «Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos». Más de un comentario puede sugerir esta fórmula de constitucionalización de los partidos políticos adoptada por nuestro actual texto fundamental. Los partidos, ante todo, son expresión de un hecho anterior, previo a ellos: el pluralismo político, sobre el que ahora no nos detenemos. y son dos las funciones u objetivos a desarrollar por los partidos. Por un lado, concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular. El término concurrir acaso quiera dar a entender que esta misión no les corresponde en exclusiva, sino que puede ser compartida con otra suerte de grupos que el texto no cita. Se pudo hablar de partidos políticos «y otros grupos», como ocurre en otras Constituciones, pero no se ha hecho. Aunque es evidente que es con otros grupos como los partidos realizan esta función. Por otro lado, los partidos son instrumento fundamental para la participación política. Es decir, y aquí también, sujetos principales pero no exclusivos. El citado artículo sienta el principio de libertad de creación y de actividad ele los partidos, superando pasadas trabas de autorización expresa para ello. Mas esta libertad tiene dos límites: el respeto a la Constitución y el respeto a la ley. Lo primero está claro y se enmarca en la tónica que anteriormente hemos analizado: los partidos son piezas de un consenso político fundamental y han de realizar su papel, justamente, respetando los límites y las reglas de juego de dicho consenso. Entendemos 'que el texto debiera haber hecho mención de la instancia llamada a apreciar inconstitucionalidad, llamada a fallar cuando un partido no respeta, por alguna circunstancia, el orden constitucional establecido. Pero no lo ha hecho y esto plantea algún serio problema sobre el que volveremos más adelante. Digamos ahora que el segundo límite que se establece a la libertad de creación yejercicio de su actividad para los partidos políticos, el respeto a la ley, deriva, igualmente, de la cortapisa que toda proclamación del genérico derecho de asociación ha de tener. Y que entre nosotros tiene, por recordatorio que el mismo texto constitucional efectúa en otro de sus artículos, el artículo 22, al proclamar tal derecho. Por último, resulta meridianamente claro el último de sus párrafos; tanto la estructura interna
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como el funcionamiento de los partidos han de ser democráticos. Método o principio democrático hacia fuera, en tanto que funcionamiento, y hacia dentro, en tanto que estructura interna. Pero volvemos al problema anterior: ¿quién juzga sobre si la estructura interna o el posterior funcionamiento de un partido político son o no democráticos? Volvemos a acusar la ausencia, en este mismo artículo, de una instancia llamada a resolver. Piénsese que se trata de un artículo contenido en el título preliminar de nuestra Constitución y que, por ello, su contenido no resulta amparado por la garantía establecida en el artículo 53 para los derechos y libertades que allí se cita expresamente. Y piénsese que, por no tratarse ni de leyes ni de disposiciones normativas con fuerza de ley, tampoco cabría pensar en el recurso de inconstitucionalidad, materia del Tribunal Constitucional que nuestro texto crea. Volveremos sobre el tema más adelante. Querríamos insistir, para cerrar este comentario, en la importancia que supone la exigencia de estructura y funcionamiento democráticos. A partir de la entrada en vigor de la Constitución, la estructura interna de los partidos políticos existentes es susceptible de control para comprobar si, por vía de sus estatutos internos o por vía de su funcionamiento efectivo, responde a este principio de democracia. Y de democracia entendida en la forma que el mismo texto constitucional fundamenta. Es decir, de democracia participatoria y pluralista, con unos valores superiores a respetar. Si no es así, si el partido no respeta el orden constitucional vigente, no respeta la ley o posee una estructura interna o un funcionamiento efectivo no democráticos, claramente no debe tener cabida en el marco de juego descrito y regulado por la Constitución. Democracia interna que habrá que entender como participación de los miembros en la toma de decisiones y en la elección de dirigentes, a todos los niveles. Y funcionamiento democrático que habrá que valorar en atención al respeto del pluralismo o pluralidad de partidos sobre el que descansa nuestra vida política. Si una cosa u otra fallan, nos encontraremos ante fuerzas que se mueven al margen del respeto a la Constitución, con las obvias consecuencias que de este hecho se derivan.
4.
LA LEY DE PARTIDOS POL(TICOS DE
4
DE DICIEMBRE DE
1978
El Pleno del Senado, en su sesión del día 15 de noviembre de 1978, aprueba un proyecto de Ley de Partidos Políticos exactamente en los mismos términos en que había sido remitido por el Congreso de los Diputados. Algunos votos particulares al dictamen de la Comisión de Justicia e Interior, presentado por el Grupo Parlamentario de Progresistas y Socialistas Independientes, no tienen aceptación en la Cámara y el proyecto queda convertido en la Ley de Partidos Políticos de 4 de diciembre de 1978 (Boletín Oficial del Estado de 8 de diciembre de 1978). La Ley que vamos a comentar viene a desarrollar algunos de los aspectos que se originan del reconocimiento constitucional de los partidos que acabamos de analizar. Su artículo primero reitera el principio de libertad de creación de partidos, derivándolo del derecho fundamental de asociación: «Los españoles podrán crear libremente partidos políticos en el ejercicio de su derecho fundamental de asociación». A partir de aquí, la Ley amplía cuatro aspectos del mayor interés. En primer lugar, pormenoriza el procedimiento a través del cual los partidos adquieren «personalidad jurídica» y se inscriben en el Registro existente en el Ministerio del Interior. Los dirigentes o promotores del partido vienen obligados a presentar en dicho Registro un acta notarial por ellos suscrita, «con expresa constancia de sus datos personales de identificación yen la que se inserten o incorporen los Estatutos por los que habrá de regirse el partido» (número primero del arto 2.°). Y el Ministerio del Interior viene, a su vez, obligado a proceder a la inscripción dentro de los veinte días siguientes a dicha presentación. Si esta
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La Constitución española y los partidospolíticos
inscripción se produjera antes de finalizar este plazo, «el partido adquirirá personalidad jurídica a partir de la fecha de la misma». Es el acto de inscripción el que otorga, pues, la personalidad jurídica al partido. Mas puede ocurrir que este breve proceso se vea interrumpido si el Ministerio dellnterior dedujese, de la documentación presentada, «indicios racionales de ilicitud penal del partido». En este caso, lo habrá de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien ha de optar por la devolución de la documentación al Registro, en el caso de que estimara que dichos indicios no existen, o, en caso contrario, por instar «de la autoridad judicial competente la declaración de ilegalidad del partido» (art. 3.°). Será la «autoridad judicial competente» la que tendrá la última palabra al respecto. En segundo lugar, la Ley concreta el contenido del último párrafo del artículo 6.° de la Constitución cuando establecía que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos deberían ser democráticos. El artículo 4.° de esta Ley desarrolla lo que ha de entenderse por «ajustarse a principios democráticos». Y, así, nos dice que el órgano supremo del partido ha de estar constituido por la asamblea general del conjunto de sus miembros, que podrán actuar directamente o por medio de compromisarios; que todos los miembros del partido han de tener derecho a ser electores y elegibles para los cargos del mismo; que todos han de tener acceso a la información sobre sus actividades y situación económica; y que, en fin, los órganos directores se proveerán en todo caso mediante sufragio libre y secreto. Son los Estatutos de los partidos los llamados a contener y regular este sentido de democracia interna que la Ley recuerda como requisito. En tercer lugar, y con mayor problemática antes ya apuntada, la Ley ha previsto los supuestos en que cabe declarar la disolución de un partido. Se trata de que el partido incurra «en supuestos tipificados como de asociación ilícita en el Código Penal» o que el partido posea una organización o realice unas actividades que «sean contrarias a los principios democráticos». En estos casos, la disolución y, en su caso, la suspensión (de oficio o a instancia de parte) se han de acordar «por decisión de la autoridad judicial competente». Y aquí es preciso retomar un problema que antes hemos dejado en el aire. ¿Cuál es la autoridad judicial competente? En párrafos anteriores hemos visto los procedimientos e instancias judiciales que no parecían entrar en juego. Pero ahora la Ley no concreta más, como tampoco lo hacía la Constitución (frente al ejemplo ya analizado de la Ley Fundamental de Bonn). Más aún, el problema se complica al comprobar que la disposición final segunda de esta Ley declara derogados el artículo 8.° de la Ley 21/1976, de 14 de junio, y el Real Decreto-ley 12/1977, de 8 de febrero, por los que se declaraba que el tema era competencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Entonces, ¿qué hay que entender después de esta falta de concreción y de esta posterior derogación? Creemos que, ante todo, resulta necesario distinguir entre los dos supuestos establecidos por la Ley como causas de posible disolución de un partido. Está claro que, sin olvidar las múltiples precisiones que en el terreno procesal pueden establecerse al respecto, en las que aquí no entramos, y que detenidamente ha estudiado entre nosotros el profesor DE LA OLIVA (12), en los casos de posible ilicitud penal, por «autoridad judicial competente» hay que entender a los tribunales de tal parcela jurisdiccional. La misma Ley de Partidos Políticos, en su artículo 3.°, sitúa la acción del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial competente en el exclusivo marco de los indicios de ilicitud penal. Las dudas se suscitan en el segundo de los supuestos citados: la estimación del carácter no democrático de la estructura y funcionamiento de un partido político. No olvidemos que hay que situarse en una fase inicial, en la que el partido puede no haber empezado a tener actividad, en la que sus promotores se han podido limitar a instar su inscripción en el Registro. (12)
Andrés
DE LA OLIVA,
«El "Labyrinthus" procesal de los partidos políticos», en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, 1979, n.os 3-4.
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Vaya por delante nuestro criterio de que estamos ante una materia que debiera haberse atribuido por imperativo constitucional al Tribunal Constitucional, como ocurre en otros ordenamientos. Aunque así se propuso en los debates parlamentarios durante el proceso constituyente, no llegó a aceptarse, sin que nos queden suficientemente claras las razones para ello. Pensamos que habría sido la mejor forma de abordar el problema y de evitar gran parte de los riesgos que en este terreno pueden producirse actualmente. . Al no haber ocurrido así, y sin querer ahora entrar en la dilucidación de la ambigüedad procesal en que esta Ley se mueve para este segundo supuesto, querríamos únicamente dejar constancia de dos afirmaciones. En primer lugar, el requisito de estructura y funcionamiento democrático de partidos es un requisito constitucional. Es la propia Constitución la que, en su ya comentado artículo 6.°, establece dicha obligación, sin duda como lógico corolario del Estado social y democrático de Derecho en que España se constituye y como una de las previsibles consecuencias a derivar de haber incluido como valor superior del ordenamiento al pluralismo político (art. 1.°). GARCíA DE ENTERRíA ha recordado el hecho de que nuestra Constitución es suficientemente explícita «en reconocer a la Constitución un valor normativo y vinculante directo que afecta a todos los poderes públicos y a todos los ciudadanos y que, por tanto, necesariamente, es aplicable, en mayor o menor medida, pero efectivamente, por todos los jueces y tribunales». Se trata, pues, de «una norma jurídica efectiva, por tanto, aplicable por sí misma» (13). Una norma, la fundamental de nuestro ordenamiento, que a todos vincula y que todos han de aplicar. De aquí que estimemos que «la autoridad judicial competente» viene obligada a la directa aplicación de esta exigencia, lo que, así las cosas, nos parece un sano cometido que a la autoridad judicial se atribuye. En segundo lugar, no se podrá alegar que nos encontramos ante la aplicación de un principio político ambiguo e impreciso. Precisamente la vigente Ley de Partidos Políticos ha venido a concretar, a fijar el contenido de lo que ha de entenderse por estructura democrática de un partido, como ya hemos señalado al comentar su artículo 4.°. Con ello se llena de contenido el precepto constitucional y se establecen unos criterios muy específicos que han de servir al poder judicial para, teniendo en cuenta dicho artículo, fallar sobre el requisito de democraticidad en un partido político. La práctica, por demás, irá perfilando los detalles de este cometido. Por último, el artículo 6.° de esta Ley de Partidos Políticos establece las normas con arreglo a las cuales la Administración del Estado financiará las actividades de los partidos, polémico tema en el que no entramos por estimar que queda al margen de la problemática que hoy nos ocupa.
5.
LA EVOLUCiÓN DEL SISTEMA DE PARTIDOS
Parece lógico que, antes de cerrar estas líneas y una vez que hemos analizado la regulación constitucional de los partidos, dediquemos algunas consideraciones finales a diseñar la evolución que el sistema de partidos ha experimentado en nuestro país durante estos últimos veinte años. Estamos ante un tema de visión personal, posiblemente todavía no cerrado por la juventud de nuestra democracia y, por ende, hasta es posible que sujeto a cierto grado de polémica. De aquí que nos parezca más conveniente enumerar sintéticamente las siguientes características: (13) Eduardo GARCíA DE ENTERRíA, «La Constitución como norma jurídica», en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1979, pp. 307-308.
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La Constitución española y los partidos políticos
1.° Resulta necesario resaltar la muy positiva consolidación del sistema de partidos en tanto que canales de participación ciudadana yen la forma constitucional anteriormente analizada. Consolidación del sistema participativo y, por ello, consolidación del sistema democrático. Hacemos esta afirmación sin olvidarnos de las frecuentes críticas que nuestros partidos reciben tanto en la opinión pública cuanto en la bibliografía especializada. Unos paulatinos índices de participación que, en estos años, han ido entre el 70 o el 80 por ciento y en los distintos niveles, es algo que permite hablar perfectamente de dicha consolidación. Ciertamente, un régimen democrático largamente asentado puede funcionar (y de hecho así ocurre a nivel comparado) con porcentajes de participación electoral significativamente menores. Pero en los momentos actuales de nuestro decurso democrático, el ejercicio del voto tiene todavía una suerte de significación de creencia asentadora del sistema. La alta participación adquiere, de esta forma, el sentido de permanente o periódico respaldo legitimador del sistema. Y ello es beneficioso incluso si se avienen a defender así sus intereses o sus opciones ideológicas personas o grupos claramente antisistema. 2.° El fenómeno político de la transición, como en algunos otros lugares hemos puesto de manifiesto, tuvo como factor interpretativo esencial la previa existencia de una sociedad, una nueva sociedad, centrada en sus aspiraciones. Quizá por primera vez en la larga historia política de nuestro país, se gozaba de esa gran clase media, alejada de los extremos, con evidentes tintes conservadores de los intereses y ventajas adquiridos en el inmediato pasado. Eso evitó entonces el choque de los extremos y facilitó enormemente el cambio pacífico de régimen. Pues bien, este carácter centrista, no extremado, ha obligado a que también se centren los partidos. A que sus supuestos ideológicos iniciales hayan ido quedando atrás en pro de captar los votos de la sociedad votante. Así, uno tras otro, nuestros partidos se han acomodado a las demandas de un electorado predominantemente de centro. Primero fueron las renuncias del Partido Comunista (aceptación de la Monarquía, aceptación de la bandera nacional, etc.); más tarde la solemne renuncia del marxismo que hace el PSOE, y, finalmente, primero el despegue que AP-PP efectúan del inmediato pasado, con hábiles cambios de líderes y con aceptación de políticas antaño reticentes (piénsese, por ejemplo, en todo el tema autonómico) y, ya en nuestros días, la política de aparecer como un partido de centro. Desde fuera, la imagen de la derecha recalcitrante puede decirse que ha desaparecido. O, al menos, que lo ha hecho en la misma medida que la otra imagen de una izquierda revolucionaria. No es que haya un partido de centro, es que el centrismo de la sociedad ha obligado, a unos y a otros, a centrar sus posturas. Y éste es un factor de suma importancia en el tipo de democracia que nuestra Constitución estableció en su día. 3.° El hecho que acabamos de citar no tiene nada que ver con el supuesto de un régimen bipartidista, ni perfecto ni imperfecto. Nuestra sociedad viene descansando en estos últimos veinte años en la dualidad centro-derecha frente a centro-izquierda. Pero esta bipolaridad de opciones no significa bipartidisrno. El bipartidismo está pensado y funciona en contextos mucho más conservadores y con escasos c1eavages. Es el típico de las sociedades anglosajonas. Y no es un modelo exportable a sociedades mucho más pluralistas en opciones como las de la Europa Occidental. Y mucho menos, claro está, en contextos en los que se da la presencia de partidos regionalistas o nacionalistas cuyas aspiraciones pueden llegar hasta cuotas de puesta en cuestión de nada menos que el modelo de Estado. 4.° La existencia de partidos regional-nacionalistas constituye una consecuencia, de larga cuna histórica en algunos casos, del llamado «problema regional» español, en el que no podemos
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entrar aquí ahora, pero que ha sido una constante en toda la historia de la vida política y constitucional de la España de los siglos XIX y xx. Con la estructura organizativa actual, convencionalmente llamada «Estado de lasAutonomías», la presencia y el papel de esta clase de partidos se han hecho más evidentes. Durante estos veinte años de Constitución, han pasado por distintos avatares. Diríamos que han mantenido su peso específico los de las nacionalidades históricas, mientras que los restantes han fluctuado en pujanza según unas elecciones generales u otras. Pero lo que resulta evidenteesuna doble afirmación. Por un lado, la obligación científica de hablar de subsistemas al tratar la problemáticaque aquí abordamos. Y, por otro y como ya ocurriera durante la vigencia pacífica de nuestra Segunda República, no seha producido una simetría ideológica entre los dos nivelesde sistema. Es decir, no han corrido parejas las dos tendencias. El PSOE, durante sus largos años en el poder, tuvo que convivir con partidos regionales en el poder autonómico de tendencia nada socialista (PNV en el País Vasco y CiU en Cataluña). De igual forma, el actual partido en el gobierno, el Partido Popular, tiene que afrontar un grado más de presión. Por un lado, las Comunidades Autónomas lideradas por gobiernos socialistas y, por otro, la subsistencia de partidos regionales en el poder en dosComunidades históricas con ingredientes nacionalistas que superan en aspiraciones lo que el partido en el gobierno ideológicamente constituye. Esta peculiaridad de nuestro sistema ha pasado, duranteestas dos décadas, por distintas fases de encuentros y desencuentros. Y de lo que no cabe duda es que estamos ante algo que constituye un «plusañadido» en la tarea de la gobernabilidad. Se acumulan, superponen y, en casos, hasta seoponen demandas nacidas del gobierno de la nación y demandas que proceden de zonas muy concretas del país. Del mayor o menor acierto por parte de unos en asumir y resolver esas demandas y de la mayor o menor viabilidad de la requerida por parte de otros depende, en gran parte, un cierto temor en la estabilidad del sistema general que venimos definiendo. 5.° Desde las primeras elecciones generales de 1977 se ha ido produciendo entre nosotros una muy beneficiosa depuración de fuerzas políticas que poco o nada representaban. Se aclaró bien pronto el sistema, terminando con la conocida «sopa de siglas» de los años de la transición. En la cuneta han quedado, sencillamente, aquellosque, como hemos señalado, no servían a lasaspiraciones moderadas y concretas de la sociedad española. A ello hay que unir, en algunos casos, una sagaz política de uniones y escisiones. Piénsese, por ejemplo, en la suerte habida para la cantidad de fuerzas socialistas que sedaban en 1976 y 1977 Yen lo que actualmente queda. A esta citada depuración electoral ha acompañado, igualmente, una grancapacidad de los grandes partidos (PP, PSOE, IU) en una tarea que los científicos de la política llaman «conformación de militantes y votantes». Es decir, han sido fuerzas capaces de integraren las normas del juego democrático a sectores, de un lado y de otro, en principio contrarios al mismo. De ahí la actual debilidad o el carácter puramente testimonial de lasfuerzas antisistema, rasgo que, a diferencia de lo que ocurriera en la experiencia republicana, constituye un gran éxito de nuestro actual sistema. 6.° Desde bien temprano en nuestra democracia y por algunas de las circunstancias de la sociedad que hemos hablado, nuestros partidos seestán inscribiendo en la tendencia europea de «partidos de electores» o «partidos cógelo-todo». Es el voto el que manda. Y el voto no siempre es fiel al color. Hay unas demandas sociales propiasde cada sector de la sociedad. Como resumieran los teóricos de las actuales transformaciones del Estado social y de Derecho, con nuestro llorado GARCíA PELAYO a la cabeza entre nosotros, ya no se vota tanto como ciudadano, sino como obrero, universitario, pensionista, etc. Y en este nuevo pluralismo de la sociedad (Estado de asociaciones) los partidos
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La Constitución española y los partidos políticos seven obligados a dar, a ofrecer respuestas concretas a problemas concretos. Se vota en función de lo que cada partido ofrece para /0 que cada votante importa o interesa. Esto ha supuesto la a veces ingrata tarea de dejar atrás postulados ideológicoso aspiraciones históricas. Pero asíes. Lo contrario es el ostracismo de partido o la prédica de la revolución. Hoy importa, sobre todo, el líder y lo que éste ofrecepara talo cual demanda específica. Menosel programa y mucho menos la ideología. Partidos de electores que, como decimos, se están imponiendo en la actual Europa y que responden, evidentemente, a las pautas ideológicas que en dicha Europa están imperando. España no iba a ser una excepción y sus partidos, en general, así lo han entendido. 7.° Si en todo lo hasta aquí dicho se conviene, hemos de finalizar con la afirmación de que nuestro sistema de partidos se inscribe en el modelo que el maestro SARTüRI definiera como sistema de pluripartidismo limitado. No atomizado y no radicalizado. Con tres, cuatro o cinco partidos cabe hablar de esta clase de pluripartidismo. El centro de poder permite alternancias que en nada afectan al conjunto. Y, a la vez, hay que tener presente no solamente los grandes partidos de gobierno y oposición. También a aquellosotros «quecuentan». Es decir, que en un momento dado son necesarios para formar gobierno, para mantenerlo en el poder o, simplemente, para influir en la estabilidad. La atomización no espropia de lasdemocracias establecidas, sino de los momentos de cambio. Y la no radicalización ha venido en España de la mano de una sociedad que no quiere convertir en problema de disensos que pueden y deben quedar en otras esferas ajenas a la contienda política. Piense el lector en lo mucho que hemos avanzado en este terreno en puntos tales como el religioso o el militar. Un pluralismo limitado en el que el ascenso de una fuerza supone el descenso de otra. Y en el que los espacios políticos son limitados: si los protagoniza un partido es porque ha desaparecido otro anterior (recuérdese los casos de UCO y COS). Un pluralismo que esreflejo de lasauténticas gamas de pareceres que ya existen en una sociedad concreta y que, por lo demás, esel actualmente vigenteen gran parte de Europa. Con dos alas predominantes, escierto, y así lo sostenemos. Pero con más de dos partidos. Si en estos términos continúa nuestro sistema, me atrevería a hablar de la buena salud del sistema, pese a los enfermizos achaques de sus componentes en aspectos que no son objeto de este comentario.
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"'-2
LA CONSTITUCIÓN y
EL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Y LIBERTADES PÚBLICAS (1)
Teresa Freixes Sanjudn Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Barcelona
Sumario: LA INSERCIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.-LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES: 1. La consideración de losderechos como instituciones jurídicas. 2. La interpretación de los derechos conforme a los tratados internacionales. 3. Criterios generales de interpretación que se derivan de lajurisprudencia del TribunalConstitucional respecto al sistema de derechos configurado por laConstitución.-Los ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: 1. La estructura jurídica. 2. Función constitucional de losderechos. 3. La titularidad de los derechos fundamentales. 4. El contenido de losderechos fundamentales. 5. El ejercicio de losderechos fundamentales. 6. Los límites a losderechos fundamentales. 7. Las garantías de losderechos fundamentales. 8. La suspensión de losderechos fundamentales.
La dignidad de lapersona, losderechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de lapersonalidad, el respeto a la ley y a los derechos de losdemásson fundamento del ordenpolítico y de lapaz social. (Art, 10.1 CE.)
LA INSERCiÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Pór primera vez en nuestra historia podemos celebrar veinte años de vigencia de una Constitución democrática. Y digo vigencia en toda la extensión del término porque no está de más recordar, precisamente en este significativo aniversario, que también por primera vez en nuestro sistema jurídico hemos tenido y tenemos una Constitución que es norma jurídica, que podemos invocar con toda certeza ante diversos órdenes jurisdiccionales. En materia de derechos y libertades, la Constitución de 1978 ha obtenido un despliegue normativo y una aplicación judicial hasta ahora inéditos, sobre todo porque de ella han podido desprenderse construcciones interpretativas de singular relevancia en nuestros tiempos, construidas alrededor de los principios de pluralismo, tolerancia, integración y equilibrio, por citar algunos de ellos, los cuales habían estado ausentes, salvo en contadas excepciones, de prácticamente toda nuestra historia jurídico-constitucional. Ciertamente, los principios de legitimidad y de eficacia jurídica constituyen los soportes básicos del propio sistema constitucional (2). En este contexto, al encontrarnos actualmente en presencia de (1) Este trabajo constituye una aproximación a la interpretación del sistema de derechos y libertades instaurado por la Constitución española de 1978. Se inserta en el Proyecto de Investigación DGICYT PB95-0613 sobre «Integración europea y derechos fundamentales» en el que quien suscribe es investigadora principal. (2) La necesaria conexión entre legitimidad y legalidadesdesarrollada en N. BOBBIO, Contribución a la teoría del Derecho, Debate, Madrid, 1990, en especial el cap. XIII, «Sobre el principio de legitimidad», pp. 297 a 306, y constituye el eje fundamental de toda la teoría del Derechoy la teoría de los derechos de este autor.
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Teresa Freixes Sanjuán
sociedades complejas, la obtención del equilibrio de intereses constituye uno de los principales fundamentos de la Constitución, fundamento que obtendrá mayor legitimidad cuanto mayor sea el grado de integración que se pueda plasmar en las reglas jurídicas constitucionales. Ya SMEND (Constitución y Derecho Coostitucioneh, al construir la teoría de la integración, consideró que el fundamento de la legitimidad son los valores concretos sobre los que se asienta un sistema jurídico determinado (3). y, en este sentido, quiero afirmar que la materialización de esa legitimidad integradora ha de obtenerse partiendo de procedimientos jurídicos reglados y vinculados a obtener la eficacia de los derechos fundamentales y libertades públicas (4). No en vano el propio artículo 10.1 de la Constitución que encabeza este trabajo juridifica a los derechos constitucionales como fundamento del orden político y de la paz social. Yen una Constitución que es norma jurídica, todas sus reglas, dentro de ellas este concreto artículo, han de tener necesariamente efectos jurídicos. Los derechos constitucionales, pues, deben presidir, en aras del efecto normativo de este artículo 10.1 CE, la interpretación del resto de la Constitución y de todo el ordenamiento jurídico. Partiendo de tales presupuestos quiero señalar que la Constitución española de 1978 sistematiza una declaración de derechos en su Título 1, clasificándolos a partir de las garantías que la constituyente quiso atribuir a cada uno de ellos. La Constitución, fruto de un «consenso» entre diversas concepciones constitucionales, políticas y económico-sociales, reflejó el pacto a lo largo y ancho del texto constitucional y, en cuanto al tema de los derechos y deberes de los ciudadanos, significó el reconocimiento de una larga lista de derechos y deberes organizados en la Constitución con diferentes (3) R. SMEND, Constitución y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. Laposición de SMEND sobre la integración y la construcción normativa del proceso de integración, en el que la juridificación de los derechos fundamentales constituye un elemento esencial de la legitimidad del sistema, constituye un punto de referencia especialmente significativo en la configuración e interpretación del sistema de derechos de la Constitución española de 1978. (4) En este punto creo necesario realizar una advertencia acerca de la utilización que realizo en este trabajosobre los términos «derechos fundamentales» y «libertades públicas». Es de todos sabido que la definición de derechos fundamentales no es en absoluto pacífica en la doctrina ni en la jurisprudencia constitucional. Se ha denominado derechos fundamentales, identificándolos con las libertades públicas, al conjunto de los derechos del Título 1, a los derechos de la Sección 1." del Capítulo 2.° de este Título, a todo el Capítulo 2.°... En realidad, todas estas catalogaciones toman como fundamentación tanto la terminología utilizada por la Constituciónen el encabezamiento del Título I o de la Sección 1." del Capítulo 2.°, como la existencia o no de reserva de ley orgánica pararegularsu ejercicio, o el acceso al recurso de amparo. Es decir, no se utilizan criterios sustantivos o de fundamentación, sino que la base de la construcción está constituidapor el hecho de que un derechoestéincluido en una parteconcreta de la Constitucióna la cual se adscribe una determinada garantía (por el contrario, R. SÁNCHEZ FÉRRIZ ha querido desvincular ambos conceptos en Estudiosobre las libertades, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989). Entiendo, y ya lo afirmé en un trabajo anterior (ver T. FREIXES SANJUÁN, Constitución y Derechos Fundamentales, PPU, Barcelona, 1992, pp. 92-04 Y 100-102) que la definición de derechos fundamentales o libertades públicas a partir de sus garantías no puede serun criterio determinante de la catalogaciónde un derechocomo fundamental o no. Las palabras con que lAGREBELSKY comienza su obra El derecho dúctil, aseverando que «Loque es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nunca puedeserpuesto, sino que debe sersiempre presupuesto» constituyen una afirmación especialmente indicada paracriticar lasespeculaciones que en nuestra doctrina y jurisprudencia se vienen realizando al respecto. Desde la Teoría del Derecho, PECES-BARBA tambiénadviertede la problemática utilización del concepto derechofundamental (ver G. PECES-BARBA MARTíNEZ, Curso de Derechos Fundamentales, Universidad CarlosIII-BoletínOficial del Estado, 1995,en especial losCaps. XII y XVII). E\ Derecho comparado tampoco nos ofrece respuestas convincentes acerca de la definición de derecho fundamental, puesto que en cada sistema jurídico (las obrasque acabo de señalar lo demuestran) se entiende por ello una cosa distinta. Consiguientemente, no vaya utilizar ninguna de lascategorías al usosobreel concepto de derechos fundamentaleso libertades públicas, sino que vaya denominar indistintamente derechos fundamentales o derechos constitucionalesa todos aquellosreconocidos por la Constituciónde 1978, con independencia de lasgarantías concretas, generales o específicas, que el texto constitucional otorguea cada uno de ellos.
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La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas niveles de garantías. Es decir, en la constituyente se acordó que los derechos y libertades seordenarían en la Constitución sobre la base de las garantías que se atribuyeran a cada uno de ellos (5). Se tuvo, pues, que pactar tanto la inclusión de cada uno de los derechos en el texto constitucional como su ubicación concreta en el mismo, pues al sistematizarse los derechos con arreglo a las garantías, no era lo mismo ubicar un derecho en un capítulo o sección de la Constitución que en otro capítulo o sección provisto o desprovisto de determinados instrumentos jurídicos garantizadores. En este contexto quiero, pues, también recordar que el Título I de la Constitución contiene la enumeración de una serie de derechos ordenados según sus garantías, instaura unas garantías generales que están a su vez en función de la ubicación de los derechos en los diferentes capítulos y seccionesdel título y regula la suspensión de los derechos y libertades, al mismo tiempo que, para cada concreto derecho, puedetambién establecer garantías y límitesespecíficos. Por otra parte, en el Título I se hallan también regulados deberes u obligaciones, tanto de los individuos como de los poderes públicos y, además, se instauran determinadas instituciones jurídicas acompañadas a remisiones a las leyes reguladoras de las mismas. Pero, además, hay que tener también en cuenta que, si bien la mayor partede los derechos reconocidos en la Constitución seubican en el Título 1, existen otrosderechos situados en otrosTítulos de la Constitución.Tal como afirma PECES-BARBA (Curso de Derechos Fundamentales), lo que en la Constitución seconfigura es un sistema complejo de derechos, deberes y obligaciones, vinculante tanto para los particulares como para los poderes públicos (6).
LA INTERPRETACiÓN DE lOS DERECHOS Y LIBERTADES
Si, como dijera HESSE (Escritos de Derecho Constituciona~, la Constitución cobra su efectividad mediante la interpretación (7), la eficacia jurídica de los derechos y libertades constitucionalizados estará condicionada por los resultados de la interpretación que sobre tales instituciones jurídicas, como instituciones diferenciadas de otras también insertas en la Constitución, efectúen tanto el legislador como los órganos ejecutivos y jurisdiccionales, en el contexto de la canalización jurídica, que es necesario realizar en lassociedades democráticas actuales, del conflicto de intereses que presenta la complejidad social de nuestros días(8). (5) Precisamente los constituyentes optaron por este tipo de reconocimiento para evitar los problemas de ejercicio que se habíanplanteadoen otros Estados europeos que elaboraron también Constituciones de consenso después de la Segunda GuerraMundial. Es precisorecordar al respecto el problemahabido con los preámbulos constitucionales franceses y la teoríade lasnormas constitucionales programáticas italianas (ver T. FREIXES SANJUÁN, Los derechos sociales de lostrabajadores en laConstitución, Ministerio deTrabajo y Seguridad Social, 1986, pp. 55 a 67) que originaron y, en el caso de Italia continúa originando, al menos en relación con los derechos económico-sociales (ver, al respecto, M. FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Trotta, Madrid, 1996),la ineficacia de los contenidos constitucionales. En Francia, con la construcción jurisprudencial del bloque de la constitucionalidad, elaborada por el ConsejoConstitucional (Asunto Sirnone de Beauvoir contra el Ministro del Interior, Decisión del 27 de diciembre de 1973)/seha conferido valor jurídico a los preámbulos constitucionales y, como consecuencia, a los derechos en ellos constitucionalizados. (6) Sobre los derechos fundamentales como un sistema jurídico dotado de reglas propiase insertoen otro sistema más amplio que es el sistema constitucional en su conjunto, ver G. PECES-BARBA MARTíNEZ, Curso de Derechos Fundamentales, ob. cit., en especial los Caps. XIX y XV, pp. 353 a 41~. (7) Ver K. HESSE, Escritos de Derecho Consutucloneí, Centro ce Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. Concretamente, el capítulo relativo a «La interpretación constitucional», pp. 33 a 54. (8) Sobre la «ductilidad» de los preceptos constitucionales en lassociedades complejas de nuestros díasy su proyección en la posición jurídica de los derechos, ver G. ZACREBELSKY, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995.
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Y, por otra parte, dado que el sistema de derechos se inserta a su vez en el sistema constitucional, es necesario advertir que la interpretación que sobre los derechos se realice no puede estar desligada del marco general instaurado por la Constitución. Como consecuencia, es necesario destacar también, por una parte, las cláusulas interpretativas directamente impuestas por la propia Constitución como es el caso de la regla de interpretación conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y convenios ratificados que se comprende en el artículo 10.2 CE y, por otra, aquellas otras que puedan derivar de la doctrina que, como máximo intérprete de la Constitución, se desprenda del conjunto de las sentencias que al respecto haya progresivamente dictado el Tribunal Constitucional. De este modo, la interpretación de los derechos fundamentales tendrá que abordar su posición en el sistema de derechos, en el sistema constitucional yen el sistema jurídico partiendo de su naturaleza como instituciones jurídicas singularizadas y organizadas, teniendo en cuenta que la Constitución obliga a realizar una interpretación sobre los mismos de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios internacionales sobre tales materias ratificados por España y que existe ya un importante cuerpo jurisprudencial sobre los derechos y libertades derivado de las sentencias del Tribunal Constitucional que deberá ser adoptado también por los órganos judiciales en el ejercicio de su función protectora (9).
1.
la consideración de los derechos como instituciones jurídicas
La concepción institucional de los derechos fundamentales tiene sus precedentes directos en la teoría institucional sobre el ordenamiento jurídico de SANTI ROMANO, por una parte, yen la posición sociológico-institucionista de Hauriou, por otra. Actualmente, HABERLE fundamenta buena parte de su teoría de la interpretación en postulados institucionistas (10). Todos ellos parten de la necesaria conexión entre el sistema jurídico y los hechos sociales, concluyendo en la configuración del sistema de derechos como resultante de la juridificación de postulados preexistentes en la vida social que posteriormente van evolucionando según las exigencias de cada etapa histórica, al mismo tiempo que conciben a las instituciones como un conjunto de una serie de elementos que entre todos ellos configuran a la totalidad de la institución. Siguiendo este hilo de razonamiento, la visión que podríamos obtener acerca del ordenamiento jurídico sería doble y complementaria: el ordenamiento estaría compuesto formalmente por normas, las cuales tendrían diversos vínculos entre sí y ten(9) Efectivamente, la Ley Orgánica del Poder Judicial exige, en su artículo 5.1, que los jueces y tribunales interpretarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadaspor el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. (10) Así, S. ROMANO, El ordenamiento jurídico, Institutode Estudios Políticos, 1963, define a las instituciones jurídicas como la fuerza de los hechos sociales traducida jurídicamente. M. HAURIOU, «La théorie de l'institution et de la fondation. Essai de vitalisme social», Cahiers de la Nouvelle Jornée, 4, 1925, considera que las instituciones jurídicas tienen como fundamento una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamenteen un medio social.También podemos situar como precedentes del institucionismo aplicado a los derechos fundamentales a G. GURVITCH, con su interpretación acerca del surgimiento del derecho laboral, a la definición de garantía institucional de C. SCHMITT o la garantía de instituto de E. WOLF. Asimismo, desde postulados neoinstitucionistas, O. WEINBERGER, Lew, Institution and Legal Politics, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1991, y N. MACCORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978, nos acercan a una visión del sistema de derechos en conexión con los hechos sociales. V, en cuanto a la posición de P. HABERLE, ver La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, especialmente el segundo capítulo, sobre«El doble carácter de los derechos fundamentales:el aspecto derechoindividual yel institucional», pp. 163 a 252.
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drían que ser interpretadas en forma unitaria y sistemática, y, a la vez, el ordenamiento estaría compuesto materialmente por instituciones jurídicas, las cuales darían sentido y coherencia material a las normas. De tal modo que las instituciones jurídicas, que también podrían adoptar distinta estructura formal interna en dependencia de cuál fuera el objeto material de las mismas y la función que cumplieran en el sistema jurídico, estarían reguladas por las distintas normas que, al agruparse y sistematizarse con coherencia formal y material, darían vida y sentido a la propia institución. A partir de estas coordenadas, los derechos serían una clase determinada de instituciones jurídicas, regulados a partir de una serie de normas y estructurados sobre unos elementos configuradores. A su vez, los derechos podrían estar en relación con otras instituciones jurídicas como las obligaciones, los bienes jurídicos, las garantías, etc. Ciertamente, si nos atenemos a la historia del reconocimiento de los derechos en las Constituciones contemporáneas, observamos que prácticamente en todos los casos, la juridificación vino precedida por una etapa reivindicativa en la que se sentaron las bases de lo que en su momento se juridificó. Los derechos no aparecían, pues, de la nada en el ordenamiento, sino que eran resultado de conquistas históricas trabajosamente gestadas. En este proceso, el primer reconocimiento legal o constitucional que sobre cada derecho se efectuaba, aun cuando la Constitución o ley concreta no describiera detalladamente el régimen jurídico del derecho, ya se sabía con suficiente grado de certeza cuáles serían las potestades que el derecho otorgaba, a quién se las confería y con qué limitaciones y protecciones (11). Ya en el primer estadio de la juridificación se configuraban, pues, una serie de elementos del derecho que podían ser analizados por separado (titularidad, contenido, límites, etc.) pero que era necesario poner en conexión para determinar con certeza el régimen jurídico del derecho concreto en su conjunto. Posteriormente, al analizar la evolución de la juridificación, podemos observar que, pese a que cada derecho continúa siendo el mismo (pues sino desaparece o se transforma en otro), los elementos configuradores de cada derecho concreto podían ser reinterpretados en dependencia de la evolución de las necesidades sociales y, sin desnaturalizar al derecho pero también sin petrificarlo, tales cambios podían originar variaciones en su régimen legal o constitucional (12). Partiendo, pues, de la consideración de los derechos como instituciones jurídico-constitucionales que hay que analizar a partir de sus elementos configuradores para conferir el significado correcto a la institución, y teniendo en cuenta diversos indicadores de desglose analítico que van apareciendo en el conjunto de la doctrina y jurisprudencia (13), creo que podemos señalar como elementos configuradores de los derechos a su estructura jurídica (ya sea como derechos subjetivos y/o (11) La evolución del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales y de suconfiguración jurídica puede verse en T. FREIXES SANJUÁN, Constitución y Derechos Fundamentales, PPU, Barcelona, 1992. (12) Por poneralgún ejemplo, podemos constatar la evolución que ha venido experimentando la titularidad del derecho al honor, entendida hasta hacemuy poco tiempo como exclusiva de las personas físicas, peroque seha extendido a los colectivos o a laspersonas jurídicasa partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; así, el Caso Violeta Friedman (STC 21411991) Yel Caso Lopesán Asfaltos (STC 139/1995), respectivamente. Es evidente que el cambio en uno de los elementos del derecho, la titularidad, ha originado una relectura de la propia institución jurídica del derecho al honor. (13) El Tribunal Constitucional, del mismomodo que otrosórganos de garantía, realiza de hecho una interpretación institucional de los derechos fundamentales, si bien no la categoriza dogmáticamente como tal. Así, desde sus primeras sentencias, y como muestra la pronunciada con ocasión del Recurso de Inconstitucionalidad contra el Decretoley regulador de la huelga y losconflictoscolectivos de trabajo (Sentencia de 8 de abril de 1981), el Tribunal entra a definir, inclusoa nivel abstracto o dogmático, qué sería el contenido, la titularidad, el ejercicio, los límites y la función de los derechos constitucionales, aplicando además tales definiciones para definir y concretar específicamente estos elementos configuradores al derecho de huelga.
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como elementos objetivos del orden jurídico-constitucional) sus funciones dentro del sistema constitucional (para determinar esferas de autonomía individual o para articular la participación o configurar prestaciones públicas), su titularidad (en dependencia de si se trata de personas físicas o jurídicas, individuos o grupos, nacionales o extranjeros comunitarios o extracomunitarios, mayores o menores de edad), su contenido (objeto o bien jurídico subyacente), su ejercicio concreto (a través de potestades de acción directa o procedimentalmente encauzadas), sus garantías (generales o específicas, jurisdiccionales o institucionales, constitucionales u ordinarias, internas o internacionales), sus límites (generales o específicos), o su posible suspensión (generala individualizada) (14). Todo ello teniendo en cuenta los contenidos constitucionales que para cada derecho en concreto se articulen en el propio texto de la Constitución, interpretada de acuerdo con las exigencias en su artículo 10.2, ya los efectos de poder enjuiciar la constitucionalidad de la interpretación posterior que realicen tanto el legislador, al regular el ejercicio del derecho, como el aplicador jurisdiccional (15).
2.
La interpretación de los derechos conforme a los tratados internacionales
El artículo 10.2 CE determina que la interpretación de las normas relativas a los derechos que la Constitución reconoce se debe realizar de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los tratados y convenios que sobre estas materias hayan sido ratificados por España. Este criterio de interpretación que, en palabras de Tribunal Constitucional contribuye a definir el sentido y alcance de los derechos (Caso Olaverri, STC 254/1993, FJ 6), es decir, el perfil exacto de su contenido (Recurso de Inconstitucionalidad contra la regulación efectuada por la Ley electoral de las elecciones al Parlamento Europeo, STC 28/1991, FJ 5), no afecta sólo a las normas contenidas en la Constitución, sino a todas las normas del ordenamiento relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos por la Norma fundamental (Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley de Extranjería, STC 11511987). (14) Es necesario, además, advertir la conexión existente entre todos los elementos que conforman cada derecho en concreto, que impide la consideración aislada de ninguno de ellos y obliga a una interpretación de conjunto para otorgar todo su significado jurídico al derechoque estemos analizando, puesde otro modo podríamos llegar a conclusiones inadecuadas. Porejemplo, esevidente la conexión, e incluso difícil separación entre la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales, puesdifícilmente podránejercitar un derechoaquellosque no sean titularesdel mismo. La titularidad sería, pues, un elemento definitivo en la articulación concreta del ejercicio por parte de personas físicas, colectivoso personas jurídicas concretas y ello estaría en dependencia de las potestades de acción que el derecho, por su propia naturaleza o bien jurídico protegido otorgara, así como en relación con los demás elementos configuradores que lo conformaran. Pese a un primer desglose del derechoen elementos, se impone finalmente un examen de conjunto de los elementos configuradores que lo componen. (15) Lanecesidad de interpretarlas leyes conformea la Constitucióny no la Constitucióna partir de la regulación legal constituyeun principio que es necesario reafirmar en aras de la indiscutible supremacía normativa del texto constitucional, puesen demasiadas ocasiones nos encontramos ante interpretaciones simplistas de los derechos fundamentales cuyo único fundamento está constituido por la voluntad coyuntural del legisladorde desarrollo de los mismos. El propio Tribunal Constitucional no está exentode tal incorrección interpretativa. Ello no obstante, quiero destacar, como importantes a los efectos de sostener el principio de interpretación conforme a la Constitución, lassentencias al Recurso de Inconstitucionalidad contra la reforma del Código Penal en materia de despenalización parcial del aborto (STC 53/1985) en donde se afirma que los principios penales están sometidos a los principios constitucionales; al Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artículosde la Leyde Extranjería (STC 115/1987)cuando sedispone que no se puede permitir que el legisladorconfigure librementeel contenido del derechocuando éste venga directamente reconocido por la Constitución, o al Caso María DoloresTomás Pravia (STC 22/1984), señalando expresamente que es la legalidadordinaria la que debe ajustarse en su inteligencia yen su aplicación al orden constitucional.
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La Constitución y elsistema de derechos fundamentales y libertades públicas De entre los tratados y convenios ratificados por España y en vigor como Derecho interno a la luz del artículo 96 CE, cuando éste dispone que los tratados internacionales válidamente celebrados una vez publicados oficialmente formarán parte del ordenamiento jurídico interno, cabe destacar, por una parte, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y, por otra, los tratados comunitarios, en especial el Tratado de las Comunidades Europeas y el Tratado para la Unión Europea (16). Además, cabe destacar que el Convenio Europeo de 1950, que instauraba dos órganos de garantía, la Comisión y el Tribunal Europeo, siendo este último el órgano de interpretación y aplicación del Convenio (art. 45 CEDH) ha sido completado actualmente con el Protocolo n." 11 unificando ambas instancias de protección y estableciendo un único Tribunal (17) y que, siguiendo las previsiones del artículo 46 CEDH, continúa vigente la declaración efectuada al ratificar el Convenio reconociendo como obligatoria la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) para todos los asuntos relativos a interpretación y aplicación del Convenio. Asimismo, no podemos dejar de destacar que el Tribunal Constitucional ha manifestado de manera rotunda (en el Caso Barberá, Messegué y Jabardo, también denominado «Caso Bultó» STC 245/1991, FJ 3) que la violación de un derecho del Convenio Europeo que también esté reconocido en la Constitución, declarada por sentencia del Tribunal de Estrasburgo, constituye al mismo tiempo una violación de la Constitución de obligada reparación por los órganos internos. Por otra parte, no puede olvidarse tampoco la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en aplicación de los tratados comunitarios, jurisprudencia a la que, por analogía y a los efectos interpretativos que pretendemos, podría otorgarse el mismo trato que a la del Tribunal de Estrasburgo. Pero con relación a la normativa comunitaria el Tribunal Constitucional ha considerado, a lo largo de toda su jurisprudencia, que el Derecho comunitario no constituye canon de constitucionalidad a los efectos interpretativos, sino Derecho interno directamente aplicable cuya transgresión es un mero problema de legalidad que deben dilucidar los jueces ordinarios (por todas, STC 28/1991, ya citada, FJ 5). Ello no obstante, quiero manifestar que creo que el giro que en sus contenidos ha experimentado el Derecho comunitario originario a partir del artículo 8 del Tratado para la Unión Europea, configurando los derechos de los ciudadanos comunitarios, y del artículo F del mismo Tratado, sobre todo a partir de su reforma en la Cumbre de Amsterdam, cuando se otorga al Tribunal de Justicia de las Comunidades competencia para controlar la eficacia de los derechos del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, al originarse que en estas normas de Derecho comunitario originario se plasmen verdaderos derechos subjetivos, necesariamente ha de conducir a un replanteamiento del valor interpretativo que puedan tener los tratados comunitarios. Será necesario plantearse, pues, si el Tribunal Constitucional podrá continuar considerando que tales normas comunitarias no constituyen parámetros de interpretación a la luz del artículo 10.2 CE o si, por el contrario, dado que son tratados
(16) Las normas de la Unión Europea con validez formal de tratado, es decir, el Derechocomunitario originario, son tratados internacionales a todos los efectos a partir del artículo 96 CEYestán habilitadas todas ellas a partir del artículo 93 CE, por lo que su ratificación ha sido siempre autorizada por leyes orgánicas (incluso ha tenido que reformarse la Constitución previamente para poder ratificar el Tratado para la Unión Europea, añadiendo los vocablos «y pasivo» a la regulación sobreel sufragio efectuada por el artículo 13 CEen relación con la participación de extranjeros en laselecciones municipales). (17) El ProtocoloAdicional n." 11 acabade entraren vigor el 3 de noviembredel presente año, convirtiéndose así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un tribunal permanente que integra en sus propias funciones las que anteriormente, como filtro previo sobretodo en lasadmisiones de las demandas y en una primeraapreciación sobrela existencia o no de violación de los derechos del Convenio,efectuaba la Comisión Europea de Derechos Humanos.
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internacionales que van a incluir efectivamente regulaciones concretas acerca de derechos constitucionalmente reconocidos, tendrán también que ser tenidas en cuenta para configurar el «sentido y alcance» o el «perfil exacto» de los derechos fundamentales. Mi posición se inclina decididamente por esta última opción, por lo que creo que se tendría que distinguir entre los tratados comunitarios yel Derecho derivado de tal modo que los tratados comunitarios, en las regulaciones que efectuaran acerca de derechos fundamentales, interpretados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades podrían tener el mismo efecto interpretativo que los otros tratados internacionales reguladores de derechos. No así los reglamentos, directivas, resoluciones y otras normas comunitarias derivadas que, aunque regulen derechos fundamentales, son efectivamente Derecho interno, cuya aplicación ha de ser decidida por el juez interno actuando de este modo como juez comunitario. A partir, pues, de esta normativa internacional, la interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución entiendo que deberá realizarse a partir de lo que dispongan la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados o convenios internacionales sobre estas materias ratificados por España, entre los que destacaremos, a los efectos que nos ocupan, el Convenio Europeo de Derechos Humanos interpretado por el Tribunal Europeo y los tratados comunitarios interpretados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades.
3.
Criterios generales de interpretación que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto al sistema de derechos configurado por la Constitución
Ciertamente sin ánimo de exhaustividad, pero constituyendo instrumentos importantes para la interpretación de los derechos constitucionales, quiero destacar algunos de los criterios que, con carácter general, se desprenden de sentencias del Tribunal Constitucional. Estos criterios son, como acabo de señalar, generales, es decir, aplicables a la interpretación de los derechos constitucionalmente reconocidos en forma indistinta, sin que puedan ser atribuibles a la interpretación específica de derechos determinados. Contienen, pues, directrices hermenéuticas que conducen a la delimitación del sistema de derechos en su conjunto. El Tribunal Constitucional los construye en sus sentencias como elementos dogmáticos para obtener de ellos, en el supuesto de hecho controvertido, respuestas concretas y aplicables al caso. Es obvio que en un trabajo como éste no cabe ni describirlas todas ni entrar a fondo en ninguna de ellas. Me limitaré, pues, a destacar las que considero como de mayor relevancia. Así: -
Los derechos que la Constitución reconoce constituyen instituciones jurídicas constitucionalmente protegidas, portadoras de un contenido esencial, que no pueden ser desnaturalizadas ni por la legislación que regula su ejercicio, ni con la imposición de límites que las conviertan en impracticables, tal y como se desprende de la jurisprudencia emitida reiteradamente por parte del Tribunal Constitucional (por todas, la primera, al Recurso de Inconstitucionalidad contra el Decreto-ley regulador de la huelga y los conflictos colectivos, STC 11/ 1981 de 11 de abril)(18).
(18) Nótese que el Tribunal Constitucional, en la interpretación de los derechos fundamentales, mantiene (aunque como antes he señalado, no realiza una construcción dogmática al respecto) una posición institucional en cuanto a la naturaleza de los derechos fundamentales: afirma claramente que son instituciones jurídicas y, además, efectúa un cierto desglose analítico de las mismas, mencionando incluso a algunos de los elementos configuradores (contenido esencial, ejercicio, límites) que resalto en ese trabajo.
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Los derechos constitucionales, por el hecho de estar incluidos en la Norma fundamental y fundamentadora del resto del ordenamiento jurídico, deben ser interpretados teniendo en cuenta que la Constitución es toda ella normativa y de aplicabilidad directa (Recurso de Inconstitucionalidad contra la despenalización parcial del aborto, STC 53/1985, entre otras, Fj 14), originando esta normatividad que las excepciones a la aplicabilidad directa e inmediata sólo puedan derivar de la propia Constitución o de la naturaleza misma de la norma (Caso Soler Vizcaíno, STC 15/1982, Fj 8). Las leyes deben ser interpretadas de conformidad con la Constitución, y no la Constitución de conformidad con las leyes (por todas, Caso Tomás Pravia, STC 22/1984, Fj 3). La interpretación de los derechos constitucionales debe realizarse de la forma más favorable para la efectividad de los mismos (por todas, la primera, sentencia al Caso Mercados y Análisis, STC 34/1983, Fj 1, reiterada en numerosas sentencias posteriores) y ello no sólo en relación con cuestiones procesales (en este sentido, la sentencia al Caso Devesa Santos y otras, STC 67/1982, Fj 1) sino también cuando se trate de un derecho sustantivamente considerado. Como consecuencia del principio de interpretación unitaria y sistemática, cada uno de los derechos se inserta dentro de un sistema de derechos que forma parte de un sistema jurídicoconstitucional concreto (por todas, STC 53/1985, ya citada). Este principio interpretativo entiendo que origina, a su vez, que los derechos no pueden ser interpretado aisladamente, sino en concordancia con los demás derechos y con el resto del ordenamiento jurídico, y que además no se puedan transportar automáticamente, sin ponderarlas, a nuestro sistema jurídico, construcciones hermenéuticas que tengan su origen en un sistema diferente donde responden a una lógica concreta y tienen funciones determinadas. Los derechos fundamentales tienen un doble carácter, objetivo y subjetivo, que origina, incluso en derechos cuya función consista en garantizar una esfera de autonomía para sus titulares, obligaciones positivas por parte de los poderes públicos, los cuales deberán garantizar con las medidas adecuadas que el derecho pueda alcanzar toda su plenitud, incluso aunque no exista una pretensión concreta por parte de un ciudadano (como ejemplo, la STC 53/ 1985, ya citada, Fj 4) La Constitución española no comprende una regulación jerarquizada de los derechos fundamentales de la que podamos desprender la existencia de derechos con preferencia preestablecida, cuya colisión con otros conllevara la garantía de estos últimos en detrimento de otros. Precisamente al contrario, en los supuestos de colisión o conflicto entre derechos fundamentales, deberá intentarse una ponderación o equilibrio para resolver el caso concreto realizando un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho controvertido (por todas, Caso Violeta Friedman, STC214/1991, Fj 6). Los derechos fundamentales, en su ejercicio ordinario, en las sociedades complejas de nuestros días, colisionan repetidamente con bienes constitucionalmente protegidos. La solución a esta colisión o conflicto debe atenderse bajo el principio de preferencia del derecho fundamental por encima del bien jurídico salvo que se trate de bienes constitucionalmente reconocidos y que la prioridad derive de la propia Constitución (STC22/1984, ya citada, Fj 3). En los demás casos, en virtud del principio de «concordancia práctica» la ponderación debe efectuarse de tal manera que no se sacrifique enteramente ninguno de los dos contenidos controvertidos (Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artículos de la Ley antiterrorista 9/1984, STC 199/87, Fj 7).
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ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Una vez sintetizados los criterios generales que a mi juicio pueden destacarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del sistema de derechos, vaya tratar de exponer en qué forma podríamos abordar la definición de cada uno de los elementos que configuran a los derechos fundamentales. El punto de partida, tal como he expuesto anteriormente, se sitúa en la consideración de que los derechos fundamentales son instituciones jurídicas, reguladas a través de normas jurídicas, que pueden ser analizados según un desglose analítico en elementos configuradores, los cuales, al ser interpretados en su conjunto, a través de las normas que los regulan y siendo la Constitución la suprema, cobran toda su dimensión dentro del sistema jurídico-constitucional. Distinguiré los siguientes elementos configuradores:
1. la estructura jurídica (19) Con el Estado liberal de Derecho se consolidó la concepción de los derechos como subjetivos o públicos subjetivos a partir de las teorías de R. VON IHERING y G. JELLlNEK (20), que se consolidaron con la posición mantenida por KEL5EN al respecto. La identificación de los derechos con esta estructura jurídica, que implicaba necesariamente la existencia de una acción jurídica encaminada a exigir su cumplimiento, entró en crisis con el constitucionalismo del Estado social (al negar el carácter de derecho a los derechos económico-sociales por no estar estructurados como derechos subjetivos alegables judicialmente) y dio origen a la aparición de lo que se denominaron garantías institucionales en las concepciones de SCHMITT, evolucionándose posteriormente, con la consolidación del Estado social y democrático de Derecho a la concepción de los derechos fundamentales como elementos objetivos del orden jurídico (21). Si nos atenemos a los sistemas jurídico-constitucionales de hoy día, podemos claramente apreciar que los derechos mantienen la estructura jurídica de derechos subjetivos y/o definen un orden objetivo de valores. Dentro de nuestra propia Constitución podemos constatar esta doble estructura jurídica de los derechos que en ella se contienen: -
Los derechos como derechos subjetivos. En la Constitución española, determinados derechos tienen configurada su estructura como derechos públicos subjetivos; así, los reconocidos en los Capítulos 1.° y 2.° que no precisen ley de desarrollo para su ejercicio, es decir, todos los de la Sección l ." del Capítulo 2.° más los de la Sección 2. a del mismo capítulo y los del Capítulo 1.° cuando no exista remisión constitucional a la ley, y también los derechos que estén regulados en otros títulos de la Constitución cuando tampoco exijan ley reguladora para poder ser ejercitados. En todos estos casos los poderes públicos deberán respetar los efectos de tales derechos, estando obligados a cumplir y hacer cumplir las dispo-
(19) Resumo en este punto lo que desarrollé al respecto, como una de las tesis principales, en mi libro Constitución y Derechos Fundamentales, ya citado. (20) Ver R.VON IHERING, El espíritu del Derecho romano. Abreviatura, Revista de Occidente,Argentina, Buenos Aires, 1947. Así, también, G. JELLlNEK, Teoría General del Estado, Buenos Aires, 1978, y H. KELSEN, Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1981; Compendio de teoría general del Estado, Blume, Barcelona, 1979. (21) Véase, concretamente, K. SCHMITT, Teoría de laConstitución, Ariel, Barcelona, 1970.También la obra másreciente de P. HABERLE, La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional, ya citada, y E.-W. BÓCKENFÓRDE, Escritos sobre Derechos Fundamentales, NomosVerlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993.
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siciones constitucionales en el sentido estricto dictaminado en el texto de la propia Constitución. Los derechos como orden objetivo de valores: V, por otra parte, todos los derechos reconocidos por la Constitución son consecuencia de, contienen y están sujetos a un orden objetivo de valores. En efecto, la positivación de los valores confirma a nivel jurídico y sin discusión alguna el contenido valorativo que en otros sistemas constitucionales se deben buscar fuera del texto constitucional. Esta construcción jurídica, sin precedentes en los textos constitucionales comparados aunque formulada por vía jurisprudencial tanto en Estados Unidos como en Alemania, vincula a una interpretación de los derechos conforme a los valores superiores del ordenamiento jurídico, libertad, igualdad, justicia y pluralismo político.
Partiendo de estas consideraciones podemos afirmar que el orden objetivo de valores contenido por los derechos es doble: -
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Por una parte, nos encontramos ante aquellos valores que están positivizados en el artículo 1 CE, que acabamos de citar y que vinculan con carácter indisociable a todos los derechos; por lo tanto, no puede ser constitucional una interpretación de los derechos que no respete, al mismo tiempo, los valores de libertad, igualdad, justicia y pluralismo político. Por otra parte, cada derecho puede ser portador en sí mismo de un orden propio de valores, que el intérprete deberá precisar a partir de los métodos y técnicas jurídicos más apropiados al caso concreto de que se trate.
En consecuencia, todo derecho responde a un orden de valores y algunos derechos, además, son derechos subjetivos. Lo cual me conduce a reafirmar lo expuesto anteriormente en torno a que la estructura jurídica como derecho subjetivo no es condición sinequa non para que una conducta jurídica pueda ser considerada estrictamente como derecho. Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos. Por consiguiente, todo el Título I contiene derechos y debe examinarse el texto de cada uno de sus artículos para distinguir los derechos de las garantías o las remisiones legislativas; y fuera del Título I también existen derechos que deberán asimismo ser distinguidos de las garantías o las remisiones legislativas (22). El Tribunal Constitucional mantiene reiteradamente esta posición a lo largo de (22) Trasladando esta posición al terreno de los ejemplos obtendremos los siguientes resultados: la libertad de expresión es un derecho subjetivo, que se ejerce frente a todos (frente a los poderes públicos y frente a los particulares) dentro de los límites constitucionalmente establecidos y, al mismo tiempo, constituye, tanto a nivel del Derecho comparado como para el sistema español (y así está reconocido por el Tribunal Constitucional), el soporte fundamental de una sociedad democrática como es la formación de una opinión pública libre a través de su ejercicio; en consecuencia, la libertad de expresión comprende también un orden de valores en sí misma el cual está a su vez sujeto a los valores esenciales del ordenamiento jurídico establecidos en la Constitución. El derecho a la tutela judicial, por poner otro ejemplo, es también un derecho subjetivo, ejercitable frente a todos dentro de los límites constitucionales, pero que en sí mismo comprende uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho como es el derecho a un proceso justo; también la tutela judicial, en consecuencia, expresa un contenido valorativo y debe interpretarse según los valores superiores del ordenamiento jurídico. Otros derechos, en cambio, no están configurados como derechos públicos subjetivos en la Constitución, puesto que precisan de las leyes de desarrollo para poder ser reclamahles judicialmente, como puede ser, por ejemplo, el derecho al medio ambiente o a la salud. No obstante, estos derechos contienen un orden de valores y deben también interpretarse de acuerdo con los valores superiores del ordenamiento jurídico; no son reclarnables judicialmente sin ley de desarrollo, pero tienen la garantía jurisdiccional del recurso yla cuestión de inconstitucionalidad, aparte de poder
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todas sus sentencias (como muestra, STC 53/1985, ya citada, FJ 4) fundamentándola en el efecto jurídico que debe otorgarse a las cláusulas del artículo 10.1 CE cuando éste dispone que los derechos son fundamento del orden político y de la paz social (23).
2.
Función constitucional de los derechos
En el constitucionalismo liberal los derechos acotaban esferas de autonomía individual yen el constitucionalismo del Estado de Derecho los derechos amplían sus funciones configurando principios objetivos del orden constitucional, definiendo prestaciones de los poderes públicos, otorgando poderes a sus titulares. Los derechos, en el constitucionalismo contemporáneo, definen esferas de libertad y canalizan la participación ciudadana al mismo tiempo que cumplen una función social. Como bien advierten, desde el análisis funcional LUHMANN, DENNINGER y SCHNEIDER entre otros, cada uno de los derechos fundamentales puede cumplir con una o varias de esas funciones, en dependencia de cuál sea su objeto, contenido o finalidad (24). En la Constitución española de 1978 los derechos cumplen las funciones que acabamos de definir. Algunos derechos acotan esferas de autonomía individual inmunes a la acción de los poderes públicos y de los particulares, como es el caso, por poner un ejemplo, del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Otros derechos otorgan poderes o potestades a sus titulares, como sucede en la disposición constitucional que afirma que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias; o cuando la Constitución define la libertad sindical atribuyendo a este derecho el de fundar sindicatos y afiliarse al de su elección o no afiliarse a ninguno. En otros casos, los derechos configuran «pretensiones a» alguna cosa o «pretensiones frente a alguien»: el reconocimiento del derecho a la propiedad privada ya la herencia, el del derecho al trabajo ya la libre elección de profesión u oficio son ejemplos de «pretensiones a»; el derecho al medio ambiente, los derechos de los consumidores, son ejemplos de «pretensiones frente a» los poderes públicos que deben protegerlos y/o los particulares que pueden violarlos. También caben en el sistema de derechos de la Constitución española los derechos llamados prestacionales, es decir, cuando la Constitución configura una obligación de los poderes públicos, y éste es el caso de la seguridad social o la salud pública. O la configuración de los derechos atribuyendo finalidades a los poderes públicos como sucede con la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, o con la realización de una política de estabilidad económica que esté a la vez orientada al pleno empleo, etc. gozar asimismo de garantías institucionales que dependerán de la estructura que tome el derechoen el artículo que lo renocozca (además de la protección que supone la institución del Defensor del Pueblocomo garante de los derechos). En consecuencia, no les falta protección jurídica y aunque la que obtienen es menor que la que hubieran obtenido si la Constitución les hubiera otorgado la estructura de derechos subjetivos, su estructura como orden de valores y el acceso a determinadas y muy importantes garantías constitucionales lesatribuyencarácterjurídico de derechos. (23) En puridad, la sentencia dice textualmente: «son, en fin, como dice el artículo 10 de la Constitución, el "fundamento del orden jurídico y de la paz social"». Nótese que el Tribunal ha efectuado un cambio semántico de suma importancia, sustituyendo orden político por orden jurídico y entrecomillando la frase como si los términosque en ella secontienen fueran la reproducciónexacta del artículo 10.1 CE. Es posible que los miembros del Tribunal no repararan en los efectos que iba a producir tal cambio, puesto que, en lassentencias que a partir de que citamosha pronunciado, ha venido autocitándose sistemáticamente y cambiandoel texto del artículo 10.1 CE, consolidandocon ello la fórmula de que los derechos fundamentales son el fundamento del orden jurídico y de la paz social. (24) Véase, al respecto, N. LUHMANN, Crundrechte als lnstitutlon. Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Dunker & Humblot, Berlín, 1974; E. DENNINGER, Staatsrecht, Rowohtl, Reinbek bei Hamburg, 1979; y P. 5CHNEIDER, «Peculiaridad de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático», Revista de Estudios Políticos, n.? 7, 1979.
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Estos niveles configurativos se manifiestan como complementarios, en el sentido de que un derecho concreto puede abarcar varios de entre ellos; así, el derecho a un medio ambiente adecuado puede ser tenido en cuenta como un derecho de pretensión tanto «a» como «frente a» (derecho a que el medio ambiente tenga las condiciones adecuadas y derecho a que los poderes públicos y los particulares no realicen actos que puedan transgredir el derecho); la seguridad social puede ser tanto un derecho de pretensión de coberturas sanitarias suficientes como un derecho de prestación pública ya que los poderes públicos deben organizar y mantener un cierto nivel prestacional en este sentido. Repetidamente el Tribunal Constitucional, en dependencia del caso concreto, ha otorgado carácter plurifuncional a determinados derechos, como puede verse por ejemplo en la sentencia, tantas veces citada al Recurso de Inconstitucionalidad contra la despenalización parcial del aborto (STC 53/1985, FJ 4) configurando a los derechos, incluso a los de libertad, también como obligaciones positivas del Estado. Es evidente, en este contexto, la importancia que ha tenido la introducción del principio social en la Constitución española de 1978 y la exigencia de los llamados «valores superiores del ordenamiento jurídico», concretados en la libertad, igualdad, justicia y pluralismo político del artículo 1.1 CE. Los derechos, de acuerdo con este contenido valorativo, deben respetar las esferas de libertad tanto individuales como colectivas, cumplir con el mandato constitucional en torno a la igualdad y la justicia y ser susceptibles de interpretaciones que, sin vulnerar el marco constitucional, respondan a los intereses plurales de las sociedades de nuestros días (25). De ahí que, si bien el principio de libertad justifica la definición de esferas de autonomía individual, el principio social plasmado por los valores de igualdad y de justicia justifica a su vez los límites que la función social de algunos derechos económicos imponga sobre determinadas libertades individuales, mientras que el pluralismo político puede a su vez justificar interpretaciones evolutivas propias de un mundo en cambio como es el de finales del siglo xx (26).
3.
la titularidad de los derechos fundamentales
La titularidad de un derecho fundamental es el presupuesto para el goce o ejercicio del mismo. Sólo los titulares del derecho pueden efectivamente ejercitar las potestades propias del derecho (25) Quiero aquí resaltar el problemaque plantea la efectividadde los derechos económico-sociales con relación a suvertienteprestacional desde un punto de vistapuramente económico. Es evidenteque eséste el principal problema para su efectividad, pues cuando la prestación no conlleva reflejo en el gasto público, la adopción o no de fa misma constituyeun mero problemade oportunidad política. Lo planteo porque,en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha aparecidovarias veces la afirmación de que los derechos prestacionales están sometidos a los recursos disponibles (así, como nuestra, en la sentencia a la LODE, STC 77/1985, cuando, al abordar el tema de la financiación de los centros educativos y, en especial, del régimen de conciertos, el elementoeconómico subyace bajo todos los argumentos jurídicos). Ciertamente, el Estado social y democráticode Derecho no esasumible sin costes económicos. También es cierto que la posición que al respecto adoptan los distintosgrupos políticos, sociales y económicospuede diferir en cuanto a su plasmación concreta. Es más, si no pudiera existir tal discrepancia se negaría el valor pluralismo. Pero no está de más citar al respecto lo que señala G. ZAGREBELSKY, en El derecho dúctil, ob. cit., cuando habla en este sentido del «pluralismode los principios», señalando que «una sociedad verdaderamente pluralista debería levantarsólidas defensas contra una tendencia de estegénero, tendencia que, al final, no satisfaría por igual todoslos valores en juego, ni siquiera mediante la transformación de los valores sacrificados en valor-dinero, sino que conduciría pura y simplemente a la tiranía de un solo valor, el valor de la economía, capazde someter a su yugo a todos los demás, originariamente de naturaleza no económica» (p. 126). (26) Al respecto, lo que en su día abordé en T. FREIXES, Constitución y Derechos Fundamentales, ob. cit., pp. 6469 Y 105-106.También, ver G. PECES-BARBA, Curso de Derechos Fundamentales, ob. cit., pp. 413-435 Y617-640.
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de que se trate, y ello dentro de los límites que el ordenamiento jurídico-constitucional establezca (27). Con relación a la titularidad, pueden presentarse distintas situaciones, atendiendo tanto a las disposiciones concretas constitucionales como a la naturaleza misma del derecho fundamental concreto que estemos analizando. Efectivamente, las propias reglas constitucionales pueden indicarnos fehacientemente la titularidad de un derecho en el mismo artículo en el cual se efectúa su reconocimiento (en el art. 24 CE se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas, en el art. 16 CE se reconoce el derecho a la libertad ideológica, religiosa o de culto a los individuos y a las comunidades), pueden permitirnos derivar la titularidad de derechos concretos a partir de la conexión entre diversas reglas constitucionales (la titularidad del derecho al sufragio debe determinarse, teniendo en cuenta las distintas convocatorias electorales, conectando el art. 23 con el art. 13 CE para el caso de las elecciones municipales), o pueden simplemente reconocer el derecho sin hacer referencia alguna a los posibles titulares del mismo (es el supuesto más generalizado, cuando la Constitución, por ejemplo en el artículo 22, dispone que se reconoce el derecho de asociación sin decir a quién). Por otra parte, atendiendo a la naturaleza de cada derecho fundamental, tendremos que determinar si la titularidad puede pertenecer o no tanto a personas físicas como a personas jurídicas. Así, el derecho a la libertad personal sólo puede tener como titulares a las personas físicas, puesto que es imposible privar de libertad, en el sentido de autodeterminación física, a las personas jurídicas (28). El Tribunal Constitucional ha consolidado esta interpretación acerca de la titularidad atendiendo a la naturaleza de cada derecho fundamental en el Caso Lopesán Asfaltos, S.A. (STC 139/1995, FJ 4), para otorgar la titularidad del derecho al honor a las personas jurídicas. Además, también cabe señalar que, en determinadas ocasiones, los colectivos o grupos no organizados jurídicamente pero sí con características sociales, ideológicas o de otro tipo que puedan singularizarlos como tales, pueden también ser titulares de derechos fundamentales, tal como reconoció el Tribunal Constitucional en el Caso Violeta Friedman (STC 214/1991, FJ 6). La mayoría o minoría de edad también puede ser un criterio determinante de la titularidad de los derechos, criterio que en la Constitución de 1978 entiendo que únicamente afecta a los derechos de sufragio del artículo 23 CE, puesto que la mayoría de edad es, en este caso concreto, presupuesto de los mismos. En todos los demás casos, los menores son titulares de los derechos aun cuando, en determinados supuestos, su limitada capacidad de obrar imponga que su ejercicio tenga que llevarse a cabo a través de quienes ostenten su patria potestad, tutela o representación. Desde otro orden de consideraciones, hemos de remarcar también la atribución de titularidad a españoles y a extranjeros. Sin entrar de lleno en tal asunto, hay que señalar que, en la determinación de tal titularidad, es necesario conectar el artículo concreto en que se reconozca el derecho controvertido con el artículo 13 CE, puesto que la remisión que éste efectúa a los tratados internacionales (27) Por el contrario, la legitimación para impulsar las garantías jurídico-constitucionales, en caso de violación del derechofundamental, puedesermásamplia y comprender tambiéna los sucesores, a determinados miembrosde la familia o incluso de un colectivo no organizadojurídicamente, como sucede en el caso de derechos de la personalidad como el honor. El Tribunal Constitucional ha diferenciadoclaramente entre titularidad y legitimación procesal paraactivar las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales (por todas, Caso Isabel Pantoja, STC 231/1988, FJ 3, en donde se distingue entre titularidad del derecho y legitimación procesal para recurrir en defensa del mismo, separando a su vez lasdistintas situaciones jurídicasen que seencuentran los sucesores del titular primario del derechocon relación a dos derechos distintoscomo sonel derechoa intimidad personal y familiar y el derechoa la propia imagen). (28) Véase, al respecto, T. FREIXES SANJUÁN y J.C. REMOTTI CARBONELL, El derecho a la libertad personal, PPU, Barcelona, 1992, pp. 12-16.
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ha sido interpretada, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, como de necesaria observancia a los efectos de otorgar o no la titularidad del derecho (29). La necesaria conexión, también con los artículos 10.2 Y 96 CE, conlleva que, con relación a los extranjeros, éstos serán titulares de los derechos que la Constitución no reserve en exclusiva a los españoles y, además, de los derechos cuya titularidad pueda series otorgada a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y convenios internacionales ratificados por España. También hay que tener en cuenta la posición jurídica que adoptan los ciudadanos comunitarios, especialmente a partir de la introducción de los derechos de ciudadanía en el Tratado para la Unión Europea. ElTribunal Constitucional, por su parte, ha declarado que los extranjeros deben ser titulares de todos los derechos que puedan considerarse inherentes a la dignidad humana (Caso Leyes Rosano, STC 10711984, FJ 3) Y que no puede series restringida la titularidad de los derechos cuando el reconocimiento constitucional de los mismos no realice distinciones por razón de nacionalidad y su contenido constitucionalmente declarado imponga el ejercicio directo y sin exclusiones de los mismos (STC 115/1987, ya citada, FJ 2 Y 3, en relación con los derechos de reunión y asociación). Otra cosa serán las peculiaridades de ejercicio que e/legislador, habilitado por la propia Constitución, pueda establecer para el goce de derechos fundamentales en el caso de titulares extranjeros, pero ello no es un problema de titularidad sino, tal como se apunta, de ejercicio de los derechos. Por último, cabe también destacar que en la Constitución se reconoce un derecho cuya titularidad nunca puede pertenecer, por su propia naturaleza, a españoles, y que es el derecho de asilo, reconocido para ciudadanos de otros países y apátridas en el artículo 13.4 CE.
El contenido de los derechos fundamentales
4.
La única referencia constitucional al contenido de los derechos se ubica en la garantía del contenido esencial del artículo 53.1 CE, cuando éste dispone que se podrá regular por ley el ejercicio de los derechos reconocidos en el Capítulo 11 (la libertad personal y sus derechos-garantía dentro de ellos) siempre que se respete su contenido esencial. Pero la Constitución habla de contenido esencial de los derechos, no de contenido de los derechos, por lo que es necesario concluir que una cosa puede ser el contenido esencial (30) y otra el contenido, entendido como uno de los elementos configuradores, de los derechos fundamentales. (29) Al respecto, T. FREIXES SANJUÁN, «Constitución, derechos de los extranjeros y políticas de extranjería», en A. Marzal (ed.), Derechos humanos del incapaz, del extranjero, del delincuente y complejidad del sujeto, Bosch, Barcelona, 1997. (30) Laapreciacióndel contenidoesencial de un derechoha de obtenerse en cadacaso concreto situándoloen el marco general constitucional. En este sentidoha de tenerse en cuenta: -
-
Que el carácter normativo de la Constitución origina que ninguna de sus reglas, entre las cuales están las que regulan derechos, pueda serinterpretada, desarrollada o aplicada por los poderes públicos, de forma que se la desnaturalice o se la convierta en ineficaz o inaplicable; en este sentido, la garantía del respeto al contenido esencial de los derechos resultaría una reiteración prácticamente innecesaria a menosque se la interpretara en el sentido de que pretende reforzarel carácter vinculante del ordenamiento constitucional que, en este caso, estaría referidoal Capítulo 11 del Título 1. Porotra parte, hay que tener también en cuentaque el artículo 53.1 CE faculta y no impone el desarrollo legislativo de los derechos al señalar que la ley «podrá» regular su ejercicio; ya hemos indicado anteriormente que los derechos del Capítulo 11 son vinculantes y de eficacia directa por lo que no es necesario que exista ley de desarrollopara que puedan serejercitados. No obstante, caso de que esta ley exista, por exigencias del artícu-
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Por otra parte, resulta también especialmente interesante, aunque no exento de problemas, el acercamiento que con relación a este tema se podría realizar a partir del artículo 55.b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del artículo 7.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando ambos se refieren al contenido constitucionalmente declarado de los derechos como criterio de interpretación vinculante en la toma de resoluciones jurisdiccionales. Si hablar de contenido constitucionalmente declarado y de contenido esencial puede significar que existen dos esferas a definir en el contenido de los derechos, ¿ello implicaría que se está reconociendo un segundo nivel en el contenido de los derechos más amplio que el contenido esencial enunciado en el artículo 53.1 de la Constitución? ¿Qué consecuencias se podrían derivar de ello? Todas estas especulaciones, creo, pueden encontrar una solución de cierta consistencia si nos atenemos a la concepción institucional de los derechos fundamentales que constituye el eje vertebrador de este trabajo. En efecto, si consideramos a los derechos fundamentales como instituciones jurídicas constitucionales dotadas de un contenido propio, necesariamente hemos de hacer referencia al objeto o a los bienes jurídicos subyacentes a tal institución, especialmente para poder determinar las potestades de acción que el derecho en cuestión otorgará a sus titulares a los efectos de que puedan ejercitarlo dentro de los límites constitucionalmente admitidos. El contenido de los derechos fundamentales vendrá así definido en relación con los intereses sociales protegidos en el momento concreto en que se proceda a su juridificación, entendiendo, eso sí, que tales intereses pueden evolucionar y originar variaciones en el régimen jurídico de la institución mientras los cambios no alteren su propia naturaleza. Por poner un ejemplo, es evidente que en el momento del reconocimiento constitucional del derecho a la libertad personal ya se constató que el interés social o bien jurídico subyacente estaba constituido por la autonomía física del individuo, y que era tal autonomía lo que otorgaba diversas potestades de acción, de ir y venir, de moverse o quedarse quieto, sin que perturbaciones o injerencias ilegítimas pudieran impedir el libre ejercicio de tal autonomía o autodeterminación física individual. Y también es evidente que en el contenido de la libertad personal como autodeterminación física individual, con el transcurso del tiempo, con los cambios sociales, pueden aparecer variaciones acerca de qué se comprenda dentro del ámbito de las potestades de acción, dentro de las injerencias o limitaciones que puedan considerarse como constitucionalmente legítimas o en las garantías concretas que en el ordenamiento jurídico puedan establecerse para proteger al individuo frente a viola- . ciones del derecho. Todas estas variaciones, dentro de la configuración institucional del derecho a la libertad personal, serán jurídica y constitucionalmente admisibles mientras no destruyan la autodeterminación física individual o la desnaturalicen transformándola en otra institución jurídica distinta. Esta concepción de los derechos fundamentales como instituciones jurídicas, en consecuencia, entiendo que da respuesta a varios de los interrogantes que nos planteábamos. Por una parte, al diferenciar entre contenido y contenido esencial, podemos concluir que todos los derechos evidentemente tienen un contenido, y que ello es así con independencia de que gocen o no de la tan disculo 53.1 CE, el legislador seencontrará anteuna esfera indisponible resultante de la propia estructura de la Constitución y reforzada por la garantía del contenido esencial del derecho. Cabría también considerar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional alemán quien marcó como pautas de acercamiento al contenido esencial de los derechos lasteorías positivas y negativas, las cuales han sido plasmadas por el Tribunal Constitucional español (por todas, la primera sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad al Decreto-leyregulador de la huelgay conflictos colectivos de trabajo, ya citada, FJ 8) a partir de los intereses jurídicos protegidos y de la inexistencia de límitesque desnaturalicen el derecho disponiendoque estas teorías no debenserinterpretadas de forma excluyentey absoluta porque su utilización aislada podría conducir a conclusiones inconstitucionales.
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tida garantía del contenido esencial del artículo 53.1 CE. Por otra parte, la definición del contenido de los derechos como elemento configurador (el contenido es uno de los elementos configuradores) clarifica lo que es en sí el derecho fundamental que se esté analizando en cada momento concreto, puesto que al determinar el bien jurídico que le subyace identificamos aquello sin lo cual el derecho pierde su objeto, determinación de suma importancia para efectuar el juicio de constitucionalidad sobre la interpretación, tanto legal como jurisdiccional o de aplicación administrativa, que deba otorgarse al derecho constitucional controvertido.
5.
El ejercicio de los derechos fundamentales
La regulación del ejercicio de los derechos consiste en precisar las formalidades y procedimientos necesarios para conseguir su efectividad, gozando el legislador de cierta discrecionalidad para marcar condiciones y límites al ejercicio, mientras con ello no se origine la anulación o desnaturalización o pérdida de eficacia del derecho constitucionalmente reconocido. Regular el ejercicio de un derecho no tiene, pues, como finalidad establecerle limitaciones, sino encauzar su puesta en práctica, obtener su efectividad y permitir que cobre la eficacia prevista por la Constitución. La Constitución menciona expresamente el ejercicio de los derechos cuando en su artículo 53.1 se prescribe que la ley que regule su ejercicio deberá respetar el contenido esencial. La Constitución, pues, habilita al legislador a regular el ejercicio, actividad que éste pondrá en práctica o no a partir de criterios de necesidad u oportunidad (31). La habilitación, en el texto constitucional, no impone ni cuándo ni cómo debe efectuarse tal regulación y, en consecuencia, nos encontraremos, de hecho, con diversas situaciones, que tendrán que ser analizadas desde diversas perspectivas. La Constitución reconoce los derechos y la ley organiza, en su caso, el ejercicio de los mismos con la finalidad de otorgarles toda su efectividad. De esta manera, podemos hablar de derechos de ejercicio directo a partir de las propias disposiciones constitucionales (así configuró el Tribunal Constitucional al derecho a la objeción de conciencia mientras no existió ley reguladora al respecto en el Caso Soler Vizcaíno, STC 15/1982, FJ 8) Y de derechos de ejercicio condicionado a través de la interposición del legislador (por continuar con el ejemplo de la objeción de conciencia, podemos afirmar que ésta es la situación jurídica actual del ejercicio del derecho, que debe canalizarse a través del procedimiento establecido por la Ley Orgánica 48/1984, de 26 de diciembre). Ello no obstante, hay que señalar al mismo tiempo que, en determinadas ocasiones, aunque el derecho constitucionalmente reconocido no incluya en la regia constitucional concreta donde se inserte tal reconocimiento, la exigencia efectiva de ley de desarrollo para poder ser ejercitado, podemos encontrarnos ante un derecho de imposible ejercicio sin regulación legal de los procedimientos que permitan otorgarle completa eficacia (tal sería el caso, por ejemplo, del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, de imposible ejercicio si no existieran las leyes procesales). Por el contrario, en otras ocasiones, aunque el derecho en cuestión precise según la Constitución de una concreta ley de desarrollo, puede suceder que podamos ejercitarlo a partir de lo que establezcan al respecto los tratados internacionales ratificados por España (31) La falta de cumplimiento de la obligación de legislar impuesta por la Constitución ha conducido a que, en determinadas ocasiones y con alcancelimitado, el Tribunal Constitucional haya declarado una cierta inconstitucionalidad por omisión, cuando de la falta de desarrollo legislativo se origine una violación del derecho constitucionalmente reconocido. Cabe destacar, en este sentido, el Caso de la televisión por cable (SSTC 31/1994, 98/1994, 240/1994, 281/1994 Y307/1994).
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(así lo reconoció el Tribunal Constitucional con el derecho a protección de los datos personales en el Caso Olaverri, ya citado, Fj 6, disponiendo que la interpositio legislatoris no impide la aplicación directa del contenido mínimo del derecho mientras el legislador no actúe). El criterio diferenciador entre derechos de ejercicio directo y derechos de ejercicio condicionado por el legislador no se encuentra, pues, en criterios formales como los del artículo 53.1 CE Y que afectaría a los derechos del Capítulo 2.° o en la exigencia de ley de desarrollo impuesta por el artículo 53.3 CE para los derechos del Capítulo 3.° o en la fórmula «la ley regulará» que contiene el reconocimiento constitucional de algunos derechos (32). Este criterio diferenciador no está directamente establecido en la Constitución, sino que estará en dependencia de la propia naturaleza de cada derecho, pudiendo resultar de ello distintas posibilidades de ejercicio, tanto directo como condicionado. En numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ha materializado definiciones acerca del ejercicio de los derechos. Así, ha considerado que el legislador, al regular su ejercicio, tiene que establecer los procedimientos adecuados para que el derecho encuentre su plenitud, regulando el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia (sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra Ley reguladora de la objeción de conciencia, STC 160/1987, Fj 3 Y 4); yen otras ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que cuando un derecho es de ejercicio directo no puede en modo alguno estar sometido a autorización (así, en la sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra la LODE, ya citada, Fj 10; o en la sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Orgánica Reguladora de los Derechos y Deberes de los Extranjeros, también citada, FJ 2). Ahora bien, ¿qué puede regular el legislador al desarrollar el ejercicio de un derecho? Evidentemente, todo lo que el legislador prescriba debe estar sometido a un criterio finalista que no puede ser otro que el establecimiento de los cauces necesarios para conseguir la mayor eficacia pacífica posible de los derechos fundamentales. A este respecto, quiero destacar las palabras pacífica y posible, en relación con la eficacia de los derechos fundamentales, puesto que el ejercicio de los mismos no está exento de conflictos que pueden originar restricciones en el ejercicio, tal como veremos a continuación al abordar los límites a los derechos.
6.
Los límites a los derechos fundamentales
Podemos definir los límites a los derechos fundamentales como aquellas restricciones a su ejercicio que resulten conformes con las coordenadas constitucionales. En efecto, el ejercicio de los derechos, en las sociedades complejas de nuestros días, están en una posición natural de conflicto que es necesario asumir como presupuesto mismo del ejercicio de los derechos. Los derechos pueden (32) De hecho,derechos que la propia Constitución reconoce con un previo «la ley regulará» como esel casodel secreto profesional en relación con el ejercicio de la libertad de expresión e información en el artículo 20 CE, han sido reconocidos como de ejercicio directo y reclamables judicialmente pese a no existir ley de desarrollo todavía. Al mismo tiempo también, nada puedeobjetarse a que seejerciten directamente, sin tener procedimientos legales preestablecidos al respecto, algunosde los derechos del Capítulo 3.°, que encontrarían su cauce efectivoen. la protección que les otorgan los tratados internacionales publicadosoficialmente o ratificados por España, como esel caso de determinados derechos laborales (los reconocidos en Convenios de la ülT en relación con las condiciones del trabajo del artículo 40.2 CE o de la seguridad social del artículo 51 CE) o de los derechos de los niños (reconocidos, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos de los Niños de 1989, en relación con la cláusula del artículo 39.4 CE); otra cosa sería la fundamentación de la reclamación judicial que quisiéramos interponer si tal ejercicio nos fuera obstaculizado, pero ello afectaría a la garantía de tales derechos, no al ejercicio en sí mismo considerado.
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La Constitución y elsistema de derechos fundamentales y libertades públicas
colisionar con otros derechos o con intereses legítimos de orden constitucional, todos ellos jurídicamente dignos de protección, que han de obtener también su eficacia y que al ser ejercitados originan situaciones de conflicto generadoras a su vez de límites al ejercicio de otros derechos o bienes jurídicos constitucionalmente reconocidos. Es ésta, y no otra, la posición jurídica real de los derechos constitucionales en su ejercicio diario. Y como sea que la vida cotidiana nos demuestra, en su traducción jurídica, que como consecuencia del conflicto natural entre tales instituciones jurídicas, ninguna de ellas puede ejercitarse con carácter absoluto, aparecen en el sistema jurídico restricciones al ejercicio de los derechos que se configuran como límites y que, para que su interposición resulte constitucionalmente legítima, han se someterse a su vez a ciertos condicionantes. Para determinar los requisitos que deben cumplir los límites que puedan ser establecidos a los derechos fundamentales, debemos partir de la consideración de que los derechos no son absolutos, y en consecuencia pueden tener límites. Ahora bien, debe también considerarse que los límites, al igual que los derechos, tampoco pueden ser absolutos, y por lo tanto también se ven sometidos a una serie de limitaciones o requisitos para ser compatibles con la Constitución (entre muchas otras, Caso Violeta Friedman, ya citado, FJ 6). Desde las primeras sentencias, el TC ha distinguido dos clases de límites: los límites generales y los específicos (STC de 8 de abril de 1981, ya citada, sobre el Decreto-ley regulador de la huelga y los conflictos colectivos, FJ 7 para los límites generales, y 18, 19 Y20 para los límites específicos). Los límites específicos son aquellos establecidos para un derecho en concreto, como por ejemplo el caso del orden público como límite a las manifestaciones externas del derecho a la libertad religiosa e ideológica (art. 16.1 CE) Y al derecho de reunión y manifestación (art. 21.2 CE), o, con relación a la inviolabilidad del domicilio, el límite de las entradas y registros, que sólo se podrán efectuar, sin consentimiento del titular, con autorización judicial o en virtud de delito flagrante (art. 18.2 CE). Los límites generales, por su parte, pueden resultar de diversas situaciones jurídicas. Así, pueden ser: -
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Límites que resulten de un conflicto entre derechos constitucionales, como, por ejemplo, cuando colisionan el derecho a la intimidad y/o el honor con el derecho a la libre expresión o información. Cuando se produce un conflicto entre derechos, el TC exige siempre que se efectúe la ponderación o búsqueda de equilibrio entre los derechos en conflicto y ello con relación al caso concreto, de tal forma que no se puede sacrificar totalmente ninguno de los derechos objeto de la colisión (por todas, las dos sentencias al Caso Comandante Patiño, SSTC 172/1990, en su conjunto). Límites que se originan en un conflicto entre derechos constitucionales y bienes jurídicos relevantes, es decir, en la colisión entre derechos e intereses sociales especialmente protegidos; un ejemplo de estos conflictos se podría situar en el ejercicio de derechos de libertad, cuando éstos chocan con la seguridad pública (art. 149.1.29 CE) o la seguridad ciudadana (art. 104.1 CE). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que entre derechos fundamentales y bienes jurídicos existe una relación de jerarquía, es decir, que existen ciertamente fines sociales que deben considerarse como superiores a algunos derechos individuales, pero debe tratarse de fines sociales que constituyan en sí mismos valores constitucionalmente reconocidos, y la prioridad debe resultar de la propia Constitución (Caso Tomás Pravia, STC 22/1984, ya citada, FJ 3). En caso contrario, es decir, si los bienes jurídicos en conflicto con los derechos no están constitucionalmente reconocidos, o, si incluso, estándo-
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lo, no se desprende de la Constitución que deban primar sobre algún o algunos derechos, deberá entonces afirmarse la necesaria supremacía de los derechos constitucionales. Límites que derivan de la legislación reguladora del ejercicio de los derechos o de los tratados o convenios internacionales ratificados por España. En el primero de los casos, es decir, en el de los límites legales, el Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias (por todas, la de 8 de abriI de 1981, tantas veces citada, FJ 8) considera que la facultad que la Constitución otorga al legislador para regular el ejercicio de los derechos, no es un mandato en blanco, sino que, aun teniendo cierto grado de discrecionalidad, está sometidoa los preceptos constitucionales, y que la regulación del ejercicio de los derechos constitucionales debe estar dirigida a establecer los procedimientos adecuados para que el derecho encuentre su plenitud, por lo que los límites que el legislador establezca no podrán impedir el ejercicio de los derechos ni obstaculizarlo más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección. En el supuesto de los límites que puedan derivar de los tratados o convenios internacionales ratificados por España, debemos manifestar que prácticamente todos estos tratados establecen lo que podemos denominar standard mínimo de eficacia y garantía de los derechos que en ellos se incluyen, y que debe ser respetado por los Estados firmantes, que podrán aumentar el nivel de protección o garantía establecido en las normas internacionales, pero nunca disminuirlo; los tratados autorizan a los Estados a establecer límites, pero no los imponen, y, con carácter general, prohíben que los límites incluidos en los tratados dejen sin efecto protecciones más elevadas, establecidas por leyes internas; en consecuencia, los límites de los tratados o convenios internacionales están sometidos, de igual modo que las leyes internas reguladoras del ejercicio, a los preceptos constitucionales, y sólo se podrán aceptar si son conformes a la Constitución (33).
En este punto, y dada la trascendencia que puede tener la interposición de límites que deriven de tratados internacionales ratificados por España, hay que señalar que el Tribunal Constitucional utiliza en prácticamente todas sus sentencias el escrutinio o test elaborado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que exige que los límites, además de ser interpretados restrictivamente (Caso Ciulla), deben cumplir ciertos requisitos: -
El límite debeestar previstoen una ley anterior a su imposición. En este punto el TEDH (Caso
Sunday Times), disponeque solamente sepuedeconsiderar ley una norma expresada con su-
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ficiente precisión para que el ciudadano pueda acomodar su conducta a la norma, y que (Caso 5ilver y otros) debe tenerse en cuenta el sistema de fuentes jurídicas interno, para determinar el tipo de ley que puede establecer el límite, y, por otra parte, ésta debe instrumentar garantías contra los posibles abusos que origine. El TEDH también exige que la ley sea asequible (Caso Malone), es decir, que un ciudadano, con un asesoramiento adecuado, pueda prever las consecuencias que pueda originar una acción determinada, y reaccionar contra las posibles arbitrariedades. El límite debe ser necesario, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la defensa del orden o la prevención de las infracciones penales. En este punto, debemos destacar que la «necesidad» fue interpretada evolutivamente por el TEDH, que pasó de considerar (Caso Handyside) que necesaria no era sinónimo de indispensable, ya que los Estados tenían
(33) Al respecto, ver T. FREIXES SANJUÁN, «Las principalesconstrucciones jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el standard mínimo exigible a los sistemas de derechos en Europa», Cuadernos Constitucionales de laCátedra Fadrique Furió Ceriol, n.? 11/12, 1995.
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un cierto margen de discrecionalidad al respecto, a exigir posteriormente (Caso Dudgeon), y con absoluta continuidad hasta el presente, que la «necesidad» debe entenderse como necesidad social imperiosa, sin que su utilidad u oportunidad pueda por sí misma justificar la limitación (por todas, el primero, Caso Young, James y Webster). Al mismo tiempo, el TEDH considera que una injerencia sólo puede ser considerada como necesaria si seacompaña de suficientes garantías contra los abusos (Caso Malone). El límite debe ser proporcional a la causa legítima que lo origine, ya la finalidad que se persigue. En este punto el TEDH exige efectuar el examen de si la restricción guarda proporcionalidad con el fin social que la justificaba (Caso Dudgeon), considerando inaceptables los límites que no guarden una relación de proporcionalidad entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. Además, el TEDH considera que, aunque las autoridades internas tienen un cierto margen de discrecionalidad para fijar el alcancede la medida restrictiva, la proporcionalidad no depende sólo de la finalidad de la restricción, sino también de la naturaleza del derechoal que afecte(Caso Gillow).
Cuando el Tribunal Constitucional aplica el test del TEDH, tiene en cuenta las circunstancias propias del caso concreto que se le plantea(como ejemplo, la sentencia al Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artículos de la Ley Orgánica 9/1984, antiterrorista, STC 199/1987 y Caso Comandante Patiño, STC 171/1990, entre otras y en su conjunto) y además, como consecuencia del standard o nivel mínimo que suponela interpretación del Tribunal de Estrasburgo, pondera la aplicación del límite para que éste sea compatible con el sistema constitucional de derechos (por todas, Caso del libro de educación sexual A ver, STC 62/1982, también en su conjunto). Quiero, en este punto, resaltar que la progresiva configuración del test de los límites por parte del Tribunal Europeo, resulta de especial interés en la interpretación que sobre los límites a los derechos cabe realizar en un sistema de derechos, como el de la Constitución de 1978, en la cual no existe regulación expresa sobre el alcance que pueden tener las limitaciones, tanto generales como específicas, que se puedan imponer a los derechos. En efecto, en nuestro sistema jurídico, los límites que pueden ser impuestos a los derechos, o bien son límites específicos directamente establecidos por la Constitución para un derecho en concreto, o bien hay que deducirlos del propio sistema de derechos y con relación al marco general constitucional. Es decir, para que el límite pueda serconsiderado como compatible con la Constitución, o bien lo establece ella misma directamente, o bien es necesario inferirlo de la misma a través del conflicto entre derechos o de la interpretación que de los derechos pueda efectuarse a partir del artículo 10.2 CE (lo cual comportará necesariamente una interpretación que tenga en cuenta lo dispuesto acerca de los límites en los tratados internacionales) o de la interpretación que realice el legislador al regular el ejercicio de los derechos (interpretación sometida al respeto del contenido esencial de los derechos y, también, a lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados por España). En todos estos supuestos, a partir del artículo 10.2 CE, la interpretación delTribunal Europeo sobre los límites, sienta una construcción de alcance general que se revela de especial significación. El test elaborado por el TEDH constituye una garantía de suma importancia, que actúa como límite de los límites, y que deben respetar tanto el legislador como el aplicador de las normas reguladoras del ejercicio de losderechos fundamentales, asícomo los particulares que al ejercitar sus derechos puedan originar restricciones sobre los derechos de otras personas. De ahí la gran trascendencia que tiene la construcción jurisprudencial delTribunal Europeo en la interpretación de nuestro sistema de derechos (34). (34) Es preciso que en este punto señale que, en puridad, todas lasconstrucciones interpretativas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos constituyen criterios hermenéuticos de obligada aplicación ponderada a la interpreta-
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Las garantías de los derechos fundamentales
7.
Las garantías de los derechos fundamentales son instituciones jurídicas previstas por la propia Constitución que tienen como finalidad preservar la violación de los derechos o reparar las que puedan producirse a partir de determinados procedimientos, órganos o construcciones interpretativas de garantía. Se suele distinguir entre garantías jurisdiccionales o institucionales, internas o internacionales y generales o específicas. Con relación a las primeras, las garantías jurisdiccionales serían aquellas que organizaran un procedimiento contradictorio que terminara con una decisión o fallo ejecutable, lo que originaría que fueran las más eficaces (un ejemplo sería, a nivel ordinario, el recurso preferente y sumario, y, a nivel constitucional, el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ambas establecidas en el artículo 53.2 CE). Las garantías institucionales, por el contrario, tendrían menor grado de efectividad y podrían consistir en la creación de un órgano de garantía (como la Seguridad Social a los efectos de las prestaciones exigibles ante situaciones de necesidad y desempleo, a tenor del artículo 41 CE), o en la organización jurídica de un instituto de garantía directamente aplicable a partir de su reconocimiento constitucional (como la prohibición de la censura previa efectuada por el artículo 20.2 CE). Además, las garantías pueden ser generales, es decir, que afectan a todos los derechos fundamentales o, al menos, a determinados grupos de los mismos, puesto que, como ya señalé en su momento, la Constitución clasifica a los derechos del Título I a partir de las garantías que la constituyente quiso atribuirles. El Capítulo 4.° del Título 1, en los artículos 53 y 54 CE, es el que organiza, con carácter general, la distribución de garantías para los distintos capítulos y secciones del mismo. Como sea que no puedo realizar una descripción minuciosa de las distintas garantías, ni de la naturaleza jurídica de cada una de ellas, señalaré en primer lugar las garantías generales para poner posteriormente algunos ejemplos de garantías específicas. -
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La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3. CE). El efecto normativo y vinculante de los derechos establecidos en el Capítulo 11 del Título 1, que comporta su eficacia directa y, por tanto, la alegación directa ante los Tribunales de Justicia a partir del propio reconocimiento constitucional. La regulación de desarrollo directo del ejercicio de los derechos se ve afectada por reserva de ley (art. 53.1 CE), la cual ha de ser ley orgánica para el caso del desarrollo legislativo de los derechos de la Sección l ." del Capítulo 11 del Título I (art. 81.1 CE), sin que se pueda efectuar a través de decreto legislativo (art. 82.1 CE) ni de decreto-ley (art. 86.1 CE). La garantía de que las leyes reguladoras del ejercicio de los derechos del Capítulo 11, en todo caso ha de respetar el contenido esencial de tales derechos (art. 53.1 CE). El recurso de inconstitucionalidad, que procede contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley que regulen el ejercicio de cualquier derecho constitucionalmente reconocido [art. 53.1 en relación con el 161.1.a) CE].
ción de nuestro sistema de derechos fundamentales y, como consecuencia, tendrían que examinarse y aplicarse a la interpretación tanto del sistema de derechos en su conjunto como a la definición de los elementos configuradores de los derechos. Una vez sentado este criterio, quiero también manifestar que la realización de un tal análisis excedería el ámbito del trabajo que sepresenta por lo que únicamente he destacado el test de los límitespor la reiterada utilización que del mismorealiza el Tribunal Constitucional, cosa que no ocurrecon lasotras construcciones interpretativas delTribunal de Estrasburgo.
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La cuestión de inconstitucionalidad, por la que un órgano judicial que considere, dentro de un proceso, que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional para que éste declare la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma cuestionada (art. 163 CE). La conexión de esta regulación constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) como garantía de derechos e intereses legítimos, al cual tienen acceso todas las personas, confiere a los particulares una función de impulso en el control de la constitucionalidad de las normas que, con fuerza de ley, regulen el ejercicio del derecho de los derechos constitucionalmente reconocidos.
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La garantía jurisdiccional ordinaria del procedimiento preferente y sumario prevista para la protección del artículo 14 y de la Sección l ." del Capítulo 11 del Título 1(art. 53.2 CE).
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La garantía del recurso de amparo constitucional, que procede contra la violación de los derechos comprendidos en la Sección l ." del Capítulo 11 del Título 1(art. 53.2 CE), la igualdad del artículo 14 CE Y la objeción de conciencia del artículo 30.2 CE. Este recurso puede ser interpuesto por toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como por el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal [art. 162.1 b) CE] sin que la sentencia tenga efectos generales ya que están circunscritos al caso concreto (art. 164.1 CE).
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La garantía del Defensor del Pueblo como instrumento de protección de todos los derechos del Título 1. Como alto comisionado de las Cortes Generales el Defensor podrá, a estos efectos, supervisar la actividad de la Administración.
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La integración en el ordenamiento jurídico interno de los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente (art. 96.1 CE).
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La garantía que obliga a la interpretación de las normas relativas a los derechos reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales que sobre estas materias hayan sido ratificados (art.10.2 CE).
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La misión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como protectores del libre ejercicio de los derechos 'y 1ibertades y garantes de la seguridad ci udadana (art. 104.1), superando de esta forma la función clásica de represión que tenían asignada tradicionalmente, insertándolas en una estructura constitucional que asigna a los miembros de las mismas una función prestacional de cara al ciudadano, de protección de los derechos y libertades y garantía de la seguridad ciudadana.
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La configuración del Ministerio Fiscal como órgano que tiene como misión la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley (art. 124.1 CE). Con esta regulación también se aprecia un significativo replanteamiento de la función tradicional que desempeñaba el Ministerio Fiscal como mero defensor de la legalidad.
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La rigidez del procedimiento que, en virtud del Título X de la Constitución, se establece para la reforma constitucional, rigidez que se convierte en extrema, por expresa disposición del artículo 168 CE, si se quieren reformar los derechos que estén reconocidos en la Sección l ." del Capítulo 11 del Título 1.
Además de las garantías generales que, sucintamente, se acaban de exponer, la Constitución establece garantías específicas, también de distinta naturaleza, jurisdiccional o institucional, a determinados derechos fundamentales. Así, por poner unos ejemplos:
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El procedimiento de habeas corpus que con relación al derecho a la libertad y seguridad se establece en el artículo 17.4 CE. La exigencia de orden judicial en relación con la interposición de límites específicos a determinados derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones del artículo 18 CE, o el secuestro de publicaciones del artículo 20.5 CE, o la disol ución o suspensión de asociaciones del artículo 22.4 CE.
y con relación a la clasificación de las garantías en internas o internacionales, en dependencia de cuál sea el origen del órgano protector, únicamente destacaré la función garantizadora que al respecto cumplen los tribunales europeos, en especial el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como órgano de interpretación y aplicación del Convenio de Roma de 1950 (35). Ya señalé en su momento que la violación de derechos fundamentales declarada por el Tribunal de Estrasburgo, cuando se tratara de derechos del Convenio que también habían sido reconocidos por la Constitución de 1978, constituía una violación de la Constitución que los órganos internos estaban obligados a reparar.
8.
La suspensión de los derechos fundamentales
Por último, para terminar este trabajo, es necesario determinar qué es y cómo puede producirse la suspensión de derechos fundamentales. En primer lugar, quiero destacar al respecto que es necesario diferenciar entre suspensión y limitación de los derechos fundamentales, pues se trata de elementos configuradores distintos, que tienen distinta naturaleza y efectos. En el apartado correspondiente a los límites, habíamos identificado a éstos con restricciones a los derechos fundamentales. Como tales restricciones, no impedían el ejercicio de los derechos aunque delimitaban el cauce para hacerlos efectivos, y ello podía originar que determinadas potestades de acción vieran disminuido su ámbito de aplicación. En las suspensiones de derechos, por el contrario, la injerencia en el ejercicio es mucho más profunda porque puede conllevar incluso la imposibilidad de su puesta en práctica. Ello no obstante, he de manifestar que lo que genéricamente denominamos suspensión de derechos puede adoptar distintas manifestaciones, derivadas de la propia organización jurídica de los derechos a partir de sus elementos configuradores. Así, la suspensión puede afectar o no a todo el ejercicio del derecho, o únicamente a una o algunas de sus garantías, en dependencia del tipo de suspensión (territorial o individualizada), que se haya previsto y de la conformación jurídica (afectando a todo el derecho o a alguno de los elementos que lo configuran, como pueden ser determinadas garantías) de la propia suspensión. La Constitución de 1978 regula la suspensión de derechos en el Capítulo V del Título 1, concretamente en el artículo 55, distinguiendo entre la suspensión que podríamos denominar general o territorial a partir de la declaración de los estados de excepción o sitio (arts. 55.1 y 116 CE) Y la suspensión individualizada para facilitar las investigaciones en materia de terrorismo (art. 55.2 CE). En (35) Hay que advertir en este punto la nuevasituación que puede producirsecuando entre el vigor el Tratado de Amsterdam ya que en éste el Tribunal de Justicia va a poder controlar eficazmente el respeto a los derechos fundamentales, tanto los incluidos en el Convenio del Consejode Europa de 1950 como los que deriven de las tradiciones constitucionalescomunes a los Estados miembrosde la Union Europea, ya que en la cumbre de Amsterdam sereformóel artículo L del Tratado para la Unión Europea, decayendo la prohibición que teníael Tribunal paracontrolar tales derechos fundamentales.
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ambos supuestos la Constitución ha determinado expresamente cuáles pueden ser los derechos suspendibles y ha establecido condicionantes concretos para la suspensión. Sin entrar en el análisis de estas suspensiones de derechos (36), señalaré alguna de las características más destacadas de la regulación constitucional, teniendo en cuenta que la suspensión individualizada para los casos de terrorismo, ha sido la única analizada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, especialmente en la que emitió con relación al Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artículos de la Ley Orgánica 9/1984. Por una parte, hay que recordar que si bien ambas suspensiones han obtenido desarrollo legislativo, únicamente la suspensión individualizada, ahora introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 4/1988, ha sido puesta en práctica, puesto que la Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, no ha sido, todavía y afortunadamente, aplicada ninguna vez. Por otra parte, el desarrollo legislativo de ambas suspensiones ha establecido un régimen de responsabilidades en prevención y sanción de los abusos que, bajo su aplicación, pudieran producirse, pues no puede olvidarse que la suspensión de derechos constituye una injerencia de suma gravedad en el ejerciciode los mismos y, por lo tanto, deben establecerse instrumentos que garanticen su correcta aplicación. Además, en aplicación del artículo 10.2 CE, hay que constatar que en las suspensiones de derechos deben tenerse en cuenta (ponderadamente a partir de la consideración del Convenio de 1950 como «standard mínimo» de los derechos constitucionalmente reconocidos) los criterios de interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha configurado especialmente para ello, partiendo de la existencia de lo que en el Convenio Europeo de Derechos Humanos se denomina derecho de derogación (37). Para terminar, y por poner unos ejemplos concretos en relación con si lo que se suspende es el derecho, su ejercicio o alguna de sus garantías, mencionaré que la propia Constitución indica, y la ley de desarrollo tiene que concretar, qué es exactamente lo suspendible. Así, respecto de la suspensión de los derechos de reunión y manifestación, el artículo 55.1 CE dispone que se podrá suspender el artículo 21 CE, es decir, todo lo que en él se reconoce y regula, por lo que se entiende que en estos casos se producirá una verdadera suspensión del ejercicio del derecho mientras esté vigente un estado de excepción o sitio que haya comportado la adopción de tal medida. De modo distinto, cuando la Constitución, en el artículo 55.2, dispone que se podrá suspender el apartado 2 del artículo 17 CE, concreta el ámbito de la suspensión individualizada a la del plazo máximo de setenta y dos horas previsto para la detención preventiva o gubernativa, de tal modo que en estos supuestos sólo se puede suspender esta garantía del derecho a la libertad personal, de tal forma que el ejercicio del derecho queda indudablemente afectado, pero no el derecho en su totalidad, puesto que sus titulares podrán continuar disponiendo del resto de garantías constitucionalmente previstas para el mismo (derecho a ser informados de la acusación, habeas corpus, ete.). Y lo mismo sucede cuando, tanto en el artículo 55.1 CE, con relación a la suspensión general, como en el artículo 55.2 CE, respecto de la suspensión individualizada, se permite suspender el artículo 18, apartados 2 y 3, CE, puesto que lo que se permite es la suspensión de la necesaria resolución judicial previa para entrar o (36) Al respecto, P. CRUZ VILLALÓN, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984. (37) Desde esta perspectiva, véase, para la suspensión de derechos en general, el artículo de J. C. REMOTII CARBONELL, «El derecho de derogación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: criterios generales», y del mismoautor, para la suspensión individualizada de derechos, «El derecho de derogación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: criterios específicos», ambos en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Cenoi, n.os 16, de 1996, y 18-19,de 1997, respectivamente.
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registrar en los domicilios o suspender el secreto de lascomunicaciones; en estos supuestos, la suspensión de la necesidad de resolución judicial previa es una suspensión de una garantía que constituye una injerencia en el ejercicio de los derechos afectados por la misma que impedirá que determinadas potestades conferidas por tales derechos puedan ser ejercitadas, sin que quepa afectar con la suspensión cualquier otro ámbito de ejercicio del derecho cuya suspensión no haya sido prevista por la Constitución.
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LA CONSTITUCIÓN y
LAS FUENTES DEL DERECHO
Francisco Balaguer Callejón Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada
Sumario: 1. CONSTITUCIÓN V ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEl DERECHO.-2. LEV V RE-
SERVA DE LEV.-3. PRINCIPIOS ARTICULADORES DEl ESTADO DE DERECHO.-4. PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS. EL SISTEMA DE FUEN-
4.1. Las relaciones entre ordenamientos. El bloquede constitucionalidad. La supletoriedaddel Derecho estatal. 4.2. Las relaciones entre ordenamientos. Reservas de ley y competencias autonómicas. Las paradojas del sistema de fuentes en un Estado compuesto.-5. PLURALIDAD DEORDENAMIENTOS. EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EN EUROPA V LAS RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTO INTERNO v ORDENAMIENTO EUROPEO.-6. CONCLUSIONES.
TES EN El ESTADO AUTONÓMICO:
1.
CONSTITUCiÓN y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
La Constitución española de 1978 es una Constitución normativa. Esa naturaleza normativa implica, ante todo, su condición de fuente del Derecho: es el soporte de las normas constitucionales que se incorporan al ordenamiento jurídico. La Constitución de 1978 supone, respecto del sistema de fuentes del Derecho, una transformación esencial en relación con nuestras Constituciones históricas: la propia Constitución se configura ahora como Derecho, situándose en el centro mismo del ordenamiento jurídico. Antes había Constituciones, pero no había Derecho Constitucional en sentido estricto. Ahora, la Constitución es también Derecho Constitucional. Esta evolución puede explicarse desde múltiples perspectivas. Quizá la más expresiva de todas es la que, desde la transformación misma del sistema de fuentes, se centra en el tránsito que se ha producido en nuestro país (como antes y después en otros países de Europa) entre un Estado legal de Derecho y un Estadoconstitucional de Derecho. Ese tránsito no es casual, ni se ha generado por una mera evolución de los conceptos jurídicos, sino que responde a una transformación esencial en el sentido del constitucionalismo que se produce en Europa a partir del proceso de democratización del primer constitucionalismo (del constitucionalismo garantista que se desarrolla a finales del siglo XVIII) que tiene lugar desde el último tercio del siglo XIX. El primer constitucionalismo no era un movimiento democrático, en el sentido en que entendemos hoy la democracia. En su programa político figuraba claramente la división de poderes y la protección de los derechos (recordemos el famoso artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano), pero el proceso político diseñado por ese constitucionalismo era claramente oligárquico: abierto para un porcentaje muy reducido de los ciudadanos, para grupos sociales con similares intereses y valores que muchas veces no representaban (si tenemos en cuenta los que podían participar en las convocatorias electorales) ni siquiera el 1% de la población). Para el movimiento constitucional que conforma el Estado legal de Derecho, la ordenación del sistema jurídico no ofrece gran complejidad: un ordenamiento simple, articulado en torno a la ley, que expresa la voluntad nacional (esto es, la voluntad de los grupos que controlaban los procesos políticos). La ley se impone sobre el resto de las fuentes del Derecho, con pretensión de ser la fuente exclusiva, y de someter al poder judicial a un papel puramente pasivo de aplicación de las leyes sin
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capacidad de innovación jurídica sobre las mismas. Hasta en las mecanismos más técnicos y aparentemente ajenos a los fundamentos sociopolíticos del sistema se puede observar la influencia decisiva de esta ordenación social y jurídica: conceptos como el de fuerza de ley o el de jerarquía o el de imperio de la ley no expresan sino la voluntad de dominio de esos grupos sociales que controlaban el proceso político y que, sin reconocimiento alguno de pluralismo y sin necesidad de consenso, pretenden imponer linealmente su voluntad. El proceso de democratización que se abre con el final del siglo XIX y que se desarrolla de manera intensa en el período de entreguerras va a suponer la apertura del proceso político a los sectores mayoritarios de la población. La incidencia que tiene ese proceso en la conformación del Derecho Constitucional actual será decisiva. Como si del cauce de un río que recibe de pronto una tromba de agua se tratara, el escenario político del período de entreguerras, todavía congruente con el diseño del constitucionalismo oligárquico del Estado liberal de Derecho, queda destrozado ante la incapacidad de los grupos sociales en pugna de encontrar reglas de ordenación del pluralismo a que se abre ese escenario y de consenso entre ellos. Esas reglas se llaman «Derecho Constitucional», y sólo tras el final de la Segunda Guerra Mundial se comienza a encontrar en las Constituciones de Europa. No es que antes no hubiera Constituciones ni constitucionalismo: más bien es que no había necesidad de configurar la Constitución como auténtica fuente del Derecho y sus preceptos como auténtico Derecho Constitucional: un proceso político cerrado, controlado por sectores ideológicamente afines y con intereses similares, no necesita del Derecho para su ordenación. Para que el Derecho sea necesario (también el Derecho Constitucional) es preciso que haya pluralismo, diversidad de intereses, conflicto, de donde surgen las reglas de ordenación de esos intereses y ese conflicto. Se exigen aquí dos condiciones: reconocimiento del pluralismo y del conflicto y voluntad de articular reglas que permitan el desarrollo de una convivencia pacífica en la sociedad. La primera condición no se dio bajo el constitucionalismo oligárquico. La segunda no se dio en el constitucionalismo del período de entreguerras. Las dos juntas se han dado bajo las Constituciones normativas que se implantan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial. Ahora bien, el Estado constitucional de Derecho no puede partir de los mismos presupuestos jurídicos que el Estado legal de Derecho. Susfundamentos sociopolíticos han cambiando radicalmente: el proceso de democratización, socialización y normativización del Derecho Constitucional que observara A. POSADA, Y que va a marcar también el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho, se refleja en la propia ordenación jurídica del Estado. La sustitución de la ley por la Constitución como fuente suprema del ordenamiento producirá también una profunda reestructuración del sistema jurídico: lo que se sustituye no es un nombre por otro, pues la leyera la expresión de la voluntad política de los sectores oligárquicos que controlaban el proceso político, mientras que la Constitución es el consenso fundamental de la sociedad y la ordenación global de la sociedad. Esta apertura al pluralismo y al consenso se refleja claramente en la estructura del sistema jurídico. En efecto, junto al pluralismo de fuentes legales que se da en el ordenamiento instaurado por la Constitución de 1978, el pluralismo de ordenamientos. No hay ya sólo un tipo de ley que exprese la voluntad de un grupo social, sino que existen diversos tipos que se ordenan en función de la trascendencia de las materias que regulan, exigiendo diversos tipos de consenso: desde la mayoría absoluta del Congreso y el Senado (leyes de armonización) a la mayoría simple, pasando por la mayoría absoluta del Congreso (leyes orgánicas). Pero de mayor trascendencia aún, la pluralidad de ordenamientos. Sobre el territorio español, en sus diversas Comunidades Autónomas, conviven tres poderes normativos que configuran tres ordenamientos distintos: el Derecho comunitario europeo, el Derecho estatal yel Derecho de cada Comunidad Autónoma. Ninguno de esos ordenamientos se relaciona con los otros de acuerdo con los criterios propios del Estado legal de Derecho: por ejemplo, no
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La Constitución y las fuentes deL Derecho hay jerarquía entre las normas de un ordenamiento y otro. Existen preferencias aplicativas, llámense primacía o prevalencia, pero no una ordenación jerárquica como la que se daba en el Estado legal de Derecho y se sigue dando hoy entre las fuentes de cada ordenamiento, en el interior de cada ordenamiento. La inexistencia de relación jerárquica tiene su explicación en la propia fundamentación política del sistema: ninguna fuente del Derecho (salvo la Constitución misma) tiene ahora la fuerza inmanenteatribuida a la ley como expresión de la voluntad nacional en el Estado legal de Derecho. Por tanto, todas lasfuentes y los ordenamientos ordenan su relación con las otras fuentes y los otros ordenamientos en base a una remisión permanente a las reglas de competencia establecidas en la Constitución. No existen, entre las fuentes de los diversos ordenamientos, relaciones directas como las que existían en el Estado legal de Derecho entre ley y reglamento. Todas las relaciones son indirectas, en todas seproduce la mediación de una tercera norma, la propia Constitución. Así, en lugar de jerarquíay fuerza de lasnormas, competencia, en lugar de unidad del concepto de ley, pluralidad de tipos legales, en lugar de ordenamientos simples, ordenamientos complejos que integran normas que proceden de diversos ordenamientos en su seno. La complejidad del Estado constitucional de Derecho no termina ahí. Por el contrario, la propia concepción del Derecho cambia sustancialmente: el pluralismo al que seabre el Estado de Derecho exige instancias arbitrales que resuelvan los conflictos. El Derecho no esya sólo (ni siquiera el Derecho Constitucional) lo que figura en los textos jurídicos, sino también lo que los agentes jurídicos deciden que sea, especialmente lo que los juecesy tribunales deciden que sea. No es que antes no fuera así, es que ahoraya sereconoceexpresamente, incluso en laspropiasnormas, que los juecescontribuyen a la formación del ordenamiento, que lo innovan y que innovan también sobre la Constitución, sobre el DerechoConstitucional. En lo que a la jurisprudencia constitucional se refiere, su intervención creativa sobre el ordenamiento se produce tanto sobre las disposiciones constitucionales cuanto sobre las disposiciones legales que se le someten a control. Respecto de las primeras esa función está reconocida por el propio ordenamiento español, pues en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se obliga a los jueces y tribunales a que interpreten y apliquen las leyes y los reglamentos de acuerdo con los preceptos y principios constitucionales siguiendosiempre la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los mismos. En cuanto a la intervención sobre los preceptos legales, esclara en las llamadas sentencias interpretativas, que mejor podrían definirse como sentencias normativas. En ellas el Tribunal Constitucional español manifiesta su capacidad de innovación sobre los textos legales. Así, cuando en el fallo de la sentencia dice que un determinado precepto legal sólo podrá ser aplicado si se interpreta de una determinada manera, expresada en alguno de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Igualmente cuando dice que para que ese precepto pueda aplicarse (pueda mantenerse como ajustado a la Constitución en el ordenamiento) tendrán que excluirsedeterminadas interpretaciones del mismo. En todos estos casos, el Tribunal está innovando el ordenamiento jurídico. Hasta tal punto es asíque las leyes que son enjuiciadas por el Tribunal Constitucional, si semantienen en el ordenamiento jurídico no lo serán ya necesariamente como manifestación de la voluntad exclusiva del Parlamento reflejada en el momento de publicación oficial de la Ley. Los agentes jurídicos tendrán que acudir al Boletín Oficial para conocer el texto de la ley. Pero tendrán que acudir también a las sentencias del Tribunal Constitucional (publicadas en el Boletín Oficial del Estado) para conocer las normas que pueden aplicarse a partir de ese texto legal. El Tribunal Constitucional español ha situado a la Constitución, en congruencia con la estructura de todo Estado constitucional de Derecho, en el centro mismo del ordenamiento jurídico. La condición de la Constitución como fuente del Derecho que incorpora al ordenamiento auténticas nor-
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Francisco Balaguer Callejón mas jurídicas con capacidad de vincular a todos los poderes públicos, semanifiesta ya desde lasprimeras sentencias del Tribunal. Así, en la STC 15/1982, de 23 de abril, FJ 8, el Tribunal afirma la clara condición normativa de los derechos constitucionales, cuyo contenido esencial no va a requerir de ningún desarrollo legislativo para que puedan ser aplicados por los jueces y tribunales. Esta decisión fundamental, y otras que caminan en el mismo sentido, va a ser un impulso definitivo para la aceptación de la condición normativa de la Constitución dentro del ordenamiento jurídico por los jueces y tribunales y, en general, por todos los agentes jurídicos. Su reflejo llega hasta la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo artículo 62.1.a) determina la nulidad de pleno derecho de los actos de lasAdministraciones Públicas que «lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional» (en la tramitación parlamentaria actual de la modificación de esta ley se ha suprimido el término «contenido esencial»). La interpretación más correcta de este artículo parece situarnos en la línea de esa jurisprudencia constitucional: la ausencia de desarrollo legislativo no puede suponer una habilitación a la Administración para actuar contra los derechos fundamentales. Si la Administración actúa de ese modo, sus actos serán nulos de pleno derecho. Por tanto, no sólo el legislador está sometido a la Constitución, no sólo los jueces están sometidos a la Constitución, también la Administración está sometida directamente a la Constitución y no únicamente (aunque ésta sea la vía normal) a través de la ley. En lo que a losjuecesy tribunales se refiere, su sometimiento a la Constitución, primariamente a través de la ley, puede serlo incluso contra la ley cuando se trata de leyes anteriores a la Constitución. El Tribunal Constitucional optó, en sus primeras decisiones sobre este tema (por ejemplo, SSTC 4/1981, de 2 de febrero; 11/1981, de 8 de abri1; 14/1981,de 29 de abri1), por la mayoreficacia de la Constitución, en lugar de someter el enjuiciamiento de cuándo una ley anterior debe o no ser aplicada, a su criterio exclusivo. No se trata, propiamente, de una capacidad de enjuiciamiento de los juecessobre la validez (constitucionalidad) de la ley. Por el contrario, lo que el Tribunal Constitucional permite a los tribunales ordinarioses inaplicar las leyes anteriores a la Constitución por entender que las mismas pueden haber sido derogadas en virtud de la Disposición Derogatoria Tercera de la propia Constitución. La decisión del Tribunal Constitucional tuvo una gran importancia para hacer posible una adaptación más rápida del ordenamiento a los principios constitucionales y para avanzar en la construcción del Estado constitucional de Derecho.
2.
LEY Y RESERVA DE LEY
En torno a la ley secentraron muchos de los debates doctrinales de los primeros años de vigencia de la Constitución de 1978. Acerca de si existía o no un concepto unitario de ley, de si se podía hablar de un concepto formal o de un concepto material de ley; de las relaciones entre los diversos tipos de leyes; de la naturaleza especial de algunas leyes, como las de armonización o las leyes orgánicas; de los conceptos de rango de ley, valor de ley y fuerza de ley, entreotros muchos temas. Algunas de las cuestiones eran totalmente novedosas, como es el caso de la naturaleza jurídica de los Estatutos de Autonomía o del régimen jurídico de las leyes autonómicas. Otras venían condicionadaspor doctrinas elaboradas para hacer frente a los excesos del régimen anterior, pero con dificultad para incardinarse dentro del sistema de fuentes actual (como el debate sobre la naturaleza y el control jurisdiccional de los decretos legislativos). En la ley como fuente del Derecho se agrupan un conjunto de garantías constitucionales. Esas garantías formales expresan el concepto constitucional de ley (o mejor, del rango legal conferido a
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La Constitución y las fUentes del Derecho las normas): reglas en las que el poder legislativo participa directamente, haciendo posible así el control de las'minorías y, en su caso, la transacción y el compromiso en la actividad normativa. Los distintos tipos de ley atienden así (en distinta medida, ciertamente) a un sentido último que los unifica: todos ellos hacen viable la articulación del pluralismo social, no por el contenido de las medidas normativas, sino por la índole misma de los procesos que expresan. Se marca así la diferencia entre las fuentes legales y las otras fuentes del Derecho: las fuentes legales recogen el sentido democrático-constitucional de la producción jurídica dentro del ordenamiento en lo que atañe a la forma misma de esa producción. Una interpretación constitucional del concepto de reserva de ley debe hacerse atendiendo este significado específico de la ley en nuestro ordenamiento. Ello supone que la reserva de ley no tiene porqué tener en España el mismo significado que en otros países, como, por ejemplo, Alemania. En España, la reserva de ley no hace referencia a una reserva de Parlamento, a una reserva de procedimiento legislativo, porque en el ordenamiento constitucional español, normas con valor de ley (intercambiables en parte con las leyes formales) capaces de cubrir la reserva de ley (con determinados limites) son también los decretos-leyes y los decretos legislativos. Esto es, normas que proceden del Gobierno pero que adquieren el rango de ley bien porque sean dictadas en situaciones de urgencia (los decretos-leyes), bien porque el Parlamento habilite al Gobierno para dictarlos (los decretos legislativos). Por tanto, el concepto de reserva de ley debe ponerse en conexión no con el procedimiento legislativo (que no siempre se sigue para las normas con rango de ley), sino con el concepto de ley como expresión del sentido formal de la democracia, como articulación del pluralismo y garantía de la participación de las minorías en los procesos normativos. En un sistema parlamentario como el nuestro, mientras el Gobierno representa sólo a la mayoría, el Parlamento representa a la mayoría y a las minorías. Por tanto, la intervención del Parlamento es decisiva para cubrir la reserva de ley, para producir normas con valor de ley. En el caso de las fuentes legales que proceden del Gobierno (decretos-leyes y decretos legislativos) la participación de las minorías se produce igualmente, aunque en menor medida que en el procedimiento legislativo. A cambio, se incrementan las posibilidades de control sobre este tipo de fuentes, al estar sometidas a determinados límites constitucionales que pueden ser invocados por las minorías para ejercer el control sobre ellas. Una peculiaridad del ordenamiento español es la existencia de una reserva de ley específica que no puede ser cubierta ni por las leyes ordinarias del Parlamento ni por las fuentes con valor de ley que proceden del Gobierno. Se trata de la reserva de ley orgánica, respecto de la cual el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse conformando el sentido de esta reserva en la Constitución. En efecto, aunque algunos sectores doctrinales han defendido un concepto «formal» de ley orgánica, en virtud del cual este tipo de leyes (que deben ser aprobadas por mayoría absoluta del Congreso) podrían extenderse a cualquier materia, el Tribunal Constitucional ha establecido un concepto «material» de ley orgánica. De acuerdo con ese concepto material, la reserva de ley orgánica no sólo viene a significar que las materias reservadas a ley orgánica tienen que ser reguladas por medio de este tipo de ley: significa también que las leyes orgánicas no pueden regular otras materias distintas a las que le están reservadas (STC 5/1981, de 13 de febrero). Si lo hacen, no dejarán de ser leyes, pero no podrán considerarse leyes orgánicas. La discusión sobre la naturaleza de la ley orgánica y su relación con la ordinaria consumió mucho tiempo en la doctrina española. Hoy día los ecos de esos y otros debates se han apagado. La ley orgánica es una ley y no se relaciona con el resto de las leyes en virtud de un criterio de jerarquía sino de reserva material que impide que los otros tipos de leyes regulen las materias que están sometidas a reserva de ley orgánica. Los térn:inos de jerarquía o fuerza de ley (pasiva o activa) que sirvie-
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Francisco Balaguer Callejón ron para definir la posición de la ley en el ordenamiento liberal y su preeminencia sobre el resto de lasfuentes (y, por tanto, la de losgrupos sociales que controlaban los procesos políticos) no son adecuados para definir las relaciones entre leyes. Todas las leyes, sean del tipo que sean, tienen la misma posición jerárquica y todas tienen la misma fuerza. Pero la existencia de un procedimiento agravadopara disciplinardeterminadas materias impide que lasleyes ordinarias puedan regular esas materias (salvo los supuestos, admitidos por el Tribunal Constitucional, de remisión por la ley orgánica a la ordinaria o de incorporación de materias conexas en el cuerpo de la ley orgánica, reguladas por preceptos ordinarios). Comoquiera que la ley orgánica cubre los requisitos procedimentales de la ordinaria y no ocurre lo mismo a la inversa, puede hablarse de una preferencia aplicativa de la ley orgánica sobre la ordinaria. La aplicación preferente de la ley orgánica sobre la ordinaria debe realizarse por los agentes jurídicossiempre que entiendan que la ley orgánica semueve dentrodel ámbito de sus competencias. Es indiferente para ello que la ley orgánica sea anterior o posterior a la ordinaria. Por el contrario, si el aplicadordel Derecho considera que la ley orgánica no se mueve dentro de su ámbito competencial (si entiende, por tanto, que lo hace la ley ordinaria), la solución al conflicto normativo dependerá de que esta ley sea anterior o posterior a la ordinaria. Si es posterior, deberá aplicarse también la ley orgánica. Si es anterior, el aplicador del Derecho no podrá resolver por sí mismo la cuestión, sino que deberá promover (si se trata de un juez o tribunal) una cuestión de inconstitucionalidad ante el Te. Si el TC decideque la ley orgánica no se mueve en el ámbito de sus competencias, declarará la naturaleza puramente ordinaria de esta ley, con lo que, por aplicación del principio cronológico, habrá que entender que ha quedado derogada por la ley ordinaria posterior. Asípues, de los cuatro supuestos posibles, en tres de ellos se aplica la ley orgánica con carácter preferente -1) ley orgánica posterior y legítima; 2) ley orgánica anterior y legítima; 3) ley orgánica posterior y no legítima- y sólo en uno no es posible la aplicación preferente de la ley orgánica (ley orgánica anterior y no legítima).
3.
PRINCIPIOS ARTICULADORES DEL ESTADO DE DERECHO
Además del principio de constitucionalidad, recogido en el artículo 9.1 CE (el.es ciudadanos y los poderes públicosestán sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»), el apartado 3 de ese mismo artículo contiene los principiosesenciales de ordenación del Estado de Derecho. De acuerdo con ese artículo9.3 CE, «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». Como se puede observar, se trata de un precepto denso sobre el cual existe una jurisprudencia muy abundante que difícilmente podría resumirse aquí. En todo caso hay que decir que el TC ha resaltado la interdependencia de estos principios constitucionales, así como su supeditación a los principios y valores materiales hacia los que se orienta el ordenamiento: «Los principios constitucionales: irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los otros que integran el artículo9.3 de la Constitución -legalidad, jerarquía normativa, responsabilidad-, no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna el Estado social y democrático de Derecho» (STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10). Por lo demás, el TC ha destacado el carácter central que dentrode ese hazde principiostiene el de seguridad jurídica, como princ!pio que condensa a los demás, pero que al tiempo debe diferen172
La Constitución y las fUentes del Derecho
ciarse de la acumulación de todos ellos: «En especial, lo que acabamos de afirmar puede predicarse de la seguridad jurídica, que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulado expresamente. La seguridad jurídica es suma de estos principios equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad» (STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10). Que el principio de seguridad jurídica implique un valor adicional al de esos y otros principios constitucionales no responde sino a su condición de presupuesto necesario del ordenamiento mismo. Lo que ese valor adicional supone es algo que no puede definirse con carácter previo. Y ello porque si bien este principio pudo conformarse en términos más lineales cuando la leyera considerada como la máxima (y casi única) expresión de la seguridad jurídica, no ocurre lo mismo en un ordenamiento complejo en el que la diversidad de centros de decisión conlleva una proliferación de conflictos normativos y una aparente pérdida de seguridad por relación al ordenamiento liberal. No es tal, sino más bien un reconocimiento del dinamismo y la pluralidad inherente a un sistema democrático en el que la colisión de intereses debe resolverse por medio del Derecho. En esta situación, no ha de extrañar que bajo el principio de seguridad jurídica se acojan institutos contradictorios, como es el caso de las presunciones de legalidad y de constitucionalidad que pueden originar lesiones a los preceptos constitucionales o legales en cuanto consolidan la eficacia de preceptos contrarios al ordenamiento durante el período que han estado vigentes (así, por medio de la eficacia ex nunc de las sentencias del Tribunal Constitucional). Y es que la seguridad jurídica, al fin, es un principio complejo, que no puede referirse sólo a las normas sino al orden jurídico en su conjunto. La remisión de este principio al ordenamiento jurídico supone que el conocimiento y la previsión del Derecho aplicable no lo es sólo de la norma aislada, sino de las posibilidades que el sistema normativo ofrece, posibilidades que pasan necesariamente por el marco constitucional, en cuanto la Constitución es la expresión máxima de la seguridad jurídica. La relación entre el principio de seguridad jurídica y el ordenamiento ha sido resaltada, muy acertadamente, por la STC 150/1990, de 4 de octubre. En ella (FJ 8) se indica: «Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten. Sólo si en el contexto ordinamental en que se inserta, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica». No cabe duda de que en este punto encontramos una jurisprudencia constitucional equilibrada y consciente de la potencialidad que la Constitución ofrece en orden a una interpretación inte0~lda de los principios del sistema de fuentes propio de un Estado constitucional de Derecho.
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Francisco Balaguer Callejón
4. 4.1.
PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS.
EL SISTEMA DE FUENTES EN El ESTADO AUTONÓMICO
Las relaciones entre ordenamientos. El bloque de constitucionalidad. La supletoriedad del Derecho estatal
El análisis del sistema de fuentes no quedaría completo si no se hiciera una referencia a las características propias de un Estado autonómico como el nuestro en el que existe una pluralidad de ordenamientos. Bajo el ordenamiento constitucional, existen, además del ordenamiento general del Estado, diversos ordenamientos autonómicos (diecisiete Comunidades Autónomas más dos ciudades autónomas) cuya cualidad ordinamental está garantizada constitucionalmente a través de los Estatutos de Autonomía (que no pueden ser modificados, en el caso de las Comunidades Autónomas, si no es con su conformidad). Esa rigidez de los Estatutos sitúa a los ordenamientos autonómicos en posición de paridad respecto del ordenamiento general del Estado, ya que ambos están sometidos, por igual, al ordenamiento constitucional. Una peculiaridad del ordenamiento español viene de la mano de esta desconstitucionalización de la estructura territorial del Estado (expuesta en primer lugar por P. CRUZ VILLALÓN) operada por la remisión que la propia Constitución hace a los Estatutos de Autonomía para completar el sistema autonómico (art. 149.3 CE). La Constitución por sí sola no va a servir como parámetro del control de constitucionalidad, pues para determinar si una materia es competencia del Estadoo de las Comunidades Autónomas habrá que recurrir, como expresa el artículo 28.1 de la LOTC, a los Estatutos de Autonomía ya las leyes que delimiten competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Todas estas normas, que hacen posible el control indirecto de constitucionalidad de las leyes estatales y autonómicas, se han agrupado, bajo el concepto, de inspiración francesa, de «bloque de constitucionalidad». Este concepto se ha incorporado a la jurisprudencia constitucional, siendo un recurso permanente en todas las sentencias en las que el Tribunal tiene que resolver conflictos competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas. El impulso que el propio Tribunal ha dado a este concepto es también una característica singular de nuestro sistema de fuentes. La aportación doctrinal ha sido también muy interesante en este ámbito. A pesar de ello, el concepto de bloque de constitucionalidad ha provocado algunas perplejidades, ciertamente inevitables si se intenta entender utilizando planteamientos propios del Estado legal de Derecho. Con ese punto de partida, no resulta comprensible que una ley pueda integrar el parámetro por el que se mide la constitucionalidad de otra norma del mismo rango. Este control indirecto de constitucionalidad debe entendersedesde el principio de competencia y atendiendo a la naturaleza de normas sobre la producción jurídica de los preceptos que integran el bloque de constitucionalidad. Por otra parte, las peculiaridades del Estado autonómico han conducido a la Constitución a introducir cláusulas de ordenación de las relaciones entre ordenamientos. Especialmente denso, en ese sentido, el artículo 149.3 CE sobre el cual se han descargado muchas de las polémicas doctrinales y jurisprudenciales de estos veinte años. La atención doctrinal sobre este precepto clave se situó, en los primeros momentos de implantación del Estado autonómico, en las cláusulas de distribución competencial y de prevalencia, que se consideraban inicialmente como las técnicas en torno a las cuales se centraría la tensión competencial. Se dejó a un lado, y de manera casi pacífica, la regla de supletoriedad, considerada inofensiva desde el punto de vista competencial. Esa consideración aproblemática del precepto era lógica en una fase de desarrollo del Estado autonómico en el que la supletoriedad venía a cumplir una función esencial impidiendo la configuración de vacíos normativos originados por la desigualdad entre los Estatutos de Autonomía o por la inactividad normativa (razonable todavía en esos primeros años de vida) de las Comunidades Autónomas.
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Para comprender la naturaleza de la supletoriedad como técnica de integración ordinamental hay que tener en cuenta, de partida, que mientras en la integración analógica la regulación que se aplica es la de un ámbito diferente que se extiende al supuesto de hecho, en la aplicación supletoria nos encontramos ante el mismo ámbito material regulado por otro ordenamiento o por otro texto legal. Esta característica de la supletoriedad como técnica de integración exige que exista una regulación estatal sobre la misma materia que es objeto de competencia autonómica. De otro modo, la regia de supletoriedad no puede funcionar. Si se comprende esto, se entenderán también algunos de los problemas jurisprudenciales y doctrinales que la regla de supletoriedad ha ocasionado hasta ahora (y los que seguramente seguirá ocasionando en el futuro). La jurisprudencia constitucional se ha movido casi siempre dentro del mismo círculo en la interpretación de esta regla. En un primer momento, con una interpretación claramente lesiva de las competencias autonómicas al desconocer la cualidad ordinamental del Derecho de las Comunidades Autónomas obligando a las CC.AA. a regular todas las materias objeto de su competencia (aun cuando no existiera un interés político por parte de las mismas en hacerlo, por entender que era mejor dejar ese ámbito sin intervención normativa), pues en caso contrario se aplicaría el Derecho estatal. De acuerdo con esa línea doctrinal, el Estado tenía una competencia general e ilimitada para regular cualquier materia como consecuencia, por un lado, de la desigualdad competencial entre las CC.AA. y, por otro, de la posibilidad de que las CC.AA. no quisieran hacer uso de sus competencias aplicándose entonces la norma estatal como norma supletoria en virtud de lo establecido en el artículo 149.3 CE. Esta argumentación se sostuvo ya en la STC 5/1981, de 13 de febrero, donde se estableció el principio de que la regla de supletoriedad suponía la validez general del Derecho estatal y la consiguiente preferencia aplicativa del Derecho autonómico producido en el ejercicio de sus legítimas competencias. Se distinguía así entre el Derecho autonómico válido como Derecho aplicable, en primer término, en cada Comunidad Autónoma, y el Derecho estatal supletorio como Derecho aplicable automáticamente, en segundo término, en ausencia de normativa autonómica. Principio que de un modo u otro se mantendrá hasta las SSTC 118/1996 y 61/1997, pese a que en pronunciamientos anteriores, desde la STC 15/1989, de 26 de enero (FJ 1), se asegura que la regla de supletoriedad no es una cláusula universal atributiva de competencias sobre cualesquiera materias a favor del Estado y que incluso en la STC 147/1991 se llega a afirmar (en manifiesta contradicción con el enunciado del artículo 149.3 CE) en el fallo que determinados preceptos estatales son «inaplicables, directa o supletoriamente, en las Comunidades Autónomas de Cataluña y Galicia». En las últimas sentencias del Tribunal Constitucional (especialmente, las SSTC 118/1996, de 27 de junio, y 61/1997, de 20 de marzo) se corrige esa lesión a las competencias autonómicas entendiendo ya la regla de supletoriedad como un mecanismo de integración del Derecho autonómico a disposición del aplicador del Derecho en la Comunidad Autónoma. Sin embargo, las últimas decisiones del Tribunal pueden provocar una lesión competencial, ahora en relación con las competencias del Estado. El problema es que el Tribunal no se ha despojado, del todo, de la percepción de la supletoriedad como regla competencial y lo que quiere decir en realidad, tras la contundencia de sus últimos pronunciamientos, es que la regla de supletoriedad, tal y como la ha entendido el propio Tribunal en sus primeros planteamientos sobre el tema, esto es, como regla de atribución competencial, debe quedar inhabilitada. La argumentación es simple: como antes hemos basado la potestad normativa estatal en la supletoriedad y puesto que ahora se dice que la supletoriedad no permite atribuir competencias, la potestad normativa estatal queda desprovista de base constitucional. La supletoriedad queda así atrapada de nuevo en la tensión competencial Estado-CC.AA.: antes, para dar competencias al Estado; ahora, para quitárselas. Nunca como una mera regla de integración que no hubiera exigido ni un solo pronunciamiento del Tribunal Constitucional, por moverse en el plano del
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proceso de aplicación del Derecho y no en el de la distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. Por lo demás, la STC 61/1997 abre una nueva etapa al Estado autonómico en que la definitiva consolidación de éste obliga a reconsiderar lo que de Derechotransitorio hay en la Constitución sobre el Estado autonómico. La Constitución no contiene una ordenación lógica de la distribución territorial del poder sino un abanico de posibilidades. De todas ellas, la que se ha impuesto ha sido la de un Estado autonómico cuyo desarrollo ha superado las previsiones más optimistas sobre la descentralización del poder que se podía operar a partir del texto constitucional. En la lógica constitucional inicial de la Constitución territorial, la regla de supletoriedad no era una norma de Derecho transitorio. Hoy cabe preguntarse si puede dejar de considerarse ya otra cosa en la lógica del Estado autonómico. Ahora bien, paracontestar a la interrogante sobre el caráctertransitorio o no de la regla de supletoriedad hay que plantearse el problema en su conjunto, no centrado en la regla de supletoriedad en sí misma considerada. Para decirlo en otros términos: la consideración de la regla de supletoriedad del artículo 149.3 CE como Derecho transitorio va necesariamente unida a la valoración conjunta del Derecho transitorio que la Constitución contiene respecto del Estado autonómico, algo que el Tribunal Constitucional no hace ni, por razones obvias, puede haceren una sentencia. Lo que sí hace el Tribunal Constitucional en esta Sentencia 61/1997 es situar a las CC.AA. ante su propia responsabilidad, obligándolas a regular aquellas materias que son objeto de su competencia sin que les sea ya factible remitirseen todos los ámbitosen que lo deseen a un Derecho estatal petrificado y anacrónico. A partir de esta sentencia, las CC.AA. deben comprender que la autonomía no es sólo un derechosino también una responsabilidad.
4.2.
Las relaciones entre ordenamientos. Reservas de ley y competencias autonómicas. Las paradojas del sistema de fuentes en un Estado compuesto
Las cuestiones que seabren para sistema de fuentes con la estructuración descentralizada del Estado, se reflejan también en el cruce que seproduceentre lasexigencias competenciales y lasgarantías formales del Estado de Derecho. Un ejemplo de ello lo encontramos en la reserva de ley. Las reservas de ley pueden ser cubiertas por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias. Ahora bien, para el caso de que los Parlamentos autonómicos no desarrollen las previsiones necesarias para ejercitar las competencias autonómicas cubriendo la reserva de ley, se plantea la tensión entre las exigencias competenciales y lasgarantías formales. Las primeras llevarían a entender que basta con la aplicación supletoria de las leyes estatales para que los gobiernos autonómicos puedan desarrollar la materia. Las segundas obligarían a esperar a que el Parlamento autonómico cubriera la reserva para que el Gobierno autonómico pudiera dictar los reglamentos correspondientes. Esta tensión entre sistema de fuentes y Estado autonómico se puede manifestar también en otros ámbitos, aunque de un modo más superficial: puede resultar extraño que los reglamentos estatales se impongan a las leyes autonómicas o viceversa. Pero no lo essi tenemos en cuenta que en las relaciones entre ordenamientos no cabe aplicar el principio de jerarquía sino el de competencia. Estas cuestiones, sin embargo, no son susceptibles de enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional, que no debedeterminar qué normas son de aplicación en cada caso concreto (pese a que su doctrina sobre la supletoriedad del Derecho estatal se expresara en esos términos) sino qué normas son ajustadas a la Constitución y al bloque de constitucionalidad y cuáles no lo son. Hay que decir, por último, que el Tribunal Constitucional ha precisado el concepto de ley y de legislación en la relación competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, en un sentido am-
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plio, conduciendo así a una interpretación restrictiva de las competencias autonómicas de ejecución de la legislación estatal. Estamos aquí, de nuevo, ante líneas jurisprudenciales que dan un sentido peculiar a los términos constitucionales, innovador si se quiere, por moverse dentro de un margen de interpretación más o menos amplio.
5.
PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS. EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EN EUROPA
y LAS RELACIONES ENTRE ORDENAMIENTO INTERNO Y ORDENAMIENTO EUROPEO El proceso de integración en Europa abre, para nuestro sistema de fuentes, un campo de análisis esencial que se irá ampliando progresivamente en el futuro. En el momento actual, nos encontramos en un período de transición en el que los ordenamientos estatales han perdido ya en gran parte su condición de ordenamientos originarios, y el ordenamiento comunitario no ha adquirido todavía plenamente esa condición. Este período de transición es el que da lugar a gran parte de los problemas jurídicos con que nos enfrentamos en las relaciones entre ordenamiento comunitario yordenamientos estatales. Es conveniente insistir en esta última idea, porque se está extendiendo entre los juristas la sensación de que esos problemas de articulación jurídica entre ordenamientos, son, por así decirlo, estructurales, y forman parte de la existencia misma del ordenamiento europeo. No es así. Por el contrario, hay que decir que si bien es cierto que todo ordenamiento complejo que integre en su seno ordenamientos diversos es por sí mismo problemático, no lo es que todos los problemas a que hoy nos enfrentemos se deriven de esa complejidad ordinamental. Antes bien, lo peculiar de la articulación de los ordenamientos estatal y europeo en este período de transición que estamos viviendo no consiste en que haya problemas de relación, que son perfectamente normales entre ordenamientos. Las dificultades no surgen de la existencia de esos conflictos (que son inherentes a las relaciones entre ordenamentos, sean cuales sean) sino de la inexistencia de reglas, de técnicas, de mecanismos definitivos que permitan resolver esos conflictos de manera satisfactoria para las dos partes enfrentadas en todos los ámbitos. Y la inexistencia de esas reglas en determinados sectores no podrá ser afrontada hasta tanto termine este período de transición y el ordenamiento comunitario se configure como un ordenamiento constitucional originario, del que deriven su legitimidad los ordenamientos constitucionales (derivados, por tanto) de los Estados miembros de la Comunidad. Sólo entonces se podrá pacificar plenamente la siempre difícil articulación de ordenamiento comunitario y ordenamientos estatales. En el nivel infraconstitucional no se puede decir, sin embargo, que la relación entre ordenamientos presente hoy una problemática relevante. Por el contrario, los principios de efecto directo y primacía del Derecho comunitario son plenamente asumidos por nuestro Tribunal Constitucional. A este respecto, el principio de la vinculación de todos los poderes públicos al Derecho comunitario se establece ya claramente en la STC 28/1991, de 14 de febrero, y es constante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este nivel constitucional es donde las técnicas jurídicas de articulación de ordenamientos no se han terminado de perfilar. Hay dos ámbitos que merecen destacarse: por un lado, el de la posible colisión entre el Derecho comunitario y el Derecho Constitucional interno. Por otro lado, el de la posible integración del Derecho comunitario dentro del bloque de constitucionalidad (esto es, no ya su colisión con el Derecho Constitucional, sino su confluencia con el mismo en orden a determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Derecho infraconstitucional). La contradicción entre el Derecho europeo y el Derecho Constitucional interno resulta hoy por hoy insoluble con los meca-
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Francisco Balaguer Callejón
nismos que hasta ahora se han establecido para la articulación entre ordenamentos comunitario y estatal, dada la inmediatez con la que el Derecho comunitario debe aplicarse y la rigidez de nuestro texto constitucional. Y es insoluble por insertarse dentro de un período de transición como el que se encuentra en la actualidad el proceso de integración europea. Será perfectamente soluble, sin embargo, en el momento mismo en que exista una Constitución europea, a la cual tengan que someterse necesariamente los preceptos constitucionales de los Estados miembros de la Comunidad. En ese momento no será posible oponer la inconstitucionalidad del Derecho europeo frente a la Constitución interna porque los propios Tribunales constitucionales internos serán también tribunales europeos, y tendrán la obligación de aplicar en primer lugar la Constitución europea sobre la Constitución interna. En cuanto a las relaciones de confluencia y, en concreto, sobre si el Derecho europeo forma parte o no del bloque de constitucionalidad, la respuesta es negativa para nuestro Tribunal Constitucional. Ahora bien, entre la declaración formal de que el Derecho comunitario no forma parte del bloque de constitucionalidad, y que no afecta en modo alguno al orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA., y la utilización concreta que el propio TC realiza del Derecho comunitario en sus procesos, existe una evidente incoherencia. En efecto, el TC ha utilizado el Derecho comunitario como instrumento de interpretación en orden a determinar a quién corresponden determinadas competencias, más allá de las previsiones internas contenidas en el bloque de constitucionalidad (así, en las S5TC 79/1992 y 117/1992, entre otras). La incipiente integración del Derecho comunitario en el bloque de constitucionalidad está llamada, sin duda, a un desarrollo progresivo. Los problemas que puede plantear en este período de transición (en cuanto el Derecho comunitario pueda entrar en colisión no ya con otros elementos del bloque de constitucionalidad, sino directamente con el texto constitucional) son innegables. Su solución depende, nuevamente, de la consolidación de la Comunidad Europea como una estructura jurídico-política propia, dotada de un orden constitucional que se imponga al orden constitucional de los Estados miembros.
6.
CONCLUSIONES
Una reflexión sobre la Constitución y las fuentes del Derecho a los veinte años de vigencia de la Constitución no puede sino señalar la impresionante transformación del ordenamiento jurídico que se ha operado a través de la Constitución. Esa transformación ha sido una obra colectiva, de los distintos agentes jurídicos que han interpretado (en el sentido de P. HABERLE) Y aplicado los preceptos constitucionales. Comenzando por el esfuerzo doctrinal por impulsar la comprensión de la Constitución como fuente del Derecho y por ordenar el sistema de fuentes del Derecho (esfuerzo del que no es posible dar cuenta aquí siquiera mínimamente). Siguiendo por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, que han precisado, cada una en su ámbito, el sentido de las fuentes (ley orgánica, leyes de armonización, leyes de presupuestos) y de sus relaciones (reserva de ley, potestad reglamentaria), así como de las relaciones entre ordenamientos (prevalencia, supletoriedad). Igualmente por el legislador, en la ordenación de las fuentes infralegales. El proceso de integración en Europa ha dotado de una complejidad añadida a nuestro sistema de fuentes, abriendo algunas interrogantes a las relaciones entre Derecho europeo y Derecho interno en el ámbito constitucional, tanto por lo que se refiere a posibles relaciones de conflicto cuanto a relaciones de confluencia (bloque de constitucionalidad). No así en el ámbito infraconstitucional,
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La Constitución y fas fuentes del Derecho
donde los principios que garantizan la aplicación del Derecho europeo han sido aceptados pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia interna. Después de veinte años de vida, nuestro sistema de fuentes ha madurado en un sentido positivo en muchos ámbitos. No por ello avanza hacia una mayor simplicidad, sino que, por el contrario, abre nuevos frentes e interrogantes nuevas que no son sino una manifestación de ese proceso de desarrollo. En algunos ámbitos se han dado pasos en falso que han sido corregidos posteriormente, aunque a veces la corrección ha sido excesivamente drástica (es el caso de la supletoriedad del Derecho estatal en su interpretación por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Sin embargo, también a través de la interpretación de nuestro sistema de fuentes el Tribunal Constitucional ha prefigurado el futuro, condicionando la evolución del ordenamiento constitucional, especialmente en lo que al Estado autonómico se refiere. Un sistema de fuentes bien ordenado resulta necesario para asegurar la unidad, la coherencia y la plenitud del ordenamiento jurídico. En última instancia, la normativídad de la Constitución y el funcionamiento armónico del orden jurídico dependen de la estructuración adecuada del sistema de fuentes. Nuestro sistema de fuentes manifiesta deficiencias que se sitúan fuera de la ordenación misma de las fuentes, en el ámbito de la estructuración global del Estado (no son imputables al sistema de fuentes las deficiencias del Estado autonómico, aunque éstas pueden repercutir sobre el sistema de fuentes). También se observan problemas en la propia configuración interna del sistema. Pese a todo, el balance es extremadamente positivo. La Constitución ha dado muchos de sus mejores frutos en aspectos esenciales como la protección de los derechos o el sistema de fuentes. La estructura de nuestro ordenamiento jurídico ofrece pocas zonas de sombra. Su capacidad para adaptarse a las exigencias futuras es manifiesta. Especialmente por lo que se refiere al proceso de integración en Europa, en la Constitución de 1978 se contenían ya las claves de una configuración del orden jurídico congenial con el ordenamiento europeo: pluralismo territorial y jurisdicción constitucional. Sobre ambos pilares se construirá también, en el ámbito jurídico, la idea de Europa.
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LA CONSTITUCIÓN y EL DERECHO COMUNITARIO
Araceli Mangas Martín Catedrática de Derecho Internacional Público de la Universidad de Salamanca, Titular de la Cátedra [ean Monner de Derecho Comunitario. Codirectora de la Revistade Derecho Comunitario Europeo
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-11. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO PRIMARIO.-1I1. LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS: 1. Alcancede la atribución de competencias en lajurisprudencia constitucional. 2. Los límites constitucionales a laatribución de competencias.-IV. LA APLICACIÓN INTERNA DEL DERECHO COMUNITARIO.-V. LAS SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS ENTRE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EL DERECHO DE LA UE: 1. La experiencia de laprimera reforma constitucional. 2. Derechos fundamentales y Derecho comunitario. 3. El conflicto entreConstitución y norma de Derecho derivado.-VI. EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO COMUNITARIO y LA LEY INTERNA: ¿UN CONFLICTO CONSTlTUClONAL?-VII. APRECIACIÓN DECONJUNTO.
1.
INTRODUCCiÓN
Las relaciones entre el Derecho español y el Derecho comunitario han venido facilitadas por una tradición legal, jurisprudencial y doctrinal favorable a la primacía ya la eficacia de losTratados internacionales de los que España es parte. Esta actitud, que hunde sus raíces en la Escuela Española del Derecho de Gentes (la Escuela de Salamanca), revela, desde una posición monista, una necesidad de coherencia en la conducta interna y externa del Estado. Los órganos del Estado en su actividad normativa, ya sea internao externa, generan el Derecho(interno e internacional) y, por coherencia, no debencontribuir a formar normas incompatibles.
11.
LA RECEPCIÓN DEl DERECHO PRIMARIO
La Constitución española (en adelante, CE) no distingue, en principio, entre el tratamiento a dar a los Tratados comunitarios del resto de Tratados internacionales. Luego, la recepción o inserción de losTratados comunitarios sigue el procedimiento general previsto en el art. 96.1 CE. Como cualquier otro Tratado internacional, losTratados comunitarios se integran en el Derecho interno desde su entrada en vigor internacional y, en cuanto talesTratados, son fuente directa y plenamente eficaces en el Derecho interno, una vez publicados oficialmente en España. A partir de la publicación oficial son susceptibles de crear derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos administrativos y judiciales. Los Tratados constitutivos de lasComunidades Europeas, asícomo los que han sido modificados o completados, tras su autorización parlamentaria y la posterior ratificación por el Rey, han pasado a formar parte integrante del Derecho interno, si bien no son Derecho español; es decir, forman parte del Derechoaplicable en España en el sentido monista de unidad de ordenamientos. En efecto, estos Tratados, y su Derecho derivado, gozan de autonomía propia en el sistema español, conservando su naturaleza propia de Tratados internacionales (y de normas derivadas) desde la fecha de entrada en vigor. Desde luego, la inserción o recepción de estos Tratados en el Derecho interno no depende de la 181
Araceli Mangas Martín publicación interna, puesto que es un acto unilateral mediante el cual no se pueden alterar los compromisos pactados sobre la entrada en vigor; por ello la fecha relevante para la entrada en vigor es la pactada internacionalmente por los Estados miembros en cadaTratado (1). Concluyendo, a tenor de la Constitución vigente, losTratados comunitarios forman partedel ordenamiento interno en cuanto tales Tratados (recepción automática), en el sentidode que ni la eventual autorización de las Cortes ni la publicación de tales Tratados en el BOE los transforme en normas internas.
111.
LA ATRIBUCiÓN DE COMPETENCIAS
Pero además del arto 96 de la CE, de carácter general, hay otro precepto específico que regula la atribución del ejercicio de derechos de soberanía a una organización internacional: es el arto 93 de la CE. Esta disposición regula, además, el procedimientode autorización parlamentaria por mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados (2). El núcleo de las relaciones pacíficas y respetuosas entre el Derecho constitucional de cualquier Estado miembro y losTratados constitutivos de un proceso de integración política reside en que los Estados aceptan voluntariamente ese proceso y regulan en su Constitución la atribución del ejercicio de determinados derechos de soberanía. La Constitución española ha previsto esa posibilidad en el arto 93: se atribuye en los Tratados el ejercicio de partede los poderes del Estado en favor de las Instituciones comunitarias; a partir de esa atribución, su ejercicio por las Instituciones comunitarias se hará conforme a los procedimientos y efectos previstos en losTratados. En esos ámbitoscedidos ya no regirá la Constitución: las Cortes no podrán legislar, ni el Gobierno presentar proyectos legislativos, no se tendrá en cuenta el procedi- . miento legislativo, el Rey no sancionará ni promulgará las leyes... Ciertamente, la soberanía no secede; el pueblo español esel titular de la soberanía yen el acto constitucional atribuye el ejercicio de su soberanía a las Instituciones internas (Cortes, Gobierno, Comunidades Autónomas, poder judicial. ..). Y prevé, a su vez, que el ejercicio de esos poderes pue(1) El Derecho primario aceptado en el Tratado de Adhesión de 1985 fue puntualmente publicado el 1 de enero de 1986. Sinembargo, tantoel Acta Única Europea como el Tratado de la Unión adoptado en Maastricht sepublicaron en el BOEcon cierto retraso y, por tanto, hubo una disociaciónentre la fecha de entrada en vigor, que es común para todos los Estados miembros, y la fecha de publicación en España, que fue posterior a la entrada en vigor. Hubo un pequeño desfase en relación con el Acta Única Europea puesentró en vigor para España y paratodos los Estados miembros el 1 de julio de 1987, mientras que el BOEla publicó el 3 de julio de 1987. La mayor negligencia (dosmeses y medio de retraso o nuevemeses, según se interprete) tuvo lugar con el Tratado de la Unión Europea, que entró en vigor el 1 de noviembre de 1993, pero al Estado se le olvidó publicarlo y, por fin, apareció publicado, en una versión plagada de errores, en el BOE de 13 de enero de 1994, la cual fue rectificada mediante nueva publicación completa en el BOEde 10 de junio de 1994. De todas maneras, lasComunidades Europeas publicaron con pulcritud y diligencia el Tratado de la Unión Europea en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) de 31.8.1992 (L núm. 224), y no debeolvidarse que el arto 96 de la Constitución exige la publicación oficial sin concretarla publicación y el DOCEes también una publicación oficial en España. (2) El alcancedel arto 93 de la CE lo he analizadoen diversos estudios: A. MANGAS MARTíN, Derecho comunitario y Derecho español, Ed. Tecnos, Madrid, 1987; «La Constitución y la ley ante el Derecho comunitario europeo» (Comentario a la STC 28/1991), en Revista de Instituciones Europeas, 1991-2, pp. 587-623; «Los Tratados internacionales (arts. 93 a 96 de la CE)>>, en Revista de Derecho Político, n.? 36, 1992,pp. 419-437; «La Declaración delTC sobre el arto 13.2 de la Constitución (derecho de sufragio pasivo de losextranjeros): una reforma constitucional innecesaria o insuficiente», en Revista Española de Derecho Internacional, 1992-2, pp. 381-393.
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La Constitución y el Derecho comunitario
da ser atribuido por las Instituciones nacionales en favor de Instituciones supranacionales. Esta previsión sematerializó con la autorización parlamentaria del Tratado de Adhesión en 1985. El arto 93 permite la atribución del ejercicio de derechos de soberanía, que consiste de hechoen la renuncia translativa y en el correlativo desposeimiento interno. El arto 93 no se agota en la autorización de la atribución, sino que rige continuadamente nuestra vinculación a la UE. El arto 93 de la Constitución es la expresión de la aceptación de los plenos efectos de las normas comunitarias. Como se ha dicho, el legislador constituyente español, teniendo en cuenta otras experiencias constitucionales, tenía suficientes referentes «para precisar constitucionalmente que los principios y técnicascomunitarias que regulaban estructuralmente las relaciones entre ordenamientos tenían una certeraacogida en nuestros principios constitucionales» (3).
1.
Alcance de la atribución de competencias en la jurisprudencia constitucional
Sin embargo, el Tribunal Constitucional español estima que el arto 93 es un precepto exclusivamente «de índole orgánico-procedimental», en el sentidode que «se limita a regular el modo de celebración de una determinada clase de Tratados internacionales» (4). Ahora bien, el Tribunal Constitucional español reconoce, en el mismo párrafo, que únicamente losTratados que siguen ese procedimiento deberán ser confrontados con dicho precepto en un juicio de constitucionalidad (5), pues dicho preceptoconstituyeel fundamento último de la vinculación de España. También el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) entiende que el arto 93 sólo permite ceder o transferir «competencias» y no derechos que están previstos en la CE (6). Según el Tribunal, como el arto 93 explicita «atribución del ejercicio de competencias» y no alude a ceder o extender derechos en favor de otras personas. El razonamiento del Tribunal Constitucional es en este punto muy débil. Porque puede ser aceptable que el arto 93 no pueda acoger derechos que la Constitución expresamente niega; pero no se puede declarar de forma absoluta que el arto 93 se limita a la «cesión competencial», pues supone desconocer el contenido y efectos de los tratados comunitarios que crean numerosos derechos nuevos para los españoles y para los ciudadanos de los restantes Estados miembros en nuestro propio país. Además, esa argumentación del TC podría ser fácilmente burlada cediendo los Estados competencia al Consejo y al Parlamento Europeo para regular el estatuto y el régimen jurídico de los ciudadanos de la UE: se lescede la competencia normativa y, cuando la utilizan, crean los derechos correspondientes. No debe hacerse una lectura simplista del arto 93 CE en el sentido de que sólo lascompetencias que prevé la Constitución pueden atribuirse a las Instituciones comunitarias; la atribución de poderes se refiere también al reconocimiento de competencias en favor de las Instituciones europeas, (3)
L. 1. SÁNCHEZ RODRíGUEZ, «El art, 93 CE Yel bloque de la constitucionalidad. Algunosproblemas», en Estudios
sobre la Constitución española. Homenaje al Prof. Eduardo Cardade Enterda, Madrid, 1991, p. 221. (4) Según D. lIÑÁN NOGUERAS, la declaración del TC «comete el error de concebir el artículo 93 con un carácter exclusivamente "orgánico-procedimental" ... desconociendo, de este modo, su condición de fundamento permanente de la vinculación del Estado español a la Unión Europea y de las importantes consecuencias constitucionales, de orden sustantivo, que de dicha vinculación resultan» (D. lIÑÁN NOGUERAS, «la aplicación judicial del DerechoComunitario en España», en A. MANGAS Y D. lIÑÁN, Instituciones y Derecho de la Unión Europea, Madrid, 1996, p. 525. (5) Dichas afirmaciones contradictorias seencuentran en la misma Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, BOE de 15 de marzo de 1991, en el FJ 4. (6) Declaración de 1 de julio de 1992 (Tratado de Maastricht), BOE de 24 de julio de 1992, supl, del n.? 177, pp. 2-7; tambiénestá publicada en Revista de Instituciones Europeas, 1992-2, FJ 4, párr. 4.° y 5.°.
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Araceli Mangas Martín aunque tales competencias no se posean por los órganos internos. Los Tratados internacionales que se autorizan con esta base jurídica pueden por igual transferir competencias existentes o crear nuevas competencias en favor de las Instituciones comunitarias (por ejemplo, armonización de legislaciones) como crear nuevos derechos (elecciones al Parlamento Europeo, libre circulación por todos los Estados miembros, protección diplomática-consular por los otros Estados miembros) o crear instituciones no previstas en la Constitución o extender derechos contemplados en la misma a otras personas. De hecho y de derecho, así ha ocurrido. La adhesión de España a las Comunidades Europeas ha ampliado nuevos derechos y libertades fundamentales en nuestro favor y en favor de los ciudadanos de los otros Estados miembros. Resulta casi una obviedad recordar que los Tratados comunitarios crean derechos nuevos (entre otros, elecciones al Parlamento Europeo) o extienden ciertos derechos del nacional al ciudadano comunitario (libre circulación y residencia, elecciones municipales) y que tales efectos jurídicos están comprendidos dentro del alcance del arto 93 de la CE.
Los límites constitucionales a la atribución de competencias
2.
Obviamente, se deduce que existen ciertos límites constitucionales a la atribución de competencias y, en consecuencia, a los desarrollos futuros de la Unión Europea. El arto 93 de la Constitución española no permite una atribución incontrolada ni una atribución ilimitada de competencias que pudieran poner en peligro la pervivencia de España como Estado democrático, soberano e independiente (7). El arto 93 no dice que se puedan atribuir «las» competencias constitucionales, sino que se puede atribuir «el ejercicio de competencias» ... Es decir, de determinadas competencias; solamente algunas competencias. Los límites, muy difíciles de franquear en la vigenteConstitución, seencontrarían en una atribución del ejercicio de soberanía que pusiera en peligro la pervivencia de la propia Constitución y del Estado mismo, afectando a sus elementos esenciales como son el Estado social y democrático (pluralismo político y sindical, imperio del Derecho), la unidad nacional, la lengua oficial, el sistema autonómico, la estructura constitucional de los poderes públicos, la forma monárquica del Estado y el respeto a los derechos y libertades fundamentales y reconocidos en el Título 1. Es indudable que las normas comunitarias, originarias o derivadas, no pueden vulnerar los principios básicos del sistema constitucional de cada Estado miembro (en nuestro caso, el Título Preliminar: el Estado de Derecho, la unidad nacional, la estructura autonómica, los principios del ordenamiento, etc.) ni los derechos fundamentales y libertades garantizados por la Constitución (Título 1).
IV.
LA APLICACiÓN INTERNA DEl DERECHO COMUNITARIO
La aplicación interna del OC en España está regulada, de forma confusa e incompleta, en el párrafo segundo del arto 93 de la Constitución: «Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titularesde la cesión.» Si este precepto confía el cumplimiento del OC a las Cortes o al Gobierno, no arroja nueva luz (7) Esta posición la mantuvo hace tiempo S. MuÑoz MACHADO en El Estado, el Derecho interno
Europea, Madrid, 1986, pp. 264 Y ss.
184
y la Comunidad
La Constitución y el Derecho comunitario
sobre esa obligación y no despeja las opciones posibles. Desde luego, el OC no impone ni recomienda un determinado procedimiento -el legislativo o el ejecutivo, intervención de autoridades territoriales-, ni designa los órganos que deberán asumir las medidas necesarias para su aplicación cuando ésta se confía a las autoridades internas, ya que tales medidas se adoptan por las autoridades internas «en el respeto a las formas y procedimientos del Derecho nacional», con los únicos límites de respeto debido a los principios de primacía, efecto directo y aplicación uniforme del oc. Precisamente, desde esa autonomía institucional y procedimental hay que entender la disyuntiva del arto 93 de la CE: serán las Cortes Generales o el Gobierno, según los casos, quienes adopten las normas de ejecución requeridas por la norma comunitaria; es evidente que la clave de la ejecución se desplaza ahora al sentido de la opción «según los casos»: habría que tener en cuenta al decidirse por una u otra opción -la vía parlamentaria o la vía gubernamental....- el respeto a las prerrogativas de las Cortes. Lo primero que hay que dilucidar es si es competencia exclusiva del Estado; es decir, cuando la norma comunitaria afecte a una competencia estatal serán las Cortes o el Gobierno los competentes para hacer su desarrollo o su ejecución. El segundo paso es tener en cuenta si la materia a desarrollar -no la materia regulada por la norma comunitaria- es prerrogativa de las Cortes o en qué medida afecta a las materias y al alcance de la competencia reglamentaria del Gobierno para decantar la opción en cada caso o el reparto de las tareas de ejecución. No hay, pues, automatismos basados en la naturaleza formal de la norma comunitaria: no es correcta la dicotomía «reglamento-ejecución por el Gobierno» y «directiva-desarrollo por las Cortes». Lo que importa es el contenido material de la disposición que necesita de un desarrollo y el margen de discrecionalidad que deja a las autoridades internas para su aplicación. Además, ese párrafo segundo del arto 93 de la CE es incompleto. Como ya señalé hace tiempo (8), parece evidente que, incluso desde la óptica del Estado, también los jueces están llamados de manera preferente a aplicar el OC y en ellos está descansando el control interno de su cumplimiento. Por ello, todos los procedimientos judiciales existentes en cada Estado miembro son susceptibles de ser utilizados para reclamar la protección judicial efectiva de los derechos que el orden comunitario confiere a los particulares. También se echa de menos en ese arto 93 de la CE una referencia a la aplicación del OC por las Comunidades Autónomas, aunque este olvido es menos sorprendente por razones políticas obvias. Desde luego, si la materia es competencia autonómica, las CC.AA. procederán a su desarrollo a la luz de su respectivo Estatuto de Autonomía. Por otra parte, si ese párrafo se refiere a la garantía del cumplimiento, no sólo al cumplimiento en sí, tampoco es muy correcta su redacción, pues la garantía o responsabilidad del cumplimiento no es cierto que corresponda en unos casos al Gobierno y en otros a las Cortes, sino siempre al Estado, al Estado en su conjunto, es decir, a España como Estado miembro.
V.
LAS SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS ENTRE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EL DERECHO DE LA UE
La primacía del Derecho comunitario, como la del Derecho internacional, se funda en su propia naturaleza. Pero, además, el compromiso de cumplimiento se explicita en los Tratados -arts. 10 TCE (9), 86 TCECA Y 192 EURATOM-. (8) A. MANGAS MARTíN, Derecho Comunitario europeo y Derecho español, Madrid, 1987 (2: ed.), p. 181. (9) De conformidadcon la nueva numeración introducida por el Tratado de Amsterdam de 1997.
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Araceli Mangas Martín
Sin embargo, se puede reforzar la prevalencia de las normas comunitarias originarias y derivadas en los preceptos constitucionales (arts. 93 y 96 de la CE). La posición de los Tratados internacionales en relación con la Constitución es una cuestión especialmente delicada: hay un consenso generalizado en torno a la infraconstitucionalidad de los Tratados internacionales. Es obvio decirlo: la Constitución es la expresión de la voluntad soberana del pueblo español manifestada por el poder constituyente. Por ello, un eventual conflicto no debiera resolverse necesariamente en términos de jerarquía, sino buscando soluciones fundadas en el principio de coherencia que debe regir la actividad interior y exterior del Estado: o no se suscribe el Tratado o se reforma la CE. La Constitución exige la previa revisión constitucional antes de celebrar un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la misma (art. 95 CE). Ciertamente, los Tratados internacionales, en general, sólo gozan en España de jerarquía supralegal (art. 96.1 de la CE) (10). Pero ya he señalado que el particular caso de los Tratados comunitarios debe ser examinado no sólo a la luz del precepto general, sino del precepto específico (el art. 93 de la CE). Ahora bien, la primacía y la eficacia del Derecho comunitario en España no sólo tiene el apoyo constitucional general que encuentra cualquier Tratado internacional en España (el art. 96 CE), sino un refuerzo específico en el art. 93 de la Constitución mediante el cual el Derecho comunitario puede desplegar con plenitud sus características específicas. En efecto, toda relación entre la Constitución española y el Derecho comunitario debe ser contemplada desde la perspectiva del art. 93 CE, el cual permite, en los ámbitos atribuidos a las Instituciones comunitarias y regulados en los Tratados, excluir la competencia y la norma nacional, incluida la constitucional, y sustituirla por la competencia y la norma comunitaria. A título de ejemplo, los ámbitos que la Constitución reserva a la ley, es decir, a las Cortes, y el procedimiento legislativo español pueden verse sustituidos en las materias reguladas por los Tratados comunitarios por las Instituciones comunitarias y los procedimientos normativos de la UE; lo mismo podría decirse si es una competencia autonómica o del Gobierno de la Nación española o del Rey (la manifestación del consentimiento). Lassituaciones de contradicción entre la Constitución y el Derecho comunitario no se han planteado, hasta ahora, en términos de «atentados a la soberanía nacional» ni de «atentados a la organización interna del Estado» ni de otra índole. Precisamente, hasta 1998 la única contradicción constatada, en opinión exclusiva del TC (11), fue la relativa al derecho de sufragio pasivo, prohibido por el texto original de la CE para los extranjeros, y se saldó dicha contradicción con la primera y única reforma de la CE para adaptarse al Tratado comunitario antes de que éste entrara en vigor. En realidad, tampoco puede haber conflicto entre el Derecho constitucional y los Tratados comunitarios en vigor. La Constitución española no admite, por la mencionada coherencia, que el Estado español preste el consentimiento a un Tratado contrario a sus disposiciones. Nuestro sistema jurídico exige eliminar la contradicción: o no aceptamos ser parte de eseTratado (12) o reformamos la Constitución española. Seriamente no se puede hablar de conflicto con la Constitución. No debe olvidarse que la Cons(10) Sobre esta posición mayoritaria en la doctrina española yen la práctica de nuestros Tribunales, véase, por todos, J. D. GONZÁlEZ-CAMPOS, L. 1. SÁNCHEZ RODRíGUEZ Y M. P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARíA, Curso de Derecho Internacional Público, Madrid, 1998, pp. 275-280. (11) Los dos dictámenes del Consejo de Estado, como el realizado por los letrados de lasCortes, y la mayoría de la doctrina iusinternacionalista negaban la necesidad de reformar la CE. (12) En el casocomunitario equivaldríaen la prácticaa tenerque optar por la retirada de la Unión Europea.
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La Constitución y el Derecho comunitario
titución ha previsto la atribución del ejercicio de competencias que hasta 1986 correspondían a Instituciones internas y que desde entonces se ejercen por las Instituciones comunitarias en las condiciones previstas en los Tratados (y no en la Constitución española). Es importante recordar, para comprender la coexistencia armónica de la Constitución española y del Derecho comunitario, que es la propia Constitución española (art. 93) la que permite al Derecho comunitario originario y derivado desplegar con plenitud sus principios y el conjunto de sus efectos, produciéndose por voluntad de la Constitución misma una sustitución de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias por las disposiciones de los Tratados y actos comunitarios. La atribución de competencias no es una expresión retórica o formal sino real y práctica: significa el correlativo desposeimiento de las Instituciones nacionales en los ámbitos regulados por los Tratados y otras normas comunitarias. Desde luego, los Tratados comunitarios no pueden violar los principios básicos de los sistemas constitucionales mismos que han permitido esa atribución ni arrumbar o poner en peligro la propia existencia de la Constitución que les da vida; pero en los ámbitos atribuidos a las CCEE., los Tratados prevalecen sobre toda norma interna, incluida la Constitución española. La Constitución sigue rigiendo plenamente en los ámbitos que permanecen bajo el ejercicio de la soberanía nacional, pero en las materias atribuidas a la Unión rigen los Tratados (y el Derecho derivado) y, en caso de conflicto, gozan de prevalencia; luego, los Tratados comunitarios no son infraconstitucionales ni supraconstitucionales; en todo caso son extra o metaconstitucionales. Por ello, la aludida Sentencia 28/1991 hace una afirmación gratuita y errónea sobre el rango o carácter infraconstitucional de las normas comunitarias en el Derecho español: el TC declara que «oo. la eventual infracción de la legislación comunitaria por leyes o normas estatales o autonómicas posteriores no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria» (FJ 5, cursiva añadida). Esa afirmación la he criticado con profundidad (13); en parte parecía que se rectificaba en posteriores sentencias, como la Sentencia 64/1991 o la Sentencia 180/1993, de 31 de mayo (asunto FOGASA), al matizar que la norma comunitaria es no constitucional (frente a su calificación anterior de norma infraconstitucional) (14). Sin embargo, el TC ha reincidido intencionadamente en su anterior afirmación gratuita en una Sentencia de 25 de marzo de 1996 en la que, al citar su jurisprudencia anterior, no escoge su última versión matizada de 1993 (la Sentencia del asunto 180/1993, FOGASA), sino la afilada del asunto 28/1991 (normas infraconstitucionales). Afortunadamente, el Magistrado del TC Julio D. González-Campos emitió un voto particular discrepante, entre otros aspectos muy bien justificados, con esa adjetivación que ya había sido abandonada por el TC: ({oo. la STC 180/1993, al citar el pasaje de la mencionada Sentencia 28/1991, creyó oportuno matizarlo indicando que nos encontrábamos ante un "conflicto de normas no constitucionales"» (15). En caso de eventual contradicción entre una norma de los Tratados y la Constitución, se debe examinar la contradicción a la luz del art. 93 de la Constitución para indagar si la atribución del ejercicio de competencias que exige la disposición litigiosa del Tratado está amparada por la atribu(13) En mi estudio
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Araceli Mangas Martín ción que prevé el art. 93, o va más allá de lo contemplado en esa norma constitucional y exija una reforma de la Constitución. Esto significa que el art. 93 no es -como erróneamente ha afirmado el Tribunal Constitucional- un precepto exclusivamente «de índole orgánico-procedimental» (Sentencia citada 28/1991), en el sentido de que «se limita a regular el modo de celebración de una determinada clasede Tratados internacionales». Ahora bien, el Tribunal Constitucional español reconoce, en el mismo párrafo de la sentencia citada, que únicamente los Tratados que siguen ese procedimiento deberán serconfrontados con dicho precepto en un juicio de constitucionalidad (16), pues dicho precepto constituye el fundamento último de la vinculación de España. Ahora bien, cuando una nueva norma de los Tratados comunitarios sea incompatible con la Constitución española y no pueda salvarse con una adecuada interpretación del alcance del art. 93, entonces cabe la reforma de la Constitución. La Constitución prevé la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de los Tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado (art. 95.2). Éste fue el procedimiento seguido con ocasión de la contradicción observada entre el Tratado de la Unión Europea y la Constitución española. Si las nuevas disposiciones comunitarias afectasen al Título Preliminar(el Estado social y democrático -pluralismo político y sindical, imperio del Derecho-), la lengua, el sistema autonómico, la estructura constitucional de los poderes públicos, el respeto a los derechos y libertades fundamentales y reconocidos en los arts. 15 a 29 (Título 1) y la forma monárquica del Estado (Título 11), se abrirá la «caja de Pandora» en nuestro sistema político (art. 168 de la CE) al tenerque iniciarse una compleja revisión de la Constitución (art. 168). Pero si las nuevas disposiciones comunitarias no afectasen a ese «núcleo especialmente duro» (como sucedió con el Tratado de Maastricht) pero exigiesen la reforma de la Constitución, entonces la reforma sería flexible y muy factible (art. 167). En definitiva, se trata de evitar todo conflicto con la Constitución.
La experiencia de la primera reforma constitucional
1.
Esta previsión constitucional de control previo ha sido utilizada con ocasión del proceso de ratificación del Tratado de la Unión Europea. El Gobierno español solicitó del Tribunal Constitucional que examinara si el Tratado de Maastricht se adecuaba a la Constitución y, en particular, sobre la compatibilidad del art. 8.B.2 del Tratado de la Comunidad Europea (derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de la Unión en laselecciones municipales) con el art. 13.2 de la CE (que excluía este derecho para los extranjeros). El Tribunal limitó su examen al segundo problema y no contestó al requerimiento general del Gobierno ni examinó la constitucionalidad de la nueva institución de la «ciudadanía de la Unión» ni de otras innovaciones institucionales y normativas delTratado de Maastricht, como hicieron otrosTribunales constitucionales de otros Estados miembros (la pérdida de soberanía monetaria o del control sobreel cruce de fronteras, etc.). El Tribunal Constitucional despachó tan importante asunto en su Declaración de 1 de julio de 1992, afirmando que el art. 8.B.2 del Tratado de Maastrichtentraba en contradicción con el art. 13.2 de la CE (17). Entonces, lasCortes Generales aprobaron la primera reforma de la Constitución modificando el art. 13.2 (BOf de 28 de agosto) en el sentido de añadir los términos «y pasivo» para per(16) (17)
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Dichas afirmaciones contradictorias se encuentran en la misma Sentencia 28/1991, en el FJ 4. Te, Declaración de 1 de julio de 1992 (Tratado de Maastricht), BOf de 24 de julio de 1992.
La Constitución y ei Derecho comunitario
mitir el ejercicio del derecho de sufragio activo «y pasivo» (elegibilidad) a los extranjeros (a todos los extranjeros, y no sólo a los ciudadanos de la Unión, como se limitaba en el Tratado de la Unión) en nuestros procesos electorales municipales si así se acuerda por ley o por Tratado, como el de la Unión Europea.
2.
Derechos fundamentales y Derecho comunitario
El arto 6.1 y 3 del TUE reconoce la obligación de las Instituciones de la Unión de respetar la identidad nacional de los Estados miembros y los derechos fundamentales tal y como «resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros», y tal y como se garantizan en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos «como principios del Derecho comunitario». Por tanto, el acervo constitucional en materia de derechos fundamentales de cada Estado miembro forma parte del «Derecho» cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En estas materias es imprescindible el respeto mutuo entre ambos ordenamientos y cabe esperar del TJ(E que haga respetar los derechos fundamentales constitucionales como parte del propio Derecho comunitario. El TJ(E debe velar por el respeto de los principios fundamentales del Estado de Derecho, en especial por el respeto del standard constitucional en materia de derechos fundamentales que tienen garantizados los ciudadanos por la Constitución de su Estado, de forma que la integración en las Comunidades Europeas no pueda suponer en modo alguno una disminución de los derechos fundamentales garantizados por la CE ni un peligro para la supervivencia de una identidad nacional. En definitiva, el respeto al standard mínimo de derechos y garantías constitucionales, así como a los principios que son comunes a las Constituciones de los Estados miembros, no puede ser vulnerado por las Instituciones comunitarias ni desconocido por el TJ(E sin violar el propio Derecho comunitario. Por ello, la Constitución de cada Estado miembro no es ajena al propio Derecho comunitario y a la competencia del TJ(E, el cual tiene por misión «asegurar el respeto del Derecho», el «Derecho» sin adjetivación alguna (art. 220 TCE), en la interpretación y en la aplicación de los Tratados y del Derecho derivado. Luego, si una norma de Derecho derivado viola derechos fundamentales debe ser eliminada erga omnes en toda la Unión Europea, y esto sólo puede hacerse por el TJ(E yen ningún caso por los Tribunales constitucionales nacionales, pues atentaría a la unidad del Derecho comunitario y no aseguraría un pleno respeto al patrimonio común en materia de derechos fundamentales en toda la Unión. El Tribunal Constitucional español reconoce, con acierto en esta ocasión, que «no cabe formular recurso de amparo frente a normas o actos de las Instituciones de la Comunidad» (18). En estas situaciones, los Estados miembros deberían asumir su responsabilidad de defensores objetivos de la legalidad (sdemandantes privllegiados»), como responsables de la atribución de competencias constitucionales, y plantear ante el TJ(E el recurso de nulidad frente al acto derivado, sin perjuicio de las posibles vías de recurso al alcance de diferentes legitimados.
(18) TC, Sentencia 64/1991, de 22 de marzo (APESCO), FJ 4, BOE de 24 de abril de 1991.Naturalmente, los actos nacionales en ejecución del Derecho comunitarioque pudieran lesionar un derecho fundamental son controlables por el TC, pero no el actocomunitario, y tampoco si el acto nacional eso no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario.
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3.
El conflicto entre Constitución y norma de Derecho derivado
En efecto, cuando se hablade este teórico conflicto lo primero sobre lo que hayque reflexionar es sobre cuál es el origen de la norma de Derecho derivado, la legalidad a la quedebe someterse y si existe un órgano jurisdiccional común al que se haya atribuido el monopolio del control de la legalidad de dichos actos. En efecto, las normas de Derecho derivado son actos adoptados por las Instituciones comunitarias en virtud de los poderes normativos de los que se han desprendido los Estados miembros y de los procedimientos regulados en los Tratados y con los efectos y sistemas de control jurisdiccional pactados en losTratados. En definitiva, tienen autonomía propia, en su origen, en su formación, en sus efectos y en su control de legalidad: se deben a losTratados y no a una concreta Constitución. Por voluntad expresa del constituyente español se acepta el Derecho comunitario derivado tal como es, con sus exigencias propias en cuanto a su formación y a los efectos previstos en losTratados mismos que hemos aceptado. De ahí que la indagación sobre su validez respecto de una norma superior deba hacerse en relación con los propios Tratados comunitarios: a ellos debe su origen ya ellos debe conformarse. El patrón de la legalidad del Derecho derivado es el Derecho originario, es decir, losTratados (19). Habrá que comprobar si el acto comunitario ha sido adoptado en el marco de las competencias comunitarias y en el respeto de los principios y objetivos y de los procedimientos de adopción pactados por los Estados miembros en losTratados. Y habrá que tener en cuenta que los Estados miembros, España, además de ceder poderes normativos de las Cortes y del Gobierno (además de las CCAA.), ha cedido poderes de los órganos jurisdiccionales españoles. La competencia del Tribunal Constitucional español de controlar la conformidad de losTratados internacionales (e implícitamente del Derecho derivado) se ha visto alterada en el sentido de que el control de constitucionalidad del Derecho derivado se ha atribuido al Tribunal de Justicia de las CCEE.; luego, ya no la posee. El Tribunal Constitucional no puede estar por encima o al margen del arto 93 de la Constitución española y debe atenerse a la existencia de un Tribunal de Justicia comunitario que, ni siendo superior ni inferior, es el único juez de la legalidad comunitaria de conformidad con las competencias que los Estados miembros le han atribuido (arts. 220 a 245, en especial 230, 234 Y241 TCE). Puesto que el canon o patrón de legalidad del Derecho derivado es únicamente el Derecho comunitario y el TjCE es el único juez competente para juzgar la validez del Derecho derivado, el arto 93 de la Constitución impide al Tribunal Constitucional controlar la constitucionalidad del Derecho derivado comunitario. Luego, un eventual conflicto entre el Derecho derivado y la Constitución no puede ser resuelto -ni lo ha sido hasta ahora- por el Tribunal Constitucional al haber sido desprovisto de esa competencia en virtud del arto 93 de la Constitución y atribuidaal Tribunal de Justicia de lasCCEE. Este conjunto de argumentaciones no varía en el supuesto de que se alegue una vulneración de los derechos fundamentales protegidos por la Constitución española por una norma de Derecho derivado, si bien el factorde respeto mutuo es el determinante (vid. epígrafe anterior) . Tampoco se debe olvidar que las principales Instituciones decisorias de las Comunidades Europeas (el Consejo y el Parlamento Europeos) están formadas, respectivamente, por miembros de los Gobiernos (le los Estados y por parlamentarios directamente elegidos por los pueblos de los Estados miembros: nuestro Gobierno y los diputados que nos representan no deben contribuir a adoptar ac(19) Para el TjCE, «lavalidez de tales actos no puede serapreciada másque en función del Derecho comunitario» (Sentencia de 17.12.1970, Internationale Handelsgessellschaft, 11/70; 13.12.1979, Hauer, 44/79).
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La Constitución y el Derecho comunitario tos contrarios a los Tratados, y si éstos se adoptaran por el juego de las mayorías, en las manos del Gobierno español está el velar por el respeto a la legalidad interponiendo el correspondiente recurso de nulidad ante el TjCE.
VI.
EL CONFLICTO ENTRE El DERECHO COMUNITARIO Y LA LEY INTERNA: iUN CONFLICTO CONSTITUCIONAL?
La Constitución española declara de modo indirecto, pero inequívoco, la primacía de losTratados en caso de conflicto con las normas legales internas en el párrafofinal del art. 96.1: «Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional» (20). Luego, un Tratado, o una norma derivada, no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma unilateral, por ejemplo, por una ley de Cortes o por una ley autonómica o por un decreto-ley, sino mediante la voluntad concertada de los Estados partes que concurrieron en el mismo: la fuerza de resistencia del Tratado frente a la leyes la garantía de la primacía del Tratado sobre las leyes anteriores o posteriores contrarias. En consecuencia, las leyes internas quedarán inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España (21 ). La Constitución española, al igual que otras muchas Constituciones, no regula expresamente el tratamiento de los actos de las Organizaciones internacionales, por lo que se aplica por analogía el régimen de integración y prevalencia de los Tratados, dado que la formación y efectos de los actos del Derechoderivado seregulan en el Tratado constitutivo. Los Tratados internacionales y el Derecho que deriva de ellos pueden crear en España, por sí mismos, derechos y obligaciones directamente (20) El Tribunal Supremo, con anterioridada la Constitución de 1978, había señalado que «loscompromisos internacionales derivados de un instrumento expresamente pactado, llámese Tratado, protocolo o de otro modo, tienen primacía en caso de conflicto o contradicción con las fuentes del Derecho interno que pudieran diferir de lo estipulado» (Sentencia de 27 de febrero de 1970, Aranzadi, 1970, n." 658), y el mismo Tribunal en sentencia posterior, reiterando el párrafocitado, añade: «debiendo prevalecer en casode disconformidad (...) la aplicación de lo estatuido en el Convenio» (Sentencia de 17 de junio de 1971, Aranzadi, 1971, n.? 3191). Después de promulgada la Constitución, el Tribunal Supremo ha mantenidosu jurisprudencia sobrela integraciónde losTratados internacionales en el orden interno y su superiorjerarquía: ante una colisión entre un convenio y una ley posteriorha afirmadoque «elConvenio, al haber pasado a formar parte del ordenamiento español, tiene plena vigencia en nuestro país, sin poder entenderse derogado por el Estatuto de losTrabajadores de posteriorpublicación, porque al garantizar la Constitución española el principio de legalidady de jerarquíanormativa (art. 9.3), ha de primar el citado Convenio» (Sentencia de 22.5.1989, Aranzadi, n." 3877). También el Tribunal Constitucional ha reconocido la superior jerarquía de losTratados sobrela ley en variosasuntos. En la Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, el Tribunal Constitucional ha insistidoen que el art. 96.1 de la CE faculta a los juecesy Tribunales españoles, en caso de colisión de un Tratado con una ley (anterioro posterior), a seleccionar el Tratado como la norma aplicable allitigio (FJ 5). (21) Aunque resulte obvio, hay que señalar que la primacíay la aplicación directa de losTratados internacionales se refiere al conjunto de la legislación española, tanto estatal como autonómica. En efecto, en la mayoría de los Estatutosde Autonomía se prevé, expresa o tácitamente, la aplicación del Derecho emanado de la Comunidad Autónoma, en lasmaterias de su competencia exclusiva, «con preferencia a cualquier otro». Esa prevalencia de ciertas normas autonómicas seentiendeen la relación entreel Derechoestatal yel Derechoautonómico sobre la materia en el marco de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pero el Derecho autonómico no puede prevalecer en caso de conflicto sobre los Tratados internacionales (y, en consecuencia, sobre los actos de las organizaciones internacionales), como tampoco puede prevalecer sobre la Constitución, que predica esa primacía del Tratado a la que sesubordina toda nuestra legislación.
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exigibles por los particulares e invocables ante los órganos judiciales y administrativos (disposiciones de efecto directo). Hay que reconocer que la contradicción entre el Derecho comunitario y la ley posterior es el conflicto más habitual en todos los Estados miembros. Después de más de doce años de aplicación del Derecho comunitario en España ya hay una abundante jurisprudencia en la materia, lo que revela la importancia práctica del ordenamiento comunitario y la permeabilidad de nuestros jueces y Tribunales a sus peculiares innovaciones yexigencias. Seobserva una comprensión por parte de todos los jueces yTribunales inferiores y superiores (y de jurisdicciones tan diversas como la ordinaria, el Tribunal de Defensa de la Competencia y el Tribunal Económico-Administrativo) al fenómeno jurídico de la integración, reveladora del respeto de la jurisdicción ordinaria a la voluntad popular expresada en la Constitución (22). Aunque resulte paradójico, tal respeto no es tan evidente en el Tribunal Constitucional español, que se ha encastillado, en relación con determinados problemas, en una posición poco respetuosa con el «espíritu» y el texto constitucional en materia de compromisos jurídico-internacionales. Así, la Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional se refirió a la eventual contradicción entre norma comunitaria y ley interna posterior confirmando la facultad de los jueces o tribunales españoles para inaplicar, en su caso, las disposiciones legales contrarias al Derecho comunitario (lo que es plenamente correcto). Aunque hubo antes de 1991 alguna sentencia de menor importancia, dicha Sentencia del Tribunal Constitucional confirma la doctrina Costa c. ENEL y Simmenthal, relativa a la facultad de los jueces y tribunales para inaplicar, en su caso, las (22) Así, una temprana Sentencia del Tribunal Supremo (de28 de abril de 1987, Aranzadi, n." 4499) reconoce, de forma muy ortodoxa y con total precisión terminológica, al Derecho comunitario «eficacia directa y carácter prevalente en virtud de la cesión parcial de soberanía que supone la adhesión de España a la Comunidad, autorizadapor la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, en cumplimiento del art, 93 de nuestra Constitución, hecho a la medida para esta circunstancia». En la misma línea, una Sentencia de 18 de febrero de 1988 del Tribunal Superior de Extremadura resalta la primacíadel Derechocomunitario sobreel Derechoconstitucional interno. Alguna sentencia aislada ha incurrido en gravísimos errores al negar el principio de la eficacia directa e ignorar los fundamentos básicos del Derecho comunitario y la elemental jurisprudencia Van Genden Loos, de 1962 (Sentencia de 21 de diciembrede 1988, Sala 2.", Aranzadi, n.o 9680). Pero otras Salas del Tribunal Supremo (habitualmente las de lo contencioso-administrativo) han hecho una aplicación muy correcta, en términosgenerales, de las normas comunitarias. Igualmente, seobserva una actitud de cooperación de los jueces españoles en la aplicación del Derechocomunitario mediante la remisión de cuestiones prejudiciales fundadas en el art. 234 TCE. Apenas dos meses después de la adhesión (1 de enero de 1986), en marzo de 1986, llegaba la primera cuestión prejudicial al TjCE planteada por el Tribunal Central deTrabajo. Ciertamente, al Tribunal Supremo le costócierto tiempo aceptarel planteamiento de cuestionesprejudiciales, pero superadas las reticencias iniciales ha planteado cuestiones o ha utilizado la jurisprudencia ClLFIT, de modo que ha asegurado el respeto de las superiores obligaciones de España. Otros muchos Tribunales Superiores de lasComunidades Autónomas han planteadocuestiones prejudiciales (Cataluña, Canarias, ComunidadValenciana, Andalucía, etc.). A veces seproducen ciertas contradicciones en la jurisprudencia de un mismoTribunal; algunas sentencias del Tribunal Supremo han estimado que el enjuiciamiento de las leyes no le corresponde y que no podría tampoco declararlas inaplicablesen caso de contradicción con normas comunitarias (Sentencias de 23, 26, 28, 29 Y 30 de noviembre de 1990, Sala 3.a) y se residenciaría la competencia en el Tribunal Constitucional (que la ha rechazado claramente). Sin embargo, parece una tendenciaya superada. A título de ejemplo podría citarse otra Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1993 (Sala 3.a de lo Contencioso-Administrativo) en la que reconoce que un Real Decretoadoptado en aplicación de una norma de losTratados podía modificar una ley anterior, si bien tal modificación no la producíael Real Decreto sino la normativa comunitaria si es contraria a las previsiones de la ley nacional, «pues essabidoque en un conflicto de normas a este nivel supranacional, subyace la subestatalidad que desapodera al Estado miembro de ciertas atribuciones».
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disposiciones legales contrarias al Derecho comunitario (23). Es la parte más correcta de esta Sentencia. Pero en este y en otro asunto posterior (Sentencia 64/1991, de 22 de marzo) el Tribunal Constitucional se ha declarado incompetente para controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho comunitario. Considera que ese control compete a los jueces y Tribunales ordinarios y al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Ha afirmado así «que la tarea de garantizar la recta aplicación del Derecho comunitario europeo por los poderes públicos nacionales es, pues, una cuestión de carácter infraconstitucional y por lo mismo excluida tanto del ámbito del proceso de amparo como de los demás procesos constitucionales» (24). Dejando a un lado la crítica ya manifestada por la utilización poco bien intencionada del término «infraconstitucional», ese párrafo sólo es correcto si se entiende únicamente que el TC estima que ese conflicto es competencia de la jurisdicción ordinaria: en efecto, cualquier juez o Tribunal en España puede controlar la compatibilidad de la ley anterior o posterior con el Derecho comunitario y declararla inaplicable. Hasta ahí es plenamente correcto ese control difuso en manos de todo juez español. Así lo entendió muy pronto el Tribunal Supremo. Aunque se podrían citar varias sentencias más de ese cariz favorable a la inaplicabilidad de la ley anterior o posterior contraria al Derecho comunitario, el Tribunal Supremo ha reconocido que «las normas [internas] anteriores que se opongan al Derecho comunitario deberán entenderse derogadas y las posteriores contrarias, habrán de reputarse inconstitucionales por incompetencia -arts. 93 y 96.1 de la Constitución española-, pero no será exigible que el juez ordinario plantee la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 de la Constitución española) para dejar inaplicada la norma estatal, porque está vinculado por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que tiene establecido el principio pro comunitate» (25). Obsérvense algunas diferencias importantes: para el TS, el conflicto entre la ley yel OC es un conflicto constitucional, al no respetar la ley, es decir, las Cortes, un tratado o acto derivado «protegido» por el 93 y 96 de la CE: no se respeta la atribución de competencias y se altera un texto convencional o análogo que la CE exige que sólo sea alterado en las formas previstas en los Tratados que le dieron vida. Pero esa posible violación de la CE excepcionalmente no le priva de competencia y puede proceder a un control de conformidad inaplicando la ley, es decir, seleccionando la norma aplicable al caso: la norma comunitaria. Absolutamente correcta la interpretación del TS. En esta materia, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es sólo en parte respetuosa con las exigencias del oc. En numerosas sentencias, el Tribunal Constitucional repite que el Derecho comunitario no es parámetro de la constitucionalidad de las normas internas y se ha declarado incompetente, ya sea para examinar si la leyera contraria a la Constitución por violar el Derecho comunitario, ya fuera para dar amparo frente a una sentencia que no haya tenido en cuenta la jurisprudencia del TjCE o no haya planteado recurso prejudicial. En efecto, en la mayoría de los recursos de inconstitucionalidad (el caso de la Sentencia 28/1991) o de los recursos de amparo se alega una vulneración de los arts. 93 y 96 de la CE: pero este Alto Tribunal no se considera el guardián ni el intérprete del OC ni se estima competente para aplicar o hacer aplicar el Oc. Declara hasta la saciedad, lo que es lógico, que su competencia se limita al control de conformidad con la Constitución. ¿Pero es que no es competente para hacer guar(23) STC 28/1991, de 14 de febrero (BOEde 15.3.1991). (24) STC 6411991, de 22 de marzo (BOEde 24.4.1991). (25) STS de 24 de abril de 1990 (Sala 3.", Aranzadi, n." 2747); vid. el comentario de Ricardo ALONSO GARCíA, «Apunte sobre la progresiva integración judicial del Derecho Comunitario en el ordenamiento laboral español», en Revista Española de Derecho delTrabajo, 1990,p. 733.
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dar la totalidad de losartículos de la CE, incluidos losarto 93 y 96, cuando no son respetados por los poderes públicos? El TC, sin embargo, considera que ese control sobre losactos legislativos compete a losjueces y Tribunales ordinarios y al Tribunal deJusticia de las CC.EE. Ha afirmado así«que la tarea de garantizar la recta aplicación del Derecho comunitario europeo por los poderes públicos nacionales es, pues, una cuestión...» no constitucional «... y por lo mismo excluida tanto del ámbito del proceso de amparo como de los demás procesos constitucionales». Confirma, pues, que contra una ley o una sentencia que infrinja el Derecho comunitario no caben las vías de control de la constitucionalidad. Estas dosargumentaciones últimas son sólo relativamente correctas: el control difusode la conformidad de la ley con el Derecho comunitario por el juez del litigio concreto es una competencia reconocida por el Derecho comunitario y exigida para garantizar el pleno efecto de la norma comunitaria. Y es la solución más práctica e inmediata en loscasos concretos. Debido a que la norma comunitaria de efecto directo es obligatoria para todos -efecto objetivo-, no sólo el juez en el marco del litigio, también el órgano administrativo y los particulares deben seleccionar la norma comunitaria si es la aplicable a la relación concreta y deben excluir sin más la aplicación de la ley nacional, sin tener que esperar a que se derogue o modifique la disposición contradictoria o se declare su inconstitucionalidad, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria; por ejemplo, Oefrenne, Costanzo y Simmenthal. Por otra parte, los argumentos utilizados por el Tribunal Constitucional español no son los más adecuados, ya que análogas razones podrían ser esgrimidas por el T5 (no tiene competencia de control de la ley con el Derecho comunitario fundada en la Constitución) y el conjunto de la jurisdicción ordinaria. Por ello, cabecriticar el fondo de la argumentación del TC; para D. lIÑÁN, cabe albergar dudas sobre la pertinencia de esa posición desde la perspectiva constitucional ya que la norma interna que contraviene el DC infringealgunas disposiciones comunitarias (el art. 96 CE) Y más directamente el art. 93, si bien no significa -como creemos la mayoría de la doctrina o el mismo Tribunal Supremo- que el DC forme parte del corpus constitucional, pero la vinculación del orden jurídico español al DC y la garantía de su cumplimiento tienen un soporte jurídico-constitucional que la posición tan radical del TC sobre la separación de losórdenes llevaa ignorar o a privarde efectividad (26). En definitiva, la posición mayoritaria sólo está de acuerdo con el TC en que un conflicto asíno le apodera en exclusiva de competencia (el control deja de ser concentrado para ser difuso, inclusoen manos de los particulares). En efecto, el arto 96 CE contiene un mandato claro y preciso: las disposiciones de un Tratado (y, por analogía, del Derecho derivado) sólo pueden ser modificadas en la forma establecida en el Tratado; un mandato que se dirige, en primer lugar, a todos los órganos con potestad normativa exigiéndoles coherencia jurídica con las obligaciones internacionales de España; las Cortes, el Gobierno, las CC.AA., etc., vulnerarán la Constitución si aprueban normas contrarias a losTratados de los que es parte España. En segundo lugar, el mandato se dirige a los órganos de control jurisdiccional,Tribunal Constitucional y órganos judiciales, para que, llegado el caso, controlen y sancionen las actuaciones de los poderes públicos que no se sometan a la Constitución. La contradicción de la ley interna posterior con la Constitución no es, o no suele ser, material y sólo en ese dato se fija el TC, por lo queestima que no hay elementos de confrontación con la Constitución (así, la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y la CE son materialmente compatibles); (26)
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Op. cit., pp. 526-527.
La Constitución y el Derecho comunitario ahora bien, cuando una norma legislativa contradice una norma comunitaria, se ha violado la CE en materia de distribución del ejercicio de competencias normativas. Las consecuencias prácticas de esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional son las siguientes: En primer lugar, que cuando está en vigor una ley, anterior o posterior a la norma comunitaria y contraria a ésta, los jueces podrán inaplicarla en el marco del litigio que se les somete, pero la ley seguirá en vigor y el TC no la declarará inconstitucional porque estima que una ley contraria a Derecho comunitario no implica una violación de los arts. 93 y 96 de la CE. Esto exigirá, en muchos casos, a los ciudadanos entablar procesos judiciales para conseguir, caso por caso, con grave riesgo para su patrimonio y poniendo a prueba su paciencia y su escasa fe en la justicia española, la aplicación uniforme del Derechocomunitario. Además, exime al poder legislativo de su obligación constitucional de respetar los Tratados negándose al control de la acción normativa de lasCortes. En segundo lugar, al negarse a controlar la conformidad del poder judicial a lasobligaciones internacionales protegidas expresamente por la Constitución, no queda garantizado en España «el derecho al juez legal del Derecho comunitario» (interpretación y aplicación uniforme por el T)CE). En general, los jueces y Tribunales españoles aplican el Derecho comunitario -en términos comparativos con los jueces de otros Estados miembros- aceptablemente bien, pero ha habido algunos casos en los que han sido renuentes a solicitar la cuestión prejudicial (art. 177TCE) y el Tribunal Constitucional seha negado a concederamparo cuando diversos ciudadanos han solicitado que seanulasen sentencias del órgano judicial competente en última instancia por haberse negado a plantear el recurso prejudicial ante el T)CE (27). Si bien el órganojudicial de última lnstanciaconserva su derecho a decidir sobre la pertinencia del planteamiento, el Tribunal Constitucional se ha negado también a juzgar si, a la vista del caso, era o no pertinente el planteamiento. Igualmente se ha negado, aun habiendo jurisprudencia del T)CE, a controlar si el órgano judicial había seguido o no la doctrina del T)CE. Por ello, no es admisible que el TC estime que tampoco hay violación del arto 24.1 CE cuando un juez o Tribunal español seniega a respetar el arto 234 TCE (reenvío prejudicial, ex 177). La doctrina española más variada rechaza con razón tales argumentos (28). El Tribunal Constitucional debería reflexionar sobre los importantes pasos dados en Francia (Decisión del Consejo de Estado en el asunto Nicolo, de 20.10.1989), en Italia por la Corte Costituzionale en su Sentencia de 10.11.1994, o en el Reino Unido por la House of Lords en su Sentencia de 3.3.1994, a fin de asegurar una tutelajudicial efectiva de los particulares abocados a iniciar decenas o centenares de procesos. Son Tribunales preocupados por la tutela de los derechos de los particulares. (27) En las Sentencias 11111993, de 25 de marzo (BOE de 27.4.1993), y 180/1993, de 31 de mayo (BOE de 5.7.1993), dice que «... la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde en forma exclusiva e irrevisable al órgano judicial. ..» (FJ 2), renunciandoa tutelar a los ciudadanos españoles en su derechoa que se compruebe si su caso ha sido examinadoo juzgado de conformidad con el juez legal del Derecho comunitario (el TjCE o aplicada su jurisprudencia correctamente por los juecesespañoles). Vid. las justificadas críticas de Ricardo ALONSO GARCíA, en las que habla de la «arbitrariedad» y la incorrección de los argumentos del TC: cela (in)aplicación judicial del DerechoComunitario anteel Tribunal Constitucional», en la obra de M. ALONSO OLEA YA. MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad social, T. XI, pp. 410-420.También lasde F. J.CARRERA HERNÁNDEZ, «La indefensión de los particulares en España anteel incumplimiento del DerechoComunitario», en Revista de Instituciones Europeas, 1994-3, pp. 171 Yss. (28) Así, R. ALONSO GARcíA YJ. M. BAÑO LEÓN, «El recurso de amparo frente a la negativa a plantear la cuestión prejudicial ante el TjCE», Revista Española de Derecho Constitucional, 1990, pp. 193 Y ss.; D. RUIZ-JARABO COLOMER, El juez nacional como juez comunitario, Madrid, 1993, p. 94; S. MuÑoz MACHADO, La Unión Europea y las mutaciones del Estado, Madrid, 1993, p. 75.
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La Cámara de los Lores distingue entre la obligación del juez del litigio concreto de dejar inaplicada la ley del Parlamento (control jurisdiccional difuso, de conformidad con la doctrina 5immentha~ y la cuestión de importancia pública que se genera cuando una ley del Parlamento británico vulnera una norma de DC originario o derivado causando serios perjuicios a los particulares. Entonces deja de ser una mera cuestión particular que se resuelva mediante el litigio concreto y la consiguiente sentencia de inaplicación. En situaciones así (mediante un recurso que mutatis mutandis equivaldría al recurso de inconstitucionalidad en España), independientemente del acto de aplicación al caso concreto, la House of Lords ha aceptado declarar de forma abstracta y general la incompatibilidad de la ley sobre igualdad de oportunidades con las Directivas sobre igualdad de trato de trabajadores masculinos y femeninos; esa declaración general y abstracta de incompatibilidad tiene efectos erga omnes. No la declara inválida, sino inaplicable con carácter general, pero no fuerza, en casos especialmente graves, a los particulares a tener que conseguir la protección de sus derechos a golpe de proceso judicial. Como ha afirmado E. GARCíA DE ENTERRíA, este contraste objetivo y fundamentado entre la ley y la norma comunitaria tiene más garantías que la simple inaplicación de la ley y produce «un saludable efecto purgativo o depurativo del ordenamiento jurídico», preferible a la «contradicción decidida por cualquier juez a la hora de la aplicación de dicha ley y que no releva a otro juez de aplicarla»; en su opinión, el sistema británico es más seguro, tiene más garantías (29). La Cámara de los Lores ya había demostrado su exquisito respeto por las obligaciones adquiridas por el Estado británico planteando -sin complejos- diversas cuestiones prejudiciales. El ejemplo británico, como el francés y el italiano, de la declaración general y abstracta de incompatibilidad de una ley con el Derecho comunitario en situaciones de interés público debería tenerse en cuenta en España para asegurar una verdadera tutela judicial efectiva. En definitiva, el TC español se niega a hacer respetar las obligaciones constitucionales de los poderes del Estado español en materia de Tratados. Finalmente, la negativa del TC a erigirse en órgano que aplique o haga aplicar el OC la utiliza a conveniencia. Su jurisprudencia es errática ya discreción. Por ejemplo, es sorprendente que en dos ocasiones ha resuelto los casos planteados aplicando directamente normas comunitarias. En el marco de un conflicto de competencias se planteaba si la información sobre pesas y medidas podría ir en catalán; la Constitución declara a esa lengua como lengua oficial. Pero el TC analiza las normas aplicables, que eran las comunitarias y no las constitucionales, y declara que los documentos que generan caen dentro de la esfera del OC y hace respetar el antiguo art. 240 TCE (312, tras la nueva numeración), en el que se establece que la lengua oficial de España en materia de DC es el español. No hizo guardar la CE sino el compromiso constitucional con los Tratados: es decir, aplicó el OC (30). En un recurso de amparo interpuesto por un trabajador marroquí en España se planteaba su acceso al subsidio de desempleo. Ninguna norma constitucional, legal o convencional bilateral reconoce ese derecho a los marroquíes en España. En el curso del proceso ante el TC es el escrito de la Fiscalía el que alega que sí tiene derecho al subsidio pues el Convenio de la Comunidad Europea con Marruecos así lo prevé, convenio que jamás fue invocado por el solicitante del amparo. Y el TC, sin apenas razonamiento, sigue la muy correcta tesis de la Fiscalía del Estado y acepta aplicar una (29) E. GARCíA DE ENTERRíA, «Un paso capital en el DerechoConstitucional británico: el poder de los juecespara enjuiciar en abstracto y con alcancegeneral las Leyes del Parlamento por su contradicción con el DerechoComunitario (sentencia Equal Opportunities Commission de la Cámara de los Lores de 3 de marzo de 1994)>>, en Rev. de Instituciones Europeas, 1994-3, p. 741. (30) STC 236/1991, de 12 de diciembre, BOE de 15 de enerode 1992 (controles metrológicos).
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La Constitución y el perechocomunitario
norma no constitucional o infraconstitucional para dar el amparo comunitario (31) (desde luego, no tenía derecho a amparo comtítucioneñ. Sorprendente. Pero es estimulante que no siempre sea coherente con su errónea doctrina.
VII.
APRECIACIÓN DE CONJUNTO
El balance es positivo en general. Naturalmente, hay luces y sombras. Las luces hay que ponerlas en el «haber» de la Constitución misma, de nuestra tradición legal, doctrinal y jurisprudencial, y de una aceptablemente buena aplicación por la jurisdicción ordinaria. Las sombras hay que situarlas en el «debe» del Tribunal Constitucional. La jurisdicción constitucional ha hecho una criticable interpretación de la Constitución. De todas formas, habrá que esperar a su evolución. Precisamente, en materia de aplicación del Derecho comunitario por las Comunidades Autónomas ha dado un giro de 180 grados; les negó todo derecho en el desarrollo y aplicación hasta 1990. Por fin, ha salido de su error desde 1991. Posiblemente, en el futuro podrá comprender que si bien la contradicción entre ley y Derecho comunitario no le apodera de competencia y el conflicto debe ser resuelto por el juez ordinario, en determinadas circunstancias tendrá que controlar si se han respetado los arts. 93 y 96 de la Constitución (de los que no quiere ser garante) por los poderes públicos, en especial en leyes que provocan violaciones generalizadas de los derechos de los particulares y en los casos en los que los jueces ordinarios se nieguen a recurrir sin justificación al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (-derecho al juez legal»). Pero confiemos en que no haya que esperar otros veinte años para comprobar que el Tribunal Constitucional defiende todo el articulado de la Constitución por igual.
(31) STC 130/1995, de 11 de septiembre, BOEde 14 de octubre de 1995. El problemaresurge cuandoseniegaa aplicar el OC y deja en la absoluta desprotección a los ciudadanos españoles: en otro recurso de amparo se reclamaba por un trabajador español cuya vida laboral transcurrió en Alemania una pensión de invalidez permanente. Presentó los documentos y certificados médicos obtenidos en alemán; según el Reglamento 1408/71, se imponea todas las autoridades nacionales la obligación de aceptar los documentos redactados en el idioma oficial del Estado que los emite; será su facultad el hacerlos traducir, pero no del trabajador. Como la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 601) Y la Leydel Procedimiento Laboral (art. 94) exigen que a los documentos redactados en cualquier idioma que no sea el castellano seacompañe su traducción, el TC estima que fue correcto por parte del Tribunal Superior de Galicia no teneren cuenta dichos documentos y desestimando la pensión, puesno hubo petición de la parte reclamante paraque fueran traducidos tales documentos (STC 45/1996,de 25 de marzo, BOEde 27 de abril de 1996).Obsérvese que el TC seniegaa dar amparoen este caso por estimar que la traducción no debeacordarse de oficio según la LEC sino a petición de partey, en consecuencia, no anula la sentencia del Tribunal gallegoque niega la pensión de invalidez en clara violación del Reglamento comunitario; pero en el caso del trabajador marroquí le aplica el propio TC una norma nunca invocada por el solicitantede amparoy sin que el amparo sepueda fundar en normas españolas. Ahora seentenderá mejor por qué creo que el TC aplica su propia doctrina a discreción.
197
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LA CONSTITUCIÓN y EL DERECHO CONSTITUCIONAL
EnriqueAluarezConde Catedrático de Derecho Constitucional
Javier Carda Ferndndez Catedrático de Derecho Constitucional
Sumario: 1.
ELCONTENIDO BÁSICO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DEMOCRÁTICO.-11.
EL
INFLUJO DELACONSTITUCIÓN
DE 1978 EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO COMÚN.-III. Los PRINCIPIOS y VALORES CONSTITUClONALES.-IV. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO.-V. Los ÓRGANOS DEL ESTADO.-VI. LA REGULACiÓN DE LOS DERECHOS Y lIBERTADES.-VII. LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER.-VIII. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
1.
El CONTENIDO
BÁSICO DEl DERECHO CONSTITUCIONAL DEl ESTADO DEMOCRÁTICO
El Derecho Constitucional es el producto de una determinada forma de organización política que hace su aparición en el siglo XVIII, tanto en el continente americano como en Europa. Dejando aparte la evolución del constitucionalismo británico desde el siglo XVII, ya que en todo caso no desemboca en una Constitución escrita (1), la idea de Constitución que se va configurando en las colonias británicas de América del Norte y en la Francia revolucionaria a partir del artículo 76 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (2), conlleva la aparición de una nueva rama del saber jurídico que va más allá de la noción ilustrada de Derecho Político al que se refiere, por ejemplo, RoussEAu al subtitular Lecontrat social. Esa nueva rama es el Derecho Constitucional y se erige sobre los dos pivotes a que hacía referencia el citado artículo 16 de la Declaración de Derechos de 1789, esto es, la separación de poderes (o, lo que es lo mismo, la organización del Estado) y la garantía de los derechos (es decir, el régimen jurídico de los derechos y las libertades públicas). A estos dos núcleos básicos se le vendrán a añadir algunos otros, pero, en todo caso, la noción de Derecho Constitucional expresado en las primeras Constituciones americana y francesa se fundamenta en estos dos contenidos. Es más, un constitucionalismo que viene a romper con el antiguo régimen es un constitucionalismo que pone en el centro de sus preocupaciones la libertad del individuo, por lo que entre los dos núcleos originarios del Derecho Constitucional revolucionario del siglo XVIII se establece una relación dialéctica, pues la organización del Estado ha de asegurar la primacía de la libertad (de ahí la separación de poderes desde su primera formulación norteamericana) y, a su vez, la libertad es inoperante sin una organización política que la enmarque y la garantice. El Derecho Constitucional del siglo XVIII experimentará los mismos altibajos que experimentó el régimen liberal a partir de la Revolución Francesa: desaparece con la dictadura napoleónica (que,
(1)
Véase, BRYCE:
Constituciones flexibles y Constituciones rígidas,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1988. (2)
Sobre la noción de Constitución en los primeros tiempos de la Revolución Francesa, véase Paul BASTID:
de Constitution,
Económica, París,
L'idée
1985, pp. 135-171.
199
EnriqueÁlvarez Condey Javier Carda Fernández sin embargo, formalizó su régimen a través de sucesivas normas denominadas engañosamente Cons-· tituciones), acompaña a la lucha de los pueblos contra ese mismo dominio napoleónico (como en España en 1812), y muestra la fuerza pujante que ha adquirido como instrumento de legitimación del poder al ponerse en vigencia normas antitéticas con el constitucionalismo que adoptan la denominación de Constitución (como en varias Monarquías alemanas de las décadas de los veinte y de los treinta del siglo XIX) o, al menos, poseen una estructura normativa similar a la de las auténticas Constituciones (como la Carta francesa de Luis XVIII). Ahora bien, desde el momento en que con la Restauración los monarcas aceptan la idea de que ellos, y sólo ellos, son titulares del poder constituyente, aparece el Principio Monárquico, como observó Carl SCHMITT (3), y el Derecho Constitucional se puede considerar definitivamente asentado como disciplina jurídica, dado que incluso los negadores del constitucionalismo acaban admitiendo la técnica jurídica ínsita en éste. Aunque existen posiciones doctrinales contrarias, quizá es posible sostener la existencia de una Constitución y de un Derecho Constitucional en las Monarquías fundadas en el movimiento orleanista (Francia, 1830; España, 1834-36; Bélgica, 1831), no sólo porque la nación o el pueblo es ya, en alguna medida, cotitular del poder constituyente (4), sino porque la Constitución es una norma de ordenación de la actividad de los órganos del Estado y porque, con mucha frecuencia, contiene el régimen jurídico, más o menos completo, de las libertades públicas. En tal situación, el Derecho Constitucional es el Derecho Político del régimen liberal (no todavía del régimen democrático) pero, en todo caso, es una disciplina jurídica perfectamente apta para regular el sistema político del país donde está vigente. El Derecho Constitucional se transforma en el Derecho Político del Estado democrático a partir de 1918. Cierto que nunca había dejado de serlo en Estados Unidos desde 1787 y también en Francia desde las leyes constitucionales de 1875, pero su limitado alcance dificultaba hablar de la generalización de este Derecho como rama jurídica (además de que en Francia la ausencia de una Constitución con vocación de tal dificultaba la expansión del Derecho Constitucional). Cuando en 1918 desaparecieron los tres grandes Imperios europeos (Imperio alemán, Imperio austro-húngaro e Imperio ruso, éste en 1917), se crean las condiciones para que los procesos constituyentes subsiguientes den como resultado el asentamiento de Estados organizados en base al principio democrático que adoptan Constituciones igualmente democráticas: Alemania, Austria, Checoslovaquia, Finlandia, los tres Estados bálticos en sus primeros momentos. Es verdad que algunos de los nuevos Estados formados tras la disgregación de los viejos Imperios no entraron por la vía democrática (Rusia y Hungría, en primer lugar, y con más proximidad a la dictadura que a la democracia, en Polonia y el Reino de los serbios, croatas y eslovenos), pero también es cierto que el modelo democrático-constitucional se extendió luego a otros Estados, como España en 1931. Además, lo interesante de este definitivo asentamiento del Derecho Constitucional democrático es que amplió su contenido rebasando los dos campos tradicionales de la separación de poderes y de las libertades y derechos. Por un lado, entran ahora en el Derecho Constitucional la resolución de conflictos interterritoriales e interorgánicos que, junto al control de constitucionalidad concentrado, dan lugar a la justicia constitucional que se residencia en un único Tribunal Constitucional (5). (3) Carl SCHMITT: Teoría de laConstitución (trad. F. Avala), Alianza Ed. Madrid, p. 98. Ibidem, pp. 99-100. (5) Véase, Pedro CRUZ VILLALÓN: La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (7978-7939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987. Para la génesis de los conflictos constitucionales, Javier GARcíA ROCA: El conflicto entreórganos constitucionales, Tecnos, Madrid, 1987. (4)
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La Constitucióny el Derecho Constitucional
También acaba incorporándose al Derecho Constitucional la distribución territorial del poder, que durante mucho tiempo había girado exclusivamente sobre la autonomía municipal. Sin duda, que este tema había tenido respuesta jurídica en los Estados fundados en el Principio Monárquico (Alemania y Austria-Hungría) pero, a partir de 1918, se enfoca (en Alemania, primero, yen España, después) con nuevos criterios democráticos que trastocan totalmente la técnica jurídica (6). Otro cambio relevante, que no consiste en la incorporación de nuevas materias sino en la ampliación y recreación de las que ya formaban el Derecho Constitucional clásico, es el nuevo enfoque de los derechos y libertades, tanto por medio de su ampliación a los derechos sociales, como por la nueva protección que se les dispensa en el recurso de amparo que, en algunas Constituciones (como la española de 1931), acaba residenciado en el Tribunal Constitucional (7). También constituye una recreación del Derecho Constitucional orgánico los nuevos principios del parlamentarismo racionalizado que obligan a replantearse la posición jurídica y los procedimientos de actuación del Gobierno y del Parlamento (8). Finalmente, toda esta extensa transformación del Derecho Constitucional tiene incidencia en el sistema de fuentes del Derecho. Por un lado, el establecimiento de los Tribunales Constitucionales con la atribución esencial de ejercer el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley (y hasta de reglamento, como en Austria) fija definitivamente la supremacía de la Constitución sobre la ley (9) y, asimismo, su pleno carácter normativo (10). Por otro lado, la Constitución emerge así como la norma ordenadora del sistema de fuentes incorporando esta materia al Derecho Constitucional. En España, a diferencia de otros muchos países europeos y pese a las interpretaciones que se han realizado en torno al significado de nuestra historia constitucional, se puede hablar muy pronto de la aparición del Derecho Constitucional, aunque prácticamente no tuviera vigencia la Constitución de 1812. Pero su restablecimiento en 1820 da lugar a las primeras elaboraciones doctrinales, bastante sólidas además (11), ya organizar las relaciones políticas sobre el doble núcleo de la separación de poderes y de un cierto reconocimiento de las libertades y derechos. A partir de 1836, año en que se restablece nuevamente la Constitución de 1812, España entra, al menos formalmente, en el sistema constitucional liberal y en éste se situará hasta 1923, a pesar de que se detectan algunos períodos en los que el excesivo autoritarismo casaba mal con esta forma de gobierno. Se puede decir, en suma, que en España el largo período de la Monarquía constitucional produjo un Derecho Constitucional (aunque no se utilizara esta denominación sino la de Derecho Político) más sólido y rico que lo que mayoritariamente se ha venido señalando. Más sólido y rico en el ámbito doctrinal, especialmente en el momento de asentamiento inicial (Alcalá Galiana, Donoso Cor(6) Carl SCHMITT: op. cit., pp. 345-371. (7) Véase BorisMIRKINE-GUETZÉVITCH: Modernas tendencias del Derecho Constitucional (trad. S. Alvarez-Cendín), Ed. Reus, 1934.
(8)
Ibidem.
(9) Véase Hans KELSEN: «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)» artículo aparecido en la Revue de Droit Public et de la 5cience Politique de 1928, traducido por J. RUIZ MANERO, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Ed. Debate, Madrid, 1988, pp. 108-155. Véase también, Charles EISENMANN: La justice constitutionnelle et la Haute CourConstitutionnelle d'Autriche (1928). Nueve edición de Económica, París, 1986. Contrástese esta posición con Raymond CARRÉ DE MALBERG: La loi, expression de la volontégénérale, Económica, 1987. (10l Eduardo GARCíA DE ENTERRíA: "La Constitución como norma jurídica", en su obra La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1981. (11) Como seobserva en Ramón de SALAS: Lecciones de Derecho Público Constitucional (1821).Hay una edición del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982, con Introducción de José Luis Bermejo.
201
EnriqueAivarez Conde y Javier Carda Ferndndez tésy Pacheco) yen la Restauración (Santamaría de Paredes, Mellado, Posada) (12) que en la práctica, a causa de la distorsióndel sistema político que supuso el caciquismo y lasprerrogativas paraconstitucionales del Monarca. Por el contrario, hasta 1978 España no conoció la Monarquía parlamentaria, puesdifícilmente sepuedeencasillaren esta forma de gobierno a la Constitución de 1869. España se incorporó al Derecho Constitucional del Estado democrático con la Constitución de 1931 que respondía a los mismos planteamientos y a las mismas técnicas jurídicas del gran movimiento constitucionalista europeo posterior a 1918. A pesar de sus escasos cinco años, el Derecho Constitucional de la República democrática había tenido notables frutos normativos como el Estatuto de Autonomía de Cataluña o la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales (aunque esta Ley quebró sus buenos principios a causa del procedimiento de elección de sus miembros), una prometedora jurisprudencia constitucional (en ocasiones adoptada con criterios más políticos que jurídicos) y ricas construcciones doctrinales a partir de autores como RUIZ DEL CASTillO (13), PÉREZ SERRANO, Gonzalo DEL CASTILLO, Vicente LlORENS, Carlos GARCíA OVIEDO, Francisco AYAlA, Manuel GARCíA PElAYO (14) o Vicente HERRERO.
11.
EL INFLUJO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL: EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO DERECHO COMÚN
Puede parecer redundante y hasta innecesario indagar sobre el influjo que la Constitución de 1978 ha tenido sobre el Derecho Constitucional, pero a poco que se piense no parece gratuita esta indagación. Hay que recordar que España, desde 1939 hasta 1978, no ha tenido Constitución a pesar de algunos intentos, bastante tardíos, de dar naturaleza constitucional a unas normas de ordenación'política que no se habían dictado con ese espíritu (15). Y si en un ordenamiento jurídico no hay Constitución, tampoco hay Derecho Constitucional. Por esotiene sentidoel presente trabajo, pues vamos a ir examinando cómo la Constitución ha restaurado una rama del conocimiento jurídico, el Derecho Constitucional, que era inexistente. En el resto de los saberes jurídicos, la Constitución ha tenido una incidencia bastante profunda pero limitándose a replantear, a reformar lo existente. Aquí no: la influencia ha sido mucho mayor porque ha creado lo que no existía. Por consiguiente, con obligada brevedad, vamos a examinar cómo la Constitución ha reconstruido toda una rama del ordenamiento, lo que conlleva ir identificando los diversos contenidos de esta rama. Esta identificación la vamos a efectuar a partir de la propia Constitución limitando al máximo las referencias a la legislación infra y post-constitucional pues esta legislación sólo trae causa de la propia Constitución de la que emana. Y aunque la doctrina es un componente igualmentebásico de cada rama del ordenamiento no vamos a referirnos a la riquí(12) Véase, José Antonio PORTERO: «Algunas cuestiones en el Derecho Político español», Revista de Estudios Polí-
ticos, n.?18, noviembre-diciembre 1980, pp. 71-100. (13) AunqueCarlosRUIZ DEL CASTILLO sesituaba en posiciones políticas muy conservadoras poco compatibles con los principios democráticos de la República, la segunda edición de su Manual de Derecho Político (impreso en 1936 pero distribuido en 1939 cuando ya habían sido derogadas las instituciones que describe) es probablemente el texto másvalioso y representativo del DerechoConstitucional democrático de la Segunda República. (14) AunqueManuel GARCíA PELAVO era profesor auxiliar de Filosofía del Derecho, antes de que se iniciara la Guerra Civil publicó algunos artículos de filosofía política donde ya suscitaba interesantes problemas próximos al Derecho Político. (15) Rodrigo FERNÁNDEZ CARVAJAL: La Constitución española, Editora Nacional, Madrid, 1969.
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La Constitución y el Derecho Constitucional
sima producción doctrinal que ha conformado nuestro Derecho Constitucional, porque precisaría un tratamiento monográfico separado que no es posible realizar en estos momentos. El Derecho Constitucional se despliega, fundamentalmente, sobre las siguientes materias: a) b) c) d) e)
f)
Los principios y valores. El sistema de fuentes. Los órganos del Estado y sus relaciones. El sistema de derechos y libertades. La distribución territorial del poder. La justicia constitucional.
Antes de examinar cómo cada una de estasmaterias ha venido a insertarse en el nuevo Derecho Constitucional, conviene recordar que esta rama no ha nacido ex nihilo. Como decíamos más arriba, a partir de la década de los treinta del siglo pasado en España, tuvo vigencia un Derecho Constitucional, el Derecho Constitucional de la Monarquía constitucional, y esta vigencia se extendió hasta 1923. A su vez, entre 1931 y 1939 estuvo vigente otro modelo de Derecho Constitucional, el de la República parlamentaria. La Constitución de 1978 ha significado el surgimiento definitivo entre nosotros de un Derecho Constitucional plenamente identificado con los planteamientos del constitucionalismo contemporáneo, posterior a la Segunda Guerra Mundial. Por consiguiente, no se trata de una rama del ordenamiento jurídico desconocida en el Derecho español, sino que tiene unos claros antecedentes, aunque con el texto de 1978 haya adquirido un nuevo significado. La aparición de un auténtico Derecho Constitucional, plenamente homologable al que existe en los países occidentales, supone la configuración del mismo como el Derecho garantizador de la libertad e igualdad de los ciudadanos, concibiéndose como el Derecho común de todo el ordenamiento jurídico, tanto público como privado, viniendo a desempeñar en nuestros días el papel que en otro tiempo tuvo el Derecho Civil. La noción de ius commune tiene, desde el Derecho Romano y también desde el Derecho Medieval Hispano, la acepción de un supraordenamiento de base territorial que coexiste (y se superpone) a otros ordenamientos locales. No es ésta la noción que pretendemos dar al Derecho Constitucional. El Derecho Constitucional, a través de la Constitución de 1978, yen aplicación de ésta, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha configurado como un Derecho común a todo el ordenamiento porque, más allá de la regulación de la organización política y de las libertades y derechos, ha venido a fijar los principios y valores comunes a todas las ramas del Derecho, principios y valores que descienden de la Constitución e impregnan todas las partes del ordenamiento. Por poner un ejemplo, el Derecho Administrativo o el Derecho del Trabajo no condicionan ni enmarcan al Derecho Constitucional pero, por el contrario, éste sí condiciona y enmarca aquéllos. El Derecho Financiero o el Derecho Penal no se pueden ordenar sin que tengan como punto de partida los principios y valores constitucionales y aun preceptos concretos de la Constitución, como los artículos 31 y 133 (Derecho Financiero) y 25 (Derecho Penal).Y ello, no por elaboraciones doctrinales o jurisprudenciales más o menos certeras, más o menos aceptadas. Simplemente por el carácter normativo de la Constitución y por la posición que ocupa en la jerarquía de las fuentes del Derecho. En conclusión, la Constitución y, en consecuencia, también las técnicas propias de la interpretación constitucional, no sólo han venido a restaurar una rama del Derecho, el Derecho Constitucional, con una fuerza y pujanza de la que se carecía en 1931, sino que, además, por la naturaleza de la Constitución en el sistema de fuentes, ha hecho de este Derecho Constitucional el Derecho común de todo el ordenamiento al que impregna y vivifica.
203
EnriqueÁfvarez Condey Javier Carda Fernández
111.
los PRINCIPIOS y VALORES CONSTITUCIONALES
Aunque la Constitución Española de 1931 contenía, incorporados a diversos preceptos, algunos principios de los que se desprendían contenidos axiológicos significativos, la Constitución de 1978 ha introducido, tanto en su Preámbulo como en el Título Preliminar, un conjunto de principios y la expresión de algunos valores (justicia, libertad, seguridad, convivencia democrática, sociedad democrática avanzada, relaciones pacíficas y eficaz cooperación, Estado social y democrático de Derecho, etc.). Sobre el significado de estos principios no vamos a extendernos (16), pero sí queremos resaltar cómo la Constitución ha venido a acoger un amplio horizonte axiológico, no ya como meras declaraciones políticas a las que tan proclives eran las Constituciones decimonónicas, sino como principios generales del Derecho que, al ser constitucional izados, gozan de plena eficacia jurídica. De esta manera, la Constitución ha configurado un nuevo Derecho Constitucional extremadamente innovador, con escasosantecedentes en Europa (República Federal de Alemania, Italia, Portugal), con una base axiológica ciertamente política (los principios y valores de la democracia representativa y del Estado social), pero expresados en clave jurídica. Este hecho tiene más trascendencia de lo que a primera vista pudiera parecer, pues ha venido a conectar con lo establecido en el artículo 7 del Código Civil sobre los principios generales del Derecho como fuente, y más particularmente con su apartado 4 in fine ("sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico"), de manera que, por primera vez en el constitucionalismo es- . pañol, los principios y los valores de la Constitución forman parte de los principios generales del Derecho que los Juecesy Tribunales han de aplicar en defecto de ley o de costumbre. Por otra parte, el alcance de tales valores y principios conforme al artículo 1 del Código Civil viene a modular las posibles interpretaciones positivistas de la Constitución cuyo contenido normadar se ve rodeado, como si de un círculo externo se tratara, del conjunto de valores y principios, de modo que constituyen un elemento hermenéutico primordial para el resto del texto constitucional. En definitiva, mediante los valores y principios contenidos en el Preámbulo y en el Título Preliminar de la Constitución, el nuevo Derecho Constitucional español adquiere la cualidad de una rama jurídica informadora de la totalidad del ordenamiento. y es que estos valores y principios adquieren la condición de auténticas normas jurídicas que vienen a representar los ideales de una comunidad, configurándose en parámetro para la interpretación y, a la vez, en un límite para el propio ordenamiento jurídico. Por otro lado, la constitucionalización de los mismos no debe ser interpretada como una vuelta a los planteamientos iusnaturalistas, sino que su fundamentación tiene un carácter racionalista e histórico, con un contenido axiológico concreto y determinado.
IV..
EL SISTEMA DE FUENTES DEl DERECHO
Como en otros ordenamientos similares, en España el sistema de fuentes estaba residenciado en el Código Civil y, como consecuencia, formaba parte del Derecho Civil. En los últimos momentos del régimen anterior, el Título Preliminar fue intensamente reformado por medio del Decreto
(16) Consúltese, Angel GARRORENA: El Estado español como Estado social y democrático de Derecho, Tecnos, Madrid, 1984; Gregario PECES-BARBA: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984; Luciano PAREJO: Constitución y valores del ordenamiento, Edil.Centrode Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990.También, la obra colectiva El Título Preliminar de la Constitución, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, 4 tomos.
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La Constitución y el Derecho Constitucional
1836/1974, de 31 de mayo, yen este cambio algunos autores detectaron que se estaba no ante una mera reforma del Derecho Civil sino ante un cambio de trascendencia «constitucional» (17). La Constitución ha confirmado esta temprana posición no porque entre su articulado aparezca un precepto similar al artículo 1 del Código Civil, sino porque el conjunto del texto contiene una teoría completa de las fuentes: Constitución (ex artículo 9.1 y 161.1.a]), ley (ex artículo 9.3) y reglamento (ex artículo 97), estando las tres fuentes articuladas y relacionadas entre sí en virtud del principio de jerarquía normativa (ex artículo 9.3). A su vez, esta teoría general de las fuentes se cierra con un conjunto de referencias a las diversas categorías normativas con rango de ley: Reglamentos parlamentarios y Estatuto de Personal de las Cortes Generales (ex artículo 72.1), leyes orgánicas (ex artículo 81), legislación delegada (ex artículos 82 a 85), decretos-leyes (ex artículo 86), tratados internacionales (ex artículos 93 a 96), leyes de presupuestos (ex artículo 134), Estatutos de Autonomía (ex artículo 146), leyes marco, leyes orgánicas de transferencia o delegación y leyes de armonización (ex artículo 150) y leyes de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas (ex artículo 152.1). Frente a esta teoría tan acabada de las fuentes, el artículo 1.1 del Código Civil, del que traía causa la inserción de la teoría de las fuentes en el Derecho Civil, no sólo demuestra su pobreza conceptual (aunque no lo era cuando se promulgó en que era necesario reafirmar la primacía del Derecho escrito frente al Derecho consuetudinario), sino también su imposibilidad de actuar como norma de ordenación del sistema de fuentes, ya que su rango legal le subordina no sólo a la Constitución sino a cualquier otra norma de rango igualmente legal. En consecuencia, la Constitución, como ya ocurriera en otros países como Italia, ha venido a enriquecer el contenido del Derecho Constitucional incorporándole la teoría de las fuentes del Derecho cuyo tratamiento desde el Código Civil se demuestra empobrecedor e insuficiente. Por eso, en el ámbito del Derecho Constitucional ya se han producido excelentes trabajos sobre la teoría de las fuentes (18). Conviene resaltar que cuando los constitucionalistas trabajan las fuentes del Derecho no están refiriéndose a las fuentes del Derecho Constitucional, sino a las fuentes del Derecho tout court, fuentes que se anteponen a cualquier estudio de una rama determinada del Derecho, teniendo en cuenta sus principios informadores. Dentro del sistema de fuentes hay que referirse también a la posición específica de la Constitución. A diferencia de las concepciones que se tenía de la Constitución en el siglo XIX, su caracterización como norma y su posición suprema en el sistema de fuentes como consecuencia tanto del sometimiento del resto de las normas (artículo 9.1), como por su protección por medio del Tribunal Constitucional, ha venido a redimensionar todo el Derecho Constitucional que ahora, de una forma expresa, pivota sobre una norma suprema. Cierto que en la Constitución de 1931, con su Tribunal de Garantías Constitucionales, ya estaba expresada esta posición normativa de la Constitución, pero en el pensamiento constitucional español de los años treinta estaba todavía muy arraigada la concepción decimonónica de la Constitución como mera norma de organización política y no se sacaron las consecuencias jurídicas inherentes. Por el contrario, dr"-:ie que el Tribunal Constitucional admitió muy tempranamente el carácter normativo supremo de la ~onstitución, el sistema español de fuentes del Derecho se pudo considerar transformado. (17) Miguel HERRERO DE MIÑÓN: «Aspectos constitucionales del nuevoTítulo Preliminardel Código Civil», Revista de Estudios Políticos, n." 198, noviembre-diciembre 1974, pp. 89-112; Martín BASSOLS: «Reflexiones sobre el nuevoTítulo Preliminardel Código Civil; planteamientos jurídico-administrativos», Revista Española de Derecho Administrativo, n.O 11, octubre-diciembre 1976, pp. 585-605. (18) Ignacio DE orro: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987; Francisco BALAGUER: Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1990-1992,2 tomos.
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EnriqueÁlvarez Conde y JavierCarcía Fernández
Todo ello sin olvidar la estrecha vinculación existente entre las fuentes del Derecho y la totalidad del sistema político, pues, desde un punto de vista metodológico, su estudio afectaría también a los órganos con capacidad normativa, a la propia forma de Estado y de gobierno, e, incluso, a las propias fuerzas sociales y políticas a las que el ordenamiento jurídico atribuye la capacidad de crear mandatos jurídicos obligatorios.
V.
Los ÓRGANOS DEl ESTADO
Para que el Derecho Constitucional se configure como una verdadera disciplina jurídica y se distancie de los enfoques politológicos o sociológicos propios del viejo Derecho Político español, necesita fundamentarse en relaciones jurídicas. A su vez, los sujetos de esas relaciones jurídicas deben ser auténticas personas jurídicas que actúan interna y externamente a través de órganos jurídicos. Esto no es ninguna idea novedosa, sino el resultado de un largo esfuerzo doctrinal que empezó en la Monarquía fundada en el Principio Monárquico (GERBER, BLUNTSCHLI, JELLlNEK) y que se consolidó definitivamente en la Monarquía constitucional (SANTI ROMANO). Pero adaptada al Estado democrático representativo, la doctrina de los órganos constitucionales continúa guardando plena validez pues, mejor que otros conceptos como instituciones o poderes, asegura que las relaciones políticas intraestatales son de naturaleza jurídica y se desarrollan conforme a las normas del Estado, la primera de las cuales es la Constitución. La doctrina de los órganos constitucionales ha tenido reflejo en la Constitución y, por ende, ha dado lugar a un Derecho Constitucional fundado en la relación jurídica entre órganos. Hay que advertir de inmediato, sin embargo, que si bien la noción de órgano constitucional está implícita en la Constitución, no ha sido ésta sino otra norma de desarrollo de la misma, la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, la que ha realizado la recepción de esta doctrina en su artículo 59.3, teniendo este precepto un telos muy determinado y limitado que es el de señalar qué órganos constitucionales son susceptibles de entrar en conflictos de competencia. Por eso en este artículo 59.3 se cita al Gobierno, al Consejo General del Poder Judicial, al Congreso de los Diputados y al Senado (pero no, erróneamente, a las Cortes Generales) y se dejan al margen al propio Tribunal Constitucional y a la Corona. En consecuencia, la Constitución (con el complemento de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) ha dado lugar a un Derecho Constitucional fundado más que en el principio de división de poderes, principio que puede resultar obsoleto dado que todos los órganos del Estado tienen atribuidos, con mayor o menor alcance, poderes de naturaleza legislativa, ejecutiva y judicial (19), en la división de las funciones estatales entre los diversos órganos constitucionales. Por eso, los órganos constitucionales (salvo el Consejo General del Poder Judicial que recibe un tratamiento completo pero extremadamente sintético), han recibido su estatuto jurídico de la Constitución y por eso ésta configura un conjunto de relaciones jurídicas susceptibles, por ello, de regularse normativamente aun cuando el contenido material de tales relaciones tenga naturaleza política. De ahí la importancia de la regulación de los conflictos entre órganos constitucionales en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, conflictos no previstos en el artículo 161 de la Constitución, pues
(19) Luciano PAREJO ALONSO: «¿Existe una reserva constitucional de "ejecución"? Apuntes para la individualización de la función ejecutivaen el orden de las funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, n.? 1, mayo-agosto 1997, pp. 1-42.
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La Constitución y el Derecho Constitucional a través de esta clase de controversias se refuerza muy intensamente el carácter de nuestro Derecho Constitucional como un Derecho Constitucional de los órganos del Estado. Hay que señalar, finalmente, que esta ordenación jurídica de la naturaleza y de las relaciones de los órganos del Estado ha dado lugar, y es otra de las características con que la Constitución ha impregnado al nuevo Derecho Constitucional, a que se juridifique un principio inicialmente político cual es el principio democrático (20). El principio democrático recorre todo el contenido de la Constitución, pero no como mera declaración política, sino que del mismo se desprenden efectos jurídicos para ordenar el funcionamiento interno y externo de cada uno de los órganos del Estado.
VI.
LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
Cuando una sociedad experimenta la transición desde un régimen autoritario que no regula ni garantiza las libertades y los derechos hacia un régimen democrático que regula y garantiza unas y otros, el cambio que experimenta el ordenamiento es, por esta sola circunstancia, tan radical que se puede decir que el Derecho de esa sociedad se ha transformado en sus raíces más profundas. Aunque desde 1789 sabemos que el reconocimiento de los derechos y garantías es uno de los elementos definitorios de una Constitución, a lo largo de las Constituciones del siglo XIX este reconocimiento era más político que jurídico. La novedad que la Constitución de 1978 ha venido a aportar al nuevo Derecho Constitucional español es la clave jurídica de estos derechos y libertades, es decir, su delegación recepticia en favor de la ley (derechos de configuración legal), su reserva de ley, su protección judicial (artículo 53.2) y, sobre todo, la vinculación que sobre los mismos se impone a los poderes públicos y la necesidad de que informen la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (artículo 53.3). Ésta es la novedad del Derecho Constitucional de 1978 en relación con el Derecho Constitucional histórico. Igualmente, otra novedad que la Constitución aporta al Derecho Constitucional es, valga la redundancia, la constitucionalización de las políticas públicas, pues eso es, en definitiva, el Capítulo 111 del Título Primero. Los principios rectores de la política social y económica no son auténticos derechos, sino ámbitos por lo que se despliegan las políticas públicas que reciben una legitimación constitucional para reforzar la actuación de los poderes públicos, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas. Esta constitucionalización de las políticas públicas viene a señalar otro fenómeno muy interesante para el Derecho Constitucional, que no es otro que la aparición de la denominada Constitución Económica. Desde Turgot y los fisiócratas existía el Derecho de la Economía y desde el siglo XIX se había consolidado un Derecho Administrativo Económico, pero el Derecho Constitucional Económico sólo emerge en Europa a partir de 1918. En el Derecho Constitucional español no había precedentes completos, pero la Sección 11 del Capítulo 11 y todo el Capítulo 1I1 del Título 1, más el Título VII y algunos de los números de los artículos 148.1 y 149.1 de la Constitución, han permitido que se pueda hablar de una Constitución Económica. Esta Constitución Económica se caracteriza por los siguientes elementos:
(20) Manuel ARAGÓN REYES: Constitución y democracia, Edit. Tecnos, Madrid, 1989.
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EnriqueAlvarez Conde y Javier Carcía Fernández
a) No constituye la ordenación jurídica de un modelo económico cerrado, sino los principios jurídicos básicos de la ordenación económica, que es algo distinto (21). b) Estos principios jurídicos básicos tienen, no obstante, un alfa y un omega, formados por el artículo 38 (libertad de empresa en el marco de la economía de mercado) y el artículo 128.1 (subordinación de toda la riqueza del país al interés general). y en el justo centro de estos dos límites un principio tributario expresado en el artículo 31.1 (contribución al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica). c) La Constitución Económica no se agota en esta dimensión subjetiva que afecta al ciudadano como sujeto de derechos, pues abarca también la posición económica del Estado, tanto como titular de bienes, derechos y facultades (artículos 128.2, 131, 132 Y 135) como, asimismo, promotor de políticas públicas (artículos 39 a 51, 129 Y 130). d) Finalmente, la Constitución Económica no se inserta exclusivamente en el marco estatal, sino que, aunque hay que rechazar la tesis de la pluralidad de modelos económicos diferentes, se descentraliza y distribuye sus contenidos entre el propio Estado y las Comunidades Autónomas (artículo 148.1.3 a 13 y artículo 149.1.10 Y 11, 13, 19 a 22, 24 a 26 y 31). Se ha producido, así, la aparición, por mor de la Constitución, de un Derecho Constitucional Económico que, como ocurre en el Derecho Constitucional en su conjunto, no ocupa un espacio al lado del Derecho Privado Económico, del Derecho Administrativo Económico o del Derecho Financiero. No comparte el espacio que ocupan estas ramas jurídicas porque se sitúa por encima de todos ellos y les transmite sus principios básicos, tanto de carácter jurídico-estructural o jurídico-relacional como de naturaleza axiológica.
VII.
LA DISTRIBUCiÓN TERRITORIAL DEl PODER
La opción de nuestros constituyentes por una distribución territorial del poder político era una opción ampliamente sentida a lo largo de nuestra historia constitucional que, en ningún momento, había logrado encontrar una fórmula definitiva. Ahora, con la perspectiva que nos otorgan estos veinte años de sistema constitucional, parece justo proclamar la viabilidad del modelo adoptado, reconocer la consolidación del mismo y, por qué no, analizar los problemas actualmente planteados. Como primera premisa, hay que tener en cuenta que la adopción de nuestro actual modelo de descentralización política era y es consustancial al modelo democrático diseñado por nuestra Carta Magna. En segundo lugar, hay que reconocer el carácter dinámico de nuestro Estado de las Autonomías, que permite una diversa configuración a lo largo de las diferentes etapas en que se ha desarrollado. Y finalmente, que aunque el constituyente fue consciente de la teoría y realidad que nos suministraban los diferentes modelos que ofrecía el Derecho Comparado, no hizo una opción concreta por ninguno de ellos, tratando de elaborar un modelo de descentralización política que, inspirándose en los principios constitucionalmente establecidos, fuese capaz de resolver una de las grandes asignaturas pendientes de nuestra historia constitucional. Todas estas consideraciones, y otras más que pudieran hacerse, deben ser tenidas en cuenta para comprender el surgimiento y evolución de nuestro Estadoautonómico, para proceder a la inter(21) Así lo vio Manuel GARCíA PELAYO, en «Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución», en Manuel RAMíREZ: Estudios sobre laConstitución Española de 1978, Ed. Pórtico, Zaragoza, 1979.
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La Constitución y el Derecho Constitucional
pretación sistemática del mismo y para analizar los problemas que actualmente tenemos planteados, así como su previsible evolución en un futuro próximo. En efecto, lo primero que hay que destacar es el carácter abierto del mismo que ha permitido la consolidación de unos poderes autonómicos que, al formar parte del Estado, al ser también Estado, determinan la naturaleza del mismo. Carácter abierto que ha sido distinto a lo largo de las diferentes etapas pero que, en todo, caso, parece hacer insostenible aquellas tesis que proclaman la necesidad de cerrarlo de una forma definitiva. Y es que no debemos olvidar que en la configuración del Estado de las Autonomías no sólo ha intervenido la opción operada por el constituyente, sino también la ordenación del mismo realizada por los Estatutos de Autonomía y demás normas integrantes del bloque de constitucionalidad, así como la interpretación realizada por nuestro Tribunal Constitucional, delimitando tanto los principios informadores del mismo como todas aquellas cuestiones más concretas que han sido objeto de su conocimiento. Y todo ello sin olvidar que también el Estado de las Autonomías se ha visto afectado por determinados acuerdos políticos (principalmente los firmados en 1981 y 1992), por la propia evolución de las fuerzas políticas, debido a la importancia adquirida por los partidos nacionalistas y por nuestro ingreso en la Unión Europea. Que la opción por un modelo concreto de descentralización política constituye uno de los contenidos básicos del Derecho Constitucional parece requerir poca justificación teórica. Lo que sí exige es que el mismo sea interpretado desde la propia óptica que venimos sosteniendo en torno al Derecho Constitucional como Derecho común del ordenamiento jurídico. Y ello es más evidente en un momento como el presente donde parecen alzarse voces que pretenden cuestionar el propio modelo. Y es que determinados acontecimientos internacionales y, de forma especial, la evolución interna española (22), parecen haber propiciado un debate que, a nuestro juicio, hay que reducir a sus justos términos.
l. El cuestionamiento del modelo de Estado no puede convertirse en una especie de cortina de humo que nos haga olvidar los problemas realmente planteados, acudiendo a conceptos jurídicopolíticos propios de otras épocas y olvidando la realidad de nuestro proceso constituyente, las consecuencias jurídicas que se puede deducir de uno u otro modelo y el proceso de integración supranacional en que estamos inmersos (23). 2. Hoy día el funcionamiento de nuestras Comunidades Autónomas debe ser enjuiciado de forma positiva. En España existe un grado de descentralización política igualo superior a la de los Estados europeos que formalmente se califican de federales. En cambio, aún no hemos conseguido establecer un adecuado sistema de relaciones entre las Comunidades Autónomas entre sí y entre éstas y los órganos centrales del Estado que sea superador de las relaciones de bilateralidad en que es-
(22) Nos estamos refiriendoa la evolución de diferentes modeloscomo el belga,el italiano, el canadiense, con la importantesentencia del Tribunal Supremo de 20 de agosto de 1998 y los resultados electorales últimos de Québec, el portugués, y los Acuerdos de Paz de Irlanda del Norte. Y entre los acontecimientos internos habría que mencionar las consecuencias derivadas de laselecciones autonómicas del País Vasco y la posibilidad de una pacificación del mismo, así como el significado de diferentes declaraciones -Barcelona, Vitoria, Santiago de Compostela, Mérida, etc.-, formuladas por los partidosnacionalistas o por reacción a los mismos. (23) Sin necesidad de acudir a referencias doctrinalesconcretas, no hay que olvidar que a lo largode estos veinte años se han realizadodiferentes formulaciones teóricas, unasmásacertadas que otras, en torno a nuestro modelo de Estado, acudiendoa categorías dogmáticas ya superadas o no suficientemente pacíficas, pero que, en todo caso, no han determinado claramente lasdistintas consecuencias jurídicas de uno u otro modelo. Pensemos en cuestiones concretas, tales como la propia noción de Estado Compuesto, la dialéctica surgida en torno al federalismo asimétrico o las recientes interpretaciones que se han realizadoen torno a la DisposiciónAdicional Primera de nuestra Constitución.
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EnriqueAivarezConde y JavierCarda Ferndndez tamos inmersos. En esta línea deben analizarse cuestiones, tales como la reforma del Senado, el establecimiento adecuado de un sistema de relaciones de cooperación, la necesidad de participación de las Comunidades Autónomas en asuntos relacionados con la Comunidad Europea, el propio sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y un largo etcétera. 3. Asimismo, hay que llevar el grado de descentralización a todas las entidades territoriales, especialmente a nuestros municipios, que también son entes dotados de autonomía, aunque teniendo en cuenta la realidad municipal de nuestro país. 4. Finalmente, hay que intentar que todas las entidades territoriales que forman parte del Estado participen y se indentifiquen con éste, no sólo en el proceso de transformación constante del mismo, sino en el proceso de integración supranacional a que estamos asistiendo.
VIII.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Todo el Derecho Constitucional que hemos visto recrearse en torno a la Constitución de 1978 no tendría un cierre definitivo si el texto constitucional no hubiese venido a establecer un Tribunal Constitucional. El sistema de fuentes que gira en torno a la normatividad de la Constitución tendría enorme efectividad si ésta no estuviese protegida frente a la producción normativa del Parlamento o del Gobierno, pues sin esta protección no pasaría de ser una ley cualificada por su contenido (la organización política de la comunidad) o por la dificultad de su reforma. Luego, la justicia constitucional es el instrumento diseñado para hacer del Derecho Constitucionalla rama jurídica especial en que se ha convertido. Pero ha de tenerse en cuenta que estamos ante una defensa jurídica, no política (24), en donde el procedimiento (judicializado) se convierte, como KELSEN llevó al ordenamiento austriaco (25), en un juicio lógico abstracto desprovisto de consideraciones políticas. No es la primera vez que este juicio abstracto llega a nuestro ordenamiento, pero su actual amplitud se debe tanto a la Ley Orgánica reguladora del órgano, como a la jurisprudencia del propio Tribunal que ha extendido la interpretación a todos los campos del Derecho (26). De esta manera, y es algo en lo que no suele repararse, en instrumento de naturaleza orgánica para defender la Constitución se convierte, a través de la praxis del propio órgano, en el difusor, más que el defensor, de la Constitución y acaba creando un Derecho Constitucional de naturaleza jurisprudencial que impregna a la totalidad del ordenamiento jurídico. Nuestros constituyentes optaron, entre los diversos modelos de justicia constitucional, por el sistema de control de constitucionalidad concentrado, que suponía la creación de un Tribunal ad hoc, con jurisdicción propia. No obstante, hay que decir que dicha concentración responde únicamente a su capacidad de decisión sobre la constitucionalidad de ley (el llamado monopolio de rechazo), pues en dicha función colaboran, actuando como primer filtro de control en tanto en cuanto se configuran como órganos legitimados para iniciar el procedimiento de control de constitucionalidad, los jueces y tribunales ordinarios (27), sobre los que recae no sólo el derecho de plantear la cuestión de constitucionalidad, a través del cual participan en dicha función, sino también en un deber que no pueden incumplir cuando sobre la norma que deban aplicar existan dudas razonables de constitucionalidad. (24) Téngase en cuenta la obra de Carl SCHMITT: La defensa de la Constitución (1931), Tecnos, Madrid, 1983. (25) Charles EINSENMANN: Op. cit. (26) LuisMARTíN REBOLLO: «Estudio Preliminar. La Constitución de 1978: elaboración, significadoe incidencia en el ordenamiento jurídico general», en sus Leyes administrativas, Aranzadi, Pamplona, 1998, 4.a ed., p. 49. (27) Un estudio sobre la coexistencia de lasdos jurisdicciones puedeverse en P. PÉREZ TREMPS: Tribunal Constitucionaly Poder Judicial, Madrid, 1985.
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La.Constitución y el Derecho Constitucional
No sólo en esa función de control de constitucionalidad participa la jurisdicción ordinaria, sino también en la protección de los derechos fundamentales. Competencia que, en principio, es subsidiaria para la jurisdicción constitucional, pero que, sin embargo, se está convirtiendo en la principal, no por razón de su objeto, sino por la configuración del amparo constitucional, que han conducido a la interposición de numerosísimos recursos ante el Tribunal Constitucional, llegando a sustituir la protección de la constitucionalidad de las leyes en su posición como competencia estrella de los Tribunales Constitucionales. En cuanto a su limitación de acceso al Tribunal Constitucional en materia de protección de derechos y libertades, son muchas las posibilidades que se han propuesto. A este respecto, conviene recordar las que en Alemania, a propósito de la creación de la Comisión Senda, se están barajando para conseguir dicha finalidad y entre las que destaca la objetivación del mismo (28). Estas propuestas también están siendo estudiadas por la doctrina española, dada la saturación que está sufriendo el Tribunal Constitucional (29). En materia de control de constitucionalidad ha sucedido algo parecido entre procesos que tienen el mismo objeto y finalidad: el control de constitucionalidad. Es decir, si bien el recurso de inconstitucionalidad se creaba pensando en él como método de control de constitucionalidad por excelencia, va a ser la cuestión de inconstitucionalidad, es decir, el método en el que colaboran ambas jurisdicciones, el que va a asegurar de manera continua y sin más limitación que la necesaria concreción que debe existir para poder iniciar el órgano judicial el procedimiento ante el Tribunal Constitucional, el control de constitucionalidad de normas con rango de ley. Por ello, se ha propuesto acertadamente por la doctrina que, en vez de limitar el acceso al Tribunal Constitucional, como ocurre con el recurso de amparo, se debería potenciar por parte de jueces y tribunales el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Esto se conseguiría (30) flexibilizando en la medida de lo posible el control del juicio de relevancia, condición procesal destinada a preservar la naturaleza prejudicial de dicho procedimiento de control, considerándole sólo como un requisito de iniciativa y, de esta manera, conseguir de la cuestión un método de control más objetivo, que no se desnaturaliza pues no pierde su origen concreto, y que además facilita las relaciones entre jurisdicción ordinaria y constitucional en materia de delimitación competencial (aplicabilidad y constitucionalidad). Si observamos con detenimiento la realidad actual sobre la posición, tanto de la jurisdicción ordinaria como de la constitucional en materia de defensa de la Constitución, observaremos cómo, si se quiere mantener la finalidad primera de la creación de los Tribunales Constitucionales, es decir, su posición como garantes de la constitucionalidad de las leyes así como resolutor de conflictos en materia de delimitación competencial, habrá que potenciar de alguna manera, por un lado, dicha función y, por otro, limitar el acceso de los particularesen materia de amparo. Junto a estas dos cuestiones fundamentales, el amparo y el control de constitucionalidad, no debemos olvidar que la interacción entre ambas jurisdicciones afecta también a cuestiones, tales como el propio sistema de fuentes del Derecho, especialmente por lo que a la interpretación y aplicación (28) Cfr.al respecto, C. SARCK: «Jurisdicción constitucional y Tribunales ordinarios», y P. LÓPEZ PIETSCH: «Objetivizar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Senda y el caso español », ambos en REDe, n.? 53, mayo-agosto 1998). (29) Cfr. E. ÁLVAREZ CONDE: «Algunas reflexiones en torno a lasrelaciones entre la jurisdicción ordinariay la jurisdicción constitucional. A propósito del pretendido conflicto entre la Sala Primera del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional», en Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz Rico, Tecnos, Madrid, 1997. (30) Así lo ha explicado S. GARCíA Causo: El juiciode relevancia en 'a cuestión de inconstitucionalidad, Madrid, 1998.
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de las normas se refiere, planteándose el problema de si el Tribunal Constitucional puede proceder a revisar la aplicación de las leyes realizada por la jurisprudencia ordinaria; a la difícil diferenciación entre las llamadas cuestiones de legalidad ordinaria y de legalidad constitucional; incluso a los propios conflictos constitucionales de competencia, donde también la jurisdicción ordinaria, a través de la contencioso-administrativa, puede intervenir, en régimen de concurrencia de competencias, aunque la LOTC ordena que, cuando se plantea un conflicto de esta naturaleza, se suspendan los procesos ordinarios. y ello, porque cada vez es más necesaria, en relación con la defensa de la Constitución como norma jurídica suprema, la intervención de ambas jurisdicciones. Pero no es menos cierto también que, para un buen funcionamiento, debemos tener una visión clara de cuál es la finalidad primordial que queremos conseguir de cada una de ellas. Quizá la tendencia sea, en los casos y materias apuntados y que comparten las dos jurisdicciones, el caminar hacia una objetivación de las funciones que debe llevar a cabo el Tribunal Constitucional y a la subjetivación en lo que respecta a la intervención del Poder Judicial. Todo lo cual supone el abandono de las tesis de la superioridad jerárquica, que no funcional, del Tribunal Constitucional sobre la jurisdicción ordinaria, implicando, junto a la necesidad de posibles reformas normativas, tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como en nuestras leyes procesales, una necesaria autorrestricción de unos y otros en el ejercicio de sus competencias.
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LA CONSTITUCIÓN y EL DERECHO ADMINISTRATIVO JoséManuel Díaz Lema Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Valladolid
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN: DERECHO ADMINISTRATIVO, CONTINUACIÓN DEL DERECHO CONSTITUClONAL.-2. ELDERECHO A LATUTELA JUDICIAL, ORIGEN DE LAS MÁS IMPORTANTES TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.-3.TUTELA JUDICIAL y CONCEPTO OBJETIVO DEL DERECHO ADMINISTRATlVO.-4. TUTELA JUDICIAL y ATRIBUCIÓN DE PERSONALIDAD JURíDICA AL CONJUNTO DE LA ORGANIZACIÓN (ESTATAL O AUTONÓMICA) EN QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTÉ INSERTA.-5. LA INTENSIFICACIÓN DEL CONTROL JUDICIAL SOBRE LAADMINISTRACIÓN: EL CONTROL (ePLENO» DE LAACTIVIDAD DISCREClONAL.-6. DERECHO A LATUTELA JUDICIAL y ACTOS GUBERNAMENTALES O DE DIRECCIÓN pOLíTICA.-7. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN EL RÉGIMEN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA LA ENTRADA EN EL DOMICILIO; LAS MEDIDAS CAUTELARES.-8. CONCLUSiÓN.
1.
INTRODUCCIÓN: DERECHO ADMINISTRATIVO, CONTINUACIÓN DEl DERECHO CONSTITUCIONAL
Constituye hoy una communis opinio que el Derecho Administrativo debe arrancar del texto constitucional. El Derecho Administrativo no puede construirse como una disciplina alejada o al margen de la Constitución, sino que -muy al contrario- en ella se contiene o de ella deriva un determinado, concreto e histórico DerechoAdministrativo, fruto de un orden constitucional dado. El engarce entre ambas disciplinas -Derecho Constitucional y Administrativo- esalgo novedoso en nuestro Derecho Público, en realidad unaconsecuencia, quizá la primera, del texto constitucional. Lo habitual entre nosotros ha sido el análisis de las instituciones administrativas al margen de los principios constitucionales. Sóloen muy contadas ocasiones antes de 1978 seha puesto de manifiesto la necesidad de construir el Derecho Administrativo a partir de sus bases constitucionales. Entre ellas vale recordar en este momento lo que escribía SANTAMARíA DE PAREDES en su Curso de Derecho Administrativo, que debía considerarse una «continuación» de su Curso de Derecho Político (1). Y mucho más recientemente, desde mediados de los años 1970, Alfredo GALLEGO ANABITARTE insistirá con reiteración en la necesidad de una «concepción unitaria del Derecho Público estatal» (2), superadora de la tradicional separación de las asignaturas de Derecho Político y Administrativo (3); destacando, en fin, que la ausencia de un tratamiento del DerechoAdministrativo desde sus bases constitucionales esel fruto de la evolución de la sociedad y del Estado español desde el último siglo y medio, caracterizada por una crisis permanente y una notablefalta de estabilidad de las instituciones (4). (1)
Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1885, p. 3, aludiendo a éste como una «rama frondosa» del Dere-
cho Político.
(2)
En el prólogo al
Códigode Leyes constitucionales y administrativas de España, EUNSA, Pamplona, 1976. Así Lajefatura del Estado en el Derecho Público español, INAP,
como en el prólogo al libro de Ángel MENÉNDEZ REXACH, Madrid, 1979, p.
(3)
XXVI.
«Las asignaturas de Derecho Político y Administrativo: el destino del Derecho Público español»,
RAp, 100-
1, pp. 705 Yss. (4) Ibídem, p. 804:
102, vol.
«Es, pues, en la tensión del Estado y la sociedad del último siglo y medio en España donde hay que buscar la explicación para el nacimiento, evolución y configuración actual académica del Derecho Público,
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José Manuel Díaz Lema
La doctrina iusadministrativista posterior a la CE ha incorporado estas premisas metodológicas, poniendo de manifiesto la urgencia de «refundar» el Derecho Administrativo heredado (5), o se ha denunciado la «ausencia de una verdadera reconversión» de los esquemas doctrinales tanto para ajustarlos al nuevo texto constitucional como a una nueva realidad económico-social (6). Conviene añadir, sin embargo, que no estamos ante un prurito académico, sino ante una exigencia del Derecho positivo. Como advirtió hace años O. BACHOF, a propósito de la aplicación de la Constitución alemana o Ley Fundamental, la dependencia de la Constitución es más intensa y exigente que antaño; se trata de la inmediata y continua confrontación de la actuación administrativa con el texto constitucional, que se manifiesta sobre todo en la interpretación de las normas conforme a la Constitución (7). La Constitución vincula de manera inmediata a todos los poderes públicos, particularmente en lo relativo a los derechos y libertades (art. 53 de la CE), precepto que la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 se encargará de extender al ámbito judicial en unos términos rotundos (8). En suma, la evolución del Derecho Administrativo durante las dos décadas de vigencia de la CE de 1978 ha estado marcada por la penetración en las instituciones administrativas de principios, ideas, conceptos y valores procedentes del texto constitucional, lo que trae a la memoria la expresión acuñada por la doctrinaalemana para describir la relación entre Constitución y Derecho Administrativo bajo la Ley Fundamental de Bonn (el Derecho Administrativo como Derecho Constitucional concretizado), tan alejada por cierto de la conocida frase de O. MAYER sobre la permanencia del Derecho Administrativo frente a la fácil mutabilidad de los preceptos constitucionales (9).
político y administrativo español. Un Estado y una sociedad en constante crisis han tenido que marcar el saber jurídico que secentraba sobreellos. De algunamanera -concluye- el destinodel DerechoPúblico español ha estado unido al destinode la sociedad estatal española. Hay que esperar que ambos hayan encontrado finalmentesu equilibrio». (5) Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas,Madrid, 1991, p. 13. (6) Luciano PAREJO ALFONSO, Crisis y renovación en el Derecho Público, CEC, Madrid, 1991, p. 10. (7) «Die Dogmatik desVerwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung», en VVDStRI, 30, Berlín, 1972, p. 205. Sobre el principio de interpretación conforme a la Constitución, cfr. GARcíA DE ENTERRíAlFERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1, 4. a ed., Civitas, Madrid, 1986, pp. 126 Yss. (8) Art. 5.1:
«La Constituciónes la norma suprema del Ordenamiento jurídico, y vincula a todos losJueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos según los preceptos y los principios constitucionales, conformea la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». (9) En el prólogo a la 3: ed. de su Deutsches Verwaltungsrecht, 1, Heidelberg, 1923, en que señalaba que desde 1914-1917 habíamuy poco nuevo que incorporar a su obra. Laafirmación de MAYER debió resultar sorprendente ya en su época: véase si no lo que escribía FLEINER en el prólogo a la 8: ed. de sus Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts (1928): «El nuevo DerechoConstitucional ha ejercido un fuerte influjo sobre el DerechoAdministrativo. Antiguas instituciones jurídicas adquieren un sentidodistinto, y han surgidonuevos problemas que exigen un tratamiento científico diferenciado».
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La Constitución y el Derecho Administrativo
2.
EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL, ORIGEN DE LAS MÁS IMPORTANTES TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
En buena medida las consecuencias del texto constitucional sobre la legislación administrativa serán analizadas en otras partes de esta obra, en que se estudia la naturaleza de la Administración, el procedimiento administrativo, el control jurisdiccional de los actos administrativos o las funciones del Gobierno, todo ello, en definitiva, en desarrollo de los arts. 97 y 103 de la CE. En esta colaboración trataremos, por el contrario, las consecuencias del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la CE, un precepto aparentemente alejado del núcleo de las disposiciones constitucionales relativas a la Administración Pública, y que sin embargo -de forma sorprendente- ha resultado ser el gran revulsivo que ha provocado las mayores transformaciones en conceptos centrales del Derecho Administrativo anterior a la CE. El derecho a la tutela judicial forma parte del núcleo del Estado de Derecho, junto con la garantía de los derechos fundamentales, la división de poderes en el seno de la organización estatal y la afirmación del principio de legalidad de la Administración. Del conjunto de manifestaciones que el TC atribuye al derecho a la tutela judicial (acceso a los Tribunales, derecho a una resolución motivada y congruente, derecho al recurso, derecho a la ejecución de las sentencias, derecho a la defensa) (10), debemos destacar, en relación con la primera -el derecho al proceso o acceso a los Tribunales-, que el art. 24 de la CE supone la judicialización o sometimiento a control judicial de todos los conflictos entre los particulares y el Estado (11). Por ello, no sólo carecen de justificación ciertas lagunas en el control contencioso de-los actos administrativos [recuérdese por ejemplo la exclusión del control judicial en los supuestos previstos en los apartados d) y f) del art. 40 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, que hoy por supuesto carecen de toda validez], sino que este proceso de judicialización se extiende a los actos y decisiones procedentes de todos los poderes públicos sin excepción. Buena prueba de ello es la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979, cuyos arts. 42 y 44 prevén el recurso de amparo tanto contra las decisiones o actos sin valor de Ley de las Cortes o de las Asambleas autonómicas, como contra los actos u omisiones de los órganos judiciales, cuando unos y otros violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Bien es verdad que en el caso de los actos y decisiones procedentes de las Asambleas legislativas, la Ley orgánica limita los efectos de la tutela judicial por dos vías distintas: por un lado, al permitir únicamente un recurso extraordinario como el amparo directo ante el Constitucional, en lugar del acceso a las vías judiciales ordinarias, y por otro, a través de la distinción entre actos sin valor de Ley (los únicos recurribles en amparo) y actos con valor de Ley o Leyes, contra los que sólo procede el recurso o la cuestión de inconstitucionalidad, estando en consecuencia vedada a los particulares una demanda en este sentido por muy afectados que estuvieran por la medida legal (12) (13). (10) Cfr. j. lo GONZÁLEZ MONTES, voz «Derecho a la tutela judicial efectiva», en Enciclopedia jurídica básica, Civitas, Madrid, 1995, pp. 2165 Y ss. Véanse, asimismo, los comentarios al art. 24 de la CEde l. ALMAGRO NOSETE, en Comentarios a las Leyes políticas. Constitución española de 1978 (dir, por O. ALZAGA VILLAAMIL), 1. 111, EDERSA, Madrid, 1983, pp. 19 Y ss., Y de j. M. SERRANO ALBERCA, en Comentarios a la Constitución (dir, por GARRIDO FALLA), 2: ed., Civitas, Madrid, 1985, pp. 474 Y ss. (11) Véase E. ALONSO GARcíA, «El art. 24.1 de la Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: problemas generales y acceso a losTribunales», en Homenaje al Prof. Carda de Enterría, 11, Civitas, Madrid, 1991, p. 996. (12) justamente por ello, en la Sentencia 166/1986, de 19 de diciembre (expropiación del grupo RUMASA), pudo el TC decir que el derechoa la tutela judicial del particular debíaconsiderarse satisfecho medianteel planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidadpor tratarse de un Decreto-ley.
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El derecho a la tutela judicial tiñe el actual Estado de Derecho de un marcado y característico «judicialisrno». Es evidente la preeminencia que el Poder judicial adquiere como consecuencia de la elevación al rango fundamental del derecho a recurrir contra las decisiones de los poderes públicos, sin excepciones. Si el principio de legalidad de la Administración era el epicentro del Estado de Derecho procedente del siglo XIX (STAHL), la Constitución de 1978, siguiendo en esto como en otras cuestiones la huella de la GG alemana, y sin abandonar por supuesto dicho principio, convierte el derecho fundamental a la tutela judicial con el subsiguiente control judicial de todas las decisiones estatales en un punto cardinal de las relaciones de los particulares con el Estado y, en definitiva, de la entera comprensión del Derecho Público (14),
3.
TUTElA JUDICIAL y CONCEPTO OBJETIVO DEl DERECHO ADMINISTRATIVO
Este marcado judicialismo de nuestro Estado constitucional por fuerza estaba llamado a producir consecuencias de hondo calado en nociones básicas del Derecho Administrativo, construido fundamentalmente a partir de Leyes dictadas en los años 1950. Desde hace dos décadas nuestra doctrina viene debatiendo sobre dos grandes cuestiones: en primer lugar, sobre si la concepción subjetiva del Derecho Administrativo dominante antes de la Constitución es adecuada al Derecho postconstitucional o, por el contrario, ha de ser sustituida por una concepción objetiva que permita dar cuenta En la doctrina esta tesis del TC ha encontradofuertes críticas. Sobre la indefensión provocada por el Decreto-leyde RUMASA, al impedir el acceso a la jurisdicción ordinaria o constitucional (amparo), véanse R. PARADA VÁZQUEZ, «Expropiacioneslegislativas y garantías jurídicas (el caso RUMASA)>>, RAp, 100-102, pp. 1151 Yss.; YG. ARIÑO ORTIZ, «Leyessingulares, leyes de caso único», RAp, 118 (1989), en especial el comentarioa la STC que secita en el texto, pp. 90 Yss., 96. Cfr., asimismo, E. ALONSO GARcíA, ob. cit., p. 993. (13) Elderechoa la tutela judicial del art. 24.1 de la CE seinspiraen el art. 19.IV de la Constituciónalemana, que establece el derecho(fundamental) de los particulares a recurrir contra cualquier acto procedente de los poderes públicos, aunque sin las limitaciones que hemos observado en la Leyorgánicade nuestro Tribunal Constitucional. Sobre esto puede consultarse J. BARNES VÁZQUEZ, «La tutela judicial efectiva en la Grundgesetz (art. 19.IV)>>, en La justicia administrativa en el Derecho Comparado (Coord.: J. BARNES VÁZQUEZ), Civitas, Madrid, 1993, pp. 136 Yss. Sin embargo, como este mismo autor advierte, la extensión de nuestro art. 24.1 y del 19.1V de la Constituciónalemana no son coincidentes: este último prevé una tutela específica para la defensa frentea los poderes públicos, coexistente con una tutela judicial general, que arranca de la cláusula genérica del Estado de Derecho, y no tiene carácter fundamental. Ahora bien, aplicado el art. 24.1 de nuestra Constitución a las relaciones entre el Estado y los particulares, es evidente el emparejamiento con el art, 19.1V de la alemana. Todos los comentaristas de ésta subrayan la protección genérica que ofrece el art. 19.IV frente a todo tipo de decisiones de los poderes públicos que lesionen sus derechos. Cfr. al respecto STERN, 5taatsrecht, 111/1, Beck, München, 1988, pp. 1438 Y ss.; o HENDRICHS, en el CC Kommentar de 1. V. MUNCH (ed.), 1,2." ed., München, 1981, p. 707, muy particularmente de decisiones procedentes de lasAsambleas legislativas. (Cosa distinta, como se cuida de señalar el último autor citado, es que la legitimación o posibilidad de demostrarque resultan específicamente dañados derechos de particulares resulte muy remota en el casode una ley.) Pues bien, cuando setrata de actosde lasAsambleas legislativas al margen de la legislación, la jurisdicción competente es la administrativa, de acuerdo con el art, 40.1 del VerWGO; por el contrario, tratándose de Leyes, la situación es un poco compleja. De entrada, el TC alemán no considera que puedan ser.recurridas directamente por los particulares porque resulten dañados sus derechos. Mientras que la doctrina mayoritariamente afirma lo contrario. En este caso el recurso pertinentesería el amparoconstitucional, pues no existe unavía previao recurso ordinario [art. 93.4.a)de la GG y 93.2 de la Bundesverf.-gerichtsgesetzl [SCHMIDT-AsSMANN, comentario al art. 19.IV, en MAUNZ (y otros), Crundgesetz Kommentar, Bd. 11, Beck, München, 1994, pp. 52 Y ss.; y W. MEYER, comentario al art. 93 de la GG, en Crundgesetz-Kommentar (ed. 1. V. MÜNCH), 111,2." ed., München, 1983, p. 537). (14) Refiriéndose a esta realidad, la doctrina alemana alude al art. 19.IV como la coronación,o como la clave de bóvedadel Estado de Derecho(STERN, cit., p. 1439).
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de la existencia de actos administrativos no procedentes de la Administración, sino de otros órganos estatales; y en segundo lugar, sobre si en el Derecho postconstitucional puede seguir defendiéndose la llamada teoría de la personalidad de la Administración, que ha gozado tambien de amplio predicamento en el Derecho Administrativo español (15). Las consecuencias de la universalización de la tutela judicial son palpables en la primera legislación de desarrollo constitucional. Hay que traer aquí a colación, en primer término, la Ley orgánica del TC de 3 de octubre de 1979 que prevé la atribución a sus órganos rectores de facultades típicamente administrativas sobre el personal al servicio de dicho Tribunal (y recurribles en lo contencioso-administrativo), lo que permitió al Prof. GUAITA hablar de «actos administrativos del TC» (16). Poco tiempo despues el Estatuto del Consejo General del Poder judicial confirmó esta tendencia (aprobado por la Ley orgánica de 10 de enero de 1980, posteriormente sustituida por la Ley orgánica del Poder judicial de 1 de julio de 1985, Título 11). Con la finalidad de garantizar la independencia de los jueces, esta Ley, en desarrollo del art. 122.2 de la CE, atribuye al citado Consejo competencias sobre el personal al servicio de la Administración de justicia en un régimen típicamente administrativo (decisiones ejecutivas, recursos, etc.) (competencias que con anterioridad venían siendo ejercidas por el Ministerio de justicia). Estos mismos principios serán adoptados posteriormente en la regulación del Tribunal de Cuentas en virtud de su Ley de funcionamiento de 5 de abril de 1988. A la luz de esta legislación no es de extrañar que autores tan significativos como GARRIDO FALLA, iniciador en los años 1950 de las teorías subjetivistas del Derecho Administrativo, propugnen justamente ahora lo contrario: una «reconstrucción» de los límites formales del Derecho Administrativo español (17). En definitiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva hace quebrar una concepción del Derecho Administrativo sostenida ampliamente en el Derecho español en los años 1960-1970. En su lugar es preciso tener en cuenta que tambien otros órganos al margen de la Administración pueden dictar resoluciones administrativas, con mayor o menor frecuencia, esto es lo de menos. (15) La literatura sobreestas cuestiones esamplísima.Sólo citaré la másreciente, contenida sobretodo en los dos libros homenajeque se indican a continuación. L. ORTEGA ÁLVAREZ, «El debatesobre la concepción subjetiva del Derecho Administrativo tras la aprobación de la Constitución española de 1978»,en Actualidad y perspectivas del Derecho Público a fines del siglo XX. Homenajeal Profesor Garrido Falla, 1, Madrid, 1992, pp. 279 Yss.; j. E.SORIANO, «De nuevo sobre los fundamentos del Derecho Administrativo», en la misma publicación, pp. 333 Yss.; M. BAENA DEL ALCÁZAR, «Para una reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo», en la misma publicación, pp. 29 Yss.; T. HUTCHINSON, «La insuficiencia del criterio subjetivo para comprenderla totalidad de la actividad del poder judicial», en la misma publicación, pp. 239 Y ss. Enrelación con la atribución de personalidad jurídica en el Derecho Público, véanse los siguientes trabajospublicados en el Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo. Administración Instrumental, Instituto García Oviedo/Civitas, Madrid, 1994; E. GARCíA DE ENTERRíA, «El concepto de personalidad jurídica en el Derecho Público» (pp. 825 Yss.) -publicado tambien en RAP, 129 (1992), pp. 195 Yss.-; l. M.a BOQUERA OUVER, «La sistematización del Derecho Administrativo desde la personalidadjurídica de la Administración del Estado» (pp, 839 Yss.); j. L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, «La doctrina clásica alemanasobre la personalidad jurídica del Estado. Notasde una relectura» (pp. 849 Yss.); l. ESTEVE PARDO, «La personalidad jurídica en el Derecho Público y la dialéctica Estado-sociedad. Perspectiva histórica» (pp. 871 Yss.); A. GALLEGO ANABITARTE, «Órganos constitucionales, órganos estatales y DerechoAdministrativo» (pp. 881 Y ss.); j. GONZÁLEZ SAUNAS, «Personalidad y definición del DerechoAdministrativo» (pp. 909 Y ss.); M. LAFUENTE BENACHES, «Las nociones de Administración Pública y de personalidad jurídica en el DerechoAdministrativo» (pp, 955 Yss.). Y, finalmente, el artículo de F. DELGADO PIQUERAS, «Algunas aportaciones de la Ley de Régimen jurídico de lasAdministraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativoComún al debateactual sobrela conceptualización del Derecho Administrativo», REDA, 85 (1995), pp. 27 Yss. (16) A. GUAITA MARTORELL, «Los actosadministrativos del Tribunal Constitucional», REDA, 29, pp. 242 Yss. (17) F. GARRIDO FALLA, Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo español, INAP, 1982 (incorporado a su Tratado de Derecho Administrativo, 1, 10: ed., Tecnos, Madrid, 1987, pp. 41 Yss.).
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La doctrina que sigue defendiendo después de la Constitución, y de la legislación de desarrollo citada, la concepción subjetiva del Derecho Administrativo no niega por supuesto el derecho a la tutela judicial efectiva en estos casos; entiende simplemente que la atribución del conocimiento de estos asuntos a la jurisdicción contencioso-administrativa es una decisión «pragmática» o de puro convencionalismo del legislador (18). Al contrario, estimo que la atribución a una u otra jurisdicción es una decisión del legislador que ha de producirse dentro del marco de las atribuciones a los órganos judiciales contenida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de evidente relevancia constitucional; por ello, la legislación reseñada supone tanto una ampliación del ámbito de la jurisdicción contenciosoadministrativa, como de las autoridades estatales que pueden producir actos administrativos (19). Esta tendencia expansiva o ampliatoria de los actos administrativos (dicho en el sentido de actos procedentes de otros órganos estatales no integrados en la Administración), se ha visto una y otra vez corroborada en los últimos años. Bajo esta óptica hay que considerar el llamado «gobierno interno» de Juzgados y Tribunales, previsto en el art. 152 de la Ley Orgánica del Poder judicial para designar ante todo ciertas facultades de tipo disciplinario sobre los Magistrados, y que la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 incluye en las competencias de este orden jurisdiccional [art. l.3.b): «actividad administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales» l (20). Por lo demás, los Tribunales no han tenido el menor reparo a la hora de reconocer su jurisdicción sobre actos materialmente administrativos no procedentes de las Administraciones Públicas. Sirva de ejemplo la STS de 10 de abril de 1995 (Sala J."), recaída sobre un Acuerdo de la Junta Electoral Central por el que se señalaban los requisitos que debían reunir los pliegos de recogida de firmas para el ejercicio de la iniciativa legislativa popular. Para la Abogacía del Estado dicho Acuerdo era inimpugnable en vía contenciosa por versar sobre una actividad íntimamente ligada al proceso legislativo; no siendo un acto de la Administración sometido al Derecho Administrativo, la vía contenciosa debía ser improcedente. La doctrina sentada por el Tribunal es, sin embargo, radicalmente distinta: se trata de actividad materialmente administrativa que tiene carácter de instrumental o de apoyo de la principal a desarrollar por la Mesa del Congreso de los Diputados, de la que depende dicha Junta. (18) Pudoperfectamente atribuir el conocimiento de tales asuntos a la jurisdicción civil, por ejemplo. Cfr. GARCíA DE ENTERRíAlFERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1, cit., pp. 32 Yss. Esta tesis, expresada asío con algunas variantes, está muy extendida en la doctrina española. Porejemplo, L. TOLlVAR ALAS, Derecho Administrativo y PoderJudicial, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 16 Y ss.: se tratade un añadido legal a lascompetencias de losTribunales de lo contencioso por razones de afinidad, aunque a continuación -p. 19- el propio autor utiliza unos argumentos muy precisos para justificar el control por el contencioso de los actosde poderes públicos no administrativos (¿por qué un funcionario de (artes o un Magistrado van a disponerde menor protección judicial que un funcionario de la Administración?, etcétera). (19) En este sentido,J. L. MARTíNEZ LÓPEZ-MuÑIZ, «El concepto de Administración Pública de la Ley de lo contencioso, tras la Constitución de 1978», RAP, 96, p. 184. (20) La Exposición de Motivos de la nueva Ley de lo contencioso-administrativo no deja lugar a dudassobre la necesidad de asegurar la tutela judicial en estos casos, y sobre la competencia de este orden jurisdiccional: «También era imprescindible confirmar en esta [Ley] la sujeción al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de actos y disposiciones emanados de otros órganos públicos que no forman partede la Administración, cuando dichosactosy disposiciones tienen, por sucontenido y efectos, una naturaleza materialmente administrativa. Sin intención de inmiscuirse en ningún debatedogmático, que no es tarea del legislador, la Ley atiende a un problema práctico, consistente en asegurar la tutela judicial de quienesresulten afectados en sus derechos o intereses por dichos actosy disposiciones, en casi todo semejantesa los que emanan de lasAdministraciones Públicas».
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4.
TUTELA JUDICIAL y ATRIBUCiÓN DE PERSONALIDAD JURrDICA AL CONJUNTO DE LA ORGANIZACIÓN (ESTATAL O AUTONÓMICA) EN QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTÉ INSERTA
El otro gran debate de los últimos años ha girado en torno a si el centro final de imputación o personalidad jurídica debe ser la Administración o el Estado en su conjunto (personalidad de la Administración versus personalidad del Estado). Como es bien sabido, la tesis de la personalidad de la Administración -al fin y al cabo una singularidad del Derechoespañol- ha sido en primer término defendida y ampliamente divulgada por GARCíA DE ENTERRíA sobre el tenor literal del art. 1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, que reproduce ahora el art. 3.4 de la Leyde 26 de noviembrede 1992, de Régimen Jurídicode lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (21). Ya en 1981, LÓPEZ GUERRA puso el dedo en la llaga al señalar que la afirmación de la personalidad de la Administración en nuestro Derecho tenía su origen en la absorción de la organización estatal, y sobre todo las Cortes, por la Administración Pública, yen definitiva en la ausencia de una continuada tradición democrática entre nosotros; por lo cual estimaba que dicha tesis era inconciliable con el nuevo Derechopostconstitucional, proponiendo afirmar sin fisuras la idea de la personalidad del Estado (22). Sobre el tema se han pronunciado diversos autores (cfr. nota 15), aunque es de justicia resaltar el libro de A. GALLEGO ANABITARTE Constitución y personalidad jurídica del Estado (23), cuya tesis central esque la Constitución, fiel tanto a nuestra tradición jurídica como a la occidental en general, no se entiende sino desde la perspectiva de la personalidad jurídica del Estado; los distintospoderes y órganos constitucionales no son sino partes o miembros de un todo, el Estado, centro final de imputación de los actos de aquéllos, por lo que con toda naturalidad se puede decir que estamos ante una persona jurídica. En efecto, un análisis del Derecho positivo revela la existencia de procesos en los que el particular se enfrenta a poderes públicos distintos de lasAdministraciones Públicas. Cuando la Leyorgánica del TC prevéel recurso de amparocontra actos procedentes no sólo de lasAdministraciones Públicas, sino también de losTribunales o de lasAsambleas legislativas que no posean la categoría de Leyes (arts. 42 y 44), hay que entender en ambos casos que el sujeto demandado es el Estado (o la Comunidad Autónoma, en su caso). Lo mismo cabe decir a propósito de la responsabilidad en caso de daños causados por error judicial o que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, prevista en el art. 121 de la CE, y que desarrolló la Ley Orgánica del Poder Judicial ampliando al ámbito judicial el régimen tradicional de responsabilidad de la Administración Pública (24). En los dos casos estamos ante manifestaciones de la tutela judicial. No hay razón alguna para que en un Estado de Derecho la responsabilidad no alcance a los órganos judiciales, lo que traecomo consecuencia que lascorrespondientes demandas seplanteen frenteal Estado (del que los órganos judiciales forman parte). (21) GARcíA DE ENTERRíAlFERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, 1, cit., pp. 23 Y ss. Véanse igualmente los trabajos del primer autor citado en nota 15. (22) lÓPEZ GUERRA, «Personalidad jurídica del Estado en el Derecho interno», Rev. de Der. Político, 11, 1981, pp. 57 Yss. (23) Tecnos, Madrid, 1992. (24) En el mismo sentido, M. BAENA DEL ALCÁZAR, «Para una reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo», en Librohomenaje al Prof. GarridoFalla, 1, cit., pp. 29 Y ss. Por el contrario, las dificultades para explicar la responsabilidad del Estado por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, partiendo de la idea de la personalidad de la Administración, son patentes en el libro de l. MARTíN REBOLLO, Jueces y responsabilidad del Estado, CEC, Madrid, 1983, pp. 156, 197 Y ss.
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Portanto, la disyuntiva en que se ha movido nuestro Derecho Público desdela Constitución, entre atribuir personalidad jurídica a lasAdministraciones Públicas o a la entera organización en la que están integradas, debe resolverse en el sentido de considerar el conjunto de la organización (estatal, autonómica o local) (25) el centro final de imputación (26). La afirmación de la personalidad jurídica del Estado (dicho en el sentido amplio de los párrafos anteriores) -desprovista de cualquier componente político o ideológico- no es ni más ni menos que una construcción jurídica para explicar de forma coherente el Derecho positivo (27). No es casual que este debate se haya reabierto en España coincidiendo con la implantación de un efectivo Estado de Derecho a raíz de la Constitución de 1978. La sujeción plena del Estado al Derecho exige considerar a aquél un sujeto de Derecho, una persona. Debe recordarse que cuando se formuló la doctrina de la personalidad del Estado hace ciento cincuenta años en el Derecho alemán -lo mismo se puede decir ahora- el instrumental de conceptosjurídicos era el procedentedel Derecho común o civil: las partes, la relación jurídica, el proceso, sujeto de Derecho, persona, etc., y este enfoque civilístico sigue condicionando la dogmática jurídico-pública (28). En suma, la personalidad jurídica del Estado es una construcción jurídica imprescindible para explicar la participación del Estado en el tráfico jurídico y la protección de los particulares frente a la actividad estatal. Esta perspectiva que sitúa al ciudadano frente a la organización estatal en su conjunto (o la autonómica, etc.) tiene por consecuencia una cierta uniformidad normativa. Así, por ejemplo, no estaría justificado, en materia de responsabilidad, que los mismos dañosocasionados al particular fueran objeto de distinta regulación según el órgano estatal del que procedan (un órgano administrativo o un órgano judicial). Pero las virtualidades de la personificación jurídica del Estado se agotan en este plano externo (Estado-Sociedad), siendo inadecuada para explicar los procesos que tienen lugar en el seno de la organización estatal o la autonómica entre sus distintos órganos (por ejemplo, conflictos entre los órganos constitucionales del Estado, arts. 73 y sigs. de la Ley Orgánica del TC).
5.
LA INTENSIFICACIÓN DEL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA ADMINISTRACiÓN: EL CONTROL «PLENO» DE LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL
La discrecionalidad administrativa, uno de los «eternos» temas de la disciplina, ha resultado también sacudida por la tutela judicial total que el arto 24 de la CE establece. Las restricciones -a menudo autorrestricciones- que los Tribunales de lo Contencioso habían construido bajo el impe(25) Lo que no empece, desde luego, para la creación subsiguiente de organizaciones instrumentales de aquéllas. (26) A título de ejemplo, estoes lo que viene a decir el art. 26.1 del Texto refundido de lasdisposiciones vigentes del Gobierno y la Administración de Castillay León(Decreto legislativo1/1988, de 21 de julio): «La Administración de la ComunidadAutónoma de Castillay León, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa parael cumplimiento de sus finescon sometimiento pleno a la Leyy al Derechoy con lapersonalidad jurídica de la Comunidad Au-
tónoma». Fórmula alejada desde luegodel ya citado art, 3.4 de la Ley de Procedimiento AdministrativoComún de 1992, que dice: «Cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única». (27) En parecidos términos, J. L. (ARROY FERNÁNDEZVALMAYOR, «La doctrina clásicaalemana sobrela personalidad jurídica del Estado. Notasde una relectura», en Libro homenaje a M. F. Clavero Arévalo, cit., p. 87: «(La personificación jurídica del Estado) se ha convertido, hoy en día, en una técnica explicativa de la actuación de los poderes públicos en cuanto centros de relaciones jurídicas». (28) Cfr. en estesentido, W. RUDOLF, «Verwaltungsorganisation», en AlIgemeines Verwaltungsrecht (ed. ERICHSENMARTENS), 2: ed., Berlín, 1977, p. 446.
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rio de la Ley jurisdiccional de 1956 no tienen cabida en la etapa constitucional. Ya en los primeros años 1980, GALLEGO ANABITARTE se pronunciaba a favor de un control judicial total de la actividad administrativa, frente a algunos intentos de retener en manos de la Administración ciertas decisiones por su carácter técnico (discrecionalidad técnica) (29). Más tarde, la necesidad de ensanchar el control judicial de la actividad discrecional rebrota con fuerza en un libro de FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, destacando que en numerosos sectores de la actividad administrativa se mantiene un control «mínimo» o de los elementos reglados de la actividad administrativa, autorrestringiendo de hecho los Tribunales sus facultades de control. Cita a este respecto la llamada discrecionalidad técnica, los juicios pedagógicos o de aptitud personal, el planeamiento urbanístico, las reglamentaciones e intervenciones económicas, la organización de servicios públicos, medidas de policía, etc. Al mismo tiempo que no deja de reconocer jurisprudencia cada vez más abundante en la que es patente el control «plenario» de los actos administrativos (30). También en la legislación es palpable el afán de controlar con más intensidad la actividad administrativa, como se puede advertir en el art. 54.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común, que prevé la motivación de los actos discrecionales (31). En efecto, la motivación es el verdadero núcleo de la decisión discrecional (32). En ésta, la norma autoriza (confía) a la Administración (el funcionario) para fijar singularmente los criterios o motivos en virtud de los cuales adoptará talo cual decisión. La exigencia de motivación en los actos discrecionales supone un gran avance en el sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho y en la aplicación del derecho a la tutela judicial, pues en ella residen las posibilidades del control judicial. Averiguando en primer lugar si los motivos aducidos por la Administración son razonables (en la terminología empleada por nuestro Tribunal Supremo), ya continuación si existe una conexión lógica entre los motivos aducidos y la resolución adoptada. Esto conduce desde luego a prescindir de la teoría del llamado indiferente jurídico para explicar la discrecionalidad administrativa (33). Al mismo tiempo no son pocas las voces que previenen contra un exceso en el control judicial de la Administración, que eventualmente conduzca a su sustitución o suplantación por los Tribunales, rompiendo así equilibrios constitucionales básicos (34), prevención que recoge expresamente la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el art, 71.2 en estos términos: «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados». En definitiva, el derecho a la tutela judicial junto con el principio de legalidad de la Administración han ensanchado el control judicial de la actividad administrativa, obligando a reformular nociones sobre la discrecionalidad administrativa y sobre los límites de aquel control.
(29) En el prólogo al libro de A. Mozo SEOANE, La discrecionalidad de laAdministración Pública en España, Montecorvo,Madrid, 1985, pp. 25 Y ss. (30) T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas, Madrid, 1991, pp. 101 Yss. (31) «Serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho: h [Los actos administrativos] que sedicten en el ejercicio de potestades discrecionales». (32) A esto me he referido en mi libro Subvenciones y crédito oficial en España, ICO/IEF, Madrid, 1985, p. 143, en una materiatradicionalmente abonada a la discrecionalidad administrativa. (33) En el mismo sentido, T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, ob. cit., p. 94. Sobre la noción tradicional de la discrecionalidad y su distinción de los conceptos jurídicos indeterminados, cfr. F. SÁINZ MORENO, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976. (34) Es el riesgo al que se refieren L. PAREJO ALFONSO, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993; y M. SÁNCHEZ MORÓN, Oiscrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994.
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6.
DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL y ACTOS GUBERNAMENTALES O DE DIRECCiÓN POL(TICA
El ensanchamiento del control judicial provocado por el derecho a la tutela judicial se produce, aunque no sin dificultades, en otro campo que ha resultado ser especialmente polémico: los actos de dirección política o gubernamentales. La evolución doctrinal sobre esta cuestión es un ejemplo bien ilustrativo de las dificultades en la interpretación y aplicación del texto constitucional. En gran medida como reacción al uso y abuso de esta figura durante el régimen del general Franco, en los primeros años de vigencia de la CE se impuso la opinión de que el arto 24.1 había eliminado per se los actos políticos, deviniendo sin más el arto 2.b) de la Ley jurisdiccional inconstitucional. Valga citar por todos en este punto la opinión de GARCíA DE ENTERRíA, gran debelador de las inmunidades del poder ejecutivo en el Derecho preconstitucional, que veía confirmada por aplicación del texto constitucional una de sus tesis más conocidas. A fines de los años 1980 se advierte en algunos escritos doctrinales un severo replanteamiento de la cuestión, llegando a afirmarse la «indiscutible» subsistencia de los actos políticos del Gobierno (SANTAMARíA PASTOR) (35). En la jurisprudencia se puede apreciar una evolución muy medida en la que se combinan el reconocimiento de la actividad gubernamental, en principio inmune al control judicial de legalidad, y las exigencias del arto 24.1 de la CE. Hagamos una síntesis de la misma. Una STS de 30 de julio de 1987 enjuició un Acuerdo del Gobierno autónomico de Castilla y León, en cuya virtud se estableció provisionalmente la sede de la Junta. El Tribunal no entró a conocer del fondo del asunto alegando que se trataba de un acto político. En la STC 45/1 990, de 15 de marzo, con ocasión de un recurso de amparo formulado por los Decanos de los Colegios de Abogados del País Vasco contra la denegación presunta del Gobierno de la Nación a su solicitud de dotación de medios materiales y personales a la Administración de Justicia en aquel territorio, el TC argumenta que no toda actuación del Gobierno está sujeta al Derecho Administrativo, y singularmente no lo están los actos de dirección política adoptados en virtud de la competencia que al respecto le otorga al Gobierno el arto 97 de la CE, por lo que no se produce en el caso vulneración del arto 24.1 de la CE. Aunque no llega a utilizar abiertamente la expresión «acto político del Gobierno» el encuadramiento y justificación constitucional resultan evidentes. Nuevamente el acto político es el protagonista de una resonante STS, la de 28 de junio de 1994, recaída sobre un asunto muy polémico: el nombramiento del Fiscal General del Estado. Aunque en el caso el Tribunal anula la decisión gubernamental por entender que el Gobierno había infringido con tal nombramiento ciertos requisitos previos fijados en el Estatuto fiscal -ejercicio efectivo de la profesión durante quince años-, lo cierto es que en una extensa y detallada argumentación sostiene que no se halla ante un acto meramente administrativo, sino más bien «ante una resolución gubernamental en la que se actúa una opción política». Afirmando a continuación que tanto el Constitucional (sentencia antes citada) como el Supremo admiten pacíficamente la existencia de «actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional», para concluir diciendo lo siguiente: «nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno», inmunes al control judicial. Puede afirmarse que en esta sentencia se encuentra reflejada una nueva doctrina sobre el acto de dirección política ajustada a la Constitución, que parte de la existencia de dichos actos como expresión de la dirección política que compete al Gobierno de la Nación, pero al mismo tiempo siempre bajo el atento y minucioso control que exige el arto 24.1 de la CE. Sólo caso a caso y previa pon(35) «Gobierno y Administración: una reflexión preliminar», en Documentación Administrativa, 215 (1988).
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deración de los valores y preceptos constitucionales en juego puede resolverse sobre la inadmisión del control judicial de un acto por su carácter o naturaleza política. El problema del acto político se suscita también en una controvertida sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 14 de diciembre de 1995, que resolvió el conflicto planteado entre el Ministerio de Defensa y el Juzgado de Instrucción n.? 5 de la Audiencia Nacional sobre el acceso a documentos, informaciones o materias clasificadas como secretos conforme a la legislación de secretos oficiales. Para el Tribunal de Conflictos, la competencia para clasificar o desclasificar secretos corresponde al Gobierno de la Nación, «trascendiendo la función jurisdiccional», por lo que estas decisiones «se insertan en el ámbito de un concreto aspecto de la función de gobierno». Por tratarse del ejercicio de la función directiva o de gobierno, la pretensión del Juez de Instrucción de obtener las referidas informaciones secretas sin el previo consentimiento gubernamental supone una invasión de la esfera competencial de aquél (36). Recurrida la anterior sentencia ante la Sala 3. a del TS, ha podido fijar éste en Sentencias de 4 de abril de 1997 una doctrina que afina y precisa los términos de la sentencia citada de 1994. Ante todo, parte el TS de la «admisión pacífica» de la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional, entre las cuales deben incluirse las relativas a la clasificación de secretos de Estado. Pero al mismo tiempo no puede dejar de reconocer que el arto 24.1 de la CE establece el derecho a la tutela judicial sin excepciones, lo que obliga al Tribunal a realizar una «ponderación o compaginación» de los intereses constitucionales en juego (seguridad y defensa del Estado y tutela judicial), cuyo resultado es que en unos casos los documentos controvertidos no afectan a la seguridad del Estado, y por tanto debe prevalecer la tutela judicial, mientras que en otros casos sucede justamente lo contrario. No cabe, por tanto, una exclusión a limine del control judicial (en realidad, esto no se ponía en duda desde la vigencia de la CE), sino un análisis casuístico sobre cuándo ha de prevalecer la tutela judicial u otros intereses constitucionales que se canalizan a través del acto gubernamental. Esta jurisprudencia es, a mi entender, la que se plasma en la nueva Ley de lo Contencioso-Administrativo de 13 de julio de 1998. Aun cuando la Exposición de Motivos (11, in fine) enfáticamente proclama la supresión de actos gubernamentales inmunes al control judicial, lo cierto es que la redacción del arto 2.a) induce a pensar en una síntesis muy cercana a la solución ponderada o de compromiso que luce en las SSTS de 1997 citadas (37). En definitiva, el vigor del derecho a la tutela judicial ha exigido un replanteamiento del control judicial de la acción del Gobierno. La jurisprudencia del TS sugiere, sin embargo, que la tutela judicial no se puede concebir en unos términos ilimitados, so pena de provocar graves desequilibrios en el entero edificio de la organización estatal.
(36) Un dictamen de fecha posteriordel Consejode Estado de 18 de julio de 1996 sobre el mismo asuntocorroborael argumento central de la sentencia comentada. (37) La redacción de dicho precepto es por lo demás rebuscada: «El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de lascuestiones que sesusciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con losactosdel Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichosactos».
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7.
LA INTERVENCiÓN JUDICIAL EN EL RÉGIMEN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: LA AUTORIZACiÓN JUDICIAL PARA LA ENTRADA EN EL DOMICILIO; LAS MEDIDAS CAUTELARES
El art. 24.1 de la CE ha obligado asimismo a replantear la ejecución de los actos administrativos. En primer lugar, y de forma sorprendente, la STC 2211984, 6 de junio, exige la autorización previa del Juez cuando la ejecución del acto requiere la entrada en el domicilio del particular, en cumplimiento del art. 18.2 de la CE, exigencia recogida posteriormente por el legislador (38). Dicha intervención judicial (del Juez de instrucción) es considerada como un trámite dentro del procedimiento de ejecución forzosa, cuya finalidad no puede ser otra que reforzar la protección de los derechos fundamentales. Ahora bien, la intervención del Juez penal no ha dejado de suscitar cierta dudas, en torno a los elementos concretos del acto administrativo cuya legalidad debe apreciar (39). Es evidente el temor de que a través de dicha intervención se produzca un desvío hacia el orden penal del conocimiento de los actos de la Administración. Sin duda, por ello, en la nueva Ley de lo Contencioso de 1998 se atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo el conocimiento de las autorizaciones para la entrada en el domicilio cuando la ejecución forzosa de los actos administrativos lo requiera (art. 8.5). En segundo lugar, el privilegio de ejecución forzosa se ha contrarrestado con la adopción de medidas cautelares (cuya base constitucional es naturalmente el art. 24.1 de la CE), yen primer término la suspensión en determinadas circunstancias de la eficacia de los actos administrativos. En cuanto a la suspensión, se ha propuesto durante los primeros años de vigencia de la CE la generalización de la prevista en la Ley 62/1978, de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, cuyo art. 7 establece la inversión de la regla tradicional: en principio, el Juez debe adoptar la suspensión del acto a no ser que la Administración, en expediente deducido al efecto, demuestre la existencia o posibilidad de perjuicios graves al interés general. Ciertamente estamos ante una materia muy delicada -derechos fundamentales-, yen mi opinión, la extensión de la misma regla, con el casi automatismo que la caracteriza: al conjunto de la actividad administrativa podría resultar arriesgado. Al mismo tiempo, un amplio sector doctrinal ha considerado insuficiente la suspensión, abogando por la adopción de otras medidas cautelares, incluso las de carácter positivo. En este sentido se ha pronunciado repetidamente en los últimos años GARCíA DE ENTERRíA: «Hay que decir resueltamente que el mantenimiento del sistema estricto de la decisión previa no puede sostenerse más que al precio de un aumento sustancial del ámbito de las medidas cautelares a disposición del Juez contencioso» (40). La adopción de dichas medidas debe tener como presupuesto, según dicho autor, una «apariencia de buen Derecho», esto es, una especie de antejuicio a cuenta de la decisión final del Juez. No han faltado voces críticas, tratando de corregir el excesivo entusiasmo provocado por las medidas cautelares. Ciertamente, el funcionamiento de nuestro sistema judicial, en general, y en (38) Art. 87.2 de la LeyOrgánica del Poder Judicial de 1985; art. 96.3 de la Leydel Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembrede 1992; art. 8.5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998. A su vez, el TC ha perfilado su doctrina en sentencias posteriores, entre otras, la STC 160/1991,de 18 de julio. (39) Véase M. LAfUENTE BENACHES, La ejecución forzosa de 105 actos administrativos porlaAdministración Pública, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 85 Y ss. (40) En Hacia una nuevajusticia administrativa, 2." ed., Civitas, Madrid, 1992, p. 65. Cfr. igualmente, del mismo autor, La batalla porlasmedidas cautelares, 2.a ed., Civitas, Madrid, 1995; y C. CHINCHILLA MARíN, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1991.
224
La Constitución y el Derecho Administrativo
particular del contencioso, exige la adopción de reformas drásticas, pero hacerlo sobre la base de medidas provisionales puede a la postre resultarcontraproducente (41). Lo cierto esque en la nueva Ley de la lurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 las medidas cautelares tienen un lugar destacado. En los arts. 129 y sigs. se prevé la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia (caben, por tanto, también las medidas positivas, y desde luego no sólo la suspensión del acto), aunque con la limitación de que sólo procederán cuando la ejecución del acto (o la aplicación de la disposición) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. El juez, en definitiva, debe ponderar los intereses particulares y generales en conflicto, y en función de ello adoptar las medidas provisionales correspondientes. Esto significa que seabre a partir de ahora una oportunidad para que la jurisprudencia contencioso-administrativa vaya decantando criterios comunes para hacer realidad la justicia cautelar, continuando la labor iniciada desde la CE.
8.
CONClUSiÓN
La evolución del Derecho Administrativo de los últimos veinte años está fuertemente condicionada por la CE de 1978. Los preceptos relativos a la Administración (arts. 97 y 103) han obligado a reelaborar -desechando, modificando, también manteniendo- muchas de las nociones heredadas, en un proceso que ni mucho menos está concluido. El legislador, la jurisprudencia de losTribunales, sobre todo del TC, han detraído consecuencias del texto constitucional que de manera lenta pero imparable han ido modelando un Derecho Administrativo muy distinto al preconstitucional. Pero ha sido el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el arto 24.1 de la CE el mayor revulsivo para un replanteamiento radical de conceptos sólidamenteacuñados en nuestroDerecho PÚblico. Este precepto implica la judicialización o sometimiento a control judicial de todos los conflictos entre los particulares y los poderes públicos sin excepción alguna, lo que trae como consecuencia el reconocimiento de la existencia de actos administrativos que no proceden de la Administración Pública. La tutela judicial ha obligado asimismo a estrechar el margen de la discrecionalidad administrativa, o de los actos gubernamentales de dirección política. El mismo régimen de los actos administrativos está fuertemente condicionado por la tutela judicial, como lo demuestra la autorización judicial para la entrada en el domicilio del particular en ciertos casos o la adopción judicial de medidas cautelares que enervan los efectos de una ejecución forzosa concebida sin excepciones, medidas por las que resueltamente se inclina la nueva Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998.
(41) En este sentido, PAREJO ALFONSO, Crisis y renovación en el Derecho Público, CEC, Madrid, 1991, p. 76, en nota.
225
)j
LA CONSTITUCIÓN y EL DERECHO INTERNACIONAL
Antonio Remiro Brotóns Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid
Sumario:
1. Los PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE HAN DE REGIR LAACCIÓN EXTERIOR DEL ESTADO.-2. LA RECEPCIÓN DE
La intervención de las Cortes en laestipulación de los tratados. 3.2. La calificación del tratado. 3.3. Naturaleza y alcance de la intervención parlamentaria. 3.4. Formación y formalización de la voluntad de las Cortes. 3.5. Medidas para agilizar el trámite. 3.6. Aplicación provisional de tratados cuya conclusión ha de ser autorizada por las Cortes. 3.7. Tratados que puedenestipularse sin intervención de lasCortes.-4. LA CONFORMIDAD DE LOS TRATADOS CON LACONSTITUCIÓN: 4.1. El artículo 95.1 de la Constitución. 4.2. Los controles de la constitucionalidad de los tratados. 4.3. Los controles de constitucionalidad de los tratados y el Derecho Internacional.-5. INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNO: LASIG-
LAS NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNAClONAL.-3. LA CONCLUSiÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES: 3.1.
NIFICACIÓN DE LA PUBLlCAClÓN.-6. LA CONCURRENCIA CON OTRAS NORMAS: EL RANGO DE LOS TRATADOS.-7. DEMOCRATIZACIÓN E INTERNACIONALISMO EN LAACCIÓN EXTERIOR DEL ESTADO.
La Constitución española de 1978 (1 ), como tantas otras, no dio una respuesta total, homogénea y ordenada a las exigencias que la actividad exterior del Estado plantea en el orden constitucional. Lo que ofrece es una porción de preceptos y alusiones, en parte desperdigados y sin relación entre sí. En el último párrafo del Preámbulo el lector encuentra una desvaída referencia a la posición de España en el mundo. En el primer artículo del Título I se le invita a contemplar la Declaración Universal y los tratados sobre Derechos Humanos como criterio de interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos y libertades del ciudadano (art. 10.2). Inmediatamente después se advierte que los tratados son una fuente obligacional importante en materia de doble nacionalidad (art. 11.3), extranjería (art. 13.1), extradición (art. 13.3), protección de la infancia (art. 39.4) y, en términos más genéricos, emigración (art. 42). Ya en el Título 1I se afirma el carácter representativo del Rey en las relaciones internacionales (art. 56.1) Yse precisan sus facultades en la acreditación activa y pasiva de representantes diplomáticos, conclusión de tratados, declaración de guerra y concertación de la paz (art. 63). En el Título 111, el capítulo I prescribe, con desafortunada generalidad, que la aprobación de proyectos y proposiciones de ley sobre «cuestiones internacionales» no podrá ser delegada en las Comisiones legislativas permanentes (art. 75.3), y en el capítulo siguiente se descarta absolutamente la iniciativa popular en materias de «carácter internacional» (art. 87.3). Se llega así al tercer y último capítulo de este Título. Lleva por cabecera De los tratados internacionales y en él se regulan la intervención de las Cortes en la conclusión y denuncia de los tratados, su responsabilidad -y la del Gobierno- en el cumplimiento de algunos de ellos, la prohibición de celebrar tratados con estipulaciones contrarias a la Constitución y la incorporación al orden interno de las disposiciones convencionales (arts. 93-96). Más adelante, en el Título IV, nos aguarda, lacónica, la afirmación de que «el Gobierno dirige la política... exterior» (art. 97) y, por último, ya en el alejado y polémico
(1)
En relación con el tratamiento de las cuestiones internacionales en la Constitución de 1978, v. más amplia-
mente mi comentario del Título 111, Capítulo 111 (arts. 93-96), de la Constitución, en
pañola de 7978, dirigidos por O. ALZAGA, pp. 491-651, Ybibliografía allí citada.
Comentarios a la Constitución es-
Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, t. VII,
227
Antonio Remiro Brotóns
Título VIII, advertimos el intento de enjaular unos cuantos demonios familiares con la proclamación simplista de la competencia exclusiva (de los órganos centrales) del Estado en materia de «relaciones internacionales» (art. 149.1.3.°). En las páginas que siguen me ocuparé, primero, de dos cuestiones pasadas por alto o manejadas marginalmente por la Constitución, a saber, los principios de Derecho Internacional que han de regir la acción exterior del Estado y la recepción de las normas generales del Derecho de Gentes en el orden interno, para proceder luego a la consideración del régimen del principal instrumento jurídico de la cooperación internacional, el tratado, y acabar con una reflexión acerca de la importancia de la democratización y el internacionalismo como directrices fundamentales de la acción exterior del Estado.
1.
los PRINCIPIOS DE DERECHO INTERNACIONAL QUE HAN DE REGIR LA ACCIÓN EXTERIOR DEl ESTADO
¿Es conveniente expresar eo nomineen la Constitución las normas fundamentales del comportamiento internacional del Estado? Las opiniones al respecto son discrepantes porque junto a consideraciones de pura técnica jurídica aparecen otras de índole ideológica y política. Enunciar los principios que obligan al Estado en el plano internacional no los hace más obligatorios en ese mismo plano; lo diga o no la Constitución, en el orden internacional vinculan al Estado porque así lo impone ese mismo orden. Ciertamente, la mención de los principios en la Constitución facilita la prueba de su aceptación, pero los enunciados abstractos alimentan ambigüedades y contradicciones, los más concretos pueden entorpecer la adaptación inmediata al cambio del orden internacional y las omisiones pueden dar lugar a argumentaciones a contrario. No está, por otro lado, definido el papel de los guardianes de la Constitución para forzar el respeto de estos principios. Ciertamente, su incorporación, al encuadrar en un explícito marco constitucional la acción exterior, refuerza las posibilidades de control parlamentario y judicial, pues facilita la denuncia de ciertas conductas, no sólo como infractoras del Derecho Internacional, sino también como inconstitucionales; pero para satisfacer este objetivo basta con un precepto de recepción global y automática de las normas de Derecho Internacional General en el orden interno. La técnica, sin embargo, no lo es todo. Las afirmaciones, incluso programáticas, de los propósitos y principios rectores del comportamiento internacional del Estado son un factor de moralización y de educación de la opinión pública, coadyuvando a la germinación de una conciencia nacional solidaria con la sociedad internacional. Su condición de palanca movilizadora, subrayada por José Luis Sampedro en el proceso constituyente (2), aconsejaban una presentación somera, pero particularizada, de los propósitos y principios de la acción exterior de España, si no en el articulado, sí al menos en el Preámbulo de la Constitución. La idea se ha traducido en la Ley Fundamental de 1978 de manera muy pobre. Las escasas y tempranas iniciativas suscritas por socialistas y comunistas para incluir en el articulado una enumeración amplia y abierta de principios rectores de las relaciones internacionales se marchitaron solas, sin debate. El resultado final fue esa mínima, meliflua, gaseosa alusión del séptimo y último párrafo del Preámbulo a la voluntad de la Nación española de «colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra». El empeño del senador Sampedro por dar, al menos, actualidad y vigor a su lenguaje, reemplazando la trasnochada evo(2)
228
V. Senado, Comisión de Constitución,
D. de S., n.? 55,
14 de septiembre de 1978, p. 2779.
La Constitución y el Derecho Internacional cación de un mundo de relaciones bilaterales de cooperación fruto del albedrío de los Estados por la de otro, centrado en la interdependencia y el desarrollo, fue inútil (3). La búsqueda de la unanimidad condujo a la redacción de un introito descafeinado cuya economía global no permitía decir más de lo que se dijo. Pero mientras que los otros párrafos del Preámbulo preparan el ánimo para penetrar en los más amplios tratamientos del texto articulado, detrás del párrafo séptimo y postrero no hay apenas nada.
2.
LA RECEPCIÓN DE LAS NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL
Es sugerente que las Constituciones de los países euroccidentales, poco inclinadas al enunciado de los principios rectores de la acción exterior del Estado, tan del gusto del constitucionalismo revolucionario, socialista y tercermundista, hayan estado mejor dispuestas a proclamar la eficacia interna de las normas generales del Derecho Internacional a partir del florecimiento internacionalista que se aprecia al terminar la primera guerra mundial, con la Constitución alemana de 1919 como primera referencia (4). El modelo de la República de Weimar fue seguido de inmediato por Austria (5) y, luego, por un número creciente -aunque no mayoritario y, por momentos, estancado- de Constituciones cuyas formulaciones han oscilado entre el deseo de colocar un florón en el solemne texto y la genuina vocación de fabricar un precepto, más o menos, operativo. La mayoría dispone la incorporación obligatoria y automática del Derecho Internacional General (6), aunque su redacción en ocasiones es equívoca o aparece envuelta en un halo de vaguedad pluridireccional (7). La inserción en la Constitución de un precepto disponiendo la aceptación de las normas de Derecho Internacional General como parte integrante del Derecho interno es, sin duda, aconsejable. También lo es que se localice en el articulado -y no en el Preámbulo- con el fin de que no haya dudas sobre su alcance normativo y que se redacte de manera que quede suficientemente establecida una recepción global, inmediata y permanente. Un precepto así ha de reforzar la validez sociológica de las normas internacionales en el orden estatal y permite combatir más eficazmente las manipulaciones interpretativas -como las habidas en los años treinta en Alemania y Austria- para reducirlo a la más pobre condición de directriz de política legislativa. Sería, sin embargo, ingenuo imaginar la norma de Derecho Internacional General como una disposición totalmente definida que, en la frontera jurídica del Estado, espera ser vehiculada al interior de su ordenamiento gracias a los servicios de un precepto constitucional. La realidad es más compleja y debemos ser conscientes en todo momento de la naturaleza, el proceso de formación y el alcance de estas normas, habitualmente consuetudinarias. La existencia y contenido de una costumbre internacional general es, a menudo, objeto de conflicto entre Estados que sostienen políticas distintas -que unilateralmente identifican con la lex lata- acerca de la norma. Los tratados de codificación -donde los hay- desarrollan una tarea pro(3) Enmienda 236. D. de S., Senado, Comisión de Constitución, n.? 55, 14 de septiembre de 1978, pp. 27782782. (4) «Las reglas universales reconocidas del Derecho Internacional valen como parte integrante del Derecho alemán» (art. 4 de la Constitución). (5) Art. 9 de la Constitución de 1920. (6) V., por ej., las Constituciones de la R.F. de Alemania (1949, arto 25), Grecia (1975, arto 28.1, que sujeta a condición de reciprocidad su aplicación a extranjeros) y Portugal (1976, arto 8.1). (7) V" por ej., las Constituciones de Francia (1958, preámbulo, párrafo 13.°, reproducción del 14.°, primer inciso, de la Constitución de 1946) o Italia (1947, arto 10.1).
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Antonio Remiro Brotóns
vechosa, pero incompleta. En cualquier caso, localizada y definida, aún cabe preguntarse si la norma es oponible a un Estado en concreto, habida cuenta de que, a menos que setrate de ius cogens, la oposición persistente e inequívoca a una norma desde el inicio de su formación asegura su inoponibilidad. El usus, la práctica que es el soporte o elemento material de estas normas se alimenta, por otro lado, de una serie de actos cuya realización no está reservada a los órganos externos del Estado (ministro de asuntos exteriores, agentes diplomáticos y consulares...) ni acontece forzosa o exclusivamente en el ámbito de las relaciones internacionales. Leyes, disposiciones reglamentarias, decisiones judiciales y administrativas son actos de órganos estatales que, entre otros, pueden coadyuvar en la formación de tales normas y facilitar la prueba de su existencia, la precisión de su contenido y la demostración de su oponibilidad a un Estado determinado. Es, en efecto, frecuente que, con independencia de la recepción del Derecho Internacional General en su conjunto, el legislador -o el Gobierno, en uso de su potestad reglamentaria- incorpore materialmente a leyes y reglamentos el contenido de normas internacionales generales con el fin de facilitar su conocimiento, aumentar el nivel de seguridad jurídica y garantizar su observancia, evitandoa los órganos judiciales y administrativos una pesada y, a veces, compleja indagación personal. Piénsese, por ejemplo, en las inmunidades de jurisdicción y de ejecución o en los privilegios fiscales de los Estados extranjeros y de sus agentes. La ley, los reglamentos y, en su defecto o complementariamente, la jurisprudencia y la práctica administrativa seconvierten en estos casos en una especie de interpretación auténtica estatal de las normas internacionales. Al reconocerlas y aplicarlas no se sabe hasta qué punto los órganos estatales las están formando, transformando o preconstituyendo la prueba de su oponibilidad al Estado. Con o sin precepto constitucional, el talante de los órganos estatales es bueno para la aplicación de normas de Derecho Internacional General cuya existencia y contenido están avalados por una disposición legal o reglamentaria interna o por un precedente judicial. Pero el legislador, como el juez y cualquier otro órgano, no sólo puede errar, sino también incurrir en una interpretación anacrónica. De invocarse una norma internacional cuyo contenido difiera de las disposiciones internas o de los precedentes judiciales que, expresa o implícitamente, dicen reflejarla, ¿cuál será la actitud de los órganos estatales? No creo que en este caso la previsión constitucional de la recepción global, automática y permanente del Derecho Internacional General sirva porsí sola para frenar la natural tendencia a atenerse a la ley -o al precedente- y lanzarse, en su lugar, a la exploración de una regla relativamente incierta. Sólo contando con un oráculo administrativo o judicial (constitucional), al que los órganos estatales pudiesen plantear sus dudas sobre la existencia, contenido y oponibilidad de una norma internacional en un momento dado, podría contrarrestarse esta tendencia (8). A falta de disposición legal o precedente interpretativo, los órganos estatales también suelen manifestarse por la aplicación de las normas de Derecho Internacional General, especialmente si cuentan con las asistencias mencionadas en el párrafo anterior. Pero ¿qué ocurrirá si dichas normas son incompatibles con reglas de Derecho interno? La mayoría de los ordenamientos estatales, incluidos los que ordenan constitucionalmente la recepción automática del Derecho Internacional General, no se pronuncia expresamente sobre este particular y la práctica, reverente del principio de soberanía legislativa y de la limitación de los poderes de losjueces anteel legislador, no suele reconocerles rango supralegal. En cualquier caso, la operatividad de los escasos preceptos constitucionales (8) V., por ej., lasConstituciones de la RJ. de Alemania (1949, arto 100.2), Austria (art. 145) y Grecia (1975, arto 100.1.f).
230
La Constitución y el Derecho Internacional
que declaran la superioridad de las normas internacionales generales depende de las competencias atribuidas a los órganos judiciales (9). La trascendencia del conflicto entre estas normas y las internas no ha de ser, con todo, desorbitada. La presunción de que el legislador no tiene el propósito, al evacuar su función, de violar el Derecho Internacional, consagrada por la jurisprudencia de numerosos países, basta habitualmente para asegurar, por vía interpretativa, el respeto de la norma internacional; y cuando la presunción falla, lo más probable es que el órgano estatal se escurra del embrollo negando la existencia, contenido u oponibilidad de la norma invocada, es decir, negando el conflicto por patente que sea. En el Derecho histórico español la explicable omisión de las Constituciones del siglo XIX fue resuelta en 1931 por la de la Segunda República al disponer en su arto 7 que el Estado acataría «las normas universales del Derecho Internacional, incorporándolas a su Derechopositivo» (10). Esta redacción, cuya paternidad corresponde a la Comisión de corrección de estilo, sugería literalmente in fine una recepción obligatoria, sí, pero no automática, una directriz de política legislativa más que una auténtica regla de Derecho, que traicionaba la aprobada por las Cortes, directamente inspirada en el arto 4 de la Constitución de Weimar. Volviendo al espíritu y propósito del precepto según fue aprobado por las Cortes, la doctrina interpretó que mediante el arto 7 se producía una recepción directa e inmediata del Derecho Internacional General en el Derecho español, bastando para ello la apreciación por los tribunales de la universalidad de la norma (11). La vigencia de la Constitución republicana fue demasiado breve para evaluar la incidencia del arto 7 sobre la práctica judicial y administrativa, pero está demostrada su benéfica influencia en la promoción de la actitud internacionalista que entonces adoptó el Tribunal Supremo en materia de exequatur de decisiones judiciales extranjeras, al renunciar al criterio de reciprocidad como causa de denegación (12). En cambio, tanto antes como después del corto período republicano, las omisiones constitucionales contagiaron práctica y jurisprudencia, más que hostiles, ignorantes. Los órganos judiciales, en particular, nunca rechazaron expresamente la eficacia directa de las normas de Derecho Internacional General, pero tampoco las aplicaron conscientemente en caso alguno. Los ocasionales obiter dicta en que -con terminología y técnica impropias- se alude a él (13) Y las raras aplicaciones materiales de normas consuetudiarias que el juzgador no descubre como tales (14) son avasallados por los casos en que los tribunales españoles han decidido con base en disposiciones internas cuando era pertinente hacerlo acudiendo a normas internacionales generales (15). Difi(9) V., por ej., las Constituciones de la R.F. de Alemania (1949, art. 25) y Grecia (1975, art. 28.1). También en Francia el Consejo Constitucional admite su competencia paraexaminar la conformidad de las leyes con las normas de Derecho Internacional General (decisión de 30 de diciembrede 1975). (10) Énfasis añadido. (11) V. N. PÉREZ SERRANO, LaConstitución Española, Madrid, 1932, pp. 74-75;A. DE LUNA, Prólogo a la Colección de Textos Internacionales de M. RAVENTÓS e 1. DE OvARZÁBAL, Madrid, 1936, p. XIX. Contra, sosteniendo una interpretación másconformecon la literalidad del precepto, F. DE CASTRO, «La Constitución española yel DerechoInternacional Privado», Revista de Derecho Privado (RDPr.), n.? 222, 1931, p. 74. (12) V. Auto de la Sala l ." del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1934 (A. REMIRO BROTÓNS, Ejecución de sentenciasextranjeras en España. Lajurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1974, pp. 349-353). (13) V. las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1935, 29 de enero, 25 de marzo y 9 de mayo de 1974 (notas de J. D. GONZÁLEZ-CAMPOS, REDI, 1976, pp. 480-499)Y 18 de diciembredel mismoaño (nota de C. VILLÁN, ib., 1977, pp. 1477-151). (14) V. sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembrede 1927,4 de mayode 1963y 29 de mayode 1964. V. J. A. PASTOR RIDRUEIO, «Jurisprudencia española sobre cuestiones de Derecho Internacional Público», REDI, 1964, p. 415, Y 1965, pp. 42-44. (15) V. sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1932, 13 de mayode 1944,26 de febrero y 4 de mayo de 1964(notas de J. D. GONZÁLEZ-CAMPOS, REDI, 1965,pp. 416-421 Y557-558), 5 de enero de 1965(notade J. D. GON-
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Antonio Remiro Brotóns
cultades de prueba y documentación invitan a los jueces -y a los órganos estatales en general- a atenerse al Derecho interno, gratificante cuando -aunque sea decimonónico- dice reflejar exigencias de la vida internacional o traducir normas internacionales. Era explicable que las Leyes Fundamentales del régimen franquista carecieran de una disposición pareja a la del art. 7 de la Constitución de 1931. No lo es, en cambio, que los constituyentes de 1978 se hayan dejado arrastrar por el mismo espíritu aldeano y receloso. Lasenmiendas socialistas y comunistas en el Congreso para repescar una disposición de aceptación de las normas generales de Derecho Internacional como parte integrante del ordenamiento español fueron despachadas por la Ponencia, por mayoría, «por entender que el contenido de estas normas es impreciso» (16), argumento que, aparentemente, tranquilizó todas las conciencias, pues ya nadie sostuvo las enmiendas rechazadas (17). Carente la postura internacionalista de valedores influyentes, prevalecieron el temor ante la incertidumbre del Derecho Internacional General, la desconfianza hacia el arbitrio judicial, la falta de ánimo e imaginación para otorgar al Tribunal Constitucional competencias en este terreno. Con el conformismo general se impuso una actitud omisiva, disonante con el medio político, jurídico y cultural y con el tiempo presente. Ayunos de precepto constitucional que decida si el Derecho Internacional General forma parte del ordenamiento español directamente o sólo una vez acrisolado por el legislador, la doctrina se puso a trabajar para evitar que la práctica entendiese la omisión como negación de la adaptación automática. Llevados de la mejor intención, creían unos haber visto una norma constitucional implícita y otros supusieron una admisión tácita del acatamiento de las normas generales del Derecho Internacional. Más convincentes fueron, en mi opinión, quienes llegaron a esta misma conclusión por un principio de coherencia de la actividad del Estado en el orden internacional yen el orden interno, «pues si el Estado se halla obligado internacionalmente en virtud de normas consuetudinarias, éstas deben ser igualmente relevantes en el orden interno» (18). No obstante, la ignorancia de las normas generales de Derecho Internacional como bloque no ha impedido que, casi por accidente, la Constitución haya atribuido relevancia a algunas de tales normas en dos áreas concretas: una, la de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución, cuyos preceptos han de interpretarse, en efecto (art. 10.2), «de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos», de 1948, donde se integra un conjunto de normas internacionales imperativas; otra, la de la modificación, suspensión y terminación de los tratados, cuyas disposiciones «sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional» (art. 96.1) (19), lo que debería garantizar -bajo la tutela del Tribunal Constitucional- la protección del ius cogen s internacional por lo menos frente a los tratados en que sea parte España (20).
ZÁLEZ-CAMPOS, ib., 1966, pp. 550-559), 14 de enero de 1966 y 9 de mayo de 1974 (nota de J. D. GONZÁLEZ-CAMPOS, ib., 1976, pp. 490-499). (16) 80C, n.o 82, 17 de abril de 1978, p. 1524. (17) En el Senado, el profesorOllero, trasconfesar su desencanto porque «cabía esperar en el Congreso de la España democrática una actitud másabierta al horizonte internacional», trató de resucitar el tema, pero su enmienda, finalmente, no se puso a votación (D. de S., n." 41, 22 de agosto de 1978, pp. 1704-1707). (18) V. J. D. GONZÁLEZ-CAMPOS, L. 1. SÁNCHEZ RODRíGUEZ YP. ANDRÉS, Curso de Derecho Internacional Público, 6." ed., Civitas, Madrid, 1998, p. 266. (19) Énfasis añadido. (20) V. infra, epígrafe 7.
232
La Constitución y el Derecho Internacional
3.
lA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
La formación o celebración de un tratado internacional pasa, por lo menos analíticamente, por dos fases diferenciadas. La que puede denominarse fase inicial cubre el proceso de la negociación que, de tener éxito, desembocará en la adopción y autenticación de un texto en el que los negociadores están de acuerdo. La fase final abarca el proceso de estipulación o de conclusión en sentido estricto del tratado y son sus hitos fundamentales la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse y el perfeccionamiento de dicho consentimiento al ofrecer constancia del mismo a los otros interesados (21). Las Constituciones en general-y la española no es una excepción- prestan especial atención a la manifestación del consentimiento, que compete en principio al Jefe del Estado (art. 63.2), condicionándola -al menos en algunos casos- a la autorización de las Cámaras legislativas (arts. 93 y 94.1); no dispensan, en cambio, la menor solicitud a los demás actos de formación o celebración de los tratados, dejados en manos de la legislación ordinaria y de disposiciones de rango inferior.
3.1.
la intervención de las Cortes en la estipulación de los tratados
El Derecho Internacional remite al Derecho interno la regulación del proceso a través del cual un Estado decide manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado; pero, como advertía hace ya años Lucius WILDHABER, no hay sistema democrático representativo en el que el poder legislativo no esté implicado en ese proceso (22). Dado que la sumisión de todos los tratados a la autorización parlamentaria -propuesta en los albores del constitucionalismo moderno- es incompatible con la intensidad de las actuales relaciones internacionales y sólo parece practicable en Estados con un horizonte relacional muy limitado (23), es obligado proceder a una selección que puede concretarse en un listado positivo (enunciando los tipos de tratado que han de ser autorizados por las Cámaras) o, más raramente, negativo (registrando los tipos de tratados que no han de serlo). La Constitución de 1978 ha dispuesto un sistema de lista positiva inspirado en un criterio material conforme al cual sólo serán de obligada autorización parlamentaria los tratados que por su contenido sean subsurnibles en una de las categorías tipificadas en los arts. 93 y 94.1. De la conclusión de los demás bastará con dar información inmediata a las Cámaras (art. 94.2).
(21) V. al respecto A. REMIRO BROTÓNS, Derecho InternacionalPúblico. 2. Derecho de los Tratados, Tecnos, Madrid/ 1987/ pp. 69 ss.; A. REMIRO BROTÓNS, con R. RIQUElME, J. DíEZ-HoCHlEITNER y E. ORIHUElA, Derecho Internacional, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 201 ss. (22) L. WILDHABER, Treaty-making-power and the Constitutions, Basilea-Stuttgart, 1971/ p. 243. (23) Muchos de los países que tomaroneste rumbo en el pasado han renunciadoa él, cambiandosu Constitución (como Holanda, en 1953)o su práctica (como Suiza, donde los tratados relativos a materias que en el orden interno son competencia del Consejo Federal han dejado de pasara la Asamblea, y Estados Unidos, donde una catarata de executive agreeements, bajo la autoridad exclusiva del Presidente, rompió la presa rígida y reforzada del Senado sobretodos los treaties concebida por los padres de la Constitución), hasta el punto de haberse afirmado que ya no hay quien lo siga (v. L. WllDHABER, Treaty-making-power..., cit., p. 72).
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3.2.
la calificación del tratado
La calificación es una operación presente en todos los sistemas en la medida en que siempre ha de identificarse a un instrumento como tratado. Pero en un sistema de lista la operación calificadora ha de seguir adelante porque es preciso determinar si, una vez reconocido como tal, el tratado se subsume o no en uno o más de los tipos para los que se requiere (lista positiva) o no se requiere (lista negativa) la autorización parlamentaria. La operación aún habrá de ser completada en el caso de que los regímenes de autorización varíen según los tipos de tratado, pues ha de concretarse cuál de ellos atrae al que ha de ser tramitado. Así, por lo que concierne a la Constitución de 1978, situar a un tratado en uno u otro de los sucesivos apartados del art. 94.1 carece de relevancia, pues la tramitación es idéntica para todos (lo que se agradece, dado el solapamiento de los tipos y la habitual pertenencia de los tratados celebrados a varios de ellos); pero no cabe decir lo mismo cuando hay que pronunciarse sobre si el tratado encaja en el art. 93, dado que su régimen es diferente. En todos los supuestos habrá de apreciarse, además, la conformidad del tratado con la Constitución. Si la calificación es la clave del sistema, ¿cómo descifrarla? Puesta en manos del Gobierno, ¿no existe el peligro de que vacíe de contenido los preceptos constitucionales mediante operaciones calificadoras oportunistas? Pero el control de las Cámaras, ¿cómo articularlo? La práctica de los gobiernos, incluidos los de países democráticos, exhibe una patente falta de coherencia. En España, sobre todo en los primeros años después de la promulgación de la Constitución, la práctica fue errática: tratados de idénticos contenidos, unos sí y otros no, fluctuando caprichosamente, guadianeaban por las Cámaras. Los riesgos de que la conclusión de un tratado sea declarado inconstitucional desde un punto de vista extrínseco o formal siempre están latentes, aunque consuele la observación estadística de la escasa predisposición de los tribunales constitucionales a pronunciar tales declaraciones. La atribución de la competencia calificadora puede variar de una a otra etapa del proceso de calificación. Dentro de la informalización de las relaciones internacionales que caracteriza el devenir de los últimos años no es sorprendente la explosión estadística de los acuerdos cuya naturaleza jurídica es incierta. Tal vez los juristas se sientan desasosegados, pero los gobernantes y altos funcionarios parecen arrobados por el redescubrimiento de una libertad de acción exterior, no constreñida por normas legales, que el asentamiento de los controles democráticos había ido arañando. No obstante, aunque los acuerdos no normativos propician las fugas de los Ejecutivos de los controles que los Derechos internos les imponen en la formación de los tratados, no cabe deslegitimarias como instrumento de una acción exterior cuya dirección corresponde justamente a los Gobiernos (art. 97 de la Constitución). Tratados y acuerdos no normativos son, por lo demás, compatibles para satisfacer un mismo objetivo de acción exterior y nada impide que un acuerdo no normativo sea semilla de tratados. En todo caso, estamos en un territorio en el que manda el Gobierno. Es obvio que todo documento que no pueda calificarse como tratado escapa al control jurídico articulado en el capítulo 111 del Título 111 de la Constitución de 1978 y que es el Gobierno quien decide acerca del carácter de su compromiso e, incluso, bajo ciertas circunstancias, el ordenamiento en que han de localizarse sus obligaciones (24). Por supuesto, sería difícil demostrar que el Gobierno no ha tenido la intención de asumir obligaciones jurídicas internacionales en un documento al que denomine tratado, pero en general la cabecera o denominación que se le dé es un índice para identificar esa intención. Un comunicado (24) Un Estado celebra también contratos sometidos a normas de Derecho interno y puede hacerlo con otros Estados y sujetos de Derecho Internacional o uno de sus entes. V. A. REMIRO BROT6NS el al., Derecho Internacional, cit., pp.184-186.
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La Constitución y el Derecho Internacional o, incluso, un memorándum de entendimiento pueden incorporar un tratado, pero demostrarlo será más difícil si una de las partes lo rechaza. El Gobierno cuenta, además, con la ventaja de que las críticas que podría recibir por la omisión de sus deberes constitucionales en relación con los tratados se convierten en pruebas de descargo en la medida en que su comportamiento, bona fide interpretado, avalaría su intención de plantarse en el límite de los acuerdos no normativos. Pretender, por otro lado, que las Cámaras legislativas sean dueñas de la calificación de los tratados no sólo sacrifica la conclusión de acuerdos en forma simplificada (25), incomodando la fluidez de las relaciones internacionales, sino que, además, es incongruente con un sistema de lista. El art. 94 de la Constitución reconoce implícitamente la competencia gubernamental, pues tras enunciar en su numeral 1 los tipos de tratados que requieren la autorización parlamentaria, su numeral 2 dispone que las Cámaras serán inmediatamente informadas (por el Gobierno) de la conclusión de los
restantes. Atribuir la potestad calificadora al Gobierno no significa que ésta se ejerza sin fiscalización. De una parte, el Gobierno cuenta con mecanismos propios de control interno (informes de la Asesoría Jurídica Internacional y dictamen del Consejo de Estado); de otra, las mismas Cortes y el Tribunal Constitucional pueden verificar las cal ificaciones gubernamentales. Por lo que se refiere al control del ejercicio de la potestad calificadora del Gobierno por las mismas Cortes ha de distinguirse según el tratado haya sido sometido a las Cámaras para su autorización, previa a la conclusión, o para su información, una vez estipulado. Si el Gobierno decide someter la conclusión de un tratado a la autorización de las Cortes, nada impide que las Cámaras modifiquen la calificación gubernamental relativa a la vía -arts. 93 ó 94.1- que ha de seguir la tramitación. El debate de autorización de la adhesión de España al Tratado del Atlántico Norte ofreció por primera vez la oportunidad para que grupos parlamentarios de oposición (andalucista, socialista, vasco) trataran de combatirla con propuestas de tramitación conforme al art. 93 y no al 94.1, como sostenía el Gobierno. Las propuestas no prosperaron, pero nadie discutió el fundamento para hacerlas. Un Ejecutivo mal dispuesto a aceptar una recalificación de las Cámaras probablemente no tendría otra salida que retirar el tratado del trámite parlamentario, a menos que se admita la posibilidad de plantear un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional (art. 59.3 y 73-75 LOTC). En el caso de que las Cortes tengan conocimiento deun tratado al ser informadas por el Gobierno de su conclusión, conforme al arto 94.2 de la Constitución (26), o de que levanten noticia de este hecho por otros medios, ¿qué podrán hacer las Cámaras, los grupos parlamentarios y sus miembros, aparte de dejar políticamente en evidencia al Ejecutivo con la explotación de los medios de control de esta naturaleza, si consideran que la conclusión del tratado debió contar con su autorización? (27). Ante una situación de esta clase, la práctica -originada sobre todo por una interpretación divergente de los tratados tipificados en el apartado d) del arto 94.1 (28)- se decantó por una tramita(25) V. A. REMIRO BROTÓNS, Derecho InternacionalPúblico. 2. Derechode los Tratados, cit., pp. 69-70. (26) V. infra, epígrafe 3.7. (27) Así ocurrió, por ejemplo, en 1980 cuando una pregunta de la diputada M. V. Fernández España facilitó el descubrimiento del Acuerdocon la Santa Sede para la renuncia de derechos históricos de España en los Santos Lugares cuya conclusión no había sido sometida a las Cortes, a pesar de las razones que había para hacerlo (BOCC, Serie F, 1073-1/ 17 de septiembre de 1980). La contestación del Gobierno fue absolutamente inconvincente (BOCC, Serie F, 1073-11, 5 de noviembre de 1980). (28) Setrataba, en efector de convenios y acuerdos de cooperación y asistencia técnica que comportaban gastos, que, a juicio del Gobierno, confortado por el Consejo de Estado, no incurrían en el tipo del art. 94.1.d) de la Constitución (tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública).
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ción según lo previsto en este precepto, previa recalificación del tratado por la Mesa del Congreso de los Diputados al amparo del arto 31 del Reglamento de la Cámara, procediendo así a la aprobación a posteriori o convalidación de su conclusión (29). El Gobierno no objetó este proceder, movido seguramente por el pragmatismo: evitar roces con el Legislativo siempre que éste, satisfecho el fuero, le devolviera el huevo. Incluso, en ocasiones, la prestación del consentimiento en obligarse por un tratado que el Gobierno ha considerado bajo el arto 94.2 se ha pospuesto a su remisión al Congreso, para tener la seguridad de que su Mesa no lo recalificaba (30). Ahora bien, si admitimos que la potestad calificadora es gubernamental, la actividad recalificadora de las Cortes carece de fundamento, por lo que, en caso de discrepancia con la calificación del Gobierno, deberían ser las Cortes las que acudieran al Tribunal Constitucional, interponiendo un recurso de inconstitucionalidad contra el tratado, una posibilidad abierta incluso a minorías parlamentarias (cincuenta diputados o cincuenta senadores). Naturalmente, lo deseable es que Gobierno y Cortes lleguen a un grado de consenso suficiente sobre la significación y alcance de los tipos contemplados en los arts. 93 y 94.1 de la Constitución, de manera que los conflictos de calificación no se produzcan.
3.3.
Naturaleza y alcance de la intervención parlamentaria
La participación de las Cortes en la conclusión de los tratados se concreta en el otorgamiento -o no- de una autorización, condición de validez de la prestación del consentimiento desde una perspectiva constitucional internacionalmente relevante, y no mero requisito para su entrada en vigor internacional o su eficacia interna. La intervención de las Cámaras es vinculante a un solo efecto. Las Cortes poseen un derecho de veto sobre la conclusión de los tratados tipificados en los arts. 93 y 94.1 de la Constitución en la medida en que sin su autorización no cabe válida manifestación del consentimiento del Estadoen obligarse internacionalmente; pero, obtenida la autorización, esa manifestación no es obligatoria, siendo potestad del Gobierno decidir, en última instancia, si y cuando concluir el tratado. El hecho de que, normalmente, tras la autorización parlamentaria los tratados sean efectivamente concluidos no ha de llevar a conclusiones equivocadas: es consecuencia, sencillamente, de la práctica habitual de evacuar el trámite de Cortes sólo después de que el Consejo de Ministros haya tomado el acuerdo de proceder a la estipulación definitiva de un tratado. La autorización -una luz verde- es un permiso, no un mandato, de paso, pero ha de suponerse que quien aguarda al volante, con el motor al ralenti, delante de un semáforo lo hace con el propósito de cruzarlo y seguir su camino, una vez que el mecanismo de control de la circulación se lo permite (31). Aunque está implícita en la acepción principal del término que la autorización ha de ser previa, (29) La práctica de la recalificación se inició en la 11 Legislatura, ascendiendo su número a veinticinco. En la 111 Legislatura las recalificaciones fueron treinta y seis. Luego se redujo su número (once en la IV y cuatro en la V), habiendo prácticamente desaparecido en laVI Legislatura. (30) Esta medida, que ha hecho desaparecer los conflictos de calificaciones, puede alabarse como expresión de prudencia política, pero si acaba transformándose en una costumbre constitucional vinculante parael Gobierno tendrá efectos similares a los que pretendió la enmienda 272 (Socialistas de Cataluña), en su día desestimada por la Ponencia constitucional. (31) El Decreto 801/1972 está redactado sobreeste presupuesto (arts. 18.2,21.2,24.2 Y 27.2): una vez concedida la autorización, el Ministerio de Asuntos Exteriores prepara los instrumentos de ratificación o de adhesión y los tramita sin ulterior intervencióndel Gobierno.
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anterior a la prestación del consentimiento, el art, 94.1 así lo precisa (32). Ese momento, el de la autorización, es también -a salvo supuestos de autorización anticipada- posterior a la autenticación del texto del tratado, lo que excluye, teniendo en cuenta su naturaleza -acuerdo de voluntades soberanas-, que las Cámaras puedan incidir por vía de enmienda en el articulado, que se toma o se deja, pero no se modifica (33). Deben las Cortes, en su valoración global, apreciar si la oposición a un a o varias de las cláusulas pactadas aconseja denegar -o aplazar-la concesión de la autorización solicitada, pues aprobar una enmienda, aun en el caso de que fuera reglamentariamente posible, equivale a instar una renegociación. La especial protección del bloque convencional no se extiende, en cambio, a las reservas no prohibidas por el tratado (34) ni a las declaraciones interpretativas porque, a diferencia de las cláusulas convencionales, son actos unilaterales del Estado que se formalizan en el orden internacional sólo al perfeccionarse el tratado, lo que hace factible -y recomendable en el marco de una concepción democrática de la política exterior- una participación más profunda de las Cámaras legislativas (35). Otro tanto cabe decir, con mayor motivo, de las mociones y declaraciones políticas anejas al acto de autorización. La práctica y los Reglamentos parlamentarios avalan este punto de vista. La autorización concedida por las Cortes ampara el texto del tratado y todos los instrumentos que lo acompañan y han sido reglamentariamente puestos en conocimiento de las Cámaras. Lo problemático es determinar si la autorización cubrirá también los acuerdos posteriores que lo interpretan, desarrollan, ejecutan, prorrogan, renuevan o modifican. Adviértase la marea creciente de acuerdos-marco, la cada vez más frecuente previsión de comisiones mixtas para el seguimiento de un tratado cuyas actas tienen efectos supresivos, aditivos, modificativos o interpretativos sobre su texto, anejos o protocolos, los canjes de notas diplomáticas o la habilitación de las autoridades administrativas con el mismo objeto de acomodación de los tratados a la realidad cambiante... Quienes se sienten animados a cobijar estos acuerdos administrativos bajo la autorización dada a la conclusión del tratado-madre aducirán que no son, realmente, algo nuevo, sino que responden a mecanismos previstos de complementación y revisión y/o que tienen carácter instrumental yaccesorio (36). Pero hay quienes temen que esta inocente y elemental consideración permita emboscar (32) los actos de autorización a postetioti son formas de sanación vinculadas habitualmente a la recalificación por la Mesa del Congreso de tratados cuya conclusión ha sido comunicada por el Gobierno conformeal art. 94.2 de la Constitución. V. supra, epígrafe 3.2. (33) En el Derechoconstitucional comparado es excepcional la concesión a las Cámaras de una facultad de enmienda. Es el caso del Senado de los Estados Unidos, a menos que conceda el procedimiento del fasttrack a solicitud de atormentados Presidentes que no puedenembutir sus compromisos en un executiveagreement y no ven la forma de acabar con bien un treatysobreel que cada uno de los senadores tiene ideas propiasanimadas por los intereses estatales que representan o los sectoriales a los que son sensibles. Negar la facultad de enmienda de los tratados no ha de confundirse con el derechoa enmendarlos párrafos o artículosdel acto -ley o no- de autorización, siempre posible en tanto no suponga alteración de lasobligacionespactadas. (34) Seentiendepor reserva «una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptaro aprobar un tratado o . adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado» -art. 2.l.d) de la Convención deVienasobreel Derechode losTratados, de 23 de mayode 1969; v. también art. 2.g) del Decreto801/1072, de 24 de marzo-o V. A. REMIRO 8ROT6NS, Derecho InternacionalPúblico. 2. Derechode los Tratados, cit., pp. 206 ss. (35) V. A. REMIRO 8ROT6NS, «las reservas a los tratados internacionales y la competencia de lasCámaras legislativas», REDI, 1978-1979, pp. 65-86; R. RIQUELME, «la tramitación de los tratados internacionales y el Reglamento del Congreso de los Diputadosde 1982», REDI, 1982, pp. 425-429. (36) En este sentido, la ley holandesa sobre la aprobación y promulgación de los tratados de 1994 -art. 7.f)excluye de la autorización parlamentaria los acuerdos cuyo objeto sea cambiar los anejos de un tratado, a menos que los Estados Generales hayan dispuesto lo contrario en el acto de aprobación de la conclusión del tratado.
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una práctica gubernamental sin control. De ahí que promuevan la presunción de que todo acuerdo deba someterse a la tramitación que convenga al tipo al que, atendiendo a su propio mérito, pertenece, pudiendo excusarse su autorización -de ser preceptiva conforme a este criterio- sólo en el caso de que así lo hayan dispuesto las Cámaras al autorizar la conclusión del tratado con el que se vinculan (un supuesto, pues, de autorización anticipada). El régimen de ciertos actos unilaterales del Estado dependientes de un tratado ha de concebirse según el mismo criterio (37). Pero la práctica no es en absoluto firme. Así, por ejemplo, el Gobierno entendió que la facultad de aceptación de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia mediante una declaración unilateral hecha en cualquier momento, dispuesta por el arto 36.2 de su Estatuto, permitía obrar por vía ejecutiva sin autorización de Cortes, lo que hizo en 1990. Si el día de mañana se procediera a la reforma de la Carta de las Naciones Unidas, no parece que la previsión (art. 108) de una entrada en vigor para todos los miembros cuando haya sido ratificada por dos terceras partes (incluidos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad), de conformidad con sus respectivos procedimientos constitucionales, permita al Gobierno español esperar sentado a que tal ocurra y, mucho menos, a cooperar al éxito de la enmienda con una manifestación de voluntad no avalada por la autorización de las Cortes.
3.4.
Formación y formalización de la voluntad de las Cortes
En sí mismo, el régimen de autorización de los tratados sub arto 93 contiene algún elemento disparatado que ha de cargarse en la cuenta de la comisión que trató de componer -y a veces descompuso- los proyectos constitucionales de Congreso y Senado. El más notable de ellos es la forma en que se solventó el conflicto entre las Cámaras acerca de la concesión o no de la autorización. Al decantarse por el criterio de una de ellas -el Congreso- era lógico esperar que su confirmación se apoyase en el reforzamiento de la mayoría requerida; pero, en lugar de eso, el arto 90 permite literalmente a una mayoría simple de diputados autorizar la conclusión de un tratado a la que se opone la mayoría absoluta de senadores, a condición sólo de que su veto se haya puesto a remojo dos meses y un día. Se comprende que ante una regulación mitad absurda y mitad perversa el Reglamento del Congreso procediera a una discreta corrección de la Constitución requiriendo para el levantamiento del veto senatorial, en todo caso, el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara (art. 132). Salta a la vista, por otra parte, la suavidad del régimen establecido por la Constitución para la conclusión de estos tratados; más aún si se compara con el de otros países europeos (38). Una ma(37) V. en este sentidoel dictamen de la Comisión Permanente del Consejode Estado n." 53158, de 18 de mayo de 1989. (38) El Instrumento de Gobierno de Suecia (1974, cap. X, arto 5) dispone que la decisión ha de adoptarse del modo establecidopara la elaboraciónde las Leyes Fundamentales y, en tanto no sea posible, por mayoría de cinco sextos de presentes y votantes equivalentes a trescuartos del total de los miembrosdel Riksdag (enel caso de transferencia de competencias directamente atribuidas por la Constitución al Parlamento o a otro órgano expresamente mencionado), o por mayoría de trescuartos de presentes y votantes (en el caso de cesión de otras funciones judiciales y administrativas). La Constitución danesa (1953, arto 20.2) exige una mayoría de cinco sextos de los miembrosdel Folketing o, de no alcanzarse, la mayoría necesaria para la adopción de los proyectos de ley ordinariosy la aprobación por referéndum; en estecaso, para que los noesprosperen han de contar con una mayoría equivalente al 30%, por lo menos, de los electores (art. 42). La noruega (art. 93) se ajusta a la mayoría de los tres cuartos sobre la base de un quorum de votantes de dos tercios de los miembros del 5torting, que es el quorum requerido para la reforma constitucional. La holandesa (arts. 63 y 67) reclama los dos terciosde los votosemitidosen ambas Cámaras, que es la mayoría exigida para
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yoría de tres quintos del total de los diputados, que hoy juega en España para la reforma de la Constitución (art. 167), fue barajada, incluso adoptada por la Ponencia constitucional en uno de sus borradores (el de 30 de agosto de 1977, art. 7.3), y fue un desacierto renunciar a ella tan a la ligera. La exigencia de una mayoría parlamentaria cualificada, y alternativa o subsidiariamente el sí de la ciudadanía convocada al efecto, dificultan objetivamente la conclusión de estos tratados, pero eso, lejos de alimentar la objeción, provee a su virtud cuando no se incurre en exageraciones (39). La repercusión y práctica irreversibilidad de los tratados de este tipo aconsejan el más amplio respaldo de una opinión estable, lo que no satisface la regulación vigente. Lo menos que puede decirse es que la mayoría absoluta en el Senado debió prescribirse no para vetar, sino para consentir la autorización, y que el desacuerdo de las Cámaras hubiera debido zanjarse reforzando la mayoría exigida al Congreso en primera vuelta o bien ofreciendo el recurso a la consulta popular. Sorprende, por lo demás, que reglas tan condescendientes con la conclusión de estos tratados convivan con la regulación inflexible de los demás tratados que pudieran contener estipulaciones contrarias a la Constitución, a los que se niega todo acomodo (art. 95) (40). Si del texto pasamos al contexto, la crítica sigue siendo inevitable. La exigencia de una leyorgánica para autorizar la conclusión de los tratados sub art. 93 -sea cual sea la opinión que en sí misma merezca- tenía sentido cuando la Constitución preveía que la conclusión de otros tipos de tratados (art. 94.1) requería la aprobación de una ley ordinaria o, por lo menos, la experimentación de los trámites correspondientes a la misma. En este marco su propósito era obvio: hacer más rigurosas las condiciones para consentir tratados que se estiman de mayor trascendencia. Este planteamiento, más o menos afortunado, pero congruente, quebró sin embargo desde el momento en que se aprobó un procedimiento ad hoc para la autorización de los tratados del art. 94.1 dejándose intactas las previsiones para la autorización de los tratados del art. 93. Rota la armonía interna, el designio de someter la conclusión de estos últimos tratados a una autorización reforzada mutaba, acaso, regresivamente, a lo que ya sólo era una autorización diferente. Al fin y al cabo, la autorización de los tratados del art. 94.1 podía acabar necesitando al final esa mayoría absoluta del Congreso con la que los tratados del art. 93 tienen que contar al principio, una circunstancia de alcance limitado neutralizada, además, por las mayores garantías de reflexión y control que las reglas del art. 74.2 ofrecen a la tramitación en Cortes de los tratados del art. 94.1 (41).
la modificación de la Constitución. La de Luxemburgo (arts. 37, párrafo 2.°, y 114, último inciso) sigue la misma regla de los dos tercios. Por último, la Constitución griega de 1975 (art. 28.2) prescribe una mayoría de tres quintos del total de los diputados. (39) El Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992 (Tratado de Maastricht) sufrió las consecuencias de los rigores de la Constitución danesa. La autorización de su conclusión no pudo sumar los cinco sextos de los miembros del Folketing y el referéndum celebrado el 2 de junio de 1992 rechazó la ratificación. Los jefes de Estadoy de Gobierno reunidos en el seno del Consejo Europeo (Edimburgo, 12 de diciembre de 1992) hubieron de adoptar una Decisión sobre los problemas planteados por Dinamarca, explicitando algunas exenciones concedidas a Dinamarca por el Tratado, en el ámbito de la UEM, y confirmando la interpretación danesa de algunas de sus disposiciones en relación con la ciudadanía europea y la política de defensa. A la Decisión, aneja a las Conclusiones de la Presidencia, y cuya significación jurídica es ambigua, se añadieron en la misma sede unas declaraciones del propio Consejo Europeo y otras de Dinamarca (v. OOCE, C 348, de 31 de diciembre de 1992), todo ello dirigido a facilitar la celebración de un segundo referéndum que permitiese al Gobierno danés proceder a la ratificación del Tratado y desbloquear así el camino de su entrada en vigor. (40) V. infra, epígrafe 4. (41) El arto 74.2 de la Constitución ofrece al Senado una participación más decorosa que la que le otorga el art. 90. Sin mayoría de senadores presentes a su favor, los tratados del art. 94.1 no pueden pasar el trámite; esa mayoría puede, en cambio, no bastar -si no alcanza la mayoría absoluta- para impedir que se deslice uno de los tratados del
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Sobre esta base no despierta mayor interés preguntarse por qué no se extendió el régimen de los tratados del art. 93 a alguno de los tipos del art. 94.1; lo que no es óbice para proponer que entre éstos no faltan los que debieron someterse a reglas particulares más exigentes. Es el caso de los tratados «que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I (de la Constitución)» -art. 94.1 .c)-. ¿Cómo no advertir el desajuste entre la exigencia de leyes orgánicas para el desarrollo en el orden interno de los derechos fundamentales y las libertades públicas (art. 81. 1) o la alteración de los límites provinciales (art. 141.1) Y la posibilidad de pasar de ellas en la conclusión de tratados de los tipos mencionados? En particular, la tipificación constitucional de los tratados que afectan a la integridad del territorio del Estado debió aprovecharse para ofrecerles un tratamiento diferenciado, especialmente cuando interesan a núcleos de población (con lo que la afectación de derechos fundamentales podría también estar en juego). El Derecho constitucional ofrecía ideas en tres direcciones: a) requisitos más exigentes en la formación de la voluntad parlamentaria (42); b) una participación de las instituciones representativas de las comunidades afectadas (43); y c) la consulta directa de las poblaciones (44). En el proceso constituyente español sólo se descubre -yen la primera dirección- una enmienda solitaria, desestimada por la Ponencia y no defendida, para extender a los tratados afectantes al territorio el trato que reciben los tratados del art. 93 (45). Los escrúpulos, minoritarios, han aflorado después, a destiempo, por caminos impracticables (46). No obstante, en la medida en que la misma Constitución preceptúa -art. 147.2.b)- que los Estatutos de Autonomía deben contener la delimitación del territorio de la Comunidad, cabe preguntarse si y hasta qué punto la cristalización estatutaria del territorio autonómico influye sobre el régimen de los tratados que afectan a la integridad territorial del Estado previsto en el art. 94.1 .c). Cabría sugerir que el territorio de una Comunidad Autónoma fronteriza o sujeta a reivindicaciones de otros Estados es intocable constitucionalmente mientras no se reforme su Estatuto, art. 93. La discrepancia entre las Cámaras conduce, en el primer caso, a una Comisión Mixta, en la que los senadores tienen una representación igual a la de los diputados, cuya misión consisteen lograr una fórmula de acuerdo; en el segundo caso el conflicto carece de vías de composición y arreglo. Cuando el compromiso se hace imposible, la preferencia del criterio del Congreso implica, en el caso de los tratados del art. 94.1, la elevación de la mayoríacongresual inicialmente requerida, lo que no ocurre en el caso de los tratados del art. 93. (42) v., por ej., la Constitución de Grecia, sujeto pasivo de reclamaciones territoriales turcas, que somete (art. 27.1) toda modificación de las fronteras a la aprobación de una ley por mayoría absoluta de los diputados. (43) V., por ej., la Constitución austríaca, que dispone (art, 3.2) que las modificaciones del territorio federal que supongan al mismo tiempo modificación de un territorio regional sólo podrán realizarse, salvo en los supuestos de tratados de paz, por leyesconstitucionales concordes de la Federación y del Land cuyo territorio es alterado. (44) v., por ej., la Constitución francesa (1946, art. 27; 1958, art. 53, último párrafo). que dispone que ninguna cesión, canje o adjudicación de territorio será válida sin el consentimiento de las poblaciones interesadas. (45) Enmienda 697 (G. Comunista). (46) Año y medio después de la promulgación de la Constitución, en efecto, una proposición de ley del Grupo Andalucista (BOCG, serie B, 11 de julio de 1980, n." 99-1) desplegóun abanico de tratados (sque impliquen la integración de España en alianzas políticas o militares institucionalizadas de carácter permanente», «que supongan cesión de facilidades militares o instalación de bases de carácter estratégico» o «queafectena la plena soberanía o a la integridad territorial españolas) cuya conclusión exigiría una autorización por mayoría de dos tercios de votos afirmativos en ambas Cámaras y referéndum popular. La proposición -un arma táctica en el combate parlamentario contra la adhesión de España al Tratado del Atlántico Norte- emboscaba, sin demasiado esmero, la pretensión de reformar la Constitución por vía de legislación ordinaria. Su toma en consideración fue rechazada por 128 votos a favor, 158 en contra y 2 abstenciones (D. de S., Congreso de los Diputados, Pleno, 10 de marzo de 1981), una votación bastante lucida para los proponentes, habida cuenta del disparatetécnico que encerraba la proposición, explicable seguramente atendiendo a la máxima de que en política todo objeto susceptible de arrojarseacaba siendo arrojado.
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lo que implica una participación reforzada de los órganos representativos y de la misma población.
3.5. Medidas para agilizar el trámite El deseo de agilizar la tramitación parlamentaria de los tratados en beneficio de la dinámica propia de la acción de Gobierno ha tenido que traducirse en medidas compatibles con la fiscalización de las Cámaras. Entre esas medidas ha destacado la autorización tácita -concebida por la Constitución holandesa (1953, art. 61)- que entiende otorgada la autorización por el transcurso de un tiempo desde el depósito del tratado en las Cámaras sin que reglamentariamente se solicite debate o se presenten propuestas de denegación, de aplazamiento o de reserva. La Constitución de 1978 no ha sido sensible, sin embargo, a esta clase de preocupaciones y hasta, de alguna manera, ha obstaculizado su atención por vía reglamentaria cuando, como ocurre con el art. 75.3, excluye la posibilidad de que el Pleno de las Cámaras delegue en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o proposiciones de ley relativos a cuestiones internacionales. Esta disposición, de clara ascendencia italiana (47), es consecuencia del empacho de solemnidad al que se ha dejado arrastrar una Constitución hecha a la contra de la precedente situación política autoritaria. Obligados a convivir con este fervorín exagerado, lo aconsejable es explotar su literalidad al servicio de una interpretación restrictiva que permita deshacerse de lastre en el funcionamiento aseado de las Cámaras. Así, dado que la prohibición de delegación en Comisiones se circunscribe a proyectos o proposiciones de ley, puede sugerirse que sólo los tratados del art. 93, cuya celebración ha de autorizarse mediante ley orgánica, han de pasar forzosamente por el Pleno (lo que, por otra parte, es muy razonable si responden a la importancia que se les supone). Respecto de los tratados del art. 94.1 será constitucionalmente posible la delegación en Comisiones o la instauración de medidas como la autorización tácita. Al debatirse el proyecto del Reglamento del Congreso de los Diputados que entró en vigor en 1982 se frustró por falta de reflexión una oportunidad de incorporar al Derecho español esta clase de autorización (48). No obstante, no faltan en él algunas medidas específicas para atender la más rápida evacuación del trámite -amén de las generales que se toman del procedimiento legislativo (49)-. Así, la previsión de que el Gobierno presente su solicitud de autorización en los noventa -excepcionalmente, ciento ochenta- días siguientes al acuerdo del Consejo de Ministros ejerciendo su po(47) V. el art. 72, párrafo4.°, de la Constitución italiana de 1947. (48) En efecto, el portavozde UCD, Herrero R. de Miñón, propuso in voce en la Comisión una disposición según la cual se entendería concedida la autorización para la conclusión de uno de los tratados del art. 94.1 en el caso de que, solicitadapor el Gobierno, transcurrieran sesenta díassin que el Congreso diera respuesta. Los portavoces socialista (Sotillo) y comunista (Solé Iura) alegaron entonces que la propuesta contradecía los arts. 94.1 y 74.2 de la Constitución, olvidando el más pertinente art. 75.3, lo que, sin dar pie a una argumentación convincente (pues el primero reclama la autorización parlamentaria para una serie de tratados y el segundo alude a las mayorías que deben sustentarla, sin entrar en la forma en que deban producirse), aconsejó un aplazamiento de la cuestión que, dos semanas después, condujo a la desestimación de la propuesta. (49) El procedimiento de urgencia, que permite reducir a la mitad los plazos, ha sido decidido con creciente frecuencia (una vez en la I Legislatura, once en la 11, sieteen la 111, treinta y sieteen la IV, cuarenta y nueveen la V y treinta -hasta el 13 de junio de 1997- en la VI). Igualmente, a partir de la 11 Legislatura se recurrió a la lectura única para la tramitación de tratados (veinticuatroen la legislatura mencionada, siete en la '", diez en la IV y uno en la V), un expedientemásque discutible habida cuenta del tenor del art. 74.2 de la Constitución, que parece hoy abandonado (en la VI Legislatura no ha habido ningún caso de lectura única hasta el 13 de junio de 1997).
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Antonio Remiro Brotóns testad de iniciativa (art. 155.3), ha encontrado su complemento en la orden de que el Congreso tome su decisión en el plazo de sesenta días (art. 155.4). Naturalmente, la cuestión está en saber si el mandato, además de acatarse, secumple y cuáles debenser lasconsecuencias del incumplimiento (50).
3.6.
Aplicación provisional de tratados cuya conclusión ha de ser autorizada por las Cortes
Hay Constituciones que en casos excepcionales y urgentes admiten que el Gobierno, atendiendo a los supremos intereses del Estado, concluya sin autorización parlamentaria tratados que, en principio, la requieren (51). Otras hacen de la conclusión por tiempo limitado razón para excusar la autorización (52). Pero ninguna de estas formulaciones ha sido acogida en la Constitución española para flexibilizar la intervención de las Cámaras. Debe, en particular, desecharse que el Gobierno pueda acudir al decreto-ley para suplantar la autorización de las Cortes. Quizá parezca demasiado obvio, habida cuenta de la restrictiva regulación de estas disposiciones legislativas provisionales en la Constitución (art. 86), pero toda cautela es poca. Superior a lasformulaciones mencionadas para manejar situaciones en que la urgencia prima sobre la inmediatez del control parlamentario es la prácticade la aplicación provisional de los tratados. Los Estados negociadores pueden convenir la observancia de todas o algunas disposiciones de un tratado, antes de su entrada en vigor, conservando la facultad de poner fin a la misma unilateralmente mediantenotificación a losdemás de su intención de no llegarya a serparteen el tratado (53). En esto consiste la llamada aplicación provisional, que, sin poner a lasCámaras ante un hecho consumado y difícilmente revocable, atiende a la conveniencia de una pronta operatividad de las cláusulas convencionales. No deja de ser revelador que esta práctica se originara-y constitucionalizara- antes en países donde todos los tratados -en algún caso con excepciones (lista negativa)- requieren para su conclusión autorización parlamentaria (54). La Constitución de 1978 no se pronuncia sobre la aplicación provisional, pero nada la empece y la práctica, antes y después, demuestra que se ha recurrido a ella sin desmayo (55). Incluso con desahogo: casos donde no se advierteurgencia alguna, prisas sobrevenidas sólo por la desidia o imprevisión de la Administración, obligaciones que -por su naturaleza- se agotan antes de que las (50) Entender caducado el trámite, forzando al Gobierno a su reiniciación, equivale a una denegación tácita, aunque no definitiva, contradictoria con los objetivos perseguidos por la disposición reglamentaria. Lejos de acelerarse, la tramitación caería en una calma chicha y, ahora, no por culpa del Gobierno. La lógica empujaría a afirmar la autorización tácita en estos casos, si no queremos olvidarnos de la existencia del art. 154.4 del Reglamento del Congreso. (51) por ej., la Constitución sueca (cap. X, arto 2) que exige, en cualquier caso, la consulta del Consejo Consultivo de Asuntos Exteriores. (52) V., por ej., la Constitución holandesa -arto 62.c)-. (53) Art. 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969. V. A. REMIRO BROTÓNS, DerechoInternacionalPúblico. 2. Derechode los Tratados, cit., pp. 248 ss. (54) Así, Holanda -Constitución rev. de 1953, art, 62.d)-. (55) El Decreto 80111972, de 24 de marzo, aludió a la aplicación provisional, sin regularla, dando por supuesta su permisividad (arts. 20.2 y 30). V. P. ANDRÉS, «La aplicación provisional de los tratados internacionales en el Derecho español», REDI, 1982, pp. 31-78. Durante las dos primeras legislaturas de la Constitución de 1978, la aplicación provisional de los tratados no fue objeto de la información transmitida por el Gobierno a las Cortes al iniciar la tramitación parlamentaria para su conclusión. En la 111 Legislatura, según los datos suministrados, la aplicación provisional interesó a cinco tratados; en la IV, a cuarenta y cinco; en la V, a veintiocho, yen la VI (hasta el 13 de junio de 1997), a veinticinco.
v.,
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Cámaras tengan la oportunidad de pronunciarse, transformando la posterior autorización en mangas para un chaleco, tratados cuya aplicación provisional se prolonga indefinidamente sin que se inicie su tramitación parlamentaria... Para evitar un uso abusivo y/o desviado de la aplicación provisional, su empleo debería ser convenientemente circunscrito. En este sentido cabe hacer las siguientes consideraciones: 1) la aplicación provisional de los tratados es un recurso excepcional al que ha de acudirse sólo en circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad; 2) si en el orden interno hay materias para las que ni siquiera en tales circunstancias se permite al Gobierno actuar mediante decreto-ley, con igual motivo ha de rechazarse la aplicación provisional de tratados concernidos por esas materias; 3) han de excluirse, igualmente, del ámbito de la aplicación provisional las obligaciones cuya ejecución produzca situaciones prácticamente irreversibles situando a las Cámaras, en definitiva, ante hechos consumados; 4) ha de mirarse con recelo la aplicación provisional de tratados que suponen una merma de derechos reconocidos a los ciudadanos por tratados anteriores; 5) convenida la aplicación provisional de un tratado cuya conclusión requiera autorización de las Cámaras, el tratado será remitido inmediatamente al Congreso de los Diputados para que inicie sin demora su tramitación; 6) se fijará un límite máximo temporal a la aplicación provisional de un tratado; 7) la recepción en el orden interno de las cláusulas convencionales aplicadas a título provisional y su prevalencia o no sobre disposiciones legales podrá ser objeto de reglas particulares; y 8) caso de ser denegada la autorización parlamentaria, el Gobierno notificará de seguido a los otros sujetos interesados su intención de no llegar a ser parte en el tratado, terminando en ese momento la aplicación provisional de sus disposiciones.
3.7.
Tratados que pueden estipularse sin intervención de las Cortes
Los tratados no encuadrables en los arts. 93 y 94.1 de la Constitución pueden ser concluidos sin autorización parlamentaria, previo acuerdo del Consejo de Ministros (56). Su número dependerá del rigor con que se interpreten los tipos de tratados registrados en dichos preceptos. El art. 94.2 de la Constitución ha impuesto en cualquier caso el deber -obviamente del Gobierno- de informar inmediatamente a Congreso y Senado de la conclusión de los tratados que no han contado con su autorización. En las dos primeras legislaturas eran más los tratados remitidos a las Cortes para información que para autorización (57), pero a partir de la 111 los números se invirtieron (58). La Constitución ha dado así rango constitucional a una práctica que hunde sus raíces en el siglo XIX, pero no ha concretado el plazo en que ha de evacuarse la obligación (59), y llama la atención que parlamentarios atentos al aprovechamiento del Reglamento para fijar límites temporales a la remisión de los tratados sometidos a trámite de autorización no hayan hecho lo mismo en relación con los concernidos por el trámite de información, a pesar de ser en este caso mayor su importancia re(56) Esta última precisión no la hace la Constitución (v., en cambio, la Constitución portuguesa de 1976, art. 200). (57) En la I Legislatura sesometieron a la autorización de lasCortes ciento sietetratados y ciento dieciséis a información; en la 11, ciento diez y ciento treinta y ocho, respectivamente. (58) En la 111 Legislatura, en efecto, los tratados sometidos a autorización fueron ciento noventa y ocho y a información ciento treinta y ocho; en la IV, doscientos sesenta y dos y noventa y ocho, respectivamente; en la V, doscientos catorce y cincuenta;en la VI (hasta el 13 de junio de 1997), ciento dieciséis y veintiocho. (59) En otros países seprecisa dicho plazo. En Estados Unidos, por ej., la ley Case-Zablocki disponela obligación de comunicar al Congreso los executive agreements dentro de los sesenta díassiguientes a su entrada en vigor.
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Antonio RemiroBrotóns lativa. No obstante, el art. 94.2 emplea una adverbiación -inmediatamente- que deja al Gobierno sin argumentos para la demora. La información ha de prestarse, pues, tan pronto el tratado ha sido definitivamente estipulado, lo que no se cumple si el traslado a las Cámaras se produce con su publicación en el BOf. El hecho de la conclusión del tratado es el primer extremo de la información, y de una lectura restrictiva del art. 94.2 podría incluso deducirse que es lo único que el Gobierno está obligado a comunicar. Pero sería penoso acudir al más ramplón literalismo para salvar las conveniencias secretistas cuando el constitucionalismo comparado ofrece fórmulas elegantes y discretas que, como en los mejores recetarios de cocina, dejan en manos del cherlas dosis de ciertos ingredientes: así, la de dar una información oportuna o sujeta al interés y seguridad del Estado (ponderado, naturalmente, por el Ejecutivo) (60). No se hizo en su día y el Reglamento del Congreso vino a complicar la tarea de los comandos exégetas al puntualizar que el Gobierno dará cuenta de lostextos de los correspondientes tratados o convenios (art. 159). Éste tal vez se sienta aliviado considerando que, si no lo hace, nadie podrá blandir contra él una particular sanción jurídica (61). Aparte de ilustrar a sus señorías, ¿cuál es el objetivo de la información? Las actas del Congreso encierran desde hace más de siglo y medio un debate inesperado entre los partidarios de archivar directamente las comunicaciones del Gobierno y quienes opinaban que debía ordenarse su pase a las Secciones para que dictaminara una Comisión (62). En el fondo, se estaba discutiendo la eterna cuestión del alcance de las competencias parlamentarias sobre la (re)calificación de los tratados y las consecuencias de su ejercicio. Vigente la Constitución de 1978, la Mesa del Congreso ha exhibido un notable vigor para defender la, en su opinión, prerrogativa de la Cámara (63). El Reglamento congresual dispone, por lo demás, que se dará cuenta del tratado a la Comisión de Asuntos Exteriores para su conocimiento (art. 159). El Reglamento del Senado explicita la natural consecuencia de que las Comisiones competentes podrán, en su caso, informar al Pleno (art. 146). A partir de ahí cabe toda clase de iniciativas políticas, pues el objetivo de la información, además de facilitar su reacción si consideran que sus competencias no han sido respetadas, es el de permitir a las Cortes el adecuado ejercicio del control poi ítico sobre la acción exterior del Gobierno (art. 66.2 de la Constitución).
4.
LA CONFORMIDAD DE LOS TRATADOS CON LA CONSTITUCiÓN
Dentro de una posición ortodoxa se ha venido afirmando que la Constitución delimita la libertad de compromiso del Estado en el orden internacional. Pretender que el tratado prevalezca o se desvíe de ella dañaría gravemente, se dice, su postulado básico, la soberanía, y su condición de Ley Fundamental. Más aún, algunos preceptos constitucionales enuncian prohibiciones y limitaciones particulares en la formación de los tratados. Así, por ejemplo, del art. 13.3 de la Constitucion espa(60) V., por ej., en este sentido lasConstituciones belga (1993, art. 68.1, párrafo tercero, en relación con la guerra) y griega (art. 36.1). (61) Así, por ejemplo, examinando hace años las relaciones hispano-guineanas, A. RODRíGUEZ (ARRiÓ N observó que doce de los dieciocho tratados concluidos entre el 30 de octubre de 1979 y el 23 de octubre de 1980 no habían sido comunicados a lasCortes -v. «Regulación de la actividad internacional del Estado en la Constitución», Revista de Derecho Político (UNED), 1982, pp. 109-110-. Tampoco se comunicó a las Cortes el canje de notas hispano-francés (1986) por el que Francia se comprometió a indemnizar los daños ocasionados por los disparos de una patrullera francesa a los pesqueros Valle de Atxondo y Burgoamendi. (62) D. de 5., n.?26,29 de enero de 1846. (63) V. supra, epígrafe 3.
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La Constitución y el Derecho Internacional
ñola sedesprende la prohibición de convenir con otro Estado la extradición por delitos políticos. Por consiguiente, quien quiera concertar un tratado que no respete estos límites deberá antes revisar la Constitución. Cabe preguntarse, no obstante, si esacaso de todo punto desaconsejable que la Constitución permita, bajo ciertas condiciones, la estipulación de tratados que se apartan de sus normas. Al fin y al cabo, sus relaciones han sido históricamente más complejas que lo que refleja una afirmación lineal de supremacía de la Constitución. Algunas (como la de Chipre, 1960, y, más recientemente, la de Bosnia y Herzegovina, 1995) han encontrado su claustro materno en un tratado y han sido tratados los instrumentos por los que en el pasado se ha impuestoa una de las partes la obligación de asumir constitucionalmente una forma de Estado, proclamarsu neutralidad, implantar una dinastía o prohibir la reelección de sus más altos representantes (64). Se ha dado también el caso de constituyentes que, motu proprio, han constitucional izado obligaciones internacionales pactadas, con el fin de asegurar al máximo su observancia (65), o, incluso, declaraciones de supraconstitucionalidad de un tratado o de algunas de sus cláusulas que limitan el mismísimo poder constituyente del Estado (66). La posición tradicional, ortodoxa, llega a conclusiones demasiado netas, exageradas, porque no advierte que mientras la reforma constitucional tiene valor absoluto y alcance general, la admisión de un tratado cuyas cláusulas se separan de la Constitución tiene valor relativo y alcance particular, no pasa de ser la excepción a una norma que conserva su vigencia, no persigue modificar la Ley Fundamental, sino sólo flexibilizarla (67). La disponibilidad de los Gobiernos para concertar esta clase de tratados será excepcional, pero la hipótesis no es, desde luego, de escuela. Posibilitar su conclusión para servir la realización de señalados objetivos mediantefórmulas de cooperación inter(64) V. en B. MIRKINE-GUETZEvITCH, Droit Constitutionnellnternational, París, 1933 (trad.española de L. Legaz, Madrid, 1936, pp. 67 ss.), un repertorio de ejemplos clásicos. (65) Así, la Constitución española de 1931 incorporó (arts. 76 y 77) compromisos internacionales de España en relación con la tramitación de los proyectosde convenios de la OIT, el registrode los tratados en la Sociedad de Nacionesy la declaración de guerra. (66) Así, la Constitución de la Repúblicade Weimar dispuso(art. 178) que las disposicionesdel Tratado de Paz de Versalles (1919) no serían alteradas. El art. 149.1 de la Constitución austríaca hizo de la secciónV de la tercera parte del Tratado de Saint Germain (1919), sobre protección de minorías, ley constitucional; también seentiende constitucionalizado el Tratado de 15 de mayo de 1955 sobreel establecimiento de una Austria independiente y democrática. Elart. 181 de la Constitución de Chipre atribuyó rango constitucional al Tratadode garantía entre Gran Bretaña, Grecia y Turquía y al Tratado de alianza entre estos dos últimos y Chipre (anejos 1y 11 de la Constitución). Obviamente, estos ejemplos sólo revelan que los exorcismosjurídicos son ineficacescuando se carece de fe en el Derecho para encauzar ciertos problemas vitales. No obstante, se sigue acudiendo a ellos en las situacionesmás comprometidas. La Constitución de Bosnia y Herzegovina, que compone el anejo 4 del Acuerdo marco general de paz (Dayton-París, 21 de noviembre14 de diciembre de 1995), no sólo afirma que los derechosy libertadesde la Convención Europea para la Protecciónde los Derechos Humanosy las Libertades Fundamentales y susProtocolosseaplicarán directamentey prevalecerán sobre cualquier otra ley en Bosnia y Herzegovina (art. 11.2), sino que considera inalterable la Constitución (art. X.2) en relación con la protección de los derechos humanosestablecida al más alto nivel (art. 11.1), incluidos, por referencia, una quincena de convenios internacionales (art. 11.7 y Anejo 1 de la Constitución) y un acuerdo particular sobre derechos humanos,entre la República de Bosniay Herzegovinay sus Entidades, que sepresenta como Anejo 6 del Acuerdo marco general de paz. (67) Lostratados son a veces una especiede adelantados en la conquista de una nuevaConstitución democrática. En España, en los meses siguientes a la muerte del general Francoseverificó la firma de los Pactos de Naciones Unidas sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos, socialesy culturales (1966), algunasde cuyasdisposiciones podían ser incompatibles con el tenor literal de las Leyes Fundamentales del régimen franquista. Con su rápida ratificación seasumieron obligaciones internacionalesque señalaban decididamente al cambio constitucional y condicionaban la parte dogmática de la futura Constitución. V. A. REMIRO BRorÓNS, Las Cortes y la política exterior española (7942-1976), Valladolid, 1977, pp. 37-38.
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nacional e incluso de integración, orillando una enmienda constitucional que no seprecisa y puede ser engorrosa, responde a una actitud progresiva, internacionalista. Aunque no es frecuente que los textos constitucionales sepronuncien de esta manera (ni siquiera que sepronuncien), al debatirse la Constitución española de 1978 ya había precedentes (68).
4.1. El artículo 95.1 de la Constitución La Ponencia constitucional tuvo el mérito de incluir en el anteproyecto de 5 de enero de 1978 una disposición (art. 55.3) según la cual «cuando un tratado sea contrario a la Constitución, su conclusión deberá ser autorizada mediante el procedimiento previsto para la revisión constitucional». De esta manera se decantó por un criterio moderadamente progresivo. Progresivo, porque admitía las excepciones a los preceptos constitucionales por vía de tratado; pero sólo moderadamente, porque tales excepciones secondicionaban siempre a la obtención de autorización siguiendo el procedimiento -especialmente lento y complejo en el anteproyecto de 5 de enero (69)- de la reforma constitucional. Otras Constituciones, más avanzadas, aun imponiendo un régimen de autorización más riguroso que el aplicable a cualesquiera otros tipos de tratados, prescinden del plus de solemnidad y exigencia que suele acompañar al procedimientode revisión o reforma constitucional (70). Ignoro si, hecha la propuesta, los ponentes se sintieron abrumados por opiniones tremendas, como la del comentarista de la Constitución holandesa que consideró un suicidio como Estado soberano su disposición a admitir excepciones a sus preceptos por vía convencional (71) o por la (re)lectura de la Constitución de la V República Francesa (72). Lo cierto esque, sin dar explicaciones, aceptaron de plano una desenfocada enmienda de la Minoría Catalana para cambiar de rumbo ciento ochenta grados y hacerdecir al anteproyecto de 17 de abril (art. 88) que la celebración de un tratado que contuviese estipulaciones contrarias a la Constitución requeriría, en todo caso, la previa revisión constitucional. A partir de ahí, un conformismo átono, ágrafo y generalizado permitió la consagración en el texto definitivo, con ligeros ajustes de redacción, de esta posición conservadora. La afirmación de que «la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional» (art. 95.1) es poco imaginativa, nada audaz y hasta chocante con el tenor liberal del art. 93. Para pronunciamientos como éste, mejor no decir nada y dar una oportunidad a la permisividad, por vía interpretativa, de tales tratados, (68) V. ley Fundamental de fa R.E de Alemania (art. 79.1) YConstituciones de Austria(arts. 44.2 y 50.3), Islandia (art. 21) YPaíses Bajos (arts. 63 y 64).También la Constituciónde Marruecos de 1972 (art. 31.3.°). (69) V. arts. 157-159. (70) v., por ej., las Constituciones de Austria (arts. 44.2 y 50.3), Islandia (art. 21), Países Bajos (arts. 63 y 64) Y R.F. de Alemania(art. 79.1). (71) V. H. F. PANHUYS, «The Netherlands Constitution and Internaticnal Law», AjlL, 1953, p. 556. (72) «Si el ConsejoConstitucional, requerido por el Presidente de la República, por el PrimerMinistro o por el Presidente de cualquiera de las dos Cámaras, declarase que un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución», disponeel art. 54 de la Constituciónde 1958, «la autorización para ratificarlo o aprobarlo no podrá producirsesino después de la reforma de la Constitución». Este precepto, que encontró acogidaen lasConstituciones de los países francófonos, fue considerado en su día (N. Quoc OlNH, «la Constitution de 1958 et le Oroit International», Revise de Droit Public, 1959, p. 515), Yluego ha sido recordado (F. lUCHAIRE, «le controle de constitutlonnalité desengagements internationaux et ses conséquences relatives la Communauté Européenne», Revise Trimestrielle de Dtoit Europeen, p. 392), manifestación del reflejo nacionalista de sus principales redactores. Ch. VALLEE, «Note sur les dispositions relatives au Droit International dans quelques Constitutions récentes». AFDI, 1979, pp. 270-272, ha puestode relieve la relación entre la Constitución francesa y la española en estepunto.
a
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La Constitución y el Derecho Internacional observados los requisitos de la revisión constitucional en su conclusión. El arto 95.1 no da chance y, en consecuencia, cuando se advierta que las estipulaciones de un tratado contrarían los preceptos de la Constitución no hay más remedio, si quiere salvarse el tratado en sus mismos términos, que revisar las normas fundamentales afectadas. Sólo después podrá iniciarse -o continuar en su casoel trámite de autorización parlamentaria. Así se ha hecho ya una vez, dando ocasión a la única modificación habida hasta ahora en la Constitución de 1978 (73). Si la Constitución no se revisa, una de tres: o se renuncia al tratado, o se renegocian sus cláusulas conflictivas, o searropa el tratado, de ser posible, con reservas que neutralicen los efectos jurídicos de las disposiciones que la Constitución no tolera (74).
4.2.
los controles de la constitucionalidad de lostratados
Presupuesta y/o proclamada la exigencia de que los tratados seconformen en un todo a la Constitución, hemos de preguntarnos si y en qué medida dispone el sistema de controles jurídicos adecuados y suficientes para verificarlo. Por supuesto que los órganos del Estado que participan del treaty-making-power actúan con el propósito de respetar los preceptos constitucionales, pero si negamos la posibilidad de someter esta presunción al juicio de un órgano independiente lasdenuncias de inconstitucionalidad se consumirán en el testimonio doctrinal, la controversia política y el ardid diplomático. La supremacía de la Constitución gozaría del éxito exquisito de la palabra, podría involucrar la responsabilidad personal y política de los miembros de un Gobierno y dar pie a la azarosa aventura de una pretensión de nulidad del tratado en el orden internacional; pero, concluido y publicado, los órganos internos deberían aplicarlo. Esta situación, constatable allí donde se continúa ignorando el control de constitucionalidad de los tratados o incluso, como sucede en los Países Bajos, se prohíbe expresamente a los jueces (75), no es la que se percibe en los Estados que, como España, han implantado ese control optando, eso sí, por soluciones que varían en relación con los órganos a los que seatribuye y el momento en que se ha de verificar. Con base en la Constitución de 1978 sehan implantadocontroles preventivos y reparadores de la constitucionalidad de los tratados gestionados por el Tribunal Constitucional. Control previo específico es el diseñado en el arto 95.2 de la Constitución, desarrollado en el arto 78 de la LeyOrgánica del Tribunal. Control previo no específico esel articulado para las leyes orgánicas por el arto 79 de la misma Ley aprovechando las posibilidades abiertas por el arto 161.1.d) de la Norma Fundamental (76), que puedealcanzara los tratados del arto 93 en virtud de que su conclusión ha de serautorizada mediante ley orgánica. Las interrogantes que, por otro lado, dejó bailando la Constitución sobrela apli(73) Se trataba de la compatibilidad del art. 8 B del TCE, introducido por el Tratado de la Unión Europea (1992), con el art. 13.2 de la Constituciónen relación con la atribución del derechode sufragio pasivo en laselecciones municipalesa los ciudadanos de la Unión que no sonciudadanos españoles. En su declaraciónde 1 de julio de 1992, el Tribunal Constitucionalestimóque la disposicióndel Tratado era contraria al preceptode la Constitución y hubo que proceder a la reforma de la Ley Fundamental, según el procedimiento establecido por su art. 167, antes de concederse la autorización parlamentaria para la conclusión del Tratado. (74) Así, por ej., al adherirse España al ConvenioEuropeo de Derechos Humanos seplanteó una reserva al art. 11 por posible contradicción con el art. 28 de la Constitución. (75) V. art. 120 de la Constitución en vigor (antes, arto 60.3). (76) En efecto, según este precepto, el Tribunal Constitucional es competente paraconocer «de las demás materiasque le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas».
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cación a los tratados de los controles reparadores, al referirlos únicamente, tras un azaroso proceso de redacción, a «las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley» -art. 161.1.a)-, han sido despejados por la LOTC -art. 27.2.c}- al mencionar los tratados internacionales entre los textos susceptibles de declaración de inconstitucionalidad. Ahora bien, si los controles reparadores protegen indistintamente la dimensión material-intrínseca- y la dimensión formal -extrínseca- de la constitucionalidad de los tratados, no ocurre lo mismo con los controles preventivos. El control específico del art. 95.2 de la Constitución (art. 78 de la LOTC) es prácticamente privativo de la dimensión intrínseca o material, abarcando a la extrínseca o formal sólo como acompañante (77), pero no cuando se plantea respecto de un tratado cuyas cláusulas son conformes con la Constitución (78). En cambio, el control no específico del art. 79 de la LOTC atiende primordialmente a la dimensión extrínseca o formal de la constitucionalidad del tipo de tratados al que atañe (79).
4.3.
los controles de constitucionalidad de los tratados y el Derecho Internacional
Aunque en el orden internacional un Estado no puede invocar sus propias disposiciones para justificar el incumplimiento de un tratado, la violación manifiesta de una regla doméstica de importancia fundamental relativa a la competencia para su estipulación puede ser alegada como vicio del consentimiento y conducir, en su caso, a la nulidad del tratado (80). En este sentido, la articulación de un control de constitucionalidad de carácter judicial puede influir positivamente en el planteamiento ordenado y riguroso de una de las causas de nulidad de los tratados reconocidas por el Derecho Internacional, pues donde tales controles existen cabría concebir la decisión judicial de inconstitucionalidad como requisito sinequanon para una alegación de nulidad del tratado y, en todo caso, ha de ser un buen elemento de apoyo para combatir su validez en el orden internacional, si ha sido pronunciada por tribunal de un país que respeta la separación de poderes. Ahora bien, que el Derecho Internacional confiera una cierta relevancia a disposiciones -y decisio~es- estatales no significa que las endose necesariamente. El Derecho Internacional se rige por sus propias normas, atiende a sus propios procedimientos. Un órgano internacional no está sujeto a las conclusiones a las que haya podido llegar un órgano del Estado invocante, por judicial que sea su condición y elevado su rango. A este respecto conviene advertir que: 1) el art. 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha sido redactado de forma que quede bien claro que el (77) A menos que se trate de una inconstitucionalidad sobrevenida, consecuencia de preceptos promulgados o interpretaciones consagradas con posterioridad a la conclusión del tratado, la inconstitucionalidad extrínseca acompaña siempre a la intrínseca porque, estando prohibida la estipulaciónde tratados incompatibles con la Constitución, será forzosamente irregular la de aquel cuyas cláusulas seconsideran, por su contenido, inconstitucionales. (78) La aplicación del control previo del art. 95.2 de la Constitucióna la dimensiónextrínseca de la constitucionalidad de los tratados puedeconcebirse teóricamente a partir de la inclusión en ellos de cláusulas sobresu formación (por ej., forma de manifestación del consentimiento, órgano que lo expresa ...) que, por su misma redacción y habida cuenta de las obligaciones sustantivas que se prevén, chocan con los preceptos constitucionales concernientes al procesode conclusión de los tratados. Pero, normalmente, paracuando esos datos sean conocidosel tratado ya habrásido estipulado. (79) Es, con todo, posible sostener su aplicación a la dimensión intrínseca o material en la medida en que la impugnación de una ley orgánica de autorización gire en torno a la contrariedad de lasestipulaciones del tratado con la Constitución, lo que haría inviable el tipo del art, 93 parasu celebración. (80) Arts. 27 y 46 de la Convención deViena sobre el Derechode losTratados, de 23 de mayode 1969.V. A. REMIRO BROTÓNS, Derecho InternacionalPúblico. 2. Derechode 105 Tratados, cit., pp. 153 ss., 334 ss.
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La Constitución y el Derecho Internacional reconocimiento de la infracción de reglas estatales como causa de nulidad de un tratado es excepcional; 2) el Derecho Internacional puede absorber los supuestos en que el tratado se declara incompatible con preceptos constitucionales preexistentes, pero no aquellos en que su inconstitucionalidad es sobrevenida (81); 3) el comportamiento posterior del Estado puede considerarse como aquiescencia a la validez del tratado -arto 45.b) de la Convención-; y 4) la suerte final de la causa de nulidad depende de la experimentación de los procedimientos previstos en los arts. 65 y 66 de la Convención. Todo sumado, la probabilidad de que la nulidad prospere parece, si no esfumarse, sí difuminarse, y la moraleja es que resulta arriesgado someter a prueba la capacidad del Derecho Internacional para digerir los preceptos constitucionales y las decisiones -en su caso, judiciales- que los aplican una vez que un tratado ha sido concluido (82). No se trata ya de que los Estados sometan sus leyes incondicionalmente al Derecho de Gentes, sino de que ponderen y estimen su compatibilidad con los tratados antes, no después, del compromiso. Lo que desde una perspectiva internacional(ista) se pide a los legisladores estatales es que tengan en cuenta que la regulación de esta materia es cosa de dos, el Derecho Internacional uno de ellos. Lo que se espera del Derecho interno es que proteja la Constitución, sí, pero que elimine-o reduzca al máximo- la eventualidad de conflictos y contradicciones con el orden internacional, impidiendo -o restringiendo drásticamente- los controles reparadores, la revisión a posteriori de la constitucionalidad de los tratados, concibiendo en todo caso reglas particulares adaptadas a su peculiar condición. No se pretende tronchar todas las vías de fiscalización; sólo situarlas en el momento oportuno. Las ventajas de los controles preventivos son tales que hay países, como la R.F. de Alemania, que, no habiéndolos previsto en la ley, los han introducido por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Una malla de eficaces controles preventivos, profilácticos, permitiría incluso, sin romper el equilibrio, consagrar la constitucionalidad de los tratados en vigor como presunción iuris et de iure, aunque ha de reconocerse que se trata de un diseño difícil cuando la conclusión de un tratado no se somete a autorización parlamentaria e inviable, por su misma naturaleza, frente a supuestos de inconstitucionalidad sobrevenida. Ninguna de estas preocupaciones habitó el proceso constituyente español ni el desarrollo legislativo posterior de la justicia constitucional (83). En el proyecto de LOTC todo se da por supuesto y, así, la regulación no podía ser acertada. Se escatiman los controles preventivos. Se sustrae la legitimación para plantearlos a quienes más interés podrían tener en su experimentación. La estrecha, incompleta y mal concebida gama de medios profilácticos se compensa con remedios terapéuticos internacionalmente contraindicados. Se abren de par en par las puertas de los controles reparadores, favoreciendo el conflicto, a aquellos a los que no se ha permitido proveer a su prevención. Y más. La declaración previa de constitucionalidad de un tratado se considera compatible con su revision a posteriori y fuertes corrientes doctrinales -pensando en el control de constitucionalidad de las leyes y en la evolución de la jurisprudencia constitucional- instan a que las disposiciones vigentes se
(81) En este caso el art. 46 de la Convención de Viena no opera porque, desde el punto de vista de la formación de la voluntad del Estado en obligarse, el tratado es (tempus regi: actum) inobjetable. Lamentablemente, la práctica muestra -y no ha de sorprender- que la mayoría de las alegaciones de inconstitucionalidad de un tratado son de esta especie, inconstitucionalidad sobrevenida. (82) Caso de no prosperar la causa de nulidad al Estadosólo le quedará, para evitar el incumplimiento y la consiguiente responsabilidad internacional, promover la enmienda del tratado o su terminación, en particular procediendo, si el tratado lo permite, a su denuncia. (83) Sólo al hilo del proyecto de Constitución se descubre en el Senado un breve debate acerca de la conveniencia de un control judicial de la constitucionalidad de los tratados, transido, por lo demás, de inquietudes domésticas. V. O. de S., Comisión de Constitución, n.? 55, 14 de septiembre de 1978.
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interpreten de forma que las sentencias desestimatorias de recursos no impidan el planteamiento de cuestiones de constitucionalidad sin fin. Desde un punto de vista internacional(ista), la pretensión es inquietante: un buen número de preceptos constitucionales son orientativos o programáticos, cláusulas délficas, de vaga, genérica formulación, con objetivos tonalizables según las opciones ideológicas y políticas del intérprete, de la época y de las circunstancias. ¿Acaso también los tratados han de permanecer bajo un proceso de permanente revisión, de permanente provisionalidad? La experiencia prueba que las situaciones más críticas vividas por los Tribunales constitucionales tienen que ver con recursos de inconstitucionalidad de los tratados (84). Los autores de la LOTC, que se ha preocupado de prever la declaración de inconstitucionalidad de tratados publicados y en vigor, han pasado por alto la involucración del Derecho Internacional y han sido, por eso, incapaces de articular regla alguna atenta a la especificidad de la situación. La regulación de los efectos de la sentencia es, a este respecto, especialmente desafortunada. Los efectosgenerales desde la fecha de su publicación en el BOE, la nulidad sin más de las disposiciones inconstitucionales, la vinculatoriedad inmediata de todos los Poderes públicos, casan mal con las normas internacionales. La lectura de las reglas que otros países dedican a esta cuestión habría permitido descubrir soluciones ad hoc, como la de conceder al Tribunal Constitucional la facultad de prorrogar durante cierto tiempo la aplicación del tratado declarado inconstitucional (85), dando así al Gobierno la oportunidad para realizar los actos conducentes a la nulidad internacional (a la enmienda o terminación, en su caso) del tratado de una manera más higiénica. La previsión de reglas de este tipo es aún más conveniente cuando la inconstitucionalidad del tratado es sobrevenida. En el orden interno, sea cual sea la responsabilidad internacional en que se pueda incurrir, se advierte una tendencia irresistible a la prevalencia de los preceptos constitucionales cuando éstos no son fruto de una modificación concreta en el marco de un sistema invariable, sino expresión de una reforma sustancial de los principios fundamentales del Estado. Estos cambios, por importantes que sean, no bastan por sí solos, sin embargo, para justificar la inobservancia de obligaciones pactadas con otros sujetos internacionales, aunque pueden servir de metralla al invocarse ciertas causas de terminación de los tratados. En las circunstancias expuestas parece conveniente hacer, en la medida en que lo permite la legislación vigente, algunas sugerencias para limitar el riesgo de declaraciones de inconstitucionalidad de tratados en vigor y acompasar, en el peor de los casos, sus efectos internos a los que deban producirse en el orden internacional. Así, una anticipación de la publicación oficial del tratado podría dar lugar a que el término de tres mesespara la interposición de un recurso caduque antes de su entrada en vigor o, incluso, del perfeccionamiento del consentimiento del Estado; a su vez, la inserción de cláusulas de denuncia no motivada en los tratados en que sea posible, particularmente en los concluidos sin autorización de las Cortes, facilitaría al Gobierno el vehículo preciso para trasladar al orden internacional una eventual declaración de inconstitucionalidad ... El criterio general de conservación del texto controlado, siempre que permita una interpretación al menos conforme con la (84) Uno de los ejemplos máscontundentes lo ofreció el Tribunal Constitucional de la R.F. de Alemania al declarar la constitucionalidad del Tratado de la Unión Europea (1992) en su decisiónde 12 de octubrede 1993 vinculándola a una determinada interpretación de sus cláusulas de la que seconsidera guardiana, penetrando con sedicente ánimo cooperativo en un ámbito cuyo monopolio reclama el Tribunal de Justicia de la Unión. (85) V., por e]., la Constitución austríaca -arto 140.a).1-, que permite al Tribunal Constitucional prorrogar la aplicación de los tratados cuya inconstitucionalidad sedeclara por un plazo no superiora los dosaños (para los tratados cuya conclusión autorizó el Consejo Nacional) y un año (para los demás). V. también Constitución portuguesa de 1976 (art. 280.3).
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Constitución, ha de estimular la continencia (86). Ha de contarse con la general aprensión de los tribunales a declarar la inconstitucionalidad de un tratado, precisamente por sus implicaciones internacionales; en relación con este supuesto cobran seguramente su significación más entera las palabras de Eduardo GARCíA DE ENTERRíA cuando señala que por la trascendencia de su decisión, por sus efectos y la naturaleza política del conflicto que ha de resolver con un método judicial, y por la discrecionalidad que le otorga la generalidad de buen número de preceptos constitucionales, el juez constitucional, más que cualquier otro, no ha de perder de vista las consecuencias de sus sentencias (87). Habrá que creer que la LOTC concibió el control reparador de la constitucionalidad de los tratados como un palafito en un mar de coral, confiando en que siendo inidóneas para navegar por sus aguas las reglas arboladas para el control de la constitucionalidad de las leyes, los navegantes contarían con la pericia, la imaginación y la audacia necesariaspara construir artesanalmente sus naves, botarlas y explorar un mundo desconocido.
5.
INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNO: LA SIGNIFICACIÓN DE LA PUBLICACiÓN
La recepción automática de los tratados ha sido tradicional en España, aunque dentro de su Derecho histórico sólo la Constitución de 1931 hizo un pronunciamiento expreso que según unos la confirmaba y según otros la desmentía (88). En todo caso, tanto antes como después, la jurisprudencia evidencia la aplicación directa de las reglas jurídicas contenidas en los tratados (89) y la doctrina legal del Consejo de Estado subraya la continuidad histórica del régimen de recepción automática (90). Cierto es que no han faltado, en todo tiempo, dualistas, sobre todo entre los especialistas en las diferentes ramas del Derecho interno. Pero, en unos casos, su posición responde a una apreciación errónea y exorbitante de la significación que tienen actos como la ratificación o la publicación de los tratados y, en otros, ignora la distinción que ha de hacerse, en orden a la aplicación, entre las disposiciones self-executing y las que no lo son. Así pues, la Constitución no hace sino confirmar la tradición cuando dispone que «los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno» (art. 96.1, primer inciso). En sentido estricto, los tratados en vigor que no han sido debidamente publicados, hayan pasado o no por las Cortes para su conclusión, no deberían ser aplicados por los operadores estatales, aunque los conozcan por otros medios o hayan sido aportados por los particulares que los alegan (86) Ya en la primera sentencia dictada por el Tribunal (Sala 2.a) el26 de enerode 1981, resolviendo un recurso de amparo, se aplicó el principio de interpretación conforme con la Constitución a disposiciones internas anteriores, inspiradas en el Concordato con la Santa Sede de 1953.Elprincipio haencontrado, luego, abundante confirmación jurisprudencial. (87) E. GARCfA DE ENTERRíA, La Constitución como norma y el TribunaL Constitucional, Civitas, Madrid, 1981, pp. 179-180. (88) Art. 65, párrafo 1.°,de la Constitución: «Todos los convenios internacionales ratificados por España e inscritosen la Sociedad de lasNaciones y quetengan carácter de ley internacional seconsiderarán parteconstitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquéllos se disponga» (énfasis añadido). (89) Másde trescientas sentencias de lasdistintas Salas delTribunal Supremo, dictadas en épocas muy diferentes, lo avalan: v., por ej., lasss. de 27 de abril de 1859,16 de marzode 1935, 14 de diciembrede 1963,8 de febrero y 6 de mayo de 1974,22 de marzode 1978. (90) V. dictámenes de 25 de septiembre de 1958,3 de julio de 1970y 4 de abril de 1974.
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(por ejemplo, mediante una certificación del Ministerio de Asuntos Exteriores)(91); todo ello con indspendencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración que pueda generar la no publicación o la demora en la publicación de un tratado cuando por su causa se perjudiquen derechos económicamente evaluables de los particulares. La práctica sugiere, sin embargo, que el constituyente apuntó más alto de lo debido, movido por el afán de acabar con una situación que dejaba fuera de las páginas del BOf un buen número de tratados, y desmiente que los órganos estatales se abstengan sistemáticamente de aplicar las disposiciones de un tratado que no ha sido debidamente publicado (92). En la medida en que el tratado no suponga cargas para los ciudadanos, la actuación de compromisos internacionales por órganos de la Administración puestos al tanto a través de circuitos particulares de información oficial no es en sí misma censurable. En unos casos, porque la cooperación internacional exige en ciertos sectores -como el militar- discreción; en otros, porque redunda en beneficio de los individuos. En lo que concierne a los órganos judiciales -y siempre dentro de los mismos límites- podría sostenerse que, como consecuencia de la no publicación, el interesado en la aplicación del tratado frente a la Administración se verá forzado a una aportación fehaciente de su texto y vigencia. De ser así, la publicación, propuesta como condición para la aplicación directa del tratado por la Constitución (art. 96.1) Y el Título Preliminar del Código Civil (art. 1.5), se habría transformado prácticamente en mera condición para su oponibilidad a los particulares. Los órganos estatales no pueden, en ningún caso, imponer obligaciones a los sujetos de Derecho interno en virtud de tratados que no han sido debidamente publicados.
6
LA CONCURRENCIA CON OTRAS NORMAS: EL RANGO DE lOS TRATADOS
El segundo y último inciso del art. 96.1 de la Constitución impone considerar los efectos del tratado en relación con otras normas, internacionales e internas. Cuando un ordenamiento interno ha procedido a la recepción de las normas del Derecho Internacional General (93), la actitud del órgano estatal que ha de situar un tratado en relación con otras normas y obligaciones internacionales no tiene por qué diferenciarse de la de un órgano internacional. En consecuencia, habrá de tener en cuenta: 1) que las normas de ius cogens, sea cual sea su forma de producción, prevalecen sobre cualesquiera otras y que las obligaciones de la Carta de las Naciones Unidas disfrutan de primacía sobre las demás obligaciones convencionales (94); 2) que, (91) A diferenciade lasConstituciones de otrospaíses, queexpresan el deberde publicación de los tratados (Austria, arto 49; Portugal, art. 122)o prevén su regulación por ley (países Bajos, 1953, arto 65, último párrafo, en cuyavirtud sepromulgó la Leyde 22 de junio de 1961), la Constitución española de 1978, atenta a las consecuencias de la publicación, no lo estuvo para disponer su obligatoriedad, que, antes, había sido ordenada por el Decreto 801/1972 (art. 29), una disposición reglamentaria, y ahora ha de acogerse en el plano de la normativa fundamental al principio de publicidad de las normas que en términos genéricos proclama el art. 9.3 de la Constitución. (92) Asíocurría antes de la Constitución (v., por ej., SS. del Tribunal Supremo de 24 de mayode 1958, 30 de septiembrede 1959, 14 de julio de 1964 ó 26 de junio de 1974)y después: por ej., la S.delTribunal Supremo de 28 de noviembre de 1980 se apoyó incidentalmente en los llamados Acuerdos de Madrid, de 14 de noviembre de 1974, celebrados por España con Marruecos y Mauritania, nuncapublicados oficialmentey endosados en la Leyde Descolonización del Sáhara del 19 del mismomesy la Ordenanza del 24. Asimismo, fueron aplicados por los órganos de la Administración española acuerdos concertados con GuineaEcuatorial entreel 30 de octubrede 1979 y el 23 del mismo mes de 1980, mencionados por el tratado de amistad y cooperación de esta última fecha, pero no publicados en el BOf. (93) V. supra, epígrafe 2. (94) V.art. 103 de la Carta de lasNaciones Unidasy art. 30.1 de la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayode 1969.
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por lo demás, no existe jerarquía entre las normas y obligaciones internacionales, sea cual sea su fuente (tratado o costumbre), siendo de aplicación con carácter supletorio los principios de especialidad y posterioridad. La tangibilidad del tratado, como instrumento escrito, y su condición particularfrente a la costumbre explican la habitual-no inevitable- preferencia que se le da sobre la norma consuetudinaria; y 3) la concurrencia entre tratados plantea problemas que pueden ser muy complejos, tanto cuando ha de ordenarse la relación entre tratados sucesivos sobre una misma materia (95) como cuando se advierte una incompatibilidad entre tratados celebrados con sujetos diferentes. Estos casos son cada vez más frecuentes; de ahí la oportunidad de llamar la atención sobre ellos. Ir más allá desbordaría, sin embargo, los límites naturales de este trabajo (96). Cuando el tratado concurre con reglas de Derecho interno la actitud de los órganos estatales puede ser divergente, en cambio, de la de los órganos internacionales. Para éstos, la preeminencia del tratado es absoluta (97). Para los órganos estatales, la cima del orden jurídico es la Constitución, razón por la cual se dice que el tratado es infraconstitucional. En la práctica el conflicto será, con todo, teórico a menos que se reconozca la aplicación directa de los preceptos constitucionales y/o se disponga, como ya hemos visto, un control jurisdiccional para su protección (98). Supuesta la constitucionalidad del tratado, su lugar en la jerarquía de fuentes del ordenamiento del Estado viene dado en los regímenes de recepción especial o transformación por el acto formal de incorporación del tratado al orden interno. En los regímenes de recepción automática, donde no se da esta circunstancia, es opinión prácticamente pacífica que los tratados tienen, por lo menos, rango o fuerza de ley, lo que basta para zanjar en su beneficio un eventual conflicto con la ley anterior, pero no con la posterior, razón por la cual los espíritus más sensibles al respeto de las obligaciones internacionales del Estado han reclamado la supralegalidad de los tratados (99). (95) El supuesto no ha de confundirse con la enmienda de un tratado, su modificación en las relaciones entre algunas de sus partes y la sucesión de un tratadopor otro. V. A. REMIRO BROTÓNS, Derecho Internacional Público. 2. Derecho de losTratados, cit., pp. 407-422. (96) V.parael tratamiento de estos problemas A. REMIRO BROTÓNS, Derecho Internacional Público. 2. Derecho de los Tratados, cit., pp. 326-331; E. RoucuNAs, «Engagements paralleles et contradictoires», Recueil desCours de l'Académie de Droit International, 1987,t. 206, pp. 9 ss.; P. H. WECKEL, La concurren ce des traités dens l'otdre international, París, 1993. (97) V., por ej., la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud de lasección 21 delAcuerdo de 26 de juniode 1947 relativo a lasedede lasNaciones Unidas, de 26 de abril de 1988, donde serecuerda que la preeminencia del DerechoInternacional sobreel interno es un principio fundamental consagrado por la jurisprudencia internacional desde la sentencia arbitral en el asunto Alabama (1872) y reflejadoen el art. 27 de la Convención deViena sobreel Derechode losTratados, de 23 de mayode 1969. Esta disposición no permite invocar lasreglas del Derechointerno parajustificar el incumplimiento de un tratado, a menos que se instrumente, según prevéel art. 46 de la Convención, por el cauce de su nulidad por violación manifiesta de una norma fundamental de Derechointerno concerniente a la competencia paracelebrarlo. V. A. REMIRO BROTÓNS, Derecho Internacional Público. 2. Derecho de losTratados, cit., pp. 157-164 Y 331-332. (98) V. supra, epígrafe 4, donde estas consideraciones son convenientemente matizadas. (99) Hay quienes, atendiendo a su distinta naturaleza, enfocan la relación entre los tratados y las leyes no en términosde rango, sino de competencia (v. un reflejo en la s. del Tribunal Supremo español de 26 de noviembrede 1991). Este planteamiento es especialmente provechoso en los supuestos en que se producen transferencias de competencias de los órganos estatales a los de una Organización internacional de integración, diferenciando sus campos de actuación; pero ni siquieraen estos supuestos puedeevitarse la concurrencia de hecho y, eventualmente, el conflicto de regias de distinta procedencia con vocación de aplicación al caso. Afirmar que la imposibilidad de que el tratadosea derogado, modificado o eclipsado por las leyes no es consecuencia de su superioridad jerárquica,sino de la incompetencia de la ley, del legislador, paraentrometerse en lo pactado, conduceal mismo puerto, la prevalencia del tratado, aunque probablemente sea menos mortificantepara la soberanía legislativa ceder el pasoa la soberanía comprometida que sentirse disminuida. En este sentidosetrata de un enfoqueexplicativo de la supremacía de los tratados presente de antiguo en la práctica y jurisprudencia españolas.
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Textos constitucionales (100) Y jurisprudencia (1 01) se han dividido, deslumbrados por discursos doctrinales apasionados, con escaso margen para el compromiso; pero no hay por qué dramatizar. En primer lugar, hay tratados que prevén sus relaciones con las leyes estatales: tratados que se limitan a fijar un estándar mínimo y se inspiran en el principio de la ley más favorable, tratados que pretenden mejorar o completar derechos reconocidos por el Derecho interno, tratados que garantizan un tratamiento privilegiado en relación con la legislación vigente en un momento dado, tratados que subordinan la cooperación en un sector a la conformidad con las normas legales, tratados que exigen a las partes un determinado quehacer o comportamiento legislativo, tratados que reenvían al Derecho interno la regulación de algún aspecto de la materia que es su objeto o buscan su complicidad, tratados que al prever la cláusula de la nación más favorecida pueden acabar en la aplicación de las leyes de los Estados partes. Asimismo, hay leyes -frecuentes en el ámbito del Derecho internacional privado- que remiten expresamente a los tratados para la regulación de una materia determinada, en cuyo caso no cabe la menor duda de -como decía una vieja sentencia del Tribunal Supremo español- su preferente fuerza obligatoria (102). Por otro lado, cuando la conclusión de un tratado ha sido autorizada por las Cámaras legislativas, su posible conflicto con la ley puede resolverse a su favor sin necesidad de una declaración formal y directa de superioridad, aprovechando inteligentemente los recursos interpretativos, como revela la jurisprudencia de países (Estados Unidos, Suiza...) donde dicha declaración no se ha producido: así, la presunción iuris tantum de que el legislador entiende reservada la aplicación de las disposiciones convencionales preexistentes y en vigor, la consideración del tratado como lex specialis, la preferencia por la exégesis de la ley que sea conforme con el tratado... También podría decantarse por la aplicación de la ley, trasladando el conflicto a otro plano, el internacional, considerando que las cláusulas del tratado no son self-executing y carecen de las imprescindibles medidas internas de ejecución. La elasticidad de estos remedios tiene, desde luego, un límite. Si la Constitución calla y la ley posterior expresa una voluntad abrogatoria de todo lo que se le oponga, sea cual sea su fundamento, o dicha voluntad se deduce sin asomo de duda de su texto, radicalmente incompatible con el del tratado, incluso si se presenta perversamente como interpretativa del mismo, el conflicto será inevitable y el choque entre los partidarios de la supralegalidad de los tratados y de quienes la rechazan, frontal. Casos excepcionales, pero reales. Para que la prevalencia del tratado sea efectiva ha de contar en último término con una garantía judicial. En los Estados que (como los Países Bajos) carecen de una jurisdicción especial para proteger la Constitución corresponde a los jueces ordinarios procurar esa prevalencia; pero allí donde existe un guardián ad hoc de los preceptos constitucionales cabe plantearse hasta qué punto el juez (100) Entre lasConstituciones que proclamanel rango legal de los tratados destaca la de los Estados Unidos (VI.2) -que equiparalos treeties, no los executiveagreements (v.el comentariode los arts.93-94, epígrafe 11.2.A), a las leyes federales-, seguida por las de otros países americanos (por ej., México, art. 133); en Europa, v. las Constituciones de Austria (art. 9) o de Irlanda (art. 29). Entre las que afirman el rango supralegal de los tratados, v. las Constituciones de Francia (art. 55), seguida por numerosos países francófonos, Grecia (art. 28.1) o Países Bajos (art. 94). (101) Particular repercusión tuvo la sentencia de la Cour de Cassation belga de 27 de mayo de 1971 (asunto Le Ski) por su nítida afirmación de la primacía de los tratados deducida de «la misma naturaleza del Derecho convencional internacional» (v.en Cahiers de Dtoit Europeen, 1971, nota PESCATORE, pp. 561 ss.; Revue BeIge de Droit International, 1973, nota VERHOEVEN, pp. 636 ss.). (102) Sentencia de 16 de marzo de 1917. Dieciocho años mástardeel mismoTribunal (sentencia de 16 de marzo de 1935) confirmaba que «cuando una disposición interna al establecer determinada regulación salva "o que establezcan los tratados" debeentenderse que cuando éstos aparecen seentiendeque aquél (el tratado) queda incorporado a los preceptos que modifica de la ley, mientras esté en vigor».
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ordinario puede inaplicar por sí los mandatos legislativos que entiende incompatibles con los tratados -como sucede en la R.F. de Alemania yen Francia (103)- o si ha de reservarse esta competencia a la Corte Constitucional (como acontece en Italia). Conviene sopesar con realismo las consecuencias de promover incondicionalmente, con base en el último inciso del art. 96.1, la superioridad de los tratados -de todos los tratados- sobre la ley, en vez de contemplarlo como una declaración programática, una directriz cuyo destinatario exclusivo es el legislador. Los mantenedores a ultranza de la supralegalidad de los tratados han vivido entre la obsesión de no comprometer la responsabilidad internacional del Estado y la convicción de que sólo su actitud era progresista. Si lo primero es encomiable, lo segundo no es en absoluto seguro, pues depende de los contenidos respectivos del tratado y de la ley. Hubiera sido lamentable, por ejemplo, respetar el asiento de negros, concedido por la Corona española en América a respetabilísimas monarquías que nos habían ganado alguna que otra guerra, antes que una ley aboliendo la esclavitud. Si acudimos a la historia menos próxima para no conmover los cimientos ideológicos de los lectores presentes, cabe evocar algunos casos habidos en el trienio liberal (1820-1823) que me parecen muy ilustrativos. Así, si entramos en la sesión de Cortes del 18 de septiembre de 1820, en medio del debate de un proyecto por el que el territorio español había de convertirse en asilo inviolable para los extranjeros perseguidos por sus opiniones políticas, advertiremos la desazón de secretarios de Estado y diputados que advierten que algunas de las disposiciones propuestas pueden ir en contra de compromisos internacionales. Los liberales se oponen, pese a todo, a una adición que deje a salvo los tratados. «Una resolución tomada por el Congreso», exclama Istúriz, «debe ser superior a todos los tratados del mundo» (104). No valen cortapisas para una legislación que se quiere lo más generosa para los emigrados. Por aquellas mismas fechas, el Decreto de 15 de marzo de 1821 declaraba abolido para siempre el fuero de extranjería en pro de la igualdad de los individuos ante la ley, sin parar mientes en los tratados en vigor. ¿Debía el Estado anteponer el cumplimiento de una obligación convencional regresiva a la voluntad soberana de avanzar por vía legislativa en la realizacion de un principio progresista? No son los tratados como tales, sino las normas imperativas del Derecho Internacional las que merecen la protección de los órganos estatales, en su caso frente a los mismos tratados. Sea como fuere, la supremacía de los tratados sobre las leyes alcanza sólo a los válidamente celebrados. Teniendo en cuenta que, según el art. 94.1.e) de la Constitución, la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley requiere la previa autorización de las Cortes, los tratados cuya conclusión no ha sido autorizada por las Cámaras no pueden prevalecer sobre las leyes preexistentes porque, si realmente las afectan, dicha conclusión habrá sido inconstitucional, pudiendo reclamarse una declaración del Tribunal Constitucional en este sentido (105). Un problema más delicado se plantea en las relaciones del tratado estipulado al margen de las Cortes con la legislación posterior. Esa autorización es, ciertamente, preceptiva para los tratados que exijan medidas legislativas para su ejecución -art. 94.1.e)- y, por tanto, la declaración de inconstitucionalidad pende sobre los que se concluyan sin ella. Pero no todos los tratados reclaman tales medidas -por ser self-executing sus cláusulas o bastante un desarrollo reglamentario- y hay que
(103) la Constitución francesa de 1958exige, por otro lado, para que sereconozca la prevalencia de un tratado sobre las leyes internas, su aplicaciónpor la otra parte, unacondición cuyo alcance ha sido muy debatido. (104) V. D. de S., n.? 76, 18 de septiembre de 1820. (105) Piénsese, en particular, en los límites y directrices expresas a la acción negociadora del Gobierno impuestos, en ocasiones, por lasleyes.
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preguntarse, puesto que han sido válidamente celebrados, si prevalecen sobre las leyes. Una ojeada a la jurisprudencia revela que el énfasis en la superioridad de los tratados ha estado siempre referido a aquellos en cuya conclusión intervinieron las Cortes (106), Y el Consejo de Estado da por descontado que cuando no es así el rango de los tratados será de «carácter meramente administrativo o reglamentario, al proceder exclusivamente del Poder Ejecutivo» (107). Para defender la libertad de legislar de las Cortes ha de admitirse una degradación del rango de los tratados concluidos sin su autorización, similar a la introducida en la práctica de los Estados Unidos al distinguir los treaties de los executive agreements del Presidente, con todas las dificultades de orden internacional y también, probablemente, constitucional (108) que ha de suponer la aplicación de este criterio (109).
7.
DEMOCRATIZACiÓN E INTERNACIONALISMO EN LA ACCiÓN EXTERIOR DEl ESTADO
La Constitución de 1978 ha aceptado discretamente la democratización de la política exterior al ofrecer a las Cortes un papel similar al conferido a las Cámaras legislativas de los países euroccidentales por sus leyes fundamentales, pero quienes la elaboraron, urgidos por problemas más arduos y apremiantes, carecieron de la gracia necesaria para fijar la posición de España en la sociedad internacional. El mero hecho de que un Estado sea democrático implica el amparo y protección de valores básicos del Derecho Internacional contemporáneo, como son los derechos humanos y las libertades públicas; pero eso no basta. Es preciso que en su marco normativo primario el Estado manifieste su disposición para cooperar en la realización de los objetivos de una sociedad internacional pacífica y en la observancia -también doméstica- del Derecho que aspira a regir sus relaciones. En este sentido, la Constitución española ha expresado un internacionalismo desvaído y fragmentario que no se condice con el espíritu que ha animado la política exterior española en los últimos veinte años. A pesar de todo, aunque aparentara ser un accidente del proceso constituyente, el último inciso del arto 96.1 de la Constitución ha venido a fundamenta/izar en el orden interno las normas internacionales reguladoras de la nulidad, suspensión, terminación y revisión de los tratados, hoy codificadas en la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969, en la que, por añadidura, es parte España, al decir que las disposiciones de los tratados que forman parte del ordenamiento español sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. Este precepto podría llevar muy lejos a un Tribunal Constitucional dispuesto a experimentar todas sus consecuencias, particularmente en relación con el debido respeto por los órganos del Estado del ius cogens internacional que, por su misma condición, no admiten acuerdo en contrario por soberano que sea. El nivel de abstracción de los principios fundamentales del orden internacional no debería arredrar a gentes avezadas en la interpretación de preceptos como los constitucionales y no está de más recordar que la Convención de Viena, amén de declarar que la incompatibilidad de un tratado con una norma imperativa de Dere(106) V.,por ej., lasss. del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1933, 17 de diciembre de 1968, 22 de febrero de 1970, 17 de junio de 1971 ... (107) V. Consejo de Estado, dictamen n.? 46901, de 7 de marzo de 1985. (108) V. J. L. CARRO Y R. GÓMEZ-FERRER, «La potestad reglamentaria del Gobierno y la Constitución», Revista de la Administración Pública, n.? 87, 1978, pp. 201-202. (109) Las consideraciones sobreel rango de los tratados cuya conclusión se hizo al margen de lasCortes son extensibles a aquellosque sonobjeto de una aplicación provisional. Contra, P. ANDRÉS, «La aplicación provisional...», cit., pp. 74-75, sepronuncia por su equiparacióncon los tratados cuya conclusión ha sido autorizada por lasCortes.
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La Constitución y el Derecho Internacional
cho Internacional causa su nulidad (si ésta es anterior) y su terminación (si es posterior), dispone (art. 30.1) que las obligaciones de la Carta de las Naciones Unidas prevalecen en caso de conflicto con obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro tratado. Acontecimientos recientes, como el curso dado por el Gobiernoa la solicitud de extradición del general Pinochet, hecha a Gran Bretaña por requerimiento del juez de la Audiencia Nacional que instruye el procedimiento por delitos de genocidio, terrorismo y torturas de que se acusa al otrora dictador chileno, son una señal esperanzadora. En lugar de reclamar para sí una decisión discrecional con base en el poder de dirección de la política exterior que la Constitución (art. 97) expresamente le reconoce y que, sin duda, ha sido afectada por el caso, el Gobierno ha entendido que esa prerrogativa sólo procede dentrode los límites, explícitos o no, que la misma Constitución imponea la acción exterior del Estado: en el caso concreto la actitud del Gobierno reposa sobre la independencia del Poder Judicial y su competencia para perseguir crímenes de lesa humanidad, sea cual sea su localización, la nacionalidad y condición de los implicados y las consecuencias perturbadoras que esta persecución pueda acarrear a las relaciones de España con la República de Chile. En nuestro tiempo ésa es la única forma de dar contenido genuino al Estado que se apellida democrático y de Derecho. ¿Acaso también será éste el criterio que animará la acción del Gobierno cuando nuestros aliadosinsten la cooperación de España en la ejecución de operaciones armadas en terceros países que, con independencia del juicio que merezca su solvencia moral, no cuentan con la preceptiva autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, lo que las haría internacionalmente ilegales? De no ser así, ¿habremos topado al fin con los límites de la democracia yel Estado de Derecho por consideraciones de política exterior?
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LA CONSTITUCIÓN y EL DERECHO PROCESAL
Ignacio Diez-Picaza Giménez Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad San Pablo CEU
Sumario: 1. ClÓN.-111.
INFLUENCIA DE lA CONSTITUCIÓN EN El DERECHO PROCESAL.-II. IMPORTANCIA DEL ARTíCULO
EL COSTE DE LA jUSTIClA.-IV,
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DE lA CONSTITU-
REFORMA DE LA ORGANIZACIÓN IUDIClAL.-V. CAMBIOS EN lA JUSTICIA PENAl.-VI. CON-
CLUSIONES.
La influencia de la Constitución en el Derecho procesal ha sido sin duda inmensa. Seguramente lo mismo sepuede decir del resto de las ramas del ordenamiento jurídlco y, sobre todo, de todas las que forman parte del Derechopúblico. No por tópico resulta incierto que en la Constitución secontienen las reglas básicas, los fundamentos de todo el ordenamiento y, por tanto, de cada uno de sus sectores. De cada una de las ramas del ordenamiento jurídico -y aún más, como digo, de las que componen el Derecho público- cabe decir que parten de un conjunto de principios constitucionales. Sin llegar a la exageración de considerar que el ordenamiento es mero desarrollo o concreción de la Constitución, puesto que la nuestra es lo suficientemente abierta y flexible para permitir desarrollos y concreciones muy distintos, sí escierto que todos los sectores del ordenamiento han de moverse dentro de un marco, el constitucional, en ciertos casos bastante perfilado. En lo que toca al Derecho procesal, la Constitución establece un marco en muchos aspectos definido en el que debe desenvolverse la actividad jurisdiccional. No es exagerado hablar, en consecuencia, de un modelo
constitucional de laJusticia. Festejar el vigésimo aniversario de la Constitución, si se tiene en cuenta nuestra historia, es más que adecuado. El período de vigencia de la Constitución es una parte de la historia de España que debe, tomado en su conjunto, llenarnos de orgullo y satisfacción. Lo cual no significa que debamos acomodarnos en la autocomplacencia. Veinte años es un tiempo razonable para echar la vista atrás y hacer balance. Y todo balance se compone de un debe y un haber. Sin duda podemos concluir que también en lo que respecta al Derecho procesal, en el balance el habersupera al debe. Las líneas que siguen no están destinadas a demostrar este aserto, que considero un hechonotorio. Para darse cuenta de ello basta con hacerel ejercicio intelectual consistente en imaginarqué habría sucedido si muchas de las normas constitucionales atinentes a la Justicia no se hubieran incluido en el texto constitucional. Ese sencillo ejercicio intelectual basta igualmente para corroborar la idea, que no por obvia deja de ser importante, con la que empezaba estas líneas: la de que la influencia de la Constitución en el Derecho procesal ha sido inmensa. Pero aparte de esa conclusión global, hay que reconocer que hay aspectos de nuestra Justicia en los que el modelo constitucional no se ha cumplido satisfactoriamente, aspectos en los que el debesupera al haber. Festejar el vigésimo aniversario de la Constitución ha de ser también ocasión para estimularla reflexión y la crítica. No hay mejor manera de agasajar a la Constitución que cuidarla y, en consecuencia, señalar, en lo que toca a la Justicia, aquellos aspectos en que no goza de buena salud, aquellosaspectos en cuyo cumplimiento aún quedademasiado camino por recorrer o en los que no hemos dado con un desarrollo adecuado de la misma.
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Ignacio Diez-Picazo Giménez Analizar la influencia de la Constitución en el Derecho procesal puede hacer caer con facilidad en una exageración: la de creer que todos los cambios producidos en nuestra Justicia en los últimos veinte años derivan directamente de la Constitución. Y esa exageración puede producirse tanto respecto de los aspectos positivos como respecto de los aspectos negativos, es decir, se puede creer no sólo que los logros positivos de los últimos años son méritode la Constitución, sino también que los deméritos, lasdisfunciones notorias de nuestra Justicia derivan de imperfecciones de nuestra Constitución. Ambas visiones son incorrectas. La Constitución contiene, como se ha dicho, las normas básicas de todos los sectores del ordenamiento y también, por tanto, las del Derecho procesal. Pero ello no significa ni que todos losaciertos estén en esas normas básicas, ni tampoco, en absoluto, los desaciertos. Tanto unos como otros derivan en mucha mayor medida que de la Constitución misma, de la actuación de una pluralidad de sujetos. Entre los principales se encuentran quienes tienen la responsabilidad de la dirección política del país -Parlamento, Gobierno, partidos políticos-. Pero, tratándose del Derecho procesal, entre esos sujetos también seencuentran quienes están llamados a interpretarlo y aplicarlo, empezando por losTribunales de Justicia, con el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo a la cabeza, los profesionales del foro e incluso quienes desde la Universidad nosdedicamos a su enseñanza y a su estudio. Dicho esto, afirmar que no se debe caer en la exageración de creer que todo, lo bueno y lo malo, deriva de la Constitución, tampoco debe conducir a cerrar los ojos a la evidencia de que los pilares de nuestra Justicia se encuentran en la Constitución. Por eso, el festejo de sus veinteaños de vigencia es buen motivo para hacer un somero recorrido por esos pilares y, al hilo del recorrido, hacer algunas reflexiones sobre la mayor o menor influencia que cada uno de ellos ha podido tener en estos años. La ideacentral que guiará estas reflexiones será la siguiente: si comparamos la Justicia española en 1978 con la de 1998 y dejamos de lado otros factores que han influido a lo largo de estos veinteaños, ¿en qué ha cambiado la Justicia española por influencia directa de la Constitución y del desarrollo -legal y jurisprudencial- que de la misma se ha hecho?
11 Poca dudacabede que el artículo 24 de la Constitución es el que ha tenido mayor influenciaen el Derecho procesal. Hizo fortuna la expresión de que el artículo 24 esel precepto estrella de nuestro firmamento constitucional. Es el precepto más invocado de nuestra Constitución, sobre todo en nuestros Tribunales, perotambién fuera de ellos. No es éste el momento adecuado para tratar de describir ni siquiera sea someramente el contenido de cada uno de los derechos fundamentales que en el artículo 24 de la Constitución se consagran. Se trata de remarcar que, por encima de lassombras y de las dudas que el artículo 24 produce, el mismo ha sido y va a seguir siendo un precepto fundamental para el Derecho procesal y para nuestro ordenamiento jurídico en general. Buena parte del contenido del Derecho procesal infraconstitucional encuentra en el artículo 24 su canon de constitucionalidad. En torno a él se ha construido, por parte básicamente del Tribunal Constitucional, un gigantesco edificio de límites constitucionales a la acción del legislador procesal y de losTribunales de Justicia. Todo augura, además, que al estrellato del artículo 24 le espera una larga vida. Incluso si la situación actual de nuestro régimen constitucional se compara con lo que podían ser las expectativas que el mismo suscitaba veinte años atrás, cuando empezó a hacer camino, no es descabellado decir que el artículo 24 no sólo se ha erigido en la estrella, sino también en la sorpresa. Difícilmente se podía vaticinar entonces el juego que iba a dar el artículo 24. Entre otras cosas, porque debe recordarse que ese juego se debe casi totalmente al derrotero que en la interpretación de sucontenido
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La Constitución y el Derecho procesal
tomó el Tribunal Constitucional, sobre todo en los momentos iniciales de su labor y especialmente por lo que respecta al párrafo 1 del artículo 24. Globalmente considerado, el artículo 24 de la Constitución es un canon de razonabilidad y proporcionalidad de las normas procesales que regulan la práctica totalidad del ejercicio de la función jurisdiccional, así como de las interpretaciones que los Tribunales hacen de esas normas. No hay norma procesal -o interpretación de la misma- que no pueda ser sometida al rasero de constitucionalidad de alguno de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 24. En definitiva, el artículo 24 es un formidable instrumento de control del legislador procesal y de la actividad de los órganos judiciales. Y ese instrumento magnífico tiene una razón de ser. Se ha dicho con razón que el artículo 24 es la clave de la bóveda del ordenamiento jurídico, porque el ordenamiento jurídico sustantivo, los derechos e intereses que el mismo protege, quedan en nada si no son susceptibles de tutela jurisdiccional. En el artículo 24 de la Constitución reside la justificación del monopolio de la fuerza por el Estado. El Estado monopoliza la función de dar a cada uno lo suyo, pero a cambio se legitima reconociendo que la dignidad de todo ser humano exige poder recabar la tutela de sus derechos, pedir justicia. Sin los derechos fundamentales que el artículo 24 consagra, esa legitimación del poder del Estadoestaría coja. Ésta es la inmensa virtualidad del artículo 24 dicha con grandes palabras. Pero cabe también descender un poco a la realidad para comprobar que esa virtualidad no se ha quedado sólo en la retórica. Son muchas las facetas cotidianas de nuestra Administración de Justicia que se han visto condicionadas, cuando no determinadas, por el artículo 24 de la Constitución. No tiene sentido tratar de enumerarlas todas, pero sí poner algunos botones de muestra, para ilustrar que el artículo 24 de la Constitución influye cotidianamente en nuestras vidas. ¿Habría sido posible el debate sobre la drástica reducción de la doctrina de los actos políticos sin el artículo 24.1 CE? ¿No habría tenido el Poder Ejecutivo, resapaldado por el Legislativo, la irresistible tentación de establecer zonas inmunes al control de los tribunales? Todo parece indicar que así habría sido, pues si aun contando con el artículo 24.1 la tentación ha existido, si no hubiéramos contado con élla tentación habría sido irresistible. Para ilustrar esa influencia cotidiana del artículo 24, resulta ilustrativo fijar la atención en el orden contencioso-administrativo. Por sólo poner algunos ejemplos, el artículo 24, además de la ya mencionada plenitud de la tutela jurisdiccional, ha traído consigo giros radicales en temas como la proscripción del salve et repete, la potestad judicial de suspensión de los actos administrativos, el entendimiento de las potestades judiciales en lo que respecta a la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración, la reinterpretación de la legitimación por interés legítimo, o la del silencio administrativo a efectos del cómputo del plazo para demandar a la Administración, la necesidad de emplazar personalmente a los interesados, la interpretación con arreglo a su razón de ser de los recursos administrativos o, en fin, la aplicabilidad en el ámbito administrativo sancionador de buena parte de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 24.2. No es exagerado decir que cada vez que uno de nuestros conciudadanos interpone un recurso contencioso-administrativo se está beneficiando de forma directa de un notable conjunto de garantías procesales concebidas como derechos fundamentales, que hacen más viable su lucha por el Derecho frente a las Administraciones públicas. Habrá quien piense con sarcasmo, vistos 105 retrasos inenarrables de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa, que esta loa de las bondades del artículo 24 sobra. No niego la mayor, pero para justificar este elogio basta con pararse a pensar, como antes señalaba, qué habría pasado sin el artículo 24 CE, qué tipo de contencioso-administrativo tendríamos. Continuando con los botones de muestra, reflexiónese mínimamente cómo se desenvolvería hoy la cotidiana actividad procesal en nuestros Tribunales de Justicia si no contáramos con la senci-
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Ignacio Diez-Picaza Giménez lIa idea del principio pro actione o criterio favor actionis en la interpretación de los requisitos procesales y, como consecuencia de ello, con el principio de subsanación. Cuántos justiciables se habrían quedado en estos años y en los años venideros sin una respuesta a sus pretensiones por un defecto procesal cuya entidad no justificaba tan drástica consecuencia. Sin el artículo 24 y el cúmulo de sentencias y autos del Tribunal Constitucional sobre el mismo, este giro no se habría producido. Y lo mismo cabe decir, por ejemplo, respecto de inadmisiones de recursos o inejecuciones de sentencias. Asimismo, cuando cada día se realizan en España miles de actos de comunicación de los Tribunales con los justiciables, éstos se benefician directamente de la vigencia del artículo 24 de la Constitución, en concreto de la prohibición de indefensión que éste proclama. El cambio producido en la práctica del emplazamiento o citación por edictos tiene su causa directa en la jurisprudencia constitucional. Y lo mismo hay que decir respecto de la necesidad de asegurar el cumplimiento de las previsiones legales en las notificaciones hechas mediante cédula entregada a persona distinta del destinatario. Los ejemplos pueden sucederse. Cada vez que un ciudadano solicita que se le designe abogado de oficio, le ampara el derecho fundamental a la asistencia letrada. Cada vez que se solicita la práctica de un medio de prueba está en juego el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y, por tanto, el tribunal sólo podrá inadmitirlo motivadamente y con base en una causa legal. Cada vez que un Juez o Magistrado se abstiene o es recusado por concurrir una causa legal, se está garantizando el derecho a un juez imparcial que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías. La pléyade de matices que en el contenido de todos estos derechos fundamentales ha ido señalando el Tribunal Constitucional irradian su influencia al quehacer cotidiano de todos los profesionales del foro.
111 El artículo 24 contiene un conjunto de derechos que garantizan básicamente el acceso a la justicia y el derecho de defensa. En ellos parece que reside la efectividad de la justicia que quiere la Constitución. Sin embargo, tradicionalmente el Derecho comparado, a la hora de examinar la efectividad de la justicia en un sistema jurídico, junto a las cuestiones atinentes al acceso y al derecho de defensa, analiza también las referentes al coste y a la duración de los procesos. No cabe duda de que en este terreno la influencia directa de la Constitución española ha sido mucho menor y que los pasos dados, meritorios pero insuficientes, no pueden considerarse en la misma medida que en otros aspectos desarrollo directo de la Constitución española. En lo que respecta al coste de la justicia, el único precepto constitucional relevante es el artículo 119, según el cual «la justicia será gratuita, cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar». La Constitución contiene, pues, un mandato al legislador de asegurar que la carencia de recursos para litigar no sea obstáculo para acceder a la justicia. El cumplimiento que la ley ha hecho de este mandato puede considerarse adecuado. El sistema de justicia gratuita instaurado en 1984 en sustitución del arcaico beneficio de pobreza, ha sido recientemente reformado a través de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, que es aplicable en todas las jurisdicciones. La objetivación que la Ley hace de la carencia de recursos para litigar, con las necesarias modulaciones, cumple adecuadamente el mandato constitucional. Asimismo, las novedades de la Ley de 1996 al introducir como contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita la asistencia previa al proceso y la asistencia pericial permiten apreciar, si uno adopta una perspectiva temporal amplia, que se va avanzando en la prestación de la asistencia jurídica gratuita. El problema fundamental en esta materia sigue siendo el de garantizar la
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La Constitución y el Derecho procesal
calidad del servicio prestado y el de atribuir cada vez más recursos económicos que permitan mejorar las retribuciones de los profesionales que lo prestan. Aunque queda mucho camino por recorrer, hay que apreciar que en los últimos años se han tomado medidas a este respecto. De un lado, para asegurar la pronta recepción de dichas retribuciones. Y de otro lado, los Colegios de Abogados van estableciendo cada vez mayores requisitos a los abogados que desean prestar el denominado turno de oficio; requisitos consistentes normalmente en la realización de cursos de formación yen la acreditación de experiencia para ciertos tipos de casos (*). Apartedel coste de la justicia, otro aspecto capital para su efectividad esel de la duración de los procesos. No se puede decir que en estos veinte años de vigencia de la Constitución la situación haya mejorado. Se han adoptado medidas para atajar este mal, que es sin duda el mal mayor de la justicia española, pero del todo insuficientes. La Constitución española no desconoce el problema que la dimensión temporal del proceso significa para la efectividad de la justicia, pero no se puede decir en este aspecto que su influencia directa haya sido relevante. El artículo 24.2 consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sobreel que el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones, recogiendo la jurisprudenciadel Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca del derechoa que la causa sea oída en un plazo razonable, garantizado en el artículo 6.1 del Convencio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, en este aspecto la Constitución no basta para cambiar la realidad. Por otra parte, la reparación del daño causado por una justicia tardía nunca es integral, sino a través de una reparación económica, muchas veces difíciI de obtener. (*) Por otra parte, en lo que respecta al coste de la justicia y a la norma constitucional contenida en el artículo 119, la prestación de la actividad jurisdiccional por losTribunales no está sometida en la actualidada ningún tipo de tributo. El Estado no recauda ningunacantidadpor administrarjusticia. El Estado obviamente sí recauda ellVA sobrelas cantidades cobradas por abogados y procuradores. Pero por lo que es estrictamente acudir a los tribunales no devenga ningún tributo. Esto esasí desde que la Ley25/1986, de 24 de diciembre, suprimió lastasas judiciales, así como el impuesto a que estaban sometidos determinados actos del proceso. La justificación que se dio a esta medida fue la de avanzar hacia la gratuidad de la justicia impuesta por el artículo 119 de la Constitución. Pero lo cierto es que esta norma constitucional no obliga en absolutoa que el Estado no grave tributariamente la impartición de justicia. A lo que sí obliga es a asegurar un sistema de asistencia jurídica a quienes carezcan de recursos suficientes, pero en lo demás remite al legisladorlos casos en que la justicia ha de sergratuitao en qué medida ha de serlo. No existe, por tanto, un mandato constitucional de que impartir justicia no sea una prestación gravada fiscalmente. En realidad, como es sabido, la supresión de las tasas judiciales fue una medida contra la corrupción o, por mejor decir,'contra las corruptelas. En la medida en que lastasas eran liquidadasy cobradas en los propios tribunales, ello podía dar lugar tarnbiéna otras entregas de dinero. Suprimiendo el motivo por el que había que hacer entregas de dinero en los tribunales, se suprimíanotrastentaciones. No sequiere decir con estoque existiera un alto gradode corrupción en la Justicia española. Se trataba másbien de la entrega de pequeñas cantidades a los funcionarios judiciales para que, por ejemplo, aceleraran la tramitación de un asuntoo trabajaran fuera de horario para practicar un embargo o una notificación. Se trataba de una situación generalizada y conocida, provocada por los bajos salarios. La Ley de 1986 puso fin a esta situación y, en este aspecto, la realidad de nuestros tribunales ha cambiado radicalmente. No parece que a la Haciendaespañola le costara mucho la medida,porque lo que se recaudaba globalmente en concepto de tasas judiciales no era una cantidad significativa. Cuestión distinta es que, con la perspectiva del tiempo, se juzgue que la ausencia de tributo alguno que grave la actividad de los tribunales sea acertada. La Ley de 1986 se dictó también con el argumento de que las tasas eran injustas porquetrataban a todos por igual, esdecir, no eran progresivas, ni siquiera proporcionales al valor del litigio. Pero lo cierto es que esa desigualdad se habríasolucionadoestableciendo un tributo que gravara en proporción al valor del litigio o incluso a la capacidad económicadel sujeto.y sepodría haberllevado la recaudación fuera de los tribunales. Lo cierto esque también resulta injusto un sistema en que los másricos pueden acudir a los tribunalessin pagar una sola peseta. No seha podido medir el efectoque la supresión de lastasas judiciales tuvo en el aumentode la litigiosidad, pero es indudable que debió tenerlo. Sobre todo, las tasas judiciales obraban un efecto disuasorio frente a lasdemandas temerarias y manifiestamente infundadas.
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Ignacio Diez-Picaza Giménez En este sentido, importante resulta de cara a la garantía de la efectividad de la Justicia la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial y por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia establecida en el artículo 121 de la Constitución y desarrollada por los artículos 292 y ss. LOPJ. En este punto la impresión es la de que la aplicación real de la institución dista mucho de alcanzar la cobertura que la Constitución quiso dar.
IV La influencia de la Constitución española obviamente ha sido igualmente sobresaliente en todo lo que se refierea la organización judicial. En la organización jurisdiccional española se han producido grandes cambios que derivan directa o indirectamente de la Constitución. A través de la LeyOrgánica del Poder Judicial seprodujo la configuración estable de la jurisdicción ordinaria en cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso-administrativo y social. Se ha dado cumplimiento al principio de unidad jurisdiccional que establece el artículo "117. 5 de la Constitución, sin más excepciones que lasque ella misma establece o permite, como la jurisdicción militar o la jurisdicción contable del Tribunal de Cuentas. Se ha dado igualmente cumplimiento al principio de exclusividad jurisdiccional. Se ha creado una estructura de órganos judiciales no absolutamente nueva, pero sí sensiblemente distinta de la existente antes de la entrada en vigor de la Constitución. Y se ha regulado con detalle el Estatuto Jurídicode los Jueces y Magistrados de acuerdo con las previsiones del artículo 117 de la Constitución. Pero, sin duda, el aspecto orgánico más novedoso que la Constitución trajo consigo fue la creación del Consejo General del Poder Judicial. Ha resultado, sin duda, también el más polémico, el que más debate ha suscitado. No parece necesario detenerse ahora a glosar los avatares por los que ha pasado el Consejo General del Poder Judicial. Me limitaré a afirmar que, cualquiera que sea la opinión que se mantenga al respecto, existe conciencia generalizada de que la configuración del Consejo es una asignatura pendiente. Hasta ahora no se ha conseguido alcanzar un consenso entre los partidos políticos al respecto, ni se ha conseguido tampoco crear buenos hábitos políticos que garanticen la independencia del Consejo. La polémica acerca del modo de nombramientode los vocales del Consejo es recurrente. Quienes defienden que dos terceras partes de sus miembros, como se hizo en la Ley de 1980, deberían ser elegidos no sólo entre Jueces y Magistrados sino por ellos mismos y no por el Parlamento, denuncian que el sistema vigente ha incurrido en el riesgo que señaló la STC 10811986, el de que la lógica del Estado de partidos setraslade al Consejo General del Poder Judicial. Quienes defienden que todos los miembros del Consejo deben seguir siendo nombrados por el Congreso de los Diputadosy por el Senado denuncian el riesgo del sistema opuesto. El de que el Consejo seconvierta en un órganode defensa corporativa de los miembros de la carrera judicial. Partitocracia versus corporativismo. Parece un callejón sin salida. El tema parece ya manido e imposiblede solucionar. A mi juicio, frente al hartazgo que pueda producir la cuestión, hayque reaccionar advirtiendo que, dadoque el Consejo fue concebidopor la Constitución para desapoderar al Poder Ejecutivo de aquellas potestades gubernativas con cuyo ejercicio se podríaatentar a la independencia judicial, el Consejo General del Poder Judicial tiene hoy todas laspotestades administrativas que pueden incidir de manera directa en la independencia de Jueces y Magistrados (selección, formación, promoción y responsabilidad disciplinaria) y muchas de lasque pueden incidir en dicha independencia de manera indirecta o mediata, asícomo de las potestades encaminadas a garantizar dicha independencia. La configuración del Consejo General del Poder Judicial sigue siendo y seguirá siendo en todo caso unacuestión capital para la garantía de la independencia judicial.
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La Constitución y el Derecho procesal
A mi juicio, el debate sobre el Consejo General del Poder Judicial se centra en exceso en el tema del sistema de designación de los vocales y no se tiene en cuenta que el sistema de designación debe estar condicionado por cuáles son las funciones que se quiere que el Consejo tenga. En mi modesta opinión, respecto de la composición y funciones del CGPJ existe un nudo gordiano casi imposible de romper y que se puede condensar en el siguiente axioma: la falta de independencia de los vocales del Consejo General del Poder Judicial será siempre directamente proporcional a la amplitud de las funciones del Consejo (por natural politización de la institución y por lógica necesidad de exigencia de responsabilidad política a sus componentes, ya sea ésta difusa o ya sea reglada). O dicho en sentido inverso, la independencia de los miembros del Consejo General del Poder Judicial sólo encuentra cumplida justificación respecto de lo que podemos llamar el núcleo duro de sus competencias: las que afectan al estatuto de los Juecesy Magistrados. Así, el problema de la designación de los vocales del Consejo General del Poder Judicial no puede desconectarse del problema de la determinación de sus competencias. Así, cuanto más amplias sean las funciones del Consejo y más se conecten con opciones de política judicial, más inevitable se hará que la lógica de la partitocracia se apodere de él. Por el contrario, sólo si un Consejo que limite sus funciones a la gestión de aquellos aspectos del EstatutoJurídico de Jueces y Magistrados que afectan de manera inmediata y directa a la garantía de la independencia judicial podrá conservar y justificar su independencia respecto de los partidos políticos e incluso podría ser atendido en cuestiones de política judicial y de política jurídica en general por su auctoritas, que no por su potestas.
v Una especial referencia debe hacerse a los cambios que la Constitución ha traído consigo en nuestra justicia penal. El proceso penal es probablemente el mejor campo de pruebas de la eficacia de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurídico. El ius puniendi estatal es el poder público en cuyo ejercicio mayor número de derechos fundamentales pueden verse afectados. En primer lugar, todos los derechos del artículo 24, de los cuales algunos donde despliegan su eficacia es en el ámbito sancionador (derecho a la presunción de inocencia, a no declarar contra uno mismo, a ser informado de la acusación). En segundo lugar, el derecho a la libertad personal, que puede verse limitado o restringido por medidas cautelares durante la sustanciación del proceso penal y obviamente por la ejecución de las condenas que impongan penas privativas de libertad. Yen tercer lugar, los numerosos derechos fundamentales que pueden verse afectados en el curso de una instrucción penal (desde la integridad física en los casos de intervenciones corporales, hasta la inviolabilidad del domicilio, pasando por el secreto de las comunicaciones, entre otros). No puede negarse que nuestra Justicia penal ha cambiado en la práctica por influencia directa de la Constitución y de la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. Se ha producido la separación entre las funciones instructoras y las juzgadoras. Numerosas diligencias de investigación deben en la actualidad adoptarse de forma fundada y motivada porque afectan a derechos fundamentales. Existe la garantía del habeas corpus y un amplio elenco de derechos del detenido, entre los que sobresale la defensa letrada. Se ha producido un vuelco en lo que respecta al valor probatorio de las diligencias policiales y sumariales. Ya no puede decirse que se condene a las personas sobre la base de los sumarios. Las condenas se basan en las pruebas practicadas en juicio oral y público. Se ha producido igualmente un cambio radical, en virtud del derecho a la presunción de inocencia, en la motivación de las sentencias penales. La motivación fáctica de las mismas permite excluir las condenas basadas en simples sospechas. Junto a lo señalado, hay
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Ignacio Diez-Picaza Giménez
otros cambios reseñables en nuestra Justicia penal que derivan de la Constitución. Se ha instaurado el jurado (aunque, a juicio de muchos, a través de una ley sumamente defectuosa). Se ha limitado el ámbito de la jurisdicción militar y se ha procedido a una reforma de la misma que permite equipararla en buena medida a la jurisdicción ordinaria. No obstante, creo que se debe llamar la atención sobre la exageración en que se incurre desde ciertos sectores de la doctrina procesalista y de la magistratura acerca de la influencia de la Constitución en el proceso penal. Ciertamente, el Derecho procesal penal es una de las parcelas del ordenamiento jurídico más mediatizadas por la Constitución. La afirmación de que el Derecho administrativo no más que Derecho constitucional concretizado se podría aplicar aún con más motivo al Derecho procesal penal. Siendo esto cierto, no lo es, sin embargo, que la Constitución imponga un modelo de proceso penal claro y definido. Ciertamente, la Constitución proscribe un proceso penal inquisitivo e impone un proceso penal regido por el principio acusatorio. Pero más allá de ello, queda un amplio margen que queda a la opción del legislador. En los últimos años se ha producido un engorde artificial del concepto de principio acusatorio, tendente a incluir en él una serie de rasgos que algunos consideran deseables. Acusatorio se ha convertido en una palabra mágica a la que se le puede dar el significado que uno quiera para hacer creer que ciertos postulados no son solamente posiciones de política jurídica acerca del proceso penal que se desea establecer, sino exigencias constitucionales, lo que no es cierto. En la Constitución cabe tanto un sistema procesal penal acusatorio formal o mixto como el que rige en España yen la mayor parte de los países del Continente europeo desde el siglo pasado, como un sistema procesal penal acusatorio puro de corte anglosajón. La opción por uno o por otro es una cuestión política en la que deben ponderarse multitud de factores, pero no es una cuestión de que con uno no se cumpla la Constitución y con el otro sí.
VI No puede dejar de señalarse que la Constitución ha tenido también notable influencia no ya en el Derecho procesal como sector del ordenamiento, sino también en el Derecho procesal como parte de la ciencia jurídica. La ciencia jurídico-procesal española ha sentido esa influencia en no pocos aspectos. Por ejemplo, la doctrina de los derechos básicos de los justiciables ya no puede ser explicada desde postulados teóricos sin referencia alguna al artículo 24 de la Constitución. Asimismo, la Constitución ha influido también en la progresiva toma de conciencia de la importancia de los aspectos orgánicos, así como en la reivindicación de sectores del Derecho procesal tradicionalmente enseñados en las respectivas disciplinas sustantivas. En definitiva, es unánime la certeza de que el Derecho procesal, como el resto de las ramas del Derecho, no puede hoy en día entenderse sin sus postulados constitucionales.
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LA CONSTITUCIÓN y
EL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL EsTADO
José Antonio Souto Paz Catedrático de Derecho Eclesiástico de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. UNA NUEVA DISCIPLINA ACADÉMICA.-2. EL ORIGEN HISTÓRICO DE LA LIBERTAD RELlGIOSA.-3. LA COMUNIDAD POLíTICA LAS CREENCIAS RELlGIOSAS.-4. EL SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD RELlGIOSA.-5. EL ESTADO y LAS COMUNIDADES REL1GIOSAS.-6. UNA REFLEXiÓN FINAL.
Y
1.
UNA NUEVA DISCIPLINA ACADÉMICA
La promulgación de la Constitución española de 1978 ha producido consecuencias relevantes en una disciplina jurídica, con anterioridad escasamente cultivada en España, que se conoce con el nombre de Derecho Eclesiástico del Estado (1). Su repercusión más significativa tendrá lugar en el ámbito académico con motivo de la creación de un área de conocimiento dedicada al Derecho Eclesiástico del Estado y su posterior incorporación, en las Directrices Generales de los planes de estudio de Derecho, como disciplina troncal con esa denominación. Con la creación de esta disciplina se procedió a la sustitución de la asignatura de Derecho Canónico, vigente hasta entonces en los Planes de Estudios de la Licenciatura en Derecho y, en concreto, en el Plan de 1953. Aunque se pudiera pensar que esta sustitución constituye una exigencia derivada del mandato constitucional, que establece que «ninguna confesión tendrá carácter estatal» (art. 16.3), quebrando así la anterior confesionalidad del Estado, la sustitución disciplinar, sin embargo, no puede justificarse en una supuesta inconstitucionalidad de la enseñanza del Derecho Canónico, pues, como ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional: «El Derecho Canónico, en cuanto asignatura basada en la explicación e interpretación del Corpus iuris, como es el Derecho Canónico, no es por su misma naturaleza una disciplina de contenido ideológico, con independencia de que se base en un sustrato dogmático o confesional, cual es la doctrina de la Iglesia Católica. De hecho, muchas disciplinas jurídicas se centran en el estudio de textos legales y teorías jurídicas cuyo sustrato ideológico es identificable» (2). La sustitución, sin embargo, ha podido basarse en razones de oportunidad política y de organización académica, si, contempladas las disciplinas jurídicas desde el punto de vista del ordenamien(1) Las materias relacionadas con esta disciplina se estudiaban como un complemento de la asignatura Derecho Canónico. El origen histórico de esta disciplina tuvo lugar en los Estados que asumieron la religión protestante como oficial del Estado, al considerar estas confesiones religiosas que el Derecho, aunque fuerael relativoa la propia organización interna de las mismas, constituía una competencia propia del Estado. En las monarquías católicas se continuó reconociendo la competencia de la Iglesia católica y, por tanto, la vigencia del Derechocanónico; no obstante, lasdoctrinas regalistas permitieron la creación de instituciones, como el derecho de patronato, el pase regio, el recurso de fuerza en conocer, etc., que constituían prerrogativas reales en asuntos internos de la Iglesia, a lasque habríaque añadir, en el caso español, la creación de una Inquisición española con la facultad real del nombramiento de los tres inquisidores, en 1478. (2) AutoTC 29/5/85. Un comentariosobreel particular puede verse en R. NAVARRO-VALLS, «La enseñanza universitaria del derechocanónico en la jurisprudencia española», en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1 (1985).
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to jurídico vigente, se ha ponderado que el nuevo régimen constitucional veda la recepción y vigencia del Derecho canónico en el Derecho español, como tuvo lugar en otros períodos históricos y, más recientemente, como consecuencia de las cláusulas previstas en el Concordato de 1953 entre el Estado español y la Santa Sede. No obstante, y más allá del Derecho positivovigente, no se debería olvidar el estudio y la investigación, en las Facultades de Derecho, del Derecho Canónico medieval que, junto con el Derecho Romano, conformaron el Derecho Común, cuya vigencia histórica en los actuales países de la Unión Europea y su influencia en la formación del Derecho Moderno ha sido indudable. El contenido del Derecho Eclesiástico del Estado, como nueva disciplina, ha sido descrito, también, en las directrices generales, concretándolo en los siguientes términos: «La tutela de la libertad religiosa en el Derecho español y comparado. Reflejos jurídicos (enseñanza, matrimonio, asistencia religiosa, objeción de conciencia). Régimen jurídico de las relaciones entre el Estado y las Iglesias y confesiones religiosas». Como puede observarse, el contenido atribuido a esta disciplina muestra dos aperturas científicas claramente definidas: el Derecho comparado y las libertades públicas. La primera afirmación se desprende del propio texto de las directrices generales, que incluyen específicamente, junto al estudio del Derecho español, el estudio del Derecho comparado en relación con todas las materias que conforman su contenido específico. La segunda afirmación -también en el contexto del Derecho comparado- se deriva del propio significado e interpretación del derecho de libertad religiosa, en los términos que pasamos a exponer.
2.
EL ORIGEN HISTÓRICO DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
La Constitución eleva la libertad a la categoría de valor superior del ordenamiento jurídico. Identifica, así, esta dimensión inherente a la dignidad humana de unaforma unitaria: la libertad. Más tarde, al desarrollar los derechos fundamentales y las libertades públicas, enumera diversas libertades, comenzando esta especialización por la libertad ideológica y religiosa. No existe, ciertamente, contradicción entre ambas denominaciones: la libertad es única, pero para garantizar aspectos concretos de la misma se hace especial hincapié en aquéllos que, por vicisitudes históricas o por exigencias actuales, han merecido una protección específica y, en consecuencia, una mención especial. Esta especialización de las libertades -como recuerda JELLlNEK (3)- comienza, precisamente, con la libertad religiosa o de conciencia. Las circunstancias históricas concretas que motivaron la quiebra religiosa de la Cristiandad medieval, en los albores de la Edad Moderna, como consecuencia de las doctrinas reformadoras protestantes, tuvieron unas consecuencias políticas concretas, que setradujeron en la entronización del principio de confesionalidad del Estado y la adopción de un régimen de intolerancia religiosa, que condujo a la persecución de los súbditos que profesaban cultos disidentes de la religión oficial. Esta política religiosa de los Estados europeos transcendió del ámbito interno de cada uno de ellos para convertirse en un conflicto entre Estados y en guerras por motivos religiosos, que concluirán con la Paz de Westfalia (1948). Precisamente, como reacción a estos hechos surge la doctrina de la tolerancia, los tratados de paz con cláusulas de tolerancia para los disidentes y, en definitiva, la (3)
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La Declaración de 105 derechos del hombre y del ciudadano, trad.de A. Posada, Madrid, 1908.
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defensa, dentro de la unidad religiosa de cada reino, de un status de tolerancia para los disidentes (4). La doctrina de la tolerancia conducirá al reconocimiento del derecho de libertad religiosa o de conciencia. Su proclamación oficial correponderá a la colonia americana deVirginia que, en su Declaración de Derechos de 1776, reconoce: «que la religión, o los deberes que tenemos para con nuestro Creador, y la manera de cumplirlos, sólopueden regirse por la razón y la convicción, no por la fuerza y la violencia; en consecuencia, todos los hombres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión de acuerdo con el dictamen de su conciencia» (5) Esta declaración hayque situarla en el ámbito de las doctrinas contractualistas yen el reconocimiento de que «todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en sociedad, no pueden privar o desposeer a su posterioridad por ningún pacto, a saber: el gocede la vida y de la libertad...» (6). La libertad es un derecho innatoe inalienable; pero, para evitarque se convierta en un concepto genérico y abstracto, se concreta y se pone especial énfasis en algunas manifestaciones de la libertad: la libertad religiosa o de conciencia; la libertad de prensa, la libertad política. Es evidente que estas menciones obedecen a su ausencia en épocas inmecliatamente anteriores. El contexto histórico, social y político determinan la aparición de las primeras libertades individuales especializadas. Pero, esta especialización no supone la quiebra de la unidad de la libertad, sino simplemente la mención de aquellas manifestaciones más significativas que, en un momento histórico determinado, han demandado una protección jurídica especial como consecuencia de su reciente privación o la amenaza de su agresión.
3.
LA COMUNIDAD POLfTICA y LAS CREENCIAS RELIGIOSAS
¿Qué significado tiene fuera de ese contexto histórico la libertad religios? Durante siglos, y habría que remontarse, dentrode nuestro contexto cultural, a Grecia ya Roma, lascreencias religiosas han constituido un elemento estructurador de la vida cultural de un pueblo, revistiendo el carácter de institución política. El individuo -como miembro de esa comunidad- tiene el deber cívico de profesar esas creencias; no hayesferas de libertad individual que autoricen la profesión de creencias contradictorias con laspropias de la comunidad. Esto significa que la concepción de la vida, la cosmovisión, es uno de los elementos identificativos de cada comunidad, que seexpresa a través de un conjunto de creencias, costumbres, tradiciones, etc., legados por los antepasados, que constituyen la vida tradicional de un pueblo, es decir, su propia cultura. Entre esos presupuestos culturales se han encontrado tradicionalmente las creencias religiosas. El reconocimiento de la libertad religiosa, como un derecho innato e inalienable, amplía el ámbito de los titulares de estas creencias. Además de las creencias comunitarias, se reconoce al individuo el derecho a elegirsus propias creencias. Ello posibilitará, en principio, que el Estado, como expresión de la comunidad política, pueda ser confesional, es decir, pueda asumir una creencias determinadas y, al mismo tiempo, reconozca (4) Entre otros tratados internacionales, cabe citar el Tratado de Oliva, a favor de los católicos en Livonia, tras su cesión a Suecia por Polonia (1660); el Tratado de Nimega entre Francia y España (1678); el tratado de Rywick, a favor de los católicos en los territorios cedidos por Francia a Holanda (1679);el Tratado de París, entre Francia, España y Gran Bretaña, a favor de los católicos en los territorios canadienses cedidos a Francia. (5) Art. XVI. (6) Art.1.
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el derecho a disentir, es decir, el derecho de cada ciudadano a tener sus propias creencias religiosas (7). Este dualismo comunidad-individuo, en el plano religioso, no ha desaparecido plenamente en la actualidad, pero se ha visto manifiestamente superado por la instauración del principio del separatismo y su progresiva implantación en numerosos Estados. Tal vez el antecedente más significativo del separatismo Iglesia-Estado lo constituya la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América (1791), en la que se establece una expresa prohibición al Congreso: «El Congreso no hará ley alguna por la que se establezca una religión». Se establece, así, la prohibición de que el Estado asuma como propia una confesión o grupo religioso determinado, pero no significa que el Estado, en cuanto expresión del sentir común de la comunidad, excluya totalmente de su acervo ideológico las creencias religiosas. El separatismo en la Constitución americana es compatible con la referencia al «Dios de esa naturaleza» o al «Creador», así como a manifestar la «absoluta confianza en la protección de la Divina Providencia» (8). El vaciamiento de las creencias religiosas del contenido ideológico del Estado se va a producir a través del laicismo y del ateísmo científico. El laicismo excluye del sustrato ideológico del Estado cualquier referencia religiosa y, por expansión, de cualquier manifestación religiosa de la vida pública, reduciendo el ámbito de las creencias religiosas a la autonomía individual, a la libre conciencia de los individuos. El ateísmo científico, no sólo elimina las creencias religiosas de la ideología del Estado, sino que asume -en sustitución de aquélla- una actitud antirreligiosa, una concepción ateísta beligerante que, en la experiencia histórica concreta, se ha traducido, frecuentemente, en la prohibición de la libertad religiosa y en la persecución de personas e instituciones portadoras de creencias religiosas. Estas actitudes -laicismo y ateísmo científico-- no pueden considerarse como manifestaciones de la neutralidad ideológica del Estado en esta materia. Lejos de una actitud neutral han asumido y potenciado una determinada ideología -unas creencias no religiosas- y han actuado parcialmente en un intento de eliminar o suprimir las creencias religiosas presentes en la sociedad. Esta postura es claramente contraria al derecho de libertad religiosa, por lo que la vigencia de estas ideologías ha supuesto, en gran medida, la limitación y, en ocasiones la supresión, del contenido propio del derecho de libertad religiosa. La superación de estas opciones ideológicas se ha producido con la adopción de la libertad como contenido ideológico del Estado y su proyección, a nivel individual, a través del reconocimiento y protección de la libertad de creencias religiosas o no religiosas, de actitudes teístas o ateístas, en definitiva del reconocimiento y consiguiente protección jurídica de la libre elección individual de su propia cosmovisión, independientemente de que su origen sea religioso, filosófico, ideológico, ético, humanitario o de cualquier otra naturaleza (9). Este reconocimiento a nivel individual y la adopción, por parte del Estado, de la libertad como un valor superior que informa el ordenamiento jurídico no supone un vaciamiento ideológico del Estado. Al contrario, la Constitución, como fórmula política, contiene «una expresión ideológica, fundada en valores, normativa e institucionalmente organizada, que descansa en una estructura so(7) Conservan una religión oficial en Europa: Dinamarca, Finlandia, Inglaterra y Grecia, reconociendo, al mismo tiempo, el derechode libertad religiosa. (8) Texto de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América. Vid. G. MORÁN, La protección jurídica de la libertad religiosa en USA, Santiago de Compostela, 1989. (9) La relación de estos textos y un análisisde los términos utilizados puede verse en E. SOUTO GALVÁN, «La libertad religiosa en Naciones Unidas», Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 1998 (en prensa).
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La Constitución y el Derecho Eclesiástico del Estado cioeconómica» (10). La Constitución se inspira, por tanto, en una ideología y se funda en unos valores, es decir, tiene una dimensión ideológica y una dimensión axiológica. Esta doble dimensión constitucional no impide la neutralidad estatal respecto a opciones ideológicas o axiológicas individuales o partidarias, es decir, no obstaculiza la libertad ideológica de los individuos y de los grupos, favoreciendo, por tanto, la existencia de un legítimo pluralismo social. Pero, por otra parte, constituye un límite a la propia libertad ideológica y religiosa, en cuanto esas creencias puedan entrar abiertamente en contradicción con los contenidos ideológicos yaxiológicos constitucionales, garantizados por la cláusula del orden público protegido por la ley y, en concreto, por la salvaguarda de la seguridad pública, la salud pública y la moralidad pública. La polaridad individuo-comunidad setraduce, así, en el reconocimiento del derecho a elegir individualmente su propia opción ideológica o religiosa, esdecir, su propia cosrnovisión. Por otra parte, la comunidad política, representada por el Estado, es portadora de una ideología y de una axiología, que pueden actuar como límite de las libertades individuales y colectivas, dando lugar a supuestos evidentes de colisión entre individuo y comunidad política.
4.
EL SIGNIFICADO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD REliGIOSA
La Constitución garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades (11). La Declaración Universal de Derechos Humanosy otrosTratados Internacionales ratificados por España, que sirven de criterio de interpretación de los derechos fundamentales y de las libertades reconocidas en la Constitución, según lo previsto en su art.l O, utilizan una pluralidad de expresiones para referirse a esta materia: libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de creencias, de convicciones. La diversidadterminológica utilizada, tanto por la Constitución (12) como por los textos internacionales (13), no pretenden describir un haz de libertades diferenciadas, sino referirse a una única libertad -la capacidad de autodeterminación individual en relación con su propia cosmovisión-, cuyo origen y fundamento puede encontrarse en un sistema filosófico, ideológico, ético, religioso, etc. Esta autonomía individual es garantizada constitucionalmente y, de manera igual, cualesquiera que sea el origen de ese ámbito en el que sealbergan las creencias o las convicciones personales. El significado, por tanto, de la libertad individual garantizada en el artículo 16 de la Constitución no puede limitarse, ni identificarse, al derechode libertad religiosa, sino que se refiere-en una interpretación integral de su contenido- a la libre autodeterminación del individuo en la elección (10) P. LUCAS VERDÚ, Teoría de laConstitución comociencia cultural, Madrid, 1997, p. 50. (11) Art. 16, 1 Y2. Sobre los antecedentes y génesis de este texto constitucional, vid. l- j. AMORÓS, La libertad religiosa en la Constitución Española de 7978, Madrid,1984. (12) La Constituciónutiliza lasexpresiones ideología, religión, creencias y culto (art. 16, 1 Y2). La utilización por la doctrina de esta variedad de expresiones puede verse en D. LLAMAZARES, Derecho de la libertad de conciencia. /. Libertad de conciencia y laicidad, Madrid, 1997; j. M. GONZÁLEZ DEL VALLE, «Objeción de conciencia y libertad religiosa e ideológica en lasConstituciones española, americana, declaraciones de la ONU y ConvenioEuropeo, con jurisprudencia», en Revista de Derecho Privado, 1991, pp. 275-295; L A. SOUTO, Derecho Eclesiástico del Estado. El Derecho de la libertad de ideas y creencias, Madrid, 1993. (13) La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos utilizan los términos pensamiento, conciencia, religión y creencias, mientras que la Convención Europea de Derechos Humanos y la Declaraciónsobrela eliminación de la intoleranciay la discriminación fundadas en la religión o lasconvicciones (1981) utilizan los mismos términos, pero sustituyendo creencias por convicciones.
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de su propio concepto de la vida o de su propia cosmovisión, así como de la libre adopción de decisiones existenciales (14). Aunque las circunstancias históricas han propiciado que el primer reconocimiento normativo de esta autonomía personal se hiciera a favor de la libertad religiosa, ello obedece a que, en aquel período histórico, la concepción de la vida o cosmovisión, era patrimonio exclusivo de las distintas religiones. El reconocimiento de la autonomía individual y la consiguiente libertad de creencias supone la ruptura del monopolio de las confesiones en esa materia y de la consiguiente utilización política de ese monopolio por el poder político. Con el racionalismo y el advenimiento de las ideologías, nacidas con vocación de sustitución de las cosmovisiones religiosas, ese ámbito de autodeterminación personal traspasará el campo de lo religioso para abarcar, también, el mundo del pensamiento, de las concepciones filosóficas y, en general, de la propia concepción de la vida. Las expresiones constitucionales libertad ideológica y libertad religiosa no son, pues, dos libertades alternativas, sino una sola libertad sobre un mismo contenido -la propia cosmovisión personal-, cuyo origen puede ser ideológico o religioso. Ciertamente, para garantizar este ámbito de autonomía personal, la Constitución utiliza estas dos expresiones -libertad ideológica y religiosa-, que pretenden garantizar la propia concepción de la vida, cualesquiera que sea su origen: filosófico, ideológico, ético o religioso. En un intento de abarcar las diversas doctrinas, que puedan conformar las creencias o convicciones, se utiliza una pluralidad de adjetivos sin pretensión de exhaustividad. Así, a pesar de que con la expresión creencias se hace referencia tanto a las creencias religiosas como no religiosas, se ha llegado a exigir la inclusión en un texto internacional de la expresión convicciones, que, a juicio de algunos, parecía expresar mejor las manifestaciones ateístas, agnósticas y antirreligiosas (15). La elección de estas creencias o convicciones pertenece al ámbito de la autonomía personal garantizado jurídicamente. El derecho a tener unas creencias o convicciones implica el derecho a elegir o cambiar la propia cosmovisión y a gozar de inmunidad de coacción en ese proceso de elección, así como respecto a la libertad de declararla o negarse a declararla. Este conjunto de manifestaciones forman parte del contenido esencial del derecho de libertad de creencias. Pero, no se agota ahí el contenido de este derecho. La adopción de decisiones existenciales de acuerdo con las propias creencias constituye una exigencia propia del contenido de este derecho, que se manifiesta a través de la libertad de conciencia o libertad ética. Existe, por tanto, una relación causal necesaria entre libertad ideológica, libertad religiosa y libertad de conciencia, de tal manera que, aun no siendo citada expresamente en el texto constitucional, la propia jurisprudencia constitucional ha incluido en dicho texto, como una manifestación de la libertad ideológica y religiosa, a la libertad de conciencia (16). La dimensión ética, como dimensión específica de la autonomía personal, puede suscitar el conflicto entre libertad individual (libertad de conciencia) y los principios axiológicos de la comunidad política (deberes legales y cláusula de orden público), que pueden expresarse, incluso, a través de una norma como deber legal del ciudadano. Ciertamente, el conflicto no se produce entre una norma religiosa y una norma estatal o entre una concepción filosófica o política y una norma estatal. El conflicto tiene lugar entre la propia conciencia individual, el imperativo de la conciencia, que no precisa de exigencias heterónomas, aunque pueda sentirse influida por ellas, y el imperativo legal. (14) G. ROBLES, Losderechos fundamentales y la ética en la sociedadactual, Madrid, 1992. (15) La defensa del término conviccionescorrió a cargo de los representantes de los Estados socialistas, especialmente de la URSS y de la República de Bielorrusia. (16) src 5311985, de 11 de abril.
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La reducción del problema al campo del Derecho plantea problemas de difícil solución, por lo que es necesario continuar profundizando en el estudio de la dimensión jurídica y del ámbito irrenunciable de protección de la autonomía ética individual y, además, es preciso determinar con la mayor nitidez posible los límites de la acción legislativa en este campo. No cabe la menor duda que, en la actualidad, la colisión conciencia y ley se plantea como una de las cuestiones más apasionantes de la ciencia jurídica. Las diferentes manifestaciones de objeción de conciencia -más allá de la objeción de conciencia al servicio militar, reconocida constitucionalmente- revelan la variedad de conflictos que pueden producirse; así, aun no existiendo una regulación legal previa que ampare a los objetores, estos conflictos se plantean ante la propia jurisdicción ordinaria (17). El mundo de las ideas y creencias y de la ética individual se proyectan de manera especial en el campo de la educación. La formación de los nuevos ciudadanos en las costumbres, tradiciones y creencias de la comunidad, que fue una preocupación firme y certera de los filósofos clásicos y, más tarde, de los dirigentes religiosos, hoy se ha convertido en un reducto de la familia, de tal manera que la educación en los valores, es decir, la formación moral o religiosa es un derecho de los padres que, tanto en el ámbito doméstico como en el sistema educativo, tienen la facultad de elegir esa formación moral o religiosa de acuerdo con las propias convicciones (18). Este derecho presenta una doble dimensión: negativa y positiva. Por la primera está vedado al centro educativo o a los profesores cualquier actitud proselitista o de adoctrinamiento contrario a las convicciones previamente elegidas y que constituyen el contenido esencial de ese derecho de elección de la formación moral o religiosa. Pero, desde un punto de vista positivo, este derecho incluye la libertad de elección del centro educativo, de tal manera que los padres tienen derecho a elegir, entre los centros docentes, aquél cuyo ideario resulte más afín a sus propias creencias o convicciones (19). Este derecho libertad no incluye, a nivel constitucional, un derecho prestacional exigible ante los poderes públicos. La financiación pública de la enseñanza privada, que haga realidad la libertad de educación, o de la enseñanza moral o religiosa propia de cada alumno, no constituye un deber prestacional para los poderes públicos, aunque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución, puede asumir ese deber, en los términos previstos en las leyes o acuerdos, como ocurre en el sistema educativo español (20). (17) Una sugestiva sistematización de estos supuestos puedeverse en R. NAVARRO-VALLS y J. MARTíNEZ TORRóN, Las objeciones de conciencia en el Derecho español y comparado, Madrid, 1997.También, R. PALOMINO, Las objeciones de conciencia, Madrid, 1994; CAMARASA, La objeción de conciencia al servicio militar, Madrid, 1993. Acerca de la prestación social sustitutoria, vid. M. ALENDA, El régimen penalde laprestación social de losobjetores de conciencia, Valencia 1996. (18) La vinculación entre libertad de enseñanza y libre elección de la formación moral o religiosa ha sido expresada claramente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 13, 3, dice: «Los Estados Partes en el presente Pacto secomprometen a respetar la libertad de los padres y , en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mínimasque el Estado prescriba o apruebeen materiade enseñanza, y de hacerque sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa que estéde acuerdocon sus propiasconvicciones». (19) La Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, reconoce el derecho de los padres o tutores a: «escoger centrodocentedistinto de los creados por los poderes públicos» ya «que sus hijos reciban la formación moral o religiosa que esté de acuerdocon sus propiasconvicciones». (20) La Constitución reconoce la libertad de enseñanza y, expresamente, la libertad de creación de centros docentes, así como autoriza la ayuda a aquellosque reúnan los requisitos que la ley establezca (art.27,6,7 Y9). La legislación prevé la posibilidad de establecer conciertos con centros privados y su financiación. Sobre esta cuestión, entre las publicacionesmás recientes, vid. R. SATORRES, La libertad de enseñanza en la Constitución Española, Madrid, 1998;
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José Antonio Souto paz Libertad de creencias (ideológica o religiosa), libertad ética o de conciencia, y libertad de educación constituyen, así, junto con la libertad de expresión (21), el núcleo fundamental de las libertades públicas que la doctrina francesa denomina libertades del espíritu (22). La propia jurisprudencia constitucional española califica a la libertad de conciencia, de educación (enseñanza) y de expresión como proyección de la libertad ideológica y religiosa (23). La comunicación entre estas manifestaciones concretas de la libertad personal se extiende a su dimensión colectiva. El derecho de asociación por motivos ideológicos o religiosos, aunque se rige por los principios generales del Derecho asociativo, presenta características singulares, que han motivado la creación de una categoría específica en la doctrina alemana, que denomina a estasorganizaciones empresas ideológicas o de tendencia. Su significado más relevante está constituido por el ideario o ideología de la organización que condiciona las relaciones de sus miembros con la organización, en aras a la armonía y consecución de los propios fines ideológicos de la organización, que justifican su existencia y razón de ser. Entre estas empresas ideológicas se citan: los partidos políticos, los sindicatos, y las confesiones religiosas, a los que se han ido agregando, posteriormente, las empresas informativas y los centros de enseñanza (24).
5.
EL ESTADO y LAS COMUNIDADES RELIGIOSAS
La Constitución declara expresamente que «ninguna confesión tendrá carácter estatal» (25). Se ratifica, así, el principio del separatismo Estado-confesiones religiosas, cuyo antecedente normativo se encuentra, como hemos dicho, en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Se quiebra, de esta manera, en España una tradición secular de confesionalidad católica del Estado, sólo interrumpida por la Constitución de 1931 (26). Lo que en aquella ocasión constituyó un grave quebranto de la unidad política y social, en 1978 fue aceptado y asumido con absoluta normalidad. El consenso constitucional, al que se sumaron, además de las fuerzas políticas, las fuerzas sociales y, en este caso, la jerarquía de la Iglesia Católica, hicieron posible la aceptación del principio de aconfesionalidad constitucional que, por otra parte, convergía con lo reclamado por la doctrina del Concilio Vaticano 11, al proclamar la necesaria independencia de la Iglesia respecto de la sociedad política. La separación Iglesia-Estado, proclamada en la norma constitucional, es una garantía de neutralidad religiosa por parte del Estado y del eficaz funcionamiento del pluralismo religioso y de los principios de libertad e igualdad religiosa. Finalmente, supone la clausura de la instrumentación política j. R. POLO SABAU, El régimen jurídico de la Universidad privada, Madrid, 1998; D. CARCíA-PARDO, La libertad de enseñanzaen lajurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1998. (21) l- FERREIRO, Los límites de la libertad de expresión. La cuestión de lossentimientos religiosos, Madrid, 1996; RODRíGUEZ CARCÍA, El control de los mediosde comunicación, Madrid, 1998. (22) j. ROBERT, Droits de l'hotnmeet libertés iondsmemeles, París, 1996. Ladoctrina española suele utilizar la expresión libertad-participación. Vid. E. ÁLVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, 1, 2.a ed., Madrid, 1996. (23) STC 20/1990, de 15 de febrero. (24) La Unión Europea, en el Tratado de Amsterdam (1997), ha incluido la siguiente Declaración: «La Unión Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido, en virtud del Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas en los Estados miembros. La Unión Europea respeta asimismo el estatuto de lasorganizaciones filosóficas y no confesionales». Sobre esta cuestión, vid. ROBBERS, Estado e Iglesia en la Unión Europea, Madrid, 1996; S. FERRARI e 1. IBAN, Diritto e religione in Europa occidentale, 1997. (25) Art. 16.3. (26) Art. 3.
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de las creencias religiosas, según fórmulas variables en el tiempo, como institución política (mundo clásico y cesaropapismo medieval); como instrumentum regni (absolutismo político) o, simplemente, como esencia de la conciencia nacional garantizada políticamente. La separación Iglesia-Estado no debe identificarse con actitudes laicistas o antirreligiosas por parte del Estado. El vaciamiento de creencias religiosas de los contenidos ideológicos y axiológicos de la comunidad política no implica su sustitución por otros de contenido opuesto. La neutralidad se garantiza mejor y más adecuadamente cuando el Estado asume, como valor superior de un ordenamiento jurídico, la libertad. Esta opción, elegida por el constituyente español, permite conciliar la fórmula separatista con el mandato a los poderes públicos de que: «tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones» (27). La fórmula constitucional permite conciliar el separatismo con la cooperación institucional entre el Estado y las confesiones religiosas. La traducción de este mandato constitucional se ha realizado a través de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, que, además de reconocer los derechos antes mencionados, garantiza el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar sus ministros, a designar y propagar su propio credo, ya mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o extranjero (28). Ninguna novedad especial refleja este apartado respecto al contenido de los derechos derivados del derecho de asociación. Sin embargo, con la intención, tal vez, de dar cumplimiento al mandato constitucional, en los términos indicados, o como consecuencia de exigencias históricas, el legislador ha considerado oportuno crear un régimen especial para las confesiones religiosas, que se lleva a cabo a través de un doble procedimiento: a) normativa unilateral; b) normativa bilateral. La Ley de Libertad Religiosa ha creado un Registro Público en el Ministerio de Justicia para la inscripción de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones. La inscripción en el Registro produce unos efectos jurídicos concretos y más amplios que los derivados del Registro común de Asociaciones: reconocimiento de personalidad jurídica, plena autonomía, cláusulas de salvaguarda de una identidad religiosa y carácter propio, etc. El problema principal que plantea este Registro reside en la propia calificación administrativa, respecto a la Asociación que solicita la inscripción en el Registro, en relación con el requisito de los fines religiosos, exigido en el artículo 5.2 de la ley. La interpretación administrativa de este requisito ha dado lugar a diversos recursos ante la jurisdicción ordinaria, con pronunciamientos diversos, que no han logrado una doctrina jurisprudencial común (29). La cuestión es compleja, porque, al final, se trata de encontrar una respuesta adecuada a la pregunta ¿qué es una religión?, ¿qué son las creencias religiosas? Esta pregunta, aparentemente simple, fue planteada en el Parlamento Mundial de las Religiones y no fue posible encontrar una respuesta unánime (30). Por otra parte, resulta difícil explicar la necesidad de crear un régimen especial distinto del que podría ser común a las diferentes entidades o empresas ideológicas. Pero, junto a este régimen unilateral, la ley autoriza la posibilidad de establecer Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas. Esta opción legislativa pretende traducir el supuesto constitucional «teniendo en cuenta las creencias religiosas exis(27) Art. 16.3. (28) Art. 2.2. (29) Además de diversas sentencias sobre esta cuestión de la Audiencia Nacional, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembrede 1987 y la de 14 de junio de 1996. (30) Vid. H. KUNG y K.-j. KUSCHEL, Hacia una ética mundial, Madrid, 1994.
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tentes en España» y dar cumplimiento al mandato «mantendrán relaciones de cooperación», a través de la fórmula de losAcuerdos o Convenios. Los requisitos legales se circunscriben a que las confesiones estén inscritas y que «por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España» (31). Este régimen bilateral permite la creación de un marco jurídico más amplio y beneficioso para las propias confesiones signatarias en orden a la concreción de sus propios fines religiosos. Con anterioridad a la promulgación de la Ley de Libertad Religiosa, el Estado español había suscrito cuatroAcuerdos con la Iglesia Católica el 3 de enero de 1979.A través de las cláusulas derogatorias se puede observar que dichos Acuerdos tienen una doble finalidad: a) proceder a la derogación del Concordato de 1953; b) crear un marco jurídico, cronológicamente, constitucional. A través de estos instrumentos bilaterales, con rango de tratados internacionales, se crea un marco jurídico para la Iglesia Católica distinto del común para lasdemás confesiones. Las diferencias se centran en los contenidos prestacionales que asume el Estado, especialmente, en el ámbito de la educación, cultura, asistencia religiosa y sostenimiento económico de la Iglesia Católica. Comocontrapunto a estos Acuerdos, yen cumplimiento de lasprevisiones contenidas en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, en 1992 se han firmado varios Acuerdos con las confesiones minoritarias: Entidades evangélicas, Comunidades israelitas, Comisión islámica (32). EstosAcuerdos pretenden ampliar el marco jurídico de estas confesiones, pero sin alcanzar los contenidos prestacionales del marco creado para la Iglesia Católica, especialmente, en el ámbito económico y educativo. Habrá que complementar esta reseña, respecto al Derecho Acordado, con la referencia a los Acuerdos suscritos por las Comunidades Autónomas con la Iglesia Católica y otras confesiones, dentro del ámbito de su competencia y, singularmente, en asuntos culturales y protección del patrimonio artístico-religioso. Más singular resulta, sin embargo, el Convenio marco suscrito entre la Generalitat de Cataluña y el Consejo Evangélico de Cataluña (21 de mayo de 1998), en el que, a la vista de los asuntos concertados, su contenido podría exceder el ámbito propio de las competencias de la Comunidad Autónoma para entrar en colisión con las competencias exclusivas del Estado en esta materia. En cualquiercaso, se abre un abanico importante de posibillidades en este campo desde la perspectiva del Derecho Autonómico (33).
6.
UNA REFLEXiÓN FINAL
La creación del área de conocimiento de Derecho Eclesiástico del Estado ha favorecido el cultivo y desarrollo de una investigación seria y rigurosa, traducida en numerosas monografías y artículos (31) Art. 7, lo (32) Los cuatro Acuerdos han versado sobre: asuntos jurídicos; asuntos económicos; sobre enseñanza y asuntos culturales; sobreasistencia religiosaa las Fuerzas Armadas y sobreservicio militar de clérigosy religiosos. Entre una variada bibliografía sobreesta materia, vid. A. MOTllLA, Los Acuerdos entreel Estado español y lasconfesiones religiosas en el Derecho español, Barcelona, 1985. (33) Aprobadas por las Leyes 24/1994, 25/1994 Y 26/1994, respectivamente. Sobre el contenido de estos Acuerdos, vid. l- A. SOUTO, «Cooperación del Estado con lasconfesiones religiosas», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, n." 84, pp. 365-413; j. MANTECÓN, Los Acuerdos del Estado con lasconfesiones acatólicas, jaén, 1995. Sobre la génesis de estos Acuerdos, A. FERNÁNDEZ-CORONADO, Estado y Confesiones religiosas: un nuevomodelode relación, Madrid, 1995. Para una visión de los diferentes problemas en esta materia, vid. Acuerdos del Estado español con confesiones religiosas minoritarias, coord. por V. REINA y M. A. Ftux, Madrid, 1996. Sobre la figura singular de los Convenios menores, vid. M. l- ROCA, Naturaleza jurídica de 105 Convenios eclesiásticos menores, Pamplona, 1993.
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La Constitución y el Derecho Eclesiástico del Estado publicados en Revistas españolas y extranjeras, que refleja la dedicación y calidad científica de un amplio sector de los cultivadores de esta disciplina (34). Desde de la perspectiva del Derecho español y del Derecho comparado, se han abordado las distintas manifestaciones de la libertad ideológica y religiosa, la objeción de conciencia y las objeciones de conciencia, la libertad de enseñanza, la libertad de cátedra, la libertad de educación y la libre elección de la formación moral y religiosa, la libertad de expresión, la libertad de información, el control de los medios de comunicación, la cláusula de conciencia, el secreto profesional, etc. Un amplio y valioso conjunto de publicaciones que han tenido por objeto el estudio del Derecho español y extranjero, así como de las Declaraciones, Pactos y Convenciones Internacionales y de la jurisprudencia internacional, sobre libertades públicas. Partiendo del derecho individual a la libertad de elección de la propia cosmovisión, a través de las diversas expresiones utilizadas por la Constitución y los textos internacionales, en unos casos restringiéndola a las cosmovisiones religiosas, en otros casos aceptando sin reservas el origen de tales cosmovisiones (religiosas, ideológicas, filosóficas, etc.) se ha producido una importante contribución al estudio e investigación de las libertades públicas, tanto desde la perspectiva del Derecho español como del Derecho comparado. El objeto de esta investigación y sus resultados se ajusta a los contenidos diseñados en las directrices generales en relación con esta disciplina, desarrollados de acuerdo con la libertad científica y académica garantizada en nuestro ordenamiento jurídico. La denominación utilizada para referirse a esta disciplina, sin embargo, puede resultar inadecuada para expresar adecuadamente los contenidos básicos de la disciplina. La propia expresión Derecho Eclesiástico del Estado puede inducir a equívocos manifiestos para los no iniciados, crear recelos injustificados y prejuicios académicos que pueden dar lugar a discriminaciones carentes de fundamento. Los cultivadores de esta disciplina estudian un sector del ordenamiento jurídico español y de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, utilizando en este caso el método comparatista. Su estudio parte de la libre cosmovisión individual y de su diferentes manifestaciones y prosigue con la protección jurídica dispensadas a las comovisiones colectivas, con especial referencia a las religiosas, en régimen de libertad y legítimo pluralismo, sus relaciones con los poderes públicos y los problemas que se pueden suscitar entre opciones ideológicas y religiosas individuales y los principios ideológicos y axiológicos del Estado (objeciones de conciencia), así como entre algunos grupos ideológicos o religiosos y los mismos principios ideológicos y axiológicos del Estado (sectas). Los contenidos de la disciplina son claros y su adecuación a la formación jurídica de los futuros profesionales del Derecho también. Tal vez no sea tan claro y adecuado el nomen iuris, el nombre de la disciplina, pero eso no parece que sea un problema, a lo sumo una cuestión simplemente burocrática.
(34) Un ejemplo del estudiodel Derechoautonómico, desde la perspectiva señalada, puede verse en A. ÁLVAREZ CORTINA, «Función práctica de losAcuerdos Iglesia-Comunidades Autónomas en materiade patrimonio histórico-artístico», en ADEE, IV (1988), pp. 265-285; C. PRESAS, Elpatrimonio histórico eclesiástico en el Derecho español, Santiago, 1994. (35) Para una información bibliográfica, vid. J. M. VÁZQUEZ GARCíA-PEÑUELA, M. M. MARTíN Y M. D. MARíN, Repertorio bibliográfico de Derecho Eclesiástico español (7953-7993), Almería, 1995, así como los índices Generales del Anuariode Derecho Eclesiástico del Estado (1985-1994), en el vol. XI (1995).
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LA CONSTITUCIÓN y
EL DERECHO FINANCIERO:
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN EL GASTO PÚBLICO
GabrieL Casado Ollero Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-2. DIMENSiÓN CONSTITUCIONAL DEL FENÓMENO JURíDICO-FINANClERO.-3. CONSTlTUClONAlIZAClÓN DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA EN EL GASTO.-4. PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL GASTO PÚBlICO.-5. EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES DE LA EQUIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE LOS RECURSOS PÚBlICOS.-6. CRITERIOS DE JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES FINANCIERAS DE LOS PODERES PÚBLICOS.
1. El propósito de estas páginas se reduce a hilvanar algunas reflexiones, breves (por exigencias de la obra a la que van destinadas) y apresuradas (ante el apremio con el que serán escritas), sobre la problemática actual -tras las dos primeras décadas de vigencia constitucional- de aquel sector del Derecho Financiero que se proyecta precisamente sobre la vertiente de la actividad financiera pública (constitucionalmente) más novedosa y (doctrinal y jurisprudencialmente) todavía más necesitada de desarrollo y maduración: el gastopúblico (1 ). El ostensible mayor grado de elaboración de la dogmática tributaria, así como el nivel (mucho menos notable y, desde luego, muy distante de resultar satisfactorio) de desarrollo y plasmación jurisprudencial de los principios y mandatos constitucionales tributarios, aun con sus luces y sombras, nos exime de aludir en esta ocasión al estado postconstitucional del Derecho Tributario, como rama del Ordenamiento y como disciplina científica, al objeto de no ahondar en los desequilibrios y en la asimetría jurisprudencial y dogmática que, pese a los años transcurridos, sigue registrándose entre una y otra vertiente (recursos y gasto público) del Ordenamiento jurídico-financiero. 2. Situados en esta tarea, una primera y elemental constatación destaca y sobresale en la doctrina antes y por encima de ninguna otra: la dimensión constitucional que, en su conjunto, adquiere el fenómeno jurídico-financiero en la Constitución aprobada el 27 de diciembre de 1978. Por primera vez en nuestra historia constitucional se conectan los ingresos y los gastos públicos en una visión global de la Hacienda Pública. «La Hacienda Pública -escribe C. ALBIÑANA- no comparecía constitucionalmente nada más que por una de sus caras: la de los tributos. Las decisiones sobre el gasto público se sometían al principio de legalidad y se evadían del postulado de equidad. La legalidadformal- de nuestro siglo XIX también triunfaba en el campo del gasto público, a diferencia del tributo que junto al principio de legalidad respondía al de justicia con las tradicionales expresiones de "haberes", "facultades» y "capacidad económica"» (2). (1) Se retoman aquí algunas de las ideas que, en su día, expusimos en el Capítulo 111, parte primera, del Proyecto docentey de investigación presentado en noviembre de 1986 al Concurso para la provisión de la Cátedra de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada; publicadas mástardecon el título «Aspectos constitucionales del Derecho Financiero: elementos axiológicos y valorativos del Derecho Financiero actual», en ROFHp' n." 203/1989, pp. 1143 Yss. (2) C. ALBIÑANA, «Artículo31. El gasto público», en AA.VV., Constitución española de 7978, tomo 111, Edersa, Madrid, 1983, p. 309. Como señalaba RODRíGUEZ BEREIJO, «históricamente el control de la representación popular sobrelos
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Gabriel Casado Ollero La dimensión constitucional alcanzada por el fenómeno jurídico-financiero, en la doble vertiente ya referida, y en particular la constitucionalización del principio de justicia en el gasto público, supuso, desde el punto de vista dogmático y entre otras muchas cosas, que la elaboración doctrinal en materia de principios materiales de justicia dejara de ser una especie de «salto en el vacío» para convertirse en una labor cercana al dato normativo y con un mayor contenido práctico. Y es que en la referida perspectiva dogmática no hay que olvidar que la Constitución española de 1978 estaba llamada a tener una proyección profunda, sustancial, sobre el contenido de las instituciones jurídicas (y, entre ellas, naturalmente, de las instituciones financieras), al establecer en el texto constitucional unos nuevos criterios que son los que, a partir de su entrada en vigor, habrían de informar la actividad de los poderes públicos y de los órganos de interpretación y aplicación del Derecho en el desarrollo de su función (3). Hay que reconocer, sin embargo, que la voluntad del constituyente de poner en relación la justicia en la tributación (art. 31.1.° CE) con la equidad en la asignación de los gastos públicos (31.2.°) no seha vistocorrespondida hasta ahora -al menos por lo que a este último extremo se refiere- con el nivel de desarrollo de la dogmática jurídico-financiera que veinte años atrás hizo concebir la constitucionalización de la justicia en el gasto. Pero prescindiendo, por el momento, de la incidencia de la Constitución, tantoen el plano lógico-dogmático como en el normativo, interesa subrayar la revitalización que el texto constitucional gastos públicos aparece y seafianza más tarde que el ejercido sobre los impuestos. De ahí que mientras el control de los ingresos ha consagrado unos principios jurídico-materiales de justicia, el control de los gastos se ha limitado al terreno de lo jurídico-formal. La legislación que rodea a los gastos públicos ha estado imbuida de tal espíritu al velar de modo exclusivo porque el Estado no sobrepasara el montante de gastos aprobado por el Legislativo, y porque dichos gastos seejecutaran conformeal procedimiento legalestablecido. Pero ningún precepto preveía la sanción de ilegitimidad de los gastos que vulnerasen los principios constitucionales, ajustando así la conducta gubernamental a unos criterios materiales de justicia» (Introducción al estudiodel Derechofinanciero, Madrid, Institutode Estudios Fiscales, 1976; y, más tarde, en «Derecho financiero, gasto público y tutela de los intereses comunitarios en la Constitución», en AA.VV., Estudios sobreel Proyecto Constitucional, CEC, Madrid, 1979). «Tradicionalmente -advierte E. SIMÓN ACOSTA-, la regulación constitucional del gasto público ha quedadoconfinada en la proclamación del principio de legalidadpresupuestaria ... Se regulaban, en suma, aspectos relativos a la legalidad formal del gasto público, sin establecer criterios orientadores de la justicia en el gasto público. Esta orfandad, siempre criticada por la doctrina, que ponía de relieve la diferencia de tratamiento entre la ordenación constitucional de los ingresos y gastos públicos, obedecía, en último extremo, a la arraigada convicción sobre la imposibilidad técnica de establecer unosprincipios que vincularan al legisladoren el momentode aprobar las leyes presupuestarias anuales. De forma mucho másacentuada que en el ámbito tributario, la decisión sobrelos finesa que se van a destinarlos ingresos aparecía como una decisión sustancialmente política, difícilmente reconduciblea unosparámetros de generalizada aceptación. No existía en el ámbito del gasto público un parámetro de justicia que pudiese desempeñar papel análogo al que en materia de ingresos tributarios desempeñaba el principio de capacidad económica» (El Derecho Financieroy la CienciaJurídica, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Zaragoza, 1985). (3) En los estudios de Derecho Financiero ha sido frecuente la referencia a los principios constitucionales como elementos básicos del ordenamiento financiero y ejes sobre los que se asentaban los distintos institutos financieros -tributo, ingresos crediticios, patrimoniales y monopolísticos, Presupuesto- . Sin embargo, en la doctrina española esa referencia venía muy matizada, bien por la carencia de un valor normativo y vinculante de tales principios, bien por la ausencia de una instancia jurisdiccional que pudiera juzgar acerca de la constitucionalidad de las leyes, instancia que, salvoel fugaz Tribunal de Garantías Constitucionales de la 11 República, no tiene antecedentes en nuestro Derecho. De nada sirve que seestablezca en el texto constitucional que los tributos deberán establecerse por ley o la necesidad de que la carga fiscal se adecuea la capacidad económica de los contribuyentes, si tales previsiones carecen de eficacia jurídica vinculante y se configuran como meramente programáticas o si su vulneración no es alegable ante losTribunales. En ambos casos su eficacia como elementos de ordenación social esnula (J. MARTíN QUERALT, C. LOZANO SERRANO, G. CASADO OLLERO Y ). M. TEIERIZO LÓPEZ, Curso de Derecho Financiero y Tributario, 9,a ed., Tecnos, Madrid, 1998, p. 144).
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La Constitución y el Derecho Financiero: la constitucionalización de la justiciaen elgasto público
supuso de la concepción sustancialista del Derecho Financiero, a través de la potenciación de los principiosmateriales de justicia en la doble vertiente del ingreso y del gasto público. 3. Respecto de la constitucionalización del principio de justicia en el gasto habría que destacar, en primer lugar, cómo la doctrina jurídico-financiera ya venía reclamando con reiteración la conveniencia y la necesidad de unos criterios jurídico-materiales dejusticia, quepresidieran la ordenación del gasto público (4). Basta, en efecto, repasar la gestación parlamentaria del artículo31.2 CE para convencerse de que este precepto no hace sino recoger, verbalizar en la letra de la Constitución, una exigencia de justicia largo tiempo puesta de relieve y reivindicada por la doctrina (5). Es innecesario, por otra parte, recordar que la modificación del Proyecto constitucional en este punto se debió a la enmienda presentada y defendida por el profesor y senador FUENTES QUINTANA, en cuya virtud «el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación, ejecución y control responderán a los principios de eficiencia y economicidad» (6). (4) «Éste es el problema capital -afirmaba hace tres décadas M. CORTÉS DOMíNGUEZ- que tiene hoy el Derecho financiero; mientras que este problemano se resuelva no habrá Derechofinanciero, habrá máso menos unosestudios formales sobre el control del gasto, sobre la relación jurídica de gasto público, pero ese derecho carecerá de su base fundamental» (Ordenamiento tributario español, Tecnos, Madrid, 2.a ed.). Se refería asimismo el autor al contrasentido que supone referirse a la justicia tributaria, si no está asegurada la justicia financiera. Es evidente, en efecto, la artificiosidadde la preocupación por la justicia referida exclusivamente a la vertiente de los ingresos tributarios, ya que supone atendera la justicia en el medio(tributo),prescindiendo de la justicia en el fin (destino de los ingresos recaudados, gasto público), e ignorando que la injusticia en el gasto puede desnivelar el equilibrio laboriosamente conseguido con la justicia en el ingreso. Asimismo, SÁINZ DE BUIANDA afirmaba en 1972 que «contemplado el fenómeno financiero desde el ángulo tributario, su engarce con el sectordel gasto -y, por tanto, con el Presupuesto, donde aquél encuentra su fundamental apoyatura- es indisoluble y complejo: la justicia tributaria sólo puede captarse dentro del marco másamplio de una Hacienda justa» (prólogo a la obra de 1. BAYÓN MARINÉ, Aprobación y control de losgastos públicos, IEF, Madrid, 1972,
p.21). (5) Refiriéndose al tratamiento que los gastos públicos recibían en el Anteproyecto constitucional, RODRíGUEZ BEREIIO denunció con oportunidad que «la amplitud y énfasis que el Anteproyecto pone en la defensa y protección de la propiedad individual frentea las injerencias del poder tributario del Estado -principio de legalidad tributaria, reserva de ley, capacidad económica, no confiscatoriedad, irretroactividad-, contrasta abiertamente con la cortedad y moderación con que el Anteproyecto ordena la función de gasto de la Haciendapública y, por consiguiente, con la débil protección respecto de los intereses colectivos y comunitarios, cuya realización efectiva, práctica, depende precisamente de la política de gasto público y de su distribución funcional y territorial justa y equitativa... Lo cierto es-proseguía BEREIJo- que en la partededicadaa la Hacienda Pública, ha prevalecidouna visión conservadora y conformista de la ordenación jurídica del gasto público y de los problemas de su justicia, en cuanto entendida como mero control eficaz y riguroso en la aprobación,gestión y ejecución del gasto público. Pero un planteamiento del Derechode los gastos públicos másallá de esto, es decir, como ordenamiento dirigido a la realización, en este importantesectorde la actividad financiera, de un interéscolectivo, de una justicia de todos y, sobre todo, como ordenamiento que permita garantizar eficazmente el disfrute o goce por la comunidad social de unos bienesy servicios públicos que ella, en cuanto tal, demanda..., todo eso,ha brillado por su ausencia... Pues la justicia en el gasto público no puedeidentificarse con la legalidaden el gasto. La legalidad formal no es la justicia». En este sentido, concluía RODRíGUEZ BEREIJO que la laguna que presentaba el Proyecto de Constitución debía ser colmada mediante la formulación explícita del derecho de todos los españoles a una justa y equitativa asignación de los recursos públicos (justa y equitativa distribución de la renta nacional y de los gastos públicos)a través del cual-y al amparode un eficaz recurso de inconstitucionalidad de las leyes anteel Tribunal Constitucional- sea posiblecontrolar jurídicamenteel destinodel gasto público aprobadoen las leyes de Presupuestos Generales del Estado (A. RODRíGUEZ BEREIJO, «Derecho financiero,gasto público y tutela de los intereses comunitariosen la Constitución», op. cit., pp. 349 Y350). (6) Enmienda n.? 674, de la Agrupación Independiente del Senado. El senador FUENTES QUINTANA explicaba -en
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Gabriel Casado Güero Se traen a colación estos antecedentes del texto constitucional para advertir que no debe enfatizarse con exceso el alcance dogmático del artículo 31.2.°de la Constitución, por decisiva que haya sido su influencia para afianzar la unidad del fenómeno jurídico-financiero y la construcción unitaria de este sector del Ordenamiento. La autonomía científica y dogmática de una rama jurídica no puede hacerse depender de un solo precepto normativo, por elevado que sea su rango jerárquico. En concreto, por lo que a nuestro ámbito se refiere, si nos valemos de una interpretación silente lege y omitimos el artículo 31.2.° del texto constitucional, no por ello el Derecho Financiero dejaría de tener su actual formulación y alcance dogmático. Esto significa que, al menos desde esta perspectiva, el artículo 31.2.° tiene más un valor emblemático y testimonial de un estado de cosas (la evolución de la doctrina jurídico-financiera) que un valor constitutivo de tal estado doctrinal. Su eficacia, en este punto, consiste en evitar los «saltos en el vacío» de la doctrina que antes se hallaba desasistida normativamente. Aunque lo cierto es que, si no existiera, el artículo 31.2.° de la Constitución habría sido preciso crearlo. Con ello no se pretende infravalorar la importancia dogmática de la positivación constitucional de la justicia en el gasto, sino más bien ajustarla a sus verdaderos términos. Hay que destacar, por otra parte, la importancia del artículo 31.2.° de la Constitución, al consagrar la concepción funcional y redistributiva del Derecho Financiero que asimismo venía reclamando la doctrina. En efecto, ya vino destacándose con anterioridad cómo la necesidad de atender a la justicia en el gasto no sólo es consecuencia de la unidad lógica y esencial entre ingresos y gastos, o de la función legitimante que el destino de los ingresos o el gasto desempeña respecto a la legitimidad misma del ingreso tributario, sino que responde a algo más: a la función redistributiva que la actividad financiera cumple y debecumplir en un Estado social y democrático de Derecho. Función redistribupalabras asequibles a la Cámara- el sentido y la motivación de su Enmienda: la equidad en el gasto «está basada en dos principios fundamentales: en un deber de coherencia y en una obligación de trascendencia que el gasto público tiene en lascomunidades contemporáneas. En primer lugar, un deberde coherencia. Se ha afirmadoqueel conjunto de los impuestos vigentes en un país deben distribuirse con arreglo al criterio de la capacidad económica y con arregloal principio de progresividad. Pero la Hacienda no solamente tiene la mano del impuesto pararecaudar el conjunto de los fondos que necesita con el objeto de satisfacer la necesidades públicas y atendera los gastos, sino la mano del gasto público que completa, como es lógico, la manode la imposición.Constituye una incoherencia separar estas manos, ya que la Hacienda podría destruircon la mano del gasto público lo que ha construido y edificado con la mano del impuesto. Por lo tanto, un deberde coherencia. Lógicamente, parece que si los principios de progresividad imperan en el campo del ingreso debentener la misma traslación o aplicación en el campo correspondiente del gasto público, esdecir, ingreso y gasto deberían estar regidos por el mismo principio, y de aquí que la enmienda propuesta afirme que el gasto realizará una asignación equitativa de los recursos públicos. Me importa puntualizarque esta asignación a la que el precepto obliga es una asignación que está construida de cara a los intereses individuales, porque el gasto público satisface necesidades de los individuos y, por tanto, cuando estamos defendiendo que el gasto público tenga esa asignación equitativa de los recursos públicos lo que, en definitiva, tratamos de posibilitar es que el ciudadano concreto tenga el derecho de acceso a un conjunto de suministros, de bienes públicos que ha conseguido o, mejor,que ha conseguido el Estado poder satisfacer gracias a la mano correspondiente de los ingresos. Por tanto, la coherencia parece obligar a esta transferencia, a esta traslación. Pero hay, en segundo lugar, un principio de trascendencia. Cuando seanaliza el texto constitucional y secomprueba el conjunto de derechos que el mismo concede a los ciudadanos españoles secomprueba que, en adelante, el gasto público tendrá logicamente que aumentar. Es evidente, además, que quienes han analizadoel contenido del gasto público han contrastado las deficiencias del servicio público en todas las ramas de la actividad, que naturalmente fuerzan a un crecimientofuturo del gasto, y esevidenteque si este gasto público no seplegase a los principios de equidadestaríamos incumpliendo con la mano del gasto lo que la imposición va a tratar de conseguir por la vía de la reforma tributaria en el campo de la imposición» (Diario de Sesiones del Senado. Comisiónde Constitución, sesión del 29 de agosto de 1978).
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tiva que, como indica BEREIJO, «en términos de Derecho, significa la realización de la justicia financiera: esto es, tanto en el ingreso como en el gasto público» (7). «El Derecho Financiero -afirma RODRíGUEZ BEREIJo- en cuanto ordenación jurídica de la Hacienda Pública de un Estado, es esencialmente un Derecho redistributivo cuyo eje central no está constituido tan sólo por los ingresos tributarios, por las relaciones entre el Fisco y los contribuyentes, sino también, y primordialmente, por los problemas de empleo de los recursos detraídos de las economías individuales; es decir, por el problema de las relaciones entre los ingresos y los gastos públicos» (8). La creciente socialización de las necesidades humanas -añade BEREIJo- y la creciente socialización en la forma de satisfacerlas ha provocado -entre otros factores- la «transformación de la Hacienda Pública en una Hacienda de recursos y empleos en la que no se trata tanto de mostrar el fenómeno financiero en su acepción puramente monetaria (en cuanto transferencias de dinero de las economías de los particulares a la economía pública y viceversa), como poner en un primer plano el origen y el destino de los ingresos y de los gastos públicos, es decir, los grandes objetivos, las grandes opciones de naturaleza política y social a que responde la actividad financiera pública. El gobierno de la Hacienda pública -concluye BEREIJo- se ha convertido en indispensable para la realización práctica, efectiva, de los principios fundamentales del Ordenamiento jurídico: la libertad, la igualdad y la justicia» (9). Sin embargo, la constitucionalización de la justicia en el gasto público corre el riesgo de quedar reducida a pura retórica constitucional si no se alcanza a concretar los criterios técnico-jurídicos que permitan la efectiva «asignación equitativa de los recursos», y los mecanismos e instrumentos (7) «La igualdady la justicia en el Derecho financiero no sólo supone tomar en consideración el modo en que se reparte la carga tributaria (principio de igualdad ante el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos), sino también el destino de los ingresos correspondientes; porque en el moderno Estado social de Derecho resulta cada vez másclaro que la función del tributo no es únicamente la de financiar los servicios públicos o el aparato estatal, sino también distribuir la riqueza en el ámbito de la comunidad... De ahí la interconexión o interdependencia del ingreso con el gasto público dentro de las funciones de la moderna Hacienda Pública; interconexión que es la que confiere al Derecho financiero su carácter de Derecho redistributivc» (A. RODRíGUEZ BEREIJO, «Derecho financiero, gasto público y tutela de los intereses comunitarios», op. cit., pp. 351 Y347). En cuanto a la apelaciónque se haceen el texto-en palabras de RODRíGUEZ BEREllo- a la «justicia financiera», señala L. SÁNCHEZ SERRANO que no cabe hablarde la justicia financiera como un principio unitario, aplicable a toda la materia financiera en su conjunto, y con pretendida eficacia normativa. Se tratamásbien -advierte este último autor- de «una figura retórica, de una expresión metafórica con la que sequiere hacerreferencia a todo un conjunto sistemático de principias aplicables, como conjunto, a toda la materia financiera, tanto en su vertiente de ingresos como en la de los gastos, sin perjuicio de que cada uno de esos principios, por su respectivo significado y contenido, pueda tenerpor separado sólo un alcanceparcial o sectorial». Lo cierto, en cualquier caso, esque «en el texto constitucional no se habla expresamente, ni en el artículo 31, ni en ningún otro, de un principio unitario de "justicia financiera"» (Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 253). (8) «Derecho financiero, gasto público...», op. cit., p. 347. Este enfoque unitario de la actividad financiera y las consecuencias que de él derivanviene exigido por laspropiastransformaciones del Estado contemporáneo. Como afirmabaen 1977 GARCíA PELAVO, «podemos considerar al Estado de nuestro tiempo como un gigantesco sistema de distribución y redistribucióndel producto social, cuya actuaciónafecta a la totalidad de la economía nacional, a las policies de cualquier especie ya los intereses de todas las categorías y estratos sociales». «El Estado no puede limitarse-agrega GARCíA PELAVo- a crear las condiciones jurídicas ambientales de un mercado supuestamente autorregulado, como era el caso del Estado liberal, sino que ha de asumir una actitud activa patentizada en constantes medidas destinadas a la regulación del crecimiento y a la orientación del proceso económico-social hacia ciertosobjetivos» (Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1977, pp. 35 Y28). (9) «Derecho financiero, gasto público y tutela de los intereses comunitarios», op. cit., p. 347.
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Gabriel Casado Ollero técnicos que allanen el control (interno y externo) de las decisiones de gasto y hagan posible el establecimiento de un sistema legal de responsabilidades (10). En efecto, una vez incorporada la propuesta doctrinal al texto constitucional, la tarea que se presenta con mayor urgencia es la de definir los criterios y técnicas a través de los cuales puede conseguirse la operatividad de los principios de eficiencia y economía en la programación y ejecución del gasto público, al tiempo que se consigue una equitativa asignación de los recursos públicos. y esta labor constituye, sin duda, todo un reto en el que hubiera debido sentirse plenamente empeñada -en las dos pasadas décadas-la doctrina jurídico-financiera. Pero hay que reconocer que, tanto en la determinación del sentido y de las exigencias impuestas por los criterios constitucionales en materia de gasto público como en la articulación de los mecanismos de tutela jurídica de los derechos públicos de los ciudadanos a una asignación equitativa de los recursos públicos, casi todo está por hacer.
4.
Pese al artículo 31.2. 0 CE, «los principios orientadores del gasto público -afirma MARTíN
OELGADO- están lejos de una positivación constitucional, al menos de un modo específico. Con ser
importante la referencia al gasto público que en dicho precepto se contiene, no se ofrecen criterios suficientes, fuera de los casos espectaculares o de laboratorio, para un verdadero control del mismo por el Tribunal Constitucional» (11). (10) Sin perjuicio del reto que la doctrina financiera tiene en la articulación técnico-jurídica de los criterios que hagan posible la efectividad del preceptoconstitucionalque venimos invocando, y el no menos comprometidoque asimismo debiera tener asumido el Tribunal Constitucional, la realización de la justicia en el gasto público reclama, en primer lugar, la atención del legislador para adecuary desarrollar el marco jurídico existente adaptándolo a las necesidades y objetivos del mandato constitucional. En este sentido-siguiendo a A. L. ANTONAYA SUIA- se requiere la puesta en marcha de un conjunto de mecanismos legales aplicado a un triple ámbito: a) Establecimiento de un conjunto de normas reguladoras de lagestión pública que cumplan, entre otros, los siguientes requisitos: definir claramente los finesy objetivosde la acción estatal; identificar los medioshumanos y materiales necesarios para su consecución y regular con toda claridad los aspectos procedimentales y organizativos en los que debe basarse la ejecución de las tareas asignadas. b) Establecimiento de un sistema de control, tanto interno como externo, que permita valorar los resultados de la acción estatal, el grado de cumplimiento y las desviaciones producidas respecto de los proyectos iniciales, la medida en la que se cumple el principio último de la asignación equitativa de los recursos públicos, así como aquellos actos que suponen una infracción del mismo y, por ello, debenestimarse inconstitucionales. c) Establecimiento de un sistema legal de responsabilidades, que determine una calificación de los actos ilegítimos, previa su definición, y asigne las consecuencias y sanciones que en los distintos órdenes deban producirse, así como los órganos encargados de enjuiciarlasy ordenar su cumplimiento. Es evidente que si la hipótesis que acaba de formularse fuera puesta en práctica, la tarea a desarrollar sería enormemente complicada y laboriosa. Pero ésta es, sin lugar a dudas -concluía A. L. ANTONAYA-, la incidencia más importantede la Constitución sobreel actual Ordenamientode la Hacienda Pública: la puesta en marcha de un proceso normativo que, por muy espinoso que parezca, debe sercubierto necesariamente si no sequiere que las declaraciones contenidas en el texto constitucional, largamente anheladas, se conviertan en hermosas declaraciones de principios, pero carentes de fuerza real ante la inexistencia de unasnormas que las hagan viables(<
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La Constitución y el Derecho Financiero: la constitucionalización de lajusticiaen elgasto público Por lo que se refiereal contenido del artículo 31.2.° CE, lasdificultades surgen tanto a la hora de concretar el principio básico rector de la justicia en el gasto público (<
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Gabriel Casado Ollero radas merecedoras de satisfacción mediante el empleo de fondos públicos, esto es, devienen necesidades públicas, deben tener garantizado, en aras de la equidad, un nivel, siquiera mínimo, de satisfacción. En segundo lugar, el principio de justicia material del gasto público comporta la ausencia de discriminaciones, tantoen sentido absoluto -de unas necesidades respecto de otras- como en sentido relativo, esto es, entre diferentes situaciones en relación con unamisma necesidad pública.Y, en tercer lugar, la asignación equitativa de los recursos públicos comporta la interdicción de la arbitrariedad, idea-resumen hacia la que, en definitiva, confluyen la gran mayoría de los preceptos constitucionales de índole jurídico-pública (15). Pues bien, el reconocimiento de la primera de las exigencias predicables de la asignación equitativa de los recursos públicos (garantizar una satisfacción mínima de las necesidades públicas) lleva implícita la atribución de un criterio finalista a la función de gasto público, y la concreción de aquélla exigencia obliga, en nuestra opinión, a vincular la asignación de los recursos públicos a la satisfacción de los fines y necesidades públicos que conforman el programa constitucional. Como advierte F. PÉREZ Royo, a la hora de precisar el sentido de aquel criterio finalista «debemos continuar indagando dentro de la propia Constitución, la cual ha procedido a través de aproximaciones
legalidad), el artículo 31.2.° permite apuntalar, másque un concepto, una determinada concepción del gasto público: el gasto entendido como asignación de recursos públicos. «El concepto-afirma SOLER ROCH- está contempladoen el plano dinámico ("el gasto público realizará"), puesse refierea uno de los aspectos de la actividad financiera; la actividad consistente en la realización del gasto consiste, precisamente, en el proceso de asignación de 105 recursos públicos (esto es, de los recursos financieros). Laconsideración constitucional de la asignación de recursos como criterio configuradordel gastoafecta a éste, ante todo, en el primer nivel..., esdecir, el del gasto entendidocomo necesidad pública e impone, por ello mismo, que las necesidades públicas sean atendidas mediantela asignación de recursos públicos, y, recíprocamente, que este tipo de recursos sedestinen a la satisfacción de aquellasnecesidades. Porello, el principio de asignación equitativa informa, prioritariamente, la actividad financiera de organización, en su aspecto relativo a la decisión en materiade gastopúblico y tiene carácter vinculante parael órgano que detente, en este punto, la supremacía financiera. Aquí reside, precisamente -concluye SOLER ROCH-, una de las novedades fundamentales que, a través de los principios de ordenación del gasto, introduce el texto constitucional: vincular al Gobierno y, singularmente, al Le-
gislativo en la elaboración y aprobación de las Leyes de gasto o de la propia Leyde Presupuestos a una determinada asignación de recursos oúblicos.» «Dicha asignación -añade M.a T. SOLER- viene matizada, además, por un criterio que contiene el principio material de ordenación del gasto público. La Constitución considera gasto justo aquel que realice una asignación equitativa de 105 recursos públicos, y ésta es una consideración que vincula asimismo a los órganos supremos en materia financiera, en la adopción de aquellasdecisiones. La precisión de la noción "equitativa" se presenta, en principio, másproblemática... Se trata, efectivamente, de un principio de tendencia ... Lacapacidad de una decisión relativa a la realización de un determinado gasto público, puedey debe valorarse de acuerdocon aquel principio, en el momentomismo de su adopción. Elproblemaa resolver, parapoder llevar a cabo dicha valoración, esel de los parámetros de justicia a los que debe entenderse referido el citado principio de la asignación equitativa» (Memoria sobreel concepto..., Alicante, pp. 451-452). No le falta razón, sin embargo, a H. G. (ORTI cuando denuncia cómo, usualmente, el «análisis de los gastos públicos seencuentra completamente absorbido en un marco conceptual de tipo economicista (ellenguaje de lasfuncionesnecesidades), ajeno a culquier consideración jurídica. Eleje conceptual del análisisestá en considerar a los gastos, por intermedio de la noción de bienes públicos, en relación a la satisfacción de necesidades...» (p. 77). Y critica el autor la inconsistencia de la asimetría conceptual que seadvierteal tratar los gastos y los recursos públicos, ya que «losprimeros sevinculan a un análisiseconómico en términosde necesidades y, los segundos, a un análisis jurídico-constitucional en términosde derechos y garantías» (p. 98), Ysugiere la necesidad de sustentar, tanto el estudiode los gastos como el de los recursos públicos, en el análisis y en el lenguaje jurídico-constitucional de 105 derechos y de lasgarantías, siendo «una de las salidas posibles para la asimetría conceptual de las finanzas públicas, la de generalizar el análisis constitucional» (p. 82) (Derecho Financiero, Suenas Aires, 1997). (15) Tomamos la síntesis que, de la formulación de J. J. SAYONA, efectúa PÉREZ Royoen «La financiación de los servicios públicos... », op. cit., p. 133.
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La Constitución y el Derecho Financiero: la constitucionalización de la justiciaen elgasto público sucesivas. El artículo 31.2.° representa, en definitiva, la concreción en un campo determinado de la actuación del Estado, de la regla o principio fundamental del artículo primero que define a España como Estado social y democrático de Derecho. Pero, aparte de este antecedente, en cuanto a la identificación de los fines a que debeservir la acción de gasto de la Hacienda Pública, esnecesario seguir dentro del texto constitucional, y fundamentalmente hayque recurrir al Capítulo 111 del propio Título 1. En este Capítulo 111 ("De los principios rectores de la política social y económica") es donde debemos encontrar los valores que, según el pensamiento del constituyente, aparecen como merecedores de la protección y atención del Estado... Se trata, en definitiva, de los valores que integran la "procura existencial"... Basta echar una ojeada al mencionado Capítulo 111 -concluye PÉREZ Royo- para advertir que la mayorpartede los derechos en él reconocidos -o, si seprefiere, de laspreocupaciones o programas en él enunciados- requieren para su efectividad el concurso de la acción del Estado -o de otras Administraciones públicas- bajo la forma de asignación de recursos públicos» (16). Sucede, en efecto, que para dotar de un contenido mínimo a las exigencias constitucionales de la equidad en la asignación de los recursos públicos, será preciso concretar su significación atendiendo a los derechos de contenido económico y social que constituyen el componente mínimo del Estado social y democrático de Derecho (17). «En un Estado social de Derechoque persigue la con(16) F. PÉREZ Royo, «Lafinanciación de los serviciospúblicos... », op. cit., p. 134. (17) Esta idea ya fue apuntada en el debate parlamentario por el senadorFuentes Quintana: «importa puntualizar que esta asignación a la que el precepto obliga es una asignación que estáconstruida de cara a los intereses individuales, porque el gastopúblico satisface necesidades de los individuos y, por lo tanto, cuando estamos defendiendo que el gasto público tenga esa asignación equitativa de los recursos públicos, lo que en definitiva tratamos de posibilitar es que el ciudadano concreto tengael derecho al accesoa un conjunto de suministros, de bienespúblicos que ha conseguido el Estado poder satisfacer graciasa la mano correspondiente de los ingresos» (Diario de Sesiones del Senado, Comisión de Constitución, sesión de 29 de agostode 1978).Y ésta es la idea que en el terreno doctrinal ya había sido sugerida por RODRíGUEZ BEREIJO: «No hay que olvidar que esen la definición de los programas de gastos e inversiones públicas, en la fijación del volumen y distribución de los gastos públicos, donde seestán ventilando de modo decisivo los problemas de interés colectivo, comunitario..., e incluso la propia realización de los derechos públicos ciudadanos de contenido social y económico reconocidos y garantizados por la Constitución, y que pueden ser conculcados a través de una política presupuestaria de gastopúblico convirtiéndolos en mera declaración retórica o demagógica de buenos propósitos. La asignación de los recursos públicos va a determinar la actividad prestacional de la Administración Pública que haga posible el cumplimiento de las obligaciones sociales y económicas del Estado para con los individuos (la llamada "procura existencia/" en la terminología de FORSTHOFF), a través de una adecuada provisión de bienes y servicios públicos: vivienda, seguridad social, enseñanza, educación, cultura, transportes, medio ambiente, etc. Por otra parte, de cuál sea la asignación de recursos dependerá incluso la realización o no del contenido mínimo de principios y valores (libertad, igualdad, justicia, participación democrática en la formación del orden social y económico, etc.) que conforman ese Estado social y democrático de Derecho que se promulga en el frontispicio mismo del texto constitucional. Pues se trata de valores que deben entenderse no en su sentido meramente formal, sino por sus contenidos
materiales...» En efecto, como observa CARcíA PElAYO, «la libertad política es irreal si no va acompañada de la libertad de las dependenciaseconómicas; que la propiedad ha de tener como límite la funcionalidad para los sistemas social y econórnico y los derechos de los que participan en hacerla productiva; que la seguridad no seextiende sólo a la dimensión jurídica sino a la dimensión existencial en general; que la igualdad no lo essólo frente a la Ley, sino que sedebe extender, en la medida de lo posible, a las cargas y beneficios, y que la participación se amplía a los bienes y servicios, ya las formasde democracia social» (Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit.). En definitiva -concluye BERE1IO-, la satisfacción y el cumplimiento de esos contenidos mínimos del Estado social y democrático de Derecho «pasa necesaria (aunque no suficientemente) por una función redistributiva de bienes y rentas que la Hacienda lleva a cabo por medio de un programa justo de ingresos y gastos públicos» (<
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Gabriel Casado Ollero secución de determinados fines -escribe R. GÓMEZ-FERRER- la Constitución no es un simplemarco dentro del cual puede moverse con libertad el legislador, sino que imponea lospoderes públicosdeterminados deberes, especialmente visibles en la regulación de los principios rectores de la política económica y social. La actuación de los poderes públicos seencuentra vinculada en cuantoa los fines, pero debe señalarse que la Constitución no impone, en general, los medios a través de los cuales han de ser alcanzados tales fines; lo que es perfectamente coherente con el pluralismo político que consagra el artículo 1 CE...». Pero, como advierte el propio GÓMEZ-FERRER, «el deber genérico de los poderes públicos de actuar para la consecución de los derechos económicos y sociales, puede convertirse en una obligación, con distintas manifestaciones, cuando la efectividad de tales principios no se produce por el libre juegosocial», «El deber de actuar para la efectividad de losprincipios rectores de la política económica y social podrá ser global..., y en el cumplimiento de este deber global son admisibles distintas combinaciones que pongan el acento en unos principios más que en otros, de acuerdo con el valor superior del pluralismo político; pero lo que no sería constitucional, de acuerdo con el artículo 53.3 de la CE, sería que el legislador se desinteresara de la efectividad de tales principios rectores y dedicara la totalidad de los medios públicosa otros fines» (18). Es fácil advertir, pues, cómo con una u otra formulación se havenido reconociendo el sentido que adquiere el principio de la equitativa distribución del gasto público, en conexión con el catálogo de derechos económicos y sociales consagrados en la Constitución, «como instrumento de tutela y garantía jurídica para los ciudadanos frente a toda actividad prestacional de los poderes públicos, garantizando niveles mínimos de prestación de servicios públicos y unas determinadas preferencias y prioridades; precisamente las queel texto constitucional define al recibir dicho catálogo de derechos» (19). 5. No obstante, no parece exagerado afirmar que las exigencias constitucionales de la equidad en la asignación de los recursos públicos no se circunscriben a dotara los derechos económicos de los finesque el Estado en la definición de su naturaleza y carácter sefije... Ladefinición del principio necesariamente habráde colmarse en el análisisde los finesque el Estado consagra como propiosen el texto constitucional (finalidades fundamentales claramente definidasen el Título 1)>>. «Se presenta la posibilidad de exigir una interpretación global del texto en base a este principio de justicia en el gasto». De manera que este criterio objetivo de actuación de los poderespúblicos se convierte en el «instrumento máseficaz que garantiza el cumplimiento de los valores superiores del Ordenamiento: libertad e igualdad», haciendoal mismotiempo efectivoel mandatodel artículo 9.2.°. Pero, de otra parte, el principio de justicia que informa la actividad del gasto «garantiza el cumplimiento de los deberes económicosy de los derechos que se recogen, bien como tales, bien como principios rectores de la política social y económica en el capítulo tercero». Se trata-concluye ESCRIBANO- de un «principio de tendencia, llamado a informar la totalidad de la actividad financiera de gasto..., principio o fórmula de atribución equitativa de recursos que nunca podrá serentendida de forma estática o absoluta, convirtiéndose en el punto de apoyo para integraruna determinada decisión de gasto en un proceso ininterrumpido de adecuación al diseño constitucional» (Presupuesto del Estado y Constitución, IEF, Madrid, 1981, p. 332). ('18) R. G6MEZ-FERRER MORANT, «La reserva al sectorpúblico de recursos o servicios esenciales», en AA.VV., Estudios sobre la Constitución Española en Homenaje a E. Cardade Enterría, tomo V, Madrid, 1991, pp. 3807 Y 3834. (19) Así, J. J. ZORZONA PÉREZ, al analizar los problemas relativos a la garantía jurídica de los derechos económicos y sociales desde el punto de vista de la HaciendaPública, y examinaren qué medida la regulaciónconstitucional de tales derechos puedeservir para concretarel contenido del principio de justicia en la asignación de los recursos públicos (<
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La Constitución y el perecho Financiero: La constitucionaLización de La justiciaen elgasto público
y sociales de unos níveles mínimos de efectividad y protección (20). En mi opinión, y de manera simétrica a lo que sucede con el tributo -que en cuanto instituto constitucional no queda reducido a su función recaudatoria, sino que tiene un papel que cumplir al servicio del programa constitucional (21)-, cabe sostener que lo que exige el artículo 31.2 es que el gasto público realice una «asignación equitativa de los recursos públicos para la satisfacción de los fines y necesidades públicas que integran el programa constitucional, y, entre ellos, ocupando un primerísimo plano, el esta-
blecimiento de las condiciones financieras y, en particular, la aprobación de las dotaciones presupuestarias que aseguren, no ya la vigencia jurídica, sino la efectividad y la eficacia social de 105 derechos fundamentales de prestación» (22). Como señala H. G. CORTI, «la finalidad de la actividad financiera pública es la de aportar los medios necesarios para darle realidad a los derechos e instituciones constitucionales. O dicho en sentido inverso: los derechos e instituciones constitucionales requieren de la actividad financiera pública para efectivizarse...» (23). «La efectivización de tales derechos e instituciones implica efectuar (20) Baste recordarque -como ya precisaba en 1952 E. GARCíA DE ENTERRíA- «lo que el ciudadanopide hoy del Estado es ocupación, pan, medicinas, transportes urbanos, carreteras... prestaciones positivas, en fin, no simplemente "garantías" formales, seguridad jurídica entendida como simple seguridad de libre desenvolvimiento; el afán actual de justicia no se sacia con tan parco yantar» (E. GARcíA DE ENTERRíA, «Reflexiones sobre los estudios de Derecho», Revista de Educación, año 1, vol. 11, n." 5, Madrid, nov.-dic, 1952). (21) Nos remitimos, en este punto, a nuestro trabajo «Los finesno fiscales de los tributos», RDFHp, n." 213/1991, ya la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, que, a partir de la STC 37/1987, ha venido acudiendoa los principios rectores de la política social y económica, como principios de los que «puede derivarse directamente... la función extrafiscal del sistema tributario» (FJ 13). (22) «La conciencia social de nuestros días-observa con carácter general C. ALBIÑANA- pide vigencia efectiva o real del Derecho promulgado. En esta línea están tantos y tantos preceptos de la Constitución española, que han abandonado la lírica proclamación de los derechos, y que han establecido fórmulas garantizadoras del disfrute de los derechos reconocidos u otorgados. La efectividadde las normas jurídicasconstituye hoy un priu« de la comunidad nacional» (<
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Gabriel Casado Ollero actividad financiera en su sentido nuclear (obtención de ingresos y realización de gastos). Por otro lado, la finalidad fundamental de dicha actividad es la de otorgarleefectividad a aquellos derechos e instituciones»; de ahí la doble relación que advierte el autor «entre Constitución y actividad financiera: implicación (pues la organización y las medidas tendentes a asegurar los derechos requieren ingresos y erogaciones) y finalidad (pues el sentido de tal actividad recaudatoria y erogatoria no es otro que el de sostener financieramente aquella organización y aquellas rnedidas)». Advierte el autor que «la médula del análisis es que ante una lesión jurídica concreta no es aceptable oponer como causal exculpatoria la existencia de una insuficiencia en cuanto a los recursos financieros disponibles o presupuestados. De lo contrario, la Leyde Presupuestos en vez de convertirse en un medio de juridización seconvertiría en su contrario. ¿Y puedesostenerse con sensatez que la Constitución permite mecanismos para violentar (vulnerar o aniquilar) a la propia Constitución...?» (24). Refiriéndose a un concreto precepto del Ordenamiento jurídico argentino (25), advierte CORTI que el criterio que en él prevalece es el de «condicionar el pleno ejercicio de los derechos a la existencia de las previsiones presupuestarias correspondientes. Y en el caso de no ser estas últimas suficientes, los derechos se encuentran suspendidos. Lo que está en juego -añade el autor- es el enfrentamiento de dos lógicas contrapuestas. Por un lado, una lógica constitucionalista, que privilegia los derechos y las instituciones por sobre las contingencias fácticas ... Por otro lado, una lógica contra-constitucional que subordina los derechos (y los mandatos constitucionales en general) a las variables contingencias fácticas». Y argumentando el autor sobre la necesidad del control jurisdiccional de la legislación presupuestaria, proclama «la sumisión de la actividad erogatoria pública concretada en la ley presupuestaria (esto es, el gasto público) a la jurisdicción constitucional». Comentando, en fin, CORTI una Sentencia de la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso-Administrativo, destaca como primera conclusión del Órgano judicial argentino que «la legislación presupuestaria (la normativa que concretiza la actividad financiera en su aspecto erogatorio) no tiene "entidad suficiente" para desvirtuar (modificar, transformar o aniquilar) a los institutos jurídicos que existen con independencia de esa legislación». Y como segunda conclusión la de que «la legislación presupuestaria no tiene entidad suficiente para limitar derechos reconocidos o legítimos. Es decir: el nal» (p. 96); Y concluye que «la actividad financiera es un momento instrumental al interior de la argumentación constitucional» (p. 219). Define la actividad financiera como «el conjunto complementario de actividades consistentes en la obtención de ingresos y realización de erogaciones (núcleo) a los efectos (conexión) de efectivizar los derechos e instituciones constitucionales (cueliíicecion)». Y, partiendo de esta definición, deduce el autor «un concepto específicamente jurídico de gasto público: actividad erogatoria a los efectos de efectivizar los derechos e instituciones constitucionales» (eLa constitucionalización del gasto público», Revista Lecciones y Ensayos, n.OS 64-65; 1995-1996, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 1996, p. 55; y, más tarde, en Derecho Financiero, op. cit., p. 220). (24) H. G. CORTI, Derecho Financiero, p. 572. «¿Puede el Estado -se pregunta QUIROGA LAvIÉ- invocar insolvencia de recursos materiales..., cuando el afianzamiento de la justicia es uno de los fines prioritarios de la Nación...? ¿Puede el sistema económico paralizar el funcionamiento del sistema jurídico, técnica específica dispuesta para el afianzamientode la justicia? ¿Es o no la justicia el valor señero y conglomerante del plexo de valores que funcionalizan el Ordenamientojurídico» [Comentario de H. QUIROGA LAvlÉ (<
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ejercicio de derechos reconocidos o legítimos no puede (y esto significa: no debe) supeditarse a los parámetros contingentes que fijen o consideren pertinentes las autoridades económicas. Por ello se produce una arbitrariedad manifiesta cuando bajo la excusa de una restricción presupuestaria se limita o suspende el ejercicio de un derecho legítimo. Todo esto -concluye H. G. CORTI- implica sentar como concepto básico la consideración de la actividad financiera como medio para el aseguramiento de los derechos y no como válido obstáculo para impedir su ejercicio» (26). Valgan las anteriores referencias a la doctrina, legislación y jurisprudencia argentinas para afrontar brevísimamente la cuestión desde la perspectiva correspondiente a nuestro actual Ordenamiento jurídico. 6. También en nuestro vigente orden constitucional es posible afirmar que la apelación a las «posibilidades presupuestarias» o al límite de los «fondos disponibles» no puede asumirse toutcourt como criterio de justificación de las decisiones financieras de los poderes públicos, a modo de passe-par-tout en el que situar a resguardo de inconstitucionalidad cualquier actuación -u omisiónen «materia» de gasto. Pues, junto a la indeclinable discrecionalidad política del legislador en el escalonamiento y graduación medio tempore de las reformas legislativas «rernovedoras» de obstáculos a la plenitud de los derechos (art. 9 CE), hay que situar aquellas decisiones de gasto público que resultan constitucionalmente exigibles y que, ante la pasividad del legislador, deben ser «declaradas» -impuestas- en sede de jurisdicción constitucional. No parece, por consiguiente, que el juicio de inconstitucionalidad deba abdicar ante razones de equilibrio presupuestario en los casos en que este último -cuando el gasto público sea exigible ex constitutione- se haya alcanzado a costa de abdicar de la Constitución. Situado el problema en su perspectiva constitucional, no es arriesgado afirmar -aunque sí resulte merecedor de mayores matizaciones- que el «equilibrio presupuestario», en sí, no constituye un «bien constitucionalmente protegido» -ni acaso, en sí mismo, protegible- en nuestra Norma Fundamental (27). Dicho en otros términos, el constituyente de 1978 no constitucional izó el «santo (26) H. G. CORTI, Derecho Financiero, op. cit., p. 576. (27) Prescindiendo, a estos efectos, de los límitesque el DerechoComunitario financiero impone a los Legisladores y a los Ejecutivos de los Estados miembrosde la Unión Europea, respecto a la ordenación presupuestaria de los ingresos y gastos públicos. Conviene, en efecto, dejar constancia de la existencia de normas comunitarias de carácter económico y presupuestario que inciden directamente en el poder financiero de los Estados miembros. Tal ocurre, por ejemplo, con las normas del Tratado que obligan a los Estados a evitar déficits públicos excesivos (art. 104 Y Protocolo n." 5 del Tratado de la Unión Europea, incluido como Anexo al mismo); o establecen lasobligaciones y los criterios de convergencia que han de observar los Estados miembrosen relación con la realización de la Unión Económica y Monetaria (art. 109 J); o, en fin, con la fijación de objetivos comunes aprobados por las instituciones comunitarias, y que han de seguirlos Estados miembrosbajo supervisión y vigilancia de la propia Comunidad(art. 103). En particular, el artículo 109 J del TUE establece los cuatro criterios de convergencia que han de cumplir los Estados miembrospara la adopción de la moneda única en la perspectiva de la Unión Económica y Monetaria: -
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el logro de un alto gradode estabilidadde precios, que deberá quedarde manifiesto a través de una tasa de inflación que esté próxima a la de, como máximo, los tres Estados miembros máseficaces en cuanto a la estabilidad de precios; las finanzas públicas deberán encontrarse en una situación sostenible, lo que quedará demostrado en caso de haberse conseguido una situación del presupuesto sin un déficit público excesivo, definido de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 104 C; el respeto, durantedos añoscomo mínimo, sin que se haya producido devaluación frente a la moneda de ningún otro Estado miembro, de los márgenes normales de fluctuación que establece el Mecanismo de Tlpos de Cambio del Sistema Monetario Europeo;
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Gabriel Casado Ollero temor al déficit»; si bien la decisión o previsión del grado de nivelación o déficit presupuestario comporta una opción de política económica que legítimamente corresponde adoptar al Legislativo y al Gobierno y sobre cuya «corrección constitucional», en principio, nada le incumbe decir al Tribunal Constitucional. A no ser, naturalmente, que el Legislador o el Ejecutivo pretendan escudarse en ella para limitar más allá de lo -constitucional e inclusopresupuestariamente- admisible la efectiva materialización de losderechos fundamentales, de los principios constitucionales o, en fin, de los valores superiores del Ordenamiento. En definitiva, lo que quiere subrayarse es que las supuestas limitaciones e inelasticidades de los Presupuestos del Estado puedan elevarse, en sí mismas, a fuente o parámetro -extra ordinem- de constitucionalidad, provocando el potencial condicionamiento o «autolirnitación» del Tribunal en el juicio y control de constitucionalidad de las leyes (28). No se discute, naturalmente, el margen de discrecionalidad inherente a las «leyes de gasto» o, en otros términos, a las decisiones legislativas que fijan el modo -y ritmo- de satisfacción de los intereses constitucionalmente tutelados, en atención a los recursos financieros efectivamente disponibles(29). Loque se niega, sin embargo, es que las «razones presupuestarias» (amparadas en la «insoslayable limitación de los recursos disponibles»), o los supuestos desequilibrios en la Hacienda Pública, basten por sí solos para limitar la efectiva protección de los derechos fundamentales (de prestación) y de los derechos económicos y sociales, reduciéndolos a su mera y nominal proclamación en el texto constitucional. Aún están pendientes de concretar los criterios que, junto a posibilitar el control de la «asignación equitativa de los recursos públicos» (art. 31.2.°CE), puedan eficazmente esgrimirse frente a las decisiones financieras de libera administratio o al puro arbitrio político con el que se vienen a decidir el an y el quantum de «materialización» de losderechos constitucionales. Una interpretación del artículo 31.2.° CE desde la perspectiva de la efectiva protección de los derechos fundamentales de prestación y de la gradual actuación de los derechos económicos y sociales, en el nivel de realización constitucionalmente exigible en virtud de las limitaciones -pero también de las posibilidades- financieras del Estado, valdría para fundamentar la adopción por el Tribunal Constitucional de -
el carácter duraderode la convergencia conseguida por el Estado miembro y de su participación en el Mecanismo de Tiposde Cambio del Sistema Monetario Europeo deberá verse reflejado en los niveles de tipos de interés a largo plazo.
Véase, sobreello, C. GARCíA NOVOA, «la incidencia del DerechoComunitario en el Derechoespañol (especial referencia al Ordenamiento financiero)», en AAVV., Sistema fiscal español y armonización europea, Marcial Pons, Madrid, 1995; y, también allí, J. lo PÉREZ AVALA, «la Unión Económica y Monetaria y sus repercusiones en el Derecho Financieroespañol». (28) No es posible, desde luego, ignorar las consecuencias que puede generar el «impactofinanciero» de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Consecuencias que van desde la virtual afectación al ámbito competencial constitucionalmente reservado al Gobierno ya lasCortes Generales en materiapresupuestaria (arts. 66.2 y 134 CE) o, si se prefiere, al margen de discrecionalidad inherente a las «leyes de gasto», hasta la -más elemental- repercusión en cuestiones de «intendencia» presupuestaria (necesidad de reajustar lasasignaciones de fondos públicos, habilitar nuevos créditos presupuestarios, o ampliar o modificar los ya autorizados, para atendera los gastos generados o inducidos por los pronunciamientos de inconstitucionalidad), pasando, todo ello, por la repercusión que este tipo de resoluciones generadoras de gasto público -«dispendiosas»- tiene en la puesta en funcionamiento de «técnicas» de jurisprudencia prospectiva (STC 45/1989, FJ 11) motivadas, a la postre, por la «conveniencia» de mitigar o modular los desajustes, entre otros, presupuestarios provocados por talesdecisiones de inconstitucionalidad. (29) Como destaca la STC 77/1985, de 27 de junio, «oo. el legisladorseencuentra ante la necesidad de conjugar no sólo diversos valores y mandatos constitucionales, sino también tales mandatos con la insoslayable limitación de los recursos disponibles. Todoello, desde luego, dentro de los límites que la Constitución establece» (FJ 11).
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declarativas -más que generadoras- de gastos públicos que resultan constitucionalmenteexigibles, para cubrir el «minimum constitucionalmente garantizado» (STC 10311983, FJ 6).
decisiones
Nos enfrentamos así, en definitiva, a los problemas que plantea la «financiación» de un Estado social de Derecho que, si bien depende fácticamente -en sus posibilidades económicas- del Producto Interior Bruto, tal «dependencia» no puede interesadamente llevarse hasta el extremo de crear para las leyes de gasto una «zona franca», inmune al control de constitucionalidad. En efecto, las decisiones presupuestarias no son simples manifestaciones de la «función gubernativa o política» (30) del Estado, sino que constituyen uno de los instrumentos esenciales para la realización del Estado de Derecho querido por la Constitución, de forma que cuando la jurisdicción constitucional, en nuestro caso, «interviene controlando la constitucionalidad del presupuesto (o de las decisiones en materia de gasto público) está realizando la misma tarea que normalmente lleva a cabo: proteger los derechos constitucionales frente a las acciones y omisiones que los vulneran y, por ello, evaluando el Derecho infraconstitucional desde el punto de vista de las exigencias constitucionales» (31). Aunque la jurisprudencia constitucional no haya avanzado prácticamente nada en esta dirección, no nos parece posible negar la necesidad de un minimum de gasto (esto es, de «asignación equitativa» de recursos financieros) constitucionalmente exigible para garantizar el contenido esencial, el núcleo irreductibble e indisponible de los derechos constitucionales y, en particular, de los derechos fundamentales de prestación. y ello por no aludir ahora al sistema de distribución competencial que en el bloque de la constitucionalidad se establece entre los diferentes entes públicos territoriales, yen particular a sus respectivos ámbitos materiales de competencias, en cuanto generadores de necesidades públicas cuya satisfacción demanda, asimismo, la ineludible asignación de recursos financieros proporcionados y suficientes. Pero hemos de dejar el tema aquí. Porque, además, en sí misma, ésa es ya otra historia.
(30) «la función estatal llamada de gobiernoo política -escribe F. lINARES-, esuno de loscauces por el que circula todavía, en el Estado de Derecho, el absoltisrno y la "razón de Estado". El sistema republicano parece no poder subsistir sin ese recurso al absolutismo que reverbera en lassituaciones de emergencia yen ciertosactos de necesidad que el Estado de Derecho debedictar de tiempo en tiempo» (Fundamentos de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1975, pp. 66 Yss.) (tomamos la cita de H. G. CORTI, DerechoFinanciero, op. cit., p. 242). (31) H. G. CORTI, Derecho Financiero, op. cit., pp. 245 Y246.
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LA CONSTITUCIÓN y
EL DERECHO DEL TRABAJO
Jaime Montaluo Catedrático de Derecho del Trabajo de la UNED
Sumario: 1. OBSERVACIONES GENERALES. EL PACTO CONSTITUCIONAL Y LA VALORACIÓN DE LOS INTERESES EN CONFLlCTO.-11. BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE EL MODELO ECONÓMICO-SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978.-111. EL INTERÉS COLECTIVO YLA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LOS SUJETOS DE LA AUTONOMíA COLECTlVA.-IV. EL DERECHO DE LIBRE SINDICAClÓN.-V. EL MODELO Y LA PRÁcTICA DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA.-VI. LA ARTICULACIÓN DE LAS FUENTES DE ESTABLECIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: AUTONOMíA COLECTIVA VERSUS INTERVENCIONISMO DEL ESTADO y AUTONOMíA COLECTIVA VERSUS AUTONOMíA INDIVIDUAL.-VII. LA LEY DE HUELGA EN EL CENTRO DE LA POLÉMICA.-VIII. EL ESTABLECIMIENTO DE SISTEMAS DE COMPOSICIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS.IX. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONSEJO ECONÓMICO YSOCIAL.
1.
OBSERVACIONES GENERALES. EN CONfliCTO
EL
PACTO CONSTITUCIONAL Y LA VALORACiÓN DE LOS INTERESES
En estos días se están conmemorando los veinte años de nuestra Constitución de 1978. Hace, pues, dos décadas los representantes del conjunto de la ciudadanía española alcanzaban y suscribían este texto en el que se contiene, en sus líneas básicas, el gran pacto sobre la ordenación de nuestra convivencia. Muchos eran los intereses que un texto de esta naturaleza había de componer, máxime en un país corno el nuestro, en el que se sustituía un sistema político que, una vez más en España, había interrumpido el siempre difícil -en nuestro país, desde luego- curso de la vida democrática, y había ocupado más de cuatro décadas de nuestra reciente historia (1). No es éste momento de valoración de esa larga etapa histórica, agotada en sí misma, que duerme ya en un recuerdo progresivamente lejano. Sin embargo, sí merece la pena recordar cómo el nuevo consytuyente tuvo que abordar, junto a los problemas típicos y comunes de reinstauración de un régimen moderno de libertades y el pleno sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos a la ley, exigencias estructurales de un Estado de Derecho, algunas otras importantes cuestiones, de rasgos más particulares, que tienen que ver con la articulación en el nuevo Estado de «hechos diferenciales», presentes en determinados ámbitos territoriales del mismo y cuyo desconocimiento estaba generando importantes dificultades de definición del propio sistema político-constitucional. Decíamos anteriormente que la Constitución de 1978 -toda Constitución- expresa un pacto supremo que viene a componer intereses colectivos, públicos y privados. Esto pasa, en cualquier (1) Como es lógico, son numerosos los trabajos que de forma directa han abordado la influencia de la Constitución y del nuevo modelo político sobre las relaciones laborales, a partir de la reflexión realizada en Sevilla con juristas italianos, franceses y alemanes. Por referirme, solamente, a los más significativos, cfr. AA.VV., Los Trabajadores y la Constitución, Madrid (CDT), 1980, con intervenciones de M. RODRíGUEZ PIÑERO, G. LYON-CAEN, VERDIER, MANCINI, GIUGNI, ROMAGNOLl, DÁUBLER, MONTOYA, DESDENTADO, MARTíN VALVERDE, VALDÉS, SALA, DURÁN, etc.; AA.VV., El trabajo en la Constitución (11 Coloquio de Jaca), Zaragoza, 1982; RPS, 121, número monográfico, con estudios de ALARCÓN, ALONSO OJEA, BARREIRO, etc.; AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Madrid (CEC), 1980, y VV.AA., Jornadas sobre el Derecho delTrabajo y Constitución, Madrid (LELSS), 1985. También son numerososlos trabajos individualizados de varios profesores de Derecho del Trabajo, a partir del estudio de F. SUÁREZ, «El Derecho del Trabajo en la Constitución», en Lecturas sobre laConstitución española, tomo 11, Madrid (UNED), 1978.
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JaimeMontaluo proceso de tal naturaleza, por la búsqueda y encuentro de puntos de equilibrio de las diferentes posiciones -y valoraciones- de estos intereses. y, desde luego, nuestra Constitución equilibra los diversos intereses territoriales articulándolos en un modelo peculiar, el Estadode las Autonomías. Pero también equilibra intereses de distintos sectores de la ciudadanía, particularmente aquellos que tienen que ver con la diferente posición ocupada en el proceso productivo e, incluso yendo más allá, la Constitución de 1978 intenta dar respuesta a los intereses de amplios sectores ciudadanos que, como consecuencia de la creciente fractura social del sistema, se ven excluidos del mismo, generando una «nueva cuestión social» (2), cuya solución va convirtiéndose en demanda esencial en los sistemas políticos contemporáneos. y esta nueva valoración y articulación de los intereses socioprofesionales revisten un especial significado en un modelo constitucional que se adscribe al llamado Constitucionalismo Social. Bien entendido que la articulación horizontal (territorial) y vertical de los intereses que, en definitiva, manifiesta nuestro texto -todo texto- constitucional configura un entramado en el que los distintos ejes están interrelacionados entre sí. De este modo, los términos concretos en que se expresa el papel de la autonomía colectiva, elemento funcional y dinámico de los agentes sociales llamados a ser protagonistas en el nuevo orden político, no puede desconectarse de la propia ordenación de las instituciones públicas (el papel de la ley y los compromisos encomendados a los poderes públicos) y, desde luego tampoco, de la configuración territorial del Estado. Todo ello supone -ahora que se escuchan voces a favor de la Reforma (?) Constitucional- la necesidad de asumir el riesgo de que modificaciones sustanciales en algunas materias pudieran alterar el equilibrio que la difícil elaboración constitucional fue capaz de alcanzar en otras. Dicho de otra forma, si la modificación del compromiso del legislador constitucional en el ámbito que nos ocupa podría obligar a una revisión del papel que corresponde a la autonomía colectiva, del mismo modo, una modificación de la distribución competencial en el ámbito sociolaboral (por ejemplo, reconsiderando el principio de Caja Única de la Seguridad Social) podría alterar seriamente las bases de la cohesión económica y social, obligando a la búsqueda de difíciles fórmulas funcionales, si no se quiere neutralizar o, al menos, desconocer las exigencias de nuestro «Estado social». Es evidente que el radical cambio del modelo de organización política que supone la Constitución española de 1978, el radical cambio, en definitiva, del modelo de convivencia, de la posición de los ciudadanos en la sociedad, es especialmente visible en ámbitos que, como el Derecho del Trabajo, expresan una especial sensibilidad a los avatares y a las vicisitudes políticas (3). Probablemente haya pocos sectores del ordenamiento, si hay alguno, en el cual sean tan visibles las modificaciones, las alteraciones, los cambios que se producen en los modelos políticos (4). No son escasos los preceptos constitucionales que, de manera directa y expresa, suponen una aportación a este nuevo ordenamiento laboral, pero desde luego son muchos más -casi la generalidad de los preceptos que constituyen la parte dogmática de la (onstitución- los que de alguna ma(2) Por utilizar la conocida caracterización de P. ROSANVALLON, La nouvelle question sociale. Repenser l'État-pro-
vidence, París (Seuil), 1995. (3) Como señalara F. DuRÁN: «Aunque la evolución normativa del Derecho del Trabajo hacia un nuevo"modelo" comienza en nuestro paísdurantela fase de transición política, la consagración en la Constitución de importantes derechos laborales supone en gran medida una "refundación" del Derecho del Trabajo y marca el comienzo de una nueva etapa, claramente diferenciada, del mismo... ». Cfr. Jurisprudencia Constitucional y Derecho del Trabajo, Madrid,
(MTSS), Ved., 1992, p. 20. (4) Cfr., por todos, lasconsideraciones de O. KAHN-FREUND, «L'mcidenza delle Costituzioni sul diritto del lavoro», en Giornale de Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali, 1979, 1, pp. 77 Yss.
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La Constitución y el Derecho del Trabajo nera tienen su referente en las relaciones laborales. A partir del carácter esencial que tiene la definición del modelo económico, pasando por los derechos fundamentales y libertades públicas y otros derechos y deberes de los ciudadanos y, desde luego, por los principios rectores de la vida económica. En las páginas que siguen trataré de esbozar sintácticamente los rasgos principales de este modelo de Estado, para, a partir del mismo, analizar el papel central que en el mismo corresponda a la autonomía colectiva, tanto en la definición de los sujetos como en sus instrumentos típicos de negociación y huelga, considerando también otras instituciones relevantes para la ordenación de las relaciones laborales. En este breve estudio, por sus propias limitaciones, no puedo entrar, siquiera en sus grandes líneas, en la significación de la Constitución para nuestra política de Protección social, a partir del propio Sistema Público de Seguridad Social (5). En otro orden de cosas, tampoco podré considerar el interesante tema de la posición jurídica de trabajador y empresario en su dimensión contractual individual en el marco del modelo de mercado que está en la base de nuestro sistema económico. Sin embargo, antes de entrar en este análisis yo quiero hacer referencia, también previa,al papel realmente fundamental que ha jugado nuestro Tribunal Constitucional (como en tantos ámbitos del ordenamiento jurídico, pero quizá en éste más singularmente que en ninguno) en la elaboración de una muy importante doctrina constitucional referente al Derecho del Trabajo (6). Esta doctrina ha servido, sin duda, para interpretar la Constitución, para aclararla y, seguramente, para orientar las sendas por las que han tenido que discurrir tanto la acción legislativa, como los poderes públicos en su ejecución, como la acción de los interlocutores sociales (en cuanto sujetos particulares «privilegiados») y de los ciudadanos en general.
11.
BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE EL MODELO ECONÓMICO-SOCIAL DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978
El sistema de relaciones laborales que se implanta se enmarca en el modelo de la Constitución española, en el modelo de Estado social y democrático de Derecho que se define a partir del propio (5) Vid., por todos, Y. SÁNCHEZ-URÁN, Seguridad social y Constitución, Madrid (Civitas), 1995, así como la bibliografía allí citada. (6) Los temas sociolaborales han generado un númeroelevadode sentencias del Tribunal Constitucional, de enorme calidad doctrinal y con pronunciamientos en buena parte de las cuestiones fundamentales de nuestra asignatura, principalmente en materia de autonomía colectiva. Estas sentencias han sido recopiladas sistemáticamente en algunas publicaciones -por todas, A. MONTOYA y otros, Las Sentencias laborales del Tribunal Constitucional, Madrid (Tecnos), 1984; lo E. DE LA VILLA YG. TUDELA, jurisprudencia Constitucional y Relaciones Laborales (Selección de Sentencias), Madrid (CEURA), 1990,o L 1. GARCíA NINET y M.a A. VICENTE, jurisprudencia Constitucional (7981-1992), y Derecho Sindical, Valencia (Tirant lo Blanch), 1993, con actualización de septiembre de 1997,asícomo la comprensiva recopilación, dirigida por el propio J. 1. GARcíA NINET, jurisprudencia Laboral en el Tribunal Constitucional, 2.° vol., Valencia (Tirant lo Blanch), 1995-. Han dado lugar también a libros expositivos de la doctrinal general del Tribunal -por todos, F. DURÁN, El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid,' Ved. (MTSS), 1992; A. MARTíN VALVERDE, «El Ordenamiento laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», en RPS, n.? 137, 1983; M. R.ALARCÓN y otros, Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), Madrid (M. Pons), 1992- o los recientes estudios que sobre algunos puntoscentrales de la Jurisprudencia Constitucional en este ámbito acaban de publicar S. DEL REY, j. CRUZ, M. R.ALARCÓN, F. DuRÁN, M.o F. LÓPEZ y S. GONZÁLEZ ORTEGA, en el n." 4 de la Revista Andaluza de Relaciones Laborales, Huelva, 1998. De cualquiermodo, merece la penadestacarlos concisos pero magistrales comentarios que de toda la doctrinadel Tribunal se recogen sistemáticamente, en tomosanuales, por el Profesor ALONSO OLEA (con la colaboración de otrosdestacados juristas), bajo el título jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Madrid (Civitas), hasta el presente VI tomos, desde 1981 a 1988.
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JaimeMontaluo artículo 1.° de la Constitución. Esta definición, esta triple definición, tiene una serie de consecuencias fundamentales (7). En primer lugar, España se configura como un Estadode Derecho, lo cual básicamente significa que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico; con la referencia a los distintos principios jurídicos que orientan, contenida en el artículo 9.3 de la Constitución. En segundo lugar, nuestra Constitución crea un Estado democrático. Eso significa, por un lado, la recuperación de la soberanía por el pueblo español, soberanía que se reconoce a un pueblo del que, en consecuencia, emanan todos los poderes del Estado; pero significa también, y junto a ello, una nueva consideración del ciudadano, cotitular en definitiva de esa soberanía y sujeto de derechos y libertades reconocidos y tutelados por la Constitución. Y, en otro orden de cosas, supone también el desarrollo y la promoción de ámbitos para la participación de los ciudadanos y de los grupos en que se puedan integrar a partir del reconocimiento del pluralismo político. En tercer lugar, siguiendo en este amplio trazado, nuestra Constitución define el modelo de Estado, que configura como Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, nuestra Constitución viene a enmarcarse dentro del fenómeno desarrollado en el presente siglo, a partir de la Constitución de Weimar -y si acaso de la de Querétaro-, el llamado Constitucionalismo Social. Esta definición, como es obvio, va a tener un especial alcance para el Derecho del Trabajo. Como el Tribunal Constitucional ha señalado en repetidas sentencias, este carácter social y democrático de Derecho, entre otras importantes consecuencias, va a justificar el papel fundamental que se va a reconocer a las organizaciones de sectores denominados subalternos, de sectores de la población que, a pesar de ser mayoritarios, están en una posición social desigual, y, en definitiva, en colaboración con los propios poderes públicos, va a tratar de hacer posible, como reza el artículo 9.°.2 del propio texto constitucional, la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas. Este carácter social de nuestro modelo constitucional refleja una clara voluntad transformadora del propio sistema, la consecución de unos valores que enmarcan y definen el modelo político. Se ha dicho que la Constitución española es una Constitución sincera porque reconoce que los valores superiores del ordenamiento que proclama, igualdad, libertad, justicia y pluralismo, son más un deseo, un objetivo, un referente, que algo ya alcanzado (8), y es en ese contexto de Estadoen transformación (9) en el que hay que interpretar, o desde la clave en la que hay que interpretar, buena parte de los preceptos de esta Constitución y, sobre todo, aquellos que fundamentalmente se refieran al Ordenamiento Laboral. Pero ¿cuál es, decíamos, el modelo económico que ha de servir de punto de referencia al ordenamiento jurídico-laboral o a las normas que constituyen la base del sistema de relaciones laborales? Son varios los artículos que se refieren a este modelo económico. Por señalar los más relevantes cabría recordar los artículos 33 y 38 y, en una línea de perfilar y matizar estos últimos, los artículos 128 y 131, por no citar otros muchísimos que cabría traer a colación. El artículo 33, huelga recordarlo, es un artículo clásico que define el reconocimiento de la propiedad privada, aunque sometida a importantes limitaciones a las que se refiere la muy conocida (7) Cfr. mi estudio «Modelo Económico y Social de la Constitución y Relaciones Laborales», en Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitución, Madrid (IELSS), 1985, pp. 235 Y ss. (8) Cfr. «Sistema económico y relaciones de trabajo, en los trabajadores y la Constitución», Cuadernos de Derecho delTrabajo (separata), 1980, p. 57. (9) Cfr. J. DE ESTEBAN, «La función transformadora en las constituciones occidentales», en Constitución y Economía, Madrid, 1977, p. 156.
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La Constitución y el Derecho del Trabajo sentencia Rumasa del Tribunal Constitucional. Pues bien, como pusiera de relieve hace tiempo el profesor MANClNI (10), resulta curioso observar cómo las Constituciones europeas recientes han trasladado todo el aparato protector de la propiedad privada, que había desarrollado el constitucionalismo liberal clásico, hacia la propiedad en sentido dinámico, es decir, hacia la libertad de empresa (11). De esta forma, en la actualidad del capitalismo apenas preocupa la protección de la propiedad estática, de la propiedad privada -llegándose a sugerir, incluso, la eutanasia de los rentistas-o Ahora se trata de fortalecer la propiedad generadora de propiedad, la propiedad generadora de riqueza. De ahí el especial significado que en la definición del modelo constitucional presenta el artículo 38 (12), según el cual «se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado» (precepto que, por cierto, fue objeto de vivos debates en el proceso de definición doctrinal de nuestro texto constitucional; polémicas que, miradas desde la perspectiva de hoy, dan una idea del proceso de evolución en los referentes ideológicos operado en tan sólo una década). Mencionaba también anteriormente el artículo 131 de la propia Constitución, el cual va a suponer un matiz importante al reconocimiento del mercado libre. Este precepto señala cómo «el Estado mediante ley podrá planificar la actividad económica para atender necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución». Se prevé, por tanto, que este mercado pueda ser un mercado planificado y, yendo más allá todavía, se va a decir en el artículo 128 que se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. En definitiva, pues, esta definición del modelo económico, a partir del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, definida en este contexto, va a ser también un punto de referencia absolutamente fundamental para el ordenamiento laboral. Estamos, en definitiva, en el marco de un Estado social y democrático de Derecho en el cual se reconocen una serie de libertades públicas y derechos fundamentales de los ciudadanos, los cuales, aunque, obviamente, son de aplicación a todo ciudadano, asumen lo que se ha llamado por la doctrina una «versión laboral de los mismos». Pensemos, por ejemplo, en el artículo 14 de la Constitución, el principio de igualdad y su proyección en el principio de no discriminación, de enorme incidencia en este marco y que se ha proyectado en distintas normas en el rango ordinario del ordenamiento laboral. En este contexto, y no entrando en el análisis de los valores superiores del ordenamiento, de incidencia absoluta sobre el nuevo Derecho del Trabajo, o de los principios inspiradores del nuevo ordenamiento jurídico, también absolutamente decisivos para la definición del ordenamiento jurídico-laboral, vamos a analizar cuáles son las sendas por las que, de hecho, están discurriendo y van a discurrir las relaciones laborales en nuestra ya veinteañera democracia.
111.
EL INTERÉS COLECTIVO y LA RElEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LOS SUJETOS DE LA AUTONOMrA COLECTIVA
Decía que la Constitución se proyecta sobre todas y cada una de las instituciones del Derecho del Trabajo. Sin embargo, su incidencia va a ser especialmente visible sobre un ámbito concreto del mismo, sobre el derecho colectivo de trabajo, el derecho de la autonomía colectiva, sector en el que (10) Cfr. ob. y loe. cit. (11) Cfr.M. ARAGÓN, Libertades económicas y Estado Social, Madrid (McGraw), 1995. (12) Cfr. J. SERRANO CARVAJAL, «Libertad de empresa y planificación en la Constitución española», en Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social en la Constitución, Madrid (CEC), 1980,pp. 361 Yss.
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JaimeMontalvo
las modificaciones políticas resultan más notables, y es a éste al que preferentemente quiero referirme en este estudio. Partiendo de la propia Constitución y de las excelentes elaboraciones doctrinales del Tribunal Constitucional, así como también, por supuesto, de las aportaciones de la jurisprudencia de nuestros Tribunales Laborales, la doctrinal laboralista española ha hecho un enorme esfuerzo, ya desde los años de la transición política, en ir dibujando las basesconceptuales que hicieran posible el acomodo y desarrollo del nuevo modelo democrático de relaciones laborales. El dato de base, decía antes, lo constituye el reconocimiento del carácter de nuestro Estado como Estadosocial y democrático de Derecho. Esto, a los efectos que aquí importan, va a tener relevantes consecuencias en el orden de los principios. Como ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la fundamental Sentencia de 8 de abril de 1981, esta caracterización del Estado va a suponer, entre otras muchas cosas, el reconocimiento de la existencia de intereses distintos de los privativos de los ciudadanos y del general del Estado, de los llamados intereses colectivos, intereses que adquieren entidad y significado para el modelo político, intereses que se consideran merecedores de especial protección. De todos es conocida la típica clasificación de los modelos políticos en relación con su consideración de las asociaciones profesionales, lo que expresa la propia valoración de los intereses que representan -con un cierto paralelismo al esquema de VON TRIPEL respecto de las asociaciones políticas-: delito, tolerancia y reconocimiento como derecho. Pues bien, nuestra Constitución instaura un régimen jurídico de pleno reconocimiento de la libertad sindical como derecho. Nuestro sistema político ha pasado -y bien recientemente- por fases de prohibición o mera tolerancia. El cambio que supone la Constitución es ciertamente sustancial. En realidad, no se limita a la legalización de las asociaciones profesionales y sindicales. Del tenor de los preceptos mencionados se desprende una auténtica «incorporación constitucional» de estas organizaciones, lo que significa, como ha resaltado -en relación con las asociaciones políticas- F. BASTIDA (13), algo más que una mera alteración de rango de la norma reguladora. En realidad, supone que lo que se incorpora al ordenamiento constitucional es aquella determinada consecuencia del ejercicio del derecho de sindicación. Su trascendencia en el funcionamiento del Estado lleva a atribuirle relevancia constitucional ya fijar el contenido de esa consecuencia -la tutela de los intereses que les son propios- como objeto directo de regulación. Se produce, pues, una descentralización del ordenamiento que habilita a estos entes de naturaleza privada a la participación en el ejercicio de determinadas funciones públicas. De ahí la significación de la exigencia constitucional de que la estructura interna y el funcionamiento de estas organizaciones habrán de ser democráticos (art. 7 CE) (14). El sistema, pues, que se define resulta, como vimos con anterioridad, perfectamente consecuente con -rectius, consecuencia de- el modelo Económico-Social de la Constitución y con el papel que a estas asociaciones se reconoce en la actuación de dicho modelo, el cual adopta un criterio institucional funcional, definidor de determinadas funciones típicas de sindicatos y asociaciones empresariales determinantes de su propia caracterización. Como señalara con expresividad la STC 18/1984, de 7 de febrero, a partir de la configuración, en el artículo 1.°.1. de la Constitución, del Estado como social y democrático de Derecho, «en el (13) Cfr. su expresivo estudio «La relevancia constitucional de los partidos políticos y sus diferentes significados. La falsa cuestión de la naturaleza jurídica de los partidos», en Derecho de partidos, coordinada por J. J. GONZÁLEZ ENCINAR, Madrid (Espasa Universidad), 1992, pp. 67 Y ss. (14) Loc. cit.
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La Constitución y el Derecho del Trabajo campo de la organización ... la interpenetración entre Estado y sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una ordenación por el Estado de Entidades de carácter social en cuanto a su actividad presenta un interés público relevante, si bien los grados de intensidad de esta ordenación puedan ser diferentes, lo que se explica no sólo por la libertad de que dispone el legislador en el Marco Constitucional, sino también por la confluencia de diversos principios como el del pluralismo político en relación con los partidos políticos, dado su carácter de organizaciones sociales con relevancia constitucional o el derecho de libertad sindical en cuanto se traduce en la creación de sindicatos (art. 28), a los que al igual que a los partidos políticos y a las asociaciones empresariales se garantiza la libertad de creación y ejercicio de su actividad dentro del respeto a la Constitución ya la ley, si bien su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos... », Consecuentemente con este reconocimiento primario de los intereses profesionales y de la propia autonomía colectiva, se van a definir de manera expresa determinadas asociaciones, los sindicatos de trabajadores, a los cuales se privilegia respecto de otras asociaciones, que son el resultado del ejercicio de derecho general de asociación del artículo 22, libertad pública y derecho fundamental. Así, en el Título Preliminar de la Constitución, y junto a los partidos políticos o a otras instituciones básicas como la Corona o las FuerzasArmadas, se van a mencionar los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales, los cuales, se dice expresamente, contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Se va a configurar, de este modo, y esto es una consecuencia del carácter social de nuestro modelo de Estado, a los sindicatos como entes adjetivos y privilegiados. En un Estado democrático tradicional, en un modelo liberal clásico, el sindicato no interesa más que como mera manifestación del ejercicio del derecho de asociación. Se mira más, pues, a la libertad pública que a su manifestación, que, de alguna forma, resulta neutra al ordenamiento. Nuestro Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias, la antes citada de 8 de abril de 1981, va a afirmar, con rotundidad, cómo «el artículo 7.° de la CE reconoce a los sindicatos de trabajadores el carácter de organismos básicos del sistema político»; a los que va a definir como -de nuevo en base al artículo 7.° CE- «piezas indispensables para la promoción y defensa de sus intereses» (STC 70/1982, de 29 de noviembre) o, más rotundamente, según ya vimos, como «formaciones sociales de relevancia constitucional» (en la STC 18/1984, de 7 de febrero). En definitiva, el modelo de Estadosocial y democrático de Derecho va a suponer una consideración especial de estos sujetos de las relaciones laborales, los llamados interlocutores sociales, que ya no son únicamente asociaciones privadas representativas de sus afiliados (15). La tutela, la defensa y promoción de los intereses de trabajadores y empresarios se va a considerar como una tarea que desborda, que va más allá del derecho, del ejercicio, de la libertad de asociación o el derecho a asociación. Este reconocimiento del importante papel de los sindicatos o asociaciones empresariales, no sólo en el ámbito de las relaciones privadas, sino más allá, en la propia definición y conquista y lucha por el modelo de Estado, se va a reconocer no sólo en el artículo 7.°, sino en otros muchos artículos del texto constitucional; así, por ejemplo, en el artículo 131, en el que hablaba del asesora(15) La5TC23/1984, de 20 de febrero, me parece sumamente clarificadoraal respecto: «Loque sucede -diráesque la Constitución caracteriza tambiénal Estado como social de Derecho, con lo que viene a establecer un principio que se ajusta a la realidad propia del mundo occidental de nuestra época, que trasciende a todo el orden jurídico. En efecto, la interacción entre Estado y sociedad, destacada por la doctrina, produceconsecuencias muy diversas en el mundo del Derecho... En el campo de la organización que esel que ahora importa, la interacciónentre Estado y sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una ordenación por el Estado de entidades de carácter social en cuanto su actividad presente un interés público relevante (asílos partidos políticos o los sindicatos...))
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JaimeMontaluo miento del gobierno, la planificación y el desarrollo económico. También esta consideración singular del sindicato se va a manifestar en el reconocimiento del derecho de libre sindicación como un derecho subjetivo, como un derecho fundamental subjetivo, como una libertad pública; y lo mismo cabría decir del derecho de huelga, sin el correspondiente paralelismo, en este concreto ámbito del conflicto de los derechos empresariales. Posición explicada en diversas Sentencias por nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la expresiva Sentencia de 8 de abri I de 1981, que, al tratar el derecho subjetivo de huelga, dice que «es coherente con la idea de Estado social y democrático de Derecho establecido por el artículo 1.°.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes». En definitiva, pues, nuestro constituyente, que reconoce que la libertad, la igualdad de los individuos y de los grupos en los que éstos se integran es más un deseo que una realidad, entiende que, aparte de la acción de los poderes públicos a que hace referencia el artículo 9.°.2, estos entes de relevancia constitucional, como son los sindicatos y, en alguna medida (no con exacto paralelismo), las asociaciones empresariales, pueden contribuir a la defensa, promoción y tutela de intereses constitucionalmente relevantes, respecto de los cuales, consiguientemente, los poderes públicos no son neutrales.
IV. EL
DERECHO DE LIBRE SINDICACiÓN
A partir de esta piedra clave que, en este ámbito de la autonomía colectiva, constituye el artículo 7.° de la Constitución, en el artículo 28 (y observamos su emplazamiento sistemático en la Sección l ." del Capítulo 2.° del Título 1.° entre los derechos fundamentales y libertades públicas) se van a reconocer el derecho de libre sindicación y el derecho de huelga. Antes de evaluar la actuación de estos preceptos a lo largo de las dos décadas, procede considerar los antecedentes de base de este modelo de autonomía colectiva. Nuestro constituyente se encontraba en una situación sociopolítica de transición que había de afectar, de manera notable, a nuestro modelo de organización profesional. La existencia de una importante «Administración Sindical», diseñada sobre una base corporativa que sustituía obligatoriamente el asociacionismo sindical, planteaba una doble necesidad: de un lado, la reinstauración de la libertad sindical; de otro, el «desmantelamiento» del aparato administrativo que servía de base a nuestro antiguo modelo sindical. Lo primero se realizó, no sin cautelas, en los meses inmediatamente anteriores a la Constitución. Se ratifican los Convenios 87 y 98 de la OIT, en los que se concreta la doctrina internacional «típica» sobre Libertad Sindical y Negociación Colectiva; se aprueba la Ley 19/1972, de 1 de abril, reguladora del Derecho de Asociación Sindical-norma aún vigente con relación a las Asociaciones Empresariales-, y se define un marco de derecho de huelga en el Real Decreto de Relaciones de Trabajo del mismo año. En todo caso, se trata de dar carta de legalidad a organizaciones que, en cuanto reivindican su espacio en la vida democrática, suponen una contestación del propio orden político. Todo ello unido a una posición de las principales organizaciones sindicales, hasta ese momento situadas en la manifiesta ilegalidad -su pertenencia a las mismas supuso fuertes sanciones penales a algunos de sus dirigentes en el marco de los delitos, entonces reconocidos, de asociación ilícita y propaganda ilegal- y estrechamente vinculadas a organizaciones políticas que, en aquel momento, se debaten entre la ruptura y la reforma políticas. No creo, de otra parte, que hoy deba desconocerse la contribución que, a la institucionalización de un nuevo modelo democrático de relaciones laborales en España, prestó la propia práctica de los
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La Constitución y el Derecho del Trabajo agentes sociales. En efecto, tras un período inicial, que viene precisamente a coincidir con la demandadel propio reconocimiento jurídico de los sindicatos democráticos, las posiciones reivindicativas de estas organizaciones van dando progresiva respuesta a los principales problemas de los trabajadores a los que, al menos cualitativamente, representan. Y dicha tarea no fue siempre fácil en un momento de grave crisis económica y de recomposición del aparato productivo. Sin que tampoco deba ignorarse el significado que en este proceso de «normalización» de las relaciones laborales tuvo un importante sectordel empresariado, así como la presencia en la cúpula de las organizaciones del mismo de algunos de los mejores profesionales formados en el seno de la preexistente Administración Sindical. El sentido de lo público y del papel corrector de éste en el laissez {airecolectivo y el valor de la negociación como estructura permanente estaban presentes en sus propios esquemas ideológicos, y ello ha tenido -algún día será precisoanalizar este y otro dato relevante para nuestra reciente historia- una indudable incidencia en la dinámica de las relaciones obrero-patronales en los momentos de nuestra transición y los comienzos de la democracia. El desarrollo de los preceptos constitucionales que definen el derechode libre sindicación, tras superar algunas vicisitudes formales, en razón del emplazamiento de los preceptos correspondientes, seconcretó en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, aprobada el 2 de agosto de 1985. Esta relevante norma fue objeto de un recurso previo de inconstitucionalidad, resuelto sin incidencias por la Sentencia 98/1985, de 29 de julio, con pequeños matices interpretativos, que realmente no tuvieron ninguna significación sobreel texto aprobado por el Parlamento. Esta norma, como es lógico, sediseñóen la perspectiva de un determinado modelo sindical, acorde con las exigencias explícitas e implícitas de la Constitución que corresponde a un Estado social y democrático de Derecho, como es el que nuestro texto proclama. Comodijera la STC 118/1983, de 13 de diciembre, el artículo 7.° CE «atribuye consiguientemente [al sindicato] el ejercicio de aquellos derechos necesarios para el cumplimiento de [su] función y que constituyen manifestación ineludible de la libertad sindical reconocida en el artículo 28.1 CE en su vertiente colectiva...». Se trataba, en definitiva, de reconocer ese derecho público subjetivo, pero aún más se buscaba el promover la existencia de sindicatos fuertes con capacidad de asunción de responsabilidades, reconociendo un carácter singular y privilegiado, constitucionalmente hablando, a su actividad. Pues bien, a este objeto, se diseña un modelo específico de «mayor representatividad sindical». Aunque esta institución esya antiguadentro de la joven historiadel sindicalismo (16), su concreción es siempre problemática y, en todo caso, susceptible de discusión. La «restauración sindical» produjo, al menos en un primer momento, una proliferación de siglas y entidades. Es obvio que el nacimiento de todas y cada una de estas organizaciones era absolutamente legítimo en un régimen de libertad sindical. No obstante, y esta valoración está en el origen de cualquier formulación de la mayor representatividad, era preciso no sólo dar una significación diferente a sindicatos de diferente entidad, sino, y sobre todo, favorecer procesos de convergencia, de aglutinación sindicales (17).Todoello sin menoscabo del reconocimiento, a cualesquiera sindicatos, (16) Cfr.,por todos, mi libro El concepto de sindicato másrepresentativo en lossistemas sindicales europeos, Madrid (lES), 1980.Asimismo, a partir de la LOLS, sehan publicado en nuestro país numerosos libros y estudios sobreesta materia. Por todos, J. GARCíA MURCIA, Organizaciones Sindicales y empresariales más representativas, Madrid (MTSS), 1987; R. ESCUDERO, La representatividad de los sindicatos en el modelolaboral español, Madrid (Tecnos), 1990; F. NAVARRO, La representatividad sindical, Madrid (MTSS), 1993. (17) Sobre la fundamentación jurídica de esta institución en un sistema de libertad sindical, vid. mi estudio «El derecho de libre sindicación y la "mayor representatividad" sindical», en Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Gaspar Bayón Chacón, Madrid (Tecnos), 1980, pp. 333 Yss.
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Jaime Montaluo de un status jurídico y una capacidad de actuación en los que pudiera reconocerse la libertad sindical (18). Pero el diseño concreto de esta mayor representatividad, que confiere a los sindicatos merecedores de tal consideración «una singular posición jurídica», expresada en un conjunto de facultades y competencias (vid. art. 6.°.3 de la LOLS), tenía que contemplar, si quería responder a la propia realidad, el fenómeno de la proyección sindical de la España de las Autonomías. En todo caso, esta representatividad traducía la «audiencia» del sindicato entre los trabajadores, circunstancia ciertamente difícil de valorar, pero que, en nuestra experiencia específica, podía medirse a partir de las mal llamadas «elecciones sindicales», esto es, de las elecciones para los órganos de representación «necesaria» en la empresa o centro de trabajo (Comités de Empresa y Delegados de Personal). Señalaba antes que cualquier modelo de «mayor representatividad» es siempre discutible, máxime en nuestra experiencia sindical, que jamás conoció una institución de esta naturaleza. Por fortuna, la depurada doctrina que, desde sus primeras sentencias (por todas, SS. 53 Y 65 de 1982), fue elaborando el Tribunal Constitucional, ya partir de posiciones que desde los años de la transición se iban perfilando por la doctrina, dio fundamento conceptual suficiente al Título 111 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 1985. Se dibuja, de este modo, un criterio de atribución directa de la mayor representatividad en función de la audiencia en cada caso acreditada por el Sindicato o Confederación, completándose este esquema con el reconocimiento de la mayor representatividad por afiliación o irradiación. Dentro de este marco institucional se ha desarrollado la actuación de nuestras organizaciones sindicales y empresariales en estos veinte años de Constitución. El país ha pasado por ciclos económicos variables, planteando no pocas dificultades para el desarrollo de una mayor democracia social. El desempleo mantiene unas altas tasas, sin parangón en los países de nuestro entorno comunitario. En este espacio económico han tenido que actuar los agentes sociales desarrollando unas relaciones laborales capaces de responder tanto a la mejora de nuestra capacidad productiva y de la competitividad como a las legítimas demandas sociales de los trabajadores y de sectores emplazados fuera del propio sistema productivo. Y esta tarea no ha sido, sin duda, sencilla para unas organizaciones sindicales con una madurez acelerada y que van asumiendo, junto a las organizaciones empresariales, una progresiva gestión de aspectos relevantes de la vida económica y social. Lo que se está llevando a cabo a partir de la adopción de compromisos y asunción de importantes responsabilidades. Y a este efecto no creo que pueda cuestionarse el alcance del modelo de mayor representatividad por el que nuestro ordenamiento ha optado. Los sindicatos se encuentran seguramente en una nueva etapa histórica. Suspostulados tradicionales -capaces de conferirles identidad- de recuperación de una plusvalía que el sistema de mercado transfiere al capital se van modificando de manera sustancial, orientándose a la defensa de empleo y desarrollo de los postulados -distributivos- de solidaridad colectiva. Cobrando, de este modo, nueva vigencia la definición originaria de los sindicatos que hace cien años propusieran los (18) Este planteamiento se asume por numerosas sentencias del TC, a partir de las conocidas de 22 de julio y 10 de noviembrede 1982, posteriormente asumidas por la relevante STC 98/1985, de 29 de julio, que resolvía el recurso de inconstitucionalidadcontra la LOLS y que, entre otros,abordaba este tema, concluyendo la indiscutible constitucionalidad del Título 111 de la referida Ley Orgánica. Como ya dijera la primera de las sentencias citadas: «El sistema de pluralismo sindical derivado de la libertad de sindicación... obliga a que a la hora de determinar la presencia de representantes sindicales en organismos insertos en la Administración haya de utilizarse algún criterio que, sin serdiscriminatorio, permita una eficaz defensa de los intereses de los trabajadores, que severían perjudicados por una automización sindical,.. »
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La Constitución y el Derecho del Trabajo esposos WEBB en su monumental History of Trade Unionism (Historia del Sindicalismo), publicada en 1894 (19), Y que ellos mismos se vieron obligados a modificar en sucesivas ediciones. En esta alteración sustancial del objeto sindical y su función en el marco de un mercado, cuya esencia -sí sus formulaciones concretas- no se discute, han influido nuevas circunstancias políticas y socioeconómicas cuyo análisis ahora no procede. En todo caso, lo que es obvio es que a este nuevo sindicalismo se corresponden nuevas estrategias funcionales a los objetivos perseguidos de lucha contra el desempleo y de mejora de los sistemas (distributivos) de protección social. La actualidad de nuestro país creo que refleja con nitidez este escenario, y a este proceso, sin duda, ha contribuido un idóneo modelo jurídico-sindical que ha favorecido las políticas de concertación y diálogo, llamando a los interlocutores sociales al papel funcional e institucional que nuestro ordenamiento constitucional quería atribuirles, en cuanto agentes de transformación en el modelo de Estado social y democrático de Derecho que nos define. Sin embargo, esta posición institucional de los sindicatos y organizaciones empresariales genera un doble riesgo: tanto de «contaminación» en la definición que a veces se les atribuye de los interesesgenerales por sus propios intereses colectivos (privados), como en la «contaminación» en la identificación de sus propios intereses por una valoración del interés general, produciéndose una «incorporación» al sistema público en ocasiones problemática (véase en la gestión de intereses públicos por los agentes sociales en materias como la Formación Profesional u otras políticas sociales activas). En todo caso, no creo que hoy pueda silenciarse la significación de nuestros interlocutores sociales, así como del entramado de relaciones laborales que han establecido, tanto en el desarrollo del sistema económico como en la propia consolidación de la democracia española.
v.
EL MODELO Y LA PRÁCTICA DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Cualquier diseño conceptual en materia de relaciones laborales reconoce, a partir de la propia valoración de los intereses colectivos, la existencia de sujetos idóneos para la delimitación, promoción y defensa de dichos intereses, que son, obviamente, los sindicatos (y, en otro marco, las asociaciones empresariales) y, lo que es más importante, se reconoce a éstos una singular capacidad de actuación, lo que normalmente se conoce como autonomía colectiva. Puesbien, entre las manifestaciones básicas de esta autonomía colectiva aparece, desde los mismos orígenes del sindicalismo, la negociación colectiva, que se configura, por tanto, como parte del contenido esencial de la libertad sindical, tal como expresamente ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Así, la STC 4/1983, de 28 de enero, nos dice -a partir de las fundamentaciones ya enunciadas por la STC 70/1982, de 29 de noviembre- cómo hay que entender que «el derecho que reconoce el artículo 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores (19) Traducción española de la edición inglesa de 1920, Madrid (MTSS), 1990. En su nota 1, con referencia a su clásica definición de sindicato como «asociación permanente de trabajadores por cuenta ajena con la finalidad de mantener o mejorar las condiciones de su vida de trabajo», señalarán: «En la primera edición decíamos "de su empleo". Estooriginó una serie de críticas porque parecería dar a entender que los sindicatos han aceptado siempre como un hecho irreversible la existencia a perpetuidad del sistema capitalista o salarial. No pretendíamos, desde luego, dar lugar a este tipo de interpretación. En diversos momentos los sindicatos, particularmente durante el siglo XIX, han mostrado frecuentemente sus aspiraciones a un cambio revolucionario en las relaciones económicas y sociales» (p. 21). Como puede observarse hoy, desplazados estos planteamientos, el asociacionismo sindical encuentra su fundamento esencial en la lucha por el empleo.
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Jaime Montaluo reconoce el artículo 7.° de la Constitución, de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores entre la negociación colectiva laboral. .. », La CE -se ha señalado que en curiosa coincidencia con otros textos constitucionales que marcan el paso de un régimen autoritario a otro democrático de relaciones laborales (20)- proclama en su artículo 37.1 el derecho a la «negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». Tampoco procede en el momento presente la consideración de este precepto -perfectamente analizado por la doctrina- ni de la rica problemática que plantea. Bastan algunas reflexiones que me parecen de interés para la valoración de estos veinte años de negociación colectiva «constitucionalizada». En primer lugar, me parece importante llamar la atención sobre cómo este precepto, y el derecho que contiene, aunque emplazado sistemáticamente en la Sección 2. a del Capítulo 11 del Título 1, esto es, aunque situado en un nivel de «consideración» y protección constitucionales distinto e inferior al del derecho de libre sindicación o huelga, sin embargo, al formar parte del contenido esencial de la libertad sindical, adquiere especial significación y protección ex artículo 28 CE (y a través de esa vía se han abordado en Amparo cuestiones relativas a la negociación colectiva). Todo ello sin perder de vista cómo la negociación encuentra también su fundamento último en el artículo 7.° de la Constitución, auténtica piedra clave de la autonomía colectiva (por todas, las Sentencias del Tribunal Constitucional 70/1982, de 29 de noviembre, y 673/1984, de 27 de junio). Si la regulación legal de la libertad sindical hubo de esperar más de seis años, la negociación colectiva fue objeto de desarrollo legislativo apenas quince meses después de aprobada la Constitución. Entró en el «primer gran paquete legislativo» que, a iniciativa del gobierno de la UCD, aprobaron las Cortes Generales el l O de marzo de 1980, con la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Esta especial prisa de los poderes públicos por promulgar una normativa sobre convenios colectivos era perfectamente explicable, y no sólo por la razón técnica de su más fácil tramitación al no exigir ley orgánica. Nuestro antiguo sistema autoritario de relaciones laborales desarrolló un modelo de negociación ciertamente «desnaturalizado», pero que sirvió de cauce durante casi dos décadas a una práctica negociadora. Ya en los años previos a la Constitución, con el dictado de las normas del «tránsito sindical», fue poniéndose de manifiesto tanto la habituación de nuestros interlocutores a la negociación, poco a poco convertida en forma normal de composición de conflictos y regulación de condiciones, como la capacidad de las partes negociadoras -ya visible en los propios años predemocráticos- de irse ajustando a la realidad. Era, por ello, preciso regularizar en Derecho la depuración del sistema operada de (acto por los propios interlocutores. No olvidemos que una negociación de eficacia general era ya en nuestro ordenamiento forma típica de expresión de las relaciones laborales. Así, en unos primeros momentos de esta transición surgieron problemas no fáciles de resolver, más relacionados con los sujetos legitimados que con las cuestiones de ámbito o, incluso, contenido de los convenios. El artículo 37.1 de la Constitución, con una dicción poco precisa, dejó abiertos a la discusión algunos temas centrales del nuevo sistema de negociación colectiva. Hoy no creo que siga teniendo excesivo alcance, aparte de su valor conceptual, el debate sobre la dualidad (o pluralidad) de fórmulas de negociación o sobre los sujetos negociadores. Y, aunque pienso que una interpretación ajustada del precepto y, sobre todo, de lo que quería decir el constituyente daba la razón a las tesis de que el artículo 37 seguramente quería diseñar un modelo unitario de negociación de eficacia general, la (20) Cfr. Negociación Colectiva y Ordenamiento Constitucional en 105 Trabajadores y la Constitución, cit., p. 65.
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La Constitución y el Derecho del Trabajo indeterminación del tenor literal y las propias exigencias de la realidad, comprometida con los requisitos de legitimación y quórum que establece -y, sobre todo, establecía hasta la reforma de 1994- la Ley del Estatuto de los Trabajadores, van a hacer necesaria una formulación más abierta y comprensiva de las vías y efectos de la negociación. De cualquier forma, a partir de la Ley de 1980 se ha encauzado razonablemente el discurrir de una dialéctica negociadora que, sin temor a exagerar, cabría considerar modélica en la maduración de nuestro sistema de relaciones laborales. En efecto, como ya veíamos anteriormente, desde los primeros años de la transición, el proceso de fortalecimiento sindical es causa y efecto de una política de negociación caracterizada, tanto en lo que hace a su estructura como a sus contenidos, por un inequívoco compromiso con la consolidación democrática y el saneamiento del aparato productivo. Esta política, posible gracias a la existencia de sindicatos fuertes y representativos (reflejo de la «idoneidad social» del mecanismo legal de la mayor representatividad), se ha instrumentado a través de una estrategia de concertación que, con altibajos, ha ido articulando estos veinte años de actuación sindical (y patronal) y ha llegado a extenderse a cuestiones tan esenciales como la Seguridad Social, la Formación Profesional, la contratación laboral o las propias pautas a seguir en materia de negociación colectiva. No obstante lo anterior, este modelo de negociación colectiva de eficacia general no ha sido capaz de aprovechar todas sus potencialidades, ampliadas tras las reformas de nuestra legislación laboral de los últimos años, siguiendo excesivamente vinculada a esquemas de negociación escasamente innovativos, incapaces con frecuencia de expresar la propia evolución de los sectores productivos. Por ello, aunque en 1994-1995 -a partir de largo debate residenciado en el CES- tuvo lugar una importante reforma del marco legal de 1980, con la finalidad precisamente de fortalecer el protagonismo de la negociación colectiva, los efectos no se producen en los términos que cabía esperar. Como tuve ocasión de señalar en un estudio acerca del alcance de esta reforma en 1994, «los datos jurídico-institucionales, con ser importantes, no sirven por sí solos, es preciso traer a un primer plano el alcance de los propios comportamientos del actuar de los agentes sociales. Será la capacidad de éstos para integrar negociadamente los intereses de los respectivos colectivos, en términos adecuados a la realidad, difícil realidad de los procesos productivos, la que determine que la reforma de nuestras relaciones laborales sea satisfactoria en vista de las necesidades que la justifican» (21). Los Acuerdos Interconfederales de abril de 1997, particularmente el Acuerdo Interconfederal sobre Negociación Colectiva, han intentado mejorar problemas de solución compleja, como siguen siendo los de articulación de los ámbitos negociadores. Otros compromisos colectivos refuerzan la complementariedad del convenio respecto de las condiciones legalmente establecidas. El marco resultante es seguramente adecuado para configurar el protagonismo de la negociación colectiva, dando, de este modo, respuesta satisfactoria a la caracterización de nuestro modelo constitucional de negociación colectiva.
(21) 1995,
Cfr. «La Reforma del marco institucional», en Reforma Laboral y Negociación Colectiva, Madrid (MTSS),
p. 29.
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JaimeMontaluo
VI.
LA ARTICULACiÓN DE LAS FUENTES DE ESTABLECIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: AUTONOMfA COLECTIVA VERSUS INTERVENCIONISMO DEL ESTADO y AUTONOMfA COLECTIVA VERSUS AUTONOMfA INDIVIDUAL
La dialéctica autonomía colectiva-intervencionismo del Estado es una constante en los sistemas de relaciones laborales, cuya concreción, en un lugar y momento dados, califica e identifica cada modelo (22). Bien entendido que esta alternativa, aunque en ocasiones pueda parecer enfrentada en un conflicto latente o abierto, por lo general supone vías de ordenación de las relaciones laborales perfectamente complementarias (23). En nuestro país, después de un extenso período de intervencionismo estatal -expresión lógica de un modelo de autoritarismo político-, en el cual una autonomía colectiva «truncada» juega un papel ciertamente modesto, el reconocimiento constitucional de la existencia de interlocutores sociales y la recuperación de la autonomía colectiva (en sus manifestaciones esenciales) sitúan esta dialéctica en términos bien distintos (24). A partir de un tenor constitucional ciertamente inclinado hacia la autonomía colectiva, los renacientes interlocutores sociales hacen una firme profesión de fe autonomista. No sin una cierta ingenuidad, los propios sindicatos marcan el negativo de un régimen intervencionista, reclamando una depuración absoluta de cualquier vestigio intervencionista. El planteamiento creo que llega a penetrar en la doctrina, en la que pesa, dicho sea con todos los matices, un cierto conceptualismo, adjetivado con elementos básico del modelo -en aquel momento aún- muy «autonomista» italiano. Es lógico que los interlocutores sociales busquen la consolidación de su protagonismo, pero en determinadas circunstancias económicas, como desde luego eran las nuestras, es arriesgado el rechazo apriorístico a intervenciones estatales que, no es preciso recordar, pueden ser, y con frecuencia son, resultado de actuaciones sindicales. Bien pronto el Tribunal Constitucional vino a recordar cómo «la Constitución establece un marco constitucional (arts. 7.°, 28 Y 37, principalmente), que garantiza la libertad y autonomía de las relaciones laborales» (Sentencia 51/1982, de 19 de julio), hablando la STC 31/1984, de 7 de marzo, de «autonomía colectiva de las partes sociales». La Constitución, a partir del artículo 37 (en relación fundamentalmente con los artículos 7.° y 28), va a eliminar la concepción de la negociación colectiva en cuanto sistema normativo «subsidiario» o de «segunda mano» (25). «Esta facultad normativa de los interlocutores sociales de regular sus (22) Cfr. mi estudio del tema en el libro Fundamentos de Derecho del Trabajo, Madrid (Civitas), 1975, pp. 281
Yss. (23) Como señalara haceya unoscuantos años J. SAVATIER, «hay que darse cuentade que la negociacióncolectiva nunca podrá sustituir íntegramente a la ley en tanto que técnica de protección social. No puede, en efecto,aportarventajas reales másque a los trabajadores organizados, y tiende a privilegiar aquellosque están en la posición másfavorable para negociar... masaún subsisten categorías que siguen siendo incapaces de defenderse mediante la negociación colectiva porque no se hallan en condiciones favorables para formar agrupaciones sindicales y porque no disponen de medios de presión económica. Para estos trabajos de legislación social tiene aún una importancia esencial». Cfr. «Renovación del derechosocial y promoción de los trabajadores», en Los trabajadores en lasociedad contemporánea, Barcelona (NovaTerra), 1966, pp. 220 Y 221. (24) Un estudio completo del temaen 1. GARCíA-PERROTE, Leyy Autonomía Colectiva: un estudio sobre las relacionesentre lanorma estatal y el convenio colectivo, Madrid (M.O Trabajo), 1987. (25) Cfr. F. VALDÉS, «Anotaciones a la regulación de la negociación colectiva en el proyecto constitucional», en Argumentos, n." 14, 1978, p. 66. Del mismo autor, «Relaciones entre norma estatal y norma colectiva: una aproximación», en El trabajo en la Constitución, Zaragoza (Universidad de Zaragoza), 1982, pp. 55 Y ss., Y «La negociación colectiva en la Constitución», en RPS, n." 121,1979, pp. 469 Y ss.
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intereses mediante la negociación colectiva -afirmará la STC 58/1985, de 30 de abril- es una facultad no derivada de la ley, sino propia, que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional». Aparecen, por tanto, dos vías originarias de ordenación de las relaciones laborales cuya delimitación competencial resulta bastante compleja. ¿Significa ello desechar el reconocimiento de áreas competenciales reservadas a la autonomía colectiva? ElTribunal Constitucional italiano se planteó el tema con relación al célebre artículo 39 de la Constitución de dicho país y, en Sentencia de 19 de diciembre de 1962, consideraría no justificada la tesis según la cual el mencionado precepto contenía una «reserva normativa o contractual a favor de los sindicatos, para la regulación de las relaciones de trabajo». Ello iría, según la referida sentencia, «contra la exigencia de tutela de la dignidad yel trabajo, retribución suficiente, etc, que no sólo permiten sino que imponen al legislador emanar normas que incidan en el campo de las relaciones de trabajo» (26). A la vista de nuestro ordenamiento constitucional, no cabe duda que el legislador conserva competencias normativas en el ámbito de las relaciones laborales, incluso con llamadas específicas al mismo por parte de la propia Constitución (así, en materia de salario, jornada, etc.), Y ello es perfectamente coherente con el papel que corresponde al Estado en vista de los objetivos constitucionales de libertad, justicia e igualdad y de la búsqueda de su efectividad (art. 9.°.2 CE). Esto no impide encontrar una cierta proyección del principio de «competencia» en la definición de los ámbitos de actuación de la ley de la autonomía colectiva, pero no cabe duda que la búsqueda de los límites competenciales, si es que existen, resulta compleja (27). En todo caso, el Tribunal Constitucional en Sentencia 58/1985, de 30 de abril, ha abordado la cuestión, afirmando cómo «la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias que no hace al caso señalar, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la autonomía colectiva y puede igualmente, de forma excepcional, reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva ... ». De cualquier forma, el Tribunal Constitucional ha puntualizado en su Sentencia 92/1992, de 11 de junio, cómo «el artículo 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendando al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución (STC 58/1985, fundamento jurídico 3.°). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca (STC 210/1990), dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 ET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico (SSTC 58/1985, 177/1988 Y171/1989), la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el artículo 9.3 CE. Por consiguiente, sería contraria al artículo 37.1 CE una interpretación del artículo 41.1 ETque permitiera a la Administración laboral autorizar al empresario la introducción de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo previstas y reguladas en un convenio colectivo vigente», (26) Cjl. en GARCíA-PERROTE, oh. cit., pp. 126 Y 127. (27) Cfr. mi estudio «Nuevas perspectivas de la Jurisprudencia Documentación Laboral, n.O 13, 1984, pp. 22 Y25.
y su significación parael derecho del trabajo», en
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En otro orden de cosas, también nuestro ordenamiento constitucional ha reservado un espacio para la autonomía individual en la fijación de condiciones de trabajo. Parece evidente que nuestro ordenamiento -consecuente con la definición de Estado social que propugna- quiere destacar el papel de la ley y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales. Sin embargo, como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, este protagonismo de la autonomía colectiva no puede suponer la desaparición o negación de la función reguladora de la autonomía individual. Como ha señalado recientemente J. ESCRIBANO (28), la necesaria compenetración de ambas manifestaciones de la autonomía privada hace configurar la relación de complementariedad entre contrato y convenio como el marco idóneo de relación entre ambas. De este modo, afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1985, de 30 de abril, «la negociación colectiva no puede anular la autonomía individual, pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la Empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes». No obstante lo anterior, la Sentencia anteriormente citada reconoce la capacidad de la autonomía colectiva para disponer de determinados derechos individuales de los trabajadores, pues, de otra forma, resultaría negada «toda virtualidad de la negociación colectiva, en contra de la precisión constitucional que la configura como instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo, y contradiría el significado del convenio en cuya naturaleza está el predominio de la voluntad colectiva sobre la individual y de los intereses de la colectividad sobre los concretos de los individuos que las componen, siendo en ocasiones preciso la limitación de algunos de éstos para la efectiva promoción de aquéllos». Doctrina, ésta, que se repite en otras Sentencias del propio Tribunal, como la 124/1988, de 23 de junio; 81/1990, de 4 de mayo, y 10/1996, de 29 de enero. Por fin, nuestro sistema constitucional manifiesta un cierto recelo hacia el establecimiento de condiciones laborales colectivas a través de la autonomía individual (29). La cuestión se abordó en la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1992, de 1 de julio, en la que se examina «si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación de una oferta voluntaria formulada por la empresa, puede modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general por el artículo 7 del Convenio Colectivo del sector... », estableciendo la Sentencia cómo «la respuesta ha de ser necesariamente negativa, pues de lo contrario, de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de la negociación colectiva configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el artículo 37.1 CE». La doctrina anteriormente recogida ha sido, sin embargo, «suavizada» por alguna otra Sentencia posterior del propio Tribunal. En la Sentencia 20811993, de 28 de junio, se contempla la regulación a través de la autonomía individual en materias no reguladas por el Convenio Colectivo o en la fijación de condiciones «que no supongan una alteración sustancial que margine el pacto colectivo». Posteriormente, en esta línea más flexible, la Sentencia 74/1996, de 30 de abril.
(28) Cfr. la excelente Tesis Doctoral (dirigida por M. RUIZ CASTILLO) leída recientemente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Almería, con el título Autonomía individual y autonomía colectiva tras la Reforma Laboral de 1994, ejemplar multicopiado, p. 148. (29) Cfr. ob. ult. cit., pp. 150 Y ss.
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La Constitución y el Derecho del Trabajo
VII.
LA LEY DE HUElGA EN El CENTRO DE LA POLÉMICA
La recuperación de las libertades sindicales que se inicia en los años de la transición abría, como no puede ser de otra forma, nuevas perspectivas al derecho de huelga. No es preciso recordar que si, durante el régimen pasado, la negociación colectiva se desvirtuó, el derecho de huelga, en su amplia tipología, encontró una actitud poco favorable por parte del poder. Como es lógico, esta actitud sufrió una larga e importante evolución desde el Decreto de 1962, pero sin que dicha trayectoria, impuesta por la propia dinámica de los acontecimientos sindicales, fuera capaz de devolver a la huelga la consideración que posee en cualquier modelo democrático de relaciones laborales. Decía, sin embargo, que con los inicios de la transición va a ser éste uno de los grandes temas pendientes. Por ello, la huelga -y el cierre patronal- va a integrar el núcleo central del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977, sobre Relaciones de Trabajo, en que se sintetizan las principales «medidas de choque» de nuestra transición laboral. Esta norma nace, sin duda, con una pretensión de provisionalidad; en esos meses ya se han iniciado los trabajos constitucionales, en los cuales la referencia a este derecho fundamental va a ser obligada. El tenor de la norma, aunque receloso y lleno de cautelas, pretende adoptar un tono «positivo», a partir de la afirmación de que la huelga es un «derecho» (art. 1.°) y de la declaración de nulidad de los pactos individuales de renuncia al mismo. Al momento de dictarse este Real Decreto-Ley, no lo perdamos de vista, estamos precisamente en momentos iniciales, pero febriles, de recuperación sindical. Y la norma no tiene, no puede tener, buena acogida en los medios sindicales, si bien el tema «se deja» pendiente en vista de la futura aprobación de la Constitución. Se acepta, en definitiva, su significado provisional. La Constitución, en coherencia de nuevo con el modelo de Estado social y democrático de Derecho, sitúa a la huelga en una posición «privilegiada». Como señalara el Tribunal Constitucional en su conocida Sentencia (primera dictada en el ámbito del Derecho del Trabajo) de 8 de abril de 1981 -a la que luego me referiré-, «además de ser un derecho subjetivo, la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea de Estado social y democrático de Derecho establecido en 'el artículo 1.°.1 de la Constitución». Toda una historia de la institución avala su papel inequívocamente «equilibrador» en las relaciones productivas. Se entiende como una terapia, aparentemente negativa, pero adoptada en vista de una mejor salud de la sociedad. El artículo 28.2 de la Constitución va a contemplar la huelga, con paralelismo al propio derecho de libre sindicación, en cuanto instrumento «de relevancia constitucional», si se me permite parafrasear los términos del TC dedicados a los sindicatos (30). Con la aprobación de la Constitución quedaba en cuestión la regulación del Real Decreto-Ley de 1977. En aquellos momentos, como es lógico, los gobiernos constitucionales pretenden regular ex novo las grandes instituciones de las relaciones laborales de la democracia. (30) La importante STC 11/1981, de 8 de abril, afirma, también, cómo «el sistema que nacedel artículo 28 de la CE es un sistema de "derechode huelga"... además de serun derecho subjetivo la huelgaseconsagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democráticode Derechoestablecido por el artículo 1.1 de la CE. Que, entre otrassignificaciones, tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de gruposy estratos de población socialmente dependientes, y entre los que secuenta el de otorgar reconocimientoconstitucionala un instrumento de presión que la experiencia secular ha demostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puedey debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo estambién con el derecho reconocido a los sindicatos en el artículo 7. o de laCE, ya que un sindicatosin derecho al ejercicio de la huelgaquedaría en una sociedad democrática vaciado prácticamente de contenido, y lo es, en fin, con la promoción de lascondiciones para que la libertad y la igualdadde los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (art. 9.2 CE)>>.
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JaimeMontaluo Antes recordaba cómo el Gobierno (de la UCD) pronto impulsa un «primer paquete» de normas básicas conformadoras de un nuevo Derecho del Trabajo. Al amparo de la ambigua expresión del artículo 35 CE se promulga un Estatuto de losTrabajadores, en el que (la hipótesis no parece aventurada) se incluyen todas aquellas materias que, por su emplazamiento sistemático en el texto constitucional, no exigían regulación por Ley Orgánica. Se regula el contrato de trabajo (tema menos sensible a la incidencia del nuevo modelo), la participación y representación unitarias en la empresa y la negociación colectiva (quedó fuera en el debateel Título relativo a conflictos colectivos). ¿Qué va a ocurrir con los derechos de sindicación y huelga? Ante todo. ya existe el claro, y ciertamente expresivo, tenor constitucional. Es más, en España -seguramente influidos por la tendencia sostenida en este ámbito en Italia a lo largo de los añoslos propios interlocutores sociales (y no sólo la doctrina) tienen dudas o, por lo menos, recelos sobre cómo y hasta dónde debe intervenir la ley en el ámbito de la autonomía colectiva. Se vive una cierta euforia «autonómica», poco favorable (lamentablemente sin los matices precisos) a la regulación, y en ese discurso van a militar, curiosamente, tanto los empresarios como los sindicatos. La cuestión no era tan problemática en lo referente al derecho de libre sindicación. Distinto resultaba, sin embargo, respecto al derecho de huelga. Existía un texto constitucional, ciertamente clásico, y una protección especial de este derecho enmarcado en la propia Constitución. Pero el Decreto-Ley de 1977 seguía en vigor. V, aunque desde el Gobierno de la UCD se anunció un Proyecto de Ley de Huelga y desde la oposición socialista se preparó un borrador de proposición de Ley, el ajusteconstitucional del derecho quedaba pendiente. Estas razones llevaron a un grupo de parlamentarios socialistas a plantear un recurso de inconstitucionalidad contra el referido Real Decreto-Ley. El 8 de abril de 1981 se dictó por el Tribunal Constitucional una extensa e importante sentencia que va a «depurar» aquella norma y que, desde entonces, va a contribuir a conformar e interpretarel régimen jurídico de la huelga en España. Dejando a un lado el análisis de esta Sentencia del Constitucional (31), y sin entrar en la valoración de la regulación resultante, me parece conveniente subrayar cómo están, veinte años después de la Constitución, los términos del debate en lo que afecta al derecho de huelga. La poiítica de concertación, de compromiso, auspiciada a lo largo de estos años por los protagonistas sociales, hizo que los fenómenos huelguísticos (en general) discurrieran, sin grandes problemas, por los cauces normativos existentes. A ello se une, qué duda cabe, la propia situación de crisis y la precarización del empleo que se hace patente en estos años. En dichas circunstancias, es obvio que este instrumento de acción sindical quede, en buena medida, «desactivado». Sin embargo, en estos últimos años, en España yen otros sistemas próximos, la huelga adquiere nuevos perfiles, que corresponden a la búsqueda de nuevos espacios de actuación. Así, este instrumento se va a proyectar prioritariamente en el ámbito de sectores estratégicos (con frecuencia públicos) de la producción y, sobre todo, de la distribución de bienes y servicios. Ello presenta algún aspecto propio, hasta ahora no «medular» a la huelga. La huelga, apartede llevarse a cabo en ámbitos de empleo más estable, incluso en ámbitos de empleo «mejor tratado», va a producir buena parte de sus «efectos negativos» sobre los consumidores: así, en la sanidad, transportes y comunicaciones, enseñanza, etc. Todo ello refleja -por sus causas y por sus efectos- una «nueva politización» de los conflictos, de las huelgas, frente a los que los correspondientes aparatos públicos -responsables, con frecuencia, de los serviciosafectados y, en todo caso, cuestionados por la incidencia social de los mismospresentan algún modo de desconcierto. (31) Sobre dicha Sentencia, por todos, la obra de J. MAllA, T. SALA, F. VALDÉS y J. VIDA, Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos, Madrid (Civitas), 1982.
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La Constitución y el Derecho del Trabajo Desde distintos ámbitos doctrinales se ha venido, con frecuencia, reclamando una nueva regulación capaz de limitar los efectos de la huelga en cuanto realizada en el marco de determinados servicios públicos. En todo caso, parece importante tanto identificar las áreas de actividad en las que el ejercicio de este derecho pueda acompañarse de determinadas «condiciones de ejercicio» como, y sobre todo, una regulación adecuada de los servicios mínimos. Como ha señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993, de 29 de abril, «la potestad gubernativa de dictar lasmedidas necesarias para garantizar en situaciones de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad se adecua a la Constitución en cuanto el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de losTribunales de Justicia». De otra parte, afirma la propia Sentencia, «el concepto de servicio esencial viene caracterizado no sólo por la índole de la actividad sino también por el resultado que con dicha actividadsepersigue, coincidentecon la satisfacción de derechos o bienes constitucionales yen la medida y con la intensidad con que los satisfagan». Sin embargo, esta actitud despierta todo el recelode los sindicatos, que ven en la misma la voluntad de limitar el ejercicio de la huelga en ámbitos sin duda arriesgados, pero en los que sepuede seguir manifestando la fuerza sindical. Del cierre patronal, por su parte, no puede decirse mucho. Despejadas las dudas de comienzo sobre su inclusión o no en la Constitución (en todo caso carece de identidad paralela al derechode huelga), el marco del Real Decreto-Ley que venimos comentando, en su lectura tras la STC de 8 de abril de 1981, ha sido marco suficiente para un fenómeno hasta el presente no excesivamente problemático, cuando menos desde el punto de vista conceptual.
VIII.
EL ESTABLECIMIENTO DE SISTEMAS DE COMPOSICIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS
Sin ignorar el significado de la negociación colectiva en cuanto forma genuina de composición de los conflictos colectivos, nuestro modelo de relaciones laborales ha presentado, al menos hasta hace apenas unos meses, una evidente dificultad en el establecimiento de cauces idóneos, suficientemente flexibles, para la solución tanto de los conflictos individuales como, y sobre todo, de los colectivos. Nuestrosistema de negociación colectiva, en el sistema político anterior, sefue acostumbrando a instituciones que, como las normas y laudosde obligado cumplimiento, suponían auténticas «prótesis ortopédicas» a las importantes limitaciones de la autonomía colectiva que dicho sistema suponía. Por su parte, en lo que se refiere a los conflictos individuales, nuestras relaciones laborales han presentado una clara judicialización (pues la intervención preceptiva de la llamada conciliación ante el SMAC carece, a estos efectos, de significación), lo que viene generando no pocos problemas y dilaciones, a pesar de la capacidad y diligencia de nuestros jueces sociales. Ya desde los momentos de la transición se trataron de desarrollar mecanismos de composición de conflictos colectivos (recogidos en el Real Decreto-Ley de 1977), ciertamente con un alcance más «curativo», respecto de las huelgas que intentan evitar, que preventivo o funcional a un sistema ágil y fluido de autonomía colectiva. Eliminado del proyecto de Estatuto de losTrabajadores suTítulo IV, que trataba de dar una nueva regulación-eiertamente poco innovativa- a este tema, hoy sigue en vigor la normativa de 1977, ajustada a la constitucionalidad por la ya referida STC de 8 de abril de 1981. La solución autónoma de los conflictos, particularmente de los colectivos, ha estado muy presente en la concertación social de los primeros años de nuestra democracia: desde el Acuerdo Básico Interconfederal de 1979 al Acuerdo Marco Interconfederal o al propio Acuerdo Económico y Social. Sin embargo, a pesar de las ambiciosas declaraciones de estos textos, y dejando a un lado los
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Jaime Montalvo
mecanismos de solución jurisdiccional o administrativa de dichos conflictos, sólo cabe mencionar las formulaciones específicas que contienen algunos convenios colectivos, fundamentalmente en la resolución de conflictos interpretativos respecto del contenido de los mismos, que suele reconocerse a las Comisiones Mixtas de Aplicación e Interpretación del Convenio. La carencia de una institucionalización autónoma de tales mecanismos componedores resultaba, no obstante, demasiado visible en una importante etapa de «reconstrucción» de nuestro sistema de relaciones laborales. Por ello, en el seno del Consejo Económico y Social, ya iniciativa propia, se elabora y aprueba, con fecha 19 de octubre de 1994, el «Informe sobre Procedimientos Autónomos de Solución de los Conflictos Laborales», documento de indudable calidad doctrinal y que constituye el antecedente básico del sistema institucional adoptado por los interlocutores sociales apenas unos meses después (32). En efecto, teniendo muy presentes los elementos fundamentales del Informe citado, el 25 de enero de 1966, CEOE-CEPYME, por las organizaciones empresariales, y UGT y CCOO., por las sindicales, suscribieron «un pacto para la creación y desarrollo de un sistema de conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas», según reza el artículo 1.° del ASEC -Acuerdo para la Solución Extrajudicial de Conflictos-. Pacto que genera compromisos obligacionales para las organizaciones firmantes, que «se comprometen a promover la adhesión o ratificación» al mismo por parte de sus afiliados en las respectivas negociaciones colectivas planteadas en los distintos ámbitos territoriales y funcionales. De dicho Acuerdo se dio traslado al Gobierno, el cual suscribió con las organizaciones citadas un «Acuerdo Tripartito», de 18 de julio del mismo año, por el que se habilitan los medios que hagan posible la financiación y ejecución de este sistema. A partir de los citados Acuerdos se ha creado el SIMA -Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje-, constituido como Fundación y que tiene encomendada la gestión y tramitación de los procedimientos de Mediación y Arbitraje, sirviéndose, a estos efectos, de las correspondientes listas de Mediadores y Árbitros, designados a propuesta de los propios Agentes Sociales. El escaso tiempo de actuación de este sistema no permite adelantar una evaluación definitiva respecto de su papel en el futuro de nuestras relaciones laborales. No obstante, creo que el establecimiento de este modelo componedor, fundamentado en la propia autonomía colectiva, abre importantes expectativas que no es posible desconocer. En todo caso, de la flexibilidad de sus procedimientos y de la capacidad de los Mediadores y Árbitros designados dependerá el buen éxito de esta pieza que, al menos formalmente, viene a «cerrar» el Marco Institucional de nuestras Relaciones Laborales.
IX.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE El CONSEJO ECONÓMICO y SOCIAL
Sin pretender agotar el repaso de todos los preceptos e instituciones constitucionales que definen y perfilan nuestro nuevo modelo de relaciones laborales, quiero, sin embargo, mencionar sumariamente una institución que tuvo un nacimiento difícil y que, a los seis años de su creación, busca el pleno reconocimiento de un espacio propio en la conformación de dicho modelo: me refiero al Consejo Económico y Social. Nuestra Constitución, en su artículo 131.2, establece que: «El gobierno elaborará los proyectos de planificación, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Au(32) Sobre el proceso de creación de un sistema autónomo de composición de conflictos en nuestro país, cfr. mi estudio Significado de/ASEeen e/ Sistema españa/ de re/aciones/abora/es, Madrid (ASEC), de inminente publicación.
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La Constitución y el Derecho del Trabajo tónomas y el asesoramiento y colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. A tal fin se constituirá un Consejo, cuya composición y funciones se desarrollarán por ley». El tenor del precepto dice algunas cosas pero, desde luego, guarda los suficientes márgenes de ambigüedad para permitir formulaciones de «Consejos» no necesariamente, ni siquiera sustancialmente, idénticos. De una parte, el concepto de «planificación», además de suscitar fuertes «recelos ideológicos», plantea importantes problemas de definición competencia!. Si a eso añadimos la presencia en un organismo creado para asesorar y colaborar en esta tarea de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas y -aunque en una posición equívoca y aparentemente poco relevante- a las propias Comunidades Autónomas, no resulta extraño que el diseño de tal Consejo resultase difícil de articular (33). En todo caso, desde diversas posiciones doctrinales se venía demandando «una fórmula institucional de articulación de los intereses económicos y sociales» (34). Las dificultades aparecían, no obstante, a la hora de definir los cometidos y la propia composición de un organismo de esta naturaleza, cuya necesidad se afirmaba con especial énfasis por las diferentes fuerzas políticas y sindicales. Por fin, después del «cruce» de borradores e intercambio de ideas con los propios interlocutores sociales, la Ley 21/1991, de 17 de junio, aprueba el Consejo Económico y Social, que se configura como órgano para «la participación de los agentes económicos y sociales en la vida económica y social, reafirmando su papel en el desarrollo del Estado social y democrático de Derecho», como reza su Exposición de Motivos, en la que se señala también cómo «al tiempo que cumple con esta función constitucional, el Consejo Económico y Social sirve de plataforma institucional permanente de diálogo y deliberación, en la medida en que constituye el único órgano donde están representados un amplio conjunto de organizaciones socioprofesionales». Esta representación, tanto de las organizaciones sindicales y empresariales como de aquellas otras representativas de otros sectores sociales (agricultura, mar, consumidores, economía social), ha determinado, sin duda, el importante papel jugado por este organismo en el desarrollo del diálogo social en nuestro país en estos últimos años. Sólo desde este «debate institucionalizado», con independencia de alcanzar o no resultados formalmente consensuados, pueden explicarse algunos de los importantes progresos operados en el marco de las relaciones laborales. Y no es preciso recordar este papel en temas tales como la Solución Extrajudicial de Conflictos, antes mencionada; la propia Reforma del Mercado de Trabajo, la inserción laboral de los discapacitados, por no mencionar otras importantes cuestiones de interés en otros ámbitos económicos y sociales: la fiscalidad, la extranjería, la investigación y desarrollo, etc., etc. La posición institucional del Consejo dista, no obstante, de la necesaria clarificación. La presencia en el mismo de las organizaciones representativas de intereses económicos y sociales debe seguir facilitando un clima de participación y diálogo, sin menoscabo de la capacidad de los propios agentes sociales de buscar cauces directos para la composición de dichos intereses. Pero la estabilidad y autonomía de este organismo le sitúan como un marco singular de reflexión, diálogo y negociación de muchas cuestiones que, siendo de interés de los interlocutores económicos y sociales, desbordan el ámbito más reducido de las relaciones laborales.
(33) Losantecedentes de la constitución del Consejo Económico y Social en j. L. GARCíA Ruiz, El Consejo Económico y Social. Génesis constituyente y parlamentaria, Madrid (CES), 1994. Asimismo, puede consultarse mi trabajo «Relaciones Laborales y Constitución:Anotaciones a una década», en Estudios ofrecidos al Profesor AlonsoOlea, Madrid (MTSS), 1990, pp. 293 Y ss. (34) Cfr. El modeloeconómico en la Constitución española, Madrid (lEE), 1981, p. 447.
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LA CONSTITUCIÓN y
LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
Juan Carlos Gonzdlez Herndndez Profesor Titular de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad de Alcalá de Henares
Sumario: 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. LA DETERMINACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLlCAS-2. TEORíA y PRÁCTICA DE LA CiENCIA ADMINISTRATIVA: a) Las percepciones teóricas. b) Las propuestas prácticas: algunas reflexiones sobrelacapacidad transformadora de las técnicas de gestión.
1.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES. LA DETERMINACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Establecer con rigor y alguna lógica las relaciones existentes entre Constitución y Ciencia de la Administración resulta una tarea delicada que requiere, junto a una seria fundamentación epistemológica, una buena dosis de imaginación creativa. Para cumplir esta tarea me parece imprescindible, en primer lugar, ordenar los conceptos a los que me referiré y, en segundo lugar, caracterizar la posición de la Ciencia Administrativa en el ámbito material del orden constitucional de nuestro país. Hace casi medio siglo, [ohn GAUS afirmaba que «una teoría de la administración pública significa en nuestro tiempo también una teoría de la política» (1), lo que nos obliga a plantearnos el contenido técnico-doctrinal, o programático, de nuestro ordenamiento constitucional en orden a establecer las reglas de referencia políticas y público-administrativas que deban aplicarse tanto a la concreción conceptual de la Ciencia de la Administración como al análisis de su potencial capacidad técnico-gestora en el desarrollo de las políticas públicas (2). Por consiguiente, el orden conceptual que me parece imprescindible exige precisar cuál es la concreción constitucional de la/s Administración/nes Pública/s. Desde un punto de vista estricto, técnico-jurídico, parece claro que nuestra Constitución diseña un modelo público-administrativo que configura un conjunto de organizaciones homogéneas, de relevancia constitucional, institucionalizado de acuerdo a la ley y sometido al control ya la dirección política del Gobierno. Ahora bien, no cabe entender dicho conjunto de organizaciones como entidades clónicas. Más aún, el principio de homogeneidad que se deduce del 103.1 CE Y que ha sido claramente precisado por la SIC 8511983, de 25 de octubre, implica la necesaria adecuación de todas las Administraciones públicas a los principios generales que se infieren del modelo constitucional, entendido como regla de referencia de la que no pueden prescindir los operadores políticos en ulteriores procedimientos de reforma o creación de entidades administrativas. (1) Vid. J. GAUS, «Trends in the theory of public adrninistration», en Public Administration Review (1 0/3), 1950. (2) Sobreestas cuestiones, que disponen de una enorme bibliografía, cabe referirse, entre otros, a los trabajosde R. BAÑÓN Y E. CARRILLO (comps.), La nueva Administración pública, Alianza Ed., Madrid, 1997; M. BAENA DEL ALCÁZAR, Curso de Ciencia de laAdministración, Tecnos, Madrid, 1996 (3.a ed.); J. CHEVALLlER yO. LOSCHAK, Ciencia Administrativa (2 vols.), INAP, Madrid, 1986; R. GOMÁ y J. SUBIRATS (coords.), Políticas públicas en España. Contenidos, redes de actores y niveles de gobierno, Ed. Ariel, Barcelona, 1998.
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Juan Carlos Gonzdlez Herndndez Si mantenemos el enfoque jurídico-político, podemos apreciar que los principios enunciados en el 103 CE informan no sólo a los distintos Órganos que integran la Administración General del Estado (sean de carácter Central, Periférica o Local), sino también a los órganos propios de las Administraciones autonómicas, a los de las Administraciones no territoriales (Corporaciones e Instituciones Públicas) y a los de las administraciones de los órganos constitucionales (desde la administración de justicia hasta la administración electoral, p. ej.). En este sentido, los condicionamientos constitucionales respecto de la organización público-administrativa se estructuran merced a dos sistemas de principios: uno de carácter organizativo (orgánico) y otro de carácter funcional (o de actuación) (3). El primero integra los principios de jerarquía, de coordinación, de desconcentración y de descentralización. De estos principios se derivan predeterminaciones que aluden a la diferenciación entre órganos políticos y órganos administrativos, precisando el sistema de relaciones entre ellos y traduciéndose en el deber de obediencia -STS de 13-5-86-. El segundo presupone, a nivel de actuación, los principios de objetividad, de eficacia y de participación (4). En definitiva, creo razonable admitir que nuestro ordenamiento público-administrativo, sumado a las críticas doctrinales respecto de los principios generales y normativamente derivados que antes aludí, contempla la existencia de un conjunto de elementos enormemente dispares, tanto por su naturaleza como por la eficacia funcional de sus fines. En efecto, «por un lado, tenemos el fin propiamente dicho, que es el de servir con objetividad a los intereses generales. Por otro, nos encontramos con un requisito general de toda actividad administrativa, cual es el sometimiento pleno a la ley yal Derecho. Y finalmente, hay que señalar que la eficacia, la jerarquía, la descentralización, la deseencentración y la coordinación, son modalidades técnicas de actuación o, si se quiere, principios de organización, que pueden ser combinados libremente..., con vistas a la mejor consecución del fin propiamente dicho» (5). En todo caso, es preciso distinguir netamente entre las exigencias restrictivas del Derecho administrativo -admitiendo su pleno carácter normativo- y las pretensiones, a veces exageradas, de la Ciencia de la Admiministración -que puede llegar a un positivismo extremo o maximalista-. y aquí debo admitir la dificultad que reviste intentar cohonestar la lógica formal, de carácter deduc(3) Tal como indica ÁLVAREZ CONDE, lasAdministraciones Públicas en nuestro país están reguladas por unaserie de normas de carácter plural que incluyen, incluso,disposiciones residuales preconstitucionales (así, p. ej., la Ley9/68, de 5 de abril, reguladora de los secretos oficiales). Entre lasmás recientes, que expresan una vocación referencial e informadora del ordenamiento general, cabe destacar la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la ley 6/1997,de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, LOFAGE. Sinembargo, ninguna de estas dosdisposiciones, en especial la primera, han sido capaces de construiruna regulación normativa unitaria que afecte al conjunto de lasAdministraciones. Vid. E. ÁLVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid, 1997,vol. 11, pp. 234 Yss. (4) Es cierto que aún no disponemos de una teoría general de los órganos administrativos que resuma coherentementelasestructuras del sistema en función de parámetros de eficienciamateriales, que actúeen base a la racionalidad política que debe alcanzarel sistema público estatal, y que no se diluya en una catarata de principios generales, frecuentemente contradictorios entre sí. Baste recordar, como ejemplo, que en nuestro ordenamiento -103 Y 105 CEcabederivar, del principio de organización, losde jerarquía, coordinación, desconcentración y descentralización; y del de actuación, los de objetividad, eficacia y participación. Y aquí esmenester dilucidar un par de problemas nadabaladíes y que entorpecen singularmente la eficacia de la gestión: por una parte, estos principios, ¿son por su naturaleza simples declaraciones dogmáticas o determinan consecuencias jurídicas?; y, por otra, ¿todos los enunciados que sededucen de ellos tienen la consideración de auténticos pricipios? En esta línea, la teoría administrativa debería resolver las contradicciones entrejerarquía y descentralización, a la vez que reconocer que los conceptos de eficaciay de objetividad no expresan valores trascendentes. (5) Cí, E. ÁLVAREZ CONDE, op. cit., p. 238.
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La Constitución y fa Ciencia de fa Administración tivo y base normativa, con la lógica dialéctica que requiere el análisis de la dinámica de las sociedadescapitalistas postmodernas. y esto nos lleva a precisar dos cuestiones, fundamentales en la crítica del enfoque técnico-jurídico de la Administración Pública, antes de entrar en el análisis de la práctica teórica de la Ciencia Administrativa: una relativa a cuestiones de método y otra que pone de relieve lasfijaciones restrictivas dogmático-ideológicas. Por lo que se refiere a las cuestiones metodológicas, creo relevante considerar que lasdistinciones entre lo político y lo administrativo se establecen en base a criterios deterministas de naturaleza jurídica, lo que invariablemente lleva a escindir el procedimiento administrativodel proceso político de satisfacción de las demandas sociales. Y ello porque, frente a la capacidad gestora de la Ciencia Administrativa, se esgrime el monopolio (pseudo) técnico-jurídico de una órbita de gestión burocrática cerrada y de un ámbito jurisdiccional excluyente. Recordemos que el núcleo dogmático-referencial de los tratados de DerechoAdministrativo serefierea la determinaciónde estructuras gestoras, a la acción pública y al control de actos y de resoluciones, pero todo ello con la finalidad, a veces tautológica, de mantener en funcionamiento un sistema normativo autodefinido (6). Las fijaciones restrictivas dogmático-ideológicas nos devuelven a la vieja polémica sobre la división entre tareas políticas y tareas adminitrativas. y nada hay más alejado de la realidad que pretender separar el procedimiento administrativo del político, excepto si pretendemos establecer un concepto procesal de la política. Y esto, a todas luces, sería excesivo. Claro que si separte de una sacralización ideológica del Estado, y no de una concepción lógico-racional del conjunto de instituciones y de fines sociales, políticamenteactuados, que expresa, podemos justificar la legitimidad autoinducida de la concepción normativa de la acción pública estatal. Abundando en lo anterior, cabe poner de manifiesto cómo las modernas teorías sobre la eficiencia de,la gestión pública huyen, metodológicamente hablando, del encorsetamiento iusadministrativista y, merced a la convergencia de los postulados socialdemócratas y neoliberales, insisten en que los dogmas que deben serprecisados sebasan en la correctaexpresión de tres principios fundamentales: a) la creencia en un sistema autógeno, o espontáneo, diferente al de una organización y cuyas normas o leyes obedecen a normas de distinta naturaleza y especie; b) la desmitificación (desacralización) del concepto de justicia social-distributiva-, que sólo adquieresentidoen el sistema de la organización y que es ajena por completo, casi se diría que incompatible, con el orden espontáneo de la Gran Sociedad -Adam SMITH- o de la Sociedad Abierta -POPPER-, y c) el convencimiento de que el modelo institucional democrático desarrollado, que acepta la integración, en un mismo cuerpo representativo, de las funciones de gobierno y las normativas, lleva necesariamente a la transformación del orden espontáneo de una sociedad libre en un sistema sometidoal arbitrio potestativo de alguna coalición de intereses establecidos. En mi opinión, estas disfuncionalidades se manifiestan cuando se confunde el origen formal de la ley con las disposiciones organizativas, entendidas las primeras como conjunto de reglas de juego (6) En esta línea, cabeadmitir que el método jurídico tiene un carácter esencialmente deductivo y que unade las pretensiones, no muy lograda por cierto, de la ciencia jurídica radica en incluir en sus análisis elementos queprovienen de experiencias empíricas; y esto no sólo resulta innecesario sino, además, insuficiente. En efecto, como indican CHEVALlIER y LOSCHAK (op. cit., tomo 1, p. 70), «oo. la explicación requiere un esfuerzo de sistematización quepermita, a partir de la observación de la realidad, peroalejándose de ella, formular hipótesis teóricas susceptibles de explicar dicha realidad. Esta sistematización sólo puede realizarse con ayuda de una conceptualización de lo real para la que los conceptos jurídicos se revelan inadecuados: no han sido construidos con vistas a aprehender fenómenos concretos, sino con la intención de deteminar el régimen jurídico aplicablea estos fenómenos y de hacerfuncionar de manera coherente un sistema de normas jurídicas».
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Juan Carlos Gonzdlez Herndndez social, como normas de comportamiento que no garantizan necesariamente conductas regulares y que seatienen a principios de Derecho privado, y las segundas como normas que buscan fines concretos y se articulan sobre principios de mando-obediencia, típicos del ámbito público. Esta confusión seproducecuando seconsidera como ley a todos losproductos que emanan de la actividad legislativa, tendencia que viene reforzada por el neopositivismo jurídico, olvidando o desconociendo que el carácter de ley, en sentido propio, sólo sepuede admitir respecto de aquellas normas que expresan deseos ciertos de una colectividad social y que, mediante su observación, permiten la existencia pacífica del individuo en la comunidad. Por el contrario, las medidas estatales que buscan el orden ideal sólo producen tensiones y reducen la libertad y la iniciativa individual, lesionando en última instancia el bienestar general. Así, el neopositivismo jurídico del que adolece la teoría administrativa, cuando se la predica como Derecho Públicoexclusivo del Estado, no sóloes incapaz de ofrecer unaexplicación racionalfinalista de las causas que inducen la intervención estatal, introduciendo una mayor confusión respecto de la naturaleza de las normas de comportamiento en relación con las de organización, sino que, además, postula doctrinas en cuyos esquemas el Derecho se resiste a las influencias derivadas de manifestaciones de exigencia sociales y económica. Frente a estas posturas, que no comparte la Ciencia de la Administracion, si se admite por esta disciplina la considerable influencia que posee unateoría del análisis socioeconómico del Derecho, lo que permite el desarrollo de corrientes metodológicas cuya aplicación requiere de importantes ajustes teóricos y doctrinales (7).
2.
TEORíA y PRÁCTICA DE LA CIENCIA ADMINISTRATIVA
a)
Las percepciones teóricas
Al iniciarse el último terciode este siglo se han producido acontecimientos económicos y sociales de tal magnitud que no pueden resolverse mediante la aplicación lineal de los remedios keynesianos. La crisis fiscal del Estado se manifiesta en toda su intensidad ante la dificultad de cubrir el gasto público por la simplevía impositiva, lo que provoca un evidente recelo desde diferentes sectores ciudadanos ante la mayor presencia e intervención del sector público en la vida social. La crítica al intervencionismo estatal se intensificó notablemente, trascendiendo los espacios específicamente empresariales, y llegando a ocupar a buena parte de los políticos y académicos. Se criticó con ardor, como aún se hace, lo que se entendía como intervención excesiva del Estado en tanto que actor económico, estimando que el aumento desmesurado del gasto público, junto a una gestión estatal ineficaz y excesivamente onerosa, eran corresponsables del incremento de la inflación (8). A partir de losochenta, las contraofensivas del sector privado inducen a la mayoría de los países del área capitalista occidental a implementar un conjunto de políticas de ajuste para tratar de contener y reducir los desequilibrios básicos de la economía, planteándose, como primeras medidas, la reducción de la presencia y la injerencia estatal en el sistema, la flexibilización del mercado de tra(7) Sobre estas cuestiones, ver, entreotros, Michael SAN DEl, Liberalism and the limits oi justice, Cambridge University Press, New York, 1982. (8) Vid., en general, lasconsideraciones de Carlos BERZOSA, «¿Es posibleuna política económica progresista?», en Sistema, n.os 80/81, Madrid, 1987.
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La Constitución y la Ciencia de la Administración
bajo y la reconversión de los sectores artificialmente amparados por políticas sociales gubernamentales. Se trataba, en suma, de devolver al mercado su papel de asignador de recursos, liberándole de cualquier determinación intervencionista. Desde esta óptica, cabe interpretar el sentido de una política económica más racional como el conjunto de medidas necesarias para incrementar la eficacia y la rentabilidad social de un sistema, partiendo de criterios técnicos, bien es cierto, pero sin olvidar los servicios sociales que precisa la comunidad (9). Esto último es especialmente relevante si tenemos en cuenta que desmantelar, sin más, el Estado del bienestar cuestionaría tanto la capacidad de los Estados democráticos para resolver los problemas de crecimiento como los de integración social. Por ello, se tienden a arbitrar procedimientos que operen con una doble naturaleza; por una parte, continuar implicando a los actores de la sociedad civil en el proceso de toma de decisiones socioeconómicas mediante pactos sociales de amplio consenso; por otra, reducir el margen de maniobra de las decisiones públicas, ampliando el de las privadas y su correspondiente campo de influencia. De esta forma, si mediante el primer procedimiento se consigue corresponsabilizar a los actores sociales y asegurar el cumplimiento de las estrategias de ajuste, por medio del segundo se puede conseguir una gradual devolución a la sociedad civil de los ámbitos hasta ese momento penetrados por el Estado. Los críticos socialdemócratas combaten estas tácticas, tachadas de neoliberales, aduciendo que los términos y los fundamentos doctrinales usados no permiten hablar de retorno de la sociedad civil ni de devolución de responsabilidades, sino, por el contrario, de una estrategia de descarga que se apoya tanto en la desestatalización y privatización -o desregulación- de los servicios públicos como en posibilitar una estructura pura y funcional de mercado, respetando sus propios procesos de autorregulación. De esta forma interpretan la estrategia neoliberal como un mecanismo sistemático de reducción de complejidad, en el sentido de activar descargas del sistema político que permitirían derivar las responsabilidades por las demandas y pretensiones sociales no satisfechas al propio mercado y no al Estado (10). Optando por posiciones apartadas de todo extremismo, nuestra reflexión se orienta hacia un modelo que permita racionalizar las decisiones políticas, que siempre inciden de una u otra forma en el ámbito socioeconómico, abriéndolas a más actores, dotados de mayor capacidad de decisión. Es decir, capacitando a los actores sociales, y en especial a los líderes sindicales y empresariales, para concluir acuerdos, tomar y ejercitar decisiones que reciban el apoyo de la autoridad gubernamental, y no.que sean previamente determinadas o condicionadas por ésta (11). Se trataría, por consiguiente, de reducir el margen de ambigüedad entre el espacio público esta(9) Cf.V. PÉREZ DíAZ, «El retorno de la sociedad civil», en Papeles de Economía Española, n." 27, Madrid, 1986. (10) Este debate aún permanece abierto. Vid., por ejemplo, lostrabajos contenidos en Sistema, n.? 49, monográfico sobre «¿Retorno o disciplinamiento de la sociedad civil!», Madrid, 1987. (11) Esta afirmación no supone que los grupos de interés y/o de presión dispongan de igualo mayorlegitimidad política que los representantes parlamentarios y los gobiernos que surgen de procesos de elección directos y periódicos. Pero sí llamar la atención sobre la posición que ocupan en la estructura socioeconómica yel nivel de influencia política que poseen tales fuerzas sociales. De ahí que sea muy recomendable reflexionar sobre la importancia de las instituciones de intermediación -Consejos Económicos y Sociales, p. ej.- no sóloen losprocesos de formación de los consensos funcionales, de coyuntura, sino también y sobre todo como elementos coadyuvantes para la formulación tantode políticas concretas como de planificaciones de medio y largoplazo, capaces de orientary satisfacer racionalmente lasdemandas razonables que expresa la sociedad civil. En torno a estos problemas, véase Anne O. KUEGER, Political economy of politicy reform in developing countries, MIT, Bastan, Massachusetts, 1993,y, en general, lasreflexiones de James N. ROSENAU en Turbulence in world politics. A theoryof change and continuity, Princeton Univ. Press, Princeton (N.J.), 1990.
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tal, como monopolio del Gobierno, y el espacio social, donde subsisten importantísimas entidades de naturaleza eminentemente privada. Estas estrategias, a nuestro juicio, permitirían un mayor rendimiento de la gestión de los Estados democráticos, asegurando mejores posibilidades de crecimiento económico real y ampliando la capacidad del sistema para implementar mecanismos de integración social, lo que, en último lugar pero no menos importante, redundaría en beneficio de la estabilidad estatal y ayudaría a resolver el problema de la ingobernabilidad. En esta línea, debemos considerar que las actuales sociedades democráticas se debaten en un sistema de contradicciones abstractas, donde se enfrentan las tendencias que propugnan distintos grados de privatización de lo público y una total autonomía del espacio social con aquellas otras proclives a admitir distintos grados de intervención del Estado en el ámbito social de lo privado, para que éste opere como elemento corrector de asimetrías y garantice la justicia social. Este fenómeno parte del desarrollo del Estado social de Derecho y se instituye merced a la emergencia de una nueva esfera pública, en la que, como señala GARCíA PELAYO, «el Estado y la Sociedad han dejadode ser sistemas autónomos autorregulados y se han transformado en dossistemas fuertemente relacionados entre sí mediante relaciones complejas con factores que están fuera de los respectivos sistemas, y con un conjunto de sistemas interrelacionados que hacen que el sistema estatal y el sistema social tengan que ser considerados como parte de un metasistema; esto es, desde la perspectiva de un sistema más amplio en el que cada uno de los términos sirve a finalidades complementarias y posee cualidades y principiosestructurales igualmente complementarios» (12). La configuración de esta nueva esfera pública ha implicado un proceso creciente de absorción de la vida social por parte del Estado que, dentrode la doctrina liberal, le ha merecido el nombre de Estado intervencionista. Por consiguiente, es preciso tomar alguna postura frente a la intervención del Estado en las relaciones socioeconómicas para poder formular y, eventualmente, construir cualquier modelode análisis crítico técnico-administrativo. En efecto, cualquier hecho social revela una relación entre dosabstracciones que tienen el mismo objeto: el ser humano. En uno de los dos extremos de la relación está el individuo aislado, yen el otro, el conjunto de individuos agrupados en colectividad. En este sentido, la antinomia individuo-Estado cubre la unidad del problema social (13). La relación entre lo individual y lo colectivo ha sido uno de los puntos de reflexión sobre los que continuamente ha insistido a lo largo de la historia el pensamiento político, económico, social y jurídico. «El antagonismo entre el Estado liberal y el intervencionismo, entre el sistema económico del capitalismo y el del socialismo, entre la sociología nominalista y la colectivista y entre el Derecho Privado y el Público..., no son sino exponentes de la diferente consideración que aquellos valores han tenido en las distintas corrientes ideológicas» (14). Es decir, la determinación de lo que debe considerarse como esfera pública y esfera privada se sitúa en el campo de lo político y, por tanto, en función de la ideología dominante en una sociedad y momento dados. Las relaciones entre lo público y lo privado, entre el Estado y la sociedad, se han contemplado desde dos ópticas antagónicas. Por una parte, las correspondientes a la visión liberal y neoliberal y, por otra, las correspondientes a la perspectiva intervencionista. Por supuesto, entre ambas posiciones se producen distintos intentos de síntesis de carácter intermedio que han dado origen, entre otras, a la llamada economía mixta sobre la que se articula el modelodel Estado Social. (12) Cf, M. GARCíA PELAVO, Las transformaciones del Estado Contemporáneo, Alianza Ed., Madrid, 1980,p. 114. (13) Vid. Bernard CHENOl, Organisation économique de l'État, Dalloz, París, 1965,pp. 8 Yss. (14) Vid. Pedro DE MIGUEL GARCíA, «Consideraciones en torno a lo público y lo privado», en Revista de DocumentaciónAdministrativa, n.? 154, Madrid, julio-agosto 1973,p. 7.
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y de aquí surge la solución conocida como principio de subsidiariedad, que, basada en una posición maximalista del liberalismo, permite resolver en favor de las instituciones públicas la delimitación de las esferas de acción del individuo y del Estado en la realización de aquellas actividades consideradas como no esenciales para la consecución de los fines públicos. Así, los viejos dogmas liberales que negaban la condición de sujeto económico al Estado se han corregido o evaporado en la medida en que se impone el intervencionismo estatal. El principio de subsidiariedad presupone dos aspectos esenciales: uno, negativo, por el que el Estado no puede suprimir la libertad de la iniciativa privada y para cuya garantía se establecen límites a su actuación; otro, positivo, según el cual la vida económica corresponde principalmente a la iniciativa privada, principio que es compatible con la obligación de los poderes públicos de asegurar el bien común y la justicia social. Esto, a la vez, implica que la intervención estatal es legítima cuando la iniciativa de los particulares sea insuficiente o entrañe un abuso que ponga en peligro la consecución de los ideales sociales (15). En definitiva, podemos apreciar que las transformaciones derivadas del desarrollo de las sociedades modernas alteran la sociedad civil, implicando cambios en las motivaciones subjetivas de los individuos en un doble sentido: a) Por una parte, suponen una crisis de tolerancia en las bondades del sistema que afecta sobre todo a los sectores intermedios de la sociedad que, si bien son beneficiarios del Bienestar, tambien contribuyen, a veces más que proporcionalmente, a su sostén, soportando presiones fiscales crecientes. b) Por otra parte, estas transformaciones también suponen un decremento de los lazos de solidaridad que mantienen integrado el sistema, advirtiéndose tendencias negativas respecto de la solidaridad intergeneracional y con terceros no ciudadanos. (Así se aprecia en las manifestaciones de individualismo extremo y en los brotes racistas y xenófobos, p. ej.) De ahí que, para una mejor comprensión de la dialéctica Estado-Sociedad Civil, sea preciso adoptar una doble perspectiva, que integra sendos enfoques de carácter político-material y jurídicoformal (16). Desde el enfoque político-material, las relaciones entre sociedad civil y Estado, para alcanzar un grado razonable de armonía, precisan tanto una compensación de desventajas como la inclusión generalizada de los ciudadanos en el ámbito político. La compensación de desventajas trata de equilibrar situaciones asimétricas derivadas de la distinta posición -social, económica, cultural- que los sujetos ocupan en la estructura social, adjudicando unos mínimos generalizados. La inclusión, dice LUHMANN, supone la incorporación global de la población a las prestaciones -tanto sociales como políticas- que ofrecen los distintos sistemas funcionales de la sociedad, sin que ello implique garantizar como pretensiones jurídicas todos los aspectos de la vida. La inclusión «hace referencia, de un lado, al acceso a esas prestaciones y, de otro, a la dependencia que de éstas van a tener los distintos modos de vida individuales»; en efecto, por el crecimiento de las demandas sociales, las vías de reconocimiento y acceso a las prestaciones funcionales, que no siempre son objeto de garantía material por el Estado, llegan a entenderse como procedimientos automáticos para (15) En este sentido, Luis SÁNCHEZ AGESTA, «El principio de la función subsidiaria», en Revista de Estudios Políti-
cos, n.O 121,Madrid, pp. 45 Yss. (16) Vid., en general, las reflexiones que sobre las relaciones entre el poder normativo y la sociedad de masas hacePietro BARCELLONA en su libro Dalla Stato sociale al/o Stato immaginario, Bollati Boringhiere ed., Torino, 1994.
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actuar la pretensión de un derecho; derivado de lo anterior cabe apreciar, en términos generales, que la obtención de la prestación supone que se creen situaciones de dependencia. Y estas situaciones se experimentan como un sentimiento de desigualdad efectiva de posibilidades, frente al principio de igualdad funcional (17). En este sentido se pretende que el principio de igualdad funcional, que opera por inclusión al incorporar a toda la población, no sólo garantice objetivamente el disfrute de la capacidad jurídica, de la protección legal, de la propiedad, de la educación, de la sanidad, del acceso a los sistemas de previsión..., sino que también asegure subjetivamente el mantenimiento acrecentado del bienestar individual. No obstante, la reducción del sentimiento de desigualdad efectiva sólo se podría conseguir merced a un aumento continuado de los niveles de vida y de las prestaciones estatales, junto con la previsión de soluciones para los nuevos problemas sociales que vayan surgiendo. Pero atribuir tal responsabilidad y exigencia prospectiva sólo a los poderes públicos parece, cuando menos, excesivo, y en ningún caso reduciría el nivel de dependencia de los ciudadanos respecto del Estado, si éstos no se convierten en sujetos activos que protagonicen y expresen los intereses, tanto generales como particulares (sectoriales), de su respectiva organización social (18). Aquí cabe apreciar cómo la inclusión política de los ciudadanos -tanto activa (participación política y social) como pasiva (seguridad jurídica)- transforma el sentido y el contenido de las relaciones Sociedad-Estado en los modelos de Bienestar, convirtiéndolo en un bien jurídico indeterminado y de difícil delimitación. Lo anterior nos lleva a la segunda parte del problema, que se manifiesta desde un enfoque jurídico-formal y normativo. Aquí, las relaciones entre los ámbitos público -Estado- y privado -sociedad- se materializan en la estructura de un sistema de derechos que los sectores sociales reivindican, reclaman y exigen frente al Estado, a veces de forma reactiva y/o compulsiva. Esto ocurre cuando el bienestar trasciende su naturaleza abstracta de proyecto social colectivo y se identifica con la generalidad de los derechos subjetivos. Sin embargo, que los ciudadanos posean un interés directo en relación a las necesidades que experimentan (la vieja procura existencial) no los legitima activamente para expresar tales deseos como pretensiones susceptibles de tutela judicial. Ahora bien, resulta sumamente difícil, desde el punto de vista del interés político de los partidos, centrado en el mantenimiento de clientelas, manifestar claramente que los derechos económicos y sociales, fuera de las excepciones tasadas, sólo expresan contenidos de relevancia constitucional, pero no instituyen obligaciones jurídicas específicas que deban ser atendidas por el Estado, ni cabe acción jurisdiccional alguna para su procura. Tales demandas sociales sólo pueden ser interpuestas y actuadas en el espacio político, y merced a una determinada voluntad política reivindicativa de los sujetos que las pretenden (19). (17) Vid. N. LUHMANN, Teoría política en el Estado del Bienestar, Alianza Universidad, Madrid, 1993. En el sentido en que habla LUHMANN debemos considerar también el concepto de exclusión. En efecto, «en la medida en que va realizándose la inclusión, irán desapareciendo aquellosgruposque no participen de la vida social o sólo lo hagan marginalrnente» -ibidem, p. 48-, lo que implica una autoexclusión más o menos consciente, que adopta la forma de protesta marginal, contracultural y alternativa, o bien puedesuponerla exclusión impropia, de caráctertácito, que afecta a individuos y gruposapáticos, propensos a actitudes anómicas. (18) Sobre estas cuestiones, como teorización general, resulta interesante la polémica entre liberales y cornunitaristas; vid. al respecto los trabajos contenidos en el libro, que coordinan Stephen MULHALL y Adam SWIFT, El individuo frente a lacomunidad, Eds. Temas de Hoy, Madrid, 1996. (19) Todas estas cuestiones están muy lejos de resolverse satisfactoriamente aun en la teoría. Como referencia general, esconveniente ver el libro de Anthony GIDDENS, Mas allá de laderecha y laizquierda, Ed. Cátedra, Madrid, 1994.
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El modelo que subyace en nuestro ordenamiento constitucional, por concluir con una referencia próxima, se caracteriza por la primacía del principio de libre competencia, que resulta plenamente compatible con la pluralidad de modelos económicos que admite nuestra jurisprudencia constitucional. Como indica ÁLVAREZ CONDE, «estaríamos en presencia de la llamada economía social de mercado (...) que, sin suponer una negación de la libre competencia, introduce importantes mecanismos correctores a los postulados defendidos por el capitalismo liberal, viniendo a señalar que los poderes públicos asumen una función transformadora de la realidad social y económica» (20). En efecto, una interpretación extensiva del art. 53.3 de nuestra Constitución permite deducir, como hace la mayor parte de la doctrina, que los principios rectores de la política social yeconómica tienen el valor de auténticos preceptos constitucionales, y esto supone la inadmisibilidad de aquellas políticas públicas que actúen praeter legem desvirtuando su contenido esencial, lo que, a reserva de las responsabilidades políticas que impliquen, permitiría recurrir en procura de su tutela constitucional (21).
b)
las propuestas prácticas: algunas reflexiones sobre la capacidad transformadora de las técnicas de gestión
El proceso de modernización, implícito en el desarrollo de nuestra sociedad, hace evidente cómo el incremento de las múltiples y complejas relaciones de los factores económicos, sociales y políticos exige diseñar nuevas estrategias estatales para que la Organización Pública pueda mantener su función de elemento coordinador e impulsor de aquéllos. En este sentido, las bases del estudio sobre los contenidos sustanciales y materiales de las técnicas de gestión público-estatales, evitando la simple exposición formal de instituciones y servicios, deben orientarse hacia los siguientes objetivos primarios: Desde una perpectiva másgeneral, pero no exenta de originalidad, resultan interesantes los trabajos de Robert FOSSAERT, Le monde au 21 siéde. Unethéorie des systeme« mondiaux, Librairie Artheme Fayard, París, 1991, y de Alain MINe, Le nouveau Moyen Age, Gallimard, París, 1993. Entre nosotros, podemos referirnos a los recientes trabajos de Xosé Carlos ARIAS, La formación de la política económica, Civitas, Madrid, 1996, y al de Caries BOIX, Partidos políticos, crecimiento e igualdad. Estrategias económicas conservadoras y socialdemócratas en laeconomía mundial, Alianza Univ., Madrid, 1996, donde se mantiene la tesis que afirma cómo los entornos institucionales afectan a los resultados económicos, pero no los determinan de tal modo que diferentes gobiernos y partidos pueden desarrollar políticas económicas contrapuestas, que responden a distintosprincipios redistributivos y coalicioneselectorales, y que son resultado de consensos básicos, influidos por el ambiente internacional,y no simplemente de conflictos de intereses materiales. (20) Vid. Enrique ÁLVAREZ CONDE, Curso de Derecho Constitucional, vol. 1, Tecnos, Madrid, 1996. (21) En nuestro ordenamientotienen potencial acomodo muy distintosmodeloseconómicos, ya que de la Constitución sólo sederivan unoscriterios básicos que han de aplicarse con carácter unitario. (Asíse indica en la STC de 28 de enero de 1982, que recoge el sentidode los votos particulares unidosa la precedente de 16 de noviembrede 1981.) Ahora bien, cabría preguntarse sobre la legitimidad de aquellos modeloscuyas políticas económicas supongan un deterioro generala lesiones subjetivas para los derechos derivados de los valores y los principios esenciales del orden constitucional, y cuya aplicación desvirtúesu contenido esencial, los conculquen o desnaturalicen. Considérese que tales criterios hay que deducirlos del sentido del Preámbulo; de los contenidos implícitos en los arts. 128, 131, 138 Y 139 Y de los objetivos económicos que seindican en los arts. 40, 130 Y ss. de la Norma Fundamental y, además, de lo previstoen los arts.7, 8, 11, 12 Y 13 de la CartaSocial Europea. Sobre estas cuestiones, véanse los trabajos de J. L. SERRANO, «Algunas hipótesis sobre los principios rectores de la política social y económica», en Revista de Estudios Políticos, n.?56; P. GARRIDO, «El valor constitucional de los principios rectores», en Revista Vasca de Administración Pública, n." 40; M. BASSOLS COMA, Constitución y sistema económico, Madrid, 1985; J. L. CASCAJO, La tutela constitucional de 105 derechos sociales, Madrid, 1989; M. ARAGÓN, Las libertades económicas y Estado Social, Madrid, 1995.
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Juan Carlos Gonzdlez Hernández En primer lugar, asumir que el trabajo teórico no debe resumirse a una redefinicion de modelos y procedimientos ni tampoco a un simpleanálisis estructural formal. En segundo lugar, reconocer la necesidad de referirse al papel de la sociedad civil y a su interacción como sujeto activo en el sistema de relaciones con las organizaciones estatales, mediante la participación de sus agentes más representativos en el proceso, y no concebirla simplemente como un mero destinatario de un producto. En tercer lugar, considerar que un programa serio y riguroso de formación en administración y gerencia pública no satisface sus objetivos con simples referencias a la mejora de la eficacia en la actuación de las instancias gubernamentales, ni tampoco con meras regulaciones fiscales. Resulta imperativo por ello incluir en el programa todas las ramas del poderpúblico ya que la estabilidad de las políticas públicas, sobre todo las económicas, así como la satisfacción de las demandas de los ciudadanos, exige una estructura de gestión, integrada por agentes públicos, que actúe de manera representativa, eficazy eficiente, a la vez que permeable y ágil. Y, por último, aunque sea precisamente lo más importante, hay que partir del convencimiento de que el proceso de descentralización que están experimentando las Administraciones públicas supone el tránsito de unaestructura centralista a otra que integra distintas estructuras públicas, descentralizadas o autónomas y dotadas de enorme independencia funcional. Pero ello no implica per se que las distintas Administraciones se encuentren mas próximas ni al ciudadano ni a la comunidad, ni que existan procedimientos eficientes que utilicen la capacidad de losgrupos sociales para coadyuvar en la gestion y satisfacción de las demandas. Por el contrario, se hace preciso activar programas de trabajo que, comenzando por el análisis de lasestructuras públicas centrales, sirva para entender lasnecesidades y requerimientos de modernización de las Administraciones. Pero sin olvidar que, sea cual fuere la forma de organización territorial, los límitesimpuestos por nuestra Constitución no toleran que se renuncie al ejercicio de competencias sustanciales, como son la regulación jurídica -originaria- de la Administración Pública y el establecimiento de procedimientos-guía, en tanto que normas objetivas de referencia para actuar los procedimientos de gestión pública. Tales cuestiones cabría resumirlas en los principios de unidad en la diversidad y de racionalización funcional originaria, que deben ser compatibles con una gestión derivada, sea simplemente descentralizada o de carácter autónomo. Estas precisiones nos llevan a considerar como objetivos generales del análisis técnico-administrativo los siguientes fenómenos principales: 1) La consolidación de la capacidad gubernamental para que actúe como agente coordinador de los intereses de los distintos sectores económicos y sociales, residiendo en él la función de diseño, planificación y promoción de las políticas públicas. 2) La transformación de la tradicional función multifacética del Estado y su tendencia hacia el desarrollo directo de innumerables proyectos, en una función orientadora, promotora y estimulante de cuantos proyectos sean susceptibles de ejecución cooperativa, y donde participen activamente los actores sociales para procurar la satisfacción racional y eficaz de las demandas susceptibles de cogestión. 3) La tendencia hacia la potenciación de la comunidad social, evitando las políticas que simplemente subsidian carencias de forma paliativa. 4) La transformación de losobjetivos que persiguen las políticas públicas, entendiendo que éstos se satisfacen por aquellos eficientemente alcanzados y no simplemente por el cumplimiento, seguimiento, de las formalidades procedimentales y reglamentarias. En este sentido hay que entender
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que los objetivos que se persigan determinan los procedimientos y, si fuera necesario, las modificaciones reglamentarias quese requieran y no al contrario, pues la ley está para el ciudadano y no éste para la ley, como bien decía DANTE en Oe Monarchia. En este sentido, ya que los ciudadanos deben ser la fuente de legitimidad política del Estado y los naturales beneficiarios de sus servicios, no cabe entenderlos como objetos de control por parte de la autoridad, sino como sujetos políticos. Y nunca, simplemente, como clientes civiles, ya que el ciudadano serelaciona con el Estado mediante normas de Derecho público que no cabe asemejar ni confundir con las relaciones civiles de clientela. y estas cuestiones, por concluir (22), nos permiten establecer lo que, a nuestro juicio, serían las tres exigencias básicas de un sistema administrativo racionalmente estructurado: Primera, orientar la función pública a la satisfacción de necesidades, lo que implica una desintoxicación burocrática que acabe con hábitos procedimentales obsoletos y disfuncionales. Segunda, incrementar la capacidad gubernamental de prospectiva, analizando las tendencias que se aprecian en la sociedad civil para prevenir anticipadamente los problemas, y no tratar de contenerlos con soluciones coyunturales. Tercera, transformar los métodos de organización y de gestión públicos, haciendo desaparecer las jerarquías burocráticas y aproximándolos a aquellas técnicas gerenciales que permitan una acción participativa de los actores sociales y la satisfacción verificable de las demandas de los administrados.
(22) junto con las obras colectivas, ya citadas, La nueva Administración pública y Políticas públicas en España, que coordinan, respectivamente, R. BAÑÓN Y E. CARRillO Y R. GOMÁ Yj. SUBIRATS, resultan sumamente útiles para profundizaren los temas de los que me he ocupado los trabajos contenidos en los números monográficos de las revistas Gestión y Análisis de Políticas Públicas (n," 9, mayo/agosto 1997), INAP, Madrid, y Revista Vasca deAdministración Pública (n,? 45, mayo/agosto 1996), IVAP, Oñate, dedicado el primero al análisis de lasAdministraciones públicas del siglo XXI (España en perspectiva comparada) y el segundo a los procesos de modernización administrativa. Asimismo, no pueden dejar de citarse otras contribuciones, como la ya clásica de Charles E. LINDBLOM, El proceso de elaboración de políticas públicas, MAP, INAP, Madrid, 1991,Ylostrabajos más recientes de nuestra literatura, como serían, entreotros, los de L. PAREJO ALFONSO, Eficacia y administración, MAP, INAp, Madrid, 1995; A. EMBID IRUIO, El ciudadano y laAdministración, MAP, INAP, Madrid, 1996; j. SUBIRATS, Análisis de políticas públicas y eficacia de la Administración, MAP, INAP, Madrid, 1994; L. TORRES YV. PINA (coords.), Privatización de empresas y descentralización de servicios públicos, AECA, Madrid, 1998.Asimismo, para un análisis comparado, véase OCDE, La gestion publique travers les différents niveaux d'administration, Eds. de I'OCDE, París, 1997.
a
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LA CONSTITUCIÓN y
EL DERECHO CML
José Luis de los Mozos Catedrático de Derecho Civil
Sumario: 1. Los DERECHOS FORALES Y LA CONSTITUCIÓN: 1. Generalidades. 2. Sistema del Derecho foral. 3. Desarrol1o legislativo de 105 Derechos forales.-II. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMAJURíDICA y LA CUESTiÓN DE LOS ((PRINCIPIOS GENERALES DEl DERECHO».- 111. APLICACIÓN DE LA CONSTITUCiÓN y REFORMAS LEGISLATIVAS EN ELLA INSPIRADAS: 1. Personas y derechos de la personalidad. 2. Matrimonio. 3. Filiación, patria potestad, minoría de edad, incapacidades y tutelas. 4. Derecho patrimonial general(propiedad, bienes, contratos). 5. Régimen económicomatrimonial. 6. Derechode Sucesiones.-BIBlIOGRAFíA SUMARIA.
Con motivo de la promulgación de la Constitución española de 1978, tan esperada en los medios jurídicos, se han producido también importantes cambios en Derecho civil, perdiendo el venerable Código civil de 1989 aquel carácter que, casi en exclusiva, anteriormente tenía como elemento fundamental, según se decía, de la «constitución jurídica» de la Nación española, y que actualmente, en menor medida, todavía comparte con la Constitución en cuanto ésta se lo permite o reconoce implícitamente, como por el hecho de que algunos principios constitucionales imponen la adaptación a los mismos de la regulación positiva contenida en el Código en algunas instituciones, animadas de un espíritu coincidente, y todo ello sin olvidar la eficacia que la propia Constitución alcanza, por sí misma, como norma jurídica. Aquí, en el breve espacio de que disponemos, vamos a ocuparnos fundamentalmente de los cambios que en el Derecho civil se han producido, como consecuencia de la Constitución, siguiendo un orden sistemático tradicional en la dogmática civilística ya través de las instituciones más importantes reguladas por el Código civil y sus Leyes complementarias. Sin embargo, algo hay que decir de la Constitución como «norma jurídica», para entender muchos de los cambios que se han producido en el ámbito propio del Derecho civil y, en relación con ello, diferenciar también «principios constitucionales» de los «principios generales del Derecho» de que habla el Código civil, pues la cuestión se ha prestado en la doctrina a algunos equívocos que es preciso aclarar. Por otra parte, es obligado también referirnos, en primer término, al tema de la coexistencia de ordenamientos jurídicos civiles en el conjunto del ordenamiento civil español; en una palabra, a la relación entre el Código civil Y los Derechos forales o particulares de determinados territorios. Empezaremos, pues, por razones sistemáticas, por esta última cuestión.
1.
Los
1.
Generalidades
DERECHOS fORALES Y LA CONSTITUCIÓN
La cuestión de los Derechos forales la plantea la Constitución sobre nuevas bases, al constituirse el Estado como Estado de las Autonomías, debido al reconocimiento al derecho de las nacionalidades y regiones a su propia autonomía, dentro de la indisoluble unidad de la Nación española (art. 2.°
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José Luisde los Mozos CE). Esto supone que cada Comunidad Autónoma podrá asumir unas competencias, a través del respectivo Estatuto de Autonomía (art. 147 CE), sobre determinadas materias, generalmente de índole administrativa o, más propiamente, materias administrativas y «fronterizas» entre el Derecho civil y el Derecho administrativo, entre las que no se menciona a la legislación civil, stricto sensu (art. 148 CE). Sin embargo, el art. 149.1 CE, al determinar las competencias que corresponden al Estado sobre las que especifica la regla 8.a, dice que éste tiene competencia exclusiva «sobre la legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales allídonde existan». Quiere esto decir que la Constitución deja la cuestión foral en la misma situación en que la encuentra, lo cual no puede ser más lógico y más prudente, por otra parte, habidacuenta las especialidades, con todas sus resonancias, de la cuestión foral. Por tanto, las Comunidades Autónomas podrán en la esfera de su competencia proceder a la «conservación, modificación y desarrollo» de los Derechos forales, allídonde existan, pero no inventarse o tratar de restaurar un Derecho particular, en otraépoca existente, pero que, en el momento de promulgarse la Constitución, ya no existía. Una interpretación amplia de esta norma, en favor de los Derechos particulares, se aprecia en la STC 121/1992, de 28 de septiembre, al reconocer la competencia de la Comunidad Valenciana, para regular los «arrendamientos históricos», no como trasposición o prolongación de su competencia en materia de agricultura (art. 148.1.7. a CE), lo que sería muy discutible, sino como costumbre que, al ser incorporada a la Leyautonómica, se torna en Derecho legislado, lo que constituye un subterfugio inadmisible. Un juicio parecido merece la STC 8811993, de 12 de marzo, por el valor que atribuye al término «desarrollo» utilizado por la norma constitucional, aunque la cuestión debatida sea un tanto baladí, por tratarse de la equiparación de los hijos adoptivos con los hijos por naturaleza, en Aragón. • En segundo lugar, la propia Constitución, en el precepto citado (art. 149.1.8.a ), considera competencia exclusiva del Estado, a renglón seguido de lo ya expuesto, «en todo caso -dice-Ias reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho». Con lo que, de esta manera, determina, constitucionalmente, lo que venía llamándose
Derecho civilcomún y general. Esto afecta, sin embargo, a dosesferas distintas: la de las leyes generales, anteriores y posteriores al Código civil, en cuanto contienen materias que son propias del Derecho civil o que, de alguna manera, al mismo afectan (Ley hipotecaria, del Notariado, Registro Civil, Leyde Aguas, de Montes, de Minas, de Costas, Leydel Suelo, de Arrendamientos rústicos y urbanos, etc.), que venían aplicándose a todo el territorio nacional, las cuales, en cuanto normas de Derecho civil, se hallan ahora amparadas, totalmente o en parte, por la reserva expresada en favor de la competencia exclusiva del Estado, mientras que habrá otras de índole administrativa que, sin perjuicio de los dispuesto en el precepto referido, lo están también por lo dispuesto en los arts. 131 y 132 CE, dependiendo, en lo demás, del reparto concreto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, amparado por el arto 148 CE. Sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 149 y 150 en favorde la competencia estatal. La otra esfera aludida se refiere a las fuentes del Derecho y al Derecho supletorio. En relación con las fuentes del Derecho, la norma constitucional antes citada no admite lugara duda. No puede quererdecir que las fuentes del Derecho de cada Derecho foral dependen exclusivamente de éste y, por tanto, de sus Comunidades Autónomas respectivas, a pesar de que la doctrina foralista, antes de la Constitución, se orientaba en este sentido, para defender la irreductibilidad de un «Derecho co330
La Constitución y el Derecho Civil
mún particular propio» y que evitara el drenaje quede las especialidades de los Derechos forales había producido la aplicación de la relación «Derecho común-Derecho particular», aparte de algunos excesos verbales legislativos que no son del caso: como la precedencia de la costumbre sobre la ley en Navarra. Pero la opción constitucional es clara en este punto y los temores de los foralistas a que hemos aludido vienen solventados, perfectamente, por la nueva redacción del art. 13.2 del Código civil, al que más adelante volveremos a aludir y en el que está contemplado expresamente el tema de los Derechos comunes particulares. Por lo demás, la posición del Código civil, como Derecho supletorio, queda reforzada por lo dispuesto en el art. 149.3 CE, como una norma de cierre del sistema, que dispone, con carácter general: «El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas». Con ello la cuestión foral queda globalmente en la misma situación y puede decirse que ésta se constitucionaliza. Lo único que ha cambiado es la pérdida definitiva de toda esperanza por conseguir en el futuro la unidad legislativa que todavía animaba a los promotores del Congreso de Derecho civil de 1946,peroque en el momento de la reforma del título preliminar, en 1973y 1974,ya se daba por perdida, y esto tiene lugaren unos tiempos en que los cambios sociales y económicos han hecho perder actualidad a las soluciones del Derecho foral yen que la globalización de la vida jurídica marca otras tendencias, bien que el deseo, muy plausible, de mantener propias identidades haga posible lo uno y lo otro, un pluralismo jurídico-civil que, en definitiva, resulta enriquecedor y que es propio de la tradición jurídica nacional, a la que todo Derecho civil debe de prestar la máxima atención.
2.
Sistema del Derecho foral
El sistema de los «Derechos forales o especiales» vienedefinido por el art, 149.1.8.a CE, el cual, por su contenido y por sus referencias bastante explícitas, está constitucional izando no sólo la norma del art. 13 Cc., sino todo su título preliminar, conforme la redacción dada al mismo por la Ley 3/1973, de 17 de marzo(texto articuladoaprobado por Decreto de 31 de mayo de 1974). Dicho precepto dispone que: «Las disposiciones de este título preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, asícomo las del título IV del Libro 1, con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial" tendrán aplicación general y directa en toda España». Precepto que guardaba esta cautela, a la que alude su inciso segundo, como medio de preservar los «Derechos comunes particulares». Lo que, actualmente, ya no es necesario después de las reformas llevadas a cabo por las Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, en materia de regímenes económico-matrimoniales, matrimonio y divorcio y aparte de otras materias que ahora no son del caso. Por su parte, el párrafo segundo del art. 13 dispone: «En lo demás y con pleno respeto de losderechos especiales o forales de las provincias o territorios en queestánvigentes, regirá el Derecho civil como supletorio, en defecto del que lo sea en cada unade aquéllas, según sus normas especiales». Que vuelve a abundar, y aquí con carácter general, en las mismas razones. Esto por lo que se refiere a las esferas normativas, Derecho civil común y general y Derechos especiales o forales. En lo demás, la aplicación del sistema depende de una «modalización» del estatuto personal de los españoles, a través de la vecindad civil (arts. 14 a 16 Cc.), según el primero de los citados artículos, párrafo primero: «La sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil». No depende, por tanto, de la territorialidad, como ha tenido ocasión de decir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 156/1993, de 6 de mayo. Del propio
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modo, la STC 226/1993, de 8 de julio, mantiene que el Estado ostenta la competencia exclusiva sobre las normas para resolver losconflictosde leyes, optando la Constitución por un sistema estatal y, por tanto, uniformedel Derecho civil interregional, más de acuerdo con la igualdad de todos los españoles que proclama el art. 14 CE.
3. Desarrollo legislativo de los Derechos forales La entrada en vigor de la Constitución ha dado lugar a la reforma de las legislaciones forales, a saber: a) Aragón.-La Compilación de Aragón de 1967 ha sido modificada por Ley de 2 7 de mayode 7985 Yposteriormente por Leyde 29 de marzo de 7995, en materia de sucesión intestada, y Leyde 25 de abril de 7998, sobre la equiparación de los hijos adoptivos. b) Baleares.-La Compilación de Baleares de 1961 ha sido modificada por el Decreto legislativode 6 de septiembre de 7990 Yposteriormente por la Leyde 20 de octubre de 7993, para adaptar su art. 2 a la STC de 6 de mayo de 1993, antes aludida. c) Cataluña.-La vocación catalana por la legislación es bien patente y contradice todo lo que dijo don Manuel Durán y Bas, en el siglo XIX. Primero semodifica la Compilación de 7960, por Decreto legislativo de 79 de julio de 7984. Después se reforma por diversas leyes (de 16 de marzo de 1990, de 9 de julio de 1990, de 27 de abril de 1991, de 13 de diciembre de 1991 y 30 de diciembre de 1991). Hay que tener en cuenta también el Código de Sucesiones porCausa de Muerte, aprobado por Leyde 30 de diciembrede 1991, que ha modificado la Compilación en materia de sucesiones, de acuerdo con las Leyes de 25 de mayo de 1987, sobre sucesión intestada, de la misma fecha, sobre reservas legales, y de 9 de abril de 1990, sobre legítimas. Siendo de observar, junto a una buena actualización de algunas instituciones catalanas, una cierta recepción del Derecho italiano, sin duda para resaltar, convenientemente, el «hecho diferencial». Otras modificaciones sobre relaciones patrimoniales entre los cónyuges (Ley de 30 de septiembre de 1993), tutela e instituciones tutelares (Ley de 29 de julio de 1996) y potestad del padre y de la madre (Ley de 29 de julio de 1996) han quedado integradas en el Código de familia, aprobado por Ley de 15 de julio de 1998. Fecha en la que se aprueba, simultáneamente, la Ley de uniones estables de pareja, de amplio espectro, aunque no regula el ménage a trois. Tampoco hay que olvidar la Ley de 29 de noviembre de 1991, sobre garantías posesorias sobre cosa mueble. d) Calicia.-La Compilación de 7963 ha sido modificada por la Ley de 10 de noviembre de 1987, que ha sido derogada por la Leyde 24 de mayode 7995, que da nueva redacción a la Compilación de Derecho Civil de Calicia, que todavía mantiene vigente la mejora del tercio y quinto de las Leyes de Toro de 1505, entreotras curiosas particularidades. e) Navarra.-La Compilación o Fuero Nuevo de Navarra de 1973, aprobada por Ley de prerrogativa del Jefe del Estado, en el régimen anterior, ha sido modificada por Leyforal de 7 de abril de 7987. f) País Vasco.-Como es sabido, en la Comunidad del País Vasco, integrado por el territorio de lasProvincias Vascongadas, el Derecho civil foral se extiende únicamente a la tierra llana enVizcaya y a los municipiosde l.lodio y Aramayona, en Álava, donde regía el fuerodeVizcaya, yen el Territorio de Ayala, por lo que se refiere a esta provincia, quedando fuera Guipúzcoa, que, en el año 1200, opta por el Derecho castellano, y todos los territorios no comprendidos entre losanteriores. Este criterio es mantenido por la Compilación de 7959, siendo ésta derogada por Leyde 7 de juliode 7992
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La Constitucián y el Derecho Civil
que promulga lo que denomina Compilación de Derecho civil foral del País Vasco, y derogando otra anterior que se ocupaba de la equiparación de los hijos a efectos sucesorios (Ley de 18 de marzo de 1988). La ley lleva a cabo una reforma prudente, diríamos que demasiado prudente, de las arcaicas instituciones forales vizcaínas (comunicación foral, troncalidad, etc.). Hubiera sido mejor iniciar un camino para su modernización. Todavía peor son los intentos por ampliar el ámbito de aplicación del Derecho foral (arts. 10, 11 Yconcordantes), aunque no seextiende a Guipúzcoa, sin perjuicio de que haga alguna referencia a las «costumbres vigentes en aquel territorio» (atribución del caserío, mediante la mejora en cosa cierta y determinada, aprovechamientos forestales y de pastos, etc.) que no ha sabido desarrollar. Por lo primero, que es claramente inconstitucional, el Gobierno interpuso recurso anteel Tribunal Constitucional.
11.
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURrDICA y LA CUESTiÓN DE lOS «PRINCIPIOS GENERALES Del DERECHO»
Aunque este tema es tratado, con toda autoridad, en otra parte del presente libro, hayque hacer respecto del mismo algunas reflexiones, por la incidencia particular que tieneen relación con el Derecho civil. Como es sabido, en otro tiempo, según enseñan losconstitucionalistas, lasConstituciones, fuera del ámbito de la organización de los poderes del Estado, sólo contenían una serie de principios, generalmente de carácter programático, que necesitaban, para hacerse realidad normativa, de su ulterior concreción legal. Actualmente, el panorama ha cambiado, puesto que la Constitución española de 1978se ha apartado de aquel modelo, como sedemuestra en diversos preceptos de la misma (art. 9.1; art. 53.1 y 2; arts. 161 a 163 y Disposición derogatoria J."). Por otra parte, la Constitución no sólo es una norma jurídica, sino la norma fundamental, lex superior o norma normarum. Es decir, como expresión de la soberanía del pueblo español, constituye el «pacto social» queconfigura todos los poderes del Estado, su ejercicio y el ámbito de las libertades y derechos fundamentales. En cuanto norma jurídica superior, de ella derivan todas lasdemás, puesto que las que no se hallende acuerdo con la Constitución quedan derogadas, apareciendo como «fuente de las fuentes del Derecho», ya que todas las demás se deben adaptar a ella en lo sucesivo, tanto en cuenta a su proceso de formación como en cuanto a su contenido, siendo nulas si contradicen los preceptos de la Constitución -arts. 161.1.a) y 164 CE-o En consecuencia, hemos de tener en cuenta este doble carácter de la Constitución. Por una parte, como norma jurídica es de aplicación directa, sin necesidad de su ulterior desarrollo legislativo, en materia de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 14 y Sección primera del cap. 11 del Título 1) y de lo que, más adelante, daremos cuenta en relación con materias concretas de Derecho civil. Por otra parte, el reconocimiento y ejercicio de tales derechos fundamentales y libertades públicasse halla bajo el amparo ordinario y bajo el amparo constitucional (art. 53.2 CE). Además, siendo la ley fundamental y la fuente de las fuentes del Derec.io, todas las demás leyes están a ella supeditadas (control constitucional) y, por ello, inspira todo el ordenamiento jurídico, que debe ser entendido, en su totalidad, de acuerdo con la Constitución, sin que ello implique trivializaciones o simplificaciones, olvidando el rigor de lo singular y de lo concreto. De esta suerte, al suministrar la Constitución criterios valorativos, despliega una amplia función «principal». Pero, de todos modos, en su eficacia normativa, en relación con la legislación ordinaria (Código civil, leyes complementarias o especiales), hay que distinguir dos planos totalmente distintos: cuando se trata de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, a que antes nos
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hemos referido, donde se despliega su supremacía con toda eficacia; y cuando se trata de los «principios rectores de la vida social y económica» (cap. 111 del Título 1), que sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de «acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen», por más que tales principios «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos» (art. 53.3 CE). Todo ello, sin perjuicio de que aquellas leyes puedan y deban ser reformadas y, entretanto, cuestionadas de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Al haber propiciado la Constitución el juego de los principios, nos interesa, especialmente, ponerles en relación con los «principios generales del Derecho» de que habla el art. 1.° del Código civil, por ser éstos unapieza fundamental en la construcción del Derecho civil. Ante todo, recordemos que el precepto citado y casi todo el título preliminar han quedado constitucional izados, por las referencias que a ellos contiene la propia Constitución, como anteriormente hemos visto. Ahora bien, estos «principios generales del Derecho» (art. 1.1.° y 4.° Ce.) no se pueden equiparar toutcourta los «principios constitucionales», pues en la Constitución hay principios (como los contenidos en la Sección primera del capítulo 11 del Título 1) que son propiamente normas, incluso «normas supralegales», de aplicación directae inmediata y, además, de obligado cumplimiento por todos. Mientras que los «principios rectores de la vida social y económica» no tienen más que un valor programático, aunque puedan ser utilizados con fines interpretativos, pero siempre de tipo secundario, pues el juez se ve obligado a aplicar la ley o a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Entremedias de unos y otros quedan los «principios generales del Derecho», que tienen rango de «fuente», aunque en cierto modo subsidiaria, pero que su función es más amplia, porque acompañan a las normas jurídicas, por su propia naturaleza, en cuanto forman parte del «ordenamiento implícito y no formulado». Por aquello de buscar analogías, se sitúan en un lugar parecido al que tienen los «derechos y deberes de los ciudadanos», en cuanto que, respecto de los primeros, la Constitución responde a su carácter garantista. Efectivamente, la Constitución no deroga la tradición jurídica nacional, en la que están presentes tanto los principios sistemáticos, en tanto aquélla o las leyes no les hayan modificado, como los altiora principia, principiosdel Derecho natural y de la tradición histórica tanto como del constitucionalismo moderno, y que tienen su reflejo en la Constitución misma, en la tradición sobre la que ella misma seasienta y que proclama a través de sus principios. Y es que la Constitución, como se ha dicho certeramante, por un lado, «no es el huevo cósmico de que deriva todo el Derecho», como sucede, señaladamente, con el Derecho civil, el cual no puede entenderse sin la dimensión de su indudable historicidad; mientras que, por otro, «aunque derive de raíces distintas que el Derecho constitucional, no es un sistema cerrado, por lo que la Constitución establece, respecto del Derecho privado, singulares preceptos tutelares -garantistas-, líneas directivas y funciones de impulso, tratando por las primeras de proteger a sus instituciones de un vaciamiento de contenido por parte de la ley, como señaladamente sucede con el matrimonio, la propiedad y la herencia, mientras que, por otra parte, un Derecho civil que se basa en la protección de la personalidad y de la autonomía privada constituye por sí mismo, ya que éstos son fundamentales valores constitucionales, un desarrollo congruente de los principios constitucionales», según expresa K. HE55E.
111.
APLICACiÓN DE LA CONSTITUCIÓN y REFORMAS LEGISLATIVAS EN ElLA INSPIRADAS, EXPUESTAS EN UN ORDEN SISTEMÁTICO
Para ello vamos a seguir más un mas docendi habitual que el propio orden sistemático del Código civil, que no agota toda la materia del Derecho civil, como es sabido. 334
La Constitución y el Derecho Civil
1.
Personas y derechos de la personalidad
La rúbrica «derechos de la personalidad», que la doctrina civilística había venido desarrollando desde el primer tercio del presente siglo, se ha visto notablemente enriquecida y ampliada por la Constitución (arts. 10, 14, 15 a 29 y 53.2) Y por las normas que la desarrollan, teniendo en cuenta que, según el arto 10, han de ser interpretados «de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Es cierto que la materia rebasa el Derecho civil, pues tiene aspectos políticos, penales, procesales, sindicales, etc., de los que aquél no se ocupa, pero aun desde el punto de vista estrictamente civil, la materia se ha completado extraordinariamente, teniendo interés su estudio desde este ángulo, por más que se haya integrado, toda ella, en una disciplina más amplia. Confirma lo expuesto la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Sin olvidar tampoco la anterior Ley orgánica 7/1980, de 5 de julio, sobre libertad religiosa. En cuanto a nacionalidad y extranjería, aparte de los preceptos constitucionales (arts. 11 a 13) y del arto 149.1.2. a, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de nacionalidad yextranjería, hay que tener en cuenta la Ley orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España, habida cuenta que el arto 13.1 CE reconoce que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que la Constitución garantiza y que la citada Ley desarrolla en tal sentido. Por otra parte, la Ley 18/1990, de 7 de diciembre, reforma la nacionalidad, dando en parte nueva redacción a los preceptos del Código civil (arts. 17 a 28). Por lo que se refiere a las personas jurídicas, dejando a un lado los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores y las asociaciones de empresarios, colegios profesionales, empresas públicas y entes públicos, que también tienen personalidad jurídica, la Constitución se refiere expresamente a las asociaciones (arte. 22) y a las fundaciones (arte. 34). En cuanto a las asociaciones, la Constitución organiza directamente el derecho de asociaciones, derogando parcialmente la Ley de 24 de diciembre de 1964 y su Reglamento (aprobado por Decreto de 7 de junio de 1965), quedando subsistente en todo lo demás. En cuanto a las fundaciones, para las de competencia estatal, la Ley de Fundaciones, de 24 de noviembre de 1994, desarrolla ampliamente el precepto constitucional, ampliando su espectro tradicional al amparar a las «organizaciones constituidas sin ánimo de lucro». Esta Ley ha sido modificada parcialmente por las Leyesde 30 de diciembre de 1994 (disposición adicional l Z."), de medidas fiscales, administrativas y de orden fiscal, y de 27 de diciembre de 1995, sobre impuesto de sociedades, y complementada por el Reglamento de fundaciones de competencia estatal (RD de 23 de febrero de 1996) y por el Real Decreto de 1 de marzo de 1996, que crea el registro de fundaciones. Aparte de ello, existen desarrollos legislativos muy interesantes en el ámbito de las CC.AA. En cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica civil de la Iglesia Católica, Órdenes, Congregaciones, Asociaciones y otras entidades y fundaciones religiosas, rige el arto 1.1.3 y 4 del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979; y sobre fundaciones religiosas de la Iglesia Católica es aplicable el Real Decreto de 8 de febrero de 1984.
2.
Matrimonio
La Constitución se refiere al matrimonio en el arto 32, pero el sistema matrimonial viene condicionado no sólo por este precepto, sino también, como es evidente, por otros preceptos constitucio-
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José Luisde los Mozos nales (arts. 10, 14, 16, ete.), por lo que, con anterioridad a las reformas legales pertinentes en desarrollo de la Constitución, en este particular, fue objeto de aplicación inmediata. Así, la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre matrimonio civil de 26 de diciembre de 1978. Efectivamente, bajo el imperio del Derecho anterior, para contraer matrimonio civil había que demostrar la acatolicidad de los contrayentes, lo cual era, una vez promulgada la Constitución, incompatible con sus principios; por ello, la citada instrucción considera que «han de entenderse modificados en el sentido indicado los arts. 42 y 86 Ce., lo mismo que los preceptos concordantes que los desarrollan del Reglamento del Registro civil; «por tanto, los jueces y cónsules encargados del mismo deben autorizar los matrimonios civiles de las personas que lo deseen sin indagación o declaración alguna sobre las ideas religiosas de los contrayentes». Posteriormente, la Resolución de la DGRN de 14 de febrero de 1980, revocando el auto apelado, autoriza la celebración del matrimonio civil de un ordenado in sacris. En la práctica, la aplicación directa de la Constitución en esta materia se generaliza mucho antes de promulgarse las leyes de reforma. Para dictar éstas, y teniendo en cuenta que la materia estaba sometida al régimen concordatorio, había que llegar antes a un modus vivendi con la Santa Sede. Éste se alcanza con el arto VI del Acuerdo antes mencionado, encontrando su desarrollo legislativo en la Ley de 7 de julio de 7981. Esta Ley reforma todo el título IV del Libro I del Código civil, estableciendo una nueva disciplina en materia de matrimonio e introduciendo ampliamente el divorcio. En relación con el matrimonio se ha modificado el viejo sistema matrimonial¡ pero sin llegar a establecer un sistema de matrimonio civil único, que hubiera sido lo más lógico, puesto que se permite su celebración en forma religiosa y, por tanto, en forma canónica, matrimonio al que se reconocen efectos civiles (arts. 60 y 80), pero como se deduce de estos preceptos y también de los arts. 49.2.° y 59, ante el ministro de cualquier confesión religiosa inscrita (RR.DD. de 9 de enero de 1981 Y 16 de septiembre de 1994). Debiendo tenerse en cuenta las Leyes 24, 25 Y 26/1992, de 10 de noviembre, relativas a los acuerdos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, la Federación de Comunidades Israelitas y la Comisión Islámica de España. De este modo, se ha pasado materialmente a un sistema facultativo múltiple, aunque formalmente¡ por acatamiento del principio de la unidad de ley y de jurisdicción, proclamado por la Constitución, el Código contempla (arts. 49 y 59) un único matrimonio con formas distintas, al que se aplican por igual las normas relativas a la nulidad, separación y divorcio, con la salvedad del reconocimiento de las sentencias de nulidad dictadas por los tribunales eclesiásticos de la Iglesia Católica (art. 80 Ce.). Por lo demás, hay que tener en cuenta que las disposiciones adicionales de la citada Ley regulan aspectos procesales a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Igualmente, como consecuencia de la Ley de 7 de julio de 1981, han desaparecido del título IV del Libro I del Código todos aquellos preceptos que en su redacción originaria (arts. 59 y 66) contenían normas que hacían referencia, de una u otra manera, al régimen económico matrimonial¡ por lo que tenía sentido la norma del art. 13.1 Ce. al establecer el sistema de los Derechos forales y que ahora ha quedado vacía de contenido, en cuanto se refiere a este tema.
3.
Filiación, patria potestad, minoría de edad, incapacidades y tutelas
Con la redacción dada al art. 108 Ce. por la Ley de 13 de mayo de 7981¡ la paternidad y la filiación tienen lugar por naturaleza y por adopción; la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. Pero, de acuerdo con la Constitución, todos los hijos son iguales, por imperativo del art. 14, Y todos merecen los cuidados de la paternidad responsable (art. 39.2 y 3 CE); por ello, el propio art. 108.2 dice que la «filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten
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La Constitución y el Derecho Civil
los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código». Por todo lo cual se organiza de manera distinta la determinación y prueba de la filiación (arts. 112 a 116 Ce.) y se permite, ampliamente, la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE), mediante toda clase de pruebas, incluso las biológicas (art. 127 Ce.), y de acuerdo con las normas de los arts. 128 a 130 Ce. y las específicas para la reclamación e impugnación (arts. 131 a 135 y 136 a 141 Cc.). Por lo demás, la patria potestad se desarrolla por la propia ley citada, dando nueva redacción a los preceptos del Código civil, acentuando más el carácter de deber y proclamando su ejercicio conjunto por parte de ambos progenitores (arts. 154 a 161 Ce.) y el reconocimiento de la personalidad del hijo, como muestra el arto 154, que en su párrafo tercero dispone: «Si los hijos tuvieran suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten», y lo mismo respecto de la extensión en la representación legal, excluyendo de ella a «los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes, pueda realizar por sí mismo» (art. 162, párrafo primero,
1.°, Cc.). Por lo que se refiere a la adopción, la ley 21/1987, de 11 de noviembre, modificó el capítulo correspondiente del Código civil (IV del título V del Libro 1), siguiendo en parte el impulso de la legislación precedente en esta materia y poniendo en relación esta forma de filiación con la normativa de protección de menores, sin duda por lo dispuesto en el arto 39.4 CE, que alude a la protección de los niños, poniendo en primer término la situación de «desamparo del menor»; por ello, junto a la adopción propiamente dicha, crea la figura del «acogimiento familiar» del menor y la «tutela atribuida a la entidad pública» correspondiente (arts. 172 a 174 Y 175 a 180 Cc., nuevamente redactados por la citada ley). De todos modos, en esta materia hay que tener en cuenta algunas especialidades de los Derechos civiles forales o particulares (navarro, catalán y aragonés), por lo general coincidentes con el Código civil, y, desde luego, el desarrollo particular por las CC.AA., en virtud de su competencia en materia de protección de menores, y también la incidencia en toda esta materia yen el derecho de menores, en general, de la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica
del menor. El Derecho de los menores también se vio afectado por el Real Decreto de 16 de noviembre de 1978, que, adelantándose a la Constitución (art. 12), establece la mayoría de edad a los 18 años cumplidos, modificándose diversos artículos del Código civil en sus referencias a las edades de 21 y 18 años, que sustituyen por las de 18 ó 16, respectivamente, esta última en relación con la emancipación (arts. 314 a 324). El Real Decreto citado modificó también la Compilación de Aragón, y otro Real Decreto-ley de 5 de diciembre de 1978 la Compilación de Navarra (Ley 50-1. 0 ) , disposiciones que se han mantenido en las sucesivas reformas de tales ordenamientos. También han cambiado, como consecuencia del arto 14 CE, las causas de incapacidad que contemplaba anteriormente el arto 32.2 Ce. y, también, el sentido de su articulación: desaparece el concepto de interdicción civil, que viene sustituido por el de inhabilitación absoluta, siendo causas de incapacitación «las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma» (art. 200 Ce.) y teniendo en cuenta que «nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la ley». Todo lo cual es desarrollado por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, en materia de tutela, reformando los artículos citados y dando nueva redacción a los títulos IX Y X del Libro I del Código civil. lo más característico es la restauración de la curatela, junto a la tutela; la extensión de ésta, aparte de a los supuestos tradicionales, a «los menores que se hallen en situación de desamparo», a la organización de la tutela como «tutela de autoridad», no de familia, como en el antiguo Derecho, ya su ejercicio teniendo en cuenta siempre la personalidad del menor o incapacidad sujeto a ella. Regulándose también la figura del defensor judicial del menor y la llamada guarda de hecho.
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José Luis de los Mozos
4.
Derecho patrimonial general (propiedad, bienes, contratos)
En toda esta amplia materia no se han producido apenas modificaciones en el ámbito estricto del Derecho civil. No quiere ello decir que la Constitución no gravite sobre ella y tampoco que no se haya desarrollado legislativamente, pues en relación al Derecho de los bienes ha tenido lugar con los de dominio público o común: Ley de Costas, Patrimonio Histórico, Vías Pecuarias; en materia de propiedades especiales: Ley de Aguas, de Minas, Propiedad Intelectual e Industrial; o en el ámbito de la planificación urbana, rústica y de la protección del medio ambiente y conservación de la naturaleza y de la planificación en general, en otros sectores. Todo ello da lugar a numerosas cuestiones fronterizas que, por su extensión y por la índole de éstas, es imposible exponer aquí. Únicamente diremos que, en ocasiones, la legislación ha ido demasiado lejos, no tanto cuando se trata de restaurar la idea de la res communis omniun como cuando se exacerban las técnicas planificadoras, buscando una eficacia que, por ese camino, no van a alcanzar, como en la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992, respecto del «derecho a edificar», Lo que, en parte, ha corregido la Ley de 13 de abril de 1998; o sin razón alguna para ello, como en la Ley de Reforma Agraria andaluza, que llevó a fundamentar a la STC 37/1987, de 25 de marzo, la «función social de la propiedad», nada menos que en el texto refundido de la Ley de Reforma y Oesarrollo Agrario de 12 de enero de 1973, no sólo preconstitucional sino también anticonstitucional, en vez de haber construido el concepto de acuerdo con los «principios generales del Derecho» y con la garantía constitucional de la propiedad privada (arts. 33.1 y 53.1 CE). En Derecho de obligaciones y contratos, hay que destacar la preocupación de la Constitución por la protección de los consumidores y usuarios (art. 51) Y que ha dado lugar a la Ley 26/1984, de 19 de julio, yen parte también a la Ley de 13 de abril de 1998, de condiciones generales de la contratación. Otras reformas en la materia o entran en el campo del Derecho mercanti I u obedecen a otra dinámica: arbitraje, seguros privados, juego y apuestas, interés legal del dinero, venta a plazos de bienes muebles, etc. En cambio, en las últimas reformas de arrendamientos rústicos y urbanos podría hallarse un remoto fundamento en el art. 38 CE.
5.
Régimen económico matrimonial
Los arts. 14 y 32.1 de la Constitución se hallan en el fundamento de esta reforma que lleva a cabo la Ley de 13 de mayo de 1981. Presupuestos del régimen anterior, para la condición de la mujer casada, eran la licencia marital y la representación de la mujer por su marido, que desaparecen en la reforma llevada a cabo por la Ley de 19 de mayo de 1975, pero lo que hace la Ley de 13 de mayo de 1981 es llevar los principios constitucionales hasta sus últimas consecuencias, lo mismo que, en otro sentido, efectuará la Ley de 7 de julio de 1981, anteriormente citada, haciéndolo tanto en relación con el principio de igualdad como respecto de la libertad que los cónyuges conservan en el matrimonio. Como expresaba la Exposición de Motivos del proyecto de ley (BOCC de 14 de septiembre de 1979): «La presente reforma ha llevado el principio de igualdad entre los cónyuges a sus últimas consecuencias, ya borrando ciertas distinciones que persistían en las relaciones personales, ya, sobre todo, confiriendo a cada uno, en el aspecto patrimonial, iguales facultades, derechos y obligaciones. De ahora en adelante cada cónyuge gobernará y regirá sus bienes y actividades económicas sin más trabas que la respectiva contribución a las cargas familiares o las derivadas del hecho de no ser suyos, sino comunes, ciertos bienes... o de la eventual obligación de dar cuenta de sus actividades lucrativas al otro cónyuge. De otra parte, en la economía conyugal, y singularmente en
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La Constitución y el Derecho Civil
la sociedad de gananciales, ninguno de los dos será superior al otro ni tendrá atribuidas por ley concretas facultades o privilegios en cuanto varón o mujer». Congruentemente con ello, el art. 66 Ce. proclama que «marido y mujer son iguales en derechos y deberes». Y como consecuencia de ello desaparecen la dote y los bienes parafernales. Ha desaparecido, sin embargo, la norma del art. 62.1 Ce. según el cual «el matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges». Norma que, actualmente, ya no es necesaria, aunque se puede decir que viene sustituida por el art. 1323 Cc., según el cual «el marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos», con lo que desaparece la tradicional prohibición de las donaciones entre cónyuges, lo mismo que la de la compraventa (nueva redacción del art. 1458 Ce.). Esta igualdad de los cónyuges se traduce en una paridad de derechos y deberes y que se materializa en la configuración del deber de colaboración, en el levantamiento de las cargas del matrimonio (art. 1318.1 y 2 Ce.) y en la paridad de las potestades domésticas, que derivan no tanto de la igualdad como del interés común que se manifiesta en el art. 1322 Ce.: «Cuando la ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él, y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados, podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se han omitido o de sus herederos». Esto por no referirnos más que a las normas que se hayan llamado de «régimen primario», sin olvidar la libertad para configurar el propio régimen económico matrimonial o para modificarle, en cualquier momento (arts. 1315 y 1325 Ce.). No digamos de la forma en que se halla concebido el propio régimen legal de la sociedad de gananciales, armonizando el patrimonio común con los derechos de los cónyuges y de los terceros, predominando tanto la igualdad y la libertad de los cónyuges, en armonía con el interés de la familia, de acuerdo con el art. 39.1 CE. Sin olvidar que no es más que un régimen supletorio, establecido en defecto de la libertad de pacto, como ya hemos indicado. Otro tanto habría que decir de la forma en que se regulan el régimen de separación y el de participación en las ganancias como regímenes de elección por los cónyuges.
6. Derecho de Sucesiones Las reformas introducidas en Derecho de Sucesiones tienen lugar como consecuencia de la igualdad de los hijos, proclamada por los arts. 14 y 39 CE, siendo objeto de reforma por la Ley de 73 de mayo de 7987, tantas veces citada, yen relación con la herencia que garantiza el art. 33.1 CE. Esto se traduce en la reforma de los artículos que tratan de las legítimas (arts. 807a 809 Ce), preterición (art. 814 Ce.), fijación de la legítima (art. 818 Ce.), mejoras (arts. 823, 831 Y833 Ce.), derechos del cónyuge viudo (arts. 834 a 840 Ce.), pago de la porción hereditaria en casos especiales (arts. 841 a 847 Cc.), desheredación (arts. 852 a 857 Ce.), sucesión intestada (arts. 913, 919, 931, 935 a 946 y 954 a 957 Ce.), reservas (arts. 962, 971, 973, 975, 978 Y 980 Ce.), aceptación y repudiación de la herencia (arts. 992, 995 Y 996 Ce.) y partición (arts. 1057 Y 1060 Ce.). No todas estas reformas son llevadas a cabo por la citada Ley ni todas responden al principio constitucional invocado; algunas son consecuencia de la reforma de la adopción y de las reformas en materia de incapacitación y de tutelas, lo mismo que las hay que responden a la nueva dimensión que alcanzan las capitulaciones matrimoniales, consecuencia de la libertad de los cónyuges en el matrimonio y de su igualdad jurídica. Por lo que se refiere a la sucesión del Estado, es éste sustituido por las Comunidades Autónomas en Cataluña y Aragón, por sus respectivos ordenamientos, lo mismo que antes en Navarra, lo que tie-
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José Luís de los Mozos ne también un cierto fundamento constitucional, por la atribución a las CC.AA. de diversos títulos cornpetenciales, relacionados con el destino de los bienes (art. 148.1 CE), aparte del argumento de la «conservación-restauración», apoyado en el art. 149.1.8.a CE, que tiene un fundamento histórico indudable, supuesto que no se da en otras CC.AA. En relación con la utilidad de ciertas instituciones sucesorias forales, para la conservación de la unidad de la explotación agrícola, el legislador, inspirado, sin duda, en principios constitucionales (ars. 14, 145, 130.1 CE), pretendió extender estos beneficios a todo el territorio nacional por Ley 49/ 1981, de 24 de diciembre, del Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y de los Agricultores Jóvenes, con enorme trascendencia en el ámbito sucesorio (elección de heredero único, reducción de las legítimas, testamento mancomunado, etc.), pero que fue un completo fracaso, siendo derogada por la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, que también ha modificado algunos preceptos de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, donde quedan algunos vestigios de sucesión excepcional, en bienes de colonización.
BlBlIOGRAFfA SUMARIA
J.
ARCE L6PEZ-VALDÉS, El Derecho civil constitucional, Madrid, 1986; R. DE MARINO, «Introducción a la constitucionalización del Derecho civil», en Revista General de Legislación y jurisprudencia, 1986, 1, pp. 3 Y SS.; P. PERLlNGIERI, «Por un Derecho civil constitucional español», en Anuario de Derecho civil, 1983, pp. 1 Y SS.; J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civilespañol, común y (oral, 1. Introducción y Parte General, 1. Ideas generales. Teoría de la norma jurídica, 12." ed. (actualizada por J. L. DE LOS Mozos), Madrid, 1982, reimp, 1985, pp. 283 Y SS.; 420 Y SS.; J. L. LAcRuz y otros, Elementos de Derecho civil, 1. Parte General del Derecho civil, 1. Introducción, Barcelona, 1988, pp. 47 Yss. BERCOVITZ, «La conservación, modificación y desarrollo por lasComunidades Autónomas de los Derechos civiles, forales o especiales», en Derecho privado y Constitución, 1 (1993), pp. 15 Y SS.; J. lo DE LOS Mozos, «Notas para una metodología de los Derechos forales», en Primer Congreso de Derecho vasco: la actualización de Derecho civil, Oñate, 1983, pp. 139 Y SS., ahora en Derecho civil: método, sistemas y categorías jurídicas, Madrid, 1988, pp. 179 Yss.; Y «La legítimaen el Derechocivil de Cataluña yen los Derechos forales deVizcaya y Álava,después de las últimas reformas», en Revista de Derecho Privado, 1993, pp. 891 Y ss. E. GARCíA DE ENTERRíA, Reflexiones sobrelaley y 105 principios generales del Derecho, Madrid, 1984; L. DfEZ-PICAZO, «La doctrina sobre las fuentes del Derecho», en Anuario de Derecho Civil, 1984, pp. 933 Y ss.; P. DE PABLO CONTRERAS, «La función normativa del título preliminar del Código civil», en Anuario de Derecho Civil, 1996, pp. 533 Y SS.; A. GORDILLO CAÑAs, Ley, principios generales y Constitución, Madrid, 1990; J. L. DE LOS Mozos, «Derecho como realidad y como sistema: el problema de los principios generales del Derecho», en Manuel Fraga. Homenaje académico, Madrid, 1997, 11, pp. 1023 Yss. F. REY MARTfNEZ, «Sobre la (paradójica) jurisprudenciaconstitucional en materiade propiedadprivada», en Derecho privadoy Constitución, 2 (1994), pp. 169 Yss.; J. L. DE LOS Mozos, El derecho de propiedad, crisis y retorno a la tradición jurídica, Madrid, 1993, y Comentarios al Código civily a lasCompilaciones (orales (dirigidos por M. ALBADALElO), vols. XVIlI-l, 2: ed.; XVI11-2 y XVIII,], Madrid, 1982-1985.
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SEGUNDA PARTE EL GOBIERNO y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
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PRESENTACIÓN:
EL GOBIERNO y
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
Francisco Vi/lar Carda-Moreno Secretario de Estado para la Administración Pública
En este análisis dedicado al Gobierno y la Administración Pública debemos, antes que nada, hacer un merecido reconocimiento al acierto de nuestra Constitución de 1978 en la fijación de los perfiles institucionales del complejo orgánico funcional del Gobierno y la Administración, pues el diseño realizado por el constituyente en nuestra Carta Magna vino a reflejar el papel principal y protagonista que se esperaba de aquél para dar vigencia al Estado social y democrático de Derecho que había de enmarcar la convivencia de nuestro país desde entonces. La regulación de ambas instituciones, Gobierno y Administración, alcanza un momento de madurez histórica en nuestra Norma Constitucional de 1978. Por una parte, la posición del Gobierno pierde la situación secundaria frente al Parlamento propia del Estado liberal, ha dejado de ser el poder ejecutivo clásico para configurarse en actor principal al que se le asigna, junto a las clásicas función ejecutiva y potestad reglamentaria, una función de dirección política que se concibe como una tarea de orientación dinámica de la política general del Estado. Por otra parte, la Administración se sitúa bajo la dirección del Gobierno y se le encomienda el servicio al interés general en un marco de principios de actuación y de garantía absolutamente acordes con el modelo de Estadoque se inauguraba. Este diseño se ha visto profundamente marcado desde el principio por el elemento transformador que aporta la misma Constitución pues no se limita a establecer un esquema básico de organización de los poderes públicos y a garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos, sino que consagra los principios rectores de la acción pública y las garantías y controles del Gobierno y Administración. Resulta de especial importancia, a estos efectos, el mandato de actuación de todos los poderes públicos contenido en el artículo 9.2 que, al atribuirles a éstos la responsabilidad de hacer reales y efectivos los derechos a la libertad y la igualdad de los individuos, no ha querido hacer un enfoque puramente formal sino que se orienta a la consecución de una promoción material de esos derechos así como al de la participación de los ciudadanos en todos los órdenes de la vida política, económica, social y cultural. En este marco, el Gobierno y la Administración han operado dentro del sistema de poderes constitucionales de forma que ha hecho posible en nuestra moderna historia constitucional la realización de las distintas opciones de concreción del interés público de acuerdo con las exigencias del Estado democrático. Así, el Gobierno ha actuado en su función de dirección política como el factor directivo del poder ejecutivo en el que se integra la Administración, en relación de subordinación, como pieza dirigida sin perder su identidad propia. Ésta viene definida por su función de servicio a los intereses generales y por sus características institucionales de objetividad y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Los gobiernos reciben su legitimidad de los electores, lo que les configura como órganos políticos que pueden regirse lícitamente por concepciones ideológicas y programas de gobierno. La organización administrativa está sometida al impulso político del órgano de gobierno, se sujeta a su dirección y debe guardarle lealtad institucional. De este modo, la objetividad de la 343
Francisco VillarCarda-Moreno
Administración implica el exclusivo desarrollo de las decisiones políticas previamente adoptadas por las instancias gubernamentales. Esta construcción institucional es la que ha permitido que hoy, veinte años después, podamos tener un esquema organizativo apropiado para seguir llevando adelante las múltiples tareas y responsabilidades que ha debido asumir el Ejecutivo y la Administración en una España que se ha transformado en todos los ámbitos y que ha exigido un esfuerzo continuo de adaptación que es justo reconocer. En este sentido, es destacable el cambio experimentado en la organización del poder público que ha pasado de unos esquemas de Estado centralista y desconocedor de instancia limitadora de sus poderes a un Estado sujeto activo de un proceso europeo de integración supranacional, que, en su interior, ha cumplido ya otro paralelo e inverso de amplia descentralización territorial del poder con la construcción del Estado de las Autonomías. Así, hoy día, una vez realizado el doble proceso de transformación del aparato estatal por el doble proceso de vaciamiento competencial en favor de las Comunidades Autónomas y de la Unión Europea, es preciso contemplar el papel del ejecutivo estatal en la perspectiva de un reducción en la responsabilidad y gestión directa de un buen número de servicios públicos y también en una menor capacidad para fijar las líneas estratégicas de actuación que ahora vienen determinadas en gran parte por la instancia supranacional europea. Este proceso de descentralización y transferencia de competencias ha producido la transformación de las estructuras administrativas por el lógico proceso de adelgazamiento del aparato estatal en recursos humanos y esferas de responsabilidad. Así, junto al redimensionamiento de los servicios centrales de los Ministerios, se ha ido realizando una acomodación progresiva de los servicios territoriales de la Administración estatal acorde con las resultas de cada etapa de traspaso competencial. Buena muestra del proceso descentralizador es la capacidad de gasto resultante para cada instancia político-administrativa en el momento actual. Así, el Estado gasta hoy en España el 60 por 100 del total de las Administraciones públicas, las Comunidades Autónomas el 27 por 100 Y las Corporaclones locales el 13 por 100. Estos porcentajes relativos aún han de verse modificados por el cierre del proceso de transferencias (transferencias de sanidad y educación de los hoy todavía pervivientes territorios INSALUD y MEC) con lo que el Estado verá reducida su participación en el gasto hasta la mitad del total. Además, es preciso contemplar las eventuales modificaciones en la participación relativa del gasto derivadas de la actual reivindicación de los entes locales por reforzar sus posibilidades competenciales y de financiación en un proceso de segunda descentralización desde las Comunidades Autónomas. Esta nueva realidad de la descentralización ha exigido del poder ejecutivo del Estado el desarrollo de un nueva cultura de dirección y gestión de la res pública. Es el tiempo de las conferencias sectoriales, de los convenios de colaboración y de la encomienda de gestión, pues el esquema constitucional de distribución de competencias no puede regirse eficazmente desde la separación sino que exige un ejercicio continuo del encuentro, la puesta en común, la colaboración y la coordinación. El ejecutivo, más allá de la potestad final de planificación general de la economía, necesita la adhesión de las Comunidades Autónomas para la ejecución de las políticas principales de gasto público, de contención del déficit y de ordenación de los principales sectores de la economía. Se trata de un proceso de dirección política en el que el ejecutivo estatal asume un papel clave como eje vertebrador en la síntesis de los intereses particulares de cada zona del territorio del Estado y de éste en su conjunto y, al tiempo, incardina el proyecto de desarrollo de España en el marco de las exigencias y las oportunidades de la Unión Europea.
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Tercera parte: El Gobierno y la Administración Pública. Presentación
Por ello, el poder ejecutivo ha debido desenvolverse en una dinámica de ejercicio de sus funciones caracterizada por la reorientación de sus misiones, con un reforzamiento notable de sus actuaciones de planificación general, coordinación y cooperación con las Comunidades Autónomas. Además, ha implicado el desarrollo de las funciones de fijación y defensa de la posición estatal en relación con la Unión Europea y de coordinación de la ejecución de las políticas comunitarias por parte de las Comunidades Autónomas. Otra transformación principal es la derivada del compromiso de nuestra Constitución por dotar de contenido real a la fórmula avanzada de Estado garante de los derechos económicos y sociales que incorporan un mandato de acción y perfeccionamiento a los poderes públicos. De este modo, la condición de Estado social y democrático de Derecho impone al poder público un deber de acción positiva sobre las condiciones de la vida económica y social llevando a que los programas de gobierno de los partidos políticos enfoquen todos y cada uno de los campos de actuación pública propios de un Estado desarrollado y sobre los que cada orientación política ha de pronunciarse y ofrecer sus recetas particulares de progreso. Así, la sanidad, la educación, las infraestructuras, las prestaciones sociales, la cultura y todas las políticas de prestación y fomento en general se constituyen en los terrenos prácticos en los que se desenvuelve la acción de gobierno diaria y de ejecución por la Administración. En este sentido, es destacable la conversión de una ciudadanía pasiva y conformista respecto a la actuación pública en otra ciudadanía cada vez más exigente en la reivindicación de sus derechos económicos y sociales y en el justo reintegro de prestaciones y servicios frente a los recursos aportados a las arcas públicas. Sucede que existe la clara conciencia de que el poder ejecutivo a través del aparato público emplea el 50 por 100 del Producto Interior Bruto y es este elemento principal el que incorpora a los gobiernos el alto grado de responsabilidad contraído frente a la sociedad y sus necesidades. Queda lejos, pues, el tiempo en que el Estado liberal de Derecho sólo imponía al poder público la exigencia de garantizar la efectividad de las libertades individuales y la correcta aplicación del derecho por la Administración o, con el transcurso del tiempo, el desarrollo de ciertas políticas sociales. Es ahora el tiempo de la exigencia de la eficiencia en la realización del interés general a través de la priorización en la asignación de los siempre limitados recursos públicos y la economía en la ejecución del gasto público, criterios consagrados en el propio texto constitucional en su artículo 31.2. En este contexto, el sector público español se ha unido a la corriente de reforma modernizadora de los servicios públicos emprendida en los países desarrollados. Setrata de hacer virtud práctica del compromiso que debe tener el poder público por una preocupación permanente por la racionalidad y eficiencia de los organismos públicos así como por la calidad en la prestación de los servicios públicos. El referente final de todas las actuaciones de mejora ha de ser el ciudadano y las empresas, pues es la sociedad y el servicio a la misma el elemento que legitima en última instancia el ejercicio del poder público. Esta realidad ha llevado al entramado Gobierno-Administración a un esfuerzo permanente de mejora en el diseño y ejecución de las políticas públicas, en la interrelación con la sociedad para detectar las necesidades y prioridades de actuación, así como a la búsqueda de la participación de los destinatarios finales de las medidas en su preparación y aplicación. Se trata, como han puesto de relieve muchos analistas, de una nueva forma de gobernar y administrar que es reflejo de la íntima relación que une al Estado y la sociedad en nuestros días. La participación de la sociedad en el gobierno y administración de los intereses públicos no se ha quedado reducida al ejercicio del sufragio y a la elección de los representantes políticos sino que ha encontrado cauces variados de participación y de influencia. El destacado papel de los sindica-
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tos, la fecunda participación de las asociaciones representativas de intereses diversos, el ejercicio del derecho de audiencia en la elaboración de las disposiciones administrativas, y la influencia de los sondeos de opinión en la acción gubernamental dibujan un panorama que enriquece las señas de identidad del Estado democrático y participativo. No podemos dejar de destacar entre lasvirtudes del diseño constitucional y de la realidad práctica del poder ejecutivo la completa juridificación y exigencia de justificación de la actuación del poder público y la vigencia del sistema de garantías y controles de esta actuación. El Gobierno no sólo rinde cuentas ante los ciudadanos en las citas electorales sino que ve sujeta su actividad al control de legalidad. En este sentido, es destacable el que la nueva Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no recoja, como hacía la Ley de 1956, a los actos políticos del Gobierno entre las exclusiones de la Jurisdicción. Por el contrario, la nueva Ley señala en términos positivos en su artículo 2 una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolución gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes. El control del ejecutivo no se reduce a la posibilidad de reaccionar antelesiones particulares por aplicación de determinadas normas, es incluso la posibilidad de poner en cuestión la adecuación del ejercicio del poderejecutivo y la potestad reglamentaria a los postulados constitucionales bajo el amparo del Tribunal Constitucional en su magistratura interpretativa de la norma suprema. Ha sido tan importante la función del máximointérprete de la Constitución que muchas de sus sentencias se han convertido en herramienta común de trabajo para políticos y funcionarios, pasando muchos de sus contenidos a integrarse en el Derecho positivo. En el nivel cotidiano de la actuación del poder público la garantía de los particulares queda suficientemente cubierta por las propias normas rectoras del régimen jurídico de la Administración Pública, de los procedimientos y del sistema de fiscalización y de recursos interno, quedando siempre la garantía final de la plena jurisdiccionabilidad de todos los actos administrativos. Por otra parte, es preciso reconocer la función de control del Ejecutivo realizada por lasCortes Generales a través de los mecanismos de las interpelaciones y preguntas, de las Comisiones de investigación y del debate general de los proyectos normativos pues llevan a hacer transparente la actuación del poderejecutivo en un sentido más amplio que el de la sola legalidad. Se trata de exigir la justificación última de toda la actuación pública para lo que las Cámaras cuentan, además, con la inestimable función del Tribunal de Cuentas, máximoórgano fiscalizador de lascuentas del Estado y del sector público, y del Defensor del Pueblo que a través del ejercicio de sus facultades de investigación y su magistratura de opinión es garantía de las libertades y derechos fundamentales. Todo lo referido hasta ahora es reflejo de la práctica de un sistema constitucional diseñado para el desenvolvimiento del Gobierno y la Administración Pública que había venido apoyándose en los cuerpos normativos existentes y en la interpretación conforme a la Constitución. La evolución del entorno y las experiencia acumulada han puesto de relieve la oportunidad de acometer una labor normativa que recoja la nueva realidad del Estado de las Autonomías, la necesidad de completar la regulación y deslinde del Gobierno y la Administración y aquilatar un modelo de organización y funcionamiento del complejo orgánico funcional del Ejecutivo acorde con las exigencias de un Estado social y democrático de Derecho en el umbral del siglo XXI. Para ello, en el año 1997 vieron la luz la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), y la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
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Tercera parte:El Gobierno y la Administración Pública. Presentación
A estas nuevas realidades normativas hay que sumar los trabajos para perfilar el Estatuto de la Función Pública y la reforma de la Ley30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sin perjuicio del tratamiento detallado que de estas leyes corresponde a los autores que dan contenido a esta parte del libro, no debodejarde subrayar en esta visión dinámica del Gobierno y la Administración los aspectos más destacados de estas normas vertebradoras del poderejecutivo. La Ley del Gobierno viene a concretar las previsiones constitucionales de remisión normativa para definir el contenido y límites de las funciones que la Constitución atribuye a dicho órgano especialmente la función de gobierno. Además, la Ley, en sintonía y complemento con la LOFAGE, ha respondido a la necesidad de deslindar Gobierno y Administración como realidades distintas y, al mismo tiempo, íntimamente unidas regulando las funciones propias de una y otraasícomo sus relaciones recíprocas. La virtud de la LOFAGE radica en suvocación de incorporar en un solo textolegal los principios de organización y funcionamiento que deben aplicar los órganos administrativos adoptando medidas y compromisos concretos; la simplificación de la Administración periférica y su reorganización bajo la dependencia del Delegado del Gobierno cuyafigura sepotencia; la separación entre órganos superiores y órganos directivos de modo que los primeros (Ministros y Secretarios de Estado) se ocupen de la fijación y control de las políticas públicas mientras que a los segundos (Subsecretarios, Secretarios Generales y Directores Generales) se les asignan tareas de desarrollo y ejecución para lo que se refuerzan los elementos de profesionalización; la simplificación de procedimientos y modernización de los mismos con apoyo en las nuevas tecnologías; y, en general, todas las medidas contenidas en la Ley sobre mejora de los servicios finales a recibir por el ciudadano con sus dosvertientes de eficacia y transparencia. La ordenación del modelo de organización que la Administración necesita ha de completarse con el Estatuto de la Función Pública, que debecumplir su función de marco jurídico común para el conjunto de las Administraciones Públicas sirviendo de modeloflexible en la perspectiva de la complejidad y variedad del empleo público. Por ello, en los últimos tiempos se ha impulsado de forma decididasu definición, con el resultado de un proyecto en el que seha contado de forma activa con las Administraciones de las Comunidades Autónomas, la Administración Local, las organizaciones sindicales, las asociaciones de funcionarios, partidos políticos y sectores académicos, pues su carácter de norma general y básica exigía construir la norma en contacto directo con la realidad a la que ha de servir. Debemos destacar que el proyecto quiere aprovechar las mejores virtudes de nuestro sistema actual. Así, el acceso a la función pública se basa en los principios de mérito y capacidad y reconoce al sistema de oposición como uno de los sistemas de selección más objetivos y que permite reclutar a los mejores. Además, es preciso que este capital humano, el mejor activocon el que cuenta la Administración, seaproveche a través de elementos que incentiven su permanencia y motivación mediante un refuerzo de los mecanismos que hagan posible un sistema retributivo y de carrera que estimule la profesionalización. En este sentido se orienta la reducción de los procedimientos de libre designación y el mayor protagonismo de los concursos específicos para la provisión de puestos que permiten medir las capacidades del candidato. El diseño del sistema de carrera se desliga de la ocupación de puestos de trabajo y se basa en la antigüedad, la trayectoria profesional, la calidad de los trabajos y la actuación profesional valorada a través de sistemas de evaluación del rendimiento que permitan unaapreciación objetiva del desempeño. Así, las retribuciones se ven dotadas de mayor estabilidad pues quedan desligadas en gran medida del puesto de trabajo desempeñado. Esto permite abrir unas expectativas hasta ahora inexistentes para la carrera profesional y para la gestión de las re-
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tribuciones variables. El Estatuto también se orienta en la línea de responder mejor a las necesidades finales de la prestación de servicios a los ciudadanos. Por ello, el Estatuto contempla la función directiva de una forma lo suficientemente abierta como para que cada Administración la organice de la manera que mejor se adecúe a sus estructuras y peculiaridades de función pública. Al tiempo, al residenciar las garantías del funcionario en una categoría personal, las relaciones de puestos de trabajo pierden su función entorpecedora en la adecuación de las estructuras administrativas a las necesidades de organización del trabajo a su vez determinadas por la procura del interés general presente en cada caso. En definitiva el proyecto responde a las exigencias constitucionales, ha buscado la participación de todos los protagonistas implicados y se enmarca en una estrategia de renovación de la función pública en un proceso general de adecuación de las estructuras administrativas al renovado papel que debe jugar la Administración Pública en su función de servicio a la ciudadanía. En la línea de respuesta a las necesidades de los ciudadanos se orienta la reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente en tramitación parlamentaria. La Ley, que nació con el propósito de adecuar el régimen jurídico de la Administración a las necesidades de los ciudadanos, ha mostrado en su aplicación algunos aspectos problemáticos necesitados de reforma. El objetivo perseguido es simplificar las relaciones de los ciudadanos con la Administración y hacer más ágil su respuesta a las peticiones que éstos plantean. El proyecto hace más sencillos los trámites y más rápidos los procedimientos administrativos al tiempo que fortalece la posición jurídica del ciudadano ante la Administración. Para ello la reforma de la Ley recupera la figura del recurso de reposición, medida que beneficia principalmente a las Corporaciones Locales; generaliza el sistema del silencio positivo, ya que aunque la Ley de 1992 ya supuso un intento de conseguir este efecto generalizado se habían establecido en la práctica tantas excepciones que el silencio negativo regía en el 70 por 100 de los casos; se suprime la certificación del acto presunto para garantizar la efectividad del silencio administrativo; se dispone la simplificación de los procedimientos administrativos para lo cual se crea una Comisión que trabajará en la reducción de los cerca de 2.100 procedimientos actualmente existentes, y se abrevian los plazos para responder a las peticiones de los ciudadanos. En suma, se trata de trasladar al terreno jurídico la filosofía que preside las mejoras en el terreno prestacional y de interrelación con los ciudadanos ya emprendidas con los programas de ventanilla única, de interconexión de registros y de acceso a la información con las posibilidades de las nuevas tecnologías de la información. En la nueva filosofía de servicio a la sociedad, la Administración debe buscar los medios para que sus relaciones con los ciudadanos y las empresas sean lo más fáciles y productivas posibles mejorando la información, la accesibilidad y la sencillez en la tramitación. Hoy día las unidades administrativas se abren al exterior con páginas web en Internet, se inicia la posibilidad de cumplir las obligaciones fiscales para las grandes empresas a través de la transmisión telemática y se avanza decididamente en la interrelación entre las distintas Administraciones Públicas para ofrecer a los ciudadanos toda la información posible con independencia de cuál sea la Administración competente. Nos situamos, pues, de lleno en los preludios de una nueva era para la Administración que ha de distar mucho de aquella otra en la que relacionarse con ella suponía siempre un coste económico y de tiempo. Este reto es para la Administración una obligación y un compromiso ineludible, pues la ciudadanía no entendería que la Administración no estuviera a la altura de los tiempos. Por ello, podemos hablar de «otro efecto 2000» para la Administración que ha de impulsar a ésta a responder
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Tercera parte: El Gobierno y la AdministraciónPública. Presentación
a todas las expectativas que tienen los ciudadanos de los servicios públicosen el comienzo del nuevo milenio. Como cierre de este análisis global del régimen y situación del entramado del poder ejecutivo, me gustaría enfatizar dos ideas: el vigor de los postulados constitucionales sobre el Gobierno y la Administración en el terreno material y del compromiso superando una vigencia puramente formal de los mismos propia de otras etapas constitucionales, y el reconocimiento a todos los actores que en estos veinteaños han logrado que la travesía postconstitucional haya sido modélica también desde el poderejecutivo que ha mostrado su capacidad para adaptarse a los retos y necesidades de los nuevos tiempos.
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A. EL GOBIERNO
/) LA POSICIÓN DEL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III
Sumario: 1. LAS RAZONES DEL REFORZAMIENTO DEL PODER EIECUTIVO.-2. LA POSICIÓN DEL EJECUTIVO EN LA CONSTITUCIÓN: FORMACIÓN YRENOVACIÓN DEL GOBIERNO.-3. LA ESTRUCTURA DEL GOBIERNO: LA PREEMINENCIA DEL PRESIDENTE.-4. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO: EL «MOMENTO EIECUTIVO».-5. LA «FUNCIÓN DE GOBIERNO».-6. DIRECCIÓN POLíTICA Y SOClEDAD.-7. EL CONTROL DEL GOBIERNO.
1.
LAS RAZONES DEL REFORZAMIENTO DEl PODER EJECUTIVO
La práctica cotidiana y la regulación legislativa, a partir de 1978, han venido a confirmar lo que resultaba ya claramente apuntado en el texto de la Constitución: la posición central que asume el órgano gubernamental en el entramado de poderes que configuran la «Monarquía parlamentaria» que el artículo 1.3 CE define como la forma política del Estado español. Sin duda, en un régimen parlamentario, la representación última del pueblo español, del que emanan los poderes del Estado, reside en el Parlamento, y así lo expresa la Constitución española en su artículo 66.1; y, como consecuencia, la legitimación de esos poderes se construye alrededor de sus relaciones con el Parlamento y con el producto parlamentario por excelencia, la ley. Pero esta primacía parlamentaria en el ámbito de la legitimación no se traduce en una correspondiente primacía en el campo de la acción política. Esta primacía, que se expresa (sobre todo, aunque no sólo) en la atribución y el ejercicio de una capacidad general de iniciativa, corresponde hoy con toda claridad al órgano gubernamental (1). En este aspecto, la Constitución española se inserta en una tendencia claramente presente en las Constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, en las que, a diferencia del constitucionalismo anterior, no sólo se viene a regular la estructura y composición del órgano gubernamental, sino que se subraya en forma general su papel de órgano directivo e impulsor del funcionamiento y coordinación del conjunto de las instituciones. Los análisis doctrinales han puesto de manifiesto cómo la definitiva implantación del principio democrático condujo, en los sistemas constitucionales europeos, a un reforzamiento del Poder Ejecutivo, al confirmar la legitimidad de éste (que se reconduce a la legitimidad democrática general) como un órgano más del Estado constitucional, desapareciendo las connotaciones extrademocráticas tradicionalmente presentes en relación con el «gobierno del Rey» (2). Pero, en forma más inmediata, dos razones pueden señalarse que explican el fortalecimiento del Ejecutivo en las Constituciones modernas: (1) A partir de la entrada en vigor del texto constitucional han sido numerosos los trabajos doctrinales que seocupan de la posición y funciones del Gobierno en el sistema constitucionalespañol. Como ejemplo, 1. DE Orro, «La posición constitucional del Gobierno», Documentación Administrativa, 188 (1980), pp. 139-180; L. LÓPEZ GUERRA, «La posición constitucional del Gobierno», en Gobierno y Administración en la Constitución (obracolectiva), Madrid, 1988, pp. 15-33; l- L. PÉREZ FRANCESCH, El Gobierno; Madrid, 1993; F. j. GARCíA FERNÁNDEZ, El Gobierno en acción, Madrid, 1995; y J. LÓPEZ CALVO, Organización y funcionamiento del Gobierno, Madrid, 1996. (2) F. j. GARcíA FERNÁNDEZ, op. cit., pp. 73-83. Me remito también a mi trabajo «Modelos de legitimación parlamentaria y legitimación democrática del Gobierno: su aplicación a la Constitución española», en Revista Española de Derecho Constitucional, 23 (1988), pp. 71-97.
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Luis LápezGuerra
a) Por una parte, la percepción de que la coordinación entre los diversos poderes del Estado no podía serun resultado de la mera «naturaleza de lascosas», sino que requería la provisión de instancias específicamente encargadas de llevar a cabo esa tarea: percepción que, en forma generalizada, ha conducido a estimar que el Gobierno se perfila como el órgano más adecuado para esa función. Si la primera posguerra mundial fue la época de la «racionalización parlamentaria», o de los intentos de insertar la institución parlamentaria en el conjunto de poderes del Estado, tratando de mejorar sus relaciones recíprocas y de conseguir un eficiente y regularfuncionamiento de las instituciones, la segunda posguerra, hasta la actualidad, podría definirse como la época de la racionalización gubernamental, por cuanto que se encomienda preferentemente al Gobierno esa tarea, y se regula, en consecuencia, su estructura y competencias (3). b) Porotro lado, el protagonismo del órganogubernamental deriva (y con absoluta claridad en el caso español) de la manifestación de las Constituciones europeas actuales como «Constituciones sociales». La dimensión social del Estado viene a representar la voluntad de comprometer a los poderes estatales en la tarea de asegurar el bienestar económico de los ciudadanos (o al menos un bienestar mínimo común) y, concordantemente, en garantizar la estabilidad y el equilibrio social, evitando desigualdades hirientes y enfrentamientos destructivos. El papel de estos poderes en la orientación y control del desarrollo económico y social seconfigura asícomo un factor de innegable trascendencia dentro del orden constitucional, lo que setraduceen abundantes disposiciones dentro de los textos fundamentales: en el caso español, tanto en las previsiones del famoso CapítuloTercero del Título Primero «De los principios rectores de la política social y económica», como en muchos otros preceptos constitucionales (así, arts. 128, 139; art, 149.1.13, 14, 17; art. 158) (4). Este papel social del Estado, como orientador del progreso económico y del equilibrio social se traduce, como no podía ser de otra manera, en la posición preeminente del órgano gubernamental. De los órganos del Estado el Gobierno, por su dimensión, procedimiento de actuación, composición y funciones, aparece como el más adecuado para responder, de manera ágil y eficiente, a los problemas que plantean cada día la evolución de las magnitudes económicas, las reivindicaciones de los grupossociales y los acontecimientos exteriores, cada vez de mayor relevancia. Las naturales ventajas de los órganos ejecutivos sobre los deliberantes en estos "aspectos han conducido a una preeminencia del Ejecutivo en la época del Estado social que contrasta con el papel central del Parlamento en la época de la fijación de lasgrandes leyes (Códigos Civiles, Leyes Hipotecarias, Leyes de Procedimiento), épocaen que la intervención de los poderes públicos en la economíayen la sociedad era reducida.
2.
LA POSICiÓN DEL EJECUTIVO EN LA CONSTITUCiÓN: FORMACIÓN y RENOVACiÓN DEL GOBIERNO
Esta tendencia presente en lasConstituciones europeas se hizo sentir con toda claridad en España durante el proceso constituyente. La inestabilidad gubernamental, que se consideraba como una de las causas del fracaso de la Segunda República española, y de las deficiencias de la Tercera y (3) F. J. GARCíA FERNÁNDEZ, op. cit., pp. 74-76. (4) Para lasconsecuencias de la cláusula de «Estado social» sobrela estructura y funciones de los poderes del Estado, ver L. PAREJO ALFONSO, Estado social y Administración Pública. Los postulados sociales de la reforma administrativa, Madrid, 1983.
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La posición del Gobierno en la Constitución española
Cuarta República francesa y de la República italiana, aparecía como un mal a evitar en las discusiones constituyentes: veinte años tras la aprobación de la Constitución es evidente que efectivamente fue evitado. El texto constitucional se reveló, en la práctica, como una norma que convertía al Gobierno en el eje de la vida política, y le concedía una posición de ventaja en relación con el resto de las instituciones. Esta posición puede hacerse derivar, al menos con los datos de que ahora disponemos, de las previsiones constitucionales relativas a la formación y remoción del Gobierno, a su estructura y a sus funciones. La práctica política posterior a 1978 ha venido a confirmar las líneas que ya se apuntaban en esa fecha en el texto constitucional. La regulación constitucional de la formación del Gobierno hizo posible, por un lado, que este órgano dispusiera, desde el primer momento de su existencia, de una acentuada legitimidad democrática; por otro, que, una vez confirmado, su remoción resultara considerablemente dificultada. En cuanto a lo primero, la exigencia de una investidura expresa por parte del Congreso (frente a sistemas de confianza tácita) supone ya que disponga de una mínima firmeza y perspectiva de perdurabilidad en el inicio de sus tareas (5). Pero, junto al apoyo parlamentario inicial, el mecanismo constitucional proporciona al Gobierno una cierta legitimidad democrática directa. La propuesta real de un candidato al Congreso se produce como consecuencia de las consultas del Rey con los representantes de los grupos políticos que hayan obtenido representación parlamentaria «después de cada renovación del Congreso de los Diputados» (art, 99 CE). Se vincula así, desde la perspectiva temporal, la formación de Gobierno con el resultado del pronunciamiento popular; es ya una verdad sabida que toda elección parlamentaria es, en definitiva, un pronunciamiento del electorado sobre el Gobierno a formar. De hecho, y hasta el momento, siempre se ha propuesto como candidato a la Presidencia del Gobierno al líder del partido más votado. Ello no es imprescindible dentro de la letra de la Constitución, pero cabría preguntarse si cualquier otra solución sería posible dentro de la cultura constitucional actual. Este Gobierno, que cuenta con un apoyo parlamentario expreso inicial, y con la legitimación que resulta de haber «ganado» las elecciones, se encuentra, en gran manera, «blindado» ante una eventual exigencia de responsabilidad (que se traduce, en términos políticos, y como es sabido en la remoción del cargo). Ciertamente, la definición como «parlamentaria» de la forma política del Gobierno (art. 1.4 CE) supone la necesidad de una relación de confianza entre Gobierno y Parlamento, de modo que la expresión explícita del final de esa relación debe acarrear el cese del mandato gubernamental (art. 101.2 CE). Ahora bien, esa expresión explícita se halla notablemente dificultada en la Constitución, al hacerse depender la propia voluntad gubernamental (presentación de la cuestión de confianza) o del complicado mecanismo de la «moción de censura constructiva» del artículo 113 CE; moción que, en virtud de las previsiones constitucionales, de la regulación que le ha dado el Reglamento del Congreso de los Diputados, y de la configuración que resulta de la práctica del procedimiento en los veinte años de vigencia de la Constitución, se ha convertido, más que en un instrumento de exigencia de responsabilidad, en un mecanismo de «investidura alternativa», en que lo que se sujeta a examen no es la actuación del Gobierno censurado, sino la persona y programa del candidato a la Presidencia que encabeza la moción (6). Cabe ya una evaluación crítica de esta institución, a la luz de su efectivo funcionamiento; y, sin duda, su inherente complejidad no constituye un obstáculo infranqueable para que la oposición pueda provocar la remoción gubernamental, si bien por vías indirectas. Prueba es de ello la forzosa (5) Sobre la formación de Gobierno, M. REVENGA SÁNCHEZ, La formación del Gobierno en laConstitución españo-
lade 1978, Madrid, 1988. (6) En relación con esta cuestión, E. VIRGALA FORURIA, La moción de censura en la Constitución de 1978 y en la
historia delconstitucionalismo español, Madrid, 1988.
355
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disolución parlamentaria (y ulterior renovación gubernamental, tras las elecciones) que provocó la votación contraria al proyecto de Ley de Presupuestospresentado por el Gobierno a finales de 1995. No implica, pues, la exigencia de una dificultada moción de censura constructiva, la desaparición de la necesidad de una relación de confianza entre Parlamento y Gobierno; pero cabe colegir que al menos reduce las posibilidades para que se manifieste la pérdida de esa relación, con lo que se viene a establecer, en la práctica, una presunción tácita al respecto. Todo ello, desde luego, redunda en el fortalecimiento del Gobierno en relación con el órgano parlamentario.
lA ESTRUCTURA OH GOBIERNO~ LA PREEMINENCIA DEl PRESIDENTE
30
La configuración constitucional del Gobierno como un órgano del que se espera una especial capacidad para la coordinación de los diversos órganos estatales, así como una reforzada eficacia para la obtención de los objetivos del Estado social se manifiesta también en el diseño constitucional de su estructura: diseño que se ha visto también confirmado por la práctica política y el desarrollo legislativo. Se trata de un diseño que pone el acento en la unidad de acción gubernamental, y que se consigue mediante la particular posición de preeminencia que se confiere al Presidente del Gobierno (7). Como elemento inicial se descarta la existencia de un «Ejecutivo dual» por cuanto que el Gobierno aparece, desde la perspectiva orgánica, claramente separado de la Corona, sin que pueda, por tanto, hablarse de un «Gobierno del Rey»; éste no es miembro del Gobierno, ni, salvo casos tasados, toma parte en sus reuniones. Es el Presidente y no el Rey el que se configura formalmente como cabeza del Gobierno (<
Una visión inicial del papel del Presidente del Gobierno puede encontrarse en A. BAR CENDÓN, El Presidente
del Gobierno en España. Encuadre constitucional y práctica política, Madrid, 1983.
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La posición del Gobierno en la Constitución española
situación de estos Presidentes ha venido a introducir pautas interpretativas de la Constitución que refuerzan el acusado presidencialismo presente en la regulación constitucional. Ello no puede significar que los Ministros sean meros subordinados del Presidente, o meros escalones en la cadena de transmisión de decisiones, de cuya intervención pueda prescindirse. La Constitución reserva a los Ministros un área propia de actuación, como resulta de su artículo 98.2, que al enumerar las funciones del Presidente lo hace «sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa» de los Ministros en su gestión. La dirección presidencial se configura, pues, como un poder de orientación política, correspondiendo a los Ministros la más alta jerarquía de su departamento. Por ello, la preeminencia presidencial se traduce en la dirección política a través de los Ministros. Si el presidente puede cesar a los Ministros, no puede prescindir de ellos para la transmisión de directrices a la estructura administrativa. La normativa legal y reglamentaria que ha desarrollado las previsiones constitucionales, y la práctica política en los veinte años posteriores a la aprobación de la Constitución han venido a confirmar el ajuste de esasprevisiones a las necesidades del adecuado funcionamiento del Gobierno. La preeminencia del Presidente aparece como algo natural e inevitable, derivada no sólo de las exigencias de la unidad de acción gubernamental, sino también de la estructura jerarquizada de los partidos políticos y de la disciplina de los grupos parlamentarios, que actúan en consonancia con las directrices del liderazgo partidista. La Ley 50/1997, del Gobierno, coincide con las normas que sustituye en lo que se refiere al mantenimiento del papel decisivo y decisorio del Presidente (8). No deja de ser reveladora la enumeración de funciones del Presidente del Gobierno que se contiene en su artículo 2, y que pone de manifiesto que las atribuciones del Presidente no se restringen sólo a la orientación política (que ya es mucho), sino que incluyen también la adopción directa de decisiones gubernamentales. Particularmente llamativa resulta la precisión contenida en el apartado 2.j) del citado artículo, que confiere al Presidente la facultad de «crear; suprimir y modificar; por Real Decre-
to, los Departamentos ministeriales, así como las Secretarías de Estado. Asimismo le corresponde la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno». Se pone así fin a una curiosa evolución que va desde la reserva de ley para la modificación de la lista de los Departamentos ministeriales (fijada en el texto legal por la Ley 10/83,de 16 de agosto) hasta la deslegalización de la materia que lleva a cabo la Ley 50/97, pasando por una serie de habilitaciones conferidas al Presidente del Gobierno, primeramente por la Ley de Presupuestos y, posteriormente, por las denominadas Leyes de acompañamiento. Por cierto que la referencia al Real Decreto de la disposición que se ha mencionado de la Ley 50/1997 ha de entenderse en relación con la atribución al Presidente del Gobierno de dictar Reales Decretos del Presidente del Gobierno en materia de «composición y organización del Gobierno, así como de sus órganos de colaboración y apoyo» [art. 17.a) de la Ley]. Este tipo de Reales Decretos (a que hace mención la misma Ley en otros apartados: así, arts. 23.3.1 o 25.b) son también muestra elocuente de la especial posición del Presidente del Gobierno.
(8) Un conjunto de comentarios a la Ley Reguladora del Gobiernose ha publicado en Documentación Administrativa, 246-247 (1996-97)/ incluyendo trabajos de L. PAREJO, M. ARAGÓN, P. PÉREZ TREMPS, J. GARCíA FERNÁNDEZ, R. BLANCO, E. ÁLVAREZ CONDE YA. JIMÉNEZ BLANCO. Sobre el proyecto de Leyde Gobiernopresentado en 1995/que seencuentra en la base de muchos de los contenidos de la Leyde 1997,ver el volumen Estudios sobre el Gobierno, dirigido por Luciano PAREJO, Madrid, 1996.
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4.
LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO: EL «MOMENTO EJECUTIVO»
Es ya un tópico en la literatura constitucionalista española destacar que el papel del Gobierno va más allá del correspondiente a un mero ejecutor de las normas legales: la denominación «Poder Ejecutivo», si bien secorresponde con la tradición constitucionalista (y resulta asíun valor entendidoen la comunicación académica y política) no puede ocultar que la función gubernamental va mucho más allá de la ejecución de decisiones adoptadas en otras instancias (9). La dicción del artículo 97 de la Constitución es clara, en cuanto establece que «el Gobierno dirige la política interior y exterior,
la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes». En alguna ocasión (10) seha puesto de manifiestoel empleo, en el mismo artículo, de expresiones tan distintas como «dirigir» (referida a la política interior y exterior, la administración y la defensa) y «ejercer» (referida a la función ejecutiva y la potestad reglamentaria»). Se pone asíde manifiesto la existencia de diversos grados de autonomía de la acción de Gobierno, en cuanto a su capacidad creadora o meramente ejecutora. Como es obvio, es en el momento «ejecutor» en que la autonomía gubernamental se reduce a su menor grado. La ejecución de las leyes aparece como cometido tradicional del Gobierno; y ciertamente, una gran parte de las leyes sólo pueden cobrar realidad si son ejecutadas por el poder gubernativo, bien mediante el aparato administrativo que el Gobierno encabeza, o bien por sí mismo (como es el supuesto previsto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, que ordena el nombramiento por Real Decreto del Secretario General del Consejo). Esta mínima autonomía implica también la máximasujeción a la revisión jurisdiccional, en cuanto instrumento para verificar la adecuación al mandato legal de la acción que lo ejecuta. Aun así, la subordinación de la acción ejecutiva a la ley no implica una absoluta discrecionalidad del legislador para fijar el ámbito de esa acción. El que la Constitución encomiende al Gobierno la función ejecutiva implica la individualización de esa función, que, por ello, debe distinguirse (también materialmente) de la función legislativa: en otras palabras, la «densidad» del mandato legal debe detenerse en un punto en que permita la actuación de un poder distinto del legislativo en el momento de la ejecución. La reserva de ejecución que confiereal Gobierno el artículo 97 CE implica que el legislador no puedesustituiral Ejecutivo en el ejercicio de determinadas funciones, yendo más allá del establecimiento de los cauces por los que debe transcurrir la acción gubernamental. La diferenciación entre los contenidos materiales de lo normativo y lo ejecutivo cobra especial importancia si se recuerda que esa diferenciación se utiliza como criterio para la distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas (11). De mayor autonomía disponeel órganogubernamental en lo que serefiere al ejercicio de la potestad reglamentaria. Ya no nos hallamos en el ámbito de lo meramente ejecutivo: la Constitución diferencia claramente la «función ejecutiva» y la «potestad reglamentaria» como competencias gubernamentales separadas. Y el Reglamento no aparece como simple ejecución de la Ley. Sin duda, el Gobierno esel órganocompetente para dictar los Reglamentos denominados ejecutivos o secundum legem, como complemento indispensable para que la Ley cobreefectividad. Pero junto a estos reglamentos (sometidos, desde luego, a una revisión de legalidad tan estricta como la correspondiente a (9) Portodos, con abundante bibliografía, j. GARcíA FERNÁNDEZ, El Gobierno, op. cit., pp. 48 Y ss. (10) A. jIMÉNEZ-SLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, «Funciones constitucionales y actos del Gobierno en la ley», Documentación Administrativa, 246-247 (1996-97), pp. 219-229. (11) Sobre esta cuestión, L. PAREJO ALFONSO, «¿Existe una reserva constitucional de ejecución? Apunte para la individualización de la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, 1 (1997), pp. 13-42.
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La posición del Gobierno en la Constitución española
los actos de ejecución) el Gobierno puede dictar otros que aparecen incardinados directamente en la Constitución, en cuanto le atribuye una potestad reglamentaria que ciertamente debe ejercerse de acuerdo con la Constitución y las leyes, pero, como resulta del texto constitucional, teniendo en cuenta que ello implica la necesidad de respetar unos límites externos (reserva de ley, mandatos legales ya existentes) quedando abierta al Gobierno, dentro de los límites, una capacidad creadora propia. Un ejemplo de esta capacidad innovadora o creativa mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, sin sujeción estricta a mandatos legales a ejecutar, sería el ya mencionado, referente a los Reales Decretos del Presidente del Gobierno sobre la composición y organización del Gobierno, así como de sus órganos de colaboración y apoyo, a que hace mención el artículo 17.a) de la Ley del Gobierno. Aun cuando la Ley establece unos límites externos a este tipo de regulaciones, difícilmente podrían considerarse éstascomo «ejecución» de la ley, y, por ende, el ámbito de discrecionalidad gubernamental se extiende considerablemente (12).
5.
LA
«FUNCiÓN DE GOBIERNO»
Si la función ejecutiva y reglamentaria es aceptada pacíficamente, así como la extensión de los controles jurídicos sobre su ejercicio, otra es la situación respecto de lo que se denomina específicamente como «función de gobierno», separada de la mera ejecución, y que en la literalidad del artículo 97 CE pudiera reconducirse a la capacidad de dirección. El debate contemporáneo en este aspecto se centra en la extensión de esa capacidad (y particularmente en lo que se refiere a su compartición con otros poderes, singularmente el legislativo) yen su control, político y jurisdiccional. El primer aspecto parece irse resolviendo, partiendo de las mismas exigencias de la realidad; el segundo, sin embargo, no ha encontrado aún una respuesta suficiente, ni en la doctrina ni en la práctica, al menos de lo que se desprende de acontecimientos recientes. No cabe negar que la dirección política del Estado (la fijación de los fines a alcanzar por la comunidad política y la provisión de los medios adecuados para su consecución) es una tarea en que participan todos los poderes del Estado, y, desde luego, en forma destacada, el poder legislativo (13). El papel relevante del Gobierno en este aspecto reside en que su actuación suele producirse en una forma más destacada que en el caso de los otros poderes por cuanto le corresponden una serie de facultades que inciden en la actuación de los demás órganos constitucionales. Entre ellas, tres aparecen como claramente incardinadas en la tarea de dirección: la potestad de designación de titulares de órganos públicos, la capacidad de condicionar, e incluso de interrumpir la actividad de esos órganos (así, mediante la disolución de las Cámaras), y, finalmente, la potestad (y deber) de iniciativa y propuesta para poner en marcha la actuación de esos órganos. Posiblemente esta última técnica sea la que más decisivamente caracterice la potestad de dirección, de manera que a estos dos conceptos, iniciativa y propuesta, pudiera vincularse el significado de la dirección que la Constitución atribuye al Gobierno. Ahora bien, la capacidad de dirección tiene dos vertientes distintas, según se refiera a las mismas instituciones públicas (los demás poderes del Estado) o, yendo más allá, se entienda referida a (12) Ver J. M. PORRAS RAMíREZ, «Función de dirección política y potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno, de acuerdo' con la Ley50/1997, de 27 de noviembre», en Revista de Administración Pública, 146 (1998), pp. 337356. (13) Me remito, como conjunto de consideraciones generales, a mi trabajo «Funciones de Gobierno y dirección política», Documentación Administrativa, 215 (1988), pp. 15-40. Una visión más precisa y detallada puedeencontrarseen J. GARcíA FERNÁNDEZ, El Gobierno en acción, op. cit., pp. 176 Yss.
359
Luis LápezGuerra
instancias sociales no integradas directamente en el aparato del Estado. Por lo que atañe a la dirección política, en relación con otros poderes públicos, la encomienda general del artículo 97 se traduce en una larga lista de atribuciones constitucionales y legales concretas (que si no agotan el ámbito de la dirección del artículo 97, al menos sí lo desarrollan ampliamente). Desde luego, ese poder de dirección se extiende, en primer lugar, en relación con el mismo aparato del Poder Ejecutivo, como resulta de la expresión constitucional «dirige (...) la Administración civil y militar». La actividad puramente ejecutora de la Administración difícilmente sería posible sin una previsión de medios, sin un establecimiento de una lista de prioridades, y sin una incesante actividad de estímulo y control: y ello se vincula con un aspecto esencial si se quiere hablar de dirección, esto es, la selección de un personal de confianza que se responsabilice de esastareas. La «dirección de Administración» implica, pues, una capacidad de designación de unos altos escalones de la Administración, en los que confluya la legitimación política del Gobierno con la capacidad técnica exigida para el correcto desarrollo de las tareas administrativas (14), y ello sin que se ponga en peligro la objetividad de la Administración en el servicio de los intereses generales (art. 103.1 CE). Se plantea aquí la cuestión referida a la presencia de «cargos políticos» en la Administración, cuestión que se está resolviendo progresivamente en el sentido de la minimización de las áreas de «libre designación», pero conservando siempre un ámbito constitucionalmente resultante de la atribución al Gobierno de una potestad directiva en este aspecto. Más claras aparecen en la Constitución, y en lo que se refiere al poder legislativo, las consecuencias de la atribución al Gobierno de una capacidad directiva de la política interior y exterior. Aun admitiendo, como no podía ser de otro modo, la participación de otros poderes en la dirección política del Estado, no es menos claro que la reserva constitucional de iniciativa al Gobierno coloca a éste en una posición privilegiada al respecto. El papel del Gobierno como «motor» de la actividad legislativa se manifiesta al menos en tres técnicas de dirección: la facultad de iniciativa legislativa, la iniciativa presupuestaria y la posibilidad de disolución de las Cámaras y la convocatoria de elecciones generales. En cuanto a la primera, su compartición con las mismas Cámaras y la previsión constitucional de una restringida iniciativa popular no puede ocultar el papel preponderante del Gobierno debido a la abrumadora superioridad con que cuenta para la elaboración de proyectos de ley; de hecho, son comparativamente muy escasas las normas legales que no provienen de una iniciativa gubernamental. Y este sernirnonopolio de la iniciativa se convierte en monopolio sin matices en lo que atañe a la Ley posiblemente más decisiva para la orientación política del Estado (establecimiento de fines y provisión de medios), esto es, la Ley de Presupuestos del Estado. La tercera herramienta de dirección parlamentaria es de naturaleza meramente negativa: la posibilidad de disolver las Cámaras. Esta facultad (monopolio gubernamental, con la excepción de la disolución automática del artículo 99.5 CE), aparece como fórmula para adecuar la orientación política del Parlamento a la del electorado; pero no puede olvidarse la capacidad disuasiva o persuasiva de una amenaza de disolución para conseguir la colaboración parlamentaria. V, finalmente, en esta panoplia de instrumentos directivos respecto de otros poderes no ha de olvidarse la potestad de someter cuestiones de relevancia política al pronunciamiento de los ciudadanos por referéndum. Dentro de la potestad de dirección en relación con los demás poderes del Estado ha de incluirse la relacionada con el poder judicial. No cabe, desde luego, esperar una posibilidad directiva tan intensa como en relación con el legislativo: pero no faltan elementos que permiten al Gobierno una cierta coordinación de la actividad jurisdiccional con la de los otros poderes estatales. Para comen(14)
R. JIMÉNEZ ASENSIO ha estudiado extensamente este tema en su libro
estudio sobre lasrelaciones entre política y administración en España (Ved.),
360
AltosCargos y Directivos Públicos. Un Oñati, 1998.
Laposición del Gobierno en la Constitución española
zar, y en la situación tradicional española, en que el presupuesto de la Justicia es propuesto por el Ejecutivo y aprobado por el legislativo, la política presupuestaria implica un condicionamiento, y también un fomento, de las prestaciones de la Administración de Justicia. Pero también ha de incluirse en este tipo de actuaciones la designación del Fiscal General de Estado (15) (que implica la existencia de una política criminal) y, como modulación de los efectos de las resoluciones judiciales, el empleo de la facultad de gracia, prevista, como atribución formalmente real, en el artículo 62.i) CE. En el ámbito jurisdiccional (pero fuera ya de la jurisdicción ordinaria) le corresponde al Gobierno la propuesta al Rey del nombramiento de dos magistrados del Tribunal Constitucional. Ha de tenerse también en cuenta que se encuentra legitimado el Presidente del Gobierno para la interposición de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia e impugnaciones frente a disposiciones de las Comunidades Autónomas. Por último, el artículo 97, en su cláusula de dirección política incluye la política exterior y la defensa del Estado. En realidad, ambas áreas se encuentran estrechamente relacionadas con la dirección de la política interior y de la Administración civil y militar, por cuanto que las decisiones en materia de política exterior y defensa exigen unas precondiciones internas, políticas y administrativas que las hagan posibles. En todo caso, política exterior y política de defensa no aparecen como ámbitos coextensos, por cuanto que la política de defensa incluye una dimensión interna (defensa frente a enemigos interiores), y la política exterior presenta aspectos desligados de la defensa nacional. Tampoco coincide la política de defensa con la dirección de la Administración militar, ya que ésta es únicamente un elemento instrumental de la política de defensa, que incluye no sólo una dimensión militar, sino también una política de alianzas, previsiones económicas, comunicaciones y otros muchos aspectos no estrictamente militares. En todo caso, la creciente globalización de las relaciones económicas, políticas, culturales y hasta jurídicas ha venido a conferir al Gobierno una nueva posibilidad de acrecentar su ya considerable predominio en la dirección de la vida política.
6.
DIRECCIÓN POUTICA y SOCIEDAD
No debe entenderse, así y todo, reducida la función de dirección política gubernamental a la orientación (en mayor o menos medida) de la actuación de los demás poderes públicos. La política interior (y también la exterior) es también protagonizada por entidades que se sitúan, bien decididamente en el ámbito de lo que en ocasiones se denomina la sociedad civil, o bien, en algunos casos, en una zona difusa en la que se confunde lo público y lo privado. Partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales podrían ser ejemplo de esto último, yel papel de estos actores en la vida política nacional es considerable, sin que quepa una dirección de la política interior (en lo puramente político, pero también en otros ámbitos: lo económico, el medio ambiente, etc.), ignorando la presencia de esos agentes. Y lo mismo puede decirse en relación con sujetos puramente privados (piénseseen las grandes empresas multinacionales) que en la práctica condicionan el devenir económico y social de un país. La dirección de la política interior y exterior, así como la misma defensa del Estadoexigen, pues, una actividad gubernamental de relación con entidades no estrictamente públicas, y la provisión de medios, materiales y personales que apoyen esa actividad. La práctica política ofrece, como ejemplo, la necesidad continua y permanente de la relación entre la estructura del Gobierno y las maqui(15) Ver la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de junio de 1994, caso Nombramiento de Fiscal
General del Estado. 361
Luis LápezGuerra
narias partidistas, tanto del partido o partido del Gobierno como de los partidos de la oposición; relación que incluso puede resultar en acuerdos o pactos de muy diverso tipo en cuanto a su formalización, pero que revisten una extraordinaria importancia. Piénsese en lo que han supuesto, en la reciente historia española, los Pactos de La Monc!oa, o los sucesivos acuerdos autonómicos, en que el Gobierno aparecía como parte firmante (16). Yen una dimensión paralela ha sido una constante en nuestro país la intervención gubernamental como instrumento para facilitar acuerdos sociales entre organizaciones sindicales y empresariales. Todo ello plantea problemas en cuanto a las posiciones formales que ocupan los protagonistas de estas actividades, yen cuanto a la conceptuación jurídica de las mismas, así como a su fuerza de obligar y a la garantía de su cumplimiento. Lo que es evidente es que una acción de gobierno implica relaciones que no son meramente interinstitucionales, sino que suponen un continuo ir y venir entre los ámbitos del Estado y de la sociedad civil.
7.
EL CONTROL DEl
GOBIERNO
La diversidad y complejidad de las actuaciones gubernamentales ha dado lugar a un amplio conjunto de dudas sobre las formas de proceder a su control, así como a discusiones ya clásicas en la doctrina y en la práctica. Es claramente perceptible, en forma general, una tendencia a restringir el margen (si es que aún queda alguno) de «pura» discrecionalidad gubernamental; y ello en el aspecto jurídico o jurisdiccional, porque en el político no es, desde luego, posible en un sistema democrático y parlamentario eludir un control completo. A este respecto -el denominado control político- es evidente que la actuación del Gobierno está, sin excepciones, sometida al de las Cámaras, como resulta de la afirmación incondicionada de la Constitución: «las Cortes Generales (oo.) controlan la acción del Gobierno» (art. 66.2 CE). La doctrina ha puesto el acento en la diferenciación entre ejercicio del control (conocimiento y supervisión de la acción gubernamental) y la exigencia de responsabilidad (responsabilidad política que se traduce en la remoción del cargo, bien por decisión parlamentaria, bien por no renovación de la confianza popular por medio de elecciones al Parlamento) (17). En todo caso, tanto el control como la exigencia de responsabilidad aparecen orientados hacia un juicio que no se encuentra jurídicamente condicionado, sino dependiente de consideraciones de oportunidad política (aun cuando pueda incluir, desde luego, consideraciones sobre la adecuación a Derecho de los actos del Gobierno). La exigencia de responsabilidad, como resultado del control, se configura como determinada por una consideración negativa de la pertinencia de la acción gubernamental; consideración negativa o juicio crítico que puede apoyarse en todo tipo de razones, pero que se traduce en decisión de remover al «responsable» de la posición política que ocupa. Esto y no otra cosa es lo que se denomina responsabilidad política. Por cierto que el Gobierno es solidariamente responsable ante el Congreso de los Diputados, pero ello no excluye la responsabilidad política individual de cada Ministro. Lo que (16) Una primera aproximación a esta cuestión puedeencontrarse en el trabajo de M. A. APARICIO, «¿Hacia una nueva figura de actos políticos del Gobierno?», en la obra colectiva El Gobierno en la Constitución española yen los Estatutos de Autonomía, Barcelona, 1985, pp. 185-199. Un tratamiento referente a un caso real puedeencontrarse en el Auto del TSj de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal (Sres. Pérez Alférez, Lázaro Guail y Ruiz Rico), de 19 de febrero de 1992, en el caso Juan Guerra, relativo al uso de mediospúblicos (un despacho en la Delegación del Gobierno) pararelacionespolíticasgubernamentales con fuerzas sociales. (17) Un estudio de estos aspectos puedeencontrarse en j. R. MONTERO GIBERT Yj. GARCíA MORILLO, El control parlamentario, Madrid, 1984, yen P. MELLADO PRADO, La responsabilidad política del Gobierno en el ordenamiento español, Madrid, 1988.
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Laposición del Gobierno en la Constitución española ocurre es que esa responsabilidad no es exigible por el Parlamento (que no se encuentraconstitucionalmente habilitado para ello) sino por el Presidente del Gobierno, en cuanto que es quien debe decidir sobre el nombramiento y remoción de los Ministros. El control político «universal» del Gobierno y la correspondiente posibilidad de exigencia de una responsabilidad política «universal» no se corresponde con una similar posibilidad desde el punto de vista jurisdiccional. La verificación de la adecuación de la acción del Gobierno a la normativa legal y constitucional existente cesa, como es lógico, allí donde no existen unos cánones normativos a los que deba ajustarse la acción del Gobierno. Ello se produce cuando esta acción se configura, no como ejecución o puesta en práctica de mandatos legales, sino como actividad creadora e innovadora en el mundo jurídico, no predeterminada en su contenido por norma alguna. La inexistencia de cánones de conducta supone la imposibilidad de evaluar esa conducta respecto de cánones inexistentes. Esta situación se plantea, como es obvio, respecto de la función, o funciones, directivas del Gobierno, siendo menos relevante en lo que atañe a sus funciones ejecutiva y (en gran manera) reglamentaria. La distinción analítica más útil no parece ser la de distinguir entre el Gobierno como «órgano de la Administración» (sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa) y Gobierno como «órgano de gobierno» sólo parcial o excepcionalmente sometido a ella. Más bien, y como se ha dicho, parece que la distinción conceptual más fructífera pudiera ser aquella que separa los actos de ejecución de los actos de dirección, en cuanto que suponen grados distintos de sujeción a normas predeterminadas. En lo que se refiere a los actos de ejecución, es claro que al representar la realización de mandatos preexistentes, pueden ser, sin especial dificultad, objeto de un juicio de adecuación, siendo la ley el canon de referencia. En realidad, «acto de ejecución» y «acto administrativo» aparecen como sinónimos: cuando el Gobierno actúa como poder ejecutivo es indistinguible de la Administración en lo que se refiere al control jurisdiccional de sus actos. Por ello (y salvo hipótesis de laboratorio) todo acto gubernamental de ejecución será residenciable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en cuanto a su forma como en cuanto a su contenido, dentro de las pautas típicas de esa jurisdicción. Una problemática distinta es la que se plantea en relación con los actos de dirección política, por cuanto su contenido no puede aparecer predeterminado (o al menos completamente predeterminado) por una normativa previa. Aun así, y como abundantemente se ha preocupado de subrayar la doctrina académica y la jurisprudencia de los Tribunales, no puede excluirse que esa actuación directiva pueda apreciarse como antijurídica, bien por vulnerar los límites externos impuestos por la Constitución o la Ley, o bien por contradecir principios o valores constitucionales que han de inspirar toda actuación de los poderes públicos (18). El problema aquí es determinar, tanto qué jurisdicción es la competente para enjuiciar esos actos de dirección política, como la extensión de ese control jurisdiccional en cuanto al fondo de los actos en cuestión. El ejemplo clásico pudiera ser el de si sería residenciable ante un Tribunal una decisión de orientación política interinstitucional como pudiera ser un Decreto de disolución del Parlamento: en forma más amplia, cualquier supuesto referido a la actuación gubernamental que verse sobre las relaciones entre poderes o sobre materias de índole internacional. (18) La literatura jurídica sobre los «actos de gobierno» o «actos políticos» esya considerable. Baste aquí referirseal trabajo de A. SAIZ ARNÁIZ, «Los actos políticos del Gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en Revista de Administración Pública, 134 (1994), pp. 225-251, Y el documentado y extenso libro de N. GARRIDO CUENCA, El acto de gobierno. Un análisis en losordenamientos francés y español, Barcelona, 1998.
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Luis LópezGuerra
La respuesta dada por el ordenamiento (tanto por la legislación como por la jurisprudencia, a la que no cabe sino considerar, en sus versiones constitucional y del Tribunal Supremo, como parte del ordenamiento) ha experimentado una notable evolución desde la aprobación de la Constitución, tanto en cuanto al sujeto como en cuanto al contenido del control jurisdiccional (19). No es éste, evidentemente, el lugar para un análisis en profundidad de la cuestión, que se tratará en otro apartado de la presente obra. Pero sí es posible enunciar algunas líneas generales: a) La tendencia clara en nuestro ordenamiento es el sometimiento, como principio general, de la acción del Gobierno a la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en su actividad ejecutiva (o, si se prefiere, «en sede adrninistrativa») como, en los supuestos en que proceda, en su actividad directiva (o, si se quiere, «de gobiernos). Ello resulta evidente en la dicción del artículo 2.a) de la actual Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa. El carácter enumerativo de los supuestos en que procede el conocimiento de la actividad del Gobierno por esa jurisdicción (que parece sugerir en una primera lectura un sistema de lista tasada) no debe engañar sobre su potencial alcance generalizante. Los casos en que esa jurisdicción no resulte competente resultarán con toda seguridad una excepción. b) La extensión del contenido del control por la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos actuales, se extiende a la forma y al contenido, desde luego, de los actos de tipo ejecutivo; yen todo caso (esto es, también en relación con los de tipo directivo) a la protección de derechos fundamentales que se aleguen como vulnerados, a los elementos reglados integrados en esos actos, y finalmente, a la determinación de las indemnizaciones que fueren procedentes; todo ello de acuerdo con la literalidad del artículo 2.a) de la LjCA. c) La jurisdicción contencioso-administrativa aparece así como la jurisdicción en principio destinada a conocer la acción gubernamental. Cabe inferir que serán escasos los recursos en que puedan plantearse revisiones de actuaciones gubernamentales (ejecutivas o directivas) que queden fuera de los supuestos mencionados. En un esfuerzo de imaginación, como tales son concebibles aquellos casos en que lo que se estime ilegal o inconstitucional sean actuaciones u omisiones gubernamentales de tipo directivo a las que no se impute ni vulneración de derechos fundamentales, ni infracción de disposiciones que regulen elementos reglados del acto (por ejemplo, sus características formales). Parecería, por lo menos a primera vista, que lo que queda fuera del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa serán sólo actuaciones gubernamentales de dirección política (interna o externa) que sean contrarias a preceptos constitucionales (o legales) de tipo finalista u orientador, de tal manera que no impongan «elementos reglados» sino mandatos lo suficientemente generales como para que no puedan deducirse elementos de ese tipo. d) Claro está que, en esos casos (si es que se producen), el problema residirá en determinar qué jurisdicción será la competente, si no lo es la contencioso-administrativa. La jurisprudencia constitucional abrió la posibilidad de acceso directo a la jurisdicción constitucional en el supuesto de actos «de gobierno» contrarios a derechos fundamentales que quedasen fuera de la esfera de acción de la jurisdicción contencioso-administrativa (20): pero la LjCA actual amplía, como se indicó, el ámbito de lo contencioso-administrativo también a todo supuesto de vulneración de ese tipo de derechos, con lo que se excluye un acceso directo es este aspecto a la jurisdicción constitucional. De manera que cabría concluir que, fuera de las previsiones del artículo 2.a) LjCA, no cabe recurso (19) Dos hitos en este proceso de evolución han sido las conocidas Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997 (caso Papeles del CESID) y de 15 de julio de 1997 (caso Parlamento de Andalucía). (20) Como puedeencontrarse en la STC 196/90, de 29 de noviembre, caso Parlamento Vasco, y, con anterioridad, en la STC 45190, de 15 de marzo, caso Medios para laAdministración de justicia.
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La posición del Gobierno en la Constitución española
jurisdiccional frente a las actuaciones gubernamentales de tipo directivo, por no existir una jurisdicción ante quién dirigirlo. Quizá una vía para cubrir esta (al menos aparente) laguna podría ser, siguiendo el ejemplo de algunos ordenamientos iberoamericanos, la introducción de un recurso de inconstitucionalidad contra actos (no sólo disposiciones) del Gobierno, de modo que, al menos en el caso de inconstitucionalidad de estas disposiciones, no cubierta por las previsiones del artículo 2.a) de la LlCA, cupiera un remedio ante la jurisdicción constitucional.
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EL GOBIERNO: COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA TOmás González Cueto Secretario General Técnico del Ministerio de Administraciones Públicas
Sumario: 1. COMPOSICIÓN DEL GOBIERNO.-II. ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO.-1I1. ESTRUCTURA DEL GOBIERNO: A) Órganos unipersonales. B) Órganos colegiados: l. El Consejo de Ministros. 2. LasComisiones Delegadasdel Gobierno.-IV. ÓRGANOS DE COLABORACIÓN y APOYO DEL GOBIERNO: A) Secretarios de Estado (art. 7 dé la Ley del Gobierno). B) Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (art, 8 de la Ley del Gobierno). C) Secretariado del Go-
bierno.
D)
Gabinetes.
La modestísima pretensión de este trabajo es realizar un mínimo análisis descriptivo de la configuración del Gobierno en dos aspectos fundamentales, como son su composición y su estructura, que determinan indefectiblemente el funcionamiento y el régimen de ejercicio de sus competencias por parte del Ejecutivo. Prescindiendo del estudio de los antecedentes históricos, debemos partir de la configuración que del Gobierno realiza la Constitución de 1978 complementada por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. El Gobierno, sus órganos y miembros, aparecen citados en multitud de preceptos del texto constitucional -y no sólo en el Título IV cuya rúbrica lleva por título «Del Gobierno y de la Administración»-. En ocasiones las referencias son precisamente al «Gobierno» (arts. 66.2, 77.2, 97, 98, 1al, 116, etc.), en otras se menciona su principal órgano colegiado, esto es, el «Consejo de Ministros» [arts. 62.f), g), 73.2,88, 112, 115, 1161.También son numerosas las citas al Presidente del Gobierno (arts. 62 en diferentes apartados, 98, 99, 100, 102, etc.). Los Vicepresidentes se mencionan en el art. 98; los Ministros, en los arts. 64.1 y 98. Y, por último, diversos preceptos se refieren, con un término genérico, a los «miembros del Gobierno» [arts. 62.e), 70.l.b), 98, lOO, 102, 110 y 1111. De entre los preceptos citados resulta especialmente interesante el art. 116, en sus apartados 2 y 3, referidos a los estados de alarma y excepción, que prevén que en ambos casos «será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros», Se alude en el mismo apartado al Gobierno y al Consejo de Ministros dejando entrever que este último es un órgano colegiado -el más importante- de los que se integran en aquél. Traer a colación tal previsión normativa en este momento puede ser útil a efectos de la exposición posterior sobre la estructura del órgano gubernamental. Ciertamente existen autores que consideran la expresión del art. 116.1 y 3 como un recurso retórico o «literario» insuficiente para entender que Gobierno y Consejo de Ministros no son la misma cosa, manteniendo la tesis de la identificación entre ambos términos. Probablemente el art. 116 es insuficiente para construir cualquier doctrina respecto a la estructura del Gobierno, pero sin duda es un dato revelador que debe ser tenido en cuenta.
1.
COMPOSICiÓN DEl GOBIERNO
El art. 98.1 de la Constitución dispone que «el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley».
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TOmás Gonzdlez Cueto
El texto definitivo fue resultado de una enmienda presentada por el Grupo Socialista del Congreso, y aceptada por unanimidad. En su redacción final, por tanto, se contempla la tradición constitucional y administrativa española, asumiendo además -como destaca el Diario de Sesiones en palabras del diputado Peces-Barba Martínez- «la preocupación, muy justa, de la Ponencia por dejar abierta la posibilidad de que existan otros miembros del Gobierno, como serían, por ejemplo, los Secretarios de Estado». El apartado 1.0 del art. 98 contiene, por tanto, una llamada al legislador ordinario para que complemente la regulación constitucional relativa a la composición del Gobierno (la otra remisión a la ley se encuentra en el apartado 4. 0 del mismo artículo, para todo lo relativo al Estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno). De esta forma, si bien el Gobierno es un órgano constitucional inmediato y, precisamente por ello, no puede ser suprimido ni privado de sus características orgánicas y competenciales propias de origen constitucional si no es a través de una reforma de la Constitución (<
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El Gobierno: composición y estructura
pararse sin mayores problemas teóricos (cosa distinta son las dificultades o disfunciones que pueden producirse en la gestión de algunos macroministerios). No puede olvidarse que el Gobierno es un órgano esencialmente político, aun cuando ejerce competencias administrativas, y en esa medida sería un auténtico órgano, o conjunto de órganos, administrativo; pero no conviene «adrninistrativizarlo» ni desde el punto de vista conceptual ni normativo (eso sí sería propio de épocas pasadas). En los tiempos actuales no nos encontramos ya ante el poder ejecutivo clásico que inspiró el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, sino que el Gobierno o, mejor dicho, los Gobiernos actuales unen a sus históricas funciones ejecutivas una muy específica de dirección y orientación política. La importancia de esta función ha ido desplazando -u ocultando- al resto y tiene reflejo en el art. 97 de nuestra Constitución, pieza clave en la determinación de la posición constitucional del Gobierno, en cuanto atribuye a éste, en su inciso inicial, la función de dirección de la política interior y exterior (junto a la dirección de la Administración civil y militar y la defensa del Estado). En nuestra Constitución -a diferencia de otros Estados- no existe norma alguna que limite el número de Ministros o Ministerios, ni establezca regla alguna en cuanto a distribuciones competenciales entre Departamentos. Aquí la discrecionalidad es una «regla» fundamental muy conveniente. Los principios organizativos y de funcionamiento, esencialmente objetivos, que deben regir en el ámbito de la Administración no son homologables para el órgano constitucional complejo y político que es el Gobierno. España no se ha distinguido por el elevado número de Ministros, al menos en épocas recientes. Esta circunstancia puede llegar a plantear problemas en la gestión ordinaria de las diferentes competencias y responsabilidades atribuidas a cada uno de ellos, principalmente en el ámbito de la representación ante las instituciones internacionales y supranacionales -especialmente de la Unión Europea-, así como en las relaciones con las Cámaras Legislativas. La necesidad de asistir a reuniones de alto nivel junto a representantes de otros Estados, en las cuales España se juega mucho, tanto desde el punto de vista político como económico; y, por otra parte, el deber de acudir a las Cortes Generales por parte de los miembros del Gobierno, bien en su condición de parlamentarios, bien para satisfacer las exigencias de control poi ítico que a aquéllas corresponde respecto de la actuación del Ejecutivo, pueden suponer un déficit en la presencia inmediata de los Ministros en el ámbito de la gestión departamental. Para poder satisfacer todas las necesidades se hace precisa la existencia de órganos de colaboración especialmente cualificados que además puedan sustituir válidamente a algunos miembros del Gobierno en la realización de determinadas actividades. Este último dato, unido a otros, ha determinado también que la Ley del Gobierno opte por potenciar el status de los Secretarios de Estado, órganos colaboradores muy cualificados de los miembros del Gobierno, con una misión fundamental al frente de importantes parcelas de la actividad administrativa, lo que se desarrolla más extensa y precisamente en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE, Ley 6/1997, de 14 de abril), convirtiéndose de esta manera, junto a los Ministros, en un engarce fundamental entre el Gobierno y la Administración. El reforza miento de la figura del Secretario de Estado, creada en el Decreto de 4 de julio de 1977, dado que, según su preámbulo, «ya ha acreditado su eficacia en las organizaciones administrativas más avanzadas, para intensificar las acciones administrativas en ciertas áreas», no supone en modo alguno su inclusión en el Gobierno. Antes al contrario, la Ley del Gobierno aclara cualquier duda que hubiera podido surgir tras la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado, afirmando con rotundidad que son exclusivamente «órganos de colaboración» del Gobierno. En realidad cualquier interpretación distinta, a la luz de la normativa preexistente, no podía dejar de ser interesada puesto que ninguna Ley -ni otra norma jurídica- había llegado a afirmar su carácter de miembros del Gobierno.
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Tomás Gonzdlez Cueto
Ya hemos visto que los constituyentes pensaban en la figura del Secretario de Estado cuando dejaron abierta la posibilidad de que el legislador ordinario ampliara las categorías de miembros del Ejecutivo, y ha sido el citado legislador quien, al menos en el momento actual, ha cerrado la puerta zanjando toda controversia.
11.
ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEl GOBIERNO
Como ya se ha mencionado anteriormente, el art. 98.4 de la Constitución contiene la segunda llamada al legislador para completar el régimen jurídico del Gobierno, cual es la referida al «Estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno». Pues bien, la Ley del Gobierno dedica sus artículos 11 al 14 a tratar de las diversas cuestiones relacionadas con el mismo, ciertamente de una manera escueta, tratando de regular los diferentes aspectos, pero sin contener un acabado régimen de derechos y deberes que pueden deducirse sin dificultad del texto constitucional, de la propia Ley del Gobierno y de otras normas. En cuanto a los requisitos de acceso al cargo, se prevé como requisitos para ser miembro del Gobierno los de ser español, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, así como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por sentencia judicial firme. Estos requisitos se extraen de la regulación contenida en los primeros artículos de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio (modificada en diversas ocasiones), de Régimen Electoral General, salvo la referencia a la inhabilitación para empleo o cargo público por sentencia firme. No obstante, este último supuesto parece evidente para que pueda accederse a la condición de miembro del Gobierno. En cuanto al nombramiento y cese, la regulación legal se contrae a reiterar las previsiones constitucionales, conteniendo la Ley una «curiosa» remisión a la Constitución -recogida expresamente en el art. 12.1- en lo que respecta al nombramiento y cese del Presidente del Gobierno. Mayor interés reviste la regulación del régimen de suplencias tanto del Presidente como de los Ministros. En el momento actual, con el desarrollo de los medios de transporte y de comunicación resulta difícil que en la práctica puedan producirse vacíos de poder. No obstante, sí resulta preciso articular técnicas que permitan resolver los problemas -aun cuando sólo lleguen a ser formalesde la falta de presencia de quienes ostentan la condición de miembros del Gobierno. Por otra parte, puede darse el caso de ausencias imprevistas -debidas a enfermedad o accidente- o vacancias en los cargos, en los que se no se trata sólo de asegurar una presencia física por parte de otra persona, sino más estrictamente de suplir la falta de decisión y la imposibilidad de ejercicio de competencias que dicha circunstancia trae consigo. La Ley del Gobierno prevé la asunción de competencias del Presidente por parte del Vicepresidente y, de ser varios, por e! que corresponda de acuerdo con el correspondiente orden de prelación. Este orden habrá sido determinado por el propio Presidente del Gobierno, a quien corresponde, en definitiva, la decisión sobre la existencia y competencias de los mismos Vicepresidentes. Ahora bien, dado que la figura del Vicepresidente no es obligatoria, la Ley prevé, para el caso de que los mismos no existan en la correspondiente formación gubernamental, que la suplencia correspondería a los Ministros según el orden de precedencia de los Departamentos. Este orden se fija igualmente por el Presidente en el Decreto, o Decretos, de creación de los Departamentos ministeriales. En cuanto a la suplencia de los Ministros, la Leyes continuista con la regulación preexistente (art. 3, párrafo segundo, de la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado) y la práctica desarrollada, especificando que dicha suplencia deberá recaer en otro miembro del Gobierno que será designado por Decreto del Presidente. Ahora bien, se incluye
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El Gobierno: composición y estructura
como requisito una mínima motivación del Decreto, no por lo que respecta a la persona elegida, sino en cuanto a la causa de necesidad misma de la suplencia, por cuanto el Decreto presidencial deberá expresar la causa y el carácter de la misma. El sistema de incompatibilidades de los miembros del Gobierno viene abordado desde una doble perspectiva. En primer lugar, la declaración constitucional del art. 98.3 de nuestra Carta Magna, esto es, que sólo pueden ejercer las funciones representativas propias del mandato parlamentario -compatibilidad, por tanto, reconocida en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General-, pero les está prohibida cualquier otra función pública que no derive de su cargo, así como toda actividad profesional o mercantil. En segundo lugar, la Ley del Gobierno se remite a la disciplina del régimen de incompatibilidades de los altos cargos de la Administración General del Estado, actualmente contenidos en la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. La denominación de la última Ley citada resulta ya suficientemente expresiva de su ámbito de aplicación y, en consecuencia, de su carácter de desarrollo parcial de las previsiones contenidas en el art. 98.4 de la Constitución. El estricto régimen de incompatibilidades se estructura a través de diversos aspectos, como son la regulación material (actividades compatibles e incompatibles), los requisitos formales (declaraciones de actividades y de bienes y derechos ), el control administrativo (a través de los Registros de Actividades de Altos Cargos y de Bienes y Derechos Patrimoniales de Altos Cargos), y el régimen de infracciones y sanciones. Todos los ámbitos citados revisten un especial interés por cuanto cabe afirmar que nos encontramos ante la materia de regulación más acabada en cuanto respecta no ya sólo al estatuto de los miembros del Gobierno, sino también y principalmente, de los altos cargos de la Administración del Estado. Junto a los apartados ya reseñados, que se recogen en el Capítulo I del Título 11 de la Ley del Gobierno, conviene llamar la atención sobre otra previsión de la misma Ley, como es la contenida en la Disposición adicional primera, relativa a «quienes hubieran sido Presidentes del Gobierno». Se indica expresamente que «tienen derecho a utilizar dicho título y gozarán de todos aquellos derechos, honores y precedencias que legal o reglamentariamente se determinen». La mención a «título» se utiliza más como un recurso literario que en un sentido técnico-jurídico. Obviamente el ser Presidente del Gobierno no es un título, sino que hace referencia a una condición que viene determinada por la ocupación de un cargo como consecuencia de la investidura del Congreso de los Diputados y el nombramiento regio. Ahora bien, conviene destacar en cualquier forma que resulte comprensible el alto honor que supone y la consideración debida a quienes han sido elegidos democráticamente para dirigir la acción del Gobierno español.
111.
ESTRUCTURA DEL GOBIERNO
El Gobierno se configura como un «órgano complejo» integrado por diversos órganos -unipersonales y colegiados-. La Ley del Gobierno, con base en la Constitución, acaba definitivamente con la equiparación o identificación entre Gobierno y Consejo de Ministros propia de épocas ya pasadas, pero que aún sigue teniendo reflejo en ciertas manifestaciones doctrinales. El Consejo de Ministros, como luego se verá, es el principal órgano colegiado del Gobierno y, como tal, sus decisiones revelan la voluntad colegiada o colectiva del mismo. Sin embargo, el Gobierno es algo más y se ha de manifestar también a través de otros órganos o por otros medios.
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TOmás Gonzdlez Cueto A esta conclusión se llega a través de una interpretación literal (basta leer los arts. 98.1 y 116.1 Y 3 ya analizados anteriormente), lógica, histórica (por comparación con los textos preconstitucionales) y sistemática. En realidad, bastaría observar -como ya se destacó al principio de este trabajoque la terminología utilizada por el texto constitucional en numerosos artículos no es unívoca al referirse al Gobierno y al Consejo de Ministros; y aun cuando se haya decidido mantener la composición tradicional del Gobierno, sin introducir nuevos miembros, ello sólo es reflejo de una opción legislativa que la Constitución permite sin variar los conceptos que nuestra Carta Magna maneja conscientemente. Aun cuando no dejaría de ser un simple recurso dialéctico -interesado e incluso demagógico por parte de quien esto escribe-, podríamos afirmar que identificar Gobierno con Consejo de Ministros nos llevaría a entender que España sólo tiene Gobierno los viernes por la mañana (día en que se viene reuniendo el Gobierno en Consejo de Ministros), aunque la sensación de los españoles sea, lógicamente de acuerdo con la naturaleza de la institución, que el Gobierno es un órgano permanente que actúa a través de sus órganos colegiados y de los unipersonales (cada uno de sus miembros) continua y constantemente. Surgirían también otras preguntas: ¿Las funciones del Presidente no son del Gobierno? ¿Sus actos no son actos del Gobierno? ¿Y los de los Ministros? ¿Sólo vinculan al Gobierno los acuerdos adoptados en reuniones del Consejo de Ministros? ¿Existe el Gobierno tras la investidura del Presidente y su nombramiento por el Rey? 0, lo que puede aún resultar más claro, ¿si la Ley del Gobierno hubiese optado por incrementar el número de categorías de los miembros del Gobierno alguien serí~ capaz de mantener la identificación? Las preguntas retóricas, como es bien sabido, no necesitan respuesta. La constatación de que el Gobierno es un órgano complejo implica la existencia de relaciones entre sus órganos y de criterios o principios que presiden, articulan o configuran su organización y funcionamiento. Nos encontramos así con los siguientes principios fundamentales: -
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El de dirección presidencial, que otorga al Presidente del Gobierno la facultad de determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno de sus miembros, dirigiendo así la acción gubernamental y coordinando a los mismos. El de responsabilidad solidaria del Gobierno, que se hace efectivo principalmente a través de la figura del Presidente, y también como consecuencia de su acción colegiada. Y, por último, el de competencia y responsabilidad directa de los miembros del Gobierno en su gestión, que otorga a los mismos una amplia autonomía en el desarrollo de su actividad.
Estos tres principios se deducen claramente de nuestra Constitución y todos aparecen explícitamente reflejados en el texto de la Ley del Gobierno, pero no puede ocultarse que el primero -dirección presidencial- tiene un mayor peso específico. Ello es no sólo un tributo a la realidad de la práctica constitucional y política posterior a 1978, sino también una necesidad lógica, toda vez que la existencia real y efectiva de cada Gobierno depende en España de la investidura del Presidente por parte del Congreso, siendo precisamente en ese momento cuando alcanza su plenitud el principio democrático legitimador del órgano gubernamental. También el Derecho Comparado es prácticamente unánime en consagrar la existencia de un evidente desequilibrio institucionalizado entre la posición del Presidente, de supremacía, y la de los demás miembros del Gobierno. Nuestra Constitución destaca especialmente la figura atribuyéndole directamente facultades fundamentales tanto respecto del propio Gobierno como en relación a otros órganos constitucionales, y así es el Presidente quien dirige la acción del Gobierno (art. 98.2), designa directamente a los demás miembros
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EL Gobierno: composición y estructura
del Gobierno proponiendo su nombramiento al Rey (art. 100), coordina las funciones de éstos (art. 98.2), dispone del poder de disolver las Cámaras aun cuando formalmente sea el Rey quien decreta la disolución (art. 115), está legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad [art. 162.1.a)]. El Presidente, por tanto, viene a decidir cuál es la estructura del Gobierno que dirige. A él corresponde crear y suprimir Ministerios (además de proponer al Rey el nombramiento de sus Ministros), designar o no Vicepresidentes y Ministros sin cartera, así como determinar las funciones que a éstos corresponden. Es decir, el Presidente diseña el Gobierno que conviene en cada momento concreto, haciéndolo más amplio y numeroso o más corto y restringido; designando Vicepresidentes como órganos de coordinación política de diversos Ministerios, o simplemente como forma de elevar el rango de determinados Ministros, o no contemplando en absoluto su existencia; designando Ministros sin cartera para resolver problemas coyunturales, como órganos políticos de relación con otros poderes del Estado, como responsables de determinadas funciones que el propio Presidente considere relevantes, o no previendo que existan en el Gobierno este tipo de miembros. Los Reales Decretos del Presidente del Gobierno contemplados en el arto 17.a) de la Ley son la norma esencial en materia de «composición y organización del Gobierno». La Ley del Gobierno aparece como una «ley de mínimos» que huye de tentaciones reglamentistas, en la práctica abocadas al fracaso. El carácter esencialmente dinámico de la institución gubernamental exige agilidad en la adopción de decisiones sobre su estructura y organización que permitan dar respuestas a los nuevos problemas -políticos y de gestión- que surgen cada día en un Estado moclerno, descentralizado e integrado en Europa. La deslegalización de la materia organizativa se revela necesaria respecto del Gobierno, incluso a nivel de principios -a diferencia de lo que ocurre o debe ocurrir en cuanto al diseño organizativo de la Administración pública-.
A) Órganos unipersonales Dentro del órgano complejo que es el Gobierno, los órganos unipersonales vienen a identificarse con los miembros del Gobierno, por lo que respecto de los mismos vale lo ya señalado al tratar de la composición del Ejecutivo. La distribución de competencias entre ellos resulta, en primer lugar, del propio texto constitucional, por cuanto el Presidente del Gobierno es cualitativamente distinto del resto de miembros, tanto porque la propia existencia del Gobierno pivota sobre él, como porque tiene funciones propias de dirección sobre el Gobierno en su conjunto y sobre todos sus miembros y órganos, así como de coordinación de las funciones del resto de miembros. Además de las competencias respecto del propio Gobierno, le corresponden otras muchas y, entre ellas, las principales en relación con los otros poderes del Estado. Los Vicepresidentes tendrán, como tales, solamente aquellas funciones encomendadas por el Presidente, a las que pueden unir las derivadas también de su condición de Ministros cuanto asuman la titularidad de un Departamento ministerial. Cada Ministro es, asimismo, un órgano unipersonal del Gobierno, cuyas competencias y ámbito de actuación vendrán determinadas por el sector o los sectores de actividad propios de la Administración del Estado cuya responsabilidad asuma en virtud de la decisión presidencial. En cuanto a cada Ministro sin cartera, y como ya se ha apuntado anteriormente, le corresponderán las funciones gubernamentales que el Presidente estime convenientes.
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Tomás Gonzdlez Cueto
B) Órganos colegiados
1. El Consejo de Ministros El Consejo de Ministros es el principal órgano colegiado del Gobierno y, a pesar de su denominación, la práctica demuestra que en el mismo se vienen reuniendo todos los miembros del Gobierno (incluidos Vicepresidentes). Lo contrario, de acuerdo con la composición del Gobierno desde la entrada en vigor de la Constitución, resultaría absurdo. El problema, lógicamente, se plantearía para el caso de incluir, por ejemplo, a los Secretarios de Estado como miembros del Gobierno en una futura Ley. En tal supuesto habría que distinguir, muy probablemente, el Consejo de Ministros de un órgano plenario del Gobierno al que acudieran esos nuevos miembros con capacidad de diálogo, debate y actuación, es decir, como miembros de pleno derecho. En el momento actual, como es bien sabido, esa posibilidad sólo puede plantearse a nivel teórico pero no en la práctica por cuanto la Ley del Gobierno es clara y taxativa al respecto. La Ley del Gobierno destaca las competencias del Consejo de Ministros de conformidad con las previsiones constitucionales. Si bien ya hemos reiterado que Gobierno y Consejo de Ministros no resultan realidades coincidentes -como el todo y la parte-, sí parece razonable y necesario entender que las referencias del texto constitucional a competencias del Gobierno deben ser interpretadas en el contexto actual como competencias propias del Consejo de Ministros. No parece éste el momento adecuado para analizar cuáles son esas competencias -algunas esencialmente políticas, otras de carácter administrativo- establecidas en la Constitución, pero también muchas otras en normas de rango legal o inferior que regulan diferentes sectores de actividad. También determina la Ley del Gobierno mínimas reglas de funcionamiento del Consejo de Ministros que deben ser complementadas por las disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuación emanadas del Presidente del Gobierno o del propio Consejo de Ministros, a las que se refiere el art. 17.b) de la Ley. Basta ahora recordar que la convocatoria y presidencia de las reuniones del Consejo de Ministros corresponde al Presidente del Gobierno, actuando como Secretario el Ministro de la Presidencia (la referencia explícita al «Ministro de la Presidencia» no significa, en absoluto, que la Ley establezca esa denominación como necesaria, habida cuenta que la creación de Ministerios y asignación de funciones a los miembros del Gobierno se encuentra deslegalizada por la propia Ley del Gobierno, sino que la redacción atiende a la realidad actual, igual que otras muchas normas legales y reglamentarias; si el Ministerio de la Presidencia deja de existir con ese nombre, corresponderá la Secretaria del Consejo de Ministros al miembro del Gobierno que asuma sus funciones); la fijación del orden del día también debe realizarse por el Presidente; las reuniones podrán tener carácter decisorio o deliberante, y se establecen reglas concretas sobre la forma de levantar acta de cada sesión (todo ello, en el art. 18 de la Ley). A lo anterior debe añadirse que las deliberaciones serán secretas (art. 5.3 de la Ley), pesando el consecuente deber de guardar secreto sobre los miembros del Gobierno asistentes, así como sobre los Secretarios de Estado que acudan cuando sean convocados. Esta última posibilidad de convocar a los Secretarios de Estado (art. 5.2 de la Ley) en modo alguno significa nada en relación con su status. No se convierten en miembros del Gobierno «temporalmente», sino que su presencia en el Consejo estará siempre relacionada con asuntos propios de su competencia que puedan tratarse en la sesión.
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El Gobierno: composicián y estructura
2.
Las Comisiones Delegadas del Gobierno
Juntoal Consejode Ministros, la Ley del Gobierno regula la creación, composición y funciones de lasComisiones Delegadas del Gobierno, órganos colegiados del Gobierno con una arraigada tradición en nuestro Derecho. Su creación corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del Presidente. Si bien siempre han de estar presididas por un miembro del Gobierno, seprevé la posibilidad de que estén presentes en las mismas -como miembros de pleno derecho- los Secretarios de Estado (pudiendo además ser convocados a las reuniones los titularesde otros órganos superiores y directivosde la Administración General del Estado, sin que por ello ostenten la condición de miembros). Se configura así un órgano «extraño» en el que concurren miembros del Gobierno y otros que no lo son, aun cuando estos otros sean Secretarios de Estado, órganos colaboradores del Gobierno, por un lado, y órganos superiores de la Administración del Estado, tal y como los define la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, por otro. Es decir, los mismosse siguen manteniendo en un estrato eminentemente político, ajeno a los requisitos de profesionalización que son propios de los órganos directivos de la Administración y de la organización administrativa en general. En cualquier caso, su presencia resulta idónea para conseguir el objetivo que debe presidir la creación de lasComisiones Delegadas del Gobierno, concretado principalmente en descargar el trabajo del Consejo de Ministros actuando como foro de encuentro de los Departamentos ministeriales con competencias concurrentes o conexas en relación con materias o sectores de actividad determinados.
IV.
ÓRGANOS DE COLABORACiÓN Y APOYO DEL GOBIERNO
El Gobierno no podría realizar sus funciones si no existieran determinados órganos que le prestaran una colaboración y apoyo directo en su actuación, con independencia además de las organizaciones que integran la Administración del Estado. La Leydel Gobierno serefiere a los Secretarios de Estado, la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los Gabinetes. La distinción conceptual entre órganos de colaboración y apoyo puede resultar difusa. Probablemente la más precisa debería distinguir según esos órganos tuvieran competencias propias y, por tanto, facultades decisorias o no. Es decir, si justifican su existencia por tener un ámbito de actuación específico que les permitiría, teóricamente, subsistir al margen de su función colaboradora. En este caso solamente podríamos considerar órganos de colaboración a los Secretarios de Estado. Otro criterio, mucho más indeterminado, sería el de su proximidad a Ia formulación de las políticas gubernamentales, supuesto en el cual la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios se incorporaría sin dificultad a la categoría de órganos de colaboración.
A) Secretarios de Estado (art. 7 de la Ley del Gobierno) Las referencias hechas a los Secretarios de Estado a lo largo de este trabajo han sido intensas y extensas. En realidad resultaría difícil entender la actual organización política y administrativa del
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Tomás Gonzdlez Cueto
complejo «Ejecutivo» que configuran Gobierno y Administración sin la presencia de los Secretarios de Estado. Sin ser miembros del Gobierno pueden participar -al menos algunos de ellos- indirectamente en él como miembros de un específico órgano colegiado del Gobierno, como son las Comisiones Delegadas. Son, junto a los Ministros -tal y como se señaló anteriormente-, el engarce fundamental entre el Gobierno y la Administración. De hecho, ambos comparten la calificación de órganos superiores de la organización central de la Administración del Estado, aun cuando -en aplicación del principio de jerarquía propio de la organización administrativa- los Ministros son superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado (arts. 6.2.A y 11.1 de la LOFAGE). Aun cuando resulta difícil deslindar sus funciones y su actividad como órganos superiores de la Administración y como órganos de colaboración -los más importantes y cualificados- de los miembros del Gobierno (pueden estar adscritos tanto a un Ministerio como a la Presidencia del Gobierno), sí conviene precisar que el elenco de competencias atribuido a los mismos por la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (art. 14) -y concretado por los Decretos de creación del órgano y los Decretos de estructura departamental- no agota sus verdaderos cometidos como órganos de colaboración política de los miembros del Gobierno. Sin perjuicio de la general posibilidad de delegación de competencias propias del Ministro, la Ley del Gobierno se refiere a un supuesto de gran trascendencia, como es el de ostentar la representación de los Ministros en materias con proyección internacional. La globalización de los problemas, así como la pertenencia de nuestro Estado a organizaciones supranacionales e internacionales, implica que España debe estar representada debidamente en numerosos foros, lo que exige continuos desplazamientos fuera del territorio nacional para manifestar la voluntad del Estado.
B}
Comisión Genera! de Secretarios de Estado y Subsecretarios (art. 8 de la Ley del Gobierno)
Compuesta por los titulares de las Secretarías de Estado y por los Subsecrearios de los distintos Departamentos ministeriales, la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios tiene por función preparar las sesiones del Consejo de Ministros. Su presidencia corresponde a un Vicepresidente del Gobierno o, en su defecto, al Ministro de la Presidencia -o al que en el futuro asumiera sus funciones con otra denominación-o La limitación de su competencia a la mera preparación de las reuniones del Consejo implica que carece de poder decisorio propio así como tampoco por delegación. Por consiguiente, en sus reuniones se analizan los asuntos que posteriormente habrán de ser sometidos al Consejo de Ministros que, como órgano competente, deberá pronunciarse sobre los mismos. En cuanto a su funcionamiento, a la distinción entre los diferentes tipos de asuntos y a las consecuencias del consenso entre los distintos miembros de la Comisión sobre cada cuestión discutida no vamos a referirnos ahora. Simplemente conviene destacar que estas materias y otras conexas han venido siendo disciplinadas a través de Acuerdos adoptados en Consejo de Ministros. Las vigentes Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno fueron aprobadas por Acuerdo de 26 de julio de 1996. Esta forma de aprobación es coherente con la previsión del art. 17 de la Ley del Gobierno relativa a la organización y funcionamiento del Gobierno, en cuanto prevé la existencia de «disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuación emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros (téngase en cuenta que las Instrucciones
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El Gobierno: composición y estructura
afectan al Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno y Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios).
C) Secretariado del Gobierno El Secretariado del Gobierno es un órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. El apoyo prestado esde carácter eminentemente material, sin perjuicio de su labor de asistencia al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros, lo que determina su integración en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia.
D)
Gabinetes
Los Gabinetes se definen claramente en la Ley del Gobierno (art. 10) como «órganos de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado». Añadiéndose a continuación que «los miembros de los Gabinetes realizan tareas de confianza o asesoramiento especial sin que en ningún caso puedan adoptar actos o resoluciones que correspondan legalmente a los órganos de la Administración General del Estado o de las organizaciones adscritas a ella». La Ley no se resiste a orientar cuál pueda ser la misión o función de los Gabinetes y, por ello, se permite dar algún ejemplo típico de la actuación de estos órganos de apoyo, citando expresamente el desarrollo de la labor política de los miembros del Gobierno y los Secretarios de Estado, el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario, así como las relaciones con las instituciones y la organización administrativa. Las funciones de los Gabinetes son importantes y variadas, y su existencia está plenamente justificada, por cuanto la actividad desarrollada por los miembros del Gobierno es esencialmente política (aun cuando la estrictamente administrativa sea voluminosa). Sin perjuicio de que los órganos directivos de cada Departamento ministerial coadyuven de una u otra manera en el desempeño de la actividad política de los Ministros y Secretarios de Estado, no cabe duda de que éstos necesitan un mínimo aparato estrictamente político a su disposición. Ahora bien, esta estructura debe ser paralela, por razones obvias, a la organización administrativa, sin confundir los papeles de una y otra, siendo ésta la razón de que la Ley prohíba la atribución de competencias propiasde la Administración a los miembros de los Gabinetes. Lo contrario supondría un elemento de politización del ámbito propiamente administrativo contrario a las previsiones constitucionales y al desarrolloorganizativocontenido en la Leyde Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. El deslinde está muy claro en la Ley y debe estar exactamente igual de claro en la aplicación de la Ley.
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LA PRERROGATNA PRESIDENCIAL DE COORDINACIÓN, INSTRUMENTO DE CONTROL Y GARANTíA DE EFICACIA
Claro J Ferndndez-Carnicero Gonzdlez Subsecretario de Medio Ambiente
Sumario: 1. LA POSICIÓN ACTIVA DEL GOBIERNO EN EL FUNCIONAMIENTO DEL
ESTADO.-II. EL GOBIERNO, DIRECTOR DEL APARATO AD-
MINISTRATIVO.-1I1. LA PRERROGATIVA PRESIDENCIAL DECOORDINACiÓN DEL GOBIERNO.
1. El transcurso de veinte años de vigencia de nuestro marco constitucional no sólo lo avala como garantía fundamental de estabilidad política sino que permite, gracias a esa permanencia, la reflexión y el análisis sobre un horizonte normativo suficientemente contrastado en sus virtudes y, como es natural, en sus carencias. En una primera etapa, la doctrina prestó más atención a la parte dogmática de la Constitución, sin duda por cuanto que en ese nuevo territorio de valores, principios, derechos y libertades se encuentra la razón de ser de nuestro Estado social y democrático de Derecho, y en consecuencia el fundamento del nuevo orden político (art. 10.1 CE). Sin perder de vista esa dimensión fundamental de nuestro mapa constitucional, parece llegado el momento de hacer balance sobre el funcionamiento del Estado como organización del poder, atendiendo a la eficacia operativa de sus órganos. Más aún, urgeesta relectura, desde la lealtad a lo que esya un logro común, antes que otrosacentos, desde la parcialidad y el ansia de un protagonismo excluyente y antihistórico, nos puedan confundir con relecturas no del texto constitucional sino de la intención espuria de quienes sólo buscan afirmarse a través de la marginalidad y el debilitamiento del patrimonio institucional compartido. Estas breves notas, obligadamente precedidas de la excusa por su apresurada improvisación, van dirigidas a ese análisis y, singularmente, al del Gobierno, como órgano constitucional por antonomasia. Costantino MORTAlI (1) define los órganos constitucionales o inmediatos como aquellos que traen causa directamente del pacto constitucional fundante, lo que determina su posición de supremacía y de recíproca independencia respecto de los demás órganos, lo que no excluye sino más bien presupone la posibilidad de un recíproco control. Como consecuencia de esa posición de supremacía, los órganos constitucionales gozan de un status especial, que se manifiesta en el reconocimiento de prerrogativas singulares que, en síntesis, determinan la no sujeción al Derecho Común de los actos derivados de su ejercicio. Ello no supone, añade MORTATI, ninguna contradicción con el principio de igualdad, ya que esta posición de prerrogativa o de tratamiento diferenciado responde a la diversidad de las situaciones que son objeto de tutela, sin que ello implique, en ningún caso, exención del principio de responsabilidad de los poderes públicos, reconocido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental. Desde esa categoría doctrinal, pacíficamente asumida en el constitucionalismo contemporáneo, el Gobierno se nos presenta, en expresión de JELLlNEK (2), como un poder de dominación (Herrs(1) C. MORTATI, /stituzioni di Oiritto Pubblico, tomo 1, Padova-Cedam, 1995, p. 207. (2) G. ]ELLlNEK, Teoría General del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1970.
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Claro J Femdndez-Carnicero Gonzdlez
chersgewalt), expresión primaria del principio de soberanía estatal, y que, en lenguaje contemporáneo, configura una prerrogativa o pauta fundamental de dirección o indirizzo politico, en expresión doctrinal italiana, comúnmente invocada entre nosotros. La vigencia de este principio, puesto hoy en tela de juicio, debe sustancialmente reafirmarse, singularmente en Estados compuestos o políticamente descentralizados como el nuestro. Basta considerar la hipótesis excepcional de grave atentado al interés general, ante la que nuestra Constitución, en su artículo 155, emplaza al Gobierno, con la aprobación en su caso del Senado, a restaurar el orden jurídico quebrantado y, en consecuencia, a garantizar la irrenunciable vis integradora del marco constitucional. En cualquier circunstancia, ordinaria o extraordinaria, la posición del Gobierno es, por definición, una posición activa. Éste es el sentido último de la visión clásica de MONTESQUIEU, en el ineludible capítulo VI del libro XI de El espíritu de las Leyes, al describir la Constitución de Inglaterra. En ese texto, tan cargado de equívocas resonancias lingüísticas (valga el contraste entre pouvoit y puissance), la «potestad ejecutiva de los asuntos que dependen del Derecho de gentes», a la que tradicionalmente se ha asociado el Poder Ejecutivo, se configura en el pensamiento del autor como «parte del Gobierno, que casi siempre necesita de una acción momentánea» en el sentido de inaplazable, a diferencia de los ritmos más lentos, por deliberantes y reflexivos, propios del poder legislativo y del poder judicial. Es esa distinta naturaleza de las funciones del Estado la que justificó y justifica el principio de separación, que no división, de poderes (art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789), como principal garantía de libertad política. Sin embargo, la funcionalidad del Estadoexige, cualquiera que sea el modelo de sistema o régimen político, que el control derivado de la pluralidad de órganos titulares de las funciones del Estado no impida su sintonía o coordinación en el impulso de un proyecto común al servicio de todos los ciudadanos. En nuestra arquitectura constitucional, la distribución territorial del poder ha favorecido una dinámica competitiva, sobre todo desde los nuevos poderes autonómicos emergentes, que ha puesto en entredicho, en mayor o menor medida, el papel del Estado como mejor garante del interés general. La interpretación fuerista o excluyente del principio de competencia, por otra parte, ha «normalizado» el conflicto entre las Comunidades Autónomas y Estadoconvirtiéndolo, explícita o implícitamente (a través de la demanda permanente o el agravio comparativo), en relación ordinaria. La corrección de ese rumbo por el Tribunal Constitucional, a cuya doctrina debemos sin duda la estabilidad misma del sistema, no ha alcanzado, en mi opinión, los grados necesarios. En ese contexto la posición del Gobierno como órgano constitucional virtualmente activo cobra una dimensión capital y un protagonismo insustituible. Esta relevancia se debe a que estamos ante el poder político en su sentido primario, antes que residuario, como por razones históricas lo califica, entre otros, GARRIDO FALLA (3). Esto nos confirma el que, sin necesidad de utilizar la expresión clásica de «poder ejecutivo», la Constitución se refiere sustancialmente a éste, configurando la «función ejecutiva» como su principal instrumento. A ello se añade la consideración sociológica elemental que nos lleva a identificar poder con acción, o más explícitamente con actos que ejecutan decisiones propias de quien los lleva a cabo. 11. A mi juicio, estos primeros veinte años de democracia parlamentaria, sin oscurecer la centralidad legitimadora de las Cortes Generales ni la virtualidad insustituible del Poder Judicial, han reforzado el ámbito de responsabilidad del Gobierno de la Nación, como principal garante de la estabilidad y la coherencia del sistema político. (3)
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F.
GARRIDO FALLA,
Comentarios a la Constitución, Civitas, 1985, pp. 1365 Yss.
La prerrogativa presidencial de coordinación, instrumento de controly garantía de eficacia
En mi opinión, no es cierto que, como escribe LOEWENSTEIN (4), el proceso del poder consista en la interrelación de los cuatro sujetos que participan en él por igual: electorado, Parlamento, Gobierno y tribunales. La cuota efectiva que, en el ejercicio ordinario y extraordinario de ese poder corresponde al Gobierno, es, sin duda, mayor que la que realmente asumen los otros tres participantes (salvada la titularidad de soberanía y fuente de poder que nuestra Constitución, en su artículo 1.2, refiere al pueblo español, actúe o no como cuerpo electoral). El principal rasgo de la acción del Gobierno, a la luz del artículo 97 de nuestra Ley de leyes, es el de dirigir la política, interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Instrumentos de esa acción son la función ejecutiva (5), antes referida, y la potestad reglamentaria. El ejercicio de ambas, como corresponde a la definición misma de Estadode Derecho (art. 1.1 CE), deberá ajustarse a la Constitución y a las Leyes; lo que por extensión, y de conformidad con el artículo 9.1 CE, supone sujetarse a la integridad del ordenamiento jurídico, en la definición que de sus fuentes (ley, costumbre y principios generales del Derecho) da el artículo 1.1. del Código Civil. Importa destacar la nítida separación entre Gobierno y Administración, en razón de la posición rectora o directiva del primero; ello conduce ineludiblemente, a mi juicio, a separar las categorías de acto de Gobierno y acto administrativo (sin que ello predetermine el control jurisdiccional de uno y otro). En cualquier caso, parece claro que la realización de actos administrativos no convierte al Gobierno, tampoco al Parlamento, en Administración; del mismo modo, tampoco un acto del Gobierno propio del Poder Legislativo (arts. 82, 85 Y 86 CE) lo confunde institucionalmente con el Parlamento. Como observa STEIN (6), la misión fundamental del Gobierno es precisamente la dirección del aparato administrativo. Esta función comprende, a su juicio, dos elementos: en primer lugar, la coordinación del trabajo de los agentes públicos al servicio del interés general. En segundo lugar, la concreción de las metas generales contenidas en la Constitución y en las leyes, de tal manera que puedan ser realizadas por esos agentes públicos. En esta función de coordinación, la labor del Gobierno consiste en armonizar las actuaciones, evitando que sean contradictorias o reiterativas. Desde nuestra perspectiva constitucional, esa labor de coordinación alcanza a la función de promoción y fomento contenida tanto en el preámbulo (promover el bien de todos los ciudadanos, el progreso de la cultura y de ia economía para asegurar a todos una digna calidad de vida), como en los artículos 9.2 (promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas), 40 (condiciones favorables para el progreso social y económico), 43.3 (educación sanitaria y física), 44 (cultura e investigación), 46 (conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España), 48 (participación de la juventud), 50 (pensiones y servicios sociales) y 51 (defensa de los consumidores), entre otros. Como garantía de eficacia de la acción de los poderes públicos, inseparable también del principio de coordinación de la acción del Gobierno, la Constitución establece en su artículo 31.2 que la programación y ejecución del gasto público responderán a los criterios de eficiencia y economía. Por otra parte, es evidente que esa labor de coordinación político-administrativa no debe confundirse, aunque sea presupuesto, con el principio de coordinación que el artículo 103.1 de la Constitución consagra como pauta interna y propia de la Administración Pública. Importa también destacar que los órganos de la Administración del Estado, como establece el apartado 2 de ese mismo precepto, son «regidos y coordinados de acuerdo con la ley». Esta pauta normativa, que concreta en K. LOEWENSTEIN, Teoría de laConstitución, Ariel, 1976, pp. 233 Y ss. C. J. FERNÁNDEZ-CARNICERO, «La función ejecutiva: contenido y límites institucionales», en Gobierno y Administración en la Constitución, vol. 1, Dirección General del ServicioJurídico del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, (4) (5)
pp. 534 Y ss. (6)
E. STEIN, Derecho Político, Aguilar, 1973, p. 85.
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Claro J Ferndndez-Carnicero Gonzdlez
este ámbito los principios constitucionales de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) supone un encuadramiento de la posición rectora del Gobierno en las exigencias más elementales del Estado de Derecho. Al mismo tiempo, constituye un recordatorio de la necesidad de armonizar los valores de eficacia y legalidad, contradictorios sólo en la subcultura del arbitrismo tecnocrático. 111. Desde ese reconocimiento del Gobierno como centro efectivo de orientación e impulso de toda la acción estatal (7), nos situamos ante el perfil que del Presidente del Gobierno nos da el artículo 98.2 de nuestra Norma Fundamental (<
-
El artículo 95 de la Constitución italiana, según el cual «el Presidente del Consejo de Ministros dirige la política general del Gobierno y de ella es responsable. Mantiene la unidad de dirección política y administrativa, promoviendo y coordinando la acción de los Ministros». El artículo 65 de la LeyFundamental de Bonn, conforme al cual «el Canciller Federal fija las directrices de la política y asume la responsabilidad de las mismas. Dentro de ellas, cada Ministro Federal dirige por sí y bajo su propia responsabilidad los asuntos de su Departamento».
Resulta evidente que en nuestro marco constitucional el principio presidencial, que no excluye la responsabilidad directa de cada Ministro, prima sobre el principio colegial, fundamentalmente reconocido en el artículo 108 (responsabilidad solidaria del Gobierno por su gestión política ante el Congreso de los Diputados) y de modo más mitigado en otros preceptos, en los que acaba reafirmándose la posición decisoria del Presidente del Gobierno (así en el artículo 112, relativo a la cuestión de confianza, o en el artículo 115, en el ejercicio de la prerrogativa de disolución de las Cámaras).. De esa posición relevante del Presidente del Gobierno (Kanzlerprinzip), en cuanto que no es un mero primus inter pares, merece destacarse su prerrogativa de coordinación de las funciones de los demás miembros del gabinete. En realidad, resulta difícil separar o distinguir esta competencia dentro de la que genéricamente le corresponde de dirección de la acción del Gobierno. Coordinar, en último extremo, viene a ser la manifestación más concreta y directa de esa potestad de dirigir. Porque no cabe una cosa sin la otra. En un intento de precisar un poco más esos principios, debemos reconocer con PORRAS RAMíREZ (8) que estamos ante «una actividad tan trascendente como compleja, necesitada, en todo caso, de oportuna definición, siendo de advertir la insuficiente referencia que a la misma se hace a la hora de concretarla, ya en el propio texto constitucional, ya en las leyes de desarrollo, determinando su fundamento, naturaleza, extensión y límites, esto es, su razón existencial, los caracteres estructurales que la configuran, las formas a través de las cuales se expresa, los medios de los que se vale y, finalmente, los frenos que encuentra en el momento de su ejercicio». (7) J. L. PÉREZ FRANCESCH, «Notas acerca del Gobiernocomo órgano de dirección política en la Constitución española de 1978», Revista de Estudios Políticos, enero-marzo 1993, pp. 209 Yss. (8) José M.a PORRAS RAMíREZ, «Función de dirección política y potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno, de acuerdo con la Ley50/1997, de 27 de noviembre», en RAp, n.? 146, mayo/agosto 1998, pp. 337 Yss.
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La prerrogativa presidencial de coordinación, instrumento de control y garantíade eficacia
Al día de hoy, comparto con el autor referido el criterio de que este orden de competencias se fundamenta inicialmente en la relación fiduciaria o de confianza derivada de la investidura parlamentaria (art. 99 CE), al comprometerse el Presidente del Gobierno ante el Congreso de los Diputados a llevar a cabo un programa político concreto. Este compromiso y la consiguiente responsabilidad obligan a garantizar unas determinadas pautas de funcionamiento del Gobierno, de cuya actuación coherente responde, en último extremo, su Presidente, como beneficiario de la confianza que las Cortes Generales le otorgaron, al avalar ese programa. Esas pautas se materializan, de ordinario, en directrices políticas, tal como determina el referido artículo 6S de la Ley Fundamental de Bonn. Igualmente, en Italia, la Ley de 23 de agosto de 1988, reguladora de la actividad del Gobierno y de ordenación de la Presidencia del Consejo de Ministros, en su artículo S.0.2.a) dispone que el Presidente del Consejo «da a los Ministros las directrices políticas y administrativas que han de seguir para la ejecución de los acuerdos del Consejo de Ministros, así como de todas aquellas que se deriven de su propia responsabilidad de dirección de la política general del Gobierno». Recientemente, en nuestro ordenamiento, ha sido la Ley del Gobierno, de 27 de noviembre de 1997, en su artículo 2.0.2.b) y m), la que ha atribuido al Presidente la competencia para «establecer el programa político del Gobierno y determinar las directrices de la política interior y exterior, velando por su cumplimiento», así como la facultad de «impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno»; desde esa posición de coordinación se explica también la competencia presidencial de «resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios» (apartado I de igual precepto). Es evidente, como advierte también PORRAS RAMíREZ (9), que al dictar tales directrices el Presidente deberá limitarse a garantizar la coherencia de la acción del Gobierno y de los correspondientes Ministerios, como se recoge en el preámbulo de la propia Ley 50/1997, sin interferirse en las atribuciones colegiadas de aquél o en las singulares de éstos; lo que podría desvirtuar tanto el principio de responsabilidad solidaria como de responsabilidad directa, antes mencionados. Sin embargo, ese objetivo de búsqueda y garantía de la coherencia de la acción del Gobierno es, además de un vasto campo para el ejercicio real del poder, posiblemente el núcleo mismo de la prerrogativa presidencial de dirección que, como antes se ha apuntado, se traduce en la pauta política de coordinación, superadora del principio jurídico-administrativo de jerarquía, que se circunscribe más bien al ámbito intradepartamental. La prerrogativa de coordinación, objeto de este breve análisis, debe orientarse, en expresión de PORRAS RAMíREZ, al logro de la concordancia y la armonización de las distintas políticas sectoriales emprendidas por los diferentes Departamentos, en aras del mantenimiento de la unidad de acción del órgano constitucional; lo que ineludiblemente comporta un cierto grado de limitación de la autonomía ministerial, como consecuencia del establecimiento de medios y técnicas de relación que garanticen la información recíproca y promuevan la acción conjunta o convergente con los objetivos del programa de legislatura. Si analizamos el alcance de los instrumentos de coordinación con que hoy cuenta el Presidentedel Gobierno, cabe concluir que existen posibilidades inexploradas dentro del propio marco constitucional. En primer lugar, entiendo que el instrumento de las Comisiones Delegadas del Gobierno, con el alcance establecido en el artículo 6.° de la Ley del Gobierno, concordante con el Real Decreto 3234/1981, de 29 de diciembre (modificado por los Reales Decretos 1161/1995 y 285/1997), no supone una respuesta satisfactoria a las potencialidades del principio de coordinación, por cuanto que (9) Vid. nota anterior.
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Claro J Femdndez-Carnicero Gonzdlez
se trata de órganos colegiados que se articulan en función de criterios de materialidad sectorial, lo que explica su propia pluralidad. Falta, a mi juicio, un árgano colegiado que, sin incidir en el ámbito decisorio del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, incorpore en plenitud la pauta coordinadora, a través del reconocimiento de la funcionalidad de los Departamentos horizontales o transversales. Al formular esta sugerencia, cabe mencionarse, entre otros, el precedente italiano del comité denominado Consiglio di gabinetto (que entre nosotros podría traducirse como Consejo de Presidencia). Se trata de un comité informal, o más bien carente de poderes formalizados, fruto de una práctica hoy legalmente consagrada (art. 6.° de la Ley n.? 400), sujeto a la iniciativa del Presidente del Consejo de convocar a algunos Ministros, en el ejercicio de la funciones que le atribuye el artículo 95 de la Constitución, antes transcrito (10). En nuestro escenario político cabría introducir esta experiencia, en una primera etapa, en el ámbito de las convenciones o prácticas político-constitucionales, tan arraigadas en el mundo anglosajón. Su alcance no debería referirse, como en el supuesto italiano, a la preparación de las reuniones del Consejo de Ministros sino al debate y arbitraje insustituible del Presidente del Gobierno de los ámbitos y los límites de las políticas transversales. Su existencia no sería más que la manifestación, ad intra, de la potestad auto organizadora de la Presidencia del Gobierno a través de meros interna corporis acta (11), al igual que ocurre en el ámbito parlamentario. A la convocatoria habitual, aunque no prefijada temporalmente, de ese Consejo de Presidencia, deberían ser convocados los Ministerios transversales u horizontales, es decir, de conformidad con el artículo 1.° del Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, los siguientes:
.-
Ministerio de Asuntos Exteriores (fundamentalmente por sus competencias en relación con la Unión Europea). Ministerio de Economía y Hacienda. Ministerio de Interior (en razón principal de la política de protección civil). Ministerio de la Presidencia (que debería asumir, por naturaleza, el apoyo directo al Presidente en este escenario). Ministerio de Administraciones Públicas. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Ministerio de Medio Ambiente.
El carácter informal de sus reuniones (que lo acerca al perfil del kitchen cabinet, propio del presidencialismo americano, referido a los consejeros privados del Presidente) permitiría también, ante el tratamiento monográfico de determinadas políticas, la asistencia de Secretarios de Estado y, en general, de aquellos altos cargos cuya información se considerara necesaria. La articulación de esta instancia coordinadora impulsaría, a mi juicio, una cultura de la coordinación política, generadora de sinergias administrativas y económicas, en orden a garantizar tanto la eficacia del Estado, fuente principal de su legitimación social, como por derivación, el principio weberiano de racionalidad burocrática. A ese objetivo de eficacia se suma también, en el órgano coordinador propuesto, el de articular un control intra órgano, en el sentido expuesto por LOEwENsTEIN (12), que lo refiere a aquellas instituciones constituidas por una pluralidad de miembros, como es el caso del Gobierno. (10) G. FALCON, Lineamenti di Diritto Pubblico, Cedam, 1989, p. 192. (11) L. PAREJO ALFONSO, «La regulación del Gobierno y la Administración; continuidad y discontinuidad en la política de desarrollo constitucional en la materia», DA, septiembre 1996-abriI1997, pp. 134 Y ss. (12) Vid. nota 4.
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Laprerrogativa presidencial de coordinación, instrumento de control y garantía de eficacia
Sin duda, el Presidente del Gobierno puede encontrar en una experiencia de esta naturaleza, un instrumento de corresponsabilidad con el que sus directrices políticas refuercen su vigencia mediante la efectividad de las políticas transversales que, por definición, deben marcar la pauta de las políticas sectoriales, necesitadas de una permanente llamada a la convergencia con el programa del Gobierno, en el que no deben caber las contradicciones o discordancias. Finalmente, la habitualidad de esta pauta organizativa en el ámbito de la Presidencia del Gobierno podría también condicionar positivamente 'el recurso a fórmulas extraordinarias de coordinación como la' del reciente Real Decreto 1063/1998, de 29 de mayo, por el que se crea el Coordinador general para las actuaciones derivadas de la catástrofe de las minas de Aznalcóllar y se establece el régimen y funciones del mismo. Esta figura comisarial extraordinaria es ajena al ámbito de la prerrogativa presidencial; así, en este caso, se vincula al propio del Ministerio de Medio Ambiente, con independencia de su actuación coordinada con el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Andalucía. La singularidad de esta iniciativa del Gobierno, sin duda oportuna, nos descubre, una vez más, la necesidad de abrir nuevos caminos al principio político de coordinación como instrumento de consolidación, desde la lealtad y no desde el uso alternativo, de nuestro Estadode las Autonomías.
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EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA CONSTITUCIÓN Javier García Ferndndez Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-2. CONSTITUClONALlZAClÓN y DESCONSTITUClONALlZAClÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN DERECHO COMPARADO.-3. LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EXPLÍCITAS EN LA CONSTITUClÓN.-4. LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO IMPLíCITAS EN LA CONSTITUClÓN.-5. ATRIBUCIONES NORMATIVAS SOBRE ÉL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO QUE DERIVAN DE LA CONSTITUClÓN.-6. EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
1.
INTRODUCCIÓN
El Gobierno es el órgano constitucional que más escaso tratamiento normativo tiene en las Constituciones. Sin entrar a profundizar sobre lascausas de este notable fenómeno, que difícilmente casa con su posición central y activa en el conjunto del Estado (1), sí se pueden señalar dos consecuencias normativas notables, a saber: a) ese escueto tratamiento que le suelen dar los textos constitucionales está enfocado más a sus elementos estructurales que a los de carácter funcional; b) ello tiene como consecuencia la desconstitucionalización de elementos muy extensos y muy significativos del régimen jurídico del Gobierno que quedan a la disponibilidad de la ley, cuando no del reglamento. A su vez, este fenómeno de delegación normativa abre paso a otro problema constitucional igualmentecomplejo cual esel de la eventual legitimación parlamentaria, a través de la ley, para regular lo que podríamos denominar la «reserva del Ejecutivo» (2), ya que viene a conectarcon la muy antigua doctrina que reivindicaba para el Parlamento la competencia para establecer la estructura del Gobierno a causa de su trascedencia presupuestaria o bien por ser el instrumento necesario para ejecutar la ley (3). Esta doctrina, que surgió precisamente en las Monarquías constitucionales como (1) He desarrollado esta cuestión con cierta amplitud en Javier GARCíA .FERNÁNDEZ, El Gobierno en acción. Elementos para una configuración jurídica de la acción gubernamental, Boletín Oficial del Estado-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 52-116. (2) Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO se refirió a este problemaen su excelente trabajo «Funcionamiento del Gobierno», en Luciano PAREJO (ed.), Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el proyectode Leyreguladora del Gobierno, Universidad Carlos 111 de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, pp. 233-241. Véase también Javier GARCíA FERNÁNDEZ, «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título 111 de la Ley del Gobierno», Documentación Administrativa, n.os 246-247, septiembre 1996-abril 1997, pp. 123-144. Acerca de la «reserva de Ejecutivo», consúltese Luciano PAREJO, «¿Existe una reserva constitucional de "ejecución"?Apuntes para la individualización de la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales», Cuadernos de Derecho Público, n." 1, mayo-agosto 1997, pp. 13-42. (3) «Ma forse illimitato il numero dei Ministri, cui po nominare il Capodello Ststoi», sepreguntaba Francesco P. CONTUZZI (Diritto costituzionale, Ulrico Hoepli Editore-Libraio, Milano, 1907, p. 240), Yrespondía: «É il Potere Legislativo, che fissa gli organi per I'esecuzione delle leggi...». Con esta rotundidad, este autor se decantaba por uno de los bandos de una controversia que surgióen Italia cuando el Ejecutivo pretendió suprimir dos Ministeriospor decretoen 1878, lo que concluyó con una votación parlamentaria que restableció la competencia de la Cámara. Sobre este tema, véase Vittorio Emmanuele ORLANDO, «Studi giuridici sul governo parlamentare» (1886), reproducidoen su Diritto pubblico generale. Serittiveril (1881-1940) coordina ti in sistema, Giuffre, Milano, 1954, pp. 389-391. Porel contrario, en
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contrapeso parlamentario de las sobredimensionadas atribuciones de la Corona, ha tenido anacrónicos reflejos tanto durante la dictadura franquista (Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado) como incluso en la democracia restaurada (Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado) y no se ha superado plenamente hasta la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (4). Lógicamente, si la Constitución no contiene muchas reglas sobre el funcionamiento del Gobierno, se abren dos vías contrapuestas para hacer frente a la regulación de esta materia. Por un lado, puede realizarlo el Parlamento, con el riesgo, señalado por DE LA QUADRA-SALCEDO (5), de que el legislador carezca de títulos habilitantes para regular esta materia. Por otro lado, con o sin intermediación de la ley, el funcionamiento del Gobierno puede atribuirse al propio Gobierno, y dentro de éste, conforme a sus específicas atribuciones, a los diversos órganos unipersonales o colegiados que lo componen (6). Desde una perspectiva constitucional, y no desde la práctica gubernamental y administrativa (7), los temas que se suscitan son, por consiguiente: a) qué previsiones explícitas o implícitas contiene el texto constitucional sobre el funcionamiento del Gobierno; b) qué atribuciones normativas sobre el funcionamiento del Gobierno derivan de la Constitución; y c) cómo se han resuelto por parte de la jurisprudencia constitucional los temas relativos al funcionamiento del Gobierno (8). No obstante, es igualmente interesante preceder el examen de este conjunto de cuestiones de una breve referencia de Derecho comparado, pues quizá contribuya a entender el marco donde situar las previsiones constitucionales españolas.
2.
(ONSTITUClONAlIZAClÓN y DESCONSTITUClONAlIZAClÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN DERECHO COMPARADO
Limitándonos al constitucionalismo vigente en Europa occidental, hay que indicar que por lo general las referencias al funcionamiento e incluso a la organización del Gobierno son siempre muy escasas. En la Ley Fundamental de Bonn encontramos un solo precepto, el 65, que contiene un principio de gestión autónoma de los Ministerios a cargo de sus titulares, la atribución de la coordinación al Canciller federal y una regla de resolución de conflictos interministeriales que es atribución del Gobierno federal, no del Consejo de Ministros. Este artículo 65 contiene igualmente una delegación normativa en favor del Gobierno federal, de carácter reglamentario por ende, para regular el trabajo gubernamental. Todavía en el ámbito germánico, la Constitución austríaca contiene asimisel Derecho público francés de la Tercera República seentendía que el titular del Poder Ejecutivo podía crearMinisterios (véase, por ejemplo, Adhemar ESMEIN, Élements de droit constitutionnel, Librairie de la Société du Recueil Général des Loiset desArréts et du Iournal du Palais, París, 1896, pp. 600-601;loseph BARTHÉLEMY y Paul DUEZ, Traité de droit constitutionnel, Dalloz, París, 1933, pp. 671-675), si bien en algunas contadas ocasiones algún Ministerio fue creadopor ley. (4) Véase Javier GARcíA FERNÁNDEZ, «Intervención», en Luciano PAREJO (ed.), Estudios sobre el Gobierno..., cit., pp. 93-96. (5) Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO, op. cit., pp. 233-235. (6) Acercadel debate sobre la estructura del Gobierno desde supuestos constitucionales, no legales, véase Javier GARCíA FERNÁNDEZ, El Gobierno en acción..., cit., pp. 178-189.Consúltese igualmente la muy buenaaportación de José LÓPEZ CALVO, Organización y funcionamiento del Gobierno, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 27-49. (7) Que corresponde al artículo de Miguel MARAÑÓN BARRIO que se publica a continuación de este trabajo. (8) Aunquesiempre es necesario confrontar la elaboracióndogmática con la doctrina constitucional, en una obra que conmemora el vigésimoaniversario de la Constitución parece indispensable examinarel tratamiento que el Tribunal Constitucional ha dado a cada materia que seexamina.
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mo una delegación, en este caso legislativa, en favor del Parlamento para todo lo referente a la estructura del Gobierno federal, así como unas previsiones mínimas sobre Ministros sin cartera y sobre el desempeño de algunas otras funciones por parte de los Ministros (9). En el ámbito latino y mediterráneo se puede señalar, en primer lugar, la Constitución francesa, donde las referencias explícitas al funcionamiento del Gobierno son inexistentes, lo que no obsta para que sobre los principios generales que se desprenden de la Constitución sea posible deducir un marco jurídico general que rodea a un modelo ya consolidado (10). No mucho más explícita es la Constitución italiana, salvo en la delegación normativa en favor de la ley para organizar la estructura gubernamental yen combinar el principio colegial con el departamental, atribuyendo al Presidente del Consejo, como al Canciller alemán, la función de coordinar la actividad de los Ministros. Y lo mismo se puede decir de la Constitución griega de 1975, donde sólo se encuentran los elementos comunes a las Constituciones antecitadas: delegación legislativa para organizar toda la estructura y el funcionamiento gubernamental (en términos bastante extensos, además), función directiva del Primer Ministro y previsión de la existencia de Ministros sin cartera y de Secretarios de Estado. Sobre la Constitución portuguesa hablaremos más adelante. Pasando al área del Benelux, la nueva Constitución belga de 1994 contiene dos notas relativamente singulares, a saber, la limitación de Ministerios del Gobierno federal a quince, y una regulación algo pormenorizada de los Secretarios de Estado federales, cuyas funciones no están delegadas por la Constitución en la ley, sino en el reglamento (11). Por su parte, la Constitución de Luxemburgo hace honor a su redacción originaria de 1868, pues (conforme al Principio Monárquico antes que a un principio parlamentario) desplaza al Gran Duque toda la competencia sobre organización gubernamental y, al mismo tiempo, contiene en su artículo 79 una cuasi-interdicción de la figura del Primer Ministro (12). Finalmente, la Constitución holandesa de 1983, con enfoques más modernos, defiere al reglamento la creación de Ministerios, fija la función directiva y coordinadora del Consejo de Ministros y contempla la existencia de Ministros sin cartera y de Secretarios de Estado. Por último, en el campo de las Constituciones escandinavas hay que referirse a los casos de la Constitución danesa, de la Ley fundamental sobre la Forma de Gobierno finlandesa y de la Ley sobre la Forma de Gobierno sueca, todas las cuales contienen referencias detalladas sobre el funcionamiento del Consejo de Ministros (órganos de apoyo, quórum, actas). Se trata de Constituciones situadas en un espectro temporal muy amplio (desde 1919 para el texto finlandés hasta 1975 para la Ley sueca) que denotan cómo se fueron parlamentarizando estos sistemas políticos y cómo esta parlamentarización creó un ámbito propio y autónomo del Gobierno, ámbito que ya no aparecía conec(9) Sería interesante indagarpor qué una Constitución tan influida por KELSEN conservó ese anacronismo, que tenía cierta justificación en la Monarquía constitucional pero no en la República parlamentaria. La explicación quizá venga de la noción kelseniana de reglamento, el cual estaba vinculado y sometidoa la ley, de modo que podía resultar inconcebible que la Constituciónestableciera una delegación directa en favor del Gobierno (véase HansKELSEN, Teoría general del Estado [trad. L. Legaz Lacambra], Ed. Nacional, México, D. F., 1979, 15." ed., pp. 308-309). (10) «11 existeainsiun modele fram;ais de I'organization du travail gouvernemental...», como ha escrito jacques FOURNIER, en Letravail gouvernemental, Presses de la Fondation Nationale desSciences Politiques-Dalloz. París, 1987, p.14. (11) «El Rey determinará sus atribuciones y los límitesdentro de los que podránejercerel refrendo» (artículo 104, párrafotercero). (12) «No habráentre los miembros del Gobierno y el Gran Duque ningunaautoridad intermedia». Poreso, desde un etrété royal grand-ducal de 1857, el PrimerMinistro no es másque el Presidente del Consejo de Ministros y lleva el título de Ministro de Estado. Para la evolución normativade la organizacióngubernamental de Luxemburgo siguesiendo muy útil el libro de lean THILL, Oocuments et textes relatifs aux Constuutions et Institutions politiques lusembourgeoises, Centre de Documentation Communale, Luxembourg, 1978, 2.. ed., pp. 106-112.
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tado al Jefe del Estado (monárquicoo republicano), como era lo propio en la Monarquía constitucional. A causa de que en los Estados escandinavos cuajó relativamente pronto la forma de gobierno parlamentaria, el Gobierno pudo obtener un estatuto constitucional autónomo y sólido sin que esta autonomía se entendiera como un reforzamiento del Monarca. No es momento de plantearse por qué seda este fenómenoen Escandinavia y no en los Estados latinos y mediterráneos (salvo Portugal) o germánicos, aunque quizá quepa apuntar que la debilidad del absolutismo en estos países provocó que se afrontara sin excesivos temores la ordenación de un órgano como el Gobierno, al que se consideró muy pronto el representante y ejecutor de la comunidad nacional por medio de su subordinación al Parlamento antes que como brazo ejecutor del Monarca (13). Hemos dejado para el final, para una referencia más detallada, la Constitución portuguesa, único texto europeo occidental que contiene un estatuto completo del Gobierno. Con un régimen mixto de fuentes para la estructura y organización gubernamental (decreto de nombramiento singular o decreto-ley general que no precisa ratificación parlamentaria ex artículo 201 .2 de la Constitución), el texto constitucional distribuye la actividad del Gobierno en varias categorías funcionales (políticas, legislativas y administrativas) y orgánicas (atribuciones del Consejo de Ministros, del Primer Ministro y de los Ministros). Este estatuto constitucional no contiene, en sí mismo, muchas referencias al funcionarnien-: to del Gobierno, pero es lo suficientemente completo como para que del mismo sedesprendan principios más precisos que los que contiene el resto de lasConstituciones citadas hasta aquí. Podemos concluir este apartado con una idea que tendrá alguna utilidad para entender el tratamiento del funcionamiento del Gobierno en la Constitución española. Salvo en algunos países escandinavos y en Portugal, el funcionamiento del Gobierno está, en Europa occidental, fuera de los textos constitucionales. Ello tiene dos consecuencias: a) es necesario buscar con cierto cuidado los principios del Derecho constitucional del Gobierno para extraer de los mismos algunas reglas inherentes al funcionamiento del mismo, de donde saldrá la conexión principios constitucionales/regulación del funcionamiento (14); b) el Derecho regulador del funcionamiento del Gobierno es un Derecho que enlaza directamente con la Constitución, lo cual no resulta discordante cuando se trata de leyes, pero sí es algo más llamativo cuando se trata de normas reglamentarias pues estamos acostumbrados a que éstas necesiten de la intermediación de la Constitución, lo que no siempre ocurre.
3.
LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EXPL(CITAS EN LA CONSTITUCIÓN
Las reglas de funcionamiento explícitas que contiene la Constitución española respecto al Gobierno se limitan a lassiguientes materias: a) Principio de colegialidad: el Gobierno puedeactuarbajo la fórmula organizatoria colegiada (Consejo de Ministros) y es de Derecho necesario que actúe bajo dicha fórmula colegiada en algunossupuestos genéricos -dictar decretos ex artículo 62.0, aprobar proyectos de ley ex artículo 88y otros específicos (deliberarsobreel planteamiento de la cuestión de confianza ex artículo 112, deliberar sobre la disolución de las Cortes Generales o de alguna de sus Cámaras ex artículo 115.1, acordar los estados de alarma y excepción mediante decreto ex artículo 116.1 y 2). (13) Véase Paolo SISCAREnl DI RUFFlA, Introducción al Derecho constitucional comparado (trad. H. Fix-Zamudio), Fondo de Cultura Económica, México, D. F., 1996, nueva ed. actualizada, pp. 242-248. (14) Como ha hecho Iacques FOURNIER, quien a partir de algunas escuetas referencias de la Constitución francesa ha construido un deslumbrante y nada teórico marco constitucional del trabajo gubernamental (op. cit., pp. 15-99).
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b) La fórmula colegiada del Consejo de Ministros no obsta para que también se contemple expresamente la fórmula organizatoria departamental, como se desprende del artículo 98.2 (15). c) La fórmula organizatoria o principio presidencial o de Canciller también es de aplicación conforme a este mismo artículo 98.2, que establece que el Presidente del Gobierno dirige la acción del Gobierno y coordina sus funciones (16). d) Estas fórmulas organizatorias no son puras desde el punto de vista jurídico, ya que bajo las mismas subyacen igualmente elementos estructurales y funcionales que contribuyen a completar el estatuto jurídico del Gobierno, pero en todo caso el triple nivel presidencial, colegial y departamental que se desprende de la Constitución constituye un elemento estructurante del funcionamiento gubernamental muy intenso, elemento que inspira el resto de los principios constitucionales de funcionamiento del Gobierno. e) Descendiendo a un elemento organizativo que, sin embargo, denota muy bien el modo de funcionamiento del Gobierno, la Constitución señala, con una fórmula sin duda alambicada pero explícita, que el Presidente preside el Consejo de Ministros, pues si no tuviera esta atribución no tendría tampoco la potestad de pedir al Rey que lo presida -artículo 62.g)-. Y de esta regla central de funcionamiento se desprende otra que es que, en caso de ausencia del Presidente, el Consejo de Ministros lo preside un Vicepresidente, figura que no es de Derecho necesario pero que está contemplada por la propia Constitución (artículo 98.1). f) En relación asimismo con la figura orgánica unipersonal del Presidente del Gobierno, la Constitución distingue, como ha señalado Antonio BAR (17), entre las funciones que corresponden exclusivamente a éste y las funciones que le corresponden como miembro del colegio ministerial, más concretamente como presidente de este órgano colegiado. g) De la Constitución se desprende igualmente, como se ha señalado alguna vez (18), que el Gobierno es un órgano permanente y que el Consejo de Ministros es un órgano discontinuo, lo que tiene una extraordinaria importancia para su funcionamiento porque la discontinuidad lleva emparejada una cierta formalización. h) De la dicción del artículo 98.2 de la Constitución (<
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Constitución la composición del Gobierno, este precepto establece una exigencia intensísima de coordinación y, con ello, se fija un principio coordinador que se configura como un criterio funcional imprescindible para la buena marcha de la estructura orgánica que este mismo artículo establece: la referencia a varios elementos que componen el Gobierno hace emerger una necesidad de coordinación que habrá de concretarse normativamente. En suma, si la Constitución configura el Gobierno como órgano complejo está estableciendo simultáneamente, por necesidad, un principio de coordi nación intragubernamental. i) Si la Constitución establece el principio de coordinación, la aplicación de este principio al ámbito funcional puede efectuarse de acuerdo con criterios variados que constituyen otros tantos principios de funcionamiento. Y dentro de las relaciones entre el principio de coordinación y otras figuras organizatorias que emergen como principios de organización, la que más comúnmente suele aparecer es la relación entre el principio de coordinación yel principio de jerarquía (20). En el ámbito constitucional el principio de jerarquía como elemento inspirador de ciertas pautas de funcionamiento tiene una trascendencia extraordinaria, ya que la relación jurídica entre el Presidente y el resto de los miembros del Gobierno se funda en este principio, por lo que la función coordinadora que corresponde al Presidente ex artículo 98.2 trae causa de su potestad de dirección gubernamental, de modo que es una función coordinadora ejercitada en clave jerárquica (21). j) Finalmente, de forma igualmente explícita, la Constitución aporta otro elemento que configura el régimen jurídico del funcionamiento del Gobierno y es el de la forma externa de algunas de sus decisiones: cuando el Gobierno ejercita la iniciativa legislativa sus decisiones adoptan la forma de proyectos de ley (artículo 88 citado), y cuando adopta colegiadamente acuerdos que por su contenido han de formalizarse con intervención del Rey (lo que conlleva, a su vez, ex artículo 64, re. frendo del Presidente o de un Ministro) se ha de adoptar la forma de decreto (22). De estas escuetas referencias explícitas se desprende que el funcionamiento del Gobierno ex por tres niveles complementarios correspondientes a otros tantos principios, que para determinadas actuaciones se requiere el funcionamiento bajo una fórmula organizatoria colegiada, y que parte de dichas actuaciones colegiadas tienen una forma predeterminada. Es también una regla de funcionamiento que las actuaciones colegiadas sean presididas por el Presidente o, en su ausencia, por un Vicepresidente (salvo aquellas que presida el Rey). En cambio, más allá de la actuación colegiada en Consejo de Ministros, el resto del funcionamiento gubernamental queda al margen de la Constitución, lo que no significa que de forma implícita no se deduzcan otras reglas.
constitutione se caracteriza
(20) Véase Leoluca OROLANDO, Contributo al/ostudio del coordinamento amministrativo, Giuffre, Milano, 1974, pp. 29-34; así como Vittorio BACHELET, «Coordinarnento», Enciclopedia del diritto, Giuffre, Milano, 1962, vol. X, pp. 630-635. En la doctrina española siguen teniendo interés las consideraciones de José Antonio GARcíA-TREVIIANO, en Principios jurídicos de la organización administrativa, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, pp. 206-219. Más recientemente, con consideraciones muy atinadas, véase Miguel Ángel GARcíA HERRERA, «La coordinación del Presidente del Gobierno», en el vol. col. El Gobierno en la Constitución española yen 105 Estatutos de Autonomía, Diputació de Barcelona, Barcelona, 1985, pp. 67-73. (21) Igual que no sedebe confundir este principio de coordinación intragubernamental con el principio constitucional de coordinación administrativa, tampoco se debe confundir con lasestructuras orgánicas de coordinación inferioresal Consejo de Ministros a las que se refería, por ejemplo, Antonio BAR CENDÓN (<
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4.
LAS REGLAS DE FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO IMPLrCITAS EN LA CONSTITUCiÓN
Las primeras reglas implícitas que se desprenden de la Constitución son las relativas a la toma de decisiones. La posición central que ocupa el Presidente en el Gobierno a causa de ser el sujeto de la relación fiduciaria establecida con el Congreso de los Diputados e, igualmente, el sujeto de la moción de censura, así como por ostentar los atributos que se configuran en torno a los institutos de la cuestión de confianza, de la disolución anticipada y de la propuesta de nombramiento y cese de Ministros (23), influye muy decisivamente en el funcionamiento del Gobierno. Ya hemos señalado más arriba que la Constitución ha elegido una Presidencia muy fuerte y de esta opción constitucional se desprende un proceso de toma de decisiones que gira en torno al Presidente. Todas las decisiones normativas de cierto relieve (proyectos de ley, decretos-leyes, decretos legislativos y decretos) se adoptan en Consejo de Ministros por mor de la Constitución. Y aunque el Consejo de Ministros conlleva colegialidad, el presidente de este colegio no ocupa una posición ínter pares, pues tiene en su mano el cese de los restantes miembros de este colegio. Aunque parezca paradójico, el principio colegial conduce al principio presidencial dados los atributos con que la Constitución ha rodeado al Presidente. Esta posición preponderante sólo se modula, en sede constitucional, por el principio de solidaridad gubernamental expresado en el artículo 108, pero es obvio que tal principio no tiene la fuerza suficiente como para rectificar el presidencialismo del proceso de toma de decisiones. Es cierto que algún autor como GARCíA HERRERA ha señalado que el artículo 98.2 de la Constitución establece entre el Presidente y los Ministros una relación de dirección, intermedia entre la paridad y la supremacía (24), relación que se traduce en la emanación de directrices y en la dirección del colegio ministerial. Pero, por coincidir básicamente con GARCíA HERRERA en las consecuencias que se desprenden de dicho precepto constitucional, entiendo que en términos jurídicos esa relación de dirección es una relación de supremacía, relación que podría modularse, con todo, en la práctica de un Gobierno de coalición, pero que no reduce el alcance preciso con que se ha configurado constitucionalmente. De cualquier manera, lo cierto es que aliado de las reglas explícitas de funcionamiento que hemos visto en el apartado anterior, de la Constitución se desprenden también reglas implícitas de funcionamiento, reglas que emanan de la posición jerárquicamente superior (en sentido jurídico y en sentido político) del Presidente del Gobierno. Si el artículo 98.2 del texto constitucional establece que el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones del resto de los miembros del Gobierno, esta función se extiende a dos ámbitos primordiales, a saber, al funcionamiento del Consejo de Ministros y demás órganos gubernamentales colegiados y, en segundo lugar, a la relación del Presidente con los restantes miembros del Gobierno. (23) Como essabido, la bibliografía que tratamonográficamente la figuraorgánicadel Presidente del Gobierno es escasa. El trabajo másvalioso sigue siendoel libro de Antonio BAR CENDÓN, El Presidente del Gobierno..., cit. Llama la atención que las másimportantes obrascolectivas que en lasdécadas de los ochenta y de los noventa seconsagraron al Gobierno [El Gobierno en la Constitución española..., cít.: Gobierno y Administración en la Constitución, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988; el n." 215 de Documentación Administrativa, de julio-septiembrede 1988 (<
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Como presidente del colegio ministerial, el Presidente del Gobierno tiene la potestad de convocarlo con la regularidad que considere oportuna, de fijar su orden del día, de presidirlo y, sobre todo, de fijar sus reglas de funcionamiento. Dejando para más abajo la dimensión normativa de esta fijación de reglas de funcionamiento, en el artículo 98.2 de la Constitución aparece implícita la potestad del Presidente de fijar el procedimiento que debe seguirse en las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno. Pero de la Constitución se desprende, también implícitamente, que esta potestad presidencial tiene un límite que son los derechos de los miembros del Gobierno que, por integrarse en su estatuto, están sometidos a reserva de ley ex artículo 98.3 (25), derechos que consisten fundamentalmente en asistir a las reuniones y a participar en las deliberaciones. La interpretación sistemática-de estos dos apartados del artículo 98, el 2 y el 3, conduce, pues, a pensar que el Presidente convoca, organiza, establece el orden del día, preside y ordena los debates del Consejo de Ministros, con los únicos límites de no dificultar que los Ministros y demás miembros del Gobierno asistan y deliberen en la toma de aquellas decisiones que la Constitución atribuye al Consejo de Ministros y no dictar normas que afecten a la reserva de ley con que está recubierto el estatuto de aquéllos. Por eso señaló Antonio BAR que el papel gubernamental del Presidente no se encuentra limitado por mecanismos jurídico-formales de adopción de decisiones ni menos aún por la posibilidad, establecida en Alemania por vía reglamentaria, de que los miembros del Gobierno veten ciertos acuerdos (26). Con este planteamiento, ¿tiene apoyo constitucional, aunque sea implícito, la práctica de no votar en los Consejos de Ministros que viene a desplazar hacia el Presidente del Gobierno la toma de decisiones en esta sede colegial? A mi juicio, es una práctica cuya legitimidad se desprende perfectamente de la preeminencia constitucional del Presidente, pues la dirección de la acción del Gobierno le sitúa, en el Consejo de Ministros, por encima de los Ministros. Pero ¿cómo concuerda esta preeminencia con la responsabilidad solidaria del Gobierno conforme al artículo 108 de la Constitución? Obsérvese que este precepto, el 108, está ubicado sistemáticamente en el Título V de la Constitución, que regula las relaciones del Gobierno con las Cortes Generales, y no en el Título IV. A mi juicio, se trata de un principio de ordenación de las relaciones entre Gobierno y Parlamento, a fin de asegurar que la función de control parlamentario de la acción del Gobierno no experimente desviaciones originadas por la defección de un Ministro en sede parlamentaria, pero ello no conlleva que en sede del Consejo de Ministros el Presidente y los Ministros se sitúen en la misma posición jerárquica pues ésta reduciría la función directiva del Presidente. Lo que no obsta para que no vulnerara la Constitución la renuncia voluntaria del Presidente a esta prerrogativa introduciendo la regla de la votación por medio de una norma parmanente o para reuniones singulares.
5.
ATRIBUCIONES NORMATIVAS SOBRE El FUNCIONAMIENTO DEl GOBIERNO QUE DERIVAN DE LA CONSTITUCIÓN (27)
La Constitución es generosamente detallada al señalar el ámbito y las categorías de la ley, pero extremadamente parca al fijar el ámbito y las categorías del reglamento. Igualmente parca es la (25) Véase Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO, op. cit. También, Manuel ARAGÓN, «Composición y organización del Gobierno y estatuto de sus miembros», así como Pablo PÉREZ TREMPS, «Composición, organización y estatuto de los miembros del Gobierno: apostillas al Proyecto de Ley del Gobierno», ambos en Documentación Administrativa, n." 246-247, septiembre 1996-abriI1997, pp. 99-108 Y 109-122. (26) Antonio BAR CENDÓN, «La estructura y funcionamiento...», cit., pp. 48-49. (27) Sobre el régimen jurídico de las normas de organización interna con anterioridad a la Leydel Gobierno, véase José LÓPEZ CALVO, op. cit., pp. 147-151.
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Constitución al regular el Gobierno, y la confluencia de ambas parquedades da corno resultado que las atribuciones normativas sobre el funcionamiento del Gobierno se reduzcan a una referencia muy indirecta cuando el artículo 98.4 efectúa una delegación normativa en favor de la ley para regular el estatuto de los miembros del Gobierno, estatuto que, como hemos visto más arriba, conlleva también los derechos y la posición de aquéllos en el Consejo de Ministros (28), así como cuando el artículo 103.2 establece que los órganos de la Administración del Estado (entre los que están los Ministerios) se crean, se rigen y se coordinan de acuerdo con la ley (29). Este vacío lo tienen que cubrir, pues, las normas de diverso rango que, como la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, han venido a fijar el estatuto definitivo de este órgano constitucional. Pero en este trabajo pretendemos otra cosa, que es extraer de los contenidos explícitos o implícitos de la Constitución algunos principios que configurarían las categorías normativas para regular el funcionamiento del Gobierno. La pregunta básica que debe formularse es si las reglas de funcionamiento del Gobierno están cubiertas por algún tipo de reserva de ley. Acabamos de citar a la delegación legislativa que contiene el artículo 98.4, la remisión legislativa del artículo 103.2, Y también se puede recoger otra delegación legislativa, la del artículo 98.1, para la determinación de otros miembros del Gobierno que no sean los Ministros. Lo primero que hay que constatar es que, salvo estas tres delegaciones legislativas, el resto del régimen jurídico del Gobierno no tiene reserva de ley. ¿Qué consecuencias tiene esta alegalidad? Que salvo en las expresas reservas de ley la regulación normativa del Gobierno tiene, o debería tener, reserva de reglamento, y ello por tres motivos: a) Porque la Constitución no ha atribuido esta regulación al poder legislativo (como sí lo ha hecho con otros órganos constitucionales como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial). b) Porque las atribuciones que confiere al Presidente del Gobierno el artículo 98.2 (dirigir la acción del Gobierno y coordinar las funciones de los demás miembros de éste) son atribuciones fijadas no para su ejercicio aislado y singular, sino continuado, ejercicio que requiere una ordenación previa de carácter general, esto es, normativo, ordenación, a su vez, que corresponde también al Presidente porque se trata de funciones normativas subordinadas a las atribuciones presidenciales. c) Porque, en lo que se refiere al Gobierno, si bien el artículo 98.1 no contiene una referencia similar a la que para el Presidente aparece en el apartado 2 del mismo artículo, el artículo 97, en cambio, describe las atribuciones de este órgano constitucional, atribuciones que conllevan facultades permanentes de ordenación y de organización que han de emanar del propio Gobierno salvo lo que integren las reservas legislativas ya citadas. Y si esto es predicable del Gobierno, a fortiori puede sostenerse del principal órgano colegiado de éste, el Consejo de Ministros, pues sería inconcebible que sus normas internas de organización y de procedimiento hubieran de ser dictadas por otro órgano constitucional como las Cortes Generales. A contrario sensu, ni la organización general de los órganos de la Administración del Estado ex artículo 103.2 ni la determinación de otros miembros del Gobierno distintos de los Ministros ex artículo 98.1 se refieren a la organización de los trabajos del Gobierno y a su procedimiento, por lo que aquello que no entra expresamente en la reserva legal ha de entrar en la reserva reglamentaria. (28) Por eso, Miguel Ángel GARcíA HERRERA (op. cit., p. 80) señala la necesidad de dotarse de un aparato jurídico y orgánicoque posibiliteel ejercicio de lasatribuciones del Presidente del Gobierno. (29) 5TC 60/1986, de 20 de mayo.
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Todo ello conduce a pensar que existe una reserva reglamentaria (30) en favor del Gobierno y de su Presidente para organizar y fijar el procedimiento de sus trabajos y que esta reserva legal reviste la cualidad de interna eorporis acta (31). Y son interna eorporis acta porque su telos es exclusivamente procedimental para asegurar la eficacia de la acción del Gobierno y, en su caso, la correcta dirección y coordinación del Presidente sin que afecten derechos o intereses individuales (32). Hay que señalar, en fin, que entre la potestad normativa del Presidente y la del Consejo de Ministros para organizar el funcionamiento del Gobierno (y, dentro de estas potestades, las que traen causa de la ley ex artículo 103.2 de la Constitución) se puede detectar, ex eonstitutione, una distinta posición jerárquica que procede de la igualmente distinta posición constitucional de ambos órganos, Presidente y Consejo de Ministros, que configura a su vez una reserva normativa propia para cada una de estasfiguras. A pesar de esta reserva reglamentaria en favor del Gobierno y de su Presidente, en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (33), se ha producido, a mi juicio, un exceso de regulación legislativa. En efecto, parte del artículo 17 -su letra b)- y el 18 de la Ley del Gobierno han venido muy probablemente a invadir un campo normativo que correspondía, bien al Presidente del Gobierno, bien al Consejo de Ministros, ya que: a) La organización y funcionamiento del Gobierno, salvo para lo que concierne a las reservas de ley del citado artículo 98.1 y 4, no deberían ser regulados por ley sino por decreto de Consejo de Ministros (contrástese con el primer párrafo del artículo 17 de la Ley del Gobierno). Y si no existe esa reserva de ley, menos aún una ley debería desarrollar lo establecido por la Constitución, como ocurre, por ejemplo, con el artículo 18, que trae causa del artículo 98.2. b) La distribución de funciones normativas que contiene la letra b) del mismo artículo 17 es competencia del Gobierno, no del Parlamento, aun cuando sea materialmente correcta. c) Al subordinar la función normadora interna del Gobierno a la ley, la posición jurídica de estas normas resulta conceptualmente confusa pues hace falta un mayor esfuerzo hermenéutico para sostener que las disposiciones organizativas internas emanadas del Presidente o del Consejo de Ministros deben considerarse interna eorporis acta por emanar de un órgano constitucional y tener mera eficacia interna, controlables solamente si incidieran en los derechos de los miembros del colegio ministerial. Porque, en definitiva, si bien era constitucionalmente necesario legalizar los reales decretos del Presidente sobre composición y organización del Gobierno y sobre sus órganos de colaboración y apoyo, por exigencias del artículo 103.2 de la Constitución, no lo era (ni tampoco lo exigía la legislación anterior a la Ley del Gobierno) legalizar las restantes disposiciones normativas internas ni me-
(30) Es cierto que en alguna ocasión el Tribunal Constitucional ha afirmado que en la Constitución no existe reserva de reglamento, pero son afirmaciones máso menos obiterdicta que no han afrontadocasos especiales como esta clasede reglamentos del Gobierno o, incluso, otros supuestos referidos a los órganos constitucionales. (31) Así he tratadode razonarlo en Javier GARcíA FERNÁNDEZ, «El funcionamiento y la acción del Gobierno en el Título 111 de la Leydel Gobierno», cit. (32) Véase el trabajo citado en la nota anterior, donde sedescribe cómo el Gobierno, desde la Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno aprobadas por Acuerdo de Consejode Ministros de 1 de octubre de 1976 y sucesivamente reformadas, ha configurado sus interna corporis acta. (33) Sobre esta Ley, véase José María PORRAS RAMíREZ, «Función de dirección política y potestad reglamentaria del Gobierno, de acuerdo con la Ley 50/1997, de 27 de noviembre», Revista de Administración Pública, n.? 146, mayoagosto 1998, pp. 337-356.
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E/funcionamiento del Gobierno en la Constitución nos aún las reglas de funcionamiento del Consejo de Ministros que contiene el artículo 18 (y a fortiori el absurdo artículo 19, sobre el régimen jurídico de las actas de las Comisiones Delegadas y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios). En definitiva, si la Constitución ha guardado silencio sobre el régimen normativo del funcionamiento del Gobierno salvo las reservas legales citadas, que no inciden en el núcleo central de este funcionamiento, entiendo que la Ley del Gobierno hubiera debido restringir al máximo el tratamiento de una materia que debe corresponder antes al propio Gobierno que al poder legislativo.
6.
EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Como es sabido, el Tribunal Constitucional no ha tenido muchas ocasiones de pronunciarse sobre temas relacionados con el Gobierno. Tuvo importancia la Sentencia 60/1986, de 20 de mayo, que declara ajustado a la Constitución el Real Decreto-Ley 22/1982, de 7 de diciembre, sobre medidas urgentes de reforma administrativa, que conllevaba la reorganización de los Departamentos ministeriales, pero en lo referente al funcionamiento gubernamental sólo tiene interés, y muy escaso además, por la caracterización como «reserva relativa de ley» la contenida en el artículo 103.1 de la Constitución (FJ 2). Otras sentencias relativas al Gobierno -como la muy importante 45/1990, de 15 de marzo (34), FJ 2- se refieren a la distinción Gobierno-Administración ya los actos políticos (también la Sentencia 196/1990, de 29 de noviembre) o a la potestad reglamentaria externa (Sentencias 135/1992, de 5 de octubre; 385/1993, de 23 de diciembre; y 185/1995, de 14 de diciembre). En definitiva, sobre esta materia del funcionamiento del Gobierno no hay jurisprudencia constitucional quizá porque los eventuales conflictos que pudieran surgir afectarían casi exclusivamente a los miembros y estos conflictos, si surgen, difícilmente se van a solventar en una sede externa al propio Gobierno.
(34) Sobre esta sentencia constitucional, José LÓPEZ CALVO, op. cit., pp. 107-117.
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/1 EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO
MiguelMarañón Barrio Secretario General Técnico del Ministerio de la Presidencia
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-11. LA REGULACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO: 1. Los principios inspiradores del funcionamiento del Gobierno. 2. Las fuentes normativas. 3. El procedimiento de actuación del Consejo de Ministros y de lasComisiones Delegadas del Gobierno: 3.1. Consideraciones generales. 3.2. Elprocedimientoen la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. 3.3. El procedimiento en el Consejo de Ministros. 3.4. Actuaciones posteriores a la celebración del Consejo de Ministros. 3.5. El funcionamiento de las Comisiones Delegadas del Gobierno.111. CONSIDERACIÓN ESPECIAL DEL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS PROYECTOS DE LEY: 1. El régimen generala de doble lectura de losAnteproyectos. 2. El procedimiento de urgencia. 3. El procedimiento de publicación de lasleyes.
1.
INTRODUCCiÓN
La mayoría de la doctrina constitucionalista admite sin discrepancia que el Gobierno constituye la pieza esencial del sistema institucional establecido en la Constitución yel motor de su funcionamiento. Tan esello cierto que, pese a ser nuestro Estado uno de los más descentralizados que existen en el continente europeo, cuandoseproduce el naufragio de un petrolero en Galicia, o una especial incidencia estival de incendiosforestales en Cataluña; cuando la prensa denuncia la extensión de un brote epidémico de gripe en Madrid o el secuestro o asesinato de unos misioneros españoles en Ruanda, la ciudadanía siempre se hace la misma pregunta: «¿Qué ha hecho, qué haceo qué se propone hacerel Gobierno?». Pese a ser, por ello, y al mismo tiempo el principal sujeto de imputación de responsabilidades y el centro de poder del que se espera la adopción y puesta en práctica de las decisiones necesarias para salir al paso (y solucionarlos) de todos los problemas sociales, económicos y políticos, es lo cierto que en lo que se refiereal Gobierno «son escasos los estudios jurídicos que se le han dedicado y, lo que es más sorprendente, muy pocos saben cómo funciona... Paradójica, pero quizá inevitablemente, el motor del sistema institucional esel reducto de los arcana imperií» (1). Son dos las causas que, a mi juicio, intervienen en el relativo desconocimiento del funcionamiento del Gobierno: a) De una parte, el carácter formalmente secreto de las deliberaciones de uno de los órganos más característicos del órgano complejo que es el Gobierno: el Consejo de Ministros. De su actuación sólo seconoce, bien el tenor de los Proyectos de Leyque remite a lasCortes Generales y de los Reales Decretos o Acuerdos que aparecen publicadosen el Boletín Oficial del Estado, bien la escueta reseña que cada semana sepone a disposición de los medios de comunicación acompañada de la glosa del Portavoz del Gobierno en la rueda de prensa subsiguiente a las reuniones de los viernes. De esta información no puededesprenderse la existencia, o no, de demandas o presiones de grupos de intereses sociales, políticos o económicos, ni los puntos de vista mantenidos por los diferentes (1)
Ángel MENÉNDEZ REXACH, «Prólogo» a la obra de José LÓPEZ CALVO, Organización
y funcionamiento del Go-
bierno, EditorialTECNOS, Madrid, 1996.
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MigueL Marañón Barrio
miembrosdel Gobierno en relación con una decisión concreta, ni el procedimiento a través del cual se llega a la adopción de los acuerdos en el seno del órgano colegiado. Tampoco las actas reflejan otras circunstancias que las expresadas taxativamente en el artículo 18.4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en adelante, la Leydel Gobierno), al que más adelante me referiré. b) De otra parte, la materia relativa a la ordenación de los trabajos del Gobierno tiene un carácter adjetivo e instrumental, carente del necesario sexappeal para atraer la atención de la doctrina (2). En realidad, hasta la promulgación de la reciente Leydel Gobierno, la regulación de los trabajos del Gobierno, o procedía de escuetas regulaciones de la vieja Leyde Régimen Jurídico de la Administración del Estado, o constaba sólo en usos consuetudinarios o en instrucciones de carácter interno no publicadas, como detectaran en su momento SÁNCHEZ MARISCAL y COLODRÓN GÓMEZ (3). Para (2) Para el conocimiento de los procedimientos concretos del trabajo del Gobierno sigueteniendovalor, pese a la fecha de su publicación, el artículo de José Antonio SÁNCHEZ MARISCAL y Victoriano COLODRÓN GÓMEZ, «Funcionamiento y Ordenación de los trabajos del Gobierno», en Documentación Administrativa, n." 188, octubre-diciembre 1980. Porprimera y última vez hasta ahora, este artículo aborda detallada y ordenadamente la exposición crítica de los cauces procedimentales por los que discurre la acción de gobierno. (3) Como precedentes de lasvigentes «Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno»,José Antonio SÁNCHEZ MARISCAL y Victoriano COLODRÓN GóMEZ, en su ponencia arriba citada, mencionan a partir de la promulgaciónde la Ley de Régimen Jurídicode la Administración del Estado, texto refundido de 26 de julio de 1957, lassiguientes: 1. Instrucciones de serviciodel Ministro Subsecretario de la Presidencia del Gobierno a todoslos Ministros, de fecha 13 de diciembre de 1958, centrada principalmenteen recordar la vigencia de ciertospreceptos de la Leyde Procedimiento Administrativorelativos a la tramitación de lasdisposiciones de caráctergeneral. 2. Orden comunicada de la Presidencia del Gobierno de 21 de noviembre de 1961, por la que se aprueban las «Instrucciones sobrenormalización de documentos y expedientes que seelevan al Consejode Ministros y Comisiones Delegadas del Gobierno y su tramitación».A diferenciade la anterior, constituye el primer intento de «ordenar con minuciosidad las distintas fases del trabajo del Gobierno». 3. En febrero de 1963 se eleva al Ministro Subsecretario de la Presidencia del Gobierno un proyecto de Orden comunicada que no llegó a firmarse, relativa a la observación del plazo de ocho díasde antelación para el reparto de proyectos previstoen el artículo 131 de la Leyde Procedimiento Administrativo. 4. Entre 1963 y 1970, reseñan los autores tresescritos sobrela materia que se limitan a recordaralgunosaspectos de las instrucciones a la sazón en vigor: El primero, del Ministro Subsecretario de la Presidencia, de 24 de noviembrede 1965. El segundo, del Ministro Secretario del Consejode Ministros, de 12 de febrerode 1968. El último, del Vicepresidente del Gobierno, de 27 de febrero de 1970. 5. «Nota» de 6 de octubre de 1970, dirigida por el Vicepresidente del Gobierno a todos los Ministros. Respecto a los instrumentos anteriores, introduce como novedades la consideración de los proyectos conjuntos y la posibilidad de elevaral Consejo «asuntos para deliberación».Adición a la misma de febrero de 1971. 6. Nueva «Notade instrucciones» de junio de 1973, esta vez del Ministro de la Presidencia, que es reproducción de las de 1970, con las modificaciones necesarias derivadas del nombramientodel Presidente del Gobierno. 7. Documento reservado, elaboradoen 1975, que tuvo como destinatarios a los Ministros másque a los servicios administrativos de los Ministerios. Distingueentre «Consejos decisorios» presididos por el Jefe del Estado, y «Consejos deliberantes», presididos por el Presidente del Gobierno como reuniones preparatorias de los decisorios. Se distingue también entre el «orden del día rojo» que contiene los asuntos sobre los que ha de deliberarel Consejodecisorio y el «orden del día negro» que incluye los asuntos que sedan por aprobados, estoes, el resto de los comprendidos en el índice inicial tratadoen Consejo deliberantepresidido por el Presidente del Gobierno. 8. Instrucciones provisionales aprobadas en febrero de 1976, cuya duración fue de escasos meses. 9. Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de octubre de 1976 por el que se constituye la Comisión General de Subsecretarios, haciendo usoasí, por primera vez, de la posibilidad reconocida en el artículo 8.° de la Ley de Régimen Jurídicode la Administración del Estado. Modificado por Instrucciones de 5 de diciembre de 1979.
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Elfuncionamiento del Gobierno estos autores, «el carácter procedimental de la materia no disminuye, sin embargo, su trascendencia práctica en cuanto que un correcto funcionamiento del Gobierno condiciona en buena medida la coordinación política y administrativa y, en último término, la operatividad y buenos resultados de la política gubernamental». No obstante lo anterior, es lo cierto que a partir de la promulgación de la Constitución comenzó la doctrina jurídica a prestar su atención al Gobierno como institución, si bien los aspectos relativos a su funcionamiento permanecieron tratados de modo superficial. Es de esperar que tras la aparición de la Ley del Gobierno, pueda recibir la materia mejor y más profundo tratamiento por parte de los estudiosos del Derecho público. Este artículo pretende constituir una modesta aportación al tema, contemplado éste desde la perspectiva de las tareas que integran el núcleo de la actividad profesional del autor. Desde este punto de vista, se identificarán, en primer lugar, las normas reguladoras del procedimiento de actuación del Gobierno y su incardinación en los principios inspiradores de su organización y funcionamiento tal y como se contienen en la Exposición de Motivos de la Ley del Gobierno. En segundo lugar se describirán con cierto detenimiento los rasgos fundamentales de los procedimientos que rigen el trabajo de los órganos colegiados del Gobierno, según la Ley y las Instrucciones al efecto vigentes. Finalmente se dedicará atención específica al procedimiento que rige uno de los más relevantes aspectos de la acción gubernamental: el ejercicio por el Gobierno de la iniciativa legislativa.
11.
LA REGULACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO
1.
Los principios inspiradores del funcionamiento del Gobierno
Según la Exposición de Motivos, «tres principios configuran el funcionamiento del Gobierno: el principio de dirección presidencial, que otorga al Presidente del Gobierno la competencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno de los departamentos; el principio de responsabilidad solidaria y consecuente acción colegiada, y, por último, el principio departamental que otorga al titular de cada departamento una amplia autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión». Como quiera que el principio departamental se encuentra detalladamente regulado por una razonable lógica sistemática, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de 10. Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de noviembre de 1978 por el que se regula el procedimiento de remisión de acuerdos del Gobierno a lasCortes y de publicación en el Boletín Oficial del Estado de actosy normas emanadas de lasCortes. A los instrumentos citadosdebenañadirse los siguientes, acordados ya tras la promulgación de la Constitución: 11. Instrucciones para la Tramitación de Asuntos en los órganos colegiados del Gobierno dictadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de noviembrede 1983. 12. Instrucciones para la Tramitación de Asuntos en los órganos colegiados del Gobierno aprobadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de octubre de 1987. 13. Instrucciones para la Tramitación de Asuntos en los órganos colegiados del Gobierno adoptadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de diciembre de 1989. 14. Instrucciones parala Tramitación de Asuntos en los órganos colegiados del Gobierno, actualmente vigentes, y que fueron adoptadas por acuerdodel Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996.
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MiguelMarañón Barrio la Administración General del Estado, la exposición que sigue se circunscribe a la descripción del modo en que intervienen el principio de dirección presidencial y el de acción colegiada en el funcionamiento de los órganos del Gobierno, muy especialmente en lo que atañea los de carácter colegiado: el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno, así como la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios en su calidad de órgano de colaboración y apoyo del Gobierno.
2.
Las fuentes normativas
La Leydel Gobierno trata de su funcionamiento en el Título 111, cuyo artículo 17 establece que el Gobierno se regirá en su organización y funcionamiento: a) Por la misma Ley. b) Por los Reales Decretos del Presidente del Gobierno sobre la composición y organización del Gobierno, asícomo de sus órganos de colaboración y apoyo. c) Por las disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuación emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. Realizada la enumeración de lasfuentes normativas, procedeahora efectuar un comentario breve sobrecada una de ellas. 2.1. La Ley del Gobierno sólo trata singularmente del funcionamiento de este Órgano constitucional en los artículos 18 y 19 al abordarel régimen de actividad del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno, asícomo los procedimientos específicos para el ejercicio de la iniciativa legislativa (art. 22) y para la elaboración de los Reglamentos (art. 24). No obstante ello, la Leydel Gobierno contiene también dos preceptos (los arts. 8 y 9) relativos a dos órganos de colaboración y apoyo de importancia relevante en la organización de los trabajos del Gobierno: la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y el Secretariado del Gobierno. Es curioso destacar que el contenido de los preceptos citados de la Leyprocedeen su casi totalidad de las normas de funcionamiento incorporadas a los sucesivos acuerdos, órdenes comunicadas o instrucciones que han venido configurando el procedimiento de actuación del Gobierno, en particular del Consejo de Ministros. Estamos, pues, ante una vertiginosa elevación de rango de unas reglas nunca publicadas en el pasado e integradas en interna eorporis acta que, en rigor, ni siquiera tienen naturaleza reglamentaria. 2.2. De las altas funciones que al Gobierno encomienda la Constitución y reitera la Ley (artículo 97 CE yart. 1.0 de la Ley del Gobierno) asícomo de lasde dirección y coordinación que atribuyen a su Presidente los artículos 98.2 CE Y 2.0 de la Ley, ha extraído la doctrina la teoría que podríamos denominar como «autodisposición del órgano». Valga por todas la muy reciente opinión de PORRAS RAMíREZ (4): «Al serel Gobierno quien dirige la Administración y quien tiene atribuida la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, resulta coherente inferir que es el sujeto más idóneo para (4) José María PORRAS RAMíREZ, «Función de dirección política y potestad reglamentaria del Presidente del Gobierno, de acuerdo con la Ley 50/1997, de 27 de noviembre», Revista de Administración Pública, n.? 146, mayo-agosto 1998.
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Elfuncionamiento del Gobierno determinar autónornarnente su propia y particular conformación orgánica y funcional con sujeción expresa a la ley». Y añade que esta autonormación puede predicarse más específicamente del Presidente del Gobierno. En efecto, la preeminencia del Presidente del Gobierno emana de la Constitución y encuentra confirmación en el artículo 2.° de la Ley que le atribuye, entre otras funciones, la de establecer el programa político del Gobierno (fundamento de su investidura y del mantenimiento de la confianza del Parlamento); la de crear, modificar y suprimir por Real Decreto los Departamentos Ministeriales y las Secretarías de Estado así como aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno; la de proponer al Rey el nombramiento y separación de los Ministros y los Vicepresidentes (que tendrán atribuido en cada caso el ejercicio de las funciones que les encomiende el Presidente), y, en fin, la de impartir instrucciones a los miembros del Gobierno. Ahora bien, superada la cuestión relativa a la competencia presidencial en orden a la estructuración departamental de su Gobierno (5) queda abierto el debate sobre el carácter de los Reglamentos que el Presidente del Gobierno o el Consejo de Ministros puedan emitir para formalizar el funcionamiento del Gobierno. En este sentido, es preciso recordar cómo el Proyecto de Ley reguladora del Gobierno, elaborado la pasada legislatura y caducado a causa de la disolución de las Cortes Generales, se configuraba a sí mismo como «marco» de la potestad normativa que se le reconocía al Presidente. Pensamos, recogiendo lo expresado por el profesor QUADRA-SALCEDO (6), que «la Leyno debe sertanto un marco,
fundamento de la potestad reglamentaria del Presidente, como límite a una facultad que éste tiene poratribución directa de la Constitución, que si le apodera para dirigir laacción de aquéltendrá necesariamente, entre otras, la facultad de determinar su funcionamiento». Es decir, el Presidente tiene una competencia propia y directa que recibe desde la propia Constitución y que no se ejerce tanto en el marco de la Ley, como teniéndola en cuenta en los supuestos en que el legislador cuente con títulos específicos para regular aspectos del funcionamiento. Evidentemente, la capacidad del Parlamento para dictar reglas de funcionamiento parece incuestionable. Ahora bien, la dirección de la acción del Gobierno, atribuida directamente por la Constitución a su Presidente, supone que es a éste al que corresponde en principio la competencia de regulación del funcionamiento del Gobierno. Si esta competencia presidencial tropieza con una previsión legal que desarrolle una específica habilitación legal, sin duda alguna nos encontraremos ante un límite a dicha competencia, que deberá realizarse así «de acuerdo con la Ley» y no «en el marco de la Ley». En palabras del profesor QUADRA-SALCEDO, «el marco de ésta (de la Ley) será siempre más estrecho -en cuanto ligado a títulos específicos- que el apoderamiento genérico que al Presidente le otorga la norma fundamental». En resumen, la organización y funcionamiento del Gobierno son materias en las que el Presidente y el Consejo de Ministros deben gozar de un ámbito de «reserva reglamentaria» que permita adaptar las estructuras y los procedimientos de trabajo a coyunturas políticas variables: personalidad de los sucesivos presidentes del Gobierno, régimen de apoyo al Gobierno de diversos grupos parlamentarios en caso de mayorías minoritarias, carácter rnonocolor o de coalición del Gobierno mis(5) Como essabido, la función atribuida al Presidente por el artículo 2°.2.j) de la Leyprocede del artículo 75 de la Ley92/1994, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para 1995. Con anterioridad, la reserva de ley establecida en la Ley 10/1983, de 16 de agosto (art. 11), obligó a incorporar habilitaciones al Presidente del Gobierno en lassucesivas leyes de Presupuestos. (6) Tomás DE LA QUADRA-SALCEDO, «Funcionamiento del Gobierno», en Luciano PAREJO (ed.), Estudios sobre el Gobierno. Seminario sobre el Proyecto de Ley reguladora del Gobierno, Universidad Carlos 111 de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1996, pág.233.
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mo, etc. Piénsese, como ejemplo, en las diversas composiciones orgánicas de los gabinetes pluripartidistas que se han venido sucediendo en Italia. Lo cierto es que, si bien es conocido el uso de los Reales Decretos del Presidente del Gobierno en materia de organización, no existen precedentes de Reales Decretos del propio Presidente o del Consejo de Ministros en materia de funcionamiento del Gobierno. 2.3. La tercera fuente normativa que contempla el artículo 17 de la Ley del Gobierno son las «disposiciones organizativas internas, de funcionamiento y actuación emanadas del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros», Más arriba ha quedado referida esta fuente normativa, constituida en la actualidad por las «Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno» aprobadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 1996. La naturaleza de estas Instrucciones, nunca publicadas en el Boletín Oficial del Estado, ha sido estudiada por el profesor GARCíA FERNÁNDEZ (7) a la luz de la jurisprudencia constitucional que ha tratado el tema de los interna corporis acta, noción en la que pueden ser incluidas las Instrucciones que nos ocupan. El autor apunta como conclusión que, vistas desde una delimitación positiva, tales acta son susceptibles de control si vulneran derechos fundamentales tutelados por la jurisdicción constitucional.
3.
3.1 .
El procedimiento de actuación del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno
Consideraciones generales
La Ley, en el apartado primero del artículo 18, empieza por recordar una función esencial del Presidente del Gobierno: la de presidir y convocar las reuniones del Consejo de Ministros, ejerciendo la competencia esencial de fijar su orden del día (apartado tercero). Combinado con la función prevista en las letras b), g) Y m) del párrafo 2 del artículo 2.°, este cometido permite al Presidente someter al ritmo debido la consideración y la decisión sobre los asuntos públicos, acordando semanalmente qué cuestiones deben ponerse sobre la mesa del Consejo y cuáles otras no, conforme a criterios de oportunidad, de legalidad y, en definitiva, de necesaria maduración de los asuntos, a fin de asegurar el máximo acierto en el proceso de toma de decisiones. Se trata de un eficaz método de control de la actividad de los Departamentos ministeriales de la mayor importancia, yen el que se materializan en forma diáfana sus atribuciones de dirección de la acción del Gobierno y de coordinación de las funciones de los demás miembros del mismo (8). (7) Javier GARCÍA FERNÁNDEZ, «El funcionamientoy la acción del Gobierno en el Título "' de la Leydel Gobierno», en Documentación Administrativa, n,os 246-247, septiembre 1996-abril 1997. (8) En este punto es oportuno traer a colación, por su valor ejemplarizante, la Circular de 25 de mayo de 1988, relativa al método de trabajo del Gobierno, dictada por el entonces Primer Ministro de Francia, Michel Rocard. LaCircular, dirigida a los Ministros y al Secretario General del Gobierno, contiene recomendaciones sobrecuestiones tan importantes como los asesoramientos previosa la distribución de textos legislativos para su aprobaciónen Consejo de Ministros a fin de asegurarse de su legalidady constitucionalidad; el seguimiento atentopor los Ministros de la tramitación parlamentaria de los proyectos legislativos; la necesidad de hacerel poder y sus mandatos comprensibles por la sociedad civil, disipando la ilusión abusiva de ver en la intervención del Estado la solución a todos los males y aprovechando los proyectos, ideas e iniciativas surgidas de la sociedad; utilizar siempre que se pueda procedimientos de negociación en lugarde los de autoridad y contenery limitar los excesos en la producción normativa.
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Elfuncionamiento del Gobierno Por otro lado, yen relación con el concepto de orden del día, parte de la doctrina ha puesto de manifiesto que parece poco compatible con un órgano del Gobierno que asuntos que no admiten demora tengan que quedar sujetos al rigor de la observancia de trámites y plazos que son sin duda apropiados en el procedimiento administrativo, pero que no pueden ser obstáculo en la marcha del supremo árgano político en asuntos que pueden no admitir demora. En relación con ello conviene aclarar que las Instrucciones a las que se está haciendo referencia posibilitan que el Presidente del Gobierno, por razones de urgencia ya petición personal de un Ministro, incluya en el «índice Rojo», al que posteriormente nos referiremos, los asuntos que estime conveniente. A este respecto, se podría criticar la ausencia en el texto de nuevos criterios en relación con el funcionamiento del Consejo y, en especial, la ausencia de directrices en relación con la forma en que el Consejo debe expresar su voluntad (quórum necesario para la celebración de las reuniones o para la adopción de acuerdos, capacidad decisoria última del Presidente mediante voto de calidad, etcétera). Debe recordarse a tal efecto que tanto el Consejo de Ministros como los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y los Plenos de las Corporaciones Locales están excluidos del régimen de funcionamiento de los órganos colegiados previsto en el Capítulo 11 del Título 11 de la Ley 30/1992, por establecerse así en su Disposición Adicional l.". No obstante, es obviamente muy positivo que el legislador nada diga a este respecto. Ello por dos razones: en primer lugar, porque parece que una juridificación excesiva del funcionamiento del Gobierno podría introducir factores de rigidez incompatibles con la agilidad y flexibilidad más amplias de que debe disponer el Gobierno en el cumplimiento de sus altas responsabilidades de poder. Poner excesivas trabas reglamentarias a la actuación del Gobierno podría provocar consecuencias imprevistas, incluida, en el caso extremo, la posibilidad de una verdadera parálisis a todas luces indeseable. En segundo lugar, porque estas cuestiones deben dejarse al criterio del Presidente que es a quien la Constitución reconoce el poder de dirigir el Consejo, colocándole en evidente posición de supremacía sobre el resto de sus miembros. El legislador no debe arrogarse la facultad de determinar cómo ha de expresarse la voluntad del órgano colegiado, ni siquiera con el propósito de dejar a salvo la posición de supremacía del Presidente, pues ésta, como hemos consignado más arriba, emana directamente de lo dispuesto en el artículo 98.1 de la Constitución.
3.2. El procedimiento en la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios Conviene recordar en este punto que el marco normativo de la materia está constituido por los artículos 8.°, 9.°, 18 Y 19 de la Ley del Gobierno y por las «Instrucciones para la tramitación de asunEn materia de coherencia de la acción gubernamental el PrimerMinistro recuerda que las declaraciones públicas de un Ministro no debenafectarnegativamente a un compañero y que las discrepancias entre miembros del Gobierno no deben ser inmediatamente sometidas a la decisión del PrimerMinistro o del Consejo de Ministros más que cuando haya necesidad jurídica de ello o cuando la confrontación seconvierta en persistente. Finalmente, la Circular llama la atención a los Ministros sobretrescuestiones complementarias que podríamos calificar como «reglas de buenaadministración departamental»: a) Que la designación de los titulares de cargos públicos debe hacerse «sin otra distinción que la de su mérito y su talento»; b) que los Gabinetes de los Ministros no debenservir de pantalla entre éstos y sus servicios ministeriales; c) que el uso de las circulares ministeriales sea más reflexivo y moderado, de forma que seconviertan en un verdadero instrumento de comunicación. Véase en Documentación Administrativa, n.os 216-217, octubre 1988-marzo1989, pp. 447-453.
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tos en los órganos colegiados del Gobierno» aprobadas por Acuerdo del Consejode Ministros de 26 de julio de 1996. De conformidad con estas normas, las reuniones del Consejo de Ministros tienen lugar ordinariamente los viernes de cada semana. Previamente, los miércoles de la misma semana tienen lugar las reuniones preparatorias de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que preside el Ministro de laPresidencia, cargo que actúa también como Secretario del Consejo de Ministros y al que se atribuye la convocatoria y la determinación del orden del día de las reuniones de la Comisión. El cometido de la Comisión es general y, en consecuencia, examina la práctica totalidad de los asuntos que vayan a someterse a la aprobación del Consejo de Ministros, con las siguientes excepciones:
-
Los nombramientos de altos cargos y los que vayan a efectuarse mediante Real Decreto. Los ascensos del personal militar o de funcionarios civiles. Los indultos. Aquellos asuntos que, por su especial naturaleza o excepcional urgencia, decida el Presidente del Gobierno someter directamente al Consejo de Ministros, por propia iniciativa, o a solicitud del titular de un Departamento.
El artículo 8.°.3 de la Ley veda terminantemente la posibilidad de que la Comisión tenga competencia decisoria: «En ningún caso la Comisión podrá adoptar decisiones o acuerdos por delegación del Gobierno». Como consecuencia del carácter preparatorio que las reuniones de la Comisión tienen respecto del Consejo de Ministros, a los Subsecretarios se les impone la obligación de informar a sus respectivos Ministros acerca de la totalidad de los asuntos debatidos en cada sesión. Los asuntos sometidos a análisis por la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios integran lo que sedenomina «índice Negro». Para la formación de este índice cada Ministerio remitirá al Secretariado del Gobierno, antes de las diecinueve horas del miércoles anterior a la reunión, la propuesta de los asuntos (<<índice parcial») que, a su juicio, deben ser tratados en ella. El título de los asuntos habrá de ser suficientemente expresivo de su contenido pues, de no ser así, el Presidente de la Comisión, al aprobar definitivamente el orden del día, podrá excluirlos, de igual forma que podrá excluir aquellos que por su peculiar naturaleza deban ser tratados en una reunión posterior. La inclusión en el «índice Negro» de un asunto exigirá su distribución antes del jueves precedente a la celebración de la Comisión. Una vez aprobado el orden del día el Secretariado del Gobierno lo reparte a todos los miembros de la Comisión Los anteproyectos de Ley y los proyectos de disposiciones generales con rango de ley (Reales Decretos-leyes y Reales Decretos Legislativos) deberán distribuirse, salvo autorización excepcional del Presidente de la Comisión, con una antelación de tres semanas, acompañados de la exposición de motivos, los antecedentes necesarios y los dictámenes e informes preceptivos que se hayan emitido. Más adelante se tratará específicamente del ejercicio por el Gobierno de la iniciativa legislativa (9). (9) No es infrecuente que el Ministerio o Ministerios proponentes del anteproyecto soliciten del Presidente de la Comisión un plazo de reparto previo inferior al señalado de tres semanas. La perentoriedad de la tramitación puede obedecer, entre otras razones, a la necesidad de transponer en plazo hábil alguna directiva comunitaria, evitando así la
406
Elfuncionamiento del Gobierno Los proyectos de Reales Decretos se distribuirán íntegros, acompañados de aprobaciones, autorizaciones e informes preceptivos y, en su caso, de la correspondiente memoria. Por razones de excepcional urgencia, el Ministerio proponente podrá solicitar por escrito la adición de un asunto a un «índice Negro» ya cerrado, previa autorización del Presidente. La presentación de asuntos sobre la mesa deberá seraprobada por el Presidente de la Comisión, y aceptada por todos los miembros presentes. Las observaciones formuladas por los Ministerios se remiten por correo electrónico, antes de las veinte horas del lunes previo a la reunión, al Secretariado del Gobierno, que las distribuye a todos los Departamentos para que respondan antes de lastrece horas del martes precedente a la expresada reunión. Una vez informado formalmente un asunto por la Comisión no procederá la formulación de nuevas observaciones al mismo, salvo las que puedan efectuarse directamente en la reunión del Consejode Ministros. Respecto del régimen de adopción de acuerdos por la Comisión conviene dejar claro que sus informes no son sometidos formalmente a votación. En el caso de que uno o varios Departamentos seopusieran formalmente a un determinado proyecto, éste puedeser retiradoo aplazadohasta la resolución de lasdiscrepancias o la presentación de. un nuevo texto. Lo mismo sucederá si seformulan observaciones sustanciales a un asunto, en cuyo caso el Presidente de la Comisión lasvalorará y decidirá dejar el asunto sobre la mesa o incluirlo en un nuevo «índice Negro» o en el «índice Rojo», sobreel que hablaremos a continuación.
3.3.
El procedimiento en el Consejo de Ministros
Celebrada la Comisión, como se ha visto, surgen, a su vez, dos índices: el «Verde», que incluye los asuntos informados favorablemente por la Comisión, yel «Rojo», integrado por aquellos asuntos que por su singular naturaleza o importancia, o por haber suscitado discrepancias en la Comisión General deben ser sometidos a una especial deliberación del Consejo de Ministros. El «índice Rojo», obviamente el más importante, debe ser aprobado por el Presidente del Gobierno, yen él se incluirán en todo caso:
-
Los anteproyectos de Ley. Los proyectos de Reales Decretos-leyes y de Reales Decretos Legislativos. Los proyectos de Reales Decretos y las propuestas de Acuerdos, cuando los mismos tengan una «relevante repercusión política, económica o presupuestaria». Los recursos de inconstitucionalidad. Los nombramientos de altos cargos y los ascensos del personal militar o de funcionarios civiles. Los indultos. Los informes que los Ministros sometan directamente al Consejo.
Podrán solicitarse por razones de urgencia adiciones de asuntos al «índice Rojo», pero habrá de efectuarse la solicitud por el Ministro proponente al Presidente del Gobierno, quien adoptará la deformulación por la Comisión Europea del correspondiente requerimiento en forma de dictamen motivado o, independientemente o en concurrencia con la razón antedicha, a la previsión de que, caso de no aprobarse con la suficiente antelación, puede decaer el proyecto en su trámite parlamentario por expiración de la Legislatura.
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cisión oportuna. La descripción del procedimiento que acaba de efectuarse no empece a la existencia, conforme al artículo 18.2 de la Ley, de Consejos de Ministros de carácter deliberante, que no tienen por qué estar precedidos por reuniones preparatorias de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. A ello hay que añadir el supuesto previsto en el artículo 62.g) de la Constitución, en cuanto a los Consejos de Ministros que pueden celebrarse bajo la presidencia del Rey cuando lo estime oportuno ya petición del Presidente del Gobierno, a los efectos de ser informado de los asuntos de Estado.
3.4. Actuaciones posteriores a la celebración del Consejo de Ministros Terminado el Consejo de Ministros, se procederá a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de los actos y disposiciones adoptados que requieran de publicación y se redactará la correspondiente acta. De acuerdo con los artículos 5.°.3 y 6.°.5 de la Ley, las deliberaciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas son secretas. Por ello mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.4 de la Ley, en las actas de las sesiones de dichos órganos colegiados figurarán únicamente las indicaciones de lugar y tiempo de su celebración, la relación de los asistentes y la denominación de los asuntos aprobados y de los informes presentados. A ello añaden las Instrucciones que en ningún caso se hará constar el contenido de las deliberaciones o las opiniones expresadas en el curso de las reuniones. En cuanto a la publicación, de acuerdo con las Instrucciones ya citadas, todas las disposiciones aprobadas por el Consejo de Ministros deberán publicarse en el plazo más breve posible. Si la aprobación se ha llevado a cabo sin modificaciones, se iniciarán inmediatamente los trámites para su refrendo, firma y publicación. De existir modificaciones, el Secretariado del Gobierno revisará el texto en coordinación con el Departamento proponente. Cumplimentados los oportunos trámites, el Secretariado del Gobierno enviará al Boletín Oficial del Estado un ejemplar para su publicación. Respecto de los acuerdos del Consejo de Ministros éstos sólo se publicarán en el Boletín Oficial del Estado si así lo establece una disposición legal o si su difusión se considera conveniente.
3.5. El funcionamiento de las Comisiones Delegadas del Gobierno Las reuniones de las Comisiones Delegadas del Gobierno siguen un régimen sensiblemente paralelo al de las del Consejo de Ministros, tanto en lo que atañe a su convocatoria y fijación del orden del día, como en lo concerniente a la distribución de los asuntos, a la elaboración de las actas (por remisión expresa del artículo 19 de la Ley, ya que, conforme al artículo 6.5 de la misma, sus deliberaciones son igualmente secretas) y a la publicación de las normas reglamentarias o resoluciones que acuerden. Al Secretariado del Gobierno le corresponde la remisión de las convocatorias a los diferentes miembros de la Comisión y el archivo y custodia de las convocatorias, órdenes del día y actas de las reuniones. Además, las Comisiones Delegadas disponen de SecretaríasTécnicas a las que, en coordinación con el Secretariado del Gobierno, les compete el apoyo administrativo, la elaboración de actas y la distribución, archivo y custodia de los expedientes o informes de los que conozca la Comisión correspondiente. 408
Elfuncionamiento del Gobierno Los índices comprensivos de los órdenes del día de lasComisiones Delegadas de más frecuente reunión también responden a coloresdiferentes, y asíel de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se conoce como «índice azul», y como «índicegris» el de la de Política Autonómica. Las reuniones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se celebrarán ordinariamente los jueves de cada semana, y las correspondientes a las restantes Comisiones Delegadas en la fechas que determinen sus Presidentes. En todo caso, las reuniones de las Comisiones Delegadas, al igual que las del Consejo de Ministros, pueden tener carácter decisorio o deliberante. Finalmente, cabe recordar que, junto a las funciones que les atribuye como propias, el artículo 6.4.b) de la Ley encomienda a las Comisiones Delegadas el estudio de «aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros», lo que hace de ellas órganos de colaboración y apoyo del Gobierno, al igual que la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. No obstante, a diferencia de la prohibición que pesa sobre ésta, la Ley (art. 6.4.d) ) reconocea lasComisiones la posibilidad de ejercer atribucionesque lesdelegue el Consejo de Ministros. El artículo 20.2 y 3 de la Ley reitera esta posibilidad de delegación, de la que, no obstante, excluye expresamente las siguientes competencias: lasatribuidas directamente por la Constitución, las relativas al nombramiento y separación de los altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros y las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.
111.
CONSIDERACiÓN ESPECIAL DEl PROCEDIMIENTO DE ELABORACiÓN DE LOS PROYECTOS DE LEY
La iniciativa legislativa del Gobierno prevista en los artículos 87 y 88 de la Constitución cristaliza en la elaboración de los correspondientes Proyectos de Ley. La Ley del Gobierno que consideramos consagra una forma de tramitación tasada que constituye una novedad, en cuanto viene a superar un régimen anterior caracterizado por un cierto grado de indeterminación. El artículo 22 del texto establece un régimen general y un procedimiento de urgencia.
El régimen general o de doble lectura de los Anteproyectos
1.
Según este procedimiento, la elaboración del Anteproyecto de Ley correspondiente se iniciará en el Ministerio o Ministerios competentes y a él se acompañará: -
Memoria justificativa del Anteproyecto. Estudios o informessobre la necesidad y oportunidad del mismo. Entre ellos, como preceptivos, el de las Secretarías Generales Técnicas de los Departamentos proponentes. Memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar.
El titular del Departamento proponente elevará el Anteproyecto al Consejo de Ministros a fin de que éste decida sobre los dictámenes y consultas que resulten convenientes, sin perjuicio de los informes que fueran legalmente preceptivos. Es decir, el Consejo realiza una primera lectura del Anteproyecto.
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Entre los dictámenes o informes que resulten preceptivos con arreglo a sus respectivas Leyes reguladores podemos citar, por su especial importancia, los que deben ser emitidos por los siguientes organismos: El Consejo de Estado. El Consejo General del Poder Judicial. El Consejo Económico y Social (10). (10) En relación con los informes preceptivos, véase:
1. A)
Para el Consejode Estado: LeyOrgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado: «Artículo 21.
ElConsejode Estado en Plenodeberá serconsultado en los siguientes asuntos:
(...)
2. Anteproyectos de Leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales. (...)
6. Anteproyectos de Ley... que afecten a la organización, competencia o funcionamientodel Consejo de Estado...». «Artículo 22.
LaComisión Permanente del Consejo deberá serconsultada en los siguientes asuntos:
(...)
4. Anteproyectos de LeyOrgánica de transferencia o delegación de competencias estatales a lasComunidades Autónomas. (...)
14. Concesión de créditosextraordinarios o suplementos de crédito... ». B) Ley8/1984, de 19 de mayo, por la que seregula la Comisión Mixta para la Unión Europea: «Disposición adicional primera. ElConsejo de Estado deberá serconsultado sobrelas normas que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo del DerechoComunitario europeo, de conformidad yen los términosestablecidos en su propia LeyOrgánica».
11.
Para el ConsejoGeneral del Poder judicial:
LeyOrgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial: «Artículo 108.1. ElConsejo General del Poder judicial deberá informar los Anteproyectos de Leyes y disposiciones generales del Estado y de lasComunidades Autónomas que afecten total o parcialmentea alguna de lassiguientes materias:
a) Determinación y modificación de demarcaciones judiciales y de su capitalidad en los términos del artículo 35 de esta Ley. (...)
c)
Estatuto Orgánico de jueces y Magistrados.
( ... )
e) Normasprocesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante losTribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organización, funcionamientoy gobierno de los juzgados y Tribunales. f) Leyes penales y normas sobrerégimen penitenciario. g) Aquellasotrasque le atribuyan las Leyes».
410
ELfuncionamiento del Gobierno Una vez cumplidos los anteriores trámites, el Ministro competente someterá de nuevo el Anteproyecto (segunda lectura) al Consejo de Ministros para su aprobación como Proyecto de Ley y, una vez certificada la aprobación, lo remitirá al Congreso de los Diputados, acompañado de una Exposición de Motivos y los demás antecedentes necesarios. Según las Instrucciones ya citadas, el proyecto se remitirá certificado, igualmente, al Ministro proponente y al Secretariado del Gobierno. En definitiva se puede concluir que aunque la iniciativa de redactar un Anteproyecto de Ley parte del Ministerio competente, la Ley del Gobierno, novedosamente, convierte al Consejo de Ministros en el centro de impulso y coordinación, tanto en la primera fase de preparación, como en la de adopción final del texto, estableciéndose, de este modo, un sistema general de doble lectura que parece ser el más adecuado para el ejercicio de esta importante función, ya que permite una mayor reflexión y maduración de los textos legales antes de su remisión al Parlamento.
2.
El procedimiento de urgencia
El artículo 22.5 de la Ley dispone finalmente que cuando razones de urgencia lo aconsejen -noción que conviene deslindar de las razones de «extraordinaria y urgente necesidad» que legitiman el empleo de la técnica legislativa de los Decretos-Ieyes-, el Consejo de Ministros podrá prescindir de los trámites que no tengan carácter preceptivo, y acordar la aprobación del Proyecto de Ley y su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. Esta última posibilidad se complementa con la facultad que, asimismo, corresponde al Gobierno de solicitar que un Proyecto de Ley sea tramitado ante la Cámara por el procedimiento de urgencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 93 del Reglamento del Congreso.
3. El procedimiento de publicación de las leyes Una última intervención del Gobierno tiene lugar luego que haya concluido la tramitación parlamentaria de las leyes. Se trata del procedimiento específico previsto para su publicación en las repetidamente citadas Instrucciones, que se compone de las siguientes actuaciones: Una vez que el Congreso de los Diputados o el Senado hayan enviado al Presidente del Gobierno el texto definitivo de una ley, se iniciará el procedimiento para cumplir con lo previsto en el artículo 91 de la Constitución, de conformidad con el cual «el Rey sancionará en el plazo de quince lll,
Para el Consejo Económico y Social:
Ley21/1991, de 17 de junio, por la que secrea el Consejo Económico y Social:
«Artículo 7. l. 1.1.
Funciones.
Son funciones del Consejo: Emitirdictamen con carácter preceptivo sobre:
a) Anteproyectos de Leyes del Estado... que regulen materias socioeconómicas y laborales... Se exceptúa expresamente de esta consulta el Anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado. b) Anteproyectos de Ley que afecten a la organización, competencias o funcionamiento del Consejo...»,
411
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días las leyes aprobadas por las Cortes Generales y las promulgará y ordenará su inmediata publicación». El Boletín Oficial del Estado, en base a dicho textodefinitivo, elaborará las pruebas de imprenta y las remitirá al Ministerio de la Presidencia para que se proceda a su corrección. Corregidas las mismas, el Boletín Oficial del Estado confecciona el texto impreso, cuyo original se enviará por el Ministerio de la Presidencia a refrendo del Presidente del Gobierno y posterior elevación al Rey para su firma, dentro del plazo previsto en el citado artículo 91 de la Constitución. Ordenada por el Rey la publicación de una ley, el Secretariado del Gobierno dispondrá la inmediata inserción de la misma en el Boletín Oficial del Estado.
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MODELO DE GOBIERNO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Antonio TOrres del Moral Catedrático de Derecho Constitucional de la UNED
Sumario:
1. CARACTERIZACIÓN DEL GOBIERNO ESPAÑOL.-2. UN GOBIERNO FÁCIL DE CONSTRUIR y DIFíCIL DE REMOVER.-3. LIDE-
RAZGO DEL PRESIDENTE VERSUS COLEGIALlDAD DELGOBIERNO.-4. LIDERAZGO y COLEGIALlDAD ENELMODELO ESPAÑOL DE RESPONSA-
Gobiernode liderazgopresidencial pleno (11, 11I Y IV Legislaturas). 5.2. Gobierno de liderazgomenos pleno (V y VI Legislaturas). 5.3. Gobierno de liderazgodecreciente (7979-1981).5.4. Gobierno sin liderazgo (7981-1982).-6. CONCLUSiÓN: LA COLEGIALlDAD COMO PRO-
BILIDAD POLíTICA DEL GOBIERNO.-5. LIDERAZGO y COLEGIALlDAD EN LA PRÁCTICA POLíTICA: 5.1.
DUCTO DEL LIDERAZGO.
1.
CARACTERIZACIÓN DEL GOBIERNO ESPAÑOL
Apenas hay dos autores que concuerden en la terminología utilizada en las diferentes clasificaciones de las formas políticas: régimen político, Gobierno, forma de Gobierno, Constitución, sistema político, forma de Estado... y seguramente es inútil el intento de aunarla. Acaso lo único hacedero sea que cada autor explique la terminología que emplea y ser coherente con ella. Yo llamo régimen político y también sistema político a la relación entre el ciudadano y el poder, entre el polo de la libertad y el de la autoridad, siendo los dos principales la democracia y la autocracia, con posibles y multiformes estadios intermedios; forma de la Jefatura del Estado a la Monarquía y la República; forma territorial del Estado a la resultante de la división horizontal de ciertas cuotas de poder, o su negación, distinguiéndose entre Estado federal y unitario, con posibles fórmulas entre ambas, de las que el Estado regional, llamado entre nosotros autonómico, puede tener perfiles propios más que híbridos; y sistema de gobierno al que rige las relaciones entre el órgano fundamental de la dirección política (presidente, Gobierno) y el legislativo por antonomasia (parlamento), distinguiéndose los sistemas presidencial y parlamentario, con soluciones menos nítidas entre uno y otro. Cuando el artículo 1.3 de la Constitución española dice que la forma política del Estadoespañol es la Monarquía parlamentaria está haciendo dos afirmaciones a un tiempo: que la forma de la Jefatura del Estado es monárquica y que el sistema de gobierno es parlamentario. Los otros dos caracteres -Estado democrático y autonómico- están uno explícitamente y otro implícitamente proclamados por el texto fundamental y ampliamente desarrollados en el articulado. Las variantes del sistema parlamentario de Gobierno son muchas, a veces con acusadas diferencias, pero conservando siempre el aire de familia. Su elemento esencial es la relación fiduciaria existente entre el Gobierno y el Parlamento, absolutamente necesaria para el sostenimiento de aquél, aunque no siempre para su formación e inicio de su actividad; su contrapeso, igualmente ineludible, es la solubilidad del Parlamento por el Gobierno. El sistema de Gobierno constitucionalmente establecido en España responde a la anterior y sumaria descripción. Pero todavía hemos de hacer algunas precisiones al respecto antes de plantearnos el tipo de Ejecutivo diseñado en ese sistema parlamentario de Gobierno. Partiendo, pues, del sistema parlamentario que la Constitución adopta, conviene precisar la variante del mismo formalmente perfilado en la misma y en la práctica política. Como es sabido, la
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Antonio Torres del Moral
evolución «natural» del sistema parlamentario en el siglo xx, más acentuada mente en su segunda mitad, es la que ha llevado al denominado Gobierno de Canciller, de Premier o de Primer Ministro, en el que la figura preponderante es la de éste, de manera que deja de ser un primero entre iguales, como acaso fue en el régimen liberal clásico, y pasa a ser un verdadero jefe del Gobierno, de entidad política y naturaleza jurídica diferente de las del resto de los miembros integrantes del Ejecutivo. Los ejemplos de Alemania y Reino Unido son bien elocuentes. ¿Se ha alineado la Constitución española con esa corriente? A mi juicio, los rasgos definidores del sistema de Gobierno español son los siguientes:
1) Un Gobierno fácil de constituir y difícil de remover. 2) Un Gobierno que, en principio, responde más al modelo de liderazgo del Presidente que al de colegialidad. Es lo que tratamos de justificar en las páginas que siguen.
2.
UN GOBIERNO FÁCIL DE CONSTITUIR Y DIFfClL DE REMOVER
En la circunstancia política española de 1978 quizá era importante la constitucionalización del sistema electoral del Congreso. La izquierda hizo bandera de ello sin poner en cuestión en ningún momento que ese sistema debía ser el proporcional. La derecha defendió durante el proceso constituyente el sistema de mayoría, como antes, con ocasión de la Ley para la Reforma Política, lo había hecho lo más granado del franquismo. Con el sistema proporcional se habían celebrado las elecciones de 1977, con resultados globalmente satisfactorios, aunque con reparos, y parecía ineludible poder contar con la garantía de un sistema electoral que había permitido la conformación plural del Congreso. Los fantasmas de la democracia eran muchos y de cierta entidad, de manera que todo lo que pudiera asegurar un pluralismo limitado debía ser incluido en la Constitución. Que las cosas no son hoy tan así es evidente. A los veinte años de régimen constitucional, la democracia no parece peligrar. Éste podría ser un buen momento para replantearse la cuestión del sistema electoral al Congreso, pero ya, inevitablemente, con el pie forzado del artículo 68 de la Constitución, que consagró una buena porción de elementos del sistema entonces vigente. La Ley Orgánica del Régimen Electoral General, de 1985, terminó de consolidar lo existente con el apoyo casi unánime de las fuerzas políticas. Sin embargo, mal que bien, el sistema electoral ha funcionado, aunque podía haberlo hecho mejor, ha deparado un Congreso cuya representatividad apenas nadie discute y, por lo tanto, no hay motivo para buscar problemas donde no existen. Lo importante, lo decisivo, es que el sistema electoral cumpla los mínimos democráticos y mejor si es algo más que mínimos. Conseguido esto, un punto arriba o abajo de justeza aritmética en el reflejo de la voluntad general es secundario y no suele despertar especiales rechazos ni adhesiones en la opinión pública. Porque en una democracia representativa siempre hay algo más que el mero ajuste decimal entre votos y escaños. Ante todo y sobre todo, la aparición del Gobierno en la escena y su actual prevalencia sobre el Parlamento en el funcionamiento del sistema político. Hago gracia de la teoría. Únicamente añadiré que hoy una elección parlamentaria no es sólo parlamentaria, sino también, y muy principalmente, gubernamental. El hecho de que la savia representativa le llegue al Gobierno de modo formalmente indirecto en nada empalidece el hecho no menos inconcuso de que, salvo en
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Modelo de Gobierno de la Constitución española
ciertos países de multipartidismo atomizado, el resultado electoral puede y debe interpretarse como el mandato que hace el electorado de una determinada conformación del Gobierno. Al sistema electoral se le puede demandar, por tanto, no sólo que facilite la formación de un Parlamento deliberante y controlador, sino también la de un Gobierno que dirija la política y desarrolle un programa que haya recibido un consistente respaldo popular. Desde esta perspectiva, no son repudiables ciertos elementos correctores del sistema electoral que pretenden evitar un excesivo fraccionamiento de la Cámara y facilitar la formación del Gobierno y su función de dirección política durante una legislatura. (Cosa distinta es que eso se haga bien o rnal.) Por eso, quienes idearon el sistema electoral español, con su prima fuerte al partido ganador, cantaban este rasgo como una de sus virtudes, por cuanto favorecía la formación del Gobierno. En efecto, el Gobierno de Adolfo Suárez, cuando presentó ante las Cortes franquistas, en noviembre de 1976, el proyecto de Ley para la Reforma Política, apostó por el sistema proporcional para el Congreso de los Diputados a fin de evitar el bipartidismo y la división, una vez más, de las dos Españas. Y estableció otros tres elementos de indudable trascendencia: a) La circunscripción provincial. b) La asignación a cada provincia de un número mínimo inicial de diputados además de los que le correspondieran por su población. c) El número total de diputados de trescientos cincuenta. Por su parte, el Decreto-Ley Electoral de 18-111-1977 desarrolló los elementos anteriores en tres direcciones fundamentales: a) Optó por la variante de D'Hont dentro de la fórmula proporcional. b) Fijó en dos el número mínimo inicial de diputados por provincia. c) Estableció en el 3% de los votos de cada circunscripción la barrera electoral prevista en la Ley mencionada. Así pues, salvo por lo que se refiere a la barrera electoral, que es casi irrelevante, la legislación electoral puso las condiciones, como está empíricamente demostrado, para que hubiera cuatro grandes partidos de ámbito nacional, de los cuales dos (los más centrados) seguramente aventajarían a los otros dos, y que habría además sendos partidos nacionalistas en Cataluña y el País Vasco con bastante entidad. Lo que estaba por ver era las diferencias entre unos y otros, la suerte de los partidos nacionales en Cataluña y en el País Vasco y los escaños que pudieran alcanzar algunos partidos pequeños. De estas tres incógnitas, es la primera la que concierne a este estudio más de cerca. Pues bien, las diferencias entre los dos grandes partidos nacionales y los otros dos fueron notables. UCD logro una prima de escaños considerable. Una sobrerrepresentación importante, pero menor, obtuvo el PSOE. En cambio, los dos partidos nacionales menores fueron «penalizados». Como se puede apreciar, un sistema de partidos parecido al de Francia, que tenía por aquel entonces -y ha vuelto a tener después- un sistema electoral de mayoría. Y no olvidemos que una de las excelencias que se predican del sistema de mayorías es precisamente que facilita la formación del Gobierno. En fin, lo difícil de una ley electoral es cambiarla, pues, por hipótesis, deben hacerlo el partido o los partidos en el poder y éstos son precisamente los menos dispuestos a ello porque se han beneficiado de aquella ley. Así pues, cuando las Cortes constituyentes abordaron la tarea de delinear los elementos del sistema electoral para el Congreso de los Diputados, no podía esperarse gran cosa.
415
Antonio Torres del Moral
y, en efecto, el artículo 68 de la Constitución vino a dejar intacto ya consagrar al máximo nivel
normativo el sistema expuesto. Desde entonces acá, ése ha sido el sistema electoral vigente, con su mencionado efecto en orden a la formación de Gobierno.
* La formulación del epígrafe demanda que hagamos paralelas consideraciones sobre la dificultad de remover al Gobierno. Pero éste es un terreno muy concurrido por la doctrina y, en aras de la brevedad solicitada para este trabajo, podemos tenerlas por hechas.
3.
liDERAZGO DEl PRESIDENTE VERSUS COLEGIAlIDAD DEL GOBIERNO
Discutió la doctrina durante los primeros años de vigencia constitucional si nuestra norma fundamental se había inclinado más por un Gobierno colegial o por uno liderado por su Presidente. Actualmente hay un acuerdo casi unánime acerca de la primacía del principio de liderazgo respecto del de colegialidad. Veámoslo. El artículo 98. 2 de la norma suprema destaca el liderazgo del Presidente del Gobierno por cuanto le confiere la dirección de la acción gubernamental y la coordinación de las funciones de los demás miembros del Gobierno. Y otros preceptos constitucionales parecen corroborar la impresión anterior: a) Es el Presidente, no el Gobierno, el que ha recibido la investidura del Congreso de los Diputados según regula el artículo 99. Ni siquiera es preciso que el candidato haga pública la composición individual del Gobierno que piensa formar, en la hipótesis de que esté en condiciones de hacerlo, lo que no siempre acontece. b) Es el Presidente el que puede plantear la cuestión de confianza ante el Congreso según dispone el artículo 112, pues la participación del Gobierno a este respecto se reduce a deliberar previamente en Consejo de Ministros, pero sin condicionamiento alguno de la decisión del Presidente. c) Es igualmente el Presidente el que, conforme al artículo 115. 1, propone al Rey (lo que en términos operativos, pero, al mismo tiempo, exquisitamente jurídicos, significa decidir) la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, con la correspondiente convocatoria de elecciones. En esta ocasión el texto constitucional es más explícito aún (acaso innecesariamente explícito), puesto que, aunque dispone el cumplimiento del mismo requisito formal (la previa deliberación del Consejo de Ministros), se cuida de añadir que el Presidente actúa «bajo su exclusiva responsabilidad». d) Es el Presidente quien, según los artículos 62.e) y 100, propone (esto es, decide) el nombramiento y separación de los demás miembros del Gobierno, con lo que parece que, en principio (subrayemos las dos expresiones: parece y en principio), éstos dependen de la exclusiva confianza de aquél. e) El Presidente propone al Rey la convocatoria del referendo consultivo según dispone el artículo 92. 2. f) Y, en general, le corresponde refrendar los actos del Rey, salvo los que por disposición constitucional deba refrendar el Presidente del Congreso (art. 64.1). El resto del funcionamiento del Gobierno no es sino corolario lógico de lo anteriormente reflejado:
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Modelo de Gobierno de la Constitución española
1) Los ministros han de cumplir el programa del Presidente, bien el que defendió ante el Congreso de los Diputados para recibir la investidura, bien, en su caso, el rectificado al plantearle al mismo Congreso una cuestión de confianza. 2) Han de seguir, por tanto, las instrucciones de éste y, a la vez, tenerle informado de la gestión de los correspondientes departamentos ministeriales, pudiendo el Presidente intervenir en dicha gestión e incluso recabar para sí cualquier cometido de la misma que le parezca necesario o conveniente por su delicadeza o por la del negocio o momento político de que se trate; el ejemplo más notorio es el de la política internacional, pero ya se supone que no el único. A la vista de la anterior exposición podemos concluir, en principio (insistamos de nuevo en la cautela), que la Constitución española responde a la evolución aludida al comienzo de estas páginas, conforme a la cual el sistema parlamentario había desembocado en Gobierno de Canciller, Premier o Primer Ministro. Incluso, como destacó tempranamente GARRIDO FALLA, el Presidente del Gobierno español es uno de los que tiene más poderes en comparación con sus homólogos de otros países. La Ley del Gobierno, de 1997, parece confirmar este enfoque cuando en su artículo 2 relaciona las facultades concretas del Presidente, reiterando preceptos constitucionales pero añadiendo de forma harto significativa que le corresponde:
-
-
Representar al Gobierno. Establecer el programa político de éste. Dirigir la política de defensa. Convocar, presidir y fijar el orden del día en la reuniones del Consejo de Ministros, salvo cuando lo preside el Rey. Crear, modificar y suprimir los Departamentos ministeriales y las Secretarías de Estado, así como aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno. Resolver los conflictos de atribuciones surgidos entre los diferentes Ministerios. y todavía el artículo 3.1 del mismo cuerpo legal, hablando del Vicepresidente o Vicepresidentes del Gobierno, dice que ejercen «las funciones que les encomiende el Presidente».
Ahora bien, no está ayuna de argumentos la posición contraria -hoy claramente minoritaria, si no en retroceso- que pone el acento en el principio de colegiabilidad. Pues, efectivamente, el Ordenamiento jurídico destaca este aspecto en otras tantas ocasiones: a) Con carácter general, el artículo 97 de la Constitución identifica al Gobierno como el órgano de la dirección de la política interior y exterior, de la dirección de la Administración civil y militar y de la defensa del Estado, así como el que ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria. b) Ya hemos visto que la Constitución requiere la previa deliberación del Consejo de Ministros para la adopción de determinadas decisiones. e) El artículo 134.1 le atribuye la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y el artículo 131.2 la de los proyectos de planificación general de la economía. d) El artículo 87.1 lo identifica, junto con el Congreso y el Senado, como los órganos dotados de iniciativa legislativa. e) El artículo 86.1 le atribuye la potestad de dictar decretos-leyes y el artículo 82 dispone la posible delegación de las Cortes en el Gobierno de la potestad de dictar normas con rango de ley (decretos legislativos). f) El Gobierno declara los estados de alarma y de excepción, y propone al Congreso de los Diputados la declaración del estado de sitio (art. 116).
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g) Puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradicción entre el texto de un tratado internacional antes de ser ratificado y la Constitución. Estas funciones se extienden al ejercicio de ciertas prerrogativas regias, a su participación en la designación de dos miembros del Tribunal Constitucional, a las relaciones internacionales y a las de los poderes centrales con lasComunidades Autónomas. En la importancia de todas ellas han visto algunos autores, como G. PECES-BARBA, un equilibrio entre liderazgo y colegialidad o incluso una cierta preeminencia de ésta. Tanto más cuanto que la Ley del Gobierno (art. 6.1) añade que corresponde al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno, entre otras facultades, la de acordar la negociación y firma de tratados internacionales, asícomo su aplicación provisional, y remitirlos a las Cortes Generales. También le asigna disponer la emisión de Deuda Pública y contraer crédito, cuando haya sido autorizado por una ley. Apenas hace falta enfatizar la importancia de las funciones mencionadas. No obstante lo cual, puede redargüirse en beneficio del principio de liderazgo que el programa del Gobierno es único, el del Presidente, y los demás miembros deben su cargo y permanencia en él a la discrecional confianza de éste. De manera que inclusoen sus competencias colegiales el Gobierno está dirigido por su Presidente.
4.
LIDERAZGO y COlEGIALlDAD EN El MODElO ESPAÑOL DE RESPONSABILIDAD POlrTICA DEl GOBIERNO
Si incorporamos a nuestro análisis el modelo de responsabilidad política regulada en la Constitución yen el Reglamento del Congreso, la cuestión adquiere un matiz digno de reseña. Recordemos que la Constitución dice en su artículo 108 que el Gobierno responde solidariamente anteel Congreso de los Diputados, pero que el 98 alude explícitamente a la responsabilidad directa de los ministros en su gestión, además de que el artículo 64 prevé el refrendo presidencial y el ministerial de los actos del Rey, añadiendo que de tales actos son responsables los refrendantes. La responsabilidad solidaria cohesiona al Gobierno y subraya su colegialidad, en tantoque de la responsabilidad individual podría acaso decirse lo contrario. Como ni la Constitución ni el Reglamento del Congreso disponen un procedimiento efectivo para llevara término la responsabilidad individual (en lo cual hemos de ver más una laguna que una -inexistente, por lo demás- prohibición) y ésta no incide en el problema que tratamos, hemos de circunscribirnos al significado que debemos atribuir a la responsabilidad solidaria en el referido problema. Hemos anticipado que tal modelo de responsabilidad subraya la colegialidad del Gobierno, pero lo hace ¿frente al liderazgo del Presidente?; ¿quiere decir que en punto a la responsabilidad política del Gobierno y a la correspondiente y eventual remoción de los titulares de cargos gubernamentales, el Presidente es uno más y que unesu suerte a la del Gobierno en este unidireccional sentido? Más bien sucede lo contrario: la cohesión y colegialidad enfatizada por el modelo de responsabilidad solidaria no sólo no desdice el liderazgo del Presidente, sino que lo refuerza, como se ponede manifiesto al examinar los institutos concretos en los que se dilucida dicha responsabilidad: a) Recordemos lo dicho anteriormente: que es el Presidente, no el Gobierno, quien somete voluntariamente al Congreso la responsabilidad solidaria y, por tanto, la continuidad del Gobierno entero.
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Modelo de Gobierno de la Constitución española
b) La moción de censura es presentada en el Congreso contra el Gobierno en bloque, pero luego se sustancia entre el Presidente en ejercicio y el candidato alternativo propuesto, pues no en vano nuestra Constitución combina la censura y la investidura extraordinaria en un solo procedimiento. c) En uno y otro caso, perdida la confianza de la Cámara, la dimisión obligatoria es presentada por el Gobierno, no por el-Presidente, según establece el artículo 114. Aun así, el resultado sería el mismo que si la dimisión la presentara el Presidente, pues una de las causas de cese del Gobierno es precisamente la dimisión del Presidente (y su muerte), como explicita el artículo 101.1. En todo caso, podemos interpretar que el primer instituto subraya más el liderazgo que la colegialidad, y el segundo, al contrario. Pero incluso ateniéndonos a la moción de censura y a la exigida dimisión colegiada, el resultado es menos diáfano de lo sugerido por la literalidad constitucional y eso por varias razones: 1) Todos los demás miembros del Gobierno deben su cargo y su permanencia en él al Presidente, en tanto éste no se lo debe a ningún supuesto -e irreal- Gobierno que le preexista. 2) Por tanto, todos los demás miembros del Gobierno son políticamente responsables ante el Presidente, pero éste no responde ante el Gobierno. 3) La moción de censura se dirige contra el Gobierno, según la literalidad del artículo 113.1 de la Constitución, pero el Gobierno es censurado por ejecutar la política del Presidente, por lo que tal precepto constitucional ha de ser reinterpretado sistemáticamente de modo mucho más alineado con el principio de liderazgo presidencial.
Así pues, incluso cuando queda más enfatizado este segundo principio, hemos de concluir que se trata de una colegialidad dirigida por el Presidente y no opuesta -siquiera sea dialécticamentea éste. En nuestra Constitución, como en otras de nuestro entorno jurídico y político, se ha dado un desplazamiento del poder desde el Parlamento al Gobierno y desde éste a su Presidente. Y en otro orden de consideraciones, ha habido otro desplazamiento del ejercicio real del poder desde los órganos constitucionales a los partidos, fundamentalmente al partido mayoritario, y desde éste a su líder, que suele ser -aunque no es así necesariamente- quien ocupa la Presidencia del Gobierno. Exagerando la nota, podemos decir que hoy, en España, la función ejecutiva y de gobierno la ejerce el Presidente, el cual confía competencias a los ministros; la función legislativa está iniciada en el Gobierno y, por lo tanto, bajo la dirección del Presidente; y la función de control de la minoría, de la oposición, es controlada y con frecuencia bloqueada por la mayoría, o, lo que es igual, por el Gobierno, lo que quiere decir por su Presidente en última instancia. Él es el árbitro de todo el juego político. El problema de la democracia española de partidos reside en conseguir que el árbitro no se conduzca arbitrariamente.
5.
LIDERAZGO y COLEGIAlIDAD EN LA PRÁCTICA POLrTICA
En conclusión, parece tener más fuerza el principio de liderazgo que el de colegialidad. Pero esta tesis ha de sufrir el contraste con la realidad política en una democracia de partidos como la española. Y la experiencia habida hasta ahora abona la tesis de que la posición del Presidente respecto del Gobierno está muy afectada por los demás datos de esa realidad política.
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Por eso en varias ocasiones he suavizado la rotundidad de mis aseveraciones (aun así, mucho menor que las comunes en la literatura jurídica) con llamadas a la cautela. Decía yo que las cosas parecían ser así en principio. Y así son o han sido durante algunos períodos desde la aprobación de la Constitución hasta nuestros días. Pero no en todos. El liderazgo se ve notablemente reforzado cuando en la praxis política se dan los siguientes elementos: 1) Mayoría absoluta de un partido en el Congreso de los Diputados (que suele ir acompañada de una mayoría aún más reforzada en el Senado, como efecto de su sistema electoral de mayorías; este dato es secundario, pero no totalmente irrelevante). 2) El Presidente del Gobierno es el líder no discutido de dicho partido. 3) Éste se encuentra muy cohesionado, o, por lo menos, no presenta fisuras importantes. Pero esta posición predominante del liderazgo cede enteros según van faltando algunos de los mencionados elementos. V, cuando faltan todos, no hay liderazgo ni colegialidad; en realidad, no hay Gobierno, aunque siga figurando uno, y a su cabeza un Presidente. Veámoslo.
5.1.
Gobierno de liderazgo presidencial pleno (11, 111 Y IV legislaturas)
Lo hay cuando, como hemos anticipado, convergen las tres condiciones referidas: mayoría absoluta de un partido, partido cohesionado y liderazgo interno indiscutido. Tal constelación de condiciones/factores fue bien visible en España en las 11 y 111 Legislaturas (1982- 1986 Y 1986-1989) e incluso en la IV con un Gobierno asentado en el 50% de los escaños. En efecto, sin cambiar una coma de la legislación electoral, por lo que a sus elementos principales se refiere, las elecciones generales de octubre de 1982 dieron un vuelco al sistema de partidos que vimos emerger en la Legislatura constituyente (1977-78) Y que, con algunos matices que veremos más adelante, se mantuvo tras las elecciones de 1979, que abrieron paso a la I Legislatura constitucional (1979-1982): 1) Por una parte, casi desapareció el partido gobernante, UCD, desaparición que se hizo efectiva unos meses más tarde. Aun así, obtuvo 12 escaños y el grupo parlamentario se mantuvo durante toda la Legislatura, bien que comúnmente alineado con las posiciones de AP. 2) De otro lado, el PSOE experimentó un ascenso cualificado hasta alcanzar muy holgadamente la mayoría absoluta en el Congreso (202 escaños), aunque no la de sufragios. 3) En tercer lugar, se produjo un hundimiento del PCE, que ni siquiera pudo formar grupo parlamentario, quedando con sólo cuatro escaños. 4) AP se vio relanzada, bajo la forma de Coalición Popular, que recogió los votos conservadores de UCD, lo mismo que el PSOE se benefició de los demás. Sus escaños fueron 106. 5) El PNV Y CiU experimentaron un ligero crecimiento. 6) Apareció tímidamente el CDS, con dos escaños. El subsistema nacional de partidos parecía aclararse por la disminución de su número con presencia parlamentaria y su perfil más bipartidista, aunque bastante desequilibrado a favor del partido gobernante, que además tenía también las riendas del poder municipal. El sistema electoral se comportó de la forma acostumbrada:
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Modelo de Gobierno de la Constitución española
a) El partido vencedor, el PSOE, obtuvo una sobrerrepresentación de 11 puntos sobre 46, esto es, del 24%, menor, desde luego, que las primas obtenidas por UCD en las anteriores elecciones generales. b) AP obtuvo una prima de 5 puntos sobre 25. c) El PCE fue «penalizado» en un 71 %: en vez de once escaños, obtuvo cuatro. d) El CDS lo fue aún más, en un 75%: ganó dos escaños en lugar de ocho. Las elecciones municipales y autonómicas de 1983, en plena euforia socialista, confirmaron la hegemonía del partido gobernante. El PSOE disponía de un inmenso poder. Ajustándonos únicamente a su versión de poder central, tenía holgada mayoría para legislar, incluso para que las leyes orgánicas fueran aprobadas con sus únicos votos. Su posición negociadora para seleccionar miembros de otros órganos estatales (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Consejo General del Poder Judicial -desde 1985-, etc.) era muy sólida. Una plenitud de poder como aquél cohesiona y disciplina internamente al partido beneficiario, bien que había dado muestras de ello desde mucho antes, y el líder del partido, Felipe González, gozaba del apoyo casi unánime de las bases y de los cuadros, siendo mínimas las reticencias respecto de él, aunque no tanto en relación con el aparato del partido. Se dieron cita, por tanto, las tres condiciones apuntadas, alguna de ellas incluso con sobreabundancia, y el Gobierno funcionó como séquito de su Presidente, sin discordancias reseñables (1). Nunca como entonces se hicieron visibles los rasgos de concentración del poder que anteriormente hemos destacado: dominio del poder ejecutivo y de la dirección política, control de la labor legiferante de las Cortes e incluso control de la potestad de control de éstas sobre el Gobierno. El modelo descrito tenía cumplimiento casi al cien por cien. Este cuadro se repitió en la legislatura siguiente, tras las elecciones de 1986, celebradas bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, que vino a consagrar el sistema electoral hasta entonces vigente por lo que a sus principales elementos se refiere. Dichas elecciones depararon algunas, pero escasas, variaciones respecto a las de 1982: 1) El PSOE bajó en votos y en escaños, pero conservó la mayoría absoluta (184 escaños) con una fuerte prima electoral del 19%. 2) AP permanecía estancada en el 26% de los sufragios y el 30% de los escaños (105). 3) Izquierda Unida, coalición electoral integrada por el PCE, el PASOC y personalidades y grupos independientes, mejoró respecto de los resultados del PCE de 1982, alcanzando siete escaños. 4) Bajó algo el PNV y mejoró bastante CiU; todo ello, bien que en las reducidas dimensiones en las que se mueven los partidos nacionalistas, con un alto significado. 5) Del resto, lo más significativo fue el crecimiento exponencial del Centro Democrático y Social (CDS), liderado por Adolfo Suárez, que pasó de dos escaños a 19.
El sistema de partidos parecía estabilizado pero apuntando a un mayor pluralismo, con una IU que comenzaba a recuperar el antiguo electorado del PCE y un CDS que buscaba erigirse en árbitro de la situación si seguía restándole votos al PSOE por su derecha y le hacía perder la mayoría absoluta. La acción de Gobierno no desgastó demasiado al PSOE; o acaso sea más preciso decir que su desgaste se vio compensado parcialmente por las divisiones de la derecha. Con absoluta claridad se (1) Se escindióel PASOC, lideradopor AlonsoPuerta, tras suexpulsión del PSOE.
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Antonio Torres del Moral
percibió que no había alternativa de gobierno a corto plazo. Éste ha sido un rasgo más -junto a los ya comentados- del sistema de partidos y del modelo de Gobierno en aquellos años. Por tanto, aunque más ajustados, los resultados electorales permitían un ejercicio desahogado del poder (que siguió siendo hegemónico en las políticas municipal y autonómica), lo cual comporta cohesión y disciplina interna, siguiendo inalterado el liderazgo del Presidente del Gobierno y Secretario General del PSOE. En cambio, el panorama se manifestó parcialmente diferente en la IV Legislatura (1989-1993), a la que dio paso las elecciones de la primera fecha indicada. En realidad, como he comentado en otra ocasión (2), el año electoral de 1989 tuvo dos fases: elecciones europeas en junio y legislativas en octubre. Las europeas de junio, con un nuevo ensayo de la derecha, significaron un nuevo fracaso de la misma, un retroceso muy serio del COS y un declive comparativamente más suave del PSOE, el cual, pese a que mostraba alguna debilidad mayor que tres años antes, se beneficiaba del marasmo de la derecha. El ascenso de IU era el esperado; fue la única formación que ganó en porcentaje y en número absoluto de votos; pero partía de tan bajo que tal subida no llegaba a ser significativa en el sistema de partidos. Así las cosas, las elecciones legislativas de 1989 reflejaron a mi juicio algo sólo aparentemente contradictorio: estabilidad y cambio. 1) El PSOE siguió perdiendo votos absoluta y relativamente, pero a un ritmo lento, lo que le hizo mantener el 50% justo de diputados, con una sobrerrepresentacion del 25%. 2) El PP (antes AP), con líder más que nuevo improvisado, conservó su cuota electoral. 3) IU subió hasta convertirse, con 19 escaños, en la tercera fuerza política nacional. 4) El COS continuó el declive iniciado meses antes. 5) C1U mantuvo su solidez en la política nacional al tiempo que su supremacía en la catalana. 6) PNV sufrió las consecuencias de la escisión de Eusko Alkartasuna (ES), repartiéndose con esta formación -pero con ventaja- su electorado anterior. Los votos de derecha e izquierda fueron porcentualmente casi los mismos que en 1986. Pero el reparto se movió en la izquierda, apropiándose IU los escaños que pierde el PSOE. En el centro, COS confirma el retroceso de las europeas, lo que originó tensiones en su seno: no pudo ganar escaños ni a su derecha ni a su izquierda perdiendo algunos a manos de partidos regionalistas. Vista desde otro ángulo, la estabilidad del voto del PP significaba la firmeza de ese voto ciudadano más allá de su líder histórico, lo que acaso le hacía abrigar esperanzas de crecimiento en siguientes elecciones camino de la alternativa de Gobierno, como así fue. Conforme a la hipótesis de trabajo formulada en este mismo epígrafe, podía haberse esperado una cierta variación respecto del modelo de Gobierno de las dos legislaturas anteriores, aunque no muy acentuada porque, al fin y al cabo, el PSOE conservaba el 50% de los escaños del Congreso y mayoría absoluta en el Senado. Y así fue, aunque acaso no en la dirección ni con la intensidad que podían esperarse desde la teoría. Merece la pena hacer algo de memoria. 1) El partido del Gobierno pudo llevar adelante normalmente su programa. No le faltaron para ello algunos apoyos cuando los hubo menester. Sin embargo, su situación en el límite de la mayoría (2) A. TORRES DEL MORAL, «El Estado español de partidos», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.? 8, enero-abril 1991,pp. 111-112. A este trabajocitado le debeel presente losanálisis electorales.
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Modelo de Gobierno de la Constitución española absoluta tuvo consecuencias. Se tradujo en una mayor presencia del Gobierno en el Parlamento, esto es, en más parlamentarismo. El PSOE, por sí solo, no dominaba tan fácilmente la Junta de Portavoces (o lo que es igual, el orden del día), con lo que las iniciativas parlamentarias de la oposición tuvieron más posibilidades de ser defendidas en Pleno y en Comisión. 2) En segundo lugar, se percibió en el sistema de partidos alguna rigidez que limitaba las ya escasas perspectivas de su eventual movilidad. Así, el CDS se vio ahogado por un socialismo y un conservadurismo cada vez más «centrados». Y, en cuanto a Izquierda Unida, la demolición del comunismo en el mundo liquidó sus más aireadas que reales expectativas de capitalizar el enfrentamiento quedurante años mantuvieron lossindicatos con el Gobiernodel PSOE. El subsistema nacional de partidos tendía a un bipartidismo como relación básica, con una formación centrista mínima y otra a la izquierda del PSOE fluctuante pero de no gran entidad. La fórmula de gobierno pasaba por la colaboración desde dentro, o el apoyo desde fuera, de uno o varios grupos políticos menores. No obstante, la relación de fuerzas en aquellos momentos da motivos para un comentario algo más pormenorizado. El descenso del PSOE en las legislativas de 1989 no significó su debilidad, sino su refuerzo y apuntalamiento, pues, efectivamente, recibió ofertas de apoyos desde todos losángulos del mapa político: a) El PNVyavenía gobernando en el País Vasco en coalición con el PSOE desde hacía años, lo que se traducía en una oposición blanda en el Congreso de los Diputados y, en ocasiones, en un apoyo. En esta IV legislatura dicha situación no varió. b) CiU también hizo unaoposición dosificada en la segunda mitad de la 111 Legislatura, similar a la que el PSOE-PSC le hizo a ella en Cataluña. Ahora los puntos de entendimiento aumentaron. c) El CDS, en su Congreso celebrado a principiosde 1990, se decantó por la colaboración con el poder, es decir, con el PSOE, en la política nacional yen la mayoría de las Comunidades Autónomas y Ayuntamientos. 3) He ahí cómo la pérdida de la mayoría absoluta por parte del PSOE se tradujo, más que en dificultades para gobernar, en el ensanchamiento de su margen de maniobra, al tiempo que en la consolidación de su buena relación con lospartidos nacionalistas más importantes, aunque para ello debió pagar el precio de contemporizar algo en el diálogo con los sindicatos y ceder el protagonismo político en el País Vasco al PNVy en Cataluña a CiU. Todo ello, además, se vio robustecido por el buen resultado electoral del PSOE en Andalucía. De manera que, contra lo que pudiera haber parecido al día siguiente de las elecciones legislativas de 1989, no fue el PSOE, sino el PP el que se encontró aislado y con serios escollos para definir su estrategia poiítica. 4) Por lo que concierne a las otras dos condiciones (liderazgo y cohesión interna en el partido), es cierto que se produjeron en el PSOE tensiones y grietas, como la escisión de Democracia Socialistacomo partidopolítico y la división de la Federación Socialista Madrileña en dosbloques mal avenidos. Pero su más grave problema residió en la confrontación, que duró varios años, con el Sindicato socialista UGT y en la política de unidad de acción sindical acordada entre éste y Comisiones Obreras. Y, en fin, la figura de Felipe González seguía incólumeen el seno del partido.
423
Antonio Torres del Moral
5.2.
Gobierno de liderazgo menos pleno (V y VI legislaturas)
Las Legislaturas V y VI se parecen entre sí, a los efectos que estamos comentando, en la mayoría meramente relativa de que goza el Gobierno en el Congreso de los Diputados (aun contando con la mayoría absoluta en el Senado). No se formó Gobierno de coalición, no porque así lo decidieran los candidatos socialista en 1993 y popular en 1996, sino por renuencia de CiU, que prefirió apoyar desde fuera y no sufrir el desgastede la acción de Gobierno en circunstancias harto complicadas, lo que a buen seguro habría tenido su coste electoral en Cataluña. El PNV, aunque sus cinco escaños no eran ni son decisivos para gobernar, se alineó en ambas ocasiones en igual posición, y lo mismo hizo Coalición Canaria en 1996 en apoyo del Gobierno del Partido Popular. Dichos apoyos no lo eran (y no lo son) sólo para la investidura del Presidente del Gobierno, sino que se extendieron (y se extienden) a toda la Legislatura, pero con muchos condicionamientos que producen una cierta inseguridad en la estabilidad gubernamental. Como consecuencia de lo anterior y de acontecimientos varios acaecidos o judicialmente instruidos durante la V Legislatura, el entonces Presidente del Gobierno se vio precisado a pedir constantemente al líder de Convergencia y Unió la confirmación de su apoyo, que era decisivo, y finalmente hubo de disolver las Cámaras y convocar nuevas elecciones a falta todavía de casi la mitad de la Legislatura, cuando dicha fuerza política votó en contra del proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado. Todo lo anterior pone de relieve el control de la situación por parte de esta formación política en toda la actuación del Gobierno. Puede decirse que entre 1993 y 1996 condicionó el programa de investidura del Presidente, la composición del Gobierno y buena parte de la política llevada a cabo por el Ejecutivo en los dos años y medio que duró la Legislatura, llegándose a hecho tan revelador como el de pactar los Presupuestos Generales del Estado entre ambas formaciones, socialista y nacionalista catalana. De otro lado, el PSOE se agrietó aún más al compás de los acontecimientos, percibiéndose con toda nitidez un fuerte enfrentamiento entre dos sectores, seguidores de sus dos líderes más significados respectivamente, más la corriente Izquierda Socialista, muy minoritaria. Lo que vale tanto como decir que Felipe González comenzaba a ser contestado, bien que no abiertamente. Aun así, el partido cerró filas de nuevo en torno de él de cara a las elecciones de 1996, obteniendo un resultado mejor de lo esperado, esto es, una derrota por escaso margen. El Gobierno siguió respondiendo al modelo de liderazgo, pero éste se vio reducido, en función de las circunstancias comentadas, no por fisuras internas en su seno, que no las hubo relevantes, pero sí por los referidos condicionamientos externos, principalmente de CiU, que, si bien no gobernaba, sí tenía capacidad de veto tanto respecto de personas cuanto de concretas acciones políticas. El panorama, como he adelantado, es muy similar en la VI Legislatura (1996-), pero, si bien su inicio fue casi idéntico, su decurso ha sido parcialmente diferente. Se repitió el mismo cuadro a la hora de la investidura, agravado acaso por el enfrentamiento anterior del PPcon los grupos nacionalistas. Pero la bonanza económica, los éxitos en la lucha antiterrorista y la satisfacción de las principales demandas nacionalistas han deparado una Legislatura mucho más estable. Cierto que ha continuado la «costumbre» de pactar los Presupuestos, así como la capacidad de veto antes mencionada. Pero los factores anteriores y la supervivencia, en sede judicial, de casos muy comprometedores para el PSOE y el Gobierno anterior (sin perjuicio de la aparición de otros, menores en cuantía yen trascendencia, de la cuenta del PP) han hecho que la acción de gobierno esté menos sujeta a sobresaltos que en la Legislatura anterior.
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Modelo de Gobierno de la Constitución española De otro lado, el líder del Partido Popular y Presidente del Gobierno, José María Aznar, ha culminado una labor de cohesión y disciplina interna del partido iniciada desde que se hizo cargo de él, de manera que el marasmo de la derecha de los años setenta y ochenta ha sido superado con notable éxito. Huelga decir que esa cohesión y disciplina han tenido como ingrediente factor y resultado fundamentales la consolidación de su Presidente, que, si comenzó su andadura bajo la desconfianza de muchos correligionarios, ha sabido hacerse aceptarcomo líder indiscutido e indiscutible. En resumen, la inexistencia de uno de los elementos de nuestra hipótesis de trabajo (la mayoría absoluta en el Congreso) no está minando el modelo de Gobierno de liderazgo, el cual, si no pleno del todo (reiteramos los condicionamientos nacionalistas), sí semanifiesta bastante sólido.
5.3.
Gobierno de liderazgo decreciente (1979-1981)
Hemos de retrotraernos ahora a las páginas en las que expusimos el sistema electoral y los resultados de las elecciones que dieron paso a la Legislatura constituyente, con su sistema de cuatro partidos de ámbito nacional (dos, los más próximos al centro político, mucho más nutridos que los otros dos más próximos a los extremos), escoltado por sendos partidos nacionalistas fuertes en el País Vasco y Cataluña. Una vez promulgada la Constitución, fueron disueltas las Cortes y convocadas elecciones bajo el mismo régimen del Decreto-ley de 1977. Los resultados fueron sustancialmente iguales. O, por decirlo más cabalmente, los cambiosfueron mínimos. Acaso el más significativo fue el hundimiento de Ap, que corría peligro de desaparecer. En concreto, había: 1) Un partido de centro-derecha (UCD) muy fuerte, que ganaba algunos escaños y casi expulsaba a AP del Congreso de los Diputados. 2) Un partido de centro-izquierda que mantenía posiciones (PSOE) y que también ganaba escaños, pero que, no obstante, no capitalizaba el electoradodel PSP de 1977. 3) Un PCE que seafianzaba e incluso crecía algo. 4) Unasformaciones nacionalistas conservadoras (PNV y CiU) igualmente firmes, aunque con un ligero descenso. 5) Emergencia del Partido Socialista de Andalucía (cinco escaños) y consecución de dos escaños por parte de Herri Batasuna.
No obstante, tan sólo un mes más tarde, las elecciones municipales y las autonómicas del País Vasco y Cataluña de 1980 mostraron un sistema de partidos bastante más complejo. En realidad, era un sistema con tres subsistemas: el vasco, el catalán y el del resto de España. Y aún éste podría subdividirse en otros dos según miráramos la política generala la municipal. El poder, en conclusión, se hallaba mucho más repartido que en la Legislatura constituyente. El Gobierno seguía sin mayoría absoluta y hubo de balancearse a un lado y a otro buscando apoyos puntuales para políticas concretas. La diferencia con la Legislatura constituyente residía en que, en ésta, el problema principal era la elaboración y aprobación de la Constitución, labor en la que convergieron casi todas la fuerzas políticas, en tanto que ahora se inauguraba la normal dialéctica Gobierno-Oposición, conservándose el espíritu de consenso para algunas leyes de desarrollo de la Constitución, pero en dosis obviamente menores. El Gobierno y su Presidente dependían, pues, de esos apoyos intermitentes. Así, por ejemplo, el Partido Socialista de Andalucía (hoy Partido Andalucista) votó a favor de la investidura de Adolfo
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Antonio Torres del Moral
Suárez en 1979, pero en 1980 votó en contra suya y a favor de la moción de censura presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados. Otro ejemplo: el PCE, a veces, acordómedidas con el Gobiernobuscando desplazar al PSOE, perovotó igualmente a favor de la citada moción de censura. De otro lado, el partido del Gobierno, UCD, comenzó pronto a presentar fisuras. Nunca fue un partido propiamente dicho, sino una coalición de partidos de ideología dispar, aunque ubicados en el espacio de centro-derecha, y con líderes que sólo provisionalmente, de cara a las inciertas elecciones de 1977 ya la trascendencia de la tarea constituyente, acertaron a unirse buscando esperados -y luego obtenidos- réditos electorales y, por tanto, fuerza parlamentaria. Superado el período constituyente, cada una de las fracciones integrantes del partido del Gobierno abogaba por un política parcialmente diferente. Comenzaron las desafecciones internas y la contestación -abierta en algunos, encubierta, perofirme, en los más- del Presidente del Gobierno y del partido, cuya figura, por lo demás, quedódañada tras la ya mencionada moción de censura de 1980. La situación, a la que contribuyeron otros factores (Banca, Ejército, etc.) en losque no hemos de entrar, determinaron la dimisión de Adolfo Suárez como Presidente del Gobierno y del partido. Durante los dosaños del «Gobierno Suárez» predominó todavía el liderazgo de éste, fundamentado en su prestigio alcanzado durante la transición política, pero era un liderazgo decreciente, que, sin embargo, no fue sustituido por un funcionamiento colegiado del Gobierno. Las crisis ministerialesse sucedieron vertiginosamente, el grupo parlamentario sufrióel abandono de un amplio contingente de diputados, que pasaron al GrupoMixto o al Popular. El Presidente del Gobierno no pudo ni siquiera disciplinar a su grupo parlamentario para la elección de su candidato como portavoz, revés sonado que puso de manifiesto el fin del liderazgo de Suárez.
5.4.
Gobierno sin liderazgo (1981-1982)
Dimitido Suárez, fue investido Leopoldo Calvo Sotelo, investidura azotada por un frustrado golpe de Estado cuyos efectos se dejaron sentir durante el año y medioque restaba a la Legislatura (marzo de 1981-agosto de 1982). Con un grupo parlamentario disminuido y sin la auctoritas de Suárez, el nuevo Presidente del Gobierno hubo de compartir el poder con el P.residente de UCD, el partido supuestamente sostenedor del Gobierno. Fue una experiencia de bicefalia que no dio el resultado pretendido, si es que se pretendía algo bien definido. El Gobierno no tenía mayoría absoluta (casi no tenía mayoría relativa dados los abundantes abandonos sufridos por el grupo parlamentario), ni se apoyaba en un partido cohesionado, sino todo lo contrario, sumamente enrarecido, yel Presidente de aquél no era líder del partido, en el que ni siquiera tenía ningún predicamento. Es decir, faltaron los tres elementos en los que hemos cifrado el modelode liderazgo. En estas condiciones, no hubo ni liderazgo, ni Gobierno, ni partido, ni nada. Baste decir que,en ocasiones, el Gobierno logró sacar adelante una votación parlamentaria gracias a la abstención del grupo más importante de la oposición, que buscó más el apuntalamiento de lasinstituciones en unos momentos sumamente delicados que su propio beneficio a corto plazo. Disueltas las Cortes, el Presidente el Gobierno ni siquiera pudo asegurarse su elección como diputado, puesto que fue desplazado por el partido al segundo puesto de la candidatura de Madrid, resultando elegido solamente el primero.
426
Modelo de Gobierno de la Constitución española
6.
CONClUSiÓN: LA COLEGIALlDAD COMO PRODUCTO DEL LIDERAZGO
Creo que la hipótesis de trabajo acerca de los elementos en que se sostiene el modelo de Gobierno de fuerte liderazgo presidencial ha quedado verificada, aun con matices aquí y allá. En cambio, ha emergido una segunda conclusión inesperada; al menos, no descrita en la literatura jurídica. A saber: liderazgo y colegialidad no son modelos contrapuestos del Gobierno, sino mutuamente referenciales. La colegialidad es resultado del liderazgo y está en relación directa con éste: a más liderazgo, más cohesión del Gobierno y mejor funcionamiento del conjunto; a menor liderazgo, más dispersión de los restantes miembros del Gobiernoy, por tanto, menos entidad de éste como órgano colegiado; ya nulo liderazgo, práctica inexistencia del Gobierno, que queda en precario y a merced de cualquier viento político y de la mera inercia institucional. Cuestión diferente es la que plantea el Gobierno de coalición, experiencia todavía inédita desde 1978. En este supuesto, no puede decirse que el programa del Gobierno sea el fijado por su Presidente, como tampoco su composición; ni es suya la decisión de presentar unacuestión de confianza, ni, finalmente, la de disolver la(s) Cámara(s), a despecho de lo dicho en el artículo 115. 1 de la Constitución (sba]o su exclusiva responsabilidad»), pues en todo ello estará condicionado por las fuerzas políticas coligadas (3). Algo se asemeja a tal situación las de las dos últimas Legislaturas, pero un Gobierno de coalición, al compartir más explícitamente varias fuerzas políticas la responsabilidad de gobernar también reparte más entre ellas -o entre sus respectivos líderes- la dirección del conjunto.
(3) A. TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Español, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 4.3 ed., Madrid, 1998,p. 636.
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EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL GOBIERNO
Enrique Guerrero Salom Vocal Asesor. INAP. Profesor Asociado de Ciencia Política de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. CAMBIOS SOCIALES Y SU IMPAUO INSTITUCIONAL. CALIDADDE LA DEMOCRAClA.-2.
FORTALECIMIENTO DEL PARLAMENTO.
ÉNFASIS EN EL CONTROL.-3. LASCORRIENTES TEÓRICAS DEL CONTROL PARLAMENTARIO.-4. EL CONTROL EN LATRANSICIÓN, EN EL PERíODO CONSTITUYENTE Y EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. DESARROLLO POSTERIOR.-5. BALANCE DEL FUNCIONAMIENTO REAL DEL CONTROL PARLAMENTARIO.-6. PROBLEMAS ACTUALES DEL CONTROL Y ALGUNA PROPUESTA DE REFORMA.
1.
CAMBIOS SOCIALESY SU IMPACTO INSTITUCIONAL. CALIDAD DE LA DEMOCRACIA
Se cumplen ahora -se cumplen ya- veinte años de vigencia de la Constitución española de 1978. Si atendiéramos a la bienintencionada pero arriesgada aspiración de Jefferson, estaríamos ya en el umbral temporal en el que debiéramos repensarla. El presidente de la joven república americana mostraba, todavía en la fase fundacional de la misma, su preocupación por el hecho de que un movimiento revolucionario, incluso si se trataba de una revolución de libertad, pudiera determinar de una vez y para siempre la estructura constitucional y política de una sociedad. Consideraba que no se podía negar a cada generación el derecho a expresar, debatir y decidir libre, pacíficamente y en una Convención, «la razón común de la sociedad». Proponía para ello que la Constitución contemplase su propia revisión a plazos regulares porque entendía, entre otras razones, que no se contaba con Constituciones tan perfectas como para hacerlas inmutables. «No permita Dios -concluía- que pasen nunca veinte años sin que se produzca una rebelión de ese tipo» (1). Si a esa abstracta aspiración contraponemos ahora los avatares de la historia concreta de nuestra trayectoria constitucional, encontraremos un sinfín de razones no sólo para ser rigurosos y prudentes ante las propuestas de hipotéticos cambios, sino también para felicitarnos del logro de una mayoría de edad que sólo excepcionalmente ha alcanzado alguno de nuestros textos fundamentales. No en vano uno de sus constituyentes más activos (2), por entonces ya en su edad madura, formulaba el humilde deseo de que aún siguiera vigente a su muerte de longevo. Pero, además, la Constitución de 1978 no sólo ha logrado pervivir en buen estado general de salud, sino que ha mostrado su capacidad para ser plenamente operativa, metabolizando múltiples y profundos cambios producidos, en nuestra sociedad ya nuestro alrededor, en las dos últimas décadas. La España de 1978 se movía en un entorno internacional bipolar, cristalizado en torno a dos bloques homogéneos y estancos que promovían modelos distintos y confrontados de formas de producción, de organización política y de sistema defensiv . ~o habíamos roto todavía el aislamiento político del exterior, en el que habíamos vivido la mayor parte del siglo. Manteníamos una estructura fuertemente centralizada, asentada en una mentalidad predominantemente jacobina. La España de hace dos décadas demandaba un Estado fuerte, activo y de dimensión consistente, que diera rápida satisfacción a las demandas retenidas de los ciudadanos y colmara los déficit sociales acumulados en campos como la educación, sanidad, infraestructuras o protección social.
Sobre la Revolución, Madrid, 1967, pp. 245 Yss. Constitución Española. Trabajos parlamentarios, Madrid,
(1)
Citado en Hannah ARENDT,
(2)
Carlos OLLERO GóMEZ, en
1989, vol.
111, p. 3972
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Veinte años después se han diluido casi por completo las tradicionales referencias Este-Oeste. El mercado, más o menos intervenido, más o menos corregido, se ha convertido en el único paradigma económico; la democracia, más o menos asentada, ha venido a ser el único principio de organización política ampliamente legitimado; los cambios tecnológicos y productivos, sus impactos sociales transversales, la globalización fáctica, los flujos y las redes que de ella derivan, la universalización y homogeneización de la comunicación, etc., han puesto en cuarentena las tradicionales fronteras de los Estados-Naciones. El papel de los Estados actuales está sometido, al menos, a un cuádruple debate, que afecta a su eventual inserción en unidades supranacionales más amplias, a su descentralización interna, a la dimensión de su acción ya las formas de llevarla a cabo. En los veinte años transcurridos desde 1978 han avanzado un largo trecho los proyectos de entidad supranacional, al tiempo que han tendido a generalizarse los procesos de descentralización política, generando dos corrientes centrífugas que plantean un reto muy serio a las estructuras desde las que, hasta hoy, se ha venido desarrollando la acción política. Un reto que genera una preocupación muy extendida, pero para el que carecemos todavía de una consistente orientación teórica y de un suficiente consenso doctrinal y político. Pero la discusión se dirige también hacia la dimensión del Estado, posicionándose a un extremo los que lo consideran un mal necesario, deseablemente transitorio, cuya anatomía y fisiología debe reducirse a un mínimo de subsistencia imprescindible, siempre subsidiaria de la libre iniciativa individual, mientras que en el otro extremo lo hacen quienes entienden que debe existir todo el Estado necesario, y que es la decisión democrática de los ciudadanos la que debe determinar y precisar en cada caso cuál es ese grado de necesariedad. En nuestro ámbito específico, España ha resuelto, en esosveinte años, su problema endémico de fragilidad de la democracia y de provisionalidad constitucional. Ha concluido su aislamiento y ha llevado a cabo un doble proceso de incorporación a la Unión Europea y de profunda implantación y desarrollo del Estadode las Autonomías. Ha garantizado extensamente los llamados derechos de tercera generación. El conjunto de esas y otras transformaciones en nuestro entorno y en nuestro propio espacio interno conducen, inevitablemente, a que nuestras estructuras y procesos institucionales tengan que operar ahora en un escenario distinto a aquel en el que fueron diseñadas. Algo que, por lo demás, sucede con todos los países de nuestro ámbito. Las mutaciones constitucionales permiten que, sin alterar ese diseño, estructuras y procesos se adapten a esa nueva realidad a través de los cambios e innovaciones en su consideración y en sus formas de operar. Uno de los campos en que es conveniente ese replanteamiento es el que concierne al control parlamentario al Gobierno. La necesidad de su reubicación en el engranaje del sistema político proviene de la evolución a que está siendo sometida la propia democracia en su funcionamiento real. La caída del Muro de Berlín en 1989 simboliza el fin de un conflicto que enfrentaba a dos concepciones de la democracia y consagra el triunfo de una de ellas. Pero su consecuencia no es que estemos ya ante una democracia que se haya realizado por completo y para siempre. Por el contrario, nuestras realidades democráticas se enfrentan ahora al reto de operar mirando sólo a sus propios objetivos, dejando de presentarse en continua comparación con otro sistema menos preferible. Su legitimación pasa a dirimirse ahora en la arena de los resultados que obtiene, de los valores que promueve y respeta, de la capacidad que muestra para asimilar y liderar los cambios sociales, ofreciendo respuestas eficaces a las nuevas aspiraciones de los ciudadanos. Su futuro está asociado ahora a su rendimiento y a lo que ha venido a denominarse su «calidad», en claro reconocimiento de que nos hemos conformado con operar durante mucho tiempo con una concepción minimalista de la propia democracia. 430
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Ese futuro seguirá estando en su forma representativa (3). Quienes, alentados, deslumbrados o cegados por los avances tecnológicos, han venido proponiendo una democracia electrónica u ofreciendo una democracia sin partidos, siguen sin aclarar si están planteando una alternativa global a la democracia representativa o elaborando simplemente un catálogo de posibles complementos de la misma. Los teóricos de la democracia nos alertan para que sigamos resguardándonos del fetiche de la democracia directa (4), que no es capaz de resolver los problemas que deja irresueltos la representativa y que, además, genera no pocos añadidos. Muchos de los que animan a explorar las posibilidades participativas que ofrece la tecnología, sitúan esa exploración, sin embargo, en el contexto de un incremento de la referida calidad. Por todo ello, sin desdeñar esas nuevas posibilidades, debemos dirigir los esfuerzos a la mejora de nuestros sistemas democráticos desde una perspectiva sistémica, es decir, abordando los problemas que afectan a su entrada, a su salida y a su interior. En el planteamiento y eventual solución de los mismos se dirime la legitimación global del propio sistema. En el primer apartado, que se refiere a la entrada, se encuentran los relativos a la representación y en él se implican elementos tales como la alteración en el funcionamiento de los partidos políticos así como el consistente malestar social sobre los mismos, la amenaza corporativa, la sobrecarga política, o la escasa capacidad del elector para intervenir en la selección de sus representantes y para controlar el ejercicio de su función. En el segundo se plantean los referidos a los rendimientos obtenidos por el sistema, tanto en valores de uso material, es decir, en la satisfacción de necesidades y demandas' sociales, como en valores simbólicos de motivación cultural y política. En el tercero se encuentran los que remiten al interior del sistema, lo que significa, en buena medida, a su funcionamiento institucional. En lo que concierne a este último apartado, los cambios producidos en las últimas décadas han ido siempre en la misma dirección de subrayar la posición dominante de los Gobiernos, hacia los cuales se ha ido trasladando la determinación y la dirección de la decisión política. Su actual hegemonía tiene su base en el cambio del papel del Estado y en la homogeneidad de la legitimidad de las distintas instituciones, elementos ambos introducidos por la democracia de masas. El Estado interventor y prestacional tiene tal dimensión, se mueve en tal complejidad y decide con tal continuidad que favorece extraordinariamente la posición relativa de los Gobiernos. Aunque, en los regímenes parlamentarios, los diseños constitucionales hagan surgir los Gobiernos de los Parlamentos, los mecanismos electorales fuertemente plebiscitarios promueven entre los ciudadanos la percepción de que están eligiendo un Gobierno, o, más aún, un Presidente, antes que un Parlamento. El papel de los partidos, que proveen de miembros tanto a una institución como a la otra, difumina las líneas de separación entre ambas y conduce a la formación de mayorías y minorías interinstitucionales, en las que, de nuevo, sale fortalecido el Gobierno. La referida hegemonía se manifiesta, entre otros campos, en la inversión de la iniciativa legislativa, cada vez más en manos gubernamentales (5); en la expansión de su propia capacidad normativa, convirtiendo en legislación ordinaria, habitual y primaria lo que antes se reducía a la legislación de urgencia, extraordinaria o subordinada (6); en su creciente autonomía para el diseño, aplicación de políticas públicas y toma de decisiones estratégicas (7). Los Gobiernos salen, además, mejor parados (3) Giovanni SARTORI, Homo videns. La sociedad teledirigida, Madrid, 1998, p. 124. (4) Norberto 80BBIO, «Democracia y Dictadura», en N. BOBBIO, Estado, Gobierno
y Sociedad, Madrid, 1994,
p.16. (5) Manuel ARAGÓN, «La iniciativa legislativa», Revista Española de Derecho Constitucional, n.o 16, 1986. (6) Javier PÉREZ Rovo, «La actividad legislativa del Gobierno», en Ángel GARRORENA (ed.), El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, 1990. (7) loan SUBIRATS, Análisis de políticas públicas y eficacia de laAdministración, Madrid, 1994.
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que los Parlamentos de los múltiples procesos de integraciones supranacionales, en los que son protagonistas activos, y de las variadas consecuencias de las descentralizaciones territoriales, en las que son los interlocutores decisivos (8). La hegemonía de hecho acaba trasladándose a la ordenación constitucional por medio de la configuración de lo que se ha venido en denominar «función de gobierno», distinguible de la mera función ejecutiva, y más potente en cada nuevo texto fundamental (9).
2.
fORTALECIMIENTO DEL PARLAMENTO. ÉNFASIS EN EL CONTROL
Es justamente debido a la fortaleza creciente del Gobierno por lo que la calidad de la democracia requiere también de un Parlamento fuerte. Ahora bien, ese fortalecimiento no puede surgir de la aplicación exclusiva de la lógica del Estado Liberal, que persigue la limitación del poder por la vía de su dispersión entre sujetos distintos -dispersión que ahora se encuentra seriamente alterada, cuando no anulada, por la coincidencia política de la mayoría gubernamental y de la parlamentaria-, sino que debe asentarse, fundamentalmente, en la lógica del Régimen Democrático (10), basado en la competición política que surge del reconocimiento y la integración del pluralismo. De manera que si lo que pretendemos es que el papel actual y futuro del Parlamento se vea fortalecido -y así lo requiere, a nuestro juicio, la calidad de la democracia- aquél habrá de desarrollar con mayor intensidad sus funciones relativas a su posición en el conjunto del sistema político, que se originan más en su condición representativa del conjunto de la sociedad que en su específica configuración como órgano del Estado. Tales son las de expresión, preservación y promoción del pluralismo, las centrípetas frente a las múltiples tendencias disgregadoras, las estabilizadoras y reguladoras de la confrontación política. Junto a las de carácter simbólico para el conjunto social, que debe verse reconocido en el Parlamento antes aún de reconocer en éste al Estado (11), debe configurarse como la arena para el diálogo, la negociación yel acuerdo social y debe actuar como válvula de seguridad y como instrumento para aceptar, encauzar y resolver los conflictos. En el ámbito de sus funciones de carácter más habitual, el Parlamento no debe tratar de competir con el Gobierno en todos los campos de actividad. Ni tampoco intentar recuperar, en el esquema tradicional de la división de poderes, una supuesta posición dominante -que seguramente nunca existió, pero que, en todo caso, hoy sería imposible de imponer- sino que debe concentrarse en el control más intenso y de mayor calidad sobre la actuación gubernamental. En la medida en que controlan al Gobierno, los Parlamentos alientan la competencia política, promueven el consenso y manifiestan el disenso, expresan aspiraciones sociales y cumplen funciones instructivas respecto de la sociedad, a la que, a diferencia del propio Gobierno, representan en su totalidad. Para muchos (12) las instituciones de control se han convertido en la médula misma de la idea de Constitución, y su actividad en la más fundamental de las Cámaras, por cuanto es la que mejor expresa su voluntad independiente y es la que está presente en todos los procedimientos parlamen(8) Gérard LAPRAT, «Parlarnentary Scrutiny of Community Legislation: An evolving Idea», en Finn LAR5EN y Spyros
A. PAPPAS, The Changing Roleof Parliaments in the European Union, Maastricht, 1995. (9) 1988. (10)
l.uis LÓPEZ GUERRA, «Funciones del Gobierno y dirección política», Documentación Administrativa, n." 215, Julián SANTAMARíA, «Democracia parlamentaria y sistemas de partidos», en Manuel RAMíREZ (ed.), El Parla-
mento a debate, Madrid, 1997. (11) julián SANTAMARíA, «El papel del Parlamento en la consolidación de la democracia y después», Revista de Es-
tudiosPolíticos, n." 84, 1994. (12) FranCISCO RUBIO LLORENTE, «El control parlamentario», en La forma del poder, Madrid, 1993. Maurizio COTTA, «Parlamento», en BOB310 y MATTEUCCI, Dizionario di Política, Turín, 1976.
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tarios. Estando en el origen mismo del Parlamento, ha estado mucho tiempo desplazada por la sublimación legislativa que sigue a las revoluciones liberales. Hoy, el control no sólo opera como contrapeso al crecimiento continuado de las funciones del Gobierno, sino como mecanismo para afrontar la crisis actual del esquema clásico de la división de poderes que, pensado como un sistema de reparto de funciones y de contrapesos entre órganos distintos, actúa ahora como una tensión competitiva entre bloques interorgánicos de mayorías y minorías. El control aparece como el garante más complejo de la voluntad popular, el garante último de que los Gobiernos responden finalmente ante la misma. Se ha señalado que su razón de ser subyace a una idea simple y lógica, como es la de que los representantes elegidos por el pueblo y que encarnan su voluntad han de vigilar que las decisiones políticas se corresponden con dicha voluntad (13). Para defenderse, los ciudadanos tienen como última arma el juicio retrospectivo sobre el uso que se ha hecho de esa autorización. De ahí que el electorado sea el destinatario final del control que se realiza en el Parlamento. Ahora bien, aceptada la conveniencia -la necesidad- de potenciar el control parlamentario por la triple razón de contrarrestar, con su fiscalización, el papel del Gobierno, de recomponer los mecanismos de limitación del poder y de activar las garantías de cumplimiento de la voluntad popular, procede que nos preguntemos si la realidad efectiva del control, en general y entre nosotros, se corresponde con la consecución de estos objetivos. La respuesta a esa pregunta depende del concepto de control que utilicemos, pues de la aceptación de una u otra de las distintas concepciones existentes se derivan respuestas igualmente distintas y, a veces, muy contrapuestas. Una desatención o una percepción equivocada de las características actuales de la democracia de masas y, en particular del funcionamiento real del régimen parlamentario, puede conducir a otorgar la primacía teórica a unos mecanismos concretos de difícil efectividad y escasa presencia en la práctica, en detrimento de otros, menos tratados en la teoría y menos desarrollados en los textos constitucionales, pero que conforman el contenido habitual y continuado del control. De ahí que tratemos de evitar los conceptos restrictivos y rígidos, hijos de visiones académicas unidimensionales, y pretendamos operar con visiones mas amplias, complejas y flexibles.
3.
LAS CORRIENTES TEÓRICAS DEL CONTROL PARLAMENTARIO
Las posiciones teóricas del control parlamentario se pueden encuadrar en tres grandes corrientes. La primera identifica control con sanción jurídica efectiva del hecho o comportamiento controlado. Sólo es control la actividad de las Cámaras que lleva aparejada constitutivamente una sanción. Si no conducen a dicha sanción, las demás actividades dirigidas a conocer o criticar decisiones o actuaciones gubernamentales, son cosas distintas al control, y pueden considerarse información, inspección, fiscalización o lo que se quiera. Desde esta perspectiva, el control se identifica, pues, con la responsabilidad política, y se reduce a la versión más estricta de ésta, aquella que puede concluir con la remoción del Gobierno. Aunque entre sus defensores se aportan no pocos matices a esta versión esquemática, la aceptación de esta posición teórica puede recluirnos en el ámbito de las meras construcciones conceptuales y apartarnos de la comprensión de los fenómenos reales que afectan al control. Si operáramos con esta versión dejaríamos al margen el control que se ejerce en los sistemas presidencialistas en los que, salvo por procedimientos de naturaleza básicamente penal como el im(13) Georges BURDEAU, Traité de 5cience Politique, París, 1976,tomo IX, p. 393.
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peachment,
no es posible que el legislativo derribe al ejecutivo, pues éste no necesita de su confianza ni para existir ni para subsistir. Tampoco podría aplicarse en aquellas cámaras que, como el Senado español, no tienen presencia jurídica en la constitución del Gobierno, ni intervienen en el otorgamiento, la renovación o la retirada de la confianza. Aceptar esta versión sería tanto como predicar que sólo puede controlar la mayoría parlamentaria, pues sólo ella puede hacer efectiva la sanción. Finalmente, resultarían anulados todos los mecanismos de control habituales, cuya eficacia no se encuentra asociada a una capacidad de sanción jurídica de la que no están dotados. La segunda corriente, encuadrada asimismo en una perspectiva jurídica, no considera esencial la sanción para definir el control, aunque no deja de entender que ésta sea un fuerte componente del mismo, ni renuncia a contemplar que la eventual aplicación de la misma sea una de sus posibles manifestaciones. Desvincula los aspectos de verificación de los de sanción. De acuerdo con esta concepción (14), el Parlamento comprueba y asegura que la actuación de los gobernantes se adecua a los objetivos señalados, y lo hace a través de dos tipos de instrumentos distintos. Unos, destinados al conocimiento de la propia actividad gubernamental, a su confrontación con los parámetros establecidos en la Constitución, o fijados por el propio Parlamento; otros, que, en el caso de confrontación negativa, están dirigidos a poner en práctica la medida jurídica sancionadora del comportamiento inadecuado. El conjunto de los procedimientos encaminados a la verificación constituye el control parlamentario. El de los que tienen por objeto restablecer la normalidad constitucional y aplicar la sanción configuran la responsabilidad. La responsabilidad no es control, sino una eventual consecuencia del mismo. Ambos, control y responsabilidad, son parte de un mismo mecanismo de garantía. La tercera de las corrientes teóricas trata de superar la limitación más flagrante de la anterior, la de seguir moviéndose en una estricta consideración jurídica del control. Concibe a éste de una manera mucho más abierta, en la que se combinan elementos sancionatorios con otros que no lo son; procedimientos jurídicamente reglados en unos casos y en otros no; sujetos institucionales y no institucionales; efectos inmediatos o retardados, momentáneos o continuados, directos o indirectos; destinatarios internos y externos a las Cámaras; responsabilidad situada en éstas o exigida retrospectivamente por el electorado. Esta corriente teórica concibe al control parlamentario como un control político. Es de condición subjetiva y actúa de acuerdo con criterios de oportunidad. El objeto sobre el que se ejerce no es tanto el de las producciones jurídicas del poder, que están sometidas a un control jurídico, sino los órganos mismos del poder, bien directamente o bien a través de la actividad que desarrollan. Puede ser sucesivo o previo a dicha actividad, pero también puede manifestarse precisamente sobre la ausencia de tal actividad, sobre proyectos, meros propósitos, reales o atribuidos al controlado por el controlante. Los parámetros de contraste para el juicio no están preceptivamente objetivados, ni son necesariamente preexistentes. La valoración de la conducta del controlado se hace de acuerdo con la libre voluntad subjetiva del controlante. Se trata, pues, de un control basado en razones poi íticas, aunque éstas puedan hacerse acompañar de razonamientos jurídicos. Su capacidad coactiva reside más en la responsabilidad difusa que genera que en la responsabilidad política concreta que es capaz de actuar; más en su función desencadenante o dinamizadora de otros controles sociales, de desgastedel Gobierno y de promoción de su sustitución por el cuerpo electoral, que en su aptitud para conseguir directamente su remoción. Desde esta perspectiva, toda la actuación parlamentaria, todas las figuras en que se concreta, todos los mecanismos que la desarrollan, pueden ser contemplados cómo actividad de control, y se ponen (14) Joaquín
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GARCíA MORILLO,
El control parlamentario del Gobierno en el ordenamiento español, Madrid, 1985.
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en marcha en dirección a la opinión pública, a través de los medios de comunicación, buscando la movilización política. El Parlamento se convierte, frecuentemente, en el/ocus del control, pero no es siempre su destinatario principal; a veces, ni siquiera su actor estelar (15). Esta consideración del control, que es, por otra parte, a nuestro juicio, la que más se ajusta a la realidad, contiene riesgos para el Parlamento si lo consideramos estrictamente como órgano del Estado, pero puede también ampliar sus posibilidades en su vertiente de representación o reflejo de la sociedad, convirtiéndole en la arena donde se dirime una parte sustancial de la confrontación política. Los riesgos para el Parlamento son todavía más visibles si nos adentramos en una variante reciente de la consideración doctrinal del control, que es la que aporta la teoría de la accountability, o teoría de la responsabilidad como rendición de cuentas. Todas las corrientes anteriores se mantienen fuertemente ancladas en el marco institucional, en el que, si bien los receptores últimos son los ciudadanos y los transmisores los medios de comunicación, el escenario de conexión sigue estando en buena medida en la actividad de relación institucional entre Gobierno y Parlamento. Desde hace poco más de dos décadas -el tiempo de vida de nuestra Constitución- se ha ido abriendo camino un conjunto de formulaciones y de prácticas que miran el control en términos de rendición de cuentas directamente ante los ciudadanos por parte de instituciones, responsables políticos y los propios representantes electos de esos ciudadanos. Sus defensores, y las prácticas llevadas a cabo en su aplicación, no pretenden sustituir el circuito representativo tradicional, ni suplantar el control institucional, sino dar respuesta a las aspiraciones de los ciudadanos a una participación mayor y más directa, así como atender a escenarios nuevos, como los cambios que se han producido en las estructuras gubernamentales yen sus formas de operar. E/ ciudadano aparece aquí más como depositario de unos derechos cívicos, como consumidor de servicios públicos o como promotor de demandas sociales, que como participante circunstancial -en el momento electoral- del proceso gubernamental (16). A ese ciudadano que reclama tal condición se le reconoce el derecho a recibir información, explicaciones y cuentas de sus representantes, a conocer el proceso y las decisiones del Gobierno, y el porqué se han tomado unas y no otras, a ser atendido e incorporado al proceso mismo de la decisión. En la realidad, los cambios en las formas de organizarse y actuar de los poderes públicos suponen un obstáculo importante para su control, tanto por parte de los ciudadanos como de la propia institución parlamentaria. Si se mantienen las formas tradicionales de afrontar el control, será sumamente difícil que éste sea efectivo en las nuevas condiciones. El problema que plantean las posibles innovaciones es que, como ha sido señalado (17), la verificación, la rendición de cuentas y la responsabilidad son elementos básicos de la democracia representativa; pero en las democracias parlamentarias actuales la tendencia se dirige hacia la sanción directa y ex-post por parte de los propios votantes. De manera que las democracias parlamentarias se convierten en menos parlamentarias en la medida en que acentúan su carácter democrático.
(15)
Manuel ARAG6N, «El control parlamentario como control político», Revista de DerechoPolíticode la UNED,
n.?23, 1986. (16)
Dawn OllVER, Government in the United Kingdom. The search for accountability, effectiveness and citizens-
hip, Buckingham, 1994. (17) Kaare STROM, «Democracy, accountability, and coalition bargaining», European journal of Political Research, n.o31,1997.
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4.
EL CONTROL EN LA TRANSICiÓN, EN El PERrODO CONSTITUYENTE Y EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. DESARROllO POSTERIOR
Aunque las distintas corrientes teóricas a las que hemos hecho referencia siguen teniendo plena vigencia y cuentan con defensores en activo, lo cierto es que hay una cierta sucesión histórica entre ellas, correspondiéndose cada una con fases distintas del desarrollo constitucional y respondiendo, en cada caso, a las características coetáneas del régimen parlamentario. Los defensores españoles de cada una de esas corrientes teóricas del control consideran que su posición es la que se contiene en nuestra Constitución de 1978. Pero a la hora de volcar sus planteamientos doctrinales sobre la realidad de nuestro texto fundamental y de su funcionamiento, las diferencias entre ellos tienden a diluirse, y se acepta muy generalizadamente que nuestra Constitución, precisamente por ser relativamente reciente, recoge una de las versiones más extensa, abierta y politológica del control parlamentario. Ese carácter amplio se habría ido configurando, bien que con una trayectoria titubeante, a lo largo de la transición política. Su extensión se debería, al menos en parte, al hecho de que ésa ha sido la tendencia dominante en el constitucionalismo de postguerra. También sería la respuesta, en una especie de compensación, por el tratamiento, tremendamente oneroso para el Parlamento, con el que nuestra Constitución aborda lo relativo a la responsabilidad política. Además, a lo largo de estos veinte años, los Reglamentos de las Cámaras, tanto los provisionales como los vigentes, las reformas parciales emprendidas en los mismos, las normas interpretativas y las resoluciones dictadas por los órganos de las Cámaras, y otras regulaciones contenidas en leyes de carácter sustantivo, han caminado siempre en el sentido de ampliar las posibilidades de ejercicio del control. Como acabamos de apuntar, desde el inicio de la transición política hasta 1978 se vivió un período lleno de titubeos, sin una concepción suficientemente clara de los objetivos que se pretendían con el control parlamentario, así como del modelo de regulación por el que se optaba. A ello contribuían en aquel momento varios factores, entre ellos la ausencia de antecedentes democráticos inmediatos, la pluralidad de opciones diferenciadas que podían encontrarse en nuestro entorno, la dispar influencia que éstas ejercían entre los asesores académicos de la clase política emergente llamada a conducir el proceso hacia la democracia. Los cambios de orientación en este apartado fueron frecuentes como consecuencia de todo ello y de la propia volatilidad del escenario político. En lo que respecta a la ausencia de antecedentes, los más inmediatos se remontaban a los surgidos de la Constitución de 1931, un texto muy avanzado para su época, pero perteneciente todavía al constitucionalismo de entreguerras y previo, por tanto, al segundo de los procesos de racionalización del parlamentarismo. Por más que resulte una obviedad resaltarlo, está claro que el control parlamentario al Gobierno era consustancial mente imposible en el régimen dictatorial franquista. No se daba ninguno de los requisitos imprescindibles para su existencia: ni el Parlamento ni el Gobierno surgían de la voluntad popular, ni se reconocía ni se aceptaba el pluralismo, ni la limitación del poder era compatible ideológicamente con la esencia del sistema. Pero, además, la experiencia práctica nos muestra que es un empeño inútil el intento de hacer conjugar la esencia del régimen con la existencia formal, aunque débil, de las actividades de control. Los datos reales son casi más devastadores para el juicio de tal intento que cualquiera de sus vergonzantes fundamentaciones doctrinales (18). Desaparecido Franco, el camino hacia la democracia no fue todo lo rectilíneo y diáfano que nos parece veinte años después. Las iniciativas de gobierno y de control del cambio político tomadas por Arias Navarro no se ubicaban en ese camino, y el proyecto pseudorreformista que pretendió impul(18)
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Angel GARRORENA, Autoritarismo y control parlamentarioen las Cortes de Franco, Murcia, 1977.
El controlparlamentario del Gobierno sar contenía demasiados residuos consistentes de democracia orgánica, tales como, por ejemplo, la existencia de una segunda Cámara corporativa. Finalmente, las propias Cortes rechazaron, por demasiado extremado, un proyecto que permitía -más bien toleraba, en su techo más avanzado- la existencia limitada de partidos. La dimisión solicitada de Arias y el nombramiento de Adolfo Suárez, en julio de 1976, supuso, de hecho, el comienzo real de la operación reformista. Ésta se situó desde un principio en un espacio propio entre el continuisrno, que habría consistido en el retoque de las Leyes Fundamentales del franquismo (posición que defendía en ese momento el sector no bunquerizado del régimen a sustituir, y que defendería después Fraga) y la ruptura democrática que proponía la oposición al régimen, que habría conducido a un inmediato proceso constituyente. El espacio reformista tenía una frontera, que era la de respetar el procedimiento de modificación de las Leyes Fundamentales, pero abría un horizonte, que desembocaba en unas Cortes elegidas por sufragio universal en elecciones libres. La manifestación específica de esa estrategia fue la Ley para la Reforma Política (LPRP). Aunque su contenido se formulaba a las Cortes orgánicas que tenían que aprobarla, su mensaje se dirigía al legislador futuro de las Cortes democráticas. La limitación inicial condujo a que fueran evitadas todas aquellas cuestiones que pudieran levantar reacciones paralizadoras. No en vano, en el informe preceptivo del Consejo Nacional del Movimiento al Proyecto se manifestaba que la democracia no era un fin en sí misma, y que existían valores, ideales e intereses supremos que debían ser, en todo caso, protegidos y salvaguardados. No debía extrañar, por tanto, que aun tratándose de una reforma cuyo objeto era el Parlamento, no existiera en ella la más mínima regulación de las relaciones entre éste y el Gobierno, ni se introdujera tampoco referencia alguna a su control. Podía considerarse lógico que así fuera, ya que, de una parte, la convocatoria de elecciones a Cortes estaba cercana, mientras que, de otra, las Cortes subsistentes carecían de legitimidad democrática y podían utilizar los mecanismos de control para frenar los cambios que era imprescindible introducir. Pero la consecuencia iba a ser que, durante un período temporal indefinido, el Gobierno del período previo a las elecciones quedara exento de fiscalización parlamentaria. Desde la celebración de las elecciones del 15 de julio de 1977 hasta la aprobación de la Constitución funcionó, en muchos aspectos, una legalidad imprecisa (19). Se puso en marcha un triple proceso que afectaría al control. En un primer momento se elaboraron unas Normas Provisionales para la puesta en marcha de las nuevas Cortes; después se asumió la tarea de contar prontamente con nuevos Reglamentos del Congreso y del Senado; finalmente, se inició el largo y premioso itinerario de elaboración de la Constitución. Entre medias acabó prosperando una ley específica que regulaba las relaciones entre Gobierno y Parlamento a los efectos de la responsabilidad política. Se ha señalado que el doble carácter, constituyente y ordinario, de las Cortes surgidas de las elecciones de 1977 repercutió de manera directa en la problemática del control (20). En tanto que ordinarias tenían que ejercerlo inmediatamente sobre el Gobierno, mientras que como constituyentes toda regulación estable debía subordinarse al resultado final del propio proceso constituyente. De ahí que la presión se volcara sobre los Reglamentos para evitar la exención gubernamental del control durante un largo período si aquel proceso se alargaba, lo que efectivamente sucedió. La tramitación de los Reglamentos, que concluiría a finales de octubre, se inició casi inmediatamente a la constitución de las Cámaras, pues, de una parte, eran imprescindibles para el arranque de la nueva situación política, y, de otra, existía un mandato explícito para ello en la propia LPRP. (19) Raúl MORaDO, La Transición Política, Madrid, 1985. Antonio HERNÁNDEZ GIL, El cambio político español y la Constitución, Barcelona, 1982. (20) [ordi SOLÉ TURA, «El control parlamentario en el períodoconstituyente y en la Constitución de 1978»,en Parlamento y sociedad civil, Barcelona, 1980. .
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El Reglamento del Congreso destinaba un Titulo especifico, el VII, al control parlamentario. Allí se regulaban las Comisiones de Encuesta (art. 124), las Interpelaciones (arts. 125 a 127), las Preguntas (arts. 128 a 133), el control sobre el ejercicio por el Gobierno de las delegaciones legislativas (art. 134) Yla aprobación de la Cuenta General del Estado (art. 135). En el Reglamento del Senado se regulaban los Ruegos y Preguntas, dirigidos a la Mesa de la propia Cámara y al Gobierno (arts. 129 a 134) Y las Interpelaciones (arts. 135 Y 136). Ya desde este momento inicial eran claramente perceptibles las asimetrías entre ambas Cámaras, a favor del Congreso, en lo que se refiere al control, asimetrías que el Gobierno había tratado de contener en el texto de la LPRP. Tanto un Reglamento como el otro reservaban un tiempo semanal al ejercicio de ese control, pero en ambos casos se recogían excepciones que subrayaban que entre los asuntos prioritarios que aquellas Cortes debían resolver no se encontraba la fiscalización gubernamental. Al calor de un conflicto coyuntural provocado por la agresión policial a un diputado socialista en un acto público, su grupo parlamentario pretendió, mediante la presentación de una moción de censura, la destitución del Ministro de la Gobernación. El caso puso de relieve las insuficiencias de las Normas Provisionales para afrontar este tipo de situaciones y el Gobierno presentó un Proyecto de Ley que pretendía regular la confianza y la censura parlamentarias, resguardándose de las iniciativas sorpresivas y de la formación de mayorías instantáneas. El Proyecto, que dio muchos tumbos y sufrió muchos cambios, se inició como «Proyecto de Ley por el que se regulan con carácter provisional las relaciones entre Congreso y Senado en el ejercicio del control parlamentario del Gobierno», y acabó convirtiéndose en «Ley de Relaciones con el Gobierno a los efectos de la moción de censura y de la cuestión de confianza». Lo más singular de esa Ley, que no llegaría a aplicarse en caso alguno, era que recogía una regulación para ambas figuras del control y de la responsabilidad política bien distinta a la que se reflejaría más tarde en el texto constitucional. Lo llamativo es que la tramitación de la Ley corrió en paralelo a la elaboración de ese texto, y para cuando fue aprobada ya había acuerdo mayoritario entre los ponentes para introducir en éste el modelo alemán de censura constructiva (21). Se había puesto en marcha, finalmente, el proceso de elaboración de la Constitución. El método elegido pronosticaba un largo, difícil y tortuoso recorrido. Se optaba por un texto de nuevo cuño y no por la aprobación de algunas leyes constitucionales sobre las cuestiones clave; se ponía la tarea en manos de representantes de las fuerzas políticas, en vez de encargarla a una comisión de expertos, tal y como se había hecho en 1931; se tenía que operar con la existencia de un Parlamento bicameral por el que tenía que transitar al completo el proyecto. Todavía se habría alargado más de no haber funcionado la negociación extraparlamentaria capaz de solventar los grandes atascos, la «política invisible» (22) que fue altamente funcional para la gestación de pactos y compromisos, aunque más tarde tendría efectos perversos en términos de desmovilización política. En relación con el control, el proceso constituyente se caracterizó por tres grandes rasgos. Conforme avanzó en su elaboración, el texto se fue convirtiendo en más favorable para la posición del Gobierno en su relación con el Parlamento. La preocupación por la estabilidad y por la permanencia de los gobiernos marcó la discusión y las soluciones aportadas para el control. Como consecuencia de ello, todo el interés de los constituyentes se centró en el debate sobre la responsabilidad, en la re(21) José Ramón MONTERO: «LaMoción de Censura y la simbolización del control parlamentario: los preliminares del caso español», en Manuel RAMíREZ (ed.): El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralistas, Barcelona, 1978. Gregario PECES-BARBA, La elaboración de la Constitución de 1978, Madrid, 1988. (22) José María MARAVALL y [ulián SANTAMARíA, «Transición política y consolidación de la democracia en España», en José Felix TEZANOS, RamónCOTARELO y Andrés DE BLAs, La transición democrática española, Madrid, 1989. Óscar ALZAGA, Comentario sistemático a la Constitución española de 1978, Madrid, 1978.
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El controlparlamentario del Gobierno gulación de la cuestión de confianza y, sobre todo, de la moción de censura constructiva, pasando de puntillas sobre las figuras del control ordinario, mucho menos espectacular pero mucho más habitual y, por lo tanto, más efectivo. Ese interés tan preferente ya se mostró desde los debates iniciales. En las primeras intervenciones de carácter general en la Comisión Constitucional y de Libertades Públicas, Herrero y Rodríguez de Miñón (23) se refería a que a las Cortes correspondía seguir de cerca el control del Gobierno, pero sin que ello significara inmiscuirse en la actividad diaria de éste, reservándose el ejercicio de la acción fulgurante de·su crítica y decisión en los momentos estelares, algo a lo que debía responder precisamente la moción de censura constructiva. Con distintos matices se trataba, en aquel momento, de una percepción ampliamente extendida. Sin embargo, donde se aprecia la absoluta reducción de la visión del control a lo referente a la estabilidad del Gobierno es en los debates específicos posteriores producidos en esa Comisión, en el Pleno del Congreso yen el Senado. El menor control de los partidos y la aplicación menos estricta de los consensos permitió, en esta segunda Cámara, un mayor afloramiento teórico y una mayor pluralidad argumental, poniéndose el acento en que se estaba produciendo una reducción de la estabilidad política a la estabilidad de los gobiernos y una confusión entre ambas. Pero, además, la confusión se ampliaba a considerar que la estabilidad de los gobiernos dependía fundamentalmente del acierto o del fracaso de la ingeniería constitucional en el diseño de los mecanismos de responsabilidad política (24).Tal creencia ponía más atención en los elementos más formales e institucionales -cuya relevancia no se está tratando de ignorar- que en otros más decisivos para tal estabilidad, como, por ejemplo, el sistema de partidos. En consecuencia con esa atención desequilibrada los artículos referidos al control ordinario están completamente al margen de dicho debate, con la excepción de cuestiones gramaticales o meramente aclaratorias. Sin embargo, a pesar de ese desequilibrio, hay una coincidencia muy generalizada en que el resultado constitucional en el tratamiento del control fue más que aceptable, en todo caso el mejor de nuestra historia constitucional, y coherente con la dirección mayoritaria en el constitucionalismo de postguerra, que se refleja en las distintas regulaciones de los países de nuestro entorno. Para la mayoría de analistas nuestro texto otorga al control bastante amplitud, lo aborda con algo de innovación y trata de compensar por esa vía el extremado rigor para el Parlamento con el que se diseña la responsabilidad política. Se ha señalado que la recepción exterior habría sido intensa, de una parte, porque la originalidad constitucional se da en muy escasas circunstancias y, de otra, porque en un clima de búsqueda de consenso, su simple exterioridad le confería apariencia de neutralidad y legitimación doctrinal. Como consecuencia se habrían solapado distintos materiales, procedentes del constitucionalismo histórico español y del europeo inmediatamente anterior, resultando ser esa compleja mezcla su principal innovación (25). En la línea delconstitucionalismo de la postguerra, nuestra Constitución incrementa la panoplia de instrumentos y mecanismos de control, situándose, incluso, por encima del promedio. Se ha señalado que, una vez liberado el control de la sujeción a la exigencia de la responsabilidad política y convertido en fenómeno constitucional de carácter autónomo e independiente, los textos más actuales conceden a los Parlamentos una serie de poderes para ejercerlo notoriamente superior, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, a la de las Constituciones precedentes. Si los Gobiernos caen hoy menos que antes, su actividad es escrutada, sin embargo, con una mayor intensidad, aun-
(23) Constitución española. Trabajos parlamentarios, cit., vol. 1, pp. 636-637. (24) Carlos OLLERO GÓMEl, en Constitución española. Trabajos parlamentarios, cit., vol. 111, pp. 3873 Y ss. (25) Santiago VARELA, «La Constitución española en el marco del Derechoconstitucional comparado», en Tomás R. FERNÁNDEl, Lecturas sobre laConstitución española, Madrid, 1978.
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que también con crecientes limitaciones, como veremos más adelante. Aunque la práctica de los países de nuestro entorno no difiere en demasía, nuestro texto es de los más explícitos en su regulación. Nuestra Constitución, en su Título 111, que se dedica a las Cortes Generales, atribuye a éstas, con carácter general, el control de la acción del Gobierno (art. 66.2). Más adelante, en este mismo Título, atribuye al Congreso y al Senado la facultad de nombrar Comisiones de Investigación sobre cualquier asunto de interés público, y establece la obligación de comparecer ante ellas a requerimiento de las Cámaras (art. 76). Igualmente fija que el Gobierno está obligado a explicarse sobre el contenido de las peticiones, individuales y colectivas, que reciban las Cámaras y le remitan (art. 77). En el Título IV, que se dedica al Gobierno y a la Administración, regula la intervención del Congreso de los Diputados en el otorgamiento inicial de la confianza parlamentaria en la investidura del Gobierno (art. 99), y recoge las situaciones en las que se produce su cese (art. 101). En el Título V, relativo específicamente a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, constitucional iza el derecho de las Cámaras y de sus Comisiones a recabar la información y ayuda que precisen del Gobierno, de sus Departamentos y de cualesquiera autoridades del Estado y de las Comunidades Autónomas (art. 109). Asimismo recoge la capacidad de las Cámaras y de sus Comisiones para reclamar la presencia ante las mismas de los miembros del Gobierno, y la de éstos a comparecer ante aquéllas (art. 110). Constitucional iza, igualmente, las Interpelaciones, las Preguntas y las Mociones, y remite al Reglamento la fijación de un tiempo semanal mínimo para el ejercicio del control a través de estas figuras. Establece la responsabilidad solidaria del Gobierno, por su gestión política, ante el Congreso de los Diputados (art. 108) Y regula la Cuestión de Confianza (arts. 112 y 114), la Moción de Censura (arts, 113 y 114) Y la Disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales (art. 115). Un estudioso clásico del Parlamento valora como suficientemente conseguido el instrumental puesto al servicio de las Cortes, que puede ser utilizado de manera polivalente, es decir, tanto para las funciones de legislación, de dirección como de control (26). Pero uno de los ponentes constitucionales se muestra más escéptico, al considerar que la regulación es demasiado general (27), sin que falte quienes entiendan que estamos ante un Parlamento encogido en el que el control no pasa de ser un mero ejercicio de tolerancia gubernamental (28). Aun así, como hemos señalado, la mayoría se inclina por considerar que nuestra Constitución contiene un consistente bloque de poderes de control, disperso a lo largo de todo el texto y no sólo concentrado en su parte específica, que aparece como un contrapeso al predominio y la protección del ejecutivo. Las características de dicho bloque de poderes (29) son la gran extensión del campo del control parlamentario, que alcanza ahora a más áreas de la actuación gubernamental, tales como, por ejempio, la radiotelevisión pública, que incorpora decididamente instituciones que han alcanzado su mayor operatividad en sistemas de tipo presidencialista, como las Comisiones de Investigación, que amplía la presencia de instituciones como el Tribunal de Cuentas o que abre las puertas a otras novedosas como la del Defensor del Pueblo. Si la extensión y la intensidad caracterizan ya en nuestro texto constitucional el tratamiento del control, su desarrollo posterior ha permitido, como hemos apuntado más arriba, seguir una trayectoria incrementalista en cuanto a las posibilidades teóricas puestas a disposición del Parlamento. Ello (26) Andrea MANZELLA, «Las Cortes en el sistema constitucional español», en PREDIERI y GARCÍA DE ENTERRíA, La Constitución española de 7978, Madrid, 1980. (27) SoléTURA: El control parlamentario..., cit. (28) Antonio TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional Español, Madrid, 1986. (29) GARCíA MORILLO, El controL, cit.
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El controlparlamentario del Gobierno se ha producido, en primer lugar, a través de los Reglamentos de las Cámaras y de las Resoluciones o normas interpretativas de los mismos, que, en unoscasos, han incorporado nuevas figuras de control y, en otros, han aplicado las existentes con un prisma más favorable a los controlantes, y, en segundo lugar, con el establecimiento de nuevas obligaciones para el Gobierno y la Administración a través de disposiciones contenidas en un amplio abanico de leyes sectoriales que, en muchos casos, desarrollan mandatos de la propia Constitución. Sin tratar de serexhaustivos señalaremos que, en lo que concierne a los Reglamentos, el vigente del Congreso de los Diputados, de 1982, amplía las posibilidades de recabar información al Gobierno contenidas en el art. 109 CE., al extender a los parlamentarios individuales la capacidad reconocida por ésta a las Cámaras y Comisiones, al ampliarla a todas las Administraciones Públicas, al hacerla actuar sobre los datos, informes y documentos que obren en poder de éstas, al fijar plazos para la entrega de la información solicitada y al obligar a que, en caso de negativa a proporcionarla, ésta venga acompañada de las razones fundadas en Derecho que sustentan tal decisión. En lo que se refiere a la solicitud de comparecencia de los miembros del Gobierno, que la CE., art. 110.1, atribuye a las Cámaras, el Reglamento del Congreso amplía sus facultades para reclamar la presencia de autoridades y funcionarios públicos. Los Reglamentos abordan, por lo demás, nuevas figuras que vienen a añadirse a las que están constitucionalizadas. Tal es el caso de las Proposiciones no de Ley (arts. 193 a 195 R.C). o lo relativo al examen y debate de las comunicaciones, programas o planes del Gobierno (arts. 196 y 197 R.C), en base a los cuales sedesarrolla, por ejemplo, el llamado debate sobre el Estado de la Nación. En el caso del Senado, también su Reglamento (art. 182) contempla la remisión de informes y comunicaciones del Gobierno para su debate en la Cámara, como consecuencia del cual pueden presentarse, debatirse y, eventualmente, aprobarse mociones. De acuerdocon el R.S. (arts. 174-175), se introduce la figura de las Mociones que tienen por finalidad que el Gobierno formule alguna declaración o que se dé una determinada tramitación a las cuestiones incidentales surgidas de un debate, o que se concluya la deliberación y se someta a votación una determinada cuestión, o, finalmente, que la Cámara se pronuncie sobreun tema no legislativo. Pero, sin duda, el desarrollo de mayor calado en el ámbito del Senado ha sido el aportado por la reforma de su Reglamento por la que se crea la Comisión General de las Comunidades Autónomas, culminada con éxito en 1994, tras múltiples vicisitudes desde su inicial planteamiento en 1987. La regulación de la nueva Comisión, entre cuyos cometidos está el de celebrar una vez al año una sesión dedicada a efectuar un balance sobre la situación del Estado de las Autonomías, contiene una especificación significativa de las competencias relativas al control. Las normas de desarrolloo interpretativas de los Reglamentos de ambas Cámaras han permitido la construcción de nuevas figuras, como, por ejemplo, la de las Interpelaciones Urgentes que pueden presentarse la semana anterior a la de la celebración del Plenocorrespondiente e incluirse en el mismo de acuerdo con un orden de prioridades establecido con arreglo a la representación de cada grupo parlamentario. Tanto en el Congreso (Resolución de la Presidencia de 12 de enero de 1983) como en el Senado (Norma Supletoria de la Presidencia de 6 de diciembre de 1984) se ha acortado el plazo entre la presentación de preguntas orales y su desarrolloen la Cámara, llegandoen determinadas circunstancias de importancia o urgencia a poder formularse el lunes mismo de la semana del Pleno. Más recientemente (Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados de 18 de junio de 1996) seha establecido la posibilidad de poder preguntar al Gobierno, en la sesión de control de los miércoles en el Pleno, en relación con cuestiones que hayan sido objeto de acuerdo adoptado en el Consejo de Ministros del viernes anterior, para lo que se habilita un plazo de presentación a lo largo de la tarde de ese propio viernes.
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La ordenación legal sustantiva de ciertas materias ha dado ocasión a incrementar las facultades controladoras específicas del Parlamento respecto del Gobierno, de la Administración y de algunos entes. Así, la Ley General Penitenciaria, de 1979, obliga al Gobierno a informaral Congreso sobre la intervención delasfuerzasde seguridad en los centros penitenciarios Yla suspensión, parcial y temporal, de derechos de los internos. La Ley delDefensor del Pueblo, de 1981, modificada en 1982, crea una Comisión Mixta Congreso-Senado encargada de relacionarse con el Defensor y establece, entre otras cuestiones, la obligación de éste de darcuenta ante las Cortes de sugestión por medio de un informeanual, en el que se refieran tanto lasquejas recibidas como las sugerencias admitidas por lasAdministraciones Públicas. El Estatuto de Radiotelevisión Española, de 1980, determinó la constitución de una Comisión en el Congreso (creada más tarde en el Reglamento de esta Cámara) que ejerciera el control sobre el cumplimiento de los principios contenidos en el Estatuto y recibiera información de su gestión presupuestaria y de la fiscalización sobre la misma realizada por el Tribunal de Cuentas. La Ley de Seguridad Nuclear, de 1980, estableció la obligatoriedad para el Consejo de Seguridad Nuclearde remitir un informesemestral sobre sus actividades al Congreso y al Senado. La Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1980, modificada en varias ocasiones, contempla asimismo que el Consejo General del Poder Judicial remita a las Cortes Generales una Memoria anual sobre el estado y lasactividades de la Administración de Justicia, que puede ser debatida y dar lugar a mociones, así como puede ser reclamada, en su caso, la comparecencia del Presidente de dicho Consejo. Similares obligaciones se establecen para el Fiscal General del Estado en la Ley que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, de 1980. Las leyes que regulan el Tribunal de Cuentas, de 1982, y su funcionamiento, de 1986, crearon y establecieron, respectivamente, unaComisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con dicho Tribunal y la obligación de remitir un informeo Memoria anual a lasCortes con sus actuaciones fiscalizadoras y jurisdiccionales, así como con sus propuestas de medidas que considere convenientes para la mejora de la gestión económico-financiera de las Administraciones Públicas. La Ley de Promoción y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica, de 1986, determina que la Comisión Interministerial de Ciencia y Tecnología elaborará un Plan Nacional que, una vez aprobado por el Gobierno, será remitido a las Cortes, asícomo sus revisiones y la Memoria anual de su desarrollo. La Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo, de 1990, contiene similares obligaciones para con las Cámaras respecto del conocimiento y evaluación del proceso de implantación de la reforma educativa. Un buen catálogo de nuevas posibilidades para el control parlamentario del Gobierno fueron promovidas a lo largo de la V Legislatura, que transcurre entre 1993 y 1996, Y que estuvo marcada por una persistente crisis política gubernamental que dio lugar a un fortalecimiento relativo del Parlamento. Entre otras, destacan la Ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta para la Unión Europea, con competencias y facultades relativas a la información, control y conformación de la voluntad política en la fijación de la posición española en la Unión, más amplias que la Comisión a la que venía a sustituir, que había sido creada en 1985 y modificada en 1988. La Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, en la que seestablece para éste la obligación de dar cuenta regularmente a las Cortes Generales de los objetivos y ejecución de la política monetaria. La Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilización y control de loscréditos destinados a gastos reservados, que obliga a los titulares de los Departamentos ministeriales que cuentan con tales créditos a informar semestralmente a unaComisión, creada al efecto en la Ley, sobre la aplicación y uso de los mismos. La Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los miembros del Gobiernode la Nación y de losAltos Cargos de la Administración General del Estado, obliga al Gobierno a remitir semestralmente al Congreso de los Diputados la información sobre el
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cumplimiento de la obligación de aquéllos de declarar sobre sus circunstancias en un Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales, así como la correspondiente a las infracciones cometidas y a las sanciones impuestas. La Ley 39/1995, de 19 de diciembre, de Organización del Centro de Investigaciones Sociológicas, obliga al Organismo a elevar, trimestralmente, a las Cortes Generales relación circunstanciada de los trabajos finalizados, así como un avance de los resultados de las encuestas que se refieran a intención de voto, valoración de partidos y valoración de líderes políticos. Finalmente, ya en la actual Legislatura, la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, crea la Comisión Parlamentaria de Cooperación para el Desarrollo en el Congreso de los Diputados, que será informada por el Gobierno de la ejecución y grado de cumplimiento de los programas, proyectos y acciones de cooperación, grado de cumplimiento y evaluación de la misma. Por otra parte, el Real Decreto-ley 5/1994, de 29 de abril, por el que se regula la obligación de comunicación de determinados datos a requerimiento de las Comisiones parlamentarias de Investigación, estableció tal obligación de proporcionar datos, informes, antecedentes o documentos necesarios para el funcionamiento de tales Comisiones a la Administración Tributaria, entidades de crédito, aseguradoras, de valores, de inversión colectiva, y, en general, a cualesquiera entidades financieras.
5.
BALANCE DEl FUNCIONAMIENTO REAL DEl CONTROL PARLAMENTARIO
En lo que respecta no ya a la regulación constitucional o reglamentaria, sino a su ejercicio práctico desde 1978, la realidad muestra la persistencia de una serie de notas generales, pero permite también contrastar que han funcionado de distinta forma atendiendo a las diferentes coyunturas políticas. Entre las notas permanentes se encuentra el crecimiento continuo de las actividades parlamentarias de control. Mientras la actividad legislativa se ha mantenido básicamente estable si exceptuamos el período inicial en el que se trataba de construir la nueva legalidad y desarrollar la Constitución (341,238, 139, 157 Y 179 Leyes y Decretos-leyes aprobadas en la 1, 11, 111, IV YV Legislaturas, respectivamente), la de control se ha multiplicado por más de dos veces entre la 11 y la 111 Legislaturas, ha seguido creciendo sustancialmente en la IV, y también en la V si atendemos a la menor duración de ésta (13.646, 28.536, 30.804 Y 26.539 iniciativas no legislativas presentadas en el Congreso por los distintos grupos parlamentarios en tales Legislaturas, de las cuales 9.216, 19.457, 15.309 Y 15.123 son preguntas escritas al Gobierno). Ahora bien, ese gran crecimiento cuantitativo queda reducido o muy bloqueado en aquellas figuras que tienen limitaciones normativas estructurales para crecer (por ejemplo, Interpelaciones Urgentes, que sólo pueden ubicarse en un número reducido en cada Pleno, o Mociones, que son consecuencia de las anteriores) y todavía más en aquellas otras que para su mera existencia requieren de la conformidad de la mayoría, como es el caso de las Comisiones de Investigación. La trayectoria creciente ha sido, pues, uniforme y sostenida desde la puesta en marcha de la estructura constitucional, y no se ha visto especialmente alterada ni por el paso de una mayoría relativa a una absoluta, ni por el paso inverso. Sin embargo, los escenarios políticos distintos sí han conducido a una tasa de éxito bien diferenciada en aquellas iniciativas que implican un resultado además de una formulación y desarrollo. Por poner algún ejemplo, la tasa de aprobación de las Proposiciones no de Ley en el Congreso ha sido del 25, 25, 24,2 Y 54,9%, para las 11, 111, IV YV Legislaturas. La de las Mociones en el Senado, 23, 18,7,23 Y 74,5%, respectivamente (30). (30) Veáse, para estos datos, para lossiguientes análisis, yen general para todo lo referido a este trabajo, mi Tesis Doctoral sobre El control parlamentario. El caso de España, Universidad Complutense, 1998.
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En lo que se refiere a los mecanismos de responsabilidad política -confianza y censura parlamentaria-, a lo largo de todo el período que ha transcurrido desde la aprobación de la Constitución se han ido constatando en la realidad los pronósticos sobre su ineficacia formulados en el mismo momento del proceso constituyente. Seha señalado que una tentación habitual de los constituyentes es la de tratar de regular mirando hacia atrás, buscando soluciones constitucionales a problemas del pasado que ya no se corresponden con los problemas presentes, y que no se van a volver a presentar como tales en el futuro (31). Cuando se elaboró nuestro texto ya existía abundante reflexión teórica y suficiente evidencia empírica sobre la ineficacia de los simples procesos de racionalización parlamentaria a los efectos de asegurar la estabilidad de los gobiernos. También sobre las disfunciones que sobre el ejercicio práctico del control estaba provocando en otros países la opción por fórmulas excesivamente rígidas para exigir la responsabilidad, singularmente la contenida en la censura constructiva. En unos sitios el equilibrio político del sistema había sido tal que la estabilidad gubernamental habría quedado asegurada sin necesidad de aplicar procedimientos complejos e ingeniosos que, de esa forma, habrían resultado redundantes. En otros, por el contrario, la inestabilidad gubernamental, que procedía más del desequilibrio político que de la hostilidad parlamentaria, era tal que no podía resolverse meramente por mecanismos racionalizadores. Hay bastante acuerdo en que los gobiernos del parlamentarismo actual mueren, como en la tragedia clásica, no en el escenario sino entre los bastidores, y en que la crisis de acuerdo con los mecanismos parlamentarios previstos es poco más que una hipótesis académica (32). Pero, entre nosotros, pesó en aquel momento, más que las reflexiones teóricas y los datos reales, las imágenes estereotipadas y las angustiadas preocupaciones provinientes de un pasado de alta inestabilidad, así como la inseguridad del Gobierno minoritario que surge de las elecciones de 1977, y la búsqueda de protección ante un eventual futuro, también entonces previsiblemente minoritario, por parte del primer partido de la oposición. Si acaso ha mostrado algo la fórmula que finalmente se recoge en nuestro texto constitucional es que, sobre no dar realmente salida parlamentaria a las situaciones de crisis gubernamental de confianza -tal y como sucedió en la parte final de la pasada Legislatura-, pueden contribuir a agravarla, o al menos a prolongarla, al posibilitar la pervivencia de gobiernos en minoría y enfrentados con el Parlamento, lo que no llegó a suceder entonces al proceder el Presidente del Gobierno a la disolución de las Cámaras. El uso real de las figuras de la responsabilidad ha servido, en el caso de la confianza, para reforzar la posición de un Gobierno puesto en cuestión, bien que por razones distintas (Suárez, en 1980, para responder al «éxito político» de la Moción de Censura presentada meses antes por los socialistas; González, en 1990, tras la repetición de las elecciones en alguna circunscripción); en el caso de la censura, no para optar realmente a la remoción del Gobierno, sino para oficializar un programa y un candidato alternativo, con resultados igualmente bien distintos para tales propósitos (claramente positivo para Gonzalez en 1980 y notoriamente negativo para Hernández Mancha en 1987). Pero ni la confianza ha servido para afianzar Gobiernos en posición seriamente comprometida, ni la censura para drenar parlamentariamente las situaciones de crisis política. Haciendo un breve y sintético balance del tratamiento constitucional del control y de su desarrollo práctico posterior, es decir, haciendo el balance de estos veinte años, podríamos afirmar que el tramo que transcurre desde la entrada en vigor de la Ley para la Reforma Política hasta la aprobación de la Constitución no puede considerarse, obviamente, como normalizado desde el punto de vista (31) [ulián SANTAMARíA, «Las relaciones entre Gobierno y Cortes en el Anteproyecto», en Estudios sobreel Proyecto de Constitución, Madrid, 1978. (32) COTY, citado en Klaus VON BEYME, «El problemade la estabilidad de los Gobiernos. Un estudio comparado», en Manuel RAMíREZ (ed.), Control parlamentario..., cit., y AndreaMANZELLA, 1IParlamento, Bolonia, 1991.
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parlamentario y, por tanto, tampoco desde el del control. Dicho control encontró numerosas dificultades para ser ejercido, tanto por el cometido constituyente de las Cortes, que ocupó una parte sustancial de su labor, como por la ausencia de una normativa apropiada o suficientemente rodada, como, finalmente, por la existencia o la búsqueda de una extensa área de consenso que extrajo del debate y la confrontación política una buena parte de las cuestiones fundamentales y conflictivas. El texto constitucional llevó a cabo un tratamiento del control parlamentario considerado como adecuado por la gran mayoría de los analistas. Su desarrollo no ha cesado de incrementar las posibilidades normativas, los usos consolidados y las prácticas de dicho control, que han caminado siempre en el sentido de más mecanismos, mayor facilidad para su utilización, menor desfase temporal entre su presentación y su sustanciación en las Cámaras, etc. Aun cuando esa haya sido la dirección dominante, con relativa irrelevancia del tipo de mayoría existente, lo cierto es que el ejercicio del control, y sus resultados, sí ha sido sensible a las características de cada escenario político. En el primer tramo del período democrático, con mayoría minoritaria de UCD, escasa homogeneidad interna del partido en el poder, fuerte componente subgrupal del mismo, tensas relaciones entre el Gobierno y su grupo parlamentario, escaso rodamiento de los mecanismos institucionales, insuficiente objetivación de los procedimientos, carácter provisional de los Reglamentos, etc. -varios de estos factores conducen conjuntamente a un debate permanente, bastante esterilizador y desestabilizador, sobre los órdenes del día, que llega a convertirse en «el» debate político-, los grupos de la oposición usan más las iniciativas legislativas, ante la mayor posibilidad de prosperar, y refrenan otros aspectos del control (33). El paso a una amplia mayoría absoluta, la homogeneidad gubernamental, la estrecha relación entre partido del Gobierno -ahora muy cohesionado, centralizado y disciplinado- y grupo parlamentario, la dependencia de éste respecto de aquél, la objetivación de los procedimientos reglamentarios, la experiencia ya acumulada por los grupos, la extremada dificultad para que prosperen iniciativas normativas de las minorías, vuelca más la actividad de las Cámaras hacia el control. Esa dinámica se vería apoyada, en Legislaturas posteriores de mayoría absoluta de la misma formación política, en el hecho de que, concluida la fase sustancial de desarrollo legislativo de la Constitución, el control pasa a constituir la mayor parte del trabajo parlamentario (34). El paso de la mayoría absoluta a la mayoría relativa producido en 1993, la reducción drástica de la distancia electoral y parlamentaria entre la primera y la segunda fuerza políticas, la recuperación de la competencia política, la formación de un gobierno minoritario sin fórmula precisa y clara de estabilidad, la persistencia y agravamiento de la crisis gubernamental, la opción por la competencia negativa del grupo mayoritario de la oposición, la viabilidad de una próxima alternancia, explican que durante ese período la parte más relevante del control se dirija a la erosión de las posiciones del Gobierno. El control recoge, en buena medida, la agenda política promovida por los medios de comunicación y suscitada por las actuaciones judiciales y el Parlamento se configura como la arena donde se dirimen, legitiman y proyectan las estrategias de deterioro gubernamental (35). La materialización de la alternancia en 1996, la desaparición del incentivo inmediato de la crisis gubernamental, con el consiguiente efecto beneficioso para su estabilidad, la inexistencia de una presión bilateral como la que, protagonizada por el PP e IU, funcionara frente al Gobierno entre 1993 y 1996, la necesaria, y excesivamente costosa, recomposición de los mecanismos internos y (33) Diego LÓPEZ GARRIDO, «Gobierno y Parlamento: dos modelos de relaciones internas (UCD y PSOE)>>, en El 105 Estatutos de Autonomía, Barcelona, 1985. (34) Pedro JOVER y loan MARCET, «Teoría y realidaden las relaciones del Gobierno con el grupo parlamentario y el partido mayoritarios», en El Gobierno en la Constitución española..., cito (35) Veáse, al respecto, mi Tesis Doctoral.
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externos de una oposición hasta entonces largamente establecida en el poder y fuertemente habituada y condicionada a sus comportamientos como tal, la persistencia de los resabios opositores de la nueva mayoría -lo que provoca inicialmente que ésta y el Gobierno traten de continuar controlando al Gobierno y a la mayoría que ya han dejado de serlo (36)-, la resaca de un largo período de aguda confrontación y agria crispación, etc., han resituado la actividad de control en un contexto más habitual, en el que vuelve a operar, en gran medida, con las características previas a 1993.
6.
PROBLEMAS ACTUALES DEL CONTROL YALGUNA PROPUESTA DE REFORMA
Ahora bien, el incremento cuantitativo continuado de sus actividades, la amplia disponibilidad potencial de medios con el que ejercerlo, la tendencia a incorporar nuevas obligaciones gubernamentales con ocasión de regulaciones legales de determinadas materias, no pueden ocultar los múltiples problemas que afectan al control. Por otra parte, muchos de tales problemas afectan a la actividad del Parlamento en su conjunto y se relacionan con los cambios que están experimentando las democracias actuales y con las transformaciones a que están sometidas las estructuras y comportamientos de sus instituciones. Las dificultades alcanzan al sujeto del control, al objeto del mismo, a las dificultades para ejercerlo, pero se enmarcan, finalmente, en una concepción desviada sobre su sentido político último, y en una opción desacertada sobre en qué manos, dentro del Parlamento, deben ponerse los instrumentos necesarios para que su función sea eficaz. En lo que se refiere al sujeto del control, existe un interés creciente por el modo de resolver las relaciones entre el Parlamento y los medios de comunicación. Dando por sentado que la democracia de masas es un régimen de opinión pública, que el ejercicio de la representación política que el Parlamento encarna requiere de la publicidad y que la libertad de información y la pluralidad de medios contribuye decisivamente a propiciarla, no son pocos los que manifiestan su preocupación por algunos aspectos del impacto de los medios sobre el funcionamiento de las instituciones. Se ha subrayado que la democracia actual se caracteriza por la imposición de una nueva trinidad, compuesta por los medios, los jueces y las encuestas, nuevos sujetos que se otorgan legitimidad entre sí y cuyas estrategias tienden a coordinarse y reforzarse (37). En ese contexto se potencia extraordinariamente la capacidad de los medios para la fijación de la realidad y el establecimiento de la agenda política, con el consiguiente desplazamiento, subordinación o subsidiarización de las propias organizaciones políticas. Muchos consideran que el fortalecimiento del llamado, caricaturescamente, «Parlamento de papel», proviene de las dejaciones funcionales del propio Parlamento, que se mostraría esclerotizado y burocratizado en su forma de operar, sometido permanentemente a los dictados de la mayoría, temeroso de incorporar a su actividad, con la necesaria rapidez, los debates candentes y conflictivos de cada momento.. Pero aceptando en buena parte el diagnóstico, hay razones que van más allá de este planteamiento y se sitúan en la lógica de la propia comunicación actual. Dicha lógica, muy distinta de la de la política tradicional, incluida la parlamentaria, conduce a que se formulen las propuestas y se fijen las posiciones antes en los medios que en las instituciones. La difusión de la información no sólo precede al debate en el Parlamento, sino que lo condiciona decisivamente y en ocasiones, al suplantarlo en sus efectos, lo convierte prácticamente en irrelevante. Es más, una porción importante de la actividad de control tiene su origen o resulta ser una consecuencia de informaciones previamente aparecidas en los medios. (36) Joaquín GAReíA MORILLO, «El Parlamento en la era global», Cuadernos de Derecho Público, n.? 1, 1997. (37) Alain MINe, La borrachera democrática. El nuevopoderde laopinión pública, Madrid, 1995.
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El controlparlamentario del Gobierno Por otra parte, la percepción social de dicha actividad depende primordialmente de su sujeción a los condicionantes de los referidos medios, empezando por el que presenta el propio tempo de los mismos. Para la Administración, las exigencias temporales se corresponden con el largo plazo; para los gobiernos son, en el caso extremo, las legislaturas, en el caso habitual el semestre, y, en determinadas circunstancias, la siguiente oleada de encuestas; pero para la prensa escrita, el largo plazo es cada ejemplar diario; para la televisión, cada uno de sus noticiarios; para la radio, la instantaneidad. Mientras tanto, en el otro campo, la actividad parlamentaria de carácter legislativo no solamente es muy dilatada en su tramitación temporal, sino extraordinariamente reiterativa, tanto más en un sistema bicameral como el nuestro, lo que provoca que sepierda la atención sobre el itinerario de la misma. La actividad de control es menos premiosa y tiene mayorcapacidad de adaptación a los medios porque puede tener mayor espectacularidad y consumirse más rápidamente, casando mejor con la vocación efímera de la información. Precisamente por ello, algunas de sus características están alterando su condición parlamentaria. Muchasde las iniciativas del control están concebidas simplemente para que sean recogidas por los medios. No es infrecuenteque, una vez conseguido ese objetivo, se llegue a prescindir, incluso, de su escenificación parlamentaria. De esta manera, el controlante interpela a distancia al controlado, el debate como tal desaparece, la sala de prensa se transforma en el hemiciclo real (muchas veces está físicamente enfrente), los medios pasan a ser los interlocutores en el intento de los controlantes de llegar hasta los ciudadanos. El efecto mediático del control resulta ser el control mismo. Finalmente, algunos de esos interlocutores dejan de ser intermediarios para acabar siendo los auténticos controladores. El impacto de los medios, singularmente de los audiovisuales, provoca también un triple efecto sobre el control. De una parte, al primar el formato escénico, la coreografía y el espectáculo, prima también el tratamiento de una serie de problemas económicos, políticos o sociales respecto de otros. Conflictos, dramas, confrontaciones o cifras se imponen a discursos complejos, ideas trabajosamente formuladas o programas cuidadosamente elaborados. Los titulares sesobreponen a lasexplicaciones, y todo ello redunda en la reducción, banalización y reiteración del discurso político. De otra parte, la capacidad de los medios para organizar por sí mismos el debate -incluso con los mismos protagonistas que lo serían en el propio ámbito parlamentario- y sus ventajas en términos de versatilidad, inmediateze impacto, amenazan con suplantar o minimizar el propio papel de lasCámaras. Finalmente, la proliferación en tales debates de comunicadores de variadas procedencias, la mescolanza entre políticos y profesionales de los medios, entre expertos reales o supuestos, analistas con fundamentos o ayunos de tales, pretendidos imparciales de todo tipo de militancias confesas o silentes, redunda en la reducción del papel de los sujetos institucionales y en la confusión de las legitimidades de cada cual, al reclamar unos y otros la auténtica interpretación de la opinión pública y la real representación de la voluntad de los ciudadanos. En todo caso, los Parlamentos confrontan actualmente un problema referidoal control del tiempo político. Sus mecanismos de funcionamiento casan cada vez peor con la rapidez de los acontecimientos y con su efervescencia y rápida caducidad en la opinión pública. Con frecuencia la fiscalización parlamentaria se produce con tal desfase temporal sobre el hecho o la actividad fiscalizada que se llega a perder su propio sentido fiscalizador. Pongamos el ejemplo de la fiscalización de la Cuenta General del Estado y del Informe del Sector Público que, con las propuestas del Tribunal de Cuentas, deben realizar las Cortes; en un supuesto óptimo se produce a los tres años del cierre de ese ejercicio, de manera que en el caso de que una Legislatura agotara su mandato, el Gobierno no tendría que soportar más que la fiscalización de su primer año de ejercicio. Afrontar los problemas de los tiempos requeriría, con carácter general, la introducción de reformas que redistribuyeran el
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trabajo entre Pleno, Comisiones y otras instancias, evitando innecesarias duplicidades; deberían, asimismo, acortarse sensiblemente los plazos relativos a algunas actividades de control y deberían plantearse, abierta, seria y bilateralmente, las relaciones entre lasCámaras y los mediosde comunicación. En lo que se refiere al objeto del control, en estos veinte años se han producido alteraciones de gran relevancia que conciernen al sujeto controlado. Como hemos señalado más arriba, una parte importante de lascompetencias que tradicionalmente ejercían los Gobiernos nacionales han pasado a manos de entidades supranacionales, como también lo han hecho muchas de las facultades regulatorias de los Parlamentos nacionales. Pero esa doble reducción actúa con un fuerte desequilibrio en un caso y en el otro, pues así como los Gobiernos contribuyen decisivamente a la fijación de las políticas supranacionales, los Parlamentos desempeñan en ello un papel muy secundario, que no se ve compensado por la existencia de un fuerte Parlamento supranacional que gozara de una consistente legitimación democrática y que tuviera en ese ámbito competencias de control equivalentes a las que, en su ámbito respectivo, tienen los Parlamentos nacionales. También plantean problemas al control las formas descentralizadas que están adoptando muchos Estados. Aunque el control puede organizarse y ejercerse a distintosniveles, tampoco podemos ignorarque muchas políticas tienen un esquema básico nacional y seejecutan de acuerdocon un sistema de competencias compartidas. En los diferentes ámbitosautonómicos, lasatribuciones de control residen en lasAsambleas Legislativas correspondientes y están sólidamente fundamentadas en los arts. 152.1 y 153 C.E., pero la carencia de conexión entre estas Asambleas, y entre ellas y las Cortes, favorece notablemente las zonas de exención del control. Otro de los grandes retos para el mantenimiento de un control parlamentario consistente lo plantea el cambio que están experimentando las estructuras y las formas de operar de las Administraciones públicas dirigidas por los Gobiernos. La panoplia de agencias, fundaciones públicas, entidades gestoras, con que los Estados están sustituyendo a los Departamentos ministeriales tradicionales en el ejercicio de actividades económicas, comerciales o prestacionales, la apertura a la asesoría y contratación externa, el apoderamiento a entidades privadas para el ejercicio de funciones públicas, la mezcla de regímenes jurídicos y de lógicascon que operan los sujetos públicos y los privados -se habla mucho recientemente de la «huida del derecho»-, etcétera, ofrecen amplias posibilidadespara la evasión del control. Un ejemplo paradigmático, pero ya muy presente en otras partes, de estas nuevas realidades lo constituyen en el Reino Unido los llamados QUANGOS (Quasi-Autonomous Non-Governmenta/ Organizations) o los NDPBS (Non-Oepartmenta/ Pub/ic Bodies). Ha sido justamente la consolidación de estas fórmulas organizativas y de estas formas de operar la que ha permitido contrastar que con los mecanismos tradicionales del control no se pueden afrontar las nuevas realidades, por lo que se ha propuesto (38) un ajuste de los mismos que permita que los entes referidos rindan cuentas ante las Cámaras tanto a través de sus propios directivos como por medio de los responsables gubernamentales sectoriales de las materias en las que tales entes desarrollan su actuación. Un problema que afecta transversalmente a todas lasactividades del Parlamento es el que se refiere a las dificultades que tienen las Cámaras para contar con información relevante y propia. Si el Gobierno tiene siempre a su disposición los apoyos de una Administración amplia y experta, y puede acudir igualmente al mercado externo disponible en busca de asesoramiento, los Parlamentos dependen casi exclusivamente de la información que les proporcionan las propias fuentes guberna(38) Les METCALFE, «Aeeountable public management: U.K. eoneepts and experience», en Andrew KAKABADSE, Paolo RONDO BROVETTO y Rainer HOLZER (eds.), Management Development andthe Public Sector. A European Petspective, Aldershot, 1988.
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El control parlamentario del Gobierno mentales. Dicha dependencia les coloca en una posición delicada y claramente supeditada precisamente respecto de aquellos a los que ha de controlar. Por ello es necesaria la creación de potentes oficinas propias, con estructura y contenido multidisciplinar que, con vistas a su posterior uso por los parlamentarios en el desarrollo de su función, se encarguen del acopio, preparación, comprensión y síntesis de la información ya disponible o de la generada autónoma mente. En esa dirección habría de crearse Oficinas Presupuestarias de las Cámaras, que permitieran el seguimiento autónomo y actualizado de la ejecución del presupuesto, pero también que apoyaran a los parlamentarios en la fijación de posiciones ante las iniciativas con contenido económico, que son, por otra parte, la práctica totalidad. Igual mente deberían incrementarse los Hearings, las audiencias, las asesoríasde expertos, la participación de los sectores sociales, etc. Asimismo, los Parlamentos deberían exigir que se les proporcionase determinados antecedentes, información o documentación relativa a la fundamentación con la que se han tomado unas decisiones y no otras. Cada vez suscita mayor preocupación lo que se refiere a los límites que se oponen a la provisión de información a los Parlamentos. No hablamos sólo de lo enmarcado en la llamada «seguridad del Estado», concepto cada vez más impreciso y más contestado; a fin de cuentas, en ese ámbito se han ido construyendo mecanismos que, aunque no estén a la disposición de todos los parlamentarios o no se les aplique la regla general de la publicidad, obligan a los Gobiernos a informar y responder en ámbitos restringidos, pero ante representantes de la oposición, de asuntos relativos a estas materias. Hablamos también del control sobre la actividad de los entes administrativos o comerciales antes aludidos. Aquí, las negativas se escudan en el hipotético carácter confidencial de su actividad gestora, o al menos de una parte de ella, desarrollada en condiciones de competencia con empresas privadas no sometidas a ese control. En todo caso, las diferentes cuestiones tratadas anteriormente tienen un mismo sentido y resultan afectadas por una consideración de carácter general que las engloba. Las decisiones parlamentarias, los actos en los que un Parlamento se manifiesta como un todo, como una sola voluntad, se toman, como no puede ser de otra manera, de acuerdo con la regla de la mayoría. Tendrán un mayor acompañamiento de legitimidad si se ha sido capaz de incorporar a esa mayoría a la mayor porción posible de la Cámara, o si la decisión ha sido conformada con la aplicación de procesos consocionales. Pero en última instancia vale la voluntad mayoritaria como voluntad del Parlamento. Entonces, si el sentido último del control resulta de su contribución a la limitación del poder se basa en la expresión y preservación del pluralismo, resulta estratégico en la confrontación de las diferentes alternativas, cuya competencia política promueve, todos los componentes de ese control deberían estar a disposición de las minorías. No las decisiones, pero sí el uso de los mecanismos de control. La mera existencia de éstos no puede requerir, por tanto, del consentimiento de la mayoría parlamentaria, pues es tanto como negar su virtualidad en relación con aquellos objetivos del control. Entre nosotros, el caso más notorio, pero no el único, en el que se produce tal distorsión es el de la creación de Comisiones de Investigación que hoy por hoy requiere de una votación favorable en el Pleno de la Cámara correspondiente. Una regulación del control más generosa con el pluralismo exige dotar a las minorías, a la oposición, de un estatuto más favorable y de mayores medios con los que desarrollar sus funciones. Todo ello remite a reformas en los Reglamentos. Como ya hemos señalado anteriormente, los intentos por revisar con una cierta amplitud los Reglamentos de 1982, específicamente el del Congreso, se han reiterado en cada Legislatura desde hace casi una década, sin que hayan llegado a fructificar. Una vez más ahora, como ha sucedido en ocasiones anteriores, parece que se está cerca de conseguir el acuerdo y proceder a algunos cambios. Algunas de las insuficiencias a las que nos hemos referido estarían presentes en las nuevas formulaciones, tales como una mayor flexibilidad en la creación de las Comisiones de Investigación
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-sin llegar al reconocimiento de ese derecho a una parte minoritaria de la Cámara, como el caso alemán, que lo hace respecto del 25% de los miembros de la misma-, una mayor institucionalización del control al Presidente del Gobierno a través de las preguntas orales en el Pleno -algo que funciona ya en la práctica, pero que no tiene reflejo normativo-, la creación de una Oficina Presupuestaria o mayores oportunidades para la intervención de parlamentarios a título individual en los debates. Pero algunas limitaciones de fondo permanecen inalteradas. Desde la perspectiva de las relaciones entre Gobierno y Parlamento, la filosofía global y su reflejo normativo siguen siendo tributarios de la preocupación protectora del primero que dio lugar a las dos oleadas de racionalización del parlamentarismo que siguieron, respectivamente, a cada una de las postguerras. Desde la perspectiva de la representación una gran resistencia a otorgar un margen de actuación y alguna autonomía política a los parlamentarios individuales respecto de sus grupos -es decir, de las direcciones de los mismos, o sea, de sus estructuras partidarias-, que siguen siendo los protagonistas decisivos de la vida parlamentaria. Desde la perspectiva de la adaptación a los múltiples cambios de la vida social, una clara rigidez en el mantenimiento de los esquemas tradicionales y una extremada resistencia a la adopción de todo tipo de innovaciones. Se considera con frecuencia que, de entre los órganos constitucionales, sólo el Parlamento ha permanecido relativamente inmóvil frente a los cambios producidos en su entorno. Una institución clave que parecía consustancial a la sociedad industrial tiene que operar ahora en una postindustrial y global izada, y todas sus funciones aparecen ahora redimensionadas. La del control ya se identifica como su función preeminente en la era tecnológica (39), pero los cambios que la harían eficaz en ese contexto están aún, en buena medida, por llegar.
(39)
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Gian FrancoOAURRO, Le Istituzioni Parlamentari, Milán, 1982.
CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO y CONTROL JURISDICCIONAL DE SUS ACTOS
José Luis Piñar Mañas Catedrático de Derecho Administrativo Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad San Pablo-CEU, de Madrid
Sumario: 1. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DEL GOBIERNO.-II. LA CONFIGURACIÓN DEL MISMO EN LA LEY 50/1997, DE 27 DE NOVIEMBRE, DEL GOBIERNO.-1I1. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO.-IV. ÁMBITO SUBJETIVO DEL ARTícuLO 2.A) LjCA.-V. LosASPECTOS FISCALIZABLES DE LOS ACTOS DE GOBIERNO.
Se cumplen en estas fechas veinte años de vigencia de nuestra Constitución, circunstancia que convierte su texto en uno de los de vida ininterrumpida más prolongada de nuestra historia constitucional, tan sólo superado realmente por la Constitución canovista de 1876 (1). El tiempo, sin embargo, no ha transcurrido en balde sobre un articulado fruto del consenso -pieza clave de nuestra transición política- y concebido precisamente para ser abordado desde ópticas y concepciones ciertamente distintas. La experiencia en este sentido que el transcurso de los años nos ha conferido se ha visto enriquecida, precisamente, por la alternancia en el poder de gobiernos de colores diversos, así como por la intensa labor exegética desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia (no sólo la estrictamente constitucional). De este modo, a partir de aquel primigenio texto de 169 artículos hemos ido viendo surgir todo un acervo jurídico en constante desarrollo y sometido a permanentes procesos de pulimento y profundización. Ciertamente, a estas alturas puede afirmarse sin ningún rubor que la Constitución ha sido -y lo es cada día más- una firme expresión del Derecho vivo (2). Como todo fenómeno constituyente, el que se tradujo en el texto de 1978 tenía una especial preocupación por trazar una línea divisoria lo más clara posible entre el régimen que inauguraba y el inmediatamente anterior. En este sentido, dicha inquietud tuvo una de sus principales manifestaciones en el diseño de los poderes del Estado, esquema que, partiendo de la tripartición clásica, se configura no tanto desde la afirmación de su respectiva independencia, sino desde la_negación del carácter ilimitado de cada uno respecto de los otros, siguiendo la conocida expresión de Carl SCHMITT. (1) Ciertamente, la Constitución moderada de 1845 prolongó su vigencia formal hasta su sustitución por la liberal de 1869. Sin embargo, en dicho intervalo no sólo sufrió una interrupción de dos años, al serabolida por la revolución de 1854 y restablecida posteriormente por el Real Decretode 15 de septiembre de 1856, sino que experimentó dosserios intentosde reforma total, uno de los cuales (el de 1856)estuvo muy cercade ver la luz. Porsu parte,tampococabe comparación posible con el régimen del General Franco, en el que no existió propiamente un texto constitucional, hallándosecontenidas las instituciones políticasbásicas del mismoen lasdenominadas «Leyes Fundamentales», cuyo número llegó a ascender a siete. (2) Esto es algo tan integrado en el sentir cotidiano de la sociedad española que, a menudo, al explicar hoy la Constitución a los estudiantes, es fácil observar sus iniciales caras de sorpresa cuando se les relata la necesidad que tuvo el primerTribunal Constitucionalde aclararexpresamente el carácter jurídico y directamente aplicable de su texto (cfr., por ejemplo, sus conocidas Sentencias 4/1981, de 2 de febrero; 9/1981, de 8 de abril, o 16/1982, de 28 de abril). Esto es, evidentemente, una simple anécdota, pero supone un ejemplo bastante gráfico del grado de interiorización del sentimiento al que aludo.
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De esta forma, el texto constitucional introduce un complejo entramado de controles entre aquéllos, cuya solidez sesubraya con un paralelo sistema de derechos y libertades públicas y sus correspondientes garantías, uno de los más firmes contrapesos frente al abuso y la extralimitación (cfr. arto 54.1 CE). En este contexto debe encuadrarse la configuración constitucional del tradicionalmente denominado «poder ejecutivo», terminología que, sin embargo, prefiereno emplear nuestra Carta Magna, optando por rubricar su Título IV como «Del Gobierno y de la Administración». La relación y, más aún, el intento de delimitación entre estos dos últimos conceptos ha hecho correr igualmente ríos de tinta a lo largo de estos años. En particular, la reciente promulgación de diversos textos normativos con directa repercusión en la materia (3) ha vuelto a dotar de actualidad el debate nunca cerrado sobre la misma, especialmente desde la perspectiva del control.
1.
LA CONFIGURACiÓN CONSTITUCIONAL DEl GOBIERNO
Una de las novedades que precisamente introdujo la Constitución de 1978 fue la configuración del Gobierno como órganode dimensión constitucional, frente a la tendencia históricaque, identificándolo sin más con el Consejo de Ministros, y haciéndolecompartir el poder ejecutivo con el titular de la Jefatura del Estado, apenas si le hacía objeto de alguna mención expresa en los textos normativos supremos. El Gobierno obtiene, así, el reconocimiento constitucional de su papel como encarnación de uno de los poderes del Estado, el poder ejecutivo, rol que desempeña como titular único del mismo (4). Ahora bien, la misma consideración que obliga a manejarcomo un residuo histórico la denominación de poder ejecutivo, esto es, la constatación de que lo que tradicionalmente se ha entendido por éste desarrolla funciones que van más allá de la mera ejecución de lo normado por el Parlamento, pone de manifiesto la naturaleza compleja de la figura a la que nos referimos. En efecto, la extensión de tales cometidos abarca hoy cuestiones tan distintas como el manejo de la organización instrumental de la que se sirve el Estado para el cumplimiento de sus fines (la Administración Pública), la posibilidad de dictar normas jurídicas de rango inferior a la ley -e incluso, en ciertos casos, del mismo rango que ésta- o el impulso motriz de la vida política del país (fuerza cinética que despliega también sobreel propio Parlamento a través de la presentación de proyectos de ley). Este carácter polifacético goza en nuestra Constitución de reconocimiento expreso, pues, a tenor de su art. 97, «el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y
la defensa del Estado; ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes», precepto que debemos entender completado, en cuanto a lo que de descripción funcional posee, por los arts. 87 (iniciativa legislativa), 86 (decretos-leyes) y 82 a 85 (decretos legislativos) de la propia Constitución, todo ello sin perjuicio del amplio abanico de normas de ésta que concretan de manera más o menos pormenorizada el ejercicio de todas estas funciones y sus principales manifestaciones (por ejemplo, en materia de tratados internacionales, como expresión de sus facultades de dirección de la política exterior; en la elaboración de proyectos de planificación de la actividad económica general, aspecto incardinado en su función directiva de la política interior; etc.). (3) Significadamente, la Ley 611997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); la Ley50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG), y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). (4) Javier PÉREZ Royo, Curso de Derecho Constitucional, Pons, Madrid, 4." ed., 1997,p. 581.
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Configuración constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de susactos Reduciendo a común denominador la variedad funcional descrita, se descubre una evidente dualidad internaen el órgano al que hacemos alusión, bifrontismo que tradicionalmente se había reflejado en el empleo de una doble terminología: Gobierno, para hacer referencia a su perspectiva constitucional o más propiamentepolítica de la figura, y Consejo de Ministros, en cuanto órgano supremo de la Administración Pública (art. 2 de la Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957; en adelante, LRjAE). Al poco tiempo de vigencia de nuestra Constitución se hizo evidente la necesidad de desarrollar sus escasos preceptos al respecto, perfilando de manera más nítida la distinción entre las dos facetas apuntadas. La consideración administrativa del Gobierno -en aquel momentoel Consejode Ministros- ya gozaba de alguna forma de una cierta normativa de referencia (principalmente contenida en los arts. 10, 13 Y14 LRjAE) que, pese a su carácter preconstitucional, dotaba de un marco jurídico básicosu actuación.Ahora bien, la novedad de la configuración constitucional del aspecto político del Gobierno exigía un desarrollo específico de esta vertiente, así como su concreción orgánica. Precisamente, en relación con esta última, el arto 98 CE seremitía a una ley ulterior parafijar la composición efectiva del Gobierno -que quedaba abierta en su apartado primero-, así como para regular «elestatuto e incompatibilidades» de los miembros de aquél. No obstante lo dicho, las primeras iniciativas legislativas relativas a estas cuestiones se dirigieron más al ámbito de la adaptación de las estructuras administrativas existentes a la nueva realidad postconstitucional. La regulación del Gobierno como tal es, pues, en estos momentos puramente incidental dentro de aquellas normas y siempre desde su consideración administrativa. En este sentido, un paso inicial fue el dado por la Ley 10/1983, de 16 de agosto, de Organización de la Administración Central del Estado (LOACE), rúbrica que por sí misma indica de modo bien claro la perspectiva empleada y que era confirmada inequívocamente por el propio artículo 1 de dicha disposición: «Corresponde al Gobierno la dirección de la Administración civil y militar del Estado». Igualmente, incidiendo en cierta manera en el desarrollo del art. 98 CE, la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, desarrolló el sistema de incompatibilidades de los miembros del Gobierno, encuadrándolo dentro del marco más genérico de los «Altos Cargos». Este esquema ha sido con posterioridad repetido en la vigente Ley 1211995, de 12 de mayo, a la que se remite el arto 14.2 de la LG. Con el transcurso de los años, la necesidad de delimitar lasdos vertientes de la figura que ostenta la titularidad del poder ejecutivo se ha ido acentuando, muy especialmente desde la perspectiva de su eventual control jurisdiccional. Así, casi diez años tras la promulgación de la LOACE, la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRjAPPAC), reconocía ya abiertamente en su Exposición de Motivos que
«en el ordenamiento que tuvo su origen en el régimen autocrático precedente se venía reduciendo el Gobierno al Órgano Superior en el que culmina la Administración del Estado y, en consecuencia, concibiéndolo como un mero apéndice o prolongación de la misma, con la que compartiría, en buena medida, su naturaleza administrativa. El arto 97 de la Constitución arrumba definitivamente esta concepción y recupera para el Gobierno el ámbito político de la función de gobernar, inspirada en el principio de legitimidad democrática. Se perfilan asícon nitidezlos rasgos propios que definen al Gobierno ya la Administración como instituciones políticas constitucionalmente diferenciadas y los que establecen la subordinación de la Administración a la acción política de dirección del Gobierno». 453
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Aún ha habido que esperar, sin embargo, otro lustro para que el legislador asumiera la tarea de elaborar una regulación propia y específica de este órgano. Como señala la propia Exposición de Motivos de la Ley -precisamente llamada- del Gobierno, esta nueva disposición es fruto tanto de una exigencia constitucional (en particular en lo relativo a la determinación de sus miembros yestatuto y régimen de incompatibilidades, art. 98 CE) como de la conveniencia (een lo que se refiere a aspectos orgánicos, procedimentales o funcionales» o en la agrupación de una regulación dispersa en diversos textos legales). Esta última finalidad no termina de haber sido realmente conseguida por la nueva Ley, pues sigue habiendo importantes normas con incidencia en la regulación de esta figura constitucional al margen de aquélla, significadamente la ya citada Ley de Incompatibilidades de 1995 (a la que se remite el art. 14.2 LG), la LOFAGE de 1997 e, incluso, en materia de control jurisdiccional, la reciente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
11.
LA CONFIGURACIÓN DEL MISMO EN LA LEY
50/1997,
DE 27 DE NOVIEMBRE, DEL GOBIERNO
Como señala PARADA, la nueva LG no se limita a recoger la tradicional identificación que, sin más, se operaba entre Gobierno y Consejo de Ministros, cada uno de los dos términos expresión de una faceta distinta de una misma realidad orgánica, sino que va más allá, atribuyendo a aquél un sentido más amplio, en cuanto conjunto de órganos, uno de los cuales, de naturaleza colegiada, sería el segundo (5). Esta idea entroncaría en cierta forma con la naturaleza inmediata que algunos han reconocido al Gobierno como «órgano surgido directamente de la Constitución» (6), rasgo del que carecería el Consejo de Ministros, no obstante las ocasionales citas que el texto constitucional hace del mismo (7). Abundando en esta transformación del sentido de los términos tradicionales, la LOFAGE ya no contempla al Consejo como órgano superior de la Administración, marginando en consecuencia de su texto la regulación de aquél. El término Consejo de Ministros queda, por tanto, reducido al nivel de expresión orgánica de una realidad superior compleja y plurifuncional denominada Gobierno. Por su parte, la índole compleja de este último no deja de suscitar importantes problemas interpretativos (8). La LG, asimismo, opta por un criterio restrictivo a la hora de precisar la composición individual del Gobierno, haciendo caso omiso de la facultad que el art. 98 CE le confería para ampliar su ámbito. Por tanto, mantiene en términos estrictos el diseño básico pergeñado por el propio texto constitucional: Presidente del Gobierno, Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y Ministros. Conclu(S) Ramón PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo, vol. 11: «Organización y empleo público», Pons, Madrid, 12.a ed., 1998, p. 88. (6) Cfr.Jorge DE ESTEBAN Y Pedro J. GONZÁlEZ TREVJJANO, Curso de Derecho Constitucional Español, tomo 111, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derechode la Universidad Complutense, Madrid, l." ed., 1994, p. 271. (7) Elexamen de los seis preceptos en los que nuestro texto constitucional hace uso de la expresión «Consejo de Ministros» -arts. 62.0 [«... expedir los decretos acordados en Consejo de Ministros...»), 62.g) (posibilidad de que el Monarcaasista a sus reuniones), 88 (elaboración de proyectos de ley), 112 (intervencióndeliberativa previa a la presentación de una cuestión de confianza), 115 (lo mismo en relación con la facultad de su Presidente para proponer la disolución de lasCámaras) o 116 (estados de anormalidaden la vida constitucional del Estado)- no hacesino confirmar lo expuesto, pues en todos ellos el uso de tal expresión no tiene realmente como objetivo hacer referencia a la vertiente funcional administrativa del Gobierno, sino a una simple manifestación orgánica colegiada del mismo. (8) Véase, por ejemplo, el que seplanteaen relación con la doctrina de los actospolíticos y su ámbito subjetivo, cuestión a la que nos referiremos másabajo.
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Configuración constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de sus actos
ye de esta forma el debate que -de modo particular en los tiempos inmediatamente anteriores a la promulgación de la ley- había surgido en torno a la consideración de la moderna figura de los Secretarios de Estado, principalmente con motivo de la determinación del fuero judicial aplicable en casos de responsabilidad penal de los mismos (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, si se les consideraba miembros del Gobierno). No obstante la postura adoptada, la lG no renuncia a otorgar a los Secretarios de Estado un status por encima del resto de la estructura administrativa infragubernamental, lo que sigue confiriéndoles un cierto carácter híbrido. Así, aun no siendo miembros del Gobierno, tienen la consideración de órganos superiores de la AGE en unión de los Ministros (art. 6.2 lOFAGE); no tienen por qué estar ligados a la división departamental, pudiendo estar directamente adscritos a la Presidencia del Gobierno; tienen acceso, si son convocados, a las sesiones del Consejo de Ministros, donde, por tanto, tendrán voz, aunque no voto; y, además, podrán integrar (luego con posibilidad de voto en su seno) un órgano típicamente gubernamental, como las Comisiones Delegadas [cfr. arto 6.2.b) lGl. la actuación colegiada de los integrantes del Gobierno se traduce igualmente en la existencia de dos órganos de esta naturaleza, que ya hemos ido apuntando en nuestra exposición, a saber, el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas de aquél (art. 1.3 lG). El primero sería un órgano de competencia general y de composición que podríamos llamar plena, habida cuenta de que agrupa a todos los miembros individuales del Gobierno -pueden, incluso, asistir a sus reuniones personas ajenas al mismo, como los Secretarios de Estado, según se ha dicho más arriba, o el propio Monarca si lo estima oportuno, a petición del Presidente del Gobierno [arto 62.g) CEl-. Por el contrario, las Comisiones Delegadas constituirían órganos de competencia especializada o sectorial y de composición restringida. Como ya hemos advertido, se da en ellas la paradoja de que, siendo órganos gubernamentales, pueden ser miembros de pleno derecho de las mismas sujetos que no formen parte del Gobierno (los Secretarios de Estado). Ésta ha sido hasta ahora la tónica seguida por la práctica totalidad de estas Comisiones (9), alguna de las cuales, incluso, había dado cabida con voz y voto a autoridades de rango inferior (10). (9) De este modo, dejandoa un lado la peculiar composición de la Junta de Defensa Nacional, órganoregulado por el arto 9 de la LO 6/1980, de 1 de julio, sobre criteriosbásicos de la Defensa Nacional, modificada posteriormente por LO 1/1984, de 5 de enero: la CDG para Política Exterior integra al Secretario de Estado de Asuntos Exteriores (art. 4.1 RO3234/1981, de 29-XII); la CDG parala Seguridad del Estado integra al Director de la Seguridad del Estado -hoy Secretario de Estado de Seguridad- (art. 4.2 RO 3234/1981, de 29-XII); la CDG paraPolítica Autonómica integra al Secretario de Estado para las Comunidades Autónomas -hoy Secretario de Estado para lasAdministraciones Territoriales- (art.4.4 RO3234/1981, de 29-XII); la CDG paraAsuntos Culturales integra como miembros permanentes a los Secretarios de Estado de Cooperación Internacional y paraIberoamérica, de Universidades, Investigación y Desarrollo, de Cultura y de la Comunicación (art. 1.2 RO 285/1997, de 28-11); la COG paraAsuntos Económicos integra al Secretario de Estado de Presupuestos y Gastos, al de Economía y, cuando hayan de tratarse temas relacionados con la Unión Europea, al de Política Exterior y para la UE(arts. 1.2 y 1.3 RO 1139/1996, de 24-V). LaCDG paraSituaciones de Crisis, creada por el RO 2639/1986,de 30-XII, no contempla la asistencia como miembro de ningún Secretario de Estado, sin perjuicio de que puedan ser invitados a sus reuniones -como, por otra parte, puedeocurrir con cualesquiera «altos
cargos de laAdministración y, excepcionalmente, aquellas personas que puedan prestar una contribución singular al tema de que se trate» (segundo párrafo del arto 1.2 RO2639/1986)-. (10) Nos referimos a la Comisión Delegada del GobiernoparaAsuntos Económicos, la cual, al admitir en su seno al Subsecretario de la Presidencia (art. 1.2 del Real Decreto 1139/1996, de 24 de mayo), plantea un curioso problema tras la entrada en vigor de la LG. La introducción en nuestro ordenamiento de normas con rango de ley sobre la composición de este tipo de órganos colegiados (art. 6.2 LG, frente al silencio que al respecto guardaba la LOACE, que, por tanto, seremitíaa lo que dispusiera en cada caso el Real Decretode creacióno modificación de aquéllos), asícomo el carácter imperativo que indudablemente seha querido dar a lasmismas [«... deberá especificar, en todo caso...»], todo
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111.
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO
En este ya dilatado período de vida constitucional una de las preocupaciones que, quizás, haya estado más presente en el debate no sólo político, sino, muy especialmente, en el jurídico, sea la de la reducción de las esferas de inmunidad de los poderes públicos. Evidentemente, se trata ésta de una cuestión que no era nueva y que ya había dado lugar a importantes aportaciones científicas en nuestro país (11). Sin embargo, es lógicamente con el advenimiento del marco constitucional democrático cuando ha podido intensificarse la discusión, contrastada con la experiencia práctica que aquél ha venido proporcionando. En particular, uno de los puntos que ha provocado enfrentamientos más enconados se refiere al control de los tradicionalmente denominados «actos políticos», cuestión que conecta directamente con el problema de la fiscalización de la actividad gubernamental. Como se recordará, el arto 2.b) LJCA de 1956 excluía del conocimiento de esta rama de la jurisdicción «las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son
los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mandoy organización militar, sinperjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa». La razón de dicha exclusión era justificada por la propia Exposición de Motivos de la Ley en un pasaje que, con el tiempo, ha devenido uno de los más citados de su texto:
pecie del género de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales». No es objeto, evidentemente, del presente artículo el describir la evolución de esta doctrina, partiendo de los iniciales excesos jurisprudenciales hasta llegar a su moderna delimitación, por ser de sobra conocida (12). Ahora bien, sí interesa destacar el lastre negativo que, desde aquellos primeros abusos en el empleo de la categoría, se ha asociado a ésta por la doctrina. Esta experiencia ha conllevado el surgimiento de una atmósfera de rechazo hacia el propio concepto, que, en ciertos casos, ha llevado a significados autores a excluirlo por completo (13). Ciertamente, debe admitirse que el reconocimiento de supuestos en los que la intervención fiscalizadora de los Tribunales ordinarios queda excluida implica siempre una dosis de riesgo de apertura de vías a través de las cuales traten también de eludir el debido control otro tipo de actuaciones. Sin embargo, esto no debe conducir a negar lo que a todas luces es evidente, y es la existencia de ello puestoen conexión con el tenor de la Disposición Derogatoria Única de la LG, pareceindicar que se ha operado una degradación del status que poseía en la Comisión el Subsecretario citado, quien debe entenderse que ya no ostenta la cualidad de miembro de la misma, sin perjuicio de que, al amparo de lo previstoen el arto 6.3 LG, pueda seguir participando en sus reuniones (sin voto, claro está). (11) Resulta obligado citar el ya clásicoopúsculodel profesor GARCíA DE ENTERRíA La lucha contra las inmunidades del poder, cuyo origen seremonta a una famosa conferencia pronunciadaen la Universidad de Barcelona el año 1962. Setrata de una de las piezasangulares de esta materia, verdadero punto de partida para generaciones enteras de estudiososdel DerechoAdministrativo. Igualmente es muy ilustrativoel libro del mismo autor Democracia, juecesy control de laAdministración (Civitas, 4.· ed. ampliada, Madrid, 1998),especialmente por las referencias al Derecho comparado que contiene. (12) Un estudio muy reciente -y posiblemente el másexhaustivo que se ha elaboradoen nuestro paíssobre el tema- es el debido a Nuria GARRIDO CUENCA, El actode Gobierno, Cedecs, Barcelona, 1998. (13) Ésta es, por ejemplo, la conocida posición del profesorGARcíA DE ENTERRíA (E. GARcíA DE ENTERRíA Y T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, tomo 1, Civitas, 7: ed., Madrid, 1996, p. 555), que considera «inútil» la doctrina del acto político.
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actos operados por las supremas instancias políticas que no tienen auténtico encaje en el ámbito objetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se trata de cuestiones que, estrictamente, no son actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. El tan reiterado carácter bifronte que cabe predicar respecto de la figura titular del poder ejecutivo, y al que nos hemos referido más arriba, ya apunta que no toda su actuación pueda ser calificada de propiamente administrativa, por cuanto ésa sería solamente una de las facetas de su actividad. Esta afirmación encuentra, indudablemente, justificación constitucional no ya en la enumeración de funciones que reseña el art. 97 CE, sino también en algunos otros puntos, más cercanos al problema del control. Así, el art. 106.1 CE, al establecer lo que se ha descrito como una cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, se refiere sólo a la «actuación administrativa». Por su parte, el art. 153.c) CE, referido al control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas, atribuye a aquella rama de la jurisdicción el de «la administración autónoma», lo que, mutatis mutandis y puesto en relación con el principio general del aludido art. 106.1, nos permite afirmar lo mismo respecto de la Administración del Estado. La actuación que quepa calificar como propiamente política del Gobierno no está, pues, sometida al principio de universalidad del control jurisdiccional de la actividad administrativa, precisamente porque no tieneeste carácter. No se trata, por tanto, de ninguna excepción al régimen normal u ordinario, pues una excepción para ser tal habría de partir de la identidad conceptual. Esta matización no es baladí y debe privar al tema de gran parte de la carga negativa con la que suele examinarse. No obstante, pese a que la concepción que señalo resultaba ya de la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956, lo cierto es que el acto político fue siempre más estudiado bajo la perspectiva de excepción (14). La matización aludida ha sido recogida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la cual, al enfrentarse a la petición de enjuiciamiento de estas actuaciones, ha ido abandonando progresivamente la invocación del art. 2.b) LJCA de 1956 (scomo si en él permaneciese latente el senti-
do elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones de naturaleza plenamente administrativa, a pesar de las restricciones que el Tribunal Supremo había impuesto a la noción de actopolítico», dice la STS 28-6-1994, Ar. 5050, Ponente Sr. Trillo Torres), por la alusión conjunta a los arts. 1 y 37.1 del mismo texto legal. Es decir, se trata de basar la decisión de no enjuiciar no ya en la existencia de una exclusión o excepción al régimen general de los actos administrativos, sino en la simple inexistencia de una actuación de este tipo -por ejemplo, STS 9-61987, Ar. 4018; 2-10-1987, Ar. 6688; 15-11-1988, Ar. 8699; 13-3-1990, Ar. 1938; 25-10-1990, Ar. 7972 [aunque esta última tampoco teme citar a mayor abundamiento el art. 2.b.)]; 26-2-1993, Ar. 1431; 28-6-1994, Ar. 5050-. Desde esta perspectiva debe entenderse la Sentencia 4511990, de 15 de marzo, del Tribunal Constitucional, que, con una terminología un tanto confusa, señalaba:
«La lectura de los términos mediante los que la Sentencia expresa el razonamiento del Alto Tribunal (se refiere a la sentencia previa al amparo solicitado, que fue la STS 2-101987, Ar. 6688, y que hemos citado en la relación jurisprudencial precedente) revela con claridad que no se inadmitió el recurso porconsiderarlo dirigido contra un acto(presunto) de carácter político, de aquellos a que alude el arto 2.b) de la LJCA, que en ningún momento se menciona en la Sentencia, sinoporentender que se dirigía contra una actuación (14) Situación que, en cierto modo, también contribuyó a fomentar la propia ubicación sistemática del temaen el texto de la antigua LjCA de 1956 (al tratar de la delimitación negativa del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa). Hoy, en un cambio significativo de perspectiva, el legislador de la nueva LjCA de 1998 ha trasladado estas cuestiones, como luego veremos, al artículo que especifica el ámbito positivo de la misma.
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José LuisPiñar Mañas (u omisión) no sujeta al Derecho Administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al arto 106.1 de la Constitución y al arto 1 de la LJCA, preceptos estos últimos que sí se invocan expresamente porel Tribunal Supremo como fundamento de la Sentencia reauride.» Decíamos antes «terminología confusa» porque, aunque la dicción literal de la primera mitad del pasaje citado pudiera ocasionar aparentemente la impresión contraria, lo cierto es que el Tribunal Constitucional no hace tanto un ejercicio de censura sobre la categoría del acto político y su formulación originaria en el art. 2.b) LJCA, sino más bien uno de alabanza hacia la búsqueda de una nueva forma de argumentación del mismo, influido evidentemente por la pesada carga de contenido negativo que arrastra el precepto y la expresión aludidos. Así, cuando el TC arguye a favor de la sentencia del Tribunal Supremo el que ésta no haya hecho uso del recurso al «acto político», no significa que rechace tal categoría, sino la interpretación perniciosa que durante tanto tiempo se atribuyó a la misma y que, en la mente jurídica colectiva, ha terminado por asociarse con aquélla. La prueba de lo que decimos se halla en que el propio TC, en la misma sentencia, defiende la existencia de la categoría que señalamos, pues
«no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el arto 97 del Texto constitucional, estásujeta al Derecho Administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el Título V de la Constitución, o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley, u otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado arto 97 de la Constitución». Es curioso observar cómo, en definitiva, no se hace sino volver -en cierta medida y con todas las cautelas que esta afirmación merece- a lo que decía la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956, que consideraba a los actos políticos como de naturaleza distinta. La distorsionada aplicación que, sin embargo, se hizo posteriormente del precepto, contrariando la intención con la que estaba inserto en el texto legal, explica la creciente repugnancia -a menudo abiertamente confesada- a hacer invocación expresa del mismo y el consiguiente rodeo jurídico que el transcurso de los años ha obligado a efectuar para llegar a resultados semejantes. El acto político, pues, existe; todo lo reducido que se quiera ... pero su realidad es innegable (15). (15) Así lo vienen a reconocer incluso las sentencias del TS que máscríticas parecen seren la materia. De este modo, por ejemplo, la STS de 10-2-1993, Ar. 550, Ponente Sr. Escusol Barra, afirma: «La teoría del acto político está hoy superada y reconocida a sus estrechos límites o muy escasos supuestos». Resulta claro, pues, que la superación de la que hablaesta sentencia se refiereno a la existencia de actospolíticos como talesexcluidosde control jurisdiccional (lo que ella misma admite al advertirque su ámbito es hoy muy reducido... pero no nulo), sino a la doctrina clásicasobre los mismos que tan funestas consecuencias prácticas tuvo. Igualmente, esta «repugnancia» de la que másarriba hablo ha conducido a curiosas situaciones jurisprudencia lesaparentemente un tanto «esquizofrénicas». Así, la STS de 2911-1985, Ar. 5574, Ponente Sr. Reyes Monterreal,acepta literalmente el segundo considerando de la sentencia apelada, a tenor del cual «conarreglo al arto 2.b)de la LeyJurisdiccional, todoslosactos políticos del gobierno quedan Iuets de
su ámbitode aplicación y después de promulgada laConstitución ni siquiera aquéllos podrán excluirse, al declararse al máximonivelnormativo que están sujetos a laConstitución y al resto del ordenamiento jurídico, en su arto 9 números 1 y 3, tanto losciudadanos como lospoderes públicos; que laAdministración Pública estásometida a laley y al Derecho, en el art. 103.1 Y que los Tribunales controlarán la legalidad de la actuación administrativa, en el arto 106.1 ». Sin embargo, tras consagrar tan radical postura, el mismo ponente -apenas tres meses después-, en la STS de 3-3-1986,
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Ahora bien, todo lo que acaba de exponerse no implica, sin embargo, la existencia de espacios libres de cualquier control en la actuación del poder ejecutivo. Conviene recordar que el proceder gubernamental está en todo caso sujeto «a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1 CE), al igual que el de los demás poderes públicos. Obsérvese en este punto que dicho sometimiento afecta a toda la actividad del Gobierno a partir de la cláusula general citada y no de la más específica contenida en el art. 103.1 CE, cuyo texto se referiría solamente a la vertiente estrictamente administrativa de aquélla (<
«El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todoello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos ectos.»
El precepto que acabamos de transcribir recoge, en definitiva, la espinosa materia del acto político o de gobierno, cuya existencia, a la vista del texto, sigue admitiendo abiertamente, aunque con importantes limitaciones. Resulta, pues, curioso que la propia Exposición de Motivos de la nueva LjCA se esfuerce en tratar de justificar la supuesta desaparición de esta categoría, que, posteriormente, ella misma acoge en su articulado. Parece, más bien, que el propósito real de estas palabras iniciales reside en tratar de eliminar los recelos que parte de la doctrina venía expresando hacia aqué-
Ar. 2305, acoge los considerandos de una nueva sentencia apelada que, curiosamente, admite esta vez la doctrina de los actos políticos en su versión jurisprudencialmente depurada: «no se cumplen los requisitos subjetivos y objetivos
necesarios para poderserconsiderados como actos políticos, que hansido fijados porlaJurisprudencia del Tribunal Supremoen SS. de 10-2-62 (Ar. 890), 15-3-1965 (Ar. 3852), 3-1-1979 (Ar. 7) y 13-6-1979 (Ar. 4748), entreotras, que requieren que seandictados por el Gobierno, en su unidad, o seaporel Consejo de Ministros, que consista en la expresiónde unaactuación unitaria de los Poderes del Estado en que el contenido, finalidad y el órgano encuadren unaactividadespecífica diferenciada de laAdministrativa y ante la falta de tales requisitos, no pueden serconsiderados tales actos como políticos y del Gobierno». (16) Obsérvese que, precisamente por dicha razón, el legislador ha optado al redactarel arto 26.1 LG ((El Gobierno estásujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en toda su actuación») por transcribir de manera casi literal la expresión del art. 9.1 CEY no la del art, 103.1 CE.
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Ila, poniendo de manifiesto que la intención del legislador es, pese a su admisión, la de buscar una aplicación de la misma lo más restrictivaposible, haciendo especial hincapié en los aspectos controlables judicialmente de este tipo de actos (17). Expuesto lo anterior, lo primero que llama la atención del nuevo artículo essu sistemática. El antiguo art. 2 LJCA de 1956 contemplaba la enumeración de supuestos que no correspondía enjuiciar a este orden jurisdiccional. Porel contrario, la nueva Ley prefiere tratar esta cuestión en el punto referido a las materias que, específicamente, se atribuyen a la competencia de estos Tribunales. El hecho de que en definitiva sevengaa concluir que, salvo los aspectos citados en esta norma (la protección de los derechos fundamentales, el control de los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones procedentes), el acto de contenido puramentepolítico no sea fiscalizable por la jurisdicción contenciosa, no transforma en menoscorrecto técnicamenteel criterio sistemático seguido por la Ley (18). El legislador realizó el emplazamiento del precepto con plena conciencia de lo que hacía, rechazando incluso alguna enmienda que proponía una situación en el texto más tradicional. La ubicación actual de la norma comentada (en el marco de la delimitación «positiva» de la jurisdicción) pretende subrayar, a nuestro juicio, el carácterextensivo -o, como mínimo, no restrictivo- con el que deben ser objeto de interpretación los aspectos fiscalizables del acto político que contempla. Esto es, evidentemente, fruto de la influencia que el derechoconstitucional a la tutela judicial efectiva ejerce sobre la nueva concepción de esta materia, como ha señalado la moderna jurisprudencia. Sí puede resultar censurable en este artículo la redacción finalmente elegida para el mismo, habida cuenta de que parece limitar la posibilidad de impugnar los actos del Gobierno -«cualquiera que sea la naturaleza de dichos ectos»-: exclusivamente a los casos que menciona. Evidentemente, una interpretación literal del precepto resulta del todo absurda, puesconduciría a la exclusión de fiscalización de toda la actividad propiamente administrativa del Gobierno. Parece innegable, a la vista de los debates parlamentarios previos, que el problema que el legislador quería abordar en este artículo es el de los actos políticos. Desde esta perspectiva hay que entender que el art. 2.a) lo que hace essuponer un plus aclarativo sobre la cláusula general de atribución a este orden jurisdiccional prevista en el art. 1.1 de la Ley y que, por sí, absorbería ya toda la actividad de naturaleza administrativa: «oo. actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Leyy con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación». El ámbito del art. 2.a) queda, pues, reducido a esos actos de contenido no administrativo, no cubiertos por el art. 1.1, respecto de los cuales se advierten ciertos aspectos específicos en los que la intervención judicial se estima posible. Finalmente, antes de pasar al examen de la problemática subjetiva del nuevo artículo, sí interesa destacar que el concepto de «acto» que el mismo maneja no debe serentendido en sentido exclusi(17) No podemos compartir, pues, la opinión que expresa el gran maestro GARcíA DE ENTERRíA, en la última edición del tomo 11 del conocido Manual que elaboraen colaboración con Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, al comentar la situación de estetemaen la nueva LJCA de 1998 (Curso de Derecho Administrativo, tomo 11, Civitas, S: ed., Madrid, 1998, p. 591), conformea la cual el legisladorhabría suprimido definitivamente dicha categoría. Para ello, seapoya en la desaparición del propio término «acto político» de su texto, así como en la expresión contenida en el último inciso del art. 2.a) (<
que, en consecuencia, quedarían excluidos de todocontrol porlosTribunales». (18) Vid., en contra de esta postura, Francisco RuizRISUEÑO, El proceso contencioso-administrativo. Ley29/1998, de 13 de julio, Reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa, Colex, Madrid, 1998, pp. 139 Y 140.
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vamente positivo (acción), sino también en el negativo (inactividad). Así ha venido considerándolo habitualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (19). Por su parte, la constitucional llega al mismo resultado afirmando simple y llanamente que en estos casos no existe realmente acto jurídico alguno, lo que hace inviable, por tanto, su control jurisdiccional (20).
IV.
ÁMBITO SUBJETIVO DEL ART(CUlO 2.A)
LJCA
Un importante aspecto que merece ser objeto de consideración separada se refiere al ámbito subjetivo del acto político. La LJCA de 1998 sigue en este punto la línea ya establecida por el antiguo arto 2.b) de la Ley de 1956, habida cuenta de que continúa hablando del «Gobierno». Igualmente introduce una ampliación expresa de dicho ámbito en consonancia con la nueva distribución territorial del poder que resulta del marco constitucional, aludiendo a los «Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas». Sobre estas cuestiones debemos hacer los siguientes comentarios: A) Por un lado, parece cerrada la posibilidad de predicar este tipo de actos de las Corporaciones Locales, cuestión que, pese al criterio fuertemente restrictivo del Supremo, había sido frecuentemente invocada por la defensa en juicio de las Entidades demandadas, aunque, en la práctica, no había obtenido ningún pronunciamiento favorable (21). Que haya llegado a mi conocimiento, sólo tres sentencias del Tribunal Supremo han tratado este tipo de situaciones. Podemos citar, así: la STS 29-11-1985, Ar. 5574, Ponente Sr. Reyes Monterreal, a la que ya hemos aludido en la nota 15, en donde, curiosamente, la desestimación de la causa de inadmisibilidad propuesta no se basa en la naturaleza del órgano que tornó el acuerdo impugnado (una Diputación Provincial), sino en el rechazo total a la doctrina de los actos políticos; la STS 10-2-1993, Ar. 550, Ponente Sr. Escusol Barra, en la que se impugna la designación para el cargo de Juez de Paz del hijo de un Concejal que no se abstuvo en la correspondiente votación; el TS en este caso considera que se encuentra ante un verdadero acto administrativo y, por tanto, plenamente fiscalizable; y
(19) Porejemplo, la discutible STS de 6-11-1984, Ar. 5758, en la que se impugnaba el silencio del Gobierno ante la petición de los demandantes de que diera cumplimiento al mandatodel art, 100 LAU de 1964 sobreadaptación de las rentas urbanas al costede la vida; las SSTS de 2-10-1987, Ar. 6688, y 15-11-1988, Ar. 8699, sobredenegación por silencio por parte de sendos Gobiernos autonómicos de información requerida por parlamentarios regionales; lasSSTS de 13-3-1990, Ar. 1938, y 25-10-1990, Ar. 7972, relativas a sendas peticionesformuladas al ejecutivo exigiéndole que ejercitara su iniciativa legislativa en temas funcionariales; y, finalmente, la STS de 26-2-1993, Ar. 1431, semejante a las dos anteriores pero en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria. (20) Citamos, así, la STC 45/1990, cuyo Fundamento Jurídico 4.° señala: «Por extensiva que sea la interpretación que haya de hacerse de loscitados términos legales (se refierea lo' ;.41.2 Y 43.1 LOTC, que aluden a "disposiciones, actosjurídicos o simple vía de hecho"), resulta difícil entender que el silencio del Consejo de Ministros en el asun-
to que nosocupa, anteunapetición cuyo contenido es ajeno a las previsiones del ordenamiento administrativo, y excluida toda referencia al derecho constitucional de petición, constituya en sentido propio un actojurídico de cualquier naturaleza». (21) Existen, sin embargo, autores que -al menos en el contexto anteriora la nueva lJCA- admitían la hipótesis de esta invocación, aunquecon mayores limitaciones. Así,Antonio EMBID IRUIO en su clásico estudio «La justiciabilidad de los actos de gobierno», insertoen la obra colectiva, coordinada por Sebastián MARTíN-RETORTILLO, Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo Carda de Enterría, tomo 111, Civitas, Madrid, 1991, pp. 27352736.
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la STS 26-5-1997, Ar. 4532, Ponente Sr. Trillo Torres, referida a la impugnación del acuerdo de un Cabildo Insular aprobatorio de una moción de censura; en este caso, la Sentencia del Tribunal Supremo, acogiendo expresamente la fundamentación de la de instancia, hace suyo el razonamiento de ésta de rechazar la consideración del acto impugnado como político, entre otras razones, «por tratarse de un acto emanado de una Administración Local». B) Por lo que toca al Estado, la referencia del art. 2.a) al «Gobierno» parece en principio situarse en la línea de la tradición jurisprudencial interpretativa del art. 2.b) LJCA de 1956. No obstante, la promulgación previa a la nueva LJCA de una Ley específicamente dedicada a regular ese «Gobierno» plantea ahora algunos problemas exegéticas en torno a lo que debe ahora entenderse por aquél. En efecto, si partimos de la consideración del Gobierno como órgano complejo, compuesto, a su vez, de otros órganos, tal como parece conceptuarlo la LG, podríamos llegar a entender incardinados en el ámbito del art. 2.a) LJCA los actos de todos estos últimos, en cuanto partícipes de su naturaleza. A nuestro juicio, tal hipótesis interpretativa debe ser rechazada. Por un lado, por el carácter restrictivo que en el marco constitucional la figura del acto político (o de gobierno) debe tener, cuestión a la que nos hemos referido más arriba y que la sistemática de la nueva Ley confirma. En segundo lugar, porque la suprema función de dirección poi ítica sólo puede predicarse estrictamente del órgano colegiado aglutinador de todos los miembros y, como mucho, también de la figura del Presidente del Gobierno -a quien por mandato constitucional le corresponde la dirección de éste (art. 98.2 CE)o del Vicepresidente cuando haga las veces de aquél. No parece que pueda afirmarse, sin embargo, lo mismo respecto de los Ministros, quienes, según el art. 6.2.A).a) LOFAGEaparecen también configurados como órganos superiores de la Administración, ni tampoco respecto de las Comisiones Delegadas del Gobierno, que, como más arriba se vio, pueden dar cabida en su seno a personas ajenas a éste. Por tanto, a nuestro entender, el ámbito subjetivo del art. 2.a) en lo que al Estado se refiere debe limitarse estrictamente a actos emanados del Gobierno reunido a través de su expresión colegiada plena (el Consejo de Ministros), del Presidente del Gobierno y, en su caso, de los Vicepresidentes. C) En relación con las Comunidades Autónomas, tan sólo debemos señalar que el criterio adoptado finalmente por el legislador pone punto final a la polémica que, desde el establecimiento de la nueva división territorial del Estado por la Constitución, se había venido manifestando en la jurisprudencia, cuyo criterio mayoritario era, sin embargo, favorable a esta ampliación subjetiva (22).
(22) Así,en contra de tal posibilidad, sehabíanpronunciado lasSSTS de 13 de junio de 1979, Ar. 4748, y 28-111980, Ar. 4841, ambas dictadas en los inicios del Estado autonómico, así como la más reciente STS de 1-12-1992, Ar. 9881. Laprimera niega la cualidad de acto político -en razóndel sujetodel que dimana- a uno dictado por la Diputación Foral de Navarra. La segunda, relativa a los actosde constitución de la Junta de Extremadura, menciona entre los argumentos en contra de la existencia de acto político en el caso concreto el hecho de que los impugnados no hubieran emanado del Gobierno de la Nación. La tercera, por último, másreciente(impugnación realizada por un sindicato por haber sido excluido de la negociación de un acuerdo sindical con la Comunidad de Madrid), acepta los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a tenor de los cuales «105 actos políticos, para que existan, hande emanardel Consejo de Ministros». A favor de incluir los actosde los ejecutivos autonómicos en este ámbito cabe citar las siguientes sentencias: STS 9-6-1987,Ar. 4018, asunto en el que se impugnaba una denegación de información solicitada al ejecutivo vascopor un parlamentario autonómico; la STS 30-7-1987, Ar. 7706, relativa al acuerdo de la Junta de Castilla y León de establecer provisionalmente su sede en Valladolid; la STS 15-11-1988,Ar. 8699, en un supuesto se-
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Configuración constitucional del Gobierno y controljurisdiccional de susactos
v.
Los ASPECTOS
FISCALIZABLES DE LOS ACTOS DE GOBIERNO
El arto 2.a) reconduce éstos a tres categorías distintas: la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes. Esta última posibilidad ya aparecía recogida en el arto 2.b) LJCA de 1956 y no ofrece novedad ninguna. Vamos a centrar, pues, nuestra atención en los otros dos supuestos: A) de que
La protección de los derechos fundamentales. El arto 53.1 CE establece la cláusula general
«los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vincuf.an a todos los poderes públicos». Se trata de un segundo parámetro -más específico- del sistema de li-
mitaciones a la actuación de los poderes públicos que encuentra su marco primero en el principio de sujeción al ordenamiento jurídico, proclamado en el arto 9.1 CE. Ahora bien, al igual que al citar este último precepto constitucional más arriba ya se dijo, la existencia de esa vinculación no implica per se que la fiscalización de la misma deba corresponder a los Tribunales de justicia, sin que ello suponga a priori indefensión para el afectado (pueden existir otras vías de control, como el recurso al Defensor del Pueblo o al amparo del Tribunal Constitucional, si bien esto último limitado al núcleo de derechos fundamentales precisado por el art. 53.2 CE). El problema, durante la vigencia de la antigua LjCA, surgió precisamente en relación con este catálogo de derechos susceptibles de protección cualificada (arts. 14-29 y objeción de conciencia del arto 30). Como es sabido, el arto 53.2 CE contempla la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda recabar la tutela de estos derechos «por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo anteel Tribunal Constitucional». Con posterioridad, el arto 43.1 de la Ley Orgánica de este órgano constitucional vino a exigir, en el caso de violaciones derivadas de actuaciones del «Gobierno o de susautoridades o funcionarios, o de losórganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes», el requisito previo de haber «agotado la vía judicial procedente, de acuerdo con el arto 53.2 de la Constitución». Por su parte, esta vía judicial previa se identificó por la Disp. Transit. 2. a LOTC con la contencioso-administrativa ordinaria o, en tanto no fuera objeto de desarrollo la previsión del art. 53.2 sobre un procedimiento especial y sumario, con la contemplada en la Ley 62/78, de 26 de diciembre, de Protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (23). Ahora bien, el problema surgió cuando se constató que, tratándose de la vulneración de derechos fundamentales ocasionada por actos de contenido político -en principio no fiscalizables por la jurisdicción contenciosa, según el antiguo arto 2.b) LjCA-, esa vía previa quedaba cercenada. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1990, de 29 de noviembre (Ponente Sr. Leguina Villa), consideró «condición inexcusable (para hacer uso del procedimiento de la Ley 62/ mejanteal de la de 9-6-87 pero sucedidoen la Comunidad de Cantabria; la STS de 26-5-1997, Ar. 4532, que, aunque referida a la impugnaciónde un acto de una Entidad Local-un Cabildo Insular-, afirma que «elconceptode actopolítico (está) restringido a losemanados del Gobierno de la Nación o -en su ámbito competencial- de las ComunidadesAutónomas»; y, finalmente, la STS de 15-7-1997,Ar. 5640, sobre impugnación de un Decreto de convocatoria de elecciones al Parlamento andaluz. Postura menos clara hallamos en la recientísima STS 9-2-1998,Ar. 2110, relativa a la impugnación por un sindicato de un acuerdo concertado por otras centrales sindicales con la Comunidad de Aragón (supuesto muy semejante al de la STS 1-12-1992, Ar. 9881), en la cual, si bien seexcluye principalmente por su contenido el acto impugnadode la categoría de los actospolíticos, parece darse a entender que también el Tribunal tomó en consideración el criterio subjetivo, aunquede forma puramente colateral. (23) Hoy la vía contencioso-administrativa de este procedimiento se halla contemplada en la propia LJCA de 1998 (arts. 114-122).
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José LuisPiñar Mañas 1978) que la lesión de derechos fundamentales que el actor invoque se haya producido porun acto
que ratione materiae pueda serconocido y enjuiciado por la correspondiente jurisdicción, en este caso porla del orden contencioso-administrativo. Asíloordena, porlo demás, en inequívocos términosel arto 6.7 de la propia Ley 62/7978 cuando reserva la garantía jurisdiccional contencioso-administrativa que esta Ley articula a las lesiones de derechos fundamentales que tengan su origen, no en cualesquiera actos del Poder Ejecutivo, sinoprecisamente -conforme a la cláusula general de competencia de este orden jurisdiccional- en "actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo"». Si esta vía previa se configura aparentemente como necesaria para acceder al ulterior mecanismo del recurso de amparo, ¿significaba esto entonces que, tratándose de actos de naturaleza política, tampoco era factible el acceso al Tribunal Constitucional? La propia STC que acabamos de citar respondía implícitamente a esta cuestión en su Fundamento Jurídico 6.°, dando a entender que, en tales casos, la falta de dicha vía no le hubiera impedido conocer de la lesión, aunque la forma en que plantearon el asunto los recurrentes en el caso concreto le hacía imposible entrar a conocer del verdadero extremo conflictivo que dio origen al proceso (24). Éste fue, sin embargo, el caso de una sentencia anterior, la STC 45/1990, de 15 de marzo, de idéntico ponente. En ella, pese a que el TS había declarado previamente la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo intentado a través de la Ley 62/1978, el TC, no obstante confirmar que la decisión judicial no causaba indefensión, entraba a conocer de los hechos origen primero del litigio, pues los recurrentes esta vez sí que habían incluido aquéllos en su demanda de amparo. Fue, sin embargo, la STC220/1991, de 25 de noviembre (Ponente Sr. Díaz Eimil), la que abiertamente abordó el problema y se pronunció sobre él (25). En este caso, los recurrentes -con el precedente de lo ocurrido con la STC 196/1990- interpusieron directamente el recurso de amparo, sin tratar siquiera de iniciar la vía previa contencioso-administrativa. Opuesta la falta de agotamiento de la misma, el TC, invocando en apoyo de su tesis las dos sentencias que hemos comentado en párrafos anteriores, hace con lógica aplastante las siguientes consideraciones:
«La regla general del carácter subsidiario del recurso de amparo significa que el agotamiento procesal que condiciona su apertura se produzca en relación con la vía judicial "procedente" -s-ett. 43.1 (LOTC)- o con todos los recursos "utilizables" -art. 44.1.a) (LOTC)-, y, por lo tanto, carece de sentido alguno exigir el cumplimiento de ese presupuesto formal, cuando es de imposible cumplimiento por no existir vía judicial "procedente" o recursos "utilizables" susceptibles de ser agotados. Lo contrario sería, en tales su-
(24) En el asunto en cuestión se impugnaba la STS 9-6-87, Ar. 4018, por considerar que producía indefensión su decisión de inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un parlamentario vasco a quien el Gobierno autonómico, por su parte, había denegado cierta información solicitada a través de la Cámara. El TC considera, basándose fundamentalmente en lo que hemos reseñado más arribar que la STS impugnada no vulneraba el art. 24 CE (que era el invocado por el demandante), pues en definitiva los órganos de lo contencioso-administrativo carecían de jurisdicción para conocer de ese tipo de acto de naturaleza política. La decisión judicial no había ocasionado, pues, lesión de derecho fundamental alguno. Cosa distinta -advierte el propio ponente- hubiera sido que la petición de amparo se hubiera apoyado no en la vulneración del art. 24 CE por la sentencia judicial, sino en la eventual lesión de los derechos garantizados por el art. 23 CE que pudo haber causado la denegación de información por el Gobierno vasco. Si tal hubiera sido el caso, la STC deja implícito que el TC hubiera podido resolver igualmente sobre el fondo, a pesar de la falta de esa vía previa, sobre cuya posibilidad se centró erróneamente el debate. (25) Se trataba en este caso de un nuevo supuesto de denegación por el Gobierno vasco de información solicitada por varios parlamentarios de la Cámara autonómica.
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Configuración constitucionaL deL Gobierno y controLjurisdiccionalde susactos
puestos, condenar a la demandante de amparo, de manera irremisible, a la inadmisibilidad, hubiere o no intentado agotar una vía judicial "improcedente" o un recurso "inutilizable", puesto que si lo intentara incurriría en extemporaneidad por carecer de eficacia interruptiva del plazo de interposición del amparo la utilización de la vía o recurso judiciaFimprocedente o inutilizable, y si no lo intentara incidiría, de acogerse la tesis del Gobierno vasco y del Ministerio Fiscal, en la falta de agotamiento que éstos propugnan, haciendo, por lo tanto, imposible el acceso a esta jurisdicción constitucional, conclusión que es manifiestamente inecepteble.» Pues bien, el panorama que hemos descrito queda también resuelto por la nueva redacción del art. 2.a) LJCA. Al incluir en su ámbito este posible aspecto de los actos de contenido político del Gobierno (la vulneración de derechos fundamentales) y admitir su control en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, ha consagrado la existencia de esa vía judicial previa que anteriormente no cabía y que, ahora, por el contrario, habrá que agotar necesariamente para acudir al amparo. Pierden, por tanto, virtualidad los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acabamos de examinar, elaborados para responder a una situación que hoy ya no se da. B) El control de los elementos reglados. Se ha dicho que los actos propiamente de gobierno participan de una naturaleza sustancialmente distinta que los administrativos, circunstancia que los exime de la posibilidad de fiscalización jurisdiccional. No obstante, sí es posible observar que una de las características de aquéllos -la discrecionalidad decisoria (26)- es compartida por una clase específica de actos de la Administración (los actos denominados discrecionales). Precisamente esta coincidencia hizo que durante mucho tiempo tendieran a confundirse unos y otros, situación que posibilitó en la práctica la elusión del control jurisdiccional -bajo el disfraz de actos políticos- de actos que eran realmente de naturaleza administrativa. Como ya vimos más arriba, este error fue denunciado en su día por la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956. Ahora bien, despejado el mismo, el expresado punto de contacto entre ambas categorías ha ofrecido nuevas perspectivas sobre la forma de fiscalizar los actos de gobierno. Como es sabido, una de las técnicas de control del obrar discrecional de la Administración es la que se centra en el examen de sus elementos reglados. Pues bien, tomando este modelo como base, la jurisprudencia se ha venido esforzando en trasplantarlo poco a poco al ámbito de los actos políticos o de gobierno a través de la doctrina de los «conceptos judicialmente asequibles», como medio para reducir la esfera de inmunidad jurisdiccional de aquéllos. Se suele citar como sentencia clave en esta materia la STS de 28-6-1994, Ar. 5050, Ponente Sr. Trillo Torres, relativa al nombramiento del Fiscal General del Estado. No obstante, con anterioridad existían ya manifestaciones jurisprudenciales más o menos declaradas de esta herramienta de control. Así, por ejemplo, la STS de 30-7-1987, Ar. 7706 (sin ponente referenciado en el Repertorio de Aranzadi), citada expresamente por la de 1994, si bien reconocía la naturaleza política del acto impugnado (27), entraba en el examen de ciertos elementos de carácter reglado (procedimiento y competencia), conducta que, en aquel momento, con cierta imprecisión decía apoyar en la «técnica
de los actos separables». (26) Rasgo reconocido por la propia jurisprudencia. Así, por ejemplo, la STS 13-12-1990, Ar. 10159, Ponente Sr. Cancer Lalanne, rechaza la consideración del supuesto impugnado como acto político por faltar en el mismo «la
nota de absoluta discrecionalidad, propia de laactividad política». (27)
La fijación de la sede provisional de la Junta de Castilla y León en la ciudad de Valladolid.
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JoséLuis Piñar Mañas
Un paso atrás lo significó, sin embargo, la posterior STS de 15-11-1988, Ar. 8699, Ponente Sr. Rodríguez García, conforme a la cual los actos que se producen en el ámbito de las relaciones institucionales de los poderes políticos de una Comunidad Autónoma «noson actos administrativos
y la eventual infracción de cualquiera de sus elementos reglados no puede someterse al control de los Tribunales sin desplazar a éstos ladecisión en una materia cuyo contenido es exclusivamente político o, si se quiere, político-parlamentario». Por tanto, según esta sentencia, la técnica del control de los elementos reglados quedaba vedada cuando se trataba de un acto político. La vuelta a la incipiente corriente jurisprudencial anterior fue operada algo más de cuatro años más tarde a través de la STS de 22-1-1993, Ar. 457, Ponente Sr. Baena del Alcázar, que, constatando la existencia de «actos de los máximos órganos constitucionales» dotados de «un máximocontenido político», circunstancia ésta que no los hace «controlables respecto al fondo de la decisión en sede jurisdiccional, sino ante la instancia política correspondiente», afirma, sin embargo, que «en cuanto dichos actos contengan elementos reglados establecidos porel ordenamiento jurídico, estos elementos sí son susceptibles de control jurisdiccional». Recogiendo estos precedentes, la STS de 28 de junio de 1994 introduce ya definitivamente la noción de la que hablamos en los términos siguientes:
«Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unosactos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad, aunque no a otros controles, como son los derivados de la responsabilidad política o el tratamiento judicial de las indemnizaciones que puedan originar, esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24. 1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los Tribunales debemosaceptar el examende las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión.» A partir de esta sentencia, citada por todas las posteriores sobre la materia de cuya existencia tengo noticia (28), el uso de esta técnica ha sido constante. Se exceptúa la reciente STS de 9-2-1998 (Ar. 2110), que, pese a admitir la existencia de actos de gestión política no sometidos al control jurisdiccional, llega a la conclusión de que no se halla ante un supuesto de este tipo. Por tanto, no se hace precisa la invocación de «conceptos judicialmente asequibles». Vemos, por tanto, que la LJCA no ha hecho sino incorporar a su texto y dar cobertura legal a lo que, en un principio, sólo surgió como técnica jurisprudencial de control. Se trata, no cabe duda, de uno de los avances más significativos en el campo de los métodos de fiscalización de los actos de gobierno, que, por lo pronto, permite en la práctica totalidad de los casos residenciar los mismos ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la imposibilidad que sigue teniendo ésta de penetrar en el fondo del asunto (como regla general, pues incluso esta posibilidad queda abierta en el caso de que se haya producido la vulneración de un derecho fundamental, aunque sólo a efectos de precisar si la lesión tuvo lugar).
* * * (28) SSTS de 4-4-1997(son tres: Aro 4513, 4514 Y4515, conocidas popularmente como lasrelativas a «los papeles del CESID»), STS de 26-5-1997,Aro 4532; STS de 15-7-1997, Aro 5640, y STS 9-2-1998,Aro 21100
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Configuración constitucional del Gobierno y controljurisdiccionalde susactos A la vista del análisis expuesto sobre el nuevo texto del art. 2.a) LJCA, nuestra conclusión valoradebe ser en conjunto forzosamente positiva, no obstante los problemas exegéticas que su redacción literal puede ofrecer. Quizá se echa de menos una mayor precisión terminológica, especialmente en dos ámbitos distintos. Por un lado -en un texto elaborado a poca distancia de los que hoy constituyen la LG y la LOFAGE-, un empleo más nítido de expresiones que son compartidas por varias de estas disposiciones legales [por ejemplo, la noción de «Gobierno» a efectos del art. 2.a) LJCA1. Por otro, en la falta de incorporación de términos que han sido moldeados por la jurisprudencia precisamente como modo de evitar la confusión terminológica con el ámbito de los actos propiamente administrativos (así ocurriría con los «conceptos judicialmente asequibles», denominación que resulta más apropiada para evitar confusiones con la genuinamente administrativa técnica del «control de los elementos reglados»). En definitiva, la consagración que efectúa la nueva Ley de la evolución jurisprudencial de las técnicas de control del acto político o de gobierno sitúa a éste hoy en día -sin destruir totalmente su esencia como actuación netamente distinta de la administrativa- en un mínimo histórico de inmunidad a la fiscalización judicial, difícilmente constreñible a esferas más reducidas.
tiva sobre el mismo
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~/
LA ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA DEL ESTADO Landelino Lauilla Alsina Consejero Permanente del Consejo de Estado
Sumario:
1. INTRODUCCIÓN. EL CONCEPTO DE «ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA».-2. LA EVOLUCIÓN Y TRAYECTORIA DE LA ADMINIS-
TRACIÓN CONSULTIVA EN ESPAÑA.-3. LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978. EL CONSEJO DE ESTADO.-4. LA DOCTRINA JURISPRUDENClAL SOBRE ELCONSEJO DE ESTADO.-S.
6. TENSiÓN
EL
CONSEJO DE ESTADO: INSTITUCIÓN OBJETIVA E INDEPENDIENTE.-
ENTRE LEGALIDAD Y EFICAClA.-7. GARANTíA DEL CUMPLIMIENTO DE LA LEY.
1. Los titulares de las funciones de gobierno y administración tienen siempre asistencias para la formación de su criterio y la preparación de sus decisiones. Esas asistencias hacen visibles varias modalidades de asesoramiento y apoyo. Todas ellas pueden acogerse, ciertamente, bajo alguna rúbrica que, en su misma generalidad, sea omnicomprensiva. Pero no todas ellas, naturalmente, responden, por sus rasgos distintivos, a lo que se entiende, con propiedad, como «administración consultiva». Este concepto es inteligible en polémica con el de «administración activa», suponiendo uno y otro la sustantivación de aspectos funcionales diferenciados, localizados en unidades orgánicas separadas y articuladas, en la forma legalmente establecida, para el cumplimiento de los fines que al Poder Ejecutivo corresponden. La constitucionalización de esa «administración consultiva» (así en la Constitución de Cádiz o en la vigente de 1978) es, en sus mismas señasde identidad, tributaria de la orientación política y de la concepción jurídica en la que uno u otro texto constitucional germinan y traduce los signos del momento constituyente. Pero en el estado actual de evolución de las ideas políticas, de sedimentación del Derecho público, una mención aun tan sucinta como lo es la del artículo 107 de la Constitución española permite, al considerar al Consejo de Estado como órgano de relevancia constitucional sin controversia y en términos de la doctrina italiana, percibir alguna proyección de esa relevancia del órgano consultivo supremo sobre la valoración nuclear de la propia función consultiva. La función consultiva es, primariamente, una función de garantía. En términos del artículo 2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, esa función de garantía tanto para la Administración consultante como para los interesados radica -tiene su raíz- en velar por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, además de valorar los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines, o cuando losolicite expresamente la autoridad consultante. y no es ocioso recordar ya, en línea con lo inicialmente sugerido, que el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 37 de la Sentencia 56/1990, proclama que el Consejo de Estado «no forma parte de la Administración activa», sino que es un órgano consultivo que actúa en todo caso con «autonomía orgánica y funcional, en garantía de su objetividad e independencia». Pronunciamiento jurisdiccional que ha contribuido a subrayar, con rigor, la posición del Consejo de Estado como paradigma del titular de la función consultiva. y porque el paradigma no puede serlo sin acreditar con nitidez la esencia ejemplar de lo que quiere ser ejemplarizado, la doctrina del Tribunal Constitucional, como la jurisprudencia del Tribu-
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Landelino Lauilla Alsina nal Supremo, han podido declarar, tomando como referente al Consejo de Estado, que un órgano es materialmente «consultivo» -y no sólo nominalmente- cuando es homologable al Consejo de Estado y está, por tanto, dotado de características orgánicas y funcionales semejantes a lasde éste (así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1993). El presente es el eslabón entre el pasado y el futuro. El presente del Consejo de Estado se apoya en un pasado fecundo, pese a la diversidad de órdenes jurídico-políticos en que se ha sedimentado; y, en su presente, laten los presagios de un futuro en el que su papel adquiere progresiva extensión y densidad por demanda del Estado social y democrático de Derecho. 2. El artículo 107 de la Constitución se refiere al Consejo de Estado como «supremo órgano consultivo del Gobierno». No es una novedad ese expreso acogimiento en el texto constitucional de la función consultiva y de su titular orgánico (baste recordar la Constitución de 1812). El citado artículo 107 recibe y constitucionaliza un órgano preexistente, una institución forjada en la historia y acuñada por una secular experiencia y una doctrina sólida, progresiva yespecializada, que ha mudado al ritmo de la propia evolución del pensamiento jurídico y de las realidades políticas. En ningún sitio tuvieron los Cuerpos consultivos tanta importancia como en la Monarquía Hispánica, tópicamente caracterizada por el sistema polisinodial o sinodiarquía, que impregna los siglos XVI Y XVII. No faltan antecedentes más remotos; así, en los Fueros de Sahagún y de Nájera se habla del «Rey en consulta a prelados y magnates»; así, Pero López de Ayala cita al Rey Juan I (Cortes de Valladolid de 1385) como «ameque se pagaba mucho de estar en Consejo». No es difícil seguir una línea expositiva en la que aparezca con naturalidad la sucesión de las institucionesque por su identidad nominal o por su configuración funcional se engarzan en una posible «historia del Consejo de Estado». Ello no difumina, sin embargo, que -como advirtiera TOMÁS y VALlENTE-, aunqueel nomen iuris sea el mismo, la institución es distinta y el Consejo de Estado no ha continuado siendo lo que fue el de la Monarquía absoluta, «si bien tampoco es tan radicalmente otra cosa como para que la identidad del nombre repugne o pueda parecer disparatada». Lo que ocurre es «queel contenido de las instituciones jurídicas cambia a lo largo de la historia, y que no es posible definirlas sin referirlas al sistema de que forman parte, de manera que el Consejo de Estado no puede ni en su composición ni en sus funciones permanecer incólume cuando el Estado cambia sustancialmente». No dejará, por ello, de reflejar las innovaciones consecuentes a las transformaciones del Estado moderno que hoy se hallan en germen o en proceso de maduración. Desde ese punto de vista, subrayar la fractura entre el Consejo de Estado del Antiguo Régimen y el Consejo de Estado constitucional es perfectamente compatible con la afirmación de que éste, no siendo el mismo, «es legítimo sucesor del de Castilla y su Cámara» (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembrede 1917, Dictamen del Consejo de Estado de 28 de octubre de 1943). Como dijera CORDERO TORRES, el Consejo de Estado «no tiene padres longevos, pero sus antepasados sí lo son». En su excelente estudiopreliminar del Inventariode los Fondos de Ultramar, editado por el Consejo de Estado, TOMÁS y VALIENTE sintetiza el largo recorrido entre el Consejo de Estado del Antiguo Régimen y el que essu homónimo desde 1860. «El primero era un órgano de asesoramiento político directo del Monarca, su presidente natural». «El que con el mismo nombre delineó la Constitución de Cádiz estaba, como Consejo Político, a mitad de camino entre el órgano consultivo puro y la entonces inexistente Cámara Alta Parlamentaria, el Senado». «El Consejo de 1834, con el nombre de Consejo Real, enlaza con el así llamado en el siglo XVIII». «El de 1845 mantiene el adjetivo pero se adentra en el terrenode un órganoconsultivo más técnico que político y dotado de jurisdicción contencioso-administrativa con carácter de retenida». «Dejando de lado los períodos 1854 a 1856 y
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La administración consultiva del Estado
1868 a 1874, de orientación favorable a la judicialización de la jurisdicción contencioso-administrativa, el Consejo de Estado, así llamado ya sin interrupción desde 1860, se mantendrá en esa misma línea hasta la alteración de sus competencias en materia contenciosa a partir de la Ley de la Jurisdicción de 1888». 3. La Constitución de 1978, al definir el Consejo de Estado como «supremo órgano consultivo del Gobierno», pareció trasladar el acento de la posición institucional del Consejo de Estado desde un plano objetivo -en la realidad normativa precedente era el supremo órgano consultivo «en materias de gobierno y administración»- a un plano subjetivado -órgano consultivo del Gobierno-. La inclusión del artículo 107 en el Título IV (<
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Landelino Lauilla Alsina La cuestión ha sido zanjada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo, en cuyo fundamento jurídico 37 dice, entre otras cosas: «El Consejo de Estado no forma parte de la Administración activa. Es, por el contrario, conforme al artículo 107 de la Constitución española y al artículo 1.1 de la Ley Orgánica 311980, de 22 de abril, un órgano consultivo que actúa en todo caso con autonomía orgánica y funcional, en garantía de su objetividad e independencia (artículo 1.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado). El Consejo de Estado, pese a la dicción literal del artículo 107 de la Constitución española, que lo define como supremo órgano consultivo del Gobierno, tiene en realidad carácter de órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece. Así resulta de su composición -artículo 7 y 9.h) de la Ley Orgánica del Consejo de Estado- y de sus funciones consultivas, que se extienden también a las Comunidades Autónomas, según prevén explícitamente, en el diseño competencial a que se remite la Norma Fundamental, los artículos 20 a 23 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado». Estas afirmaciones del Tribunal Constitucional son ya concluyentes para zanjar controversias y fijar con rigor la posición institucional del Consejo de Estado. Esa posición se hace visible en determinados rasgos característicos como son, por ejemplo: a) Su objetividad e independencia, garantizada legalmente por su autonomía orgánica y funcional. b) La omisión de su dictamen preceptivo constituye un vicio de nulidad de la resolución o disposición dictada. c) El disentimiento de un Ministro, respecto de lo dictaminado por el Consejo de Estado, traslada la decisión a la competencia del Consejo de Ministros. d) El dictamen del Consejo de Estado es cualitativamente distinto de los informes que se producen en fase de instrucción del expediente, es inexcusable cuando la Ley le da carácter preceptivo y es final, en el sentido de que tras él sólo cabe el ejercicio de la competencia decisoria. e) La disposición o resolución que se dicte una vez emitido el dictamen del Consejo de Estado debe llevar la constancia expresa de si es o no acorde con tal dictamen. f) Son notas de tópica evocación la colegialidad, la independencia, la estabilidad y la generalidad de competencias. 4. Lo que se acaba de exponer no sólo es perfectamente compatible con la admisibilidad legal de que el acto consultivo pueda emanar de órganos ad hoc de ámbito territorial limitado (Comunidades Autónomas), sino que presta contenido a los términos en que la sustitución del órgano consultivo es válida, a partir de la posibilidad abierta por la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y por la de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común de 1992. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 20411992, de 26 de noviembre, a cuyo tenor para que la consulta sea evacuada por un órgano consultivo autonómico, en lugar de por el Consejo de Estado, se requiere que aquél tenga características equivalentes a las de éste. Ese juicio de equivalencia, como referente, tiene en los fundamentos jurídicos 4 y 5 de la citada Sentencia formulaciones distintas, aunque no contradictorias, en puridad:
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La administración consultiva del Estado
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«Órganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado». «Un órgano superior consultivo autonómico de características parecidas al Consejo de Estado». «Órganos consultivos propios de las mismas características y con idénticas o semejantes funciones». «En tanto semejantes órganos consultivos autonómicos, dotados de las características de organización y funcionamiento, aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica».
Pese al sentido unívoco de la Sentencia, no parece aventurado intuir gérmenes de conflictividad en la yuxtaposición de ideas como «equivalencia», «semejanza», «identidad» ... El Tribunal Supremo no ha aportado claridad definitiva cuando, en esa misma línea y en su Sentencia de 16 de enero de 1993, ha apelado a «órganos homologables al Consejo de Estado, dotados de características orgánicas y funcionales semejantes a éste» ya «órganos consultivos de características similares». Queda pendiente de futuras decisiones jurisdiccionales la apreciación de si la exigencia legal de que en un procedimiento medie un «acto consultivo» se satisface con la intervención del correspondiente órgano autonómico. Los Tribunales Constitucional y Supremo tienen dicho que el órgano consultivo autonómico ha de ser «homologable» al Consejo de Estado. En su momento deberán pronunciarse los Jueces y Tribunales sobre si la «homologación» se da o no efectivamente. Y, según sea ese pronunciamiento, deberán consecuentemente decidir sobre la validez de la disposición o del acto cuestionado en cuya tramitación se hubiera producido, como dictamen preceptivo, el de un órgano identificado, nominal e inicialmente, como «consultivo» autonómico. 5. No es reciente el trabajo del profesor GARCíA DE ENTERRíA, en su prólogo a la obra de MooNEY, sobre el contraste entre el modelo europeo continental, latino, napoleónico y el anglosajón de administración consultiva. Sus reflexiones siguen teniendo vigencia, por más que sólo a efectos dialécticos y con las necesarias atemperaciones puedan contraponerse el sistema de asesoramiento de staff y el de los órganos colegiados consultivos. Son diferentes, sin duda, en la forma de cubrir la innegable necesidad de asesoramiento. Pero no son incompatibles ni, desde el punto de vista de la función de garantía, con autenticidad y en plenitud, resultan fungibles. Los gabinetes de 105 titulares de cargos públicos que, de modo permanente, próximo y en el seno mismo de la unidad en la que el responsable actúa y resuelve, coadyuvan a la formación de su criterio y a la manifestación de su voluntad no cumplen, no pueden cumplir, por su cotidiana implicación en la valoración (y con frecuencia en la orientación) de una cuestión (quizá desde que se plantea hasta que, finalmente, se solventa), una verdadera función consultiva. Y es que esa función consultiva se cumple por un órgano colegiado distante -incluso físicamente distante- de quien consulta ya quien ofrece el resultado de sus reflexiones sosegadas y serenas. No hay por esa distancia un desconocimiento de los pálpitos y las urgencias con que los problemas se plantean. Pero es garantía de que al órgano de decisión habrá de llegar la palabra y la opinión de quien puede ahormar ésta y debe formular aquélla desde las coordenadas de una Institución concebida precisamente para la consulta. Una Institución objetiva e independiente, competente por la cualificación de quienes la encarnan, sensible a 105 problemas y sus urgencias, pero no a 105 oportunismos y sus empellones. Una Institución de utilidad ya bien acreditada y con fecundas expectativas en el proceso conducente a la participación en nuevas empresas políticas-ya la integración en organizaciones, unas y otras de signo supranacional.
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Landelino Lavilla Alsina 6. No parece difícil captar, subyacente a la dualidad apuntada, la usual y permanente tensión entre legalidad (excesos legalistas o juridicistas, dirían sus detractores) y eficacia. Dualidad de la que se ofrecen múltiples ejemplos en el mundo vivo del Derecho y de la que se dan no pocos casos en la experiencia de cualquier responsable de la gestión pública. El dilema -porque en términos de tal ha llegadoa proponerse- parece a todas luces mal planteado: no sólo el ajuste a la ley no tiene por qué conducir a situaciones en que la eficacia padezca, sino que, en puridad, no hay verdadera eficacia sino en la acción atenida a la ley que no es sino expresión de una racionalidad objetivada. Otra cosa es afrontar esa cuestión contando con desviaciones o corruptelas en la aplicación y cumplimiento de la ley. Pero la esencia de la función consultiva demanda precaver -y repudia fomentar- que tales anomalías se produzcan. La interposicióndel acto consultivo, entendiendo por tal el dictamen de un órgano identificado por las notas antes señaladas, debe ser vista no como carga a soportar u obstáculo que salvar, sino como prenda de la disponibilidad de un punto de vista que, en razón de quien lo expone, de los argumentos en que lo funda y de su presupuesta auctoritas, sólo efectos beneficiosos debe tener para ilustrar a quien, en definitiva, ha de decidir responsablemente. La circunstancia de que los modernos Cuerpos Consultivos deliberen y dictaminen lejos de quien ha de resolver -a diferencia de los del Antiguo Régimen, que lo hacían en su presencia- se ha esgrimido para evidenciar las limitaciones de una forma de consultar en la que parecen morir ad intram los matices enriquecedores de un debate, sin llegar a conocimiento de la autoridad consultante. No ocurre así, se dice, en el régimen de staff, por la propia forma de producirse el asesoramiento y la no necesidad de reducir a unidad-la unidadde dictamen- la pluralidad de opiniones -correlativa a la pluralidad de asesores-o Esta crítica tiene su mayor entidad cuando se proyecta sobre la eventual tendencia a componer las discrepancias y llegar a formulaciones de compromiso en el seno de los órganos consultivos colegiados. Las observaciones pueden tener algún fundamento, pero no son definitivas ni concluyentes. Primero, porque son múltiples las decisiones en las que el esfuerzo del órgano consultivo por acotar -o dilucidar-, en lostérminos que considera legítimos, los márgenes de discrecionalidad no supone neutralizar tales márgenes ni sustraer al pertinente enjuiciamiento el uso que de ellos se haga; segundo, porque el órgano consultivo puede trasladar a la autoridad consultante las discrepancias mismas con que se ha trabado el debate, a través de análisis en el dictamen o de votos particulares, cuando por su naturaleza y alcance la ponderación de tales discrepancias se reputa pertinente en trance de resolver; tercero, porque -desde el punto de vista invers~ la ventaja que pretende asociarse al sistema de stafftal vez denuncie un serio inconveniente, pues el ejecutivo responsable puede verse instalado o sumido en la dispersión de criterios, de la que sólo podra salir por su esfuerzo y decisión, si le falta la instancia -precisamente la de la Administración consultiva- capaz de ofrecerle una solución, en términos de legalidad y de oportunidad, construida tras sopesar los distintos aspectos y criterios concurrentes. 7. Importa hacer unas consideraciones que, concebidas en torno al significado y a las consecuencias de la omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, resaltan el alcance de la función consultiva y la posición institucional del Consejo de Estado en la concepción política actual y en la realidad del ordenamiento jurídico vigente. Una generalizada doctrina legal, en armonía con la consolidada tradición de la jurisprudencia, ha mostrado siempre el máximo rigor al calificar la significación de las consultas preceptivas al Consejode Estado y al evaluar la trascendencia de su omisión. La configuración de tal omisión como vi-
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La administración consultiva del Estado
cio afectante a la validez del acto administrativo o de la disposición reglamentaria, negando toda posibilidad de convalidación, ha sido una constante reflejada en múltiples sentencias, aunque no fueran siempre uniformes las fundamentaciones jurídicas y aunque correspondieran a épocas bien diversas y fueran pronunciadas bajo la vigencia de sucesivas regulaciones de la Institución. La acusada sensibilidad respecto de la naturaleza del acto consultivo como control interno y previo a determinadas decisiones de la Administración y la captación de los perfiles institucionales del Consejo de Estado explican, por sí mismas, la línea jurisprudencial mantenida. Ante ciertas vacilaciones y contradicciones jurisprudenciales -por lo demás insospechadas-, la Sala Especial del Tribunal Supremo, prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dictó Sentencias en 10 de mayo y 5 de junio de 1989 de conveniente recordatorio. En el desempeño de la función administrativa, dice el Supremo, «cualquier actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos»; «no rige aquí la autonomía de la voluntad y menos aún el voluntarismo o decisionismo ni, por supuesto, la arbitrariedad». Se destaca así la significación del procedimiento como garantía y como instrumento para asegurar «la legalidad, acierto y oportunidad», según los expresivos términos del párrafo que encabeza, en el artículo 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la regulación del procedimiento especial establecido para la elaboración de disposiciones de carácter general. El último de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, en términos por demás expresivos y como verdadera ratio decidendi, recuerda que «el Consejo de Estado, cuya subsistencia aparece recogida en el artículo 107 de la Constitución, cumple, en el aspecto que ahora nos ocupa, un control preventivo de la potestad reglamentaria para conseguirque se ejerza con el máximo ajuste a la Ley y al Derecho, respetando así el principio de jerarquía normativa también consagrado constitucionalmente (artículo 9»>; añade, en clara alusión a la fundamentación de las sentencias cuya corrección rechaza, que no cabe «volatilizar esta cautela previa, que consiste en el análisis conjunto de cada disposición general, mediante su confusión con el control judicial posterior... casi siempre casuístico o fragmentario y siempre eventual, normalmente tardío y, en definitiva, escasamente eficaz, que más de una vez se ha producido cuando la norma reglamentaria ha sido derogada y sustituida por otra o lleva añosen vigor, produciendo los correspondientes efectos». Y la Sentencia concluye su argumentación diciendo: «La intervención preceptiva del Consejo de Estado no se queda por tanto en mero formalismo, corrupción o perversión de la norma, sino que actúa como una garantía profiláctica, preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, propio de un Estado de Derecho, en la configuración de una Administración Pública con talante democrático, a la que... son imprescindibles los mecanismos, los frenos y contrapesos, muchas veces externos pero también internos, que pongan límite a la natural tendencia expansiva del Poder y muy especialmentedel Poder por antonomasia, el Ejecutivo, como ya sabían hace dos siglos los padresde la Constitución de los Estados Unidos de América. Ésta es la razón profunda de la tradicional línea jurisprudencial, consolidada en doctrina legal, que ha mostrado siempre el máximo rigor para exigir el cumplimiento de estas consultas preceptivas, doctrina que, si pudo tener sentido en un régimen autoritario, adquiere todo su significado trascendente, a la luz de la Constitución, en el sistema parlamentario que implanta». Son palabras del Tribunal Supremo que no necesitan comentarios adicionales y que, por referencia al presente y al futuro intuible, revelan la importancia que, al servicio del Estado social y de-
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Landelino Lauilla Alsina
mocrático de Derecho constituido, tiene la previsión constitucional de un órgano como el Consejo de Estado, supremo órgano consultivo «del Gobierno» (en la letra del artículo 107 de la Constitución), «en materias de gobierno y administración» (en la formulación más tradicional de las normas orgánicas del Consejo de Estado), al servicio de una concepción «del Estado que la propia Constitución establece» (en palabras del Tribunal Constitucional).
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LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
Aurea María Roldan Martín Letrada del Consejo de Estado
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-11. LA DIMENSiÓN CONSTITUCIONAL ESPEcíFICA DE LAS COMPETENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO: Competencias relativas alprocedimiento de elaboración de las leyes. B) Competencias relacionadas con ladirección porel Gobierno de lapolítica exterior. C) Competencias del Consejo de Estado en materia presupuestaria y de Hacienda Pública. D) Competencias del Consejo de Estado relativas a losprocesos constitucionales. E) Competencia ex artículo 153.b) de la Constitución. F) Competencias relativas a lapotestad reglamentaria del Gobierno. G) Competencias del Consejo de Estado porreferencia a losderechos e intereses legítimos de losciudadanos.-III. NATURALEZA DE LA FUNCIÓN
A)
DEl CONSEJO DE ESTADO.-Iv' LA EFICACIA DE LA LABOR CONSULTIVA.-v' CONSIDERACIÓN FINAL.
1.
INTRODUCCiÓN
1. La Constitución de 1978 dedica al Consejo de Estado una escueta previsión -aunque de tridimensional proyección orgánica, funcional y normativa- en su artículo 107, constituyendo ésta la única mención expresa a un órgano consultivo en el texto de la Norma Fundamental (1). También se ocupa del Consejo de Estado el artículo 153.b) CE, requiriendo su intervención dentro de la función de control por el Gobierno de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas en relación al ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artículo 150 (dicho control gubernamental requiere «previo dictamen del Consejo de Estado»). Con independencia de las valoraciones diversas y de las críticas (2) que ha suscitado la formulación concreta del artículo 107 CE, es reconocido que dicho precepto, aunque no fuera necesario para sustentar la existencia y pervivencia del Consejo de Estado (3), ha venido a consagrar a su favor y respecto de su configuración ulterior por el legislador una garantía institucional (4) en orden a la preservación, en términos recognoscibles, de su esencia orgánica y funcional. El constituyente tomó
(1) Elartículo 131.2 califica literalmente como funciones de «asesoramiento y colaboración» para la elaboración de los proyectos de planificación de la actividad económicageneral las que está llamado a desempeñar el Consejo en él previsto, órgano, por cierto, aún no creadoya que el actual Consejo Económico y Social no se identifica con aquél y, por ello, su Presidente no forma parte de la estructura colegial del Consejo de Estado en calidad de Consejero nato -vid. art. 8.b) de la LeyOrgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado-. (2) Vid., por ejemplo, O. ALZAGA VlllAAMIL, La Constitución española de 1978. Comentario sistemático, Madrid, 1978, pp. 656 a 659; F. GARRIDO FAllA, Comentarios a laConstitución, Civitas, 2: ed., 1985, pp. 1475 a 1478; l. M. RoDRíGUEZ OUVER, «Las competencias consultivas del Consejode Estado y lasComunidades Autónomas», REDA, 33, 1982, pp. 257 Yss. (3) En tal sentido, L GÁLVEZ MONTES, «Artículo 107 CE», en la obra colectiva dirigida por O. ALZAGA VILLAAMIL, Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978,t. VIII, Edersa, Madrid, 1985, p. 381. (4) Vid. D. V. BLANQUER CRIADO, Consejo de Estado y autonomías, Tecnos, 1994, pp. 24 Y 64. Aunqueen opinión de [. GÁLVEZ MONTES, op. cit., p. 391: «Por supuesto, al definir el Consejo de Estado, nuestro legisladorconstituyente no perseguía como única o principal finalidad la protección de aquella institución por razones prácticas frenteal legislador ordinario. Dado su arraigo, lo único que se pretende con el artículo 107 de la CE es clarificar la posición del Consejo de Estado, delimitando asimismo el sectoren que sedesenvuelve».
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una decisión consciente (5) en cuanto a la oportunidad de recoger en el texto constitucional al Consejo de Estado, cuya inclusión definitiva supuso una valoración subjetiva sobre la necesidad de su existencia y la asignación objetiva a éste de una función de relevancia constitucional. Confirmándose su continuidad como órgano institucional más genuino de la historia española en la función consultiva, en la arquitectura de la Constitución de 1978 no alcanza el Consejo de Estado rango de órgano constitucional, sino que aparece como órgano lateral o auxiliar. Esta posición, ciertamente, comprende su calificación como órgano de relevancia constitucional, pero, si es dado hacer una cualificación ulterior, la trasciende por cuanto es una institución -como ha destacado RODRíGUEZ ZAPATA- que completa el esquema de coordinación de poderes, tratando de consolidar el complicado equilibrio político entre los poderes del Estado, a la vez que garantiza la observancia de la Constitución y los valores fundamentales del ordenamiento, y tiene una autonomía propia esencial que le configura como ente con sustantividad propia irreductible, aproximándose así en alguna medida a la situación de paridad inherente a las relaciones que median entre órganos constitucionales (6). Ha sido común en la doctrina constitucional y administrativa analizar con cierto detenimiento la definición del Consejo de Estado como «supremo órgano consultivo del Gobierno» y extraer prolíficamente, a partir de la glosa de cada uno de sus términos, numerosas derivaciones a los fines, sobre todo, de su caracterización funcional (7). Con frecuencia se ha puesto de manifiesto la limitación que comporta dicha expresión y la necesidad de superar su tenor literal (lo que, efectivamente, ha acontecido por vía de desarrollos legislativos, interpretaciones del Tribunal Constitucional y del propio Consejo de Estado). Dejando para más adelante algunas consideraciones en relación al concreto significado de la función «consultiva» del Consejo de Estado y sin entrar en su ejercicio -más allá «del Gobierno»- respecto de las Comunidades Autónomas (8), cabe destacar el entendimiento amplio, incluso ampliado desde el rigor en la valoración de su posición y la de otras instituciones, de las Autoridades consultantes que pueden (en el sentido de que están habilitadas) dirigirse al Consejo de Estado. Desde el principio de la vigencia de la Constitución de 1978 -y siguiendo las pautas anteriores-, el Consejo de Estado no ha actuado sólo como órgano consultivo del Gobierno, entendido rígidamente como el órgano colegiado cuya composición regula el artículo 98.1 CE (9), sino que emite dictamen en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros individualmente considerados (10). Pero, es más, no instalado en una concepción ácrona de su función, el Consejo de Estado ha sabido corresponder tempestivamente a ciertas evoluciones, en particular las (5) Durante los debates constituyentes sediscutió la conveniencia misma de constitucionalizar el Consejo de Estado. Vid. F. GARRIDO FALLA, op. cit.; J. GÁLVEZ MONTES, op. cit., p. 381; L. MARTíN-RETORTILLO BAQUER, Materiales para una Constitución, Akal, Madrid, 1984, pp. 284 Y ss.; T. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, «El Consejo de Estado en un Estado social y democráticode Derecho», en Gobierno y Administración en laConstitución, vol. 1, Institutode Estudios Fiscales, Madrid, 1988, pp. 212 Yss. (6) J. RODRíGUEZ ZAPATA, «Estudio preliminar de la LOCE», en Cuadernos de Documentación del Instituto Nacional de Prospectiva, n.? 7, Madrid, 1980, pp. 40-43. Este autor argumenta a favor de considerar al Consejo de Estado como «órgano de relevancia constitucional de especial importancia» y, en último término, como «órgano lateralo auxiliar». (7) Vid., l.e., J. GÁLVEZ MONTES, op. cit., pp. 382 Yss. (8) Tema éste que excede, con mucho, los límites del presente trabajo y sobre el que existeabundante producción doctrinal. Para referencias bibliográficasal respecto, vid. Memoria del Consejode Estado del año 1997, nota a pie de p. 121. (9) Acepción a la que pareceaferrarse F. GARRIDO FALLA, op. cit., para criticar la precisión técnica de la definición constitucional del Consejo de Estado. (10) Artículo 20.1 LOCE.
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Lafuncion consultiva de relevancia constitucional
operadas en la naturaleza y funciones del Banco de España, para admitir la capacidad de consulta de su Gobernador (11). 2. El artículo 107 CE no sólo ha constitucional izado la existencia del Consejo de Estado y determinado sus características esenciales como supremo órgano consultivo del Gobierno, sino que también ha establecido seguidamente una reserva de ley orgánica para la regulación de su composición y competencia. No es irrelevante subrayar que la Constitución defiere la regulación de desarrollo a «una» ley orgánica, con un artículo indeterminado que si bien hace que esta reserva carezca de la expresividad singularizadora de otras referidas también a leyes orgánicas en el texto constitucional (12), tampoco supone una remisión indiferenciada a cualquier ley orgánica. Cumple actualmente la prescripción constitucional mencionada la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (LOCE), en cuya ejecución y desarrollo ha sido dictado el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio (ROCE) (13). Merece especial consideración el ámbito de la reserva mencionada, que se circunscribe según la Constitución sólo -pero sin restricción en cuanto a su amplitud- a la composición y competencia del Consejo de Estado. Ya el propio Consejo interpretó que el término composición no había de tomarse en un sentido exclusivamente comprensivo de la enumeración de los elementos integrantes o componentes del órgano colegiado, sino que debía entenderse incluida en tal mención la estructuración del órgano en su sentido más amplio y los principios de funcionamiento. Ello explica y justifica la regulación esencial del status de los Letrados del Consejo de Estado en la LOCE en su calidad de componentes de las Secciones. Y tal interpretación de la extensión de la garantía formal que representa el principio de competencia normativa en este punto fue avalada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1987, de 11 de junio, que declaró la inconstitucionalidad de la disposición adicional novena, unoA (en lo que se refería al Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública (14). En lo que hace a la regulación de las competencias, la LOCE determina las del Pleno, la Comisión Permanente y el Presidente del Consejo de Estadoy, en cambio, deja al ROCE lo atinente al funcionamiento de las Secciones del Consejo de Estado (15). De otro lado, en la enumeración de los asuntos que habrán de ser consultados preceptivamente se prevén, en relación tanto a los que corresponden al Pleno como a la Comisión Permanente, sendas cláusulas residuales (arts. 21.10 Y (11) Tal posibilidad seadmitió por primeravez en el Dictamen 2458/94,en el que selee: «Aun cuando la LeyOrgánica del Consejo de Estado de 22 de abril de 1980, en suartículo 20.1 no previó expresamente entre lasautoridades consultantes al Gobernador del Banco de España, por seranteriora la propia Leyde Autonomía del Banco de 1 de junio de 1994,ello no esóbice paraque proceda la remisión al Consejo de Estado, para consulta, de la Circular monetaria objeto del expediente de modo directo por el Gobernador del Banco de España. Laatribución de la potestad reglamentaria del Banco de España en los términos contenidos en la Ley 13/1994, de 1 de junio, resulta suficiente paraque la máxima autoridadde dicho Banco puedasolicitar el dictamen del Consejo, de carácter preceptivo, por tratarse de un supuesto contemplado en el apartado 3 del artículo 22 de la LeyOrgánicadel Consejo, de una disposición de carácter general que se dicta en ejecución de una Ley. Puede decirse que, en este caso, la atribución de dicha potestad reglamentaria, inmediatamente vinculadaa la Ley, lleva implícita la capacidad de consulta al Consejo de Estado». (12) El Tribunal Constitucional y la doctrina han visto por ello una reserva de Leyorgánica específica en el artículo 122 CE cuandoserefiere a «la ley orgánica del poder judicial». (13) Ambas normas han sido modificadas en varias ocasiones. (14) Vid. fundamento jurídico 5.f) de la citada STC 99/1987. (15) Si bien es cierto que existen elementales previsiones respecto de las Secciones en los artículos 3.2 y 13.1 LOCE, los cuales seremiten expresamente a lo que disponga el Reglamento orgánicoen cuantoa la actuación en Seccionesya la posibilidad de ampliar su númeroreglamentariamente.
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22.19 LOCE) que suponen una delegación a la ley ordinaria (16) para la fijación de otras competencias. Ha de tenerse en cuenta a este respecto que el ámbito material de las leyes orgánicas o extensión de la regulación que éstas deben abordar no aparece definido cuantitativamente en la Constitución, sin perjuicio de lo cual es precisa en todo caso la regulación del núcleocentral de cada materia -minimum que cumple, sin duda, la LOCE-, no teniendo el legislador orgánico que -aunque pueda- agotar exhaustivamente las materias reservadas. En este caso, seha instrumentado un margen de flexibilidad que permite la adaptación competencial del Consejo de Estado por el legislador sectorial ordinario, aunque no por ello se ignora al propio Órgano afectado, que debeser consultado a tales efectos (17). En todo caso, es importante notar que la ordenación institucional básica del Consejo de Estado contenida en la LOCE y el ROCE (18) constituye un bloque normativo singular, cuya integridad y cohesión interna han reconocido la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (su disposición adicional séptima, bajo la rúbrica de «régimen jurídico del Consejo de Estado», dice que el Consejo de Estado se regirá por su legislación específica), y, en términos aún más explícitos, Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al establecer en su disposición adicional segunda que «el Consejo de Estado, supremo órgano consultivo del Gobierno, seajustará en su organización, funcionamiento y régimen interior, a lo dispuesto en su Ley Orgánica y en su Reglamento, en garantía de la autonomía que le corresponde».
11.
LA DIMENSiÓN CONSTITUCIONAL ESPECíFICA DE LAS COMPETENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO
1. El elevado número de supuestos (19) en que existe previsión de consulta preceptiva al Consejo de Estado ha llevado a ensayar diversas clasificaciones de su actividad, siendo una de las más clásicas la elaborada por'GARCíA DE ENTERRíA (20) al ordenar con un criterio teleológico las intervenciones de aquél según su aplicación para: a)garantizar el funcionamiento objetivo de la Administración frente a otros poderes constitucionales; b) garantizar la objetividad de la actuación administrativa frente a los particulares; c) garantizar la objetividadde la Administración pública frente a las leyes que limitan, precisamente, su actuación. Admitiendo la vigencia de dicha sistematización finalista de las competencias del Consejo de (16) Artículo 21 LaCE: «El Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: .., 10. Todoasuntoen que, por preceptoexpreso de una Ley, haya de consultarse el Consejo de Estado en Pleno». Artículo 22 LaCE: «La Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: .., 19.Todo asuntoen que por preceptoexpreso de una Ley haya de consultarse al Consejo de Estado y no se diga expresamente que debeserel Consejoen Pleno». En estas delegaciones encuentran acomodo lasconsultas al Consejode Estado previstas, por ejemplo, en el artículo 60.3.b) la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de lasAdministraciones Públicas -a la que, además de la remisión genérica, hay una remisión específica en el artículo 22.11 LaCE-. También la recogida en la disposiciónadicional primerade la Ley8/1994, de 19 de mayo, que regula la Comisión Mixta (Congreso-Senado) para la Unión Europea, en virtud de la cual «el Consejo de Estado deberá serconsultado sobrelas normas que sedicten en ejecución, cumplimiento y desarrollodel Derechocomunitario europeo...». (17) Artículos 21.6 y 22.16 LaCE. (18) Que hacepresente también su tradición (arts. 1.3 LaCE y 1.5 ROCE). (19) Más de doscientos en la última relación actualizada -aunque ya en buena medida desfasada- al 31 de diciembre de 1981 de lasdisposiciones que preceptúan la audiencia del Consejode Estado aprobada por Resolución de 3 de marzo de la Presidencia del Consejo de Estado (Baf n.?65, de 17 de marzo de 1982). (20) E. CARcíA DE ENTERRíA, en el trabajo «Estructura orgánicay administraciónconsultiva», incluido en su libro La Administración española, 3: ed., Alianza Editorial,Madrid, 1972, p. 79.
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Lafuncián consultiva de relevancia constitucional
Estado, la Constitución de 1978 ha venido a proporcionar nuevos vectores dinámicos que permiten encuadrar también las actuales competencias (muchas de ellas tradicionales) por referencia a sus específicas prescripciones. No en vano el artículo 2.1 LaCE se refiere en primer lugar a que «en el ejercicio de la función consultiva el Consejo de Estado velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico... » (21). La Constitución, como norma jurídica suprema del ordenamiento que desplaza a la ley de su anterior posición de superioridad y se constituye en parámetro de validez de aquélla, se ha erigido así en referencia basilar de las manifestaciones de juicio del Alto Órgano Consultivo, imprimiendo a su doctrina savia nueva (22). En este sentido, el Consejo de Estado ha hecho de los principios y valores constitucionales y de la configuración actual de los poderes de Estado el eje de su doctrina desde 1979, como se comprueba inmediatamente en los dictámenes y Memorias anuales elaborados desde entonces. 2. Sin perjuicio del genérico anclaje en el artículo 107 CE de la competencia (23) del Consejo, resulta ilustrativo -desde el enfoque práctico de la trayectoria postconstitucional del Consejo de Estado que interesa a este trabajo- examinar las competencias que le atribuye su Ley Orgánica por referencia a concretas previsiones constitucionales.
A)
Competencias relativas al procedimiento de elaboración de las leyes
a) Cabe mencionar, primeramente (24), la consulta preceptiva al Consejo de Estado en Pleno de los proyectos de Decretos Legislativos (art. 21.1 LaCE), en cuanto que su intervención entraña una cooperación -de índole consultiva- en la elaboración de las leyes (rúbrica del Capítulo segundo del Título 111 CE, dentro del que se incluyen los artículos 82 a 85 a que se refiere, en particular, esta competencia). El Consejo de Estado ha tenido ocasión en virtud de esta atribución de controlar preventivamente las dos modalidades en que, según la Constitución, culmina la delegación legislativa -textos articulados y textos refundidos-, enfocando su examen tanto sobre los aspectos sustantivos como formales (25). La precisa delimitación de la especie de delegación legislativa ante la que se esté reviste auténtica relevancia para el Consejo de Estado en la medida en que la legislación delegada constituye una excepción al procedimiento legislativo ordinario, estando sometido, en consecuencia, su ejercicio a (21) El artículo 3.2 dice que «el Consejo de Estado apreciará la legalidad y, en su caso, la constitucionalidad de los proyectos de disposiciones generales, tratados y actos administrativos sometidos a su consulta». (22) No por ello han de dejarse de reconocer lasaportaciones anteriores del Consejo de Estado, que previamente había realizado «un esfuerzo gigantesco y fecundoparacontribuir al pasode lo que a sí mismosecalificaba como Estado de Equidad hacia un Estado de Derecho». «El Consejo de Estado fue, durante aquellos años (...) un poderoso fermentode juridicialización del poder. Las categorías que hoy afirman losartículos 1.1 y 9.3 de la Constitución han afloradoen nuestra Norma Suprema porque sehabían gestado al amparode leyes (...) como la de Expropiación Forzosa de 1954, de Régimen Jurídico de 1957 y de Procedimiento Administrativo de 1958.Y esas leyes, a su vez, algunas incluso de manera directa, y la interpretación positiva y generosa que de ellas sehizo, sondeudoras de la doctrina legal elaborada por el Consejo de Estado». Palabras de M. HERRERO R. DE MIÑÓN en discurso in memoriam de Jesús Fueyo Álvarez, Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Año XLVI, n.? 71, Madrid, 1994. (23) Competencia que es universal en virtud de la posibilidad de consultas facultativas (art, 2.2 in fine LOCE) y dadala amplitud con queestá concebida su función -ciertamente dentro de sucampode asesoramiento jurídico- de emitir dictamen «en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobiernoo sus miembros» (art.20.1 LacE). (24) Siguiendo el orden sistemático de la LOCE. (25) Vid. especialmente lasMemorias de losaños1980 (pp. 39 Yss.), 1981 (pp. 78 Y79) Y 1987(pp. 61 Yss).
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la necesaria concurrencia de los requisitos que la legitiman. Así, el Consejo de Estadose ha esforzado por trazar con rigor las diferencias y eventuales similitudes entre delegación legislativa y deslegalizaciones (o, en otros términos, entre el ejercicio por el Gobierno de la potestad legislativa delegada y la potestad reglamentaria habilitada por la deslegalización). La Constitución, en coherencia con la singularidad de que el Gobierno ejercite la potestad legislativa, ha impuesto requisitos materiales, formales y de plazo que vinculan a las propias Cortes (principio de constitucionalidad ex artículo 9.1) con tal vigor que su inobservancia conduce a negar la existencia misma de la delegación legislativa por patente que, en hipótesis, pueda resultar la voluntad delegante. Frente a la rígida disciplina constitucional de la delegación legislativa, en cambio, se observa que la Constitución ha prestado una atención cualitativamente inferior a las deslegalizaciones, aunque es obvio que sobre ellas -y, particularmente, sobre la manifestación inequívoca de voluntad deslegalizadora en la ley- proyectan sus condicionamientos los principios constitucionales de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica (del artículo 9.3 CE), además de la definitiva relevancia de la reserva material de ley. En su afán por apurar la interpretación constitucional, el Consejo de Estado ha afirmado que no resulta posible la habilitación por medio de un Real Decreto-ley para que el Gobierno dicte normas de rango legal, por más que éstas se limiten a «adaptar» un precepto legal anterior, no siendo argumento suficiente para llegar a una solución diferente el hecho de que el Real Decreto-ley sea posteriormente convalidado (26). En el caso de los proyectos de textos articulados, verifica el Consejo si éstos desarrollan las bases de la Ley delegante dentro de los límites de la delegación y el ajuste a los principios y criterios establecidos para su ejercicio. Si se trata de proyectos de textos refundidos, producto de una operación más técnica que creadora -aunque la delegación puede incluir la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de refundirse-, se examina la fidelidad en el cumplimiento del mandato refundidor y se presta atención especial a los aspectos de técnica y sistemática del texto consultado. En este punto, el Consejo de Estado ha admitido que «aun obrando dentro de una técnica refundidora de obligado respeto a la delegación, ésta ha de ser aplicada con buen sentido que impone recoger lo posterior que modifique la materia objeto de la refundición», no entendiendo que se incurra con tal proceder en exceso ultra vires, sino que se muestra acatamiento obligado a lo legislado y al propósito ínsito en la delegación de servir a exigencias de seguridad jurídica (27). En materia de controles adicionales de la legislación delegada, se ha estudiado específicamente el control parlamentario ejercido por las propias Cortes delegantes y sus efectos, entendiéndose que -salvo que otra cosa resulte explícitamente de la ley de delegación- no produce efectos jurídicos directos sobre el ordenamiento. En síntesis, no se considera admisible que la mera incorporación de una fórmula de control parlamentario implique, sin más, la habilitación (mucho menos obligación) al Gobierno para modificar una norma con rango de ley después de emanada ésta en (26) Vid. Dictamen 3389/96, de 10 de noviembre, relativoal proyecto de Real Decreto por el que sedesarrolla el Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de lastelecomunicaciones, en relación con el segundo operadorde telecomunicaciones y con el Ente Públicode la Red Técnica. En alguna ocasión, sin embargo, el Consejo de Estado seha hechoeco, aunque de forma no unánime, de la existencia de delegaciones legislativas aun sinestar en presencia inequívoca de una ley de bases formalmente promulgada con tal carácter, sino a partir de habilitaciones o mandatos contenidos en la disposición final de un textode normas de aplicación directa (así, en los Dictámenes 42068, de 15 de febrero de 1979,y 992/94,de 23 de junio). (27) Dictámenes 420/94 (a propósito de la refundición del Texto de la Seguridad Social) y 469/95 (sobre el proyectode Real Decreto Legislativo por el que seaprueba el texto refundido del Estatuto de losTrabajadores).
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La funci6n consultiva de relevancia constitucional
virtud de la delegación, pues se encuentra ya, desde el ejercicio de la delegación, sustraída a su disponibilidad (28). b) Asimismo, han de considerarse relevantes en el apartado de colaboraciones del Consejo de Estado al procedimiento de producción legislativa las atribuciones que se refieren a los anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales, competencia del Pleno a tenor del artículo 21.2 LOCE, que se relaciona con la iniciativa legislativa del Gobierno (arts. 87 y 88 CE). No obstante su referencia genérica al Derecho internacional convencional y la cuestionable asimilación del Derecho comunitario al Derecho internacional clásico, el Consejo de Estado ha examinado por esta vía mayoritariamente (29) anteproyectos de ley para la incorporación al ordenamiento español del Derecho comunitario (téngase en cuenta también en este punto lo dispuesto por el último inciso del artículo 93 CE) (30). Al estudiar los anteproyectos legislativos, el Consejo de Estado realiza lo que se ha dado en llamar «control de convencionalidad», planteándose sistemáticamente si son compatibles con el Derecho comunitario e internacional (31). Respecto de la incorporación del Derecho comunitario, el Consejo de Estado no se ha mostrado proclive a favorecer soluciones simplistas tendentes a una mera reproducción o conversión de dicho ordenamiento (sobre todo Directivas) en normas internas, sino que ha estimado necesario tener en cuenta el marco normativo de inserción y la terminología propia del Derecho interno, tanto por razones de coherencia con el propio sistema legal como para evitar la excesiva dispersión y fragmentación normativa (32). Como se observa en la Memoria del año 1997, «en esta materia el Consejo de Estado se mueve con un mayor margen creativo que en la materia constitucional, dado lo limitado de la intervención del Tribunal Constitucional en materia de Tratados internacionales (art. 95 CE) Y su rechazo a controlar el respeto de los compromisos internacionales y del Derecho comunitario». c) Aun sacrificando el orden sistemático de la enumeración legal de competencias, cabe traer, por coherencia material parcial a este apartado de funciones consultivas relativas al proceso de producción de leyes, las consultas preceptivas al Pleno de los «anteproyectos de Ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten a la organización, competencia o funcionamiento del Consejo de Estado» (art. 21.6 LOCE), competencia ésta que vie(28) Vid. la consideración especial que sobreeste particular se hizo a propósito de la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de bases de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas (Memoria de 1987, pp. 69 Y ss.). (29) Aunque no únicamente, vid. i.e. Dictamen3867/97, relativoal anteproyecto de Leyde Protección de ObtencionesVegetales, que modifica la Ley 12/1975 paraadaptarla al Convenio upav de 1991, o los Dictámenes 176/97 y 4810/97, relativos a los anteproyectos de Leyde cooperación jurídica internacional en materia penal y civil, respectivamente. (30) Lacompetencia del Consejode Estado referida específicamente a la obligación de consultarlesobrelas «normas» -por tanto, leyes y reglamentos- que sedicten en ejecución, cumplimiento y desarrollodel Derechocomunitario europeoha sido establecida en la disposiciónadicional primerade la ley 8/1994, de 19 de mayo, por la que se regula la Comisión Mixta (Congreso-Senado) para la Unión Europea. A efectos internos, en cuanto a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, sevienen aplicando los criterios previstos en los artículos21.2 y 22.2 LaCE según el rangode la disposiciónen proyecto. (31) Para un análisismáscasuístico de esta función, léase la Memoria de 1997 (pp, 146 Y ss). (32) Vid. Memorias de 1992 (pp. 113 Y ss.) Y 1993 (pp. 175 Y ss.) y, entre los más recientes, los Dictámenes 1123/97(referente al anteproyecto de Leysobrederechos de aprovechamiento por turno de bienesinmuebles, que traspone la Directiva 94/47/CEE), 3194/97 (sobre el anteproyecto de Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, sobrecláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), 3547/97 (relativoal anteproyecto de Leyde Gestión de Residuos) o 2486/98 (sobre el anteproyecto de Leyde introducción del euro).
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AureaMaría Roldan Martín ne a salvaguardar la autonomía e independencia del Órgano. La «afectación», como es obvio, no ha de entenderse limitada a los anteproyectos de Ley que tuvieran como fin específico modificar o sustituir la LOCE, sino que incluye los de Leyes sectoriales que en alguna de sus previsiones incidan en las competencias u órganos del Consejo. Actuando esta dimensión, el Consejo de Estado ha emitido dictamen, por ejemplo, respecto de los anteproyectos de Leyes de Régimen Jurídi~o de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (n.? 1076/91) Y de Contratos de las Administraciones Públicas (n.os 214/92 y 1270/93), así como los relativos a sus respectivas modificaciones (n.os 5356/97 y 2268/98). d) Por su parte, la Comisión Permanente conocerá de los «anteproyectos de Ley Orgánica de transferencias o delegación de competencias estatales a las Comunidades Autónomas» (art. 22.4 LOCE). El Consejo de Estadoentendió al principio esta intervención en conexión con la que prevé el artículo 153.b) CE, pues si ha de ser consultado en fase de control del ejercicio de las funciones delegadas por el Gobierno a las Comunidades Autónomas, parece lógico que también lo sea en fase prelegislativa (en todo caso, ha de tenerse en cuenta la mayor amplitud del artículo 150.2, que se refiere no sólo a Leyes Orgánicas de delegación, sino también de transferencia de facultades correspondientes a materias de titularidad estatal). No obstante, se ha admitido que las Leyes Orgánicas de transferencia y de delegación a que se refiere el artículo 150.2 CE puedan carecer del dictamen previo del Consejo de Estado, bien porque se trate de una iniciativa del Congreso de los Diputados, que no tiene facultades para dirigirse al Consejo de Estado, bien porque se trate de un anteproyecto gubernamental que ha omitido el obligado trámite de la consulta, pero cuyo defecto se halla a cubierto por la soberana convalidación de las Cortes Generales (33). Por esta vía ha conocido el Consejo de Estado no sólo de algunos anteproyectos de Ley Orgánica de transferencia o delegación sino, incluso, de un anteproyecto de Ley Orgánica por la que se derogaba la Ley Orgánica 11/1982, de 10 de agosto, de Transferencias Complementarias a Canarias, al haber sido éstas asumidas estatutariamente (34). e) En fin, cabe concluir destacando que, pese a su carácter potestativo fuera de los supuestos mencionados, es especialmente relevante y se ha desarrollado progresivamente de modo más intenso (debido a la evolución en el planteamiento por el propio Consejo de su función en este sentido) y extenso (gracias al mayor número de consultas efectuadas apelando a su competencia técnico-jurídica) la función «paralegislativa» del Consejo de Estado respecto de numerosos anteproyectos de ley que le han sido remitidos por haberlo considerado conveniente el Presidente del Gobierno o los Ministros autores de la iniciativa. «La intervención del Consejo de Estado es "prelegislativa", no se inserta en el procedimiento legislativo, es externa al mismo pues el único interlocutor del órgano consultivo es el Gobierno, al que exclusivamente se dirige el Dictamen. Ni siquiera está previsto, como ocurre en la LOPj, que el Dictamen se deba acompañar en el expediente que se envía al Parlamento, aunque tampoco tenga el carácter confidencial y secreto que tiene en el sistema francés, por lo que pueden acceder al Parlamento, éste lo puede reclamar (art. 88 CE) e incluso tras la Ley 50/1997 cabe estimar que el Gobierno debe incluirlo en el expediente. (...) El incremento de las consultas en materia legislativa ha supuesto, desde el punto de vista orgánico y funcional, una significativa renovación del papel del Pleno del Consejo de Estado» (35).
(33) Dictamen 44399, de 8 de julio de 1982, sobre el anteproyecto de LeyOrgánicade transferencia de competencias en materia laboral a Asturias y Cantabria. (34) Dictamen2855/97. (35) Vid. Memoria de 1997 (pp. 91 a 180),que ha realizado un completo análisis comparado, histórico y actual de lasconsultas legislativas al Consejo de Estado.
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B) Competencias relacionadas con la dirección por el Gobierno de la política exterior Aparte de la vinculación con la política exterior de la competencia prelegislativa antes referida -II.A.b)-, cabe situar en la órbita de las funciones de relevancia constitucional del Consejo de Estado referidas al papel de dirección que corresponde al Gobierno en ese campo las que conciernen al Pleno por mor del artículo 21, apartados 3 (sdudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de los tratados, convenios o acuerdos internacionales»), 4 (eproblemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanados de Organizaciones internacionales o supranacionales») y 5 (sredamadones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática y las cuestiones de Estado que revistan el carácter de controversia jurídica internaciona!»), y a la Comisión Permanente de conformidad con el artículo 22.1 (sen todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado») y 2 (sdisposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales») LOCE. Aunque en los orígenes históricos del Consejo de Estado los asuntos internacionales o diplomáticos (36) constituyeron el núcleo de sus competencias (37), en la actualidad, aun no siendo éstas irrelevantes, poseen un peso específico sensiblemente inferior por cuanto las competencias de atribución no son generales y carecen de efectos decisivos. Las competencias tasadas del Pleno en este orden hacen que su intervención preceptiva, reservada a cuestiones internacionales controvertidas, no sea requerida con demasiada frecuencia dado el cariz más cooperativo que conflictivo de las relaciones exteriores de España (38). Han sido varios los asuntos sobre protección diplomática de que ha conocido el Consejo de Estado en los últimos años, habiendo mostrado un criterio estricto en cuanto a la procedencia de su ejercicio por denegación de justicia a los nacionales españoles, de modo que la conclusión ha sido negativa cuando aquéllos han podido obtener tutela efectiva de sus derechos ante los Jueces y Tribunales extranjeros, pese a que ello no haya significado el éxito de sus pretensiones ni el acierto de la decisión judicial (39). En aplicación del segundo inciso del artículo 21.5 LOCE es reseñable el Dictamen 857/95, recaído en relación al procedimiento que el Reino de España inició contra Canadá mediante demanda presentada ante el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya (asunto del fletán). La Comisión Permanente es consultada respecto de todos los tratados o convenios internacionales que el Gobierno se propone concluir, con el fin de determinar si es necesaria o no la autori(36) Conocidos entonces como «asuntos de Estado», en un sentido que aparece hoy en el artículo 21.5 LOCE pero que es desbordado a continuación en el apartado 9 del mismo artículo cuando prevéla consulta al Pleno de los «asuntos de Estado a los que el Gobiernoreconozca especial trascendencia o repercusión». (37) El Consejo de Estado, fundado por el emperador Carlos Ven 1526, secreó paraocuparse, con visión de conjunto, de los asuntos que afectaban a todo el Reino y, especialmente, a la política exterior, frente a lasfunciones sectorial o territorialmentedelimitadas de otrosConsejos, como los de Hacienda, Castilla, Aragón, Indias... Vid. sobre estas competencias F. BARRIOS, El Consejo de Estado de laMonarquía española 1521-1812, Consejo de Estado, Madrid, 1984, pp. 253 Yss. (38) Entre los pocosDictámenes recaídos sobre la base del artículo 21.3 LOCE caberecordar el 5492/97, relativo a la interpretación del artículo 10.1 del Acuerdo de 3 de enerode 1979 entreel Estado español y la Santa Sede. Aunque también raras, se han producido algunas consultas potestativas al Plenoen materia internacional; por ejemplo, la evacuada con el Dictamen 46208, de 9 de julio de 1984, sobre la denominación de España en los textos de los acuerdos internacionales que suscriba. (39) Vid., i.e., Dictámenes 55426, de 16 de mayode 1991, y 822/96.
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zación de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado en obligarse. El Consejo de Estado se ciñe en su intervención a este respecto a la calificación y subsunción de los tratados en alguno de los supuestos normativos del artículo 94 CE, sin entrar -a diferencia de su papel en relación con las potestades normativas del Gobierno- en el examen técnico-jurídico de los textos, que, por otra parte, en numerosas ocasiones llegan cerrados, ya que se consultan las versiones auténticas firmadas por las Partes. Nótese, en todo caso, que el Consejo actúa aquí ciertamente como órgano consultivo del Gobierno pero con una función que trasciende los «intereses» de éste por cuanto vela por el equilibrio entre órganos constitucionales. Así, preserva las potestades de las Cortes Generales en materia de política exterior llamándolas -aunque el dictamen no es vinculante- a controlar la iniciativa del Gobierno cuando proceda y, de otro lado, su opinio ha conducido también a activar determinadas previsiones constitucionales en cuanto a la actuación del Tribunal Constitucional (40). Por último, hay que señalar que, con base en la dicción amplia del artículo 22.1 LaCE -que se refiere a «la prestación del consentimiento del Estado»-, las consultas de tratados al Consejo de Estado versan no sólo sobre su conclusión, sino sobre cualquier manifestación de la voluntad del Estado que obligue en el plano internacional a España (formulación de reservas, denuncias, aplicación provisional, declaraciones interpretativas...).
C) Competencias del Consejo de Estado en materia presupuestaria y de Hacienda Pública En conexión con los preceptos constitucionales relativos a la Hacienda Pública, el Pleno del Consejo de Estado emite dictamen preceptivo respecto de las «transacciones judiciales y extrajudiciales sobre los derechos de la Hacienda Pública y sometimiento a arbitraje de las contiendas que se susciten respecto de los mismos» (arts. 21.7 LaCE y 39.1 LGP). En materia de transacciones el Consejo de Estado verifica si la cuestión de que se trate, por razón de las posiciones mantenidas por las partes y del grado de solidez de los argumentos que las respaldan, es susceptible de devenir en materia litigiosa por ser una relación jurídica incierta y valora los términos concretos del posible acuerdo transaccional, sopesando su conveniencia para la Administración en comparación con los efectos económicos de una sentencia favorable o desfavorable (41). En la esfera del Derecho público financiero, dentro de su rama presupuestaria, aparece con trascendencia específica por referencia al artículo 134 CE la consulta a la Comisión Permanente de la «concesión de créditos extraordinarios o suplementos de crédito» -arts. 22.14 LaCE y 64.1 Y 65.1.a) LGP-. El Consejo de Estado ha reconocido a través de su larga experiencia sobre las modificaciones de créditos presupuestarios la llegada a una situación relativamente razonable, que no amenaza el buen orden presupuestario, situación a la que han contribuido no sólo la mejora de la técnica presupuestaria y la mayor disciplina del sector público, sino también la flexibilización en la gestión que se consigue a través de las transferencias de créditos -otrora proscritas y hoy ampliamente admitidas y reguladas-. Sin perjuicio de lo anterior, tanto en dictámenes particulares como en la Memoria del año 1988, el Consejo de Estado ha elevado al Gobierno algunas observaciones a este respecto, analizando además las diferencias cualitativas y de grado entre la necesidad y urgen(40) (41)
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Vid. Dictamen 421/92. Vid. sobre este tema la Memoria de 1983 (pp. 114 Yss) y, entreotros, los Dictámenes 1352/95 y 929/97.
Lafunción consultiva de relevancia constitucional cia que permite la aplicación del artículo 64 LGP Y la que faculta al Gobierno para dictar Oecretosleyes conforme al artículo 86 CE (42).
D)
Competencias del Consejo de Estado relativas a los procesos constitucionales
Otra competencia de especial relieve constitucional dentro de las atribuidas al Consejo por su LeyOrgánica esaquella relacionada con los procesos constitucionales (43). La LOCE prescribe en su artículo 22.6 la consulta preceptiva a la Comisión Permanente de «la impugnación de lasdisposicionesy resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácterprevio o posteriora la interposición del recurso» (<
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E)
Competencia exartículo 153.b) de la Constitución
Como ya se ha dicho, la única competencia del Consejo de Estado expresamente prevista en la Constitución -art. 153.b)- es la relativa al control por el Gobierno del ejercicio de funciones delegadas por el Estadoa las Comunidades Autónomas (21.5 LaCE), que se relaciona a su vez con el artículo 150.2 CE. A punto de transcurrir veinte años de vigencia constitucional es aún una competencia inédita en su uso, ya que no ha habido ninguna consulta al respecto.
F)
Competencias relativas a la potestad reglamentaria del Gobierno
Como contribución específica al ejercicio de la potestad normativa típica del Gobierno (ex art. 97 CE), la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en las «disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios y acuerdos internacionales» (art. 22.2 LaCE) yen los «reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones» (art. 22.3 LaCE). Es ésta una de las competencias más caracterizadas del Consejo de Estado, donde su doctrina ha sido más fecunda y, precisamente por ello, resulta difícil extractar su desempeño sin incurrir en simplificaciones o generalidades. La labor consultiva se proyecta tanto sobre el procedimiento de elaboración de la disposición como sobre los aspectos de técnica normativa y en relación al ajuste de su contenido a la norma internacional o supranacional objeto de ejecución, cumplimiento o desarrollo, o bien a la Ley en ejecución de la cual se dicte. Sobre la elaboración de las disposiciones generales (46), el Alto Órgano Consultivo ha advertido una notable heterogeneidad en la calidad y respaldo documental de los proyectos que le son remitidos, señalando las insuficiencias que puedan afectar a la memoria justificativa, informe de la Secretaría General Técnica o la concesión del trámite de audiencia cuando procediere. Respecto del sentido y alcance de los plazos para el ejercicio de la potestad reglamentaria, ante la regla general de que el Gobierno mantiene por tiempo indefinido su titularidad, se ha entendido que el incumplimiento de los plazos -por contraste con la delegación legislativa- no priva al Gobierno de su potestad reglamentaria, salvo que en algún caso excepcional se deduzca lo contrario de una estricta valoración de los términos de la habilitación legal conferida (47). En cuanto a la técnica normativa, la doctrina del Consejo de Estado es pródiga en manifestaciones de su preocupación por la propiedad del lenguaje prescriptivo, la correcta sistemática del contenido de las normas y la adecuación de las disposiciones complementarias a la función que les corresponde según su naturaleza. En otro orden, el Consejo ha sido firme al respaldar la tradicional doctrina de la irretroactividad de las normas reglamentarias -con las excepciones y matices también tradicionalmente aceptadosy ha insistido en la conveniencia, cuando no necesidad, de observar el período normal de vacatio /egis por las normas reglamentarias, entendiendo que sólo en excepcionales casos se legitima la previsión de entrada en vigor de una norma de tal rango el mismo día de su publicación oficial (48). Ante la complejidad creciente del ordenamiento jurídico, «el Consejo de Estado ha estimado oportuno elevar a la consideración del Gobierno su convicción de que el ejercicio de la potestad re(46) (47) (48)
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Vid. Memorias de 1983 (pp. 69 Yss.), 1985 (pp. 108 Yss.) Y 1987 (pp. 37 Yss.). Vid. Memorias de 1985 (pp, 115 Yss.) Y 1990 (pp. 69 Yss). Vid. Memoriade 1990 (pp. 71 Y 72).
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glamentaria, con voluntad consciente de alumbrar textos de alcance general y vocación unitaria -en la materia de que en cada caso se trate-, ofrece sensibles ventajas traducidas en una directa e inmediata mejora de claridad y calidad en el ordenamiento jurídico» (49). El alcance del principio de reserva de ley, en conexión con los límites de la potestad reglamentaria, y la cobertura legislativa de los Reglamentos ejecutivos han sido puntos de mira constantes en el examen de las disposiciones administrativas a fin de garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales de legalidad y de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) (50). En fin, el Consejo de Estado ha interpretado rigurosamente la preceptividad de su dictamen en el supuesto de disposiciones reglamentarias, de modo que sólo considera emitido éste si ha recaído sobre el texto definitivo elevado al Consejo de Ministros, estimando incorrecta la utilización de la fórmula «oído el Consejo de Estado» si se pretende reflejar con ella la introducción de modificaciones nuevas en los proyectos reglamentarios tras su consulta al Consejo de Estado y no, como sería propio, el disentir del Gobierno respecto del criterio del Consejo en relación al texto consultado (51).
G)
Competencias del Consejo de Estado por referencia a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos
Por último, toda una amplia gama de competencias del Consejo de Estado se desempeñan ciertamente desde su función de asesoramiento al Gobierno en cuanto que dirige la Administración (artículo 97 CE) Y ésta sirve con objetividad a los intereses generales (art. 103.1 CE), pero no entendiendo dichos intereses generales como algo distinto de los derechos e intereses legftimos de los ciudadanos (52). La garantía de los derechos -el principio de libertad- que hace a los hombres titulares de posiciones jurídicas activas que la Administración ha de respetar está presente, muy intensamente, en la fundamentación de los dictámenes sobre recursos administrativos (arts. 22.8 y 9 LaCE), revisión de oficio (22.10 LaCE), nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos, así como en los supuestos análogos en materia de concesiones administrativas (22.11 Y 12 LaCE) y reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, se formulen ante la Administración del Estado (art. 22.13 LaCE en conexión con los 9.3, 106.2 Y 121 CE). Excedería con mucho de los límites de este trabajo exponer las aportaciones singulares del Consejo de Estado sobre los extremos mencionados, para cuyo examen nos remitimos a los dictámenes y Memorias correspondientes. Las garantías del derecho de propiedad privada han merecido la tutela constante del Consejo de Estado al tratar los casos de desistimiento en el ejercicio de la potestad expropiatoria, la utilización del procedimiento de urgencia y las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la demora en la fijación o pago del justiprecio por los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa (53). También desde esta sensibilidad hacia los derechos e intereses de los particulares cabe traer a colación la doctrina progresiva en materia de responsabilidad patrimonial por el importe de los gas(49) Vid. Memoria de 1989 (pp, 57 Y ss.) sobreReglamentos generales y fragmentaciones reglamentarias. (50) Vid. Memoria de 1984 (pp. 55 Yss.). (51) Vid. Memoria de 1986 (pp. 162 Y162). (52) Esta perspectiva de la actuación del Consejo de Estado ha sido analizada en profundidad por R. GÓMEZFERRER MORANT, «El Consejo de Estado y los derechos e intereses legítimos de los particulares», Documentación Administrativa, n.? 244-245, INAP, 1996, pp. 211-235. (53) Como secomprueba en lasMemoriasde 1986 (pp. 141 Y ss.) Y de 1989 (pp. 93 Y ss.).
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tos de aval bancario presentado en vía económico-administrativa, concepciones que, por cierto, han influido en la evolución del tratamiento legal de la cuestión (primero, en el art. 81.5 LGT, en la redacción dada por la Ley 25/1995, y, posteriormente, en la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes). Asimismo, ha de destacarse la interpretación del Consejo abierta a admitir los actos expresos tardíos favorables en caso de silencio administrativo negativo, con el fin de satisfacer extraprocesalmente laspretensiones de los interesados (54). El rigor en la exigencia de la observancia del principio de audiencia de los ciudadanos en los procedimientos administrativos de producción de actos y disposiciones de carácter general (ex art. 105 CE) y la generosa aplicación del artículo 18 LOCE en cuanto prevé la posibilidad de que sean oídos ante el Consejo los directamente interesados en los asuntos sometidos a consulta son asimismo, exponentes del cuidado que pone el supremo órgano consultivo del Gobierno en respetar los derechos e intereses de los particulares. También ha merecido especial atención, en cuanto a su interpretación conforme a la Constitución, la potestad sancionadora y disciplinaria de la Administración, trazándose sus límites institucionales y estructurales (55).
3. Por tratarse de un principio constitucional que informa la total actividad del Consejo de Estado en el desempeño de la función consultiva que le es propia, ha de destacarse individualizadamente la preocupación -y consiguiente esfuerzo- por hacer efectivo el principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3 CE. En aplicación de tal principio, el Consejo identifica, para combatirlas, las causas de la creciente inseguridad jurídica en el ordenamiento (a saber, la proliferación, la inestabilidad y la degradación normativas) (56). En aplicación del mismo principio también hay que reseñar la constante doctrina del Consejo tendente a promover una interpretación estricta de las potestades excepcionales de la Administración, ya seejerciten a través del recurso extraordinario de revisión, ya sea por medio de la revisión de sus propios actos (57), en aras de la preservación de la firmeza de losactos administrativos.
111.
NATURALEZA DE LA FUNCiÓN DEL CONSEJO DE ESTADO
La connotación genérica de la función que realiza el Consejo de Estado como «consultiva» -término al que hay que reconocer la virtud de comprender la actuación del Órgano en su poliédrica dimensión (58)- no impide, sin embargo, un análisis ulterior de dicha función desde la concreción de los efectos de las manifestaciones de juicio en que se expresa. Si la actividad consultiva consiste en la emisión de opiniones o juicios sobre las cuestiones sometidas a examen y el señalamientode la solución aplicablea ellas, no cabe dudade quetal finalidad la cumplen losdictámenes del Consejo de Estado (59). En virtud de ella despliega en todo caso una indiscutible función de ga(54) Vid., entre otros, los Dictámenes 423/94, 1545/95 Y 2639/96. (55) Vid. Memoriasde 1985 (pp. 144 Y ss.) Y de 1989 (pp, 106 Yss.). (56) Vid. Memoria de 1992 (pp. 99 Yss.). (57) Vid. Memoriasde 1986 (pp. 90 Yss.), 1990 (pp. 135 Y ss.), 1992 (pp. 148 Y 149)Y 1994 (pp. 147 Y ss.). (58) Si bien seguramente no alcanzaría a la caracterización como «órgano constitucional decisorio», aunquesea parcialmente, ex artículo 38 LOPj que le aplica R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho Administrativo, 11, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 361 Y362. (59) Aunque A. PÉREZ-TENE55A, en «Perspectivas del Consejo de Estado», REDA, 22, 1979, pp. 339 Yss., afirmó audazmente que «el Consejo de Estado no esen la actualidad un Cuerpoconsultivo, no da consejos ni soluciones a nadie
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rantía objetiva en cuanto vela por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, representando ello a su vez una garantía -si se quiere indirecta- para los ciudadanos (60). En ciertos casos, además, presentan los dictámenes perfiles singulares que para algunos autores los cualifican como actos de control. El término «control» aparece expreso en los dos artículos de la LOCE atributivos de competencias al Pleno y a la Comisión Permanente sólo una vez -y sin total propiedad-, en concreto en el artículo 22.5 (61). Pero, más allá de las calificaciones normativas explícitas, no ha faltado quien (62) considere que el Consejo realiza funciones de control ex ante o preventivo tanto del contenido como del procedimiento de elaboración de las normas en los supuestos de consulta de anteproyectos de leyes o de proyectos de disposiciones reglamentarias (63). Especialmente visible puede ser asimismo la función de control (negativo) en los supuestos de dictámenes cuasi-obstativos o habilitantes, así los relativos a la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, que requieren el dictamen «favorable» (art. 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), de modo que aunque no obligan a la Administración a ejercitar su potestad revisora en caso de ser favorables, sí impiden la revisión de ser su conclusión negativa. No cabe ocultar, sin embargo, la tesis de quienes niegan la realización de una auténtica función de control por parte del Consejo de Estado, bien por restringir la actividad de control a la que se realiza a posteriori de la decisión (64), rebajando la idea de los controles preventivos, bien por valorar la actividad de control a tenor de su efectividad, observando a tal respecto que el dictamen del Consejo no es vinculante y que nadie puede exigir su cumplimiento. En la medida en que el Consejo de Estado promueve y favorece la evol ución del Derecho a través de su interpretación, conviene asimismo a la naturaleza de su función la caracterización que la doctrina italiana aplicó, en referencia a su homónimo, como función pretoria (65). No en vano importantes aperturas para favorecer la tutela de los derechos y libertades fundamentales fueron promovidas por la doctrina del Consejo de Estadoantes de su expresa admisión en el Derecho positivo (66). De otro lado, ha de repararse en la existencia de otras manifestaciones del Consejo además de los dictámenes, en concreto la Memoria anual que está obligado a elevar al Gobierno (art. 22.3 LOCE) y las propuestas o mociones que puede elevar, si lo juzga oportuno, acerca de cualquier y menos al Gobierno», señalando que «jamás le ha ocurrido, aun dentro de un planteamiento estrictamente jurídico, buscarun caucenuevo, no expresamente previstoen la normativa vigente, paradecir al consultante cómo sepodría hacer aquello; en estos casos se ha limitado a responder que no sepuede». (60) Según la STC 204/1992, de 26 de noviembre, Fj 4: «La intervención preceptiva de un órgano consultivo de las características del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ella, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinadoprocedimientoadministrativo». (61) Dicho preceptoestablece la consulta preceptiva a la Comisión Permanente de los asuntos sobre«control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado a lasComunidades Autónomas», aunqueel control, de conformidad con el artículo 153.b)CE en que seancla esta competencia, corresponde al Gobierno. (62) j. AROZAMENA, op. cit.; j. M. GÓMEZ-FERRER, op. cit.; A. PÉREZ-TENESSA, op. cit. Para este último autor,además, dado que la intervencióndel Consejode Estado tiene como valor principal poner punto final a la discusión que sesuscita en casi todo expediente entre las numerosas dependencias cuyo parecer ha habido que escuchar, podría decirse que el Consejo de Estado desempeña una función cuasi-jurisdiccional para uso domésticode la Administración. (63) No son raros los dictámenes con la conclusión de que «no procede elevar al Consejo de Ministros para su aprobación» el proyectoconsultado. (64) Así, l- GÁLVEZ MONTES, op. cit., p. 385. (65) j. RODRíGUEZ ZAPATA, op. cit., p. 43, recuerda en este sentidolas palabras de ORLANDO y Santi ROMANO. (66) Vid. Dictámenes 53753 y 53963, de 21 de septiembre y 23 de noviembrede 1989, respectivamente, y el comentario correspondiente de E. GARCíA-TREVIIANO GARNICA, «Consideraciones en torno al derecho de igualdaden el accesoa la función pública», RAp, 121, 1990, pp. 247 Yss.
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Áurea María Roldan Martín
asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera (art. 22.2 LOCE), para destacar sus funciones de impulso y sugerencia (67). La Memoria anual del Consejo, tras exponer la actividad del Órgano partiendo de los datos estadísticos, recoge las observaciones sobre el funcionamiento de los servicios públicos que resulten de los asuntos consultados, así como las sugerencias de disposiciones de carácter general y medidas a adoptar para el mejor funcionamiento de la Administración (68). Por su parte, las mociones han constituido, dado su carácter facultativo, iniciativas más esporádicas en la trayectoria última (se han elaborado alrededor de una decena desde 1978), habiendo versado en ciertas ocasiones sobre expedientes particulares y en otras sobre cuestiones generales, con consecuencias normativas (69) en algún caso.
IV.
LA EFICACIA DE LA LABOR CONSULTIVA
Sentado sin distingos por la Constitución de 1978 para toda la Administración Pública, sea activa o consultiva, el principio de eficacia como informador del actuar administrativo, no resulta ocioso realizar balance sobre la actividad de los Órganos que se insertan en su esquema institucional. Pues bien, el Consejo de Estado ha conocido un crecimiento considerable de su actividad a lo largo de los veinte años de vigencia constitucional. Si en 1994 se superó el máximo histórico del curso 1952-53 -con 2.377 expedientes (70)- con la cifra de 2.701 consultas, en 1996 se recibieron en el Consejo de Estado 4.595 consultas (un 42% más que el año anterior, un 70% más que en 1994 y el doble que tres años antes), alcanzándose en el último año cerrado (1997) el número de 6.498 asuntos (un 29% más que en 1996). Las causas de un incremento cuantitativo de tal magnitud no son difíciles de entrever prestando una mínima atención a las estadísticas. Reclamaciones de responsabilidad patrimonial y recursos extraordinarios de revisión significan actualmente más de dos tercios de las consultas evacuadas (71). De otro lado, pese a la aparición generalizada de órganos consultivos en las Comunidades Autónomas, que ciertamente suponen una descarga importante de trabajo para el Consejo de Estado, aquellas que aún no los han creado remitieron en 1997 un total de 1.057 asuntos (52 de los cuales correspondieron a expedientes municipales) (72). (67) Vid. G. GARCíA ÁLVAREZ, op. cit., pp. 201 Y ss. (68) Como observa J. M. GÓMEZ-FERRER, op. cit., la lectura de las Memoriasformuladas desde el año 1980 permite conocer las cuestiones másrelevantes planteadas en el ámbito del DerechoConstitucional y Administrativo, a la luz de lasconsideraciones que efectúa el Consejopartiendode las consultas formuladas. (69) Así, la moción 1/87, sobrepropuesta de elaboración de un Real Decreto de actualización de las disposicionesadministrativas que regulan los títulos del Reino, excitó la potestad reglamentaria del Gobierno, que, en consonancia con las sugerencias efectuadas, dictó el Real Decreto 222/1988, de 11 de marzo, por el que se modificaron los Reales Decretos de 27 de mayode 1912 y de 8 de julio de 1922 en materia de Rehabilitación de títulos nobiliarios. (70) En plena eclosión, entonces, de los recursos de agravios, cuyo volumen provocó la creación de dos nuevas Secciones en el Consejo de Estado, la 7.a y la 8.a • (71) Lo que, dada la escasa cuantía de muchas de las primeras y el frecuente uso desviado y abusivo de los segundos, llevan a pensar en eventuales cambios de orientación funcional paracircunscribir la actuacióndel Consejo, de modo acorde a su posición constitucional, a los asuntos másimportantes. En tal sentido, vid. lasopiniones de A. PÉREZTENE55A, op. cit.; D. V. BLANQUER CRIADO, op. cit., pp. 27 Y SS., proponiendo su utilización, más que como órgano de control en materia de administración, como órganoconsultivo en asuntos de gobierno. (72) Incluso cabe mencionar que algunaComunidad Autónoma con órgano consultivo propio no ha renunciado por completo al asesoramiento del Consejo de Estado. Así, el Dictamen 2061/98 ha sido emitido en virtud de una consulta potestativa del Gobierno de Canarias para la interpretación de diversos preceptos sobreel régimen retributivo del personal docentede las Universidades canarias.
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Lafunción consultiva de relevancia constitucional
También cabe subrayar la agilidad con que se despachan, en términos generales, los expedientes. El plazo ordinario para emitir dictamen es de dos meses (art. 128.1 ROCE), pero no son raras las consultas por el procedimiento de urgencia (166 en 1997, un 3,7% del total) que han de evacuarse en un plazo máximo de quince días o, incluso, inferior si así lo fijan el Gobierno o su Presidente (art. 19 LaCE). Pero, más allá de una reduccionista concepción cuantitativa de la eficacia, es especialmente notable la trascendencia y efectividad de la actuación del Consejo. Basta leer las Memorias para percibir el interés general, doctrinal o singular que revisten buena parte de las consultas planteadas. En cuanto a la efectividad de la opinión del Consejo, se comprueba que sólo un escaso porcentaje de las decisiones recaídas sobre asuntos dictaminados se adoptaron «oído el Consejo de Estado» (73), lo cual, teniendo en cuenta el carácter no vinculante de los dictámenes en la práctica generalidad de los casos, reafirma la auctoritas que se reconoce a su cualificado parecer.
v.
CONSIDERACiÓN FINAL
La función consultiva propia del Consejo de Estado, que podría parecer modesta a la luz de la articulación de sus competencias específicas actuales (74), tiene sin embargo un alcance amplísimo. A través de ella vigila y provee (75) al funcionamiento del Gobierno y de su instrumento para el servicio del interés general, la Administración General del Estado, haciendo lo propio respecto de otras Administraciones cuando así procede. Afectando directa o indirectamente a los sujetos más variados, su criterio señala el marco de la actividad del poder ejecutivo, sopesando su equilibrio con otros poderes y con los derechos de los ciudadanos (76). Al cumplir su función desde los parámetros fijados por la Constitución, el Consejo de Estado ha acreditado una innegable vitalidad que permite considerar hoy desvanecidas las dudas arrojadas sobre su papel al comienzo de la andadura constitucional. El Estado social y democrático de Derecho constituido en España es un sistema de límites y de equilibrio en el ejercicio del poder con las miras puestas en los valores que son la libertad, la justicia y la igualdad. Y el Consejo de Estadoes -en palabras del que fuera su Presidente, Hernández Gil- «una pieza de seguridad y control, al servicio de ese ideal, celoso valedor de la observancia de la Constitución, custodio de la legalidad del acto administrativo y del ejercicio de la potestad reglamentaria, con el fin de garantizar unas justas relaciones entre la Administración y los administrados, así como la actuación, conforme a derecho, del Gobierno de la Nación».
(73) Durante 1997, de las 3.759 decisiones sobreasuntos consultados que llegaron a conocimiento del Consejo de Estado, sólo 37 seadoptaron separándose del criterio de los dictámenes evacuados. (74) De ahí las propuestas para su reforma o remodelación. \' " por ejemplo, A. PÉREZ-TENESSA, op. cit.;T. DE LA QUADRA-SALCEDO, op. cit., pp. 237 Y ss.; M. J. MONTORQ CHINER, «De nuevo sobreprocedimiento y seguridad jurídica: los órganos consultivos autonómicos», RAp, 122, 1990, pp. 406 Y 407. (75) El lema del Consejo de Estado es «praevidet, providet», y su emblemael «ojo»de la Administración. (76) Son de plena aplicación a la labor que desempeña el Consejode Estado lasconsideraciones que a su homónimo francés dedica B. STIRN, LeConseil d'État. Son role, sa jurisprudence, Hachette, Paris, 1991: «Et ce róle est irremplazable, surtout une époqueoü la réflexion pluraliste, le recul dans lesanalyses, la protection desdroits fondamentaux sont des impératifsde plus en plus fortement ressentis... Cettesingularité méme place le Conseil d'État en mesure de rendre lesarbitrages nécessaires pour associer les prérrogatives de la puissance publique et les Iibertés descitoyens, l'administration et l'efficacité, l'Étatet le droit».
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B. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
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LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: NATURALEZA JURíDICA *
José Luis Meildn Gil Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de A Coruña
Sumario: 1. PLANTEAMIENTO.-II. EL MARCO CONSTITUCIONAL.-111. UNIDAD y PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PÚBlICAS.IV. NOTAS DEFINITORIAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBlICA.-V. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN y ACTUACIÓN: 1. El principio de descentralización. 2. El principio de cooperación. 3. El principio de instrumentalidad. 4. Las Administraciones independientes. 5. La «Administración única» como objetivo.-VI. Los LíMITES DE LA ADMINISTRACIÓN.
1.
PLANTEAMIENTO
La Constitución de 1978 deroga expresamente todas y cada una de las Normas fundamentales que habían estado vigentes en el período anterior de la historia de España durante cuarenta años y en la breve transición política ya bajo la Corona. De un modo genérico, pero no impreciso, quedaron también derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la Constitución, lo que ha permitido numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que también sentó la doctrina de la «continuidad del ordenamiento jurídico» (STC 76/1986, de junio) para evitar vacíos jurídicos en un plausible y práctico objetivo de servir a la seguridad jurídica, que es también un principio constitucional (art. 9.3 CE). La Administración Pública, por su naturaleza, se encuentra ligada al contexto constitucional por más que muchos de sus elementos pueden sobrevivir a cambios de aquél y, aun en esoscasos, la supervivencia formal debe ser interpretada congruentemente desde la nueva realidad constitucional. Difícilmente puede admitirse que la Administración Pública de un Estado autoritario pueda ser la misma que la de un Estadodemocrático o que la de un Estado unitario y centralizado corresponde a la de un Estado Federal. Por lo que se refiere a España, el cambio constitucional es paradigmático. Aunque sea evidente y no necesite interpretación alguna, bastará con recordar que el anterior Jefe del Estadoera «Jefe superior de la Administración del Estado» (art. 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado) lo que no ocurre ciertamente en la Constitución de 1978 (art. 56 CE). La misma evidencia desprende el reconocimiento de la autonomía para Comunidades Autónomas y la denominada «Administración Local» que es incompatible con cualquier manifestación jurídica de tutela por parte del Estado, como sucedía anteriormente y que el Tribunal Constitucional rechazó tempranamente (SSTC de 14 y 28 de julio de 1981; 84/1981; 214/1989, sobre la LBRL, ad exemplum). En estos veinte años de vigencia de la Constitución, los Tribunales del orden jurisdiccional y el Tribunal Constitucional han interpretado y aplicado directamente los preceptos y principios de aquélla que es una norma jurídica a todos los efectos, integrante del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE) del Estado social y democrático en que se constituye España (art. 1. CE).
* En estetrabajo se ha prescindido de la bibliografía, que puede consultarse en J. L. MEILÁN, Administración Pública en perspectiva, Universidad de A Coruña, de Santiago, EGAP, 1996, yen «La Administración Pública a partir de la Constitución española de 1978», Revista Española de Derecho Constitucional, 47 (1996), pp. 55-100. 497
José LuisMeildn Gil Pero también el legislador ordinario, en diferentes momentos, ha aprobado leyes que afectan directamente a la Administración Pública sustituyendo algunas piezas del ordenamiento jurídico anteriores a la Constitución de 1978. Entre las últimas, la Ley del Gobierno 50/1977, de 27 de noviembre; la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (que derogan definitivamente la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y la de Régimen de las entidades estatales autónomas de 1958), y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que deroga la del mismo nombre de 27 de diciembre de 1956. Con independencia del juicio que merezca el concreto contenido de estas y otras leyes «constitucionales» merece subrayarse la necesidad y la oportunidad de su promulgación, así como el aprovechamiento de muchos preceptos preconstitucionales, en los que se ha condensado el esfuerzo de la doctrina científica y de la jurisprudencia. Por último, el ingreso de España en la hoy Unión Europea explica no pocas de las innovaciones introducidas en nuestro ordenamiento jurídico-administrativo.
11.
EL MARCO CONSTITUCIONAL
De acuerdo con lo anteriormente expuesto cualquier indagación jurídica sobre la Administración Pública ha de partir del marco constitucional en el que se inserta, sin refugiarse en una aproximación estrictamente conceptual, como si se tratase de una categoría neutra e intemporal o ahistórica. Tal marco se halla condensado en la autodefinición que la Constitución española hace en su artículo 1 al proclamar que «España se constituye en un Estadosocial y democrático de Derecho», que ha de completarse con lo que se deduce de su artículo 2 con base en el que -yen el capítulo VIIIel Estado se configura como compuesto, o autonómico. A la faceta de Estado de Derecho corresponden preceptos como el artículo 9.3, cuyo apartado 1 dice que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico», o el apartado 3 del mismo, que se refiere a la garantía del principio de legalidad y de la seguridad jurídica, así como la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. y así el Tribunal Constitucional en relación con el legislador ordinario ha sentado que para que los preceptos sean legítimos ha de imponerlos «con razón suficiente» (STC 32/1981) o, desde otra perspectiva, no lo son si carecen de la «suficiente justificación (STC 173/1996). Conviene retener que todos los poderes públicos -expresión más amplia que la tradicional de Poderes del Estado- están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), del que forman parte los derechos fundamentales, que dejan de ser considerados como beneméritas proclamas o píos deseos del constituyente. Los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución constituyen Derecho objetivo y no sólo meros derechos subjetivos y vinculan al legislador de modo que su ejercicio sólo podrá ser regulado por Ley que «deberá respetar su contenido esencial» (art. 53.1) y que «han de interpretarse conforme a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España» (art. 10.2). El carácter de Estado Social se refleja esencialmente en los artículos 9.2 y 53.3 de la CE. El primero establece la obligación de los poderes públicos para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean «reales y efectivas». El segundo dispone que el reconocimiento, respeto y pro-
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La Administración Pública: naturaleza jurídica tección de los principios rectores de la política social y económica «informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos».Tales principios figuran en el capítulo 1I1 del Título I y serefieren, por ejemplo, a la protección de la familia (art. 39), seguridad social (art. 41), derecho a la protección de la salud (art. 43), a disfrutar de un medio ambiente adecuado (art. 45), a «disfrutar de una vivienda digna y adecuada» (art. 49), pensiones y servicios sociales para los ciudadanos en la tercera edad (art. 50), defensa de consumidores y usuarios (art. 51). Existe un amplio campo abierto a la discusión en este aspecto relevante del Estado social. En todo caso puedesentarse como seguro que esos principios suponen para todos los poderes públicos una vinculación negativa: no sepuede actuar por vía normativa, judicial o práctica administrativa en contra de ellos o apartarse de ellos «notoria e injustificadamente». La cláusula del Estado social implica, por tanto, una exigencia de producción de normas jurídicas conforme a esos principios rectores de política social y económica y en todo caso una interpretación y aplicación de éstos conforme a aquélla. Así, la STC 19/1982, de 5 de mayo, sostiene que el artículo 53.3 de la CE «impide considerar tales principios como normas sin contenido y que obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes». La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la cláusula de Estado social abarca, por ello, obviamente, a los derechos fundamentales y libertades públicas del capítulo 11 del Título 1, que han de serentendidos, a todos los efectos, no desde una perspectiva meramente formal, sino material, ya que la determinación constitucional, en las palabras citadas del artículo 9.2, es que la libertad e igualdad sean reales y efectivas. El Estado de Derecho no es un obstáculopara el Estado social; ni éste una derogación de aquél, sino un «plus», un enriquecimiento. La proclamación del Estado como democrático (art. 1.1) se concreta dentro de la CE en la afirmación de que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan todos los Derechos del Estado (art. 1.2), en la configuración de la forma política como monarquía parlamentaria; en las funciones que al Parlamento -Cortes Generales- reconoce la CE (sin la confianza de la Cámara no puedesernombrado Presidente del Gobierno ni continuar en su ejercicio), en el expreso reconocimiento del pluralismo político que implica la posibilidad de alternancia en el Poder y más generalmente en el derecho a la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2) y que seformula como derechofundamental a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes librementeelegidos en elecciones periódicaspor sufragio universal (art. 23.1) ya «acceder en condiciones de igualdada funciones y cargos públicos» (art. 23.2). Si importantes son las innovaciones que ha supuesto la Constitución en relación con las notas examinadas del Estado como social y democrático de Derecho, las que entrañan la configuración del Estado autonómico sesitúan en lasantípodas de la anterior concepción teórica y práctica del Estado. Los pronunciamientos de la Constitución y su estructura reflejan la diferencia. En su artículo 2, la Constitución reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones, el Título VIII sededica a la organización territorial del Estado, que se constituye en municipios y provincias y en Comunidades Autónomas (art. 137), en tanto que el Título IV se refiere al Gobierno y a la Administración, evidenciando que algo diferente debe existir entre el contenido de uno y otro título. Existe ahora, bajo la Constitución, «una distribución vertical del poder público entre entidades de distinto nivel que sonfundamentalmente el Estado, titular de la soberanía, lasComunidades Autónomas, caracterizadas por su autonomía política, y las provincias y municipios, dotadas de autonomía administrativa de distinto ámbito» (STC 14 julio 1981).
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José LuisMeildn Gil La naturaleza del Estado autonómico, como Estado compuesto, influye decisivamente en el tradicional planteamiento de la Administración Local. El Estadoautonómico no es reconducible al Estado Federal ni al Estado regional. En aquéllos (Estados Unidos, Alemania) por lo que se refiere a este punto, el «régimen local» es competencia de los Estados; en el segundo (ltal ia) el Estado conserva amplios poderes sobre los entes locales. El Tribunal Constitucional ha hablado del «carácter bifronte del régimen jurídico de las autonomías locales» (STC 84/1981, de 23 de diciembre), que están garantizados constitucionalmente ya que se trata de una garantía «general y configuradora de un modelo de Estado» a quien, en sentido estricto, compete «la fijación de principios o criterios básicos de organización y competencia» (STC 214/1989, sobre la LBRL) aunque «junto a la relación directa Estado-Corporaciones Locales existe también una relación incluso más natural e intensa, entre éstas y las propias Comunidades Autónomas» (STC 331/1993, de 12 de noviembre). El Estado autonómico fortalece la pluralidad de Administraciones Públicas y plantea nuevos supuestos de relación que podría expresarse sintéticamente como articulación de ordenamientos fundado en el «pluralismo ordinarnental», desde el que el Tribunal Constitucional aconseja afrontar los problemas del Estado autonómico (STC 84/1982).
111.
UNIDADy PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El Título IV de la Constitución emplea el singular para referirse a la Administración. A esta altura de la vigencia de la Constitución es claro que no ha de tomarse en un sentido literal. La propia Constitución enuncia el capítulo 1I del Título VIII, «De la Administración Local», y el artículo 149.1.18, ampliamente utilizado por el Tribunal Constitucional, reconoce como competencia exclusiva del Estado las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. La pluralidad de Administraciones Públicas es, pues, palmaria en el texto constitucional. Otra cosa es que se entienda correctamente esa pluralidad y cuáles sean sus características y su régimen jurídico. La reducción de las entidades locales a pura Administración Pública, pese al epígrafe antes citado, no se corresponde agotadora mente con la naturaleza de aquéllas. En la regulación constitucional de municipios y provincias se recoge como nota fundamental su carácter representativo en virtud de elecciones; en el caso de los municipios mediante «sufragio universal, igual, libre, directo y secreto» (arts. 140 y 141). Tal carácter no aparece en modo alguno en la regulación que el Título IV realiza de la Administración. El carácter representativo lo tiene el Gobierno (arts. 99 y 100) que, por ello, dirige a la Administración (del Estado) civil y militar. En el caso de los municipios los términos que utiliza la Constitución son idénticos a los empleados para la elección de las Cortes Generales (art. 68.1 de la CE). En el Título IV se regula lo que tradicionalmente se ha denominado Poder Ejecutivo, atribuyendo al Gobierno el papel constitucional que la realidad confirma, sin encapsularlo pudibundamente bajo aquella denominación, y reconociéndole el ejercicio de la función ejecutiva (art. 97 de la CE). Sucede que el constituyente no se liberó de una inercia legislativa de larga duración, y aparecen mezclados bajo un mismo singular preceptos que son generalizables a todas las Administraciones Públicas y otros que no lo son. La interpretación sistemática ha de permitir extraer el máximo de generalidad compatible con la singularidad de cada Administración Pública y ponderar lo que es predominante cuando concurran varios principios organizativos o funcionales. Parece claro que la Administración civil y militar, dirigida por el Gobierno, es la Administración civil del Estado. Cualquier duda que existiese sobre ello ha quedado disipada por la LOFAGE que,
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La Administración Pública: naturaleza jurídica
según al artículo 1, regula «en el marco del régimen común de todas las Administraciones Públicas, la organización y funcionamiento de la Administración General del Estado», directa o indirecta, yen tal sentido actúa «bajo la dirección del Gobierno». En modo alguno esa dirección puede ejercerse en la Administración de las Comunidades Autónomas que corresponderá al Gobierno o Consejo Ejecutivo de cada una de ellas. Por lo que se refiere a las entidades locales se habla en la Constitución de Gobierno y Administración (arts. 140 y 141). No todos los artículos que se contienen en el Título IV de la Constitución son aplicables a todas las Administraciones Públicas. Así, el artículo 103.2, que se refiere literalmente a la Administración del Estado, o el 104, relativo a Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad bajo la dependencia del Gobierno, o el artículo 107, que califica al Consejo de Estado como supremo órgano consultivo del Gobierno. Ninguna duda, por el contrario, cabe acerca de la aplicación general del artículo 103.3 (el estatuto de los funcionarios se hará por Ley) y del artículo 105 (regulación por Ley de la audiencia de los ciudadanos, y de su acceso a archivos y registros administrativos y del procedimiento administrativo) de acuerdo con el artículo 149.1.18. Tampoco lo ofrece el artículo 106 que se refiere al control judicial de la actuación administrativa, genéricamente considerada, ya la responsabilidad, sin ninguna excepción o singularidad, por el funcionamiento de los servicios públicos. La legislación ordinaria no ha hecho sino continuar esta interpretación: así, con el precedente de la Ley 1211983, del Proceso Autonómico, lo ha reconocido la Ley 3011992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRjPAC), de nombre bien expresivo, y la 2911998, de , 3 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJ(A), que, a efectos de su ámbito, incluyen como Administraciones Públicas, por lo que ahora interesa, la Administración General del Estado, la de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local (Ley 711985, de 2 de abril, y Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril), pronunciamiento que se encuentra también en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de la Administración Pública (LCAP), en lo que puede considerarse como una regla. De acuerdo con el criterio interpretativo anteriormente enunciado habrá que concluir la aplicación de los principios contenidos en el artículo 103.1 de la Constitución a todas las Administraciones Públicas de acuerdo con su peculiar naturaleza. Muy tempranamente así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional respecto de las Administraciones de las Comunidades Autónomas (STC 87/1983, de 27 de octubre, sobre función pública local y principios de objetividad y de mérito y capacidad).
IV.
NOTAS DEFINITORIAS DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
De acuerdo con la pluralidad de las Administraciones Públicas, que responde al diferente ámbito y núcleo de intereses de las comunidades diferenciadas a las que sirven, articuladas conforme a la naturaleza del Estado compuesto que es el autonómico (la pluralidad de fines propios se reconoce congruentemente en el art. 3.4 de la LRJAP) y conforme también a la participación en una realidad común, es posible extraer del ordenamiento jurídico las notas que definan a la institución.
1. La Administración Pública es un poder público. De ello existen numerosas muestras. Las referencias que la Constitución contiene revelan el carácter necesario de la Administración Pública como elemento de la organización del Estado. En otras palabras, eso significa su carácter permanente 501
José LuisMeildn Gil y estable desde el punto de vista de su cometido constitucional dentro del Estado-servir con eficacia al interés general- ligado al ejercicio de la función ejecutiva que corresponde al Gobierno -por lo que atañe a la Administración General del Estado-. No parece oportuno detenerse ahora en cuál sea el alcance de la función ejecutiva y su relación con las Cortes Generales. En todo caso resulta que la Administración tiene que ver con el desarrollo no necesariamente agotador de esa función. Así lo evidencia la LOFAGEal decir que actúa «desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo» (art. 2.1). La Constitución habla de poderes del Estado (art. 1.2) y de poderes constitucionales del Estado en el sentido tradicional de la teoría de la división de poderes (art. 1.3), pero también utiliza la expresión «poderes públicos», con un alcance más amplio que el TC entiende como concepto genérico que incluye a todos aquellos entes (y sus órganos) que ejercen un poder imperio derivado de la soberanía del Estado (STC 35/1983, de 11 de mayo). 2. Se trata de un poder público, pero subordinado o vicarial, que actúa, no sólo sometido al imperio del Derecho sino también bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades Locales (ex art. 3.3 de la LRjAP), mediante la adopción de «programas, planes y directrices vinculantes» (art. 5.1, LOFAGE). El carácter democrático de los gobiernos legitima el poder de dirección, pero también, al suponer la alternancia en el poder propia del pluralismo, requiere que se asegure la neutralidad política de la Administración, lo que se expresa en el texto constitucional con el principio de objetividad y se reitera con la garantía de imparcialidad de los funcionarios públicos (art. 103.3 CE). En la Exposición de Motivos de la LOFAGE se declara con cierta solemnidad que «la Ley consagra el principio de profesionalización como garantía de objetividad en el sentido de los intereses generales». Sin duda constituye una buena dirección, aunque la tesis sea excesiva al concretarse en que los titulares de los órganos directivos -Subsecretarios y Secretarios Generales Técnicos en todo caso y los Directores Generales con carácter general- son nombrados entre funcionarios para los que se exija titulación superior o entre personas con cualificación y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada, Secretarios Generales (arts. 15, 16, 17, 18, LOFAGE). La competencia profesional no es garantía de independencia política del Gobierno que dirige la Administración, ni asegura por sí sola la objetividad. Más bien habría que relacionarla con la eficacia para cumplir las directrices y alcanzar los objetivos fijados. Y en ese sentido se comprende su responsabilidad profesional por la gestión desarrollada y la sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente (art. 6.10 LOFAGE). 3. Es un poder servicial por determinación constitucional -«sirve con objetividad los intereses generales» (art. 103.1)- reiterada en la legislación ordinaria (art. 3.1 LRjAP Y art. 2.1 LOFAGE). No define originariamente cuáles son esos intereses generales, cuya consecución forma parte del «programa político del Gobierno» (art. 99.2 CE) Y de las directrices de la política interior y exterior cuya determinación corresponde al Presidente del Gobierno (art. 2.2.a LG). La Administración Pública sirve los intereses generales haciéndolos real en cada parcela o en cada aspecto de la vida social, de acuerdo con las poi íticas fijadas por los gobiernos (ex art. 4.1 LOFAGE). Dentro del genérico carácter servicial de la Administración Pública se ha explicitado como principio el servicio a los ciudadanos (art. 3.2 LRjAP) al que la LOFAGE da un tratamiento específi-
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La Administración Pública: naturaleza jurídica ca (art. 4): asegurar la efectividad de los derechos, mejoras continuas de procedimientos, servicios y prestaciones; información y reclamaciones. En la Exposición de Motivos de la LOFAGE nada menos que se califica el servicio a los ciudadanos como el principio básico que justifica su existencia -la de la Administración General del Estado- y que debe presidir su entera actividad. Supone una concreción del deber que constitucionalmente corresponde a los poderes públicos de promover las condiciones para hacer reales y efectivos los derechos de los ciudadanos (art. 9.2 CE). Aunque poder vicario y servicial la Administración goza de cierta autonomía. Tiene potestad para elegir medios, que supone no sólo la ejecución automática de mandatos precisos, imposibles, de un modo omnicomprensivo, sino también una cierta coparticipación en el desarrollo normativo. Puede dictar disposiciones administrativas (art. 105.c de la CE) que regulan la actividad de los ciudadanos y que inciden singularmente en sus situaciones, por lo que se reconoce la participación de éstos en la elaboración de aquéllas y la audiencia antes de la resolución. La Administración no asume los fines citados, como se decía en la preconstitucional Ley Orgánica del Estado; sirve el interés general. La idea de servicio supone una actitud no dominical, no sólo frente a las Cortes Generales y Gobierno, en tanto representaciones y emanación de la soberanía popular, sino también respecto de otros entes públicos que procuran la realización de los intereses generales que, en un Estado compuesto, es resultado de una operación articulada por determinación constitucional. La Administración Pública no tiene el monopolio de la realización del interés general, ni aquélla se reduce a la Administración del Estado. La gestión de los intereses respectivos está en el fundamento de la autonomía, sea política (Comunidades Autónomas) sea administrativa (Entidades Locales). 4. Ese servicio está caracterizado constitucionalmente por la objetividad, la eficacia y el sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 4.1. La objetividad va más allá de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Implica no sólo el sometimiento pleno a la ley -principio de legalidad- sino también al Derecho, que comprende el de la actuación administrativa a los fines que la justifican (art. 105), con la obligación de «mantener a los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales» (STC 77/1985, de 27 de junio). La objetividad se acompaña en la LOFAGE (art. 3.2.g) con la transparencia que la Exposición de Motivos identifica inadecuadamente y relaciona con la necesidad de rendir cuentas de la gestión ante los ciudadanos como principio político-programático. Desde la perspectiva del Estado social de Derecho ha de entenderse el principio de eficaa la Administración Pública. El sometimiento pleno al Derecho no impide que se juzgue del cumplimiento o no del principio de eficacia y la invocación de éste no exime de su control jurisdiccional. El principio de eficacia actúa como un imperativo para las Administraciones Públicas, que deben actuar de acuerdo con él. Opera en el «iter» que lleva desde el diseño del objetivo a su real y efectivo alcance -en los medios elegidos y no en el fin- en el resultado y no en la determinación del fin. Lo que da razón de ser a la Administración Pública es su cometido constitucional de servir eficazmente el interés general, aunque debe realizar su misión como poder público que es. Aquél es la expresión de las «necesidades sociales» yel hoy principio constitucional de eficacia equivaldría a lo que genérica y tradicionalmente se llamó «buena Administración». La idea de la eficacia estaba presente ya en la preconstitucional Ley de Procedimiento Administrativo, elevándose ahora al nivel constitucional y reforzándose su valor a la luz del Estado social y 4.2.
cia que define
503
José LuisMeilán Gil democrático de Derecho. Una de sus consecuencias, como dice la 5TC 178/1989, de 2 de noviembre, es «la plasmación real de sus valores en una organización que, legitimada democráticamente, asegure la eficacia en la resolución de los conflictos sociales y la satisfacción de las necesidades de la colectividad». Principio que no sólo «ha de predicarse de cada Administración Pública, sino del entero entramado de los servicios públicos», es decir, «del sistema en su conjunto» (5TC 27/1987, de 27 de febrero). Dado el carácter vicarial de la Administración, el principio de eficacia, íntimamente ligado a la idea de servicio y siempre con el límite del sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, jugará en la elección y la utilización de los medios que conducen al «cumplimiento de los objetivos fijados», o en la «racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión -art. 3.2.a), b), c) LOFAGE-; en suma, en «la calidad como forma ordinaria de la prestación de los servicios públicos», según la expresión de la Exposición de Motivos de la LOFAGE. 4.3. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho se verifica mediante el correlativo control jurisdiccional, por «Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley» (art. 117.1). El sometimiento pleno no significa sólo la prohibición de ámbitos inmunes al control jurisdiccional, lo que ha supuesto la derogación de aquellos preceptos que excluían del contencioso-administrativo determinadas materias sobre las que recaía actividad de la Administración, sino también la revisión, cuando no la eliminación, de privilegios que chocan con el reconocimiento constitucional de derechos fundamentales, especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución, de reiterada invocación ante el Tribunal Constitucional y de aplicación frecuente por él mismo. Inherente a su calificación como poder público es el reconocimiento de potestades de la Administración, que se justifican en función de los fines que deben alcanzar. Precisamente esta vinculación o sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican es lo que explica el control de la legalidad de aquélla (art. 106.1 CE). Como se ha dicho lapidariamente: «Las potestades que la Constitución y las leyes encomiendan a la Administración no son privilegios, sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales» (5T5 27 marzo 1986, ponente R. Mendizábal Allende). Las potestades no son un privilegio, en tanto poder considerado en sí mismo, indiscutible a priori, sino poderes mensurables por su fin en todas sus facetas. El canon de la proporcionalidad, de la razonabilidad, de la oportunidad, permiten la ponderación del uso de la potestad, su momento, su quantum. El control de la potestad administrativa ha de comprobar en primer lugar que el objetivo que la Administración trata de conseguir resulte subsumible en la finalidad acuñada por el ordenamiento jurídico al atribuir la potestad de cuya actuación se trate. En segundo lugar, los medios utilizados por la Administración han de ser proporcionados, no excesivos, en relación con la finalidad perseguida. En último término, las medidas puestas en juego han de ser idóneas, aptas, para la realización del correcto fin perseguido (5T5 16 de mayo 1990, ponente F. J. Delgado).
504
La Administración Pública: naturaleza jurídica La actuación de la Administración no queda cubierta por el manto del privilegio. Sobre ella mandan los intereses generales, de los que es servidora; como poder público está sometida a la Constitución -incluidos los derechos fundamentales- y al resto del ordenamiento jurídico. La posición de la Administración Pública en un Estado social y democrático de Derecho debe estar, por ello, en las antípodas de «la razón del Estado». Desde esa perspectiva constitucional, con base en el artículo 106 de la Constitución en relación con la actuación de la Administración Pública y el derechoa la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24, es preciso depurar los tradicionales privilegios de la Administración, muchos de ellos condensados artificialmente en un «inencontrable» privilegio de autotutela, que daría sentido a la variedad y pluralidad de aquéllos. 5. La pluralidad de Administraciones Públicas facilita la comprensión de la personificación jurídica de lasAdministraciones Públicas, que, de otra parte, constituye un dato del ordenamientojurídico, sin necesidad de situarla en un debate doctrinal. Municipios y provincias gozan, respectivamente, de personalidad jurídica (arts. 140, 141 CE). A nivel de legislación ordinaria se reconoce que «cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única» (art. 3.4 LRjAP) lo que, sin duda, es una característica de estos poderes públicos, a diferencia de otros órganos constitucionales. Atribución de personalidad jurídica necesaria por tratarse de unas estructuras complejas u organizaciones como reconoce la LOFAGE: «La Administración General del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurídica única» (art. 2.2) -reproduciendo lo que decía la preconstitucional Ley de Régimen jurídico de la Administración del Estado, aunque en un contexto constitucional radicalmente diferente-. La distinción de Gobierno y Administración (Título IV de la CE) se ha proyectado en la regulación legislativa diferenciada de uno y otra, aunque inevitablemente existen zonas comunes (Cap. 11 de la LG relativo a los órganos de colaboración y apoyo del Gobierno entre los que figuran las Secretarías de Estado que «son órganos superiores de la Administración General del Estado» y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios). Con carácter confesadamente instrumental se reconoce también la personalidad jurídica a los denominados «organismos públicos», cuyo objetivo es «la realización de actividades de ejecución o gestión reservadas a la Administración General del Estado» (art. 2.3 LOFAGE). Se trata de una «personalidad jurídica diferenciada» (art. 62.1 LOFAGE) como forma jurídica de «organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes» de la Administración General del Estado en tanto que «desarrollan actividades derivadas» de ella (art. 1 LOFAGE). Las experiencias legales revelan inequívocamente el carácter de persona ficta de los organismos públicos, cuya amplitud se extiende -o se limita- a unas genéricas actividades de ejecución o gestión y que se evidencia en la extinción porque sus fines sean admitidos por la Administración General del Estado o las Comunidades Autónomas. Resulta obvio que la configuración como persona jurídica suponeel reconocimiento de un sujeto de relaciones jurídicas y centro de imputación de responsabilidad.
v.
PRINCIPIOS DE ORGANIZACiÓN Y ACTUACIÓN
El artículo 103.1 de la Constitución es reproducido por el artículo 3 de la LRjAp, que se refiere a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. El artículo 3 de la LOFAGE amplía la enumeración incluyendo la descentralización funcional, la desconcen-
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José LuisMeildn Gil tración funcional y territorial, la economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales así como la simplicidad, claridad y proximidad a los funcionarios, como principios de organización (1). Resulta discutible la necesidad de una tan minuciosa concreción que una interpretación razonable pueda subsumir en losconstitucionales. Los principios de jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación que la Constitución enumera como características de la Administración tienen que ver con el principio de eficacia. Los de descentralización y coordinación tienen también quever con el de autonomía que caracteriza al Estado compuesto de la Constitución española. Las Administraciones Públicas españolas han de responder a esos principios constitucionales que, obviamente, no pueden darse todos a la vez, de acuerdo con una interpretación razonable del artículo 103.1 de la Constitución, que evita el absurdo de exigir al mismo tiempo, por ejemplo, descentralización y desconcentración referidos a un mismo supuesto de hecho. El principio de descentralización -que no se identifica con autonomía, ni administrativa, ni política- reclama traspaso de funciones y por lo que se refiere a la relación entre el Estado y Comunidades Autónomas el reconocimiento ordinario en favor de éstas de las competencias de ejecución en materias compartidas. El principio de coordinación haadquiridounanueva dimensión en el Estado autonómico, incrementándose su importancia al resultar incompatible la organización del Estado construida sobre autonomías con el principio de tutela para configurar la relación entre Estado y Entidades Locales. La dificultad de su configuración jurídica ha aumentado a la par que su necesidad que viene confirmada por el legislador ordinario y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En último término, se relaciona con el deber de lealtad que debepresidir las relaciones de Estado y Comunidades Autónomas.
1.
El principio de descentralización
El principio de descentralización ha de entenderse en el marco constitucional del que forma parte la autonomía política y administrativa caracterizadora de Comunidades Autónomas y Entidades Locales. En unos casos la descentralización vendrá demandada por la redistribución de competencias propias del Estado Autonómico, yen otras responderá al principio constitucional de eficacia. Desde ese punto de vista hade restringirse el amplio uso quetradicionalmente seha hecho en la doctrina y la legislación de ese principio explicable en un Estado unitario y esencialmente centralizado. Autonomía y descentralización son compatibles pero no son identificables. Aquélla supone la atribución de competencias inmediata y mediatamente derivadas de la Constitución. En palabras de la STC 37/1987, la segunda supone un traspaso de competencias habilitado -y querido- por la Constitución, como principios de buena administración. De acuerdo con la doctrina tradicional -a diferencia de la desconcentración- supone la existencia de dos personalidades jurídicas.
(1) El artículo 3.2 enumera los de funcionamiento: a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados; b) Eficienciaen la asignación y utilización de los recursos públicos; e)Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resultados; d) Responsabilidad por la gestión pública; e) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de lasactividades materiales degestión; ~ Servicio efectivo a losciudadanos; g) Objetividad y transparencia de la actuación administrativa, y h) Cooperación y coordinación con lasotras Administraciones Públicas.
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La Administración Pública: naturaleza jurídica Cualquiera que sea la aproximación doctrinal, en España el fenómeno de lasComunidades Autónomas ha de serentendido desde el principio de autonomía política y no de descentralización política, tanto seconciban como conceptos diferentes, como si seopina que sólo existe entreellos una diferencia terminológica. Tampoco municipios y provincias han de ser entendidos como productos de un fenómeno de descentralización adniinistrativa. Un fenómeno de descentralización política son las leyes de transferencias de competencias con base en el artículo 150 de la Constitución, frente al reconocimiento de autonomía política que suponen las competencias estatutarias de lasComunidades Autónomas. Y ahí radica la diferencia entre la vía de reforma de los Estatutos de Autonomía y la transferencia por simple Ley Orgánica de lasCortes Generales para ampliar las actuales competencias de las Comunidades Autónomas del artículo 143 de la Constitución. Por eso autonomía y descentralización pueden serconceptos no excluyentes, compatibles ente sí, respetando lógicamente la coherencia de la naturaleza y posición jurídica de los entes relacionados con ellos. Cabe descentralización entre entes dotados de autonomía sin que aquélla sea sustitución o alternativa de ésta. Por lo que se refiere a la descentralización administrativa entre Estado y Comunidades Autónomas el artículo 22 de la Ley 12/83, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, no lo incluye entre los principios de reestructuración de la Administración del Estado como consecuencia de la ordenación de competencias y servicios que resulten del citado proceso autonómico. Pero no sólo no existe inconveniente para una descentralización administrativa de esta naturaleza, sino que encuentra fundamento en el artículo 103 de la Constitución como un principio que no puede ignorarse. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al declarar que, como «regla general», corresponde a las Comunidades Autónomas la competencia de ejecución, como gestión descentralizada (SSTC 79/1992 y 91/1992, entre otras muchas). La descentralización administrativa en favor de las Comunidades Autónomas está reclamada constitucionalmente, y la vía jurídica para ello según la ¿praxis? constitucional sería el artículo 150.2 de la CE. Tal descentralización, obliga, como apuntaba el informe de la Comisión de Expertos de 1982, a una «reacomodación funcional» de la Administración del Estado. La descentralización se integra también en un fenómeno de redistribución de competencias entre el eslabón autonómico, provincial y municipal, a lo que se refirió el Tribunal Constitucional con la expresión de «reestructuración de las autonomías locales» (STC 28 de j ulio de 1981). El artículo 2.1 de la Ley7/1985, de 2 de abril, reguladora de lasBases de Régimen Local (LBRL), recoge el principio de «descentralización y máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos». Un elemento más a favor de la opción descentralizadora es la Carta Europea de Autonomía Local firmada el 15 de octubre de 1985 y aprobada y ratificada el 20 de enero de 1988 (BOE de 24 de febrero de 1989), cuyo artículo 4.3 establece que el «ejercicio de las competencias públicas, debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos». La LOFAGE incluye el principio de descentralización funcional para justificar la creación de organismos públicos, en una clara recepción de la clasificación doctrinal: descentralización territorial y descentralización por servicios. Aparte esa reminiscencia, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, no sería correcto interpretar que este tipo de descentralización -puramente formal- es el único que rige para la Administración General del Estado. Más bien habría que sentar la afirmación contraria: en un Estado autonómico, el principio constitucional de descentralización se refiere a los entes definidos por su autonomía. Esa otra descentralización funcional sólo sejustifica teóricamente por razones de eficacia en el servicio a los intereses generales.
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2.
El principio de cooperación
En un Estado compuesto, en el que en la distribución de competencias tiene una importancia capital el principio de cooperación o colaboración resulta fundamental para el funcionamiento integrado del sistema y así lo reconoce el Tribunal Constitucional al decir que, aun no habiendo sido proclamado expresamente por el constituyente, tiene por objeto «flexibilizar y prevenir las disfunciones derivadas del sistema de distribución de competencias» (STC214/1989). ' Desde un punto de vista positivo es trasunto del deber recíproco de lealtad constitucional, y se aplica también a las relaciones interadministrativas, como consecuencia de la pluralidad de las Administraciones Públicas, para hacer más eficaz la actuación de los poderes públicos en los distintos ámbitos, incluida la ejecución de los tratados internacionales que obliga a «deberes recíprocos de intercambio de información» (STC 51/1993, de 11 de febrero) o a exigir «formas de articulación» de distintas Administraciones (STC 252/1988, de 20 de diciembre). La voluntad de cooperación en el Estado autonómico ha dado lugar a la proliferación de una variada y heterogénea gama de instrumentos jurídicos de tipo consensual difícilmente reconducibles a un régimen jurídico unívoco hasta el punto de que ha llegado a hablarse de una «euforia colaboracionista». Su carácter fuertemente contractual -aunque excluidos de la legislación de contratos del Estado por el artículo 3.1.c) LCAP de 1995-, yel hecho de realizarse por Administraciones Públicas sobre sus propias competencias y con sus propios medios presupuestarios no facilita la normalización jurídica de esta actividad convencional de las distintas Administraciones. Sin embargo, tal normalización es, según doctrina de la STC 76/1983 (f. j. 18), competencia del Estado en 'cuanto parte del sistema básico de relaciones interadministrativas y, por ende, de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 149.1.18.° CE), pero que ha de entenderse como una regulación supletoria de lo que exprese la libre voluntad de los cooperantes. El legislador estatal, ordinario o básico, ha venido concretando y desarrollando en distintas normas el deber constitucional de colaboración interadministrativa. Una primera manifestación es la Ley 12/1983, del Proceso Autonómico: colaboración interadministrativa como deber-derecho de información para el ejercicio de las competencias propias (art. 2); previsión de Conferencias sectoriales Estado-CC.AA., «a fin de asegurar en todo momento la necesaria coherencia de la actuación de los poderes públicos y la imprescindible coordinación» (art. 4). Por lo que se refiere a las Entidades Locales, el artículo 10 LBRL dispone que estas Administraciones ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a los ámbitos competencia les respectivos. Ello se concreta en la atribución de una competencia formal de colaboración a las Diputaciones respecto de los municipios para asegurar la prestación integral y adecuada en la totalidad del territorio provincial de los servicios de competencia municipal [art. 36.1.a)] y en disponer, en los artículos 55 y ss., un variado elenco de relaciones y deberes interadministrativos recíprocos entre Administración Central, Administración de las CC.AA. y Entidades Locales. Otras leyes sectoriales (significativamente la Ley General de Sanidad de 1986, o el art. 116 Ley de Costas de 1988, o la Disp. Ad. 17. a 3 y 4 de la LOGSE de 1990, por ejemplo) han venido concretando distintas normas reguladoras del deber de colaboración interadministrativa, con una gama variada de procedimientos e intensidades cooperadoras. El esfuerzo normativo mayor ha correspondido, sin duda, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del régimen de procedimiento administrativo común. La panoplia de instrumentos y nor-
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mas es amplia -y poco sistemática- pudiendo distinguirse las normas generales reguladoras de la colaboración interadministrativa, las reguladoras de las Conferencias sectoriales y las relativas a los Convenios de colaboración interadministrativa. Dentro de las normas generales reguladoras de la colaboración interadministrativa, la LRJAP poco o nada ha venido a añadir respecto de lo ya proclamado por la LBRL. Se incluye en la legislación básica de las Administraciones Públicas el respeto del ejercicio legítimo de las competencias ajenas [arto 4.1.a)], la ponderación, en el ejercicio de las propias, de la totalidad de los intereses públicos implicados [arto 4.1.b)], la dación a las otras Administraciones de la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias (art. 4.1.c), la prestación, en el ámbito propio, de la cooperación y asistencia activas que precisen otras Administraciones para el eficaz ejercicio de sus competencias. La creación de deberes positivos y genéricos de asistencia y relaciones basadas en la colaboración incluye la obligación de información, asistencia y auxilio interadministrativos, deberes cuya legitimidad había venido admitiendo en distintas sentencias el Tribunal Constitucional siempre que no derivasen en controles ilegítimos de la actividad de las CC.AA. o de los Entes locales (STC 103/1989, de 3 de julio, o 214/1989, de 21 de diciembre). Sin embargo, la LRjAP ha reforzado y generalizado este deber general de auxilio más allá del simple deber de información, y lo ha convertido en un auténtico deber jurídico cuyo incumplimiento deja de estar al arbitrio de la Entidad reclamada. Para hacerlo efectivo la LRjAP ha introducido un mecanismo específico para el cumplimiento normal del mismo: el «requerimiento» regulado en los apartados 2 y 3 del artículo 4. Según esto último, la asistencia solicitada por el requerimiento sólo podrá ser negada «cuando el ente del que se solicita no esté facultado para prestarla o cuando, de hacerlo, les cause un perjuicio grave a sus intereses o al cumplimiento de sus funciones», debiendo ser comunicada y motivada tal negativa a la Administración solicitante. El artículo 5 LRjAP, redactado al calor del Pacto Autonómico de 28 de febrero de 1992 entre el Gobierno del Estado, el PSOE y el Pp' incorpora la previsión de Conferencias sectoriales de carácter deliberativo, ya prevista en el artículo 4 de la Ley de Proceso Autonómico o en la LBRL, con una regulación más completa. Se trata de órganos de naturaleza política, expresión de un Estado compuesto. El artículo 6 de la LRjAP ha introducido en nuestro Derecho público unas reglas básicas de los Convenios interadministrativos de colaboración entre el Gobierno de la Nación y los Órganos de gobierno de las CC.AA. en el ámbito de sus respectivas competencias, y el artículo 7 regula la figura de los consorcios como instrumento orgánico dotado de personalidad jurídica para la gestión de los Convenios interadministrativos de colaboración. Los mecanismos de colaboración previstos legalmente son jurídicamente heterogéneos, yendo desde la cooperación para el ejercicio de competencias sin mayor especificación (delegación, arto 13) o para la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios (encomienda de gestión, arto 15), a la cooperación para la ejecución de competencias propias de ambas entidades (programas conjuntos de actuación, prevención de conflictos), colaboración en el ejercicio de competencias ajenas -sentido estricto de la cooperación en la LBRL y LPAC-, cooperación como competencia propia consistente en faci litar el ejercicio de competencias a su vez propias de otras entidades (por ejemplo, la cooperación provincial en la prestación de servicios municipales), o cooperación como ejercicio excepcional de competencias ajenas por razón de urgencia o por existir una obligación de actuar por parte del Estado en materias de competencia autonómica. En definitiva, un amplio y ambicioso repertorio de vías para hacer efectivo el principio de cooperación, reclamado como el de descentralización por la composición del Estadoautonómico y por
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José LuisMeildn GiL el principio de eficacia, cuyos efectos todavía es pronto para valorar, independientemente de los problemas jurídicos que suscita alguna de las formas convencion~les.
3.
El principio de instrumentalidad
Uno de los aspectos más característicos de la Administración Pública en la actualidad, y también probablemente el más controvertido, es la proliferación de entes instrumentales, con personalidad jurídica, sometidos en su actividad total o parcialmente al DerechoAdministrativo o al Derecho privado. Este último caso ha revivido la tesis de la «huida del DerechoAdministrativo», dado el significativo y variopinto número de estos entes creados al amparo del derogado artículo 6 de la Ley General Presupuestaria y su uso frecuente por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y por las Comunidades Autónomas. El fenómeno evidencia una tensión entreel invocadoprincipio de eficacia y el entendimiento del constitucional sometimiento pleno a la Ley y al Derecho como sujeción al Derecho Administrativo, llegándose a propugnar una reserva constitucional en ese sentido. Ciertamente existe una disociación entre forma y régimen jurídico y seplantea cuál es el alcance de la elección de formas jurídicas. La LOFAGE ha intentado, en su ámbito, según palabras de su Exposición de Motivos, racionalizar y actualizar la normativa «dedicada a la tradicionalmente denominada Administración Institucional del Estado», con acogimiento expreso del «principio de instrumentalidad» (art. 44) y derogación de los preceptos de la Ley General presupuestaria antes citada, así como, obviamente, de la Ley de Régimen de las Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958. Bajo ese principio, la LOFAGE incluye los organismos públicos que, a su vez, seclasifican en organismos autónomos y entidades públicas empresariales. Los primeros se rigen por el Derecho Administrativo ya ellos se les encomienda «en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos» (art. 45). A los segundos se les encomienda «la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación», rigiéndose por el Derecho privado, excepto fundamentalmente «en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas» (art. 53). Las funciones que seasignan a unos y otros organismos públicos permiten una amplia discrecionalidad apreciada políticamente al ser creados por Ley (art. 61). La elección posible parece depender másde las consecuencias jurídicas que se desean obtener que de la naturaleza de las funciones a desarrollar. La finalidad unificadora de la LOFAGE queda cuestionada por sus propias disposiciones adicionales que obedecen, en no pocos casos, más que a exigencias derivadas de la naturaleza jurídica, a resistencias internas. Dejando a un lado al Consejo de Estado (disposición ad. 7.a ) se exceptúan totalmente de la LOFAGE el Banco de España, los Fondos de Garantía de Depósitos, o, parcialmente, las Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social. La LOFAGE (disposiciones adicionales 9 y 10) es supletoria de la legislación específica para entes tan diversos como la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Consejo Económico y Social, él Instituto Cervantes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Público RTVE, la Agencia de Protección de Datos, el Consorciode la Zona Especial Canaria, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional o la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones. En algunos casos, esas excepciones podrán reconducirse a la categoría de doctrinal de Administraciones independientes para lo que puede dar pie al apartado 2 de la disposición adicional décima
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La Administración Pública: naturaleza jurídica
al decir que la Ley de un Organismo público pueda reconocerle expresamente «la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado». Las sociedades mercantiles estatales, a las que se refiere la disposición adicional duodécima de la LOFAGE quedan al margen de la misma: «en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública» y se regirán íntegramente por el ordenamiento jurídico privado. El legislador parece haber querido negar el carácter de Administración Pública a estas sociedades. La referencia al «ejercicio de autoridad pública» resulta equívoca; recuerda «el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos (art. 156 LCAP) en servicios que, por implicarlo, no pueden ser prestados por gestión indirecta». Bastaría con referirse a que no podrán ser titulares de potestades administrativas a diferencia de las entidades de Derecho público en general (art. 2.2 LRJAP), dentro de las que se encuentran los Organismos públicos de la LOFAGE (arts. 2.4, 53.2 Y 54). Este esfuerzo clasificatorio de la LOFAGE tiene, además de los inconvenientes apuntados, la limitación de referirse a la Administración General del Estado y de sus Organismos públicos (art. 2.4). Como reconoce en su artículo 1, la LOFAGEopera «en el marco del régimen jurídico común a todas las Administraciones» que viene constituido fundamentalmente por la LRjAP, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRjCA), que contienen pronunciamientos acerca de lo que se entiende por Administración Pública, en lo que tiene una particular relevancia la influencia del Derecho Comunitario. Según al artículo 2.2 de la LRjAP tienen la consideración de Administración Pública las «Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas» (del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades locales). En un sentido equivalente se pronuncia el artículo 1.2 de la LRjCA. No existe ninguna previsión adicional de carácter material que restrinja el alcance de la categoría. El artículo 1 de la LCAp' que se refiere al ámbito subjetivo, no considera expresamente como Administraciones Públicas a esas Entidades de Derecho Público. Con algún circunloquio el apartado 3 viene implícitamente a considerar como tales a los «Organismos autónomos en todo caso» -referido a la entonces vigente Ley de 26 de diciembre de 1958-, fuesen de carácter administrativo, industrial, comercial, financiero, ya las restantes Entidades de Derecho Público que hayan sido creadas «para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercanti 1» y «cuya actividad esté mayoritariamente f nanciada por las Administraciones Públicas u otras Entidades de Derecho Público o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras Entidades de Derecho Público». La mera transcripción del precepto revela una criticable distinción entre Administraciones Públicas y Entidades de Derecho Público. La imprecisión resulta patente porque la disposición final segunda aclara que «cuando en el texto de la Ley se cite a la Administración o a las Administraciones Públicas se entenderá que se hace referencia a todas las Administraciones, Organismos y Entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 1. Aquellas «restantes Entidades de Derecho Público» son, pues, Administración Pública. Según la citada disposición final no serían Administraciones Públicas las entidades de Derecho público no comprendidas en el artículo 1 y referidas en el artículo 2 que, no obstante, quedarán sujetas a determinadas prescripciones de la Ley en algunos casos. Con mayor razón, desde la propia LCAp, no tendrían la consideración de Administraciones Públicas «las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirec-
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José LuisMeildn Gil ta de las Administraciones Públicas» o de sus Organismos autónomos o Entidades de Derecho Público». La correlación con la disposición adicional duodécima de la LOFAGE parece clara. Dado que, según declaración de la Exposición de Motivos, la LCAP responde, en parte, a la necesidad de adaptar la legislación de contratos de las Administraciones Públicas al Derecho Comunitario, parece inevitable realizar un breve análisis de cómo se ha hecho la transposición y su calificación a la luz de aquel Derecho y de la jurisprudencia del TjCE. Desde la perspectiva de la contratación pública, el Derecho Comunitario se centra en la definición de los poderes públicos como «poderes adjudicadores» que, en el Derecho español, equivaldría teóricamente a lo que, a esos efectos, seentiende por Administraciones Públicas. Pues bien, la Dir. 89/440/ CEE, de 18 de julio de 1989, en lo que ahora interesa no modificada por la Dir. 93/37/CEE, considera como poderes adjudicadores al Estado, a las colectividades territoriales ya «los organismos de Derecho jurídico» en lugar de las personas jurídicas de Derecho Público enumeradas en un anexo, como decía la Dir. 71/305/CEE. Aquéllos son «todo organismo creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil, dotado de personalidad jurídica cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho Público, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o vigilancia esté compuesto por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público». En definitiva, domina en su concepción un criterio funcional o material, lo contrario de lo que sucede en la LCAP española, en la que prevalece un criterio formal, según el cual quedan fuera de su ámbito subjetivo las entidades (estatales) mercantiles de la disposición adicional 6.a, es decir, los contratos adjudicados por entes instrumentales de lasAdministraciones Públicas -de lospoderes públicos- personificados en forma jurídico-privada. Una sentencia del TjCE de 20 de septiembre de 1988 contiene una declaración muy clara en esta materia, no ya acerca de lo que debe entenderse por «organismo de Derecho Público», sino del concepto de Estado como poder adjudicador que «debe recibir una interpretación funcional», de tal modo que el fin de la Directiva se vería comprometido «si la aplicación del régimen previsto por la Directivadebiese excluirse por el hecho de que un contrato público de obras fuese adjudicado por un organismo que, pese a haber sido creado para desempeñar lastareas que la Ley confiere, no seencontrase formalmente integrado en la Administración del Estado». Ladoctrina ha sido confirmada y desarrollada por otra sentencia de 15 de enero de 1998 (As. C. 44/1996, Rec. 1-73, Mannesman). A esas personas jurídicas debería darse también en el Derecho interno la consideración de Administraciones Públicas ampliando a ellos la doctrinasentada por el Tribunal Constitucional para los entes instrumentales sometidos al Derecho privado; por ejemplo, en la STC 14/1986, de 31 de enero, ya que: «remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito internode las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose, en definitiva, de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica. En sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho privado, pero internacionalmente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma». 512
La Administración Pública: naturaleza jurídica
Doctrina reiterada en STC 52/1995, de 24 de febrero. «La instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica.» La forma jurídica -la personalidad jurídica pública o privada- no es concluyente: cuando la Administración actúa como persona privada no deja de ser Administración. Lo que justifica la actuación es el fin a que se sirve y si éste son los intereses generales nos encontraremos en todo caso ante Administración Pública, ante un auténtico poder público. Es el servicio eficaz a esos intereses generales, que recoge el artículo 103 de la Constitución, lo que justifica el uso instrumental de cualquier fórmula organizativa, siempre con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, que no se concreta que debe ser el Derecho Administrativo. La razón de ser de la Administración Pública es la satisfacción eficaz de esos interesesgenerales, que ha de realizar de acuerdo con las pautas constitucionales de objetividad y.sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Pero esas pautas no son el objetivo de la Administración, no constituyen el fin que justifica su existencia. Aquel servicio, como actividad de realización, legitima estructural y funcionalmente a la Administración Pública. Esa vinculación a los intereses generales, ordenada bajo la ambivalencia del «servir» constitucional, orienta hacia una consideración dominante de la concepción material de la Administración que, obviamente, conlleva consecuencias diferentes a las que se desprenden de una aproximación preferentemente subjetiva o formal. Adoptada una forma jurídico-privada, la congruencia de la elección exige la no titularidad y ejercicio de potestades administrativas, ni el goce de privilegios, incluidas los fiscales. El criterio del fin -la eficaz consecución de los intereses generales- es determinante de la legitimidad de la creación de un ente público sometido al Derecho privado. No existe absoluta libertad de creación de esos entes. En ese sentido se manifiesta una interesante STS de 10 de octubre de 1989 (Az. 7352), con expresa referencia al artículo 103 CE: «La creación de empresas públicas para fines empresariales es legalmente posible, pero está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público apreciable y apreciado en el momento de su creación, y que en el ejercicio de la actividad económica empresarial de que se trate la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno directo ni indirecto a las mismas reglas de libre competencia que rigen el rnercado.» Es Administración la que actúa, aunque utilice instrumentalmente el Derecho privado. La realidad es lo definitivo y para ello, como en el Derecho de sociedades (mercantiles), es preciso utilizar la técnica del disregard of legalentity, «levantar el velo de la persona jurídica», para ver, más allá de la forma, el sustrato real y si debajo de él aparece el poder público que llamamos Administración Pública y que se justifica en su servicio eficaz a los intereses generales. No basta el dato formal de una personalidad jurídica, como es el ser centro de imputación de actos, que se evidencia en los supuestos de la responsabilidad.
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José LuisMeildn Gil Precisamente la perspectiva del control jurisdiccional es lo que distorsiona frecuentemente la comprensión de la realidad, al centrarse, por lo que se refiere a la Administración Pública, en una determinada orientación formal subjetiva que no impide, sin embargo, que la misma jurisdicción sea competente para asuntos definidos por razón de la materia (determinados actos y disposiciones procedentes de órganos constitucionales, ex art. 1.3 de la LJCA). La forma jurídica no impide teóricamente la unidad de control jurisdiccional de la Administración. Consecuentemente la posición que aquí se sostiene obliga a remover el papel principal que juega el acto administrativo en una jurisdicción todavía revisora. Lo fundamental es el sometimiento pleno a la ley y el Derecho. Lo que no es lícito es la «huida del Derecho» o la huida injustificada del Derecho público, es decir, la utilización del Derecho privado no conforme con los principios constitucionales. Incluso el juicio de razonabilidad alcanza al legislador (SSTC 32/1981 y 173/1996).
4.
Las Administraciones independientes
No pocas de las excepciones contenidas en las disposiciones adicionales de la LOFAGE anteriormente citadas dan pie para la categoría de entes administrativos calificados de independientes. No se trata ciertamente de un fenómeno autóctono y mucho menos aislado, ya que esas actividades responden a una larga tradición en Norteamérica (las Independent Agencies) y cuenta en Europa con una referencia de la máxima importancia como es el Bundesbank, que ha sido tomado como modelo del Banco Central Europeo, asumido por la Unión Europea y reformado en el Tratado de Maastricht con el obligado realineamiento de los Bancos centrales de los Estados miembros. De la onda de «autoridades administrativas independientes», que se percibe tanto en el mundo anglosajón como en el continental europeo, participa España. En ese fenómeno existen elementos comunes, producto del «contagio», y otros, coyunturales o no, que responden a la peculiaridad constitucional y sociopolítica de cada país. No es un dato casual que se haya empezado a hablar de «Administraciones independientes» a partir de la Constitución de 1978. Es cierto que una de las dificultades que han podido esgrimirse para la aceptación de esta «nueva categoría» es el carácter general del principio de objetividad declarado en el artículo 103.1 de la Constitución, con que toda Administración Pública debe servir a los intereses generales. Si, además, el propio artículo 103 en su apartado 3 asegura la imparcialidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, no parece que exista razón de ser o «hueco constitucional» para admitir ese tipo de denominadas «Administraciones independientes». Lo fundamental, obviamente, consiste en determinar el alcance jurídico de lo que el término «independiente» conlleva, aunque la insistencia en su uso resulta significativamente intencionada. La independencia se predica, en todos los casos, respecto del poder ejecutivo en sus diferentes versiones; en el caso español del Gobierno -a quien, de otra parte, corresponde dirigir a la Administración (art. 97 de la CE)- aunque sean Administración. La ocasión en España para ese tipo de entes fue propiciada por los postulados sobre los que se construyó la Constitución de 1978 y alentada por lo que es preocupación común a otros países. La idea-fuerza del consenso de las fuerzas políticas representadas en las Cortes Constituyentes y su implícito acuerdo de comenzar una nueva etapa en la historia se proyecta también sobre determinados entes que, aun siendo de naturaleza administrativa, se entiende que deben estar especialmente protegidos o resguardados no sólo de los cambios que supone la alternancia democrática en el poder, sino, incluso, de la legítima discrecionalidad que conlleva el ejercicio del poder democrático.
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La Administración Pública: naturaleza jurídica
No se trata propiamente de órganos constitucionales para los que de una vez por todas se ha consignado en la Constitución la necesidad de un acuerdo presumiblemente pluripartidista -ya que el pluralismo es uno de los valores constitucionales-, sino de entes que surgen de la acción legislativa ordinaria y que reflejan la misma aspiración. En el origen de ellos se encuentra una cierta «desconfianza» -institucional o coyuntural- respecto del Gobierno en materias que, por una u otra razón, se considera que rebasan lo que es legítimo ejercicio ordinario del poder. En España las primeras iniciativas vinieron favorecidas por la atmósfera constituyente y por la correlación de las fuerzas políticas que se reflejaba en la situación de un Gobierno sin mayoría parlamentaria absoluta. Pero trascendiendo lo coyuntural la idea de liberar a determinados entes administrativos de la dirección del Gobierno sigue estando vigente, configúrese como una limitación impuesta por la necesidad de acuerdos parlamentarios o como una autolimitación cuando aquélla no existe. En todo caso, no es primariamente una razón de eficacia, cuanto una consecuencia, más o menos ineludible, del principio democrático del Estado, unido a la idea del pluralismo y de la necesidad de su justificación en la confianza social. En el primer aspecto, se trata de conseguir una «neutralización» del Gobierno, independientemente de su color político, en determinados sectores de actividad cuya naturaleza rebasa el horizonte temporal del mandato electoral (radiotelevisión, energía nuclear, tratamiento automatizado de datos). Ello se traduce en el nombramiento y permanencia de los miembros de sus órganos colegiados, que no pueden ser removidos discrecionalmente, ni reciben instrucciones del Gobierno. Frecuentemente son nombrados en función de su cualidad de técnicos, a los que comúnmente se asocia un carácter de neutralidad. En la hora actual pueden vislumbrarse dos grupos fundamentales de entes administrativos independientes: los que procuran la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos contra posibles abusos o discrecionalidad del poder (Gobierno) y los que operan en el campo técnico, económico o financiero por razones de competencia profesional y para servir mejor determinados intereses sectoriales de carácter general. Desde esta perspectiva pueden incorporarse a la categoría aquellos órganos o entes que realizan una función de carácter fundamentalmente técnico como los tradicionales Jurados de expropiación, o de montes vecinales en mano común, o los «Tribunales administrativos» y, en general, aquellos que tienen una función arbitral, por ejemplo, en materia de consumo o de transportes. Estos entes facilitan la participación de los ciudadanos en la realización de los intereses generales en materias concretas. Precisamente la participación es una exigencia del Estado democrático, que se manifiesta en una mayor flexibilidad en la regulación de la legitimación para recurrir contra la Administración, reconociéndola a agrupaciones de vecinos, o de consumidores y usuarios, en defensa del medio ambiente, del patrimonio histórico-artístico, etc. La realidad de estos entes y su funcionalidad son difícilmente cuestionables de un modo global. Tampoco parece que deba considerárseles como el paradigma de una nueva concepción de la Administración Pública que erradique el principio de jerarquía. Fundamentalmente responden a un postulado esencial de un Estado democrático, como es la confianza y sus límites en el titular del poder, que tiene carácter fiduciario y transeúnte.
5.
la «Administración única» como objetivo
La Exposición de Motivos de la LOFAGE se refiere a la conveniencia de introducir en la Ley «el objetivo de la Administración única o común, de forma que el protagonismo administrativo en el te-
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José LuisMeilán GiL rritorio autonómico lo tenga la Administración autonómica». La fortuna de la expresión «Administración única», tiene que ver con su equivocidad, incrementada ahora en la prosa legislativa por su equiparación a Administración «común». El propio legislador contribuye a aumentarla cuandoexplica su alcance. De un lado se relaciona con la estructura del Estado autonómico y de otro con una reforma administrativa de la Administración jurídica del Estado para evitar innecesarias duplicidades. Al «revuelo del capote» de esa «idea-fuerza» se suprimieron los Gobernadores civiles y en su lugar se crean -o se transformanen Subdelegados del Gobiernodependientes del Delegado del Gobierno, para hacer más efectivo lo . dispuesto en el artículo 154 de la CE. En la perspectiva del Estado autonómico juega, como se dijo anteriormente, el principio de descentralización. La reforma administrativa concretada en «simplificación de los servicios periféricos de la propia Administración General del Estado» responde, en cambio, como se reconoce expresamente, al principio de eficacia (art. 31 LOFAGE). El primero, al incidir en unaredistribución de competencias, ofrece como punto de encuentro-o de fricción- natural el ámbito de la Administración periférica de losservicios periféricos del Estado. ¿Por qué han de coexistir en una misma provincia Administración del Estado y Administración autonómica para tareas paralelas en materia de sanidad, de educación, de agricultura, industria, transportes? A resolver esa irracionalidad administrativa se dirige la propuesta de «Administración única». Entendida de un modo radical equivaldría a aceptar la fórmula federal alemana. La Administración (del Bund) del Estado (en el Land) en la Comunidad Autónoma sería únicamente ésta. Lasolución alemana no es posible en España de un modo absoluto porque constitucionalmente existe Administración periférica del Estado y porque determinadas competencias del Estado no son transferibles por su naturaleza a lasCC.AA. (defensa exterior, justicia, orden público). Pero, evidentemente, puede y debe avanzarse en esa vía como se hizo antes de la LOFAGE en materia de transportes instalando la «ventanilla única» a la que animaban los artículos 23 y 24 de la Ley 12/1983 del proceso autonómico. Una cosa es el federalismo de ejecución y otra que se adopten técnicas del mismo. Y ello no sólo es posible sino que está amparado por principios constitucionales de eficacia y de descentralización y por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Los enunciados son claros y están sujetos a diferentes avatares de la contingencia política, en la que una parte importante vienedeterminada por lasrelaciones anteel Gobierno y Comunidades Autónomas.
VI.
Los
LrMITES DE LA ADMINISTRACiÓN
La preceptiva procesal ha influido decisiva -y a mi modo de ver- excesivamente en la determinación de qué sea Administración Pública, favorecida por concretos postulados ideológicos en la concepción del Estado. ¿Cuál es la frontera de la Administración Pública? Obviamente la contestación ha de darse desde el marco de la Constitución de 1978. En el régimen político anterior «laAdministración asumía el cumplimiento de los fines del Estado en orden a la pronta y eficazsatisfacción del interés general» (art. 40 LOE). En cambio, las Administraciones Públicas de la Constitución de 1978sirven a los intereses generales, plural en el que habrá que subsumir los intereses propios que constituyen la justificación de la autonomía de los entes que la tienen reconocida constitucionalmente.
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La Administración Pública: naturaleza jurídica
El Tribunal Constitucional ha salido al paso de los intentos de reducir competencias de las CC.AA. en beneficio del Estado por la simple invocación del interés general que éste asumiría, ya que ello «podría terminar por vaciar el diseño constitucional del Estado de las Autonomías» (STC 146/1986, de 25 de noviembre). Pero ese servicio a los intereses generales se modula también desde la perspectiva del Estado social y democrático de Derecho, marcado por la participación yel pluralismo. El Tribunal Constitucional (STC 18/1984, de 7 de febrero) lo ha puesto de relieve con brillantez: «La interpretación entre Estado y sociedad se traduce tanto en la participación de los ciudadanos en la organización del Estado como en una ordenación por el Estado de entidades de carácter social en cuanto su actividad presenta un interés público relevante, si bien los grados de intensidad de esta ordenación y de intervención del Estado pueden ser diferentes. » Existe toda una gradación que recoge el Tribunal Constitucional, en una aproximación realista: «formaciones sociales con relevancia constitucional» (partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales); entes de base asociativa representativos de intereses profesionales y económicos; entes asociativos o fundacionales, de carácter social y con relevancia pública; entes de carácter social, no público, que cumplen fines de relevancia constitucional o de interés general. Por eso, el Tribunal Constitucional concluye lapidariamente: «La configuración del Estadocomo social de Derecho viene así a culminar una evolución en la que la consecución de los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción mutua Estado-Sociedad.» Dentro de esa complejidad -yen algunos casos gradación- en la procura de los intereses generales, compatible con el reconocimiento de intereses propios garantizados por la autonomía, ha de tenerse en cuenta la base constitucional de determinados entes a los que se reconoce su contribución a la «consecución de fines de interés general» por el Tribunal Constitucional y corrobora la observación de la realidad, libre de prejuicios e inercias. Los partidos políticos «son instrumento fundamental para la participación política» (art. 6 de la CE); «los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios». Pero esa posición constitucionalles permite participar en la definición de lo que en un momento se entiende por «intereses generales». Así ha sucedido en estos veinte años de vigencia de la Constitución yen sucesivos acuerdos o pactos sobre empleo. Con la misma óptica debe ser considerada una serie de entes que son calificados en el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público: Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio, Industria y Navegación; Cámaras Agrarias, etc. La Constitución de 1978 introduce, como novedad, el reconocimiento de los Colegios Profesionales (art. 36) y de las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos que les sean propios (art. 52, a los que se reconducen los entes previamente citados). Tradicional y convencionalmente esos entes han sido agrupados bajo la denominación genérica de Administración Corporativa. A esa calificación, sin duda, ha contribuido la Ley de Regulación de
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José LuisMeildn Gil la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 cuyo artículo 1.2.c entendía a los efectos de la misma por Administración Pública «las Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado o de alguna Entidad local». No es necesario subrayar la impropiedad constitucional de la tutela. La LJCA (Ley 29/1998, de 13 de julio) se refiere, como se ha recordado anteriormente, con los mismos efectos, a las Entidades de Derecho Público dependientes o vinculadas al Estado, Comunidades Autónomas o Entidades locales. Ni el concepto de dependencia y menos el de vinculación permiten incorporación alguna de las Corporaciones referidas anteriormente a las Administraciones Públicas, como entidades u organizaciones personificadas o complejos orgánicos. Sucede que esas Corporaciones tienen relaciones varias con las Administraciones Públicas y ejercen funciones públicas. Tampoco esa realidad supone hoy un obstáculo para que no se las considere Administraciones Públicas, después de la ampliación del ámbito tradicional de la jurisdicción administrativa a actos provenientes de órganos constitucionales que no son, obviamente, Administración Pública. Así, los Colegios Profesionales se relacionan con la Administración (art. 2.3 Ley 2/1974, de 13 de febrero) y colaboran con ella (art. 9.1.1), ejercen cuantas funciones les sean encomendadas por la Administración (art. 5.6) y sus actos «en cuanto estén sujetos al Derecho Administrativo» pueden llegar a ser sometidos ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En análogo sentido las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación son consideradas como «órganos consultivos y de colaboración con las Administraciones Públicas» (art. 1 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo), pueden desempeñar funciones de carácter público-administrativo determinados por la Ley (art. 2) y las que les encomienden o deleguen las Administraciones Públicas. Ciertamente las expresiones contenidas en leyes relativas a estos entes suscitan dudas acerca de la tesis que aquí se sustenta que se explican a la luz de una tradición ideológica y doctrinal; todavía se habla de «Administración tutelante» (art. 7.b de la Ley 3/1993). La legislación referente a la estructura y funcionamiento de las Administraciones Públicas se aplica supletoriamente a las Cámaras de Comercio «en cuanto sea conforme con su naturaleza y finalidades». Por lo que atañe a las Cámaras Agrarias «participan de la naturaleza de Administración Pública a los efectos de su constitución y de su organización así como a los de aquellos actos que, dictados en el ejercicio de sus competencias como Entes de Derecho Público, tengan la consideración de actos administrativos». Para una cabal comprensión del fenómeno, en la línea de lo anteriormente adelantado, es preciso deducir consecuencias de la relevancia constitucional de estos entes, aunque para su regulación . se remita al legislador ordinario. El carácter obligatorio de la pertenencia a esosentes se cohonesta con su relevancia constitucional que se traduce directamente en la Constitución en su participación en los proyectos de planificación que elabore el Gobierno junto a Comunidades Autónomas y Sindicatos y Organizaciones empresariales (art. 131). La existencia de estos entes, por tanto, no queda a la libertad de asociación, ni responden a la funcionalidad constitucional de las asociaciones (art. 22), aunque sean de base asociativa. El reconocimiento de intereses propios no es irrelevante para la Constitución y, de otra parte, se prevé su directa participación en lo que sean intereses generales, sectorialmente acotados. En otros términos, la Constitución reconoce a una comunidad de personas, definidas por una circunstancia objetiva -pertenencia a una profesión, a un sector económico determinado- la autonomía para la defensa de unos intereses propios y esa relevancia constitucional constituye el fundamento de la atri-
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La Administración Pública: naturaleza jurídica
bución de otras funciones que directamente se refieren a la consecución de intereses generales y justifica la admisión del recurso de amparo (art. 41.2 de la LOTC). Esa relación con el interés general proporciona, en mi opinión, la pista adecuada para la correcta calificación de estos entes, después de la Constitución. El problema, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha visto enturbiado por la necesidad de resolver los conflictos competenciales entre Estado y Comunidades Autónomas haciendo uso del artículo 149.1.18 de la Constitución, sobre competencias exclusivas del Estado en materia de «bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas». Con esa salvedad, la frase común en las sentencias del Tribunal Constitucional de que estos entes «participan de la naturaleza de las Administraciones Públicas», habría de entenderse a los efectos de la citada distribución competencial. Las Corporaciones de Derecho Público «persiguen fines más amplios que las asociaciones de simple interés particular o privado -dice la STC 89/1989, de 11 de mayo- concediéndoseles por ello legalmente ciertas atribuciones o potestades... para que puedan realizar aquellos fines y funciones que no sólo interesan a las personas asociadas o integradas... No por eso, sin embargo, se ha llegado a concluir que esas Corporaciones se integran en la Administración, ni tampoco que puedan ser consideradas como entes públicos descentralizados, pero sí que es justamente por cumplir, al lado de los fines privados, fines públicos, por lo que se hace preciso la intermediación legal. Eso explica el reconocimiento legal de las Corporaciones, al que se refiere el artículo 35 CE y, adelantando el argumento, el mandato constitucional contenido en el texto del artículo 36 CE» (2). y precisamente, «por la necesidad de servir un interés público», está justificado que el legislador haga uso de la habilitación que le confiere al citado artículo 36, restringiendo el derecho de asociación (art. 22) como el de libre elección profesional y de oficio (art. 35) para crear un Colegio Profesional. Ésta es, a mi juicio, la línea doctrinal más ajustada a la Constitución, sin necesidad de integrar a estos entes en el complejo orgánico de la Administración. La Constitución permite que determinados entes sean habilitados para participar directamente y autónomamente en la consecución de intereses generales, ya que la Administración no tiene el monopolio de su titularidad, ni la exclusiva de la actividad que los asegura. Será la naturaleza objetiva o material de la función realizada, sólo explicable por la atribución de poder por el ordenamiento jurídico, en virtud de una apreciación libre acerca del modo más eficaz de servir los intereses generales, lo que explicará el control jurisdiccional de esa actividad por la jurisdicción contencioso-administrativa, sin necesidad de atribuirles la condición de Administración Pública, ni in totum, ni secundum quid, ni establemente ni puntual y transitoriamente. El Estado social y democrático de Derecho es campo fértil para que surjan variados entes como pone de manifiesto el fenómeno de las «organizaciones no gubernamentales» (ONG). La STC 67/1985, de 24 de mayo, liga la existencia de este fenómeno de «asociaciones privadas de configuración legal- a las que se confiere el ejercicio de funciones públicas de carácter administrativo relativas a todo un sector precisamente «con los problemas del Estado social y democrático de Derecho». Y su justificación, una vez más, se encuentra en que existan razones acreditativas de que constituye una medida necesaria para la consecución de fines públicos, obviamente con determinados límites. (2) En una líneaequivalente, SSTS de 26 de diciembre 1979(Az. 4742) y 21 junio 1983 (Az. 3619): «Se trata de Corporaciones oficiales de Derecho Público-Cámaras de la Propiedad Urbana- colaboradoras de la Administración peroque no cabe encuadrar en ningunode los tiposde la Administración Pública».
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José LuisMeilán Gil La argumentación puede extenderse a todo ejercicio privado de funciones públicas, trátese de personas individuales cualificadas o de personas jurídicas: el fin perseguido justificará para el ordenamiento jurídico esa circunstancia y producirá las consecuencias congruentes (garantías procedímentales básicas, control jurisdiccional).
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Lo anteriormente expuesto pretende dar testimonio de los cambios que la Constitución ha producido al cabo de veinte años de vigencia en la Administración Pública y mostrar algunas de las cuestiones que no resultan todavía pacíficas. En alguna medida ello se debe a la inercia de los postulados ideológicos sobre losque se configuró el Estado y sus relaciones con la sociedad. Responde también a la confianza en la virtualidadcreadora de un texto que pretendía en el procedimiento seguido para su elaboración, en la que mecupo el honor de participar, como en su contenido garantizar unaconvivencia democrática al servicio de la realidad histórica que es el sujeto de la Constitución.
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SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUNCIÓN PÚBLICA
RafaelCatald Polo Director General de Función Pública. MAP
Sumario: 1. NORMASCONSTITUCIONALES SOBRE
FUNCIÓN PÚBlICA.-11. REGULACIÓN VIGENTE.-1I1. DIMENSiÓN CUANTITATIVA DE LA
FUNCIÓN PÚBlICA.-IV. LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EL MARCO DE LAS POLíTICAS DE CALIDAD DE LA ADMINISl'RAClÓN.-V. PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: 1. Planificación y distribución de los recursos humanos. 2. La carrera administrativa. 3. Falta de regulación de la función directiva. 4. Modelo retributivo.-VI. líNEAS DE REFORMA: 1. Planificación y distribución de los recursos humanos: a) Instrumentos de planificación de la entrada. b) Instrumentos de regulación del mercado interno. 2. La carrera administrativa. 3. Regulación de la función directiva. 4. Política retributiva y evaluación: a) Sis-
tema retributivo. b) Sistemas de evaluación.-V.
1.
CONCLUSiÓN.
NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE FUNCiÓN PÚBLICA
La aprobación de la Constitución de 1978 vino a implicar, como es sabido, una profunda transformación, no sólo de nuestro sistema político, sino del modelo de Estado, al surgirel Estado autonómico. Con la coexistencia de distintos niveles territoriales de poder seproduce una fragmentación de nuestra burocracia, como luego analizaré, aunque la definición del modelo de Función Pública corresponde al poder central, al hacerse expresamente una reserva constitucional de la legislación básica en la materia. En efecto, el artículo 149.1.18.a atribuye al Estado competencia exclusiva sobre «Las bases del régimen jurídico de lasAdministraciones Públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas...». El texto constitucional opta por un modelo estatutario de Función Pública y consagra una reserva de ley para la concreción de los rasgos esenciales del Estatuto de los funcionarios, elevando, además, a rango constitucional una serie de principios: igualdad, mérito, capacidad, imparcialidad y derecho a la sindicación. El artículo 103 determinaque «La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la Función Pública de acuerdo a los principios de mérito y capacidad, las peculiar-idades del ejercicio de su derechoa sindicación, el sistema de incompatibilidadesy las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones». Por otro lado, el artículo 23 consagra el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, concretando en este campo el principio general de igualdad que proclama el artículo 14. No son demasiadas, por lo tanto, las referencias constitucionales directas a los elementos fundamentales del régimen de función pública, máxime cuando estas referencias sesitúan en el campo de la reserva de ley y del concepto de la legislación básica sobre el que tanto se ha debatido y se ha escrito y sobre el que, incluso, se han producido posturas cambiantes en la jurisprudencia constitucional. La STC 99/1987, de 11 de junio, tratando de delimitar lo que ha de entenderse por «régimen estatutario», se expresa en los siguientes términos: «Es éste, desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirseen abstracto y a priori, pero en el que ha de entenderse comprendida, en princi-
521
Rafael Catalá Polo pio, la normación relativa a la adquisicióny pérdidade la condición de funcionario, a lascondiciones de promoción en la carrera administrativa ya lassituaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, asícomo a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de lasAdministraciones Públicas pues, habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (artículos 103.3 Y 149.1.18), habrá de sertambién la ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al serviciode la Administración Pública. Las normas que disciplinen estos ámbitos serán, en el concepto constitucional, ordenadoras del estatuto de los funcionarios públicos, pues todas ellas interesarán directamente a las relaciones entre éstos y lasAdministraciones a lasque sirven, configurando así el régimen jurídico en el que pueda nacer y desenvolverse la condición de funcionario y ordenando su posición propia en el seno de la Administración».
11.
REGULACIÓN VIGENTE
A los mandatos constitucionales anteriormente expresados han respondido varios intentos de regulación total o parcial de la Función Pública. . La legislación actual sobre personal funcionario y estatutario de las Administraciones Públicas, con exclusión de aquel que por mandato constitucional ha de tener regulación propia, esdispersa y parcial y carece de integración interna. Se halla constituida básicamente por una serie de bloques normativos de distinto origen y que responden, lógicamente, a concepciones no homogéneas y hereditarias de la realidad social, económica y política propia del momento histórico en que se promulgaron: El texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, de 7 de febrero de 1964, que, a pesar de estar derogado en gran parte, continúa siendo el molde y el esquema básico que configura la relación funcionarial, el cuadro de derechos y deberes individuales y la estructura profesional, por lo tanto el esqueleto y el modelo de función pública española. La Ley30/1984, de 2 de agosto, de Medidaspara la Reforma de la Función Pública, que trató de adaptar en términos formales la legislación de funcionarios al texto constitucional y establecer un nuevo marco para que las Comunidades Autónomas pudieran establecer sus propios sistemas de Función Pública. También reformó algunas materias concretas e introdujo nuevos instrumentos para estructurar la Función Pública, especialmente en materia de ordenación de puestos de trabajo yen materia retributiva. La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, completada con la Ley Orgánica 1/1985, de 18 de enero, que vinieron a establecer un sistema de incompatibilidades en el sector público y no un simple régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos, con la pretensión de incidir de forma decisiva en el proceso de reforma desde esta perspectiva parcial. La Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de lasAdministraciones Públicas, modificada por la Ley 7/1990, de 19 de julio. Por otro lado, la Ley30/1984, de 2 de agosto, ha sido objeto de importantes modificaciones por diversas leyes de Presupuestos o de acompañamiento a las mismas, en los años 1988, 1993, 1994, 1995 Y 1996.
522
Sistema constitucional de Función Pública
A estas normas deben añadirse las relativas al personal de las Corporaciones Locales, el personal docente e investigador, el personal estatutario de las Instituciones sanitarias públicas y las Leyes de Función Pública de las Comunidades Autónomas. Es decir, que el modelo actual de Función Pública vienefijado por un conjunto de normas y de reglas establecidas en tiempos muy distantes y diferentes, que se han completado, modificado y corregido sucesivamente, prescindiendo de un tratamiento global izadoy homogéneo de materias, hasta el puntode que carece de unas mínimas señas de identidad que permitan que pueda ser considerado como un auténtico modelo de Función Pública. Lo expuesto pone de relieve la absoluta necesidad de que se diseñe por primera vez en nuestra historia administrativa un modelo de Función Pública que resulte aplicable a todos aquellos colectivos de empleados públicos que no han de tener una regulación diferenciada por mandato constitucional y que incorpore el conjunto de materias que han de tener, constitucionalmente, carácterbásico. y esto ha de hacerse con una regulación suficiente para que el modelo tenga las notas y características que exige un diseño común válido para la generalidad de los empleados públicos y que tenga la amplitud adecuada para permitir a las Comunidades Autónomas efectuar desarrollos armónicos adecuados a sus especiales problemáticas, y a cada Administración Pública aplicar el modelo en la forma que convenga a sus necesidades.
111.
DIMENSiÓN CUANTITATIVA DE LA FUNCiÓN PÚBLICA
Esta necesidad es especialmente prioritaria si abordamos el análisis de la realidad actual de la Función Pública desde el punto de vista de su volumen y la distribución de los efectivos totales de personal entre lasdiferentes Administraciones Públicas. Según datos del Registro Central de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas del mes de juliode 1998, de un total de 2.094.043 personas, el personal al servicio de la Administración Pública estatal (Administración General del Estado, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Fuerzas Armadas, Administración de Justicia y Entes Públicos) representa el 42,3% (886.037 personas); el de la Administración de lasComunidades Autónomas, el 32,3% (677.160 personas); el de las Entidades que integran la Administración Local, el 21,1 % (440.972 personas), y el personal al servicio de las Universidades, el 4,3% (89.874 personas). 21,1%
D
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESTATAL
o
ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO
•
FUERZAS YCUERPOS DES. DEL ESTADO
o
FUERZAS ARMADAS
•
ADMINISTRACIÓN DEJUSTICIA
o
ENTES PÚBLICOS
D
ADMINISTRACIONES DELAS
•
ENTIDADES QUEINTEGRAN LA ADMÓN. LOCAL
D
UNIVERSIDADES
ce. AA.
523
Rafael Catald Polo Esta situación actual ya marca sustancialmente la importancia que la valoración de las políticas de recursos humanos desarrolladas en la Administración autonómica y en la Administración Local debe tener en el proceso de reforma de la Función Pública. Máxime cuando la evolución prevista, pareja al proceso de transferencias de competencias sanitarias y educativas del Estado a las CC.AA. y al desarrollo del Pacto Local, acentúa esta línea y minimiza el volumen del empleo público de la Administración del Estado. Otro elemento sustantivo en el análisis cuantitativo debe referirse a la composición interna del volumen de empleo público ya que en el ámbito de la Administración General del Estado (595.579 personas) destacan antetodo el área de la Docencia no Universitaria (24,1%; 143.687 personas) y el personal de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (22,6%; 134.461 personas), seguidos ya de lejospor el personal de Correos y Telégrafos (9,3%; 55.208 personas).
o
MINISTERIOS, ORGANISMOS AUTÓNOMOS YADMÓN. DE LA S.S. Total 425.617
• PERSONAL LABORAL DE DEFENSA
o
INSTITUCIONES SANITARIAS DE LA S.S.
71,5% A. de la Docencia no Universitaria
143.687
A. de la Seg.Soc. C. Penitenciarios
36.477
Correos y Telég.
55.208
Patrimonio Na!. A.E.Admón Trib.
27.579
Restode personal
145.156
~:===~={>I1
6,0%
MINISTERIOS, ORGANISMOS AUTÓNOMOS YADMÓN. DELA SEGURIDAD SOCIAL
Por lo tanto, como es fácilmente apreciable, la singularidad profesional de estos colectivos antes indicados recomienda que una aproximación al sistema constitucional de función pública se haga sin partir de esquemas tradicionales que identifican a aquélla con la Administración burocrática sino que deba tener presente la complejidad y diversidad profesional que lasAdministraciones Públicas contienen.
IV.
LA
FUNCiÓN PÚBLICA EN EL MARCO DE LAS pOLíTICAS DE CALIDAD DE LA ADMINISTRACiÓN
En los próximos párrafos analizaremos la problemática actual de la función pública y las líneas de su reforma pero, antes de adentrarnos en ese campo, resulta necesario abordar el enfoque de la cuestión desde un punto de vista más amplio, como un elemento más de la Administración en general y por lo tanto situada en el contexto general del proceso de reforma de la Administración.
524
Sistema constitucional de Función Pública Por otro lado, si nos limitamos a concebir el proceso de análisis de la Función Pública como una serie de medidas de tipo legislativo que se limitan a actuar sobre los aspectos organizativos y funcionales de nuestras Administraciones Públicas, es muy probable que la adaptación a las nuevas realidades y necesidades del sector público se convierta en una de tantas y que no afecte a la esencia de nuestro aparato administrativo. Por ello, si lo que se pretende es lograr una Administración acorde en sus dimensiones y métodos de funcionamiento con el papel que le corresponde desempeñar en el Estadoespañol de los próximos años, de manera que se convierta en un verdadero instrumento al servicio del ciudadano y que satisfaga sus demandas conforme a los requerimientos que en cada caso se planteen, es evidente que la mera modificación del marco legal no agota las actuaciones necesarias para el diseño de este nuevo modelo de Administración. Así, debemos adoptar una visión más amplia del fenómeno organizativo conforme a la cual es imprescindible actuar desde otras perspectivas aunque resulten menos tangibles. y ello es así porque la complejidad de las actuales Administraciones Públicas hace que el grado de interdependencia entre los distintos elementos que las integran sea extraordinariamente grande, con lo que la modificación o el tratamiento aislado de cualquiera de ellos es virtualmente imposible. Al mismo tiempo, la mayor complejidad implica un mayor nivel de diferenciación, con lo que las grandes organizaciones públicas son realmente constelaciones de fragmentos de difícil coordinación e impensable reducción a unidad, con especificidades culturales muy marcadas y ámbitos de regulación muy extensos. Ello determina la imposibilidad de seguir planteando los términos de la reforma de la Administración en lo que ha sido su sentido clásico, esto es, limitándose a modificar la normativa reguladora de la función pública y a ampliar la esfera de derechos y garantías de los particulares frente a la actuación de los poderes públicos. En este sentido clásico las reformas se traducían en perfeccionar el Derecho que regula la actuación y las políticas de personal de las Administraciones Públicas y sus relaciones con los ciudadanos. Además de estos propósitos generales, las reformas clásicas se ocupaban de la función pública y las organizaciones administrativas propiamente dichas bajo la forma de un asunto exclusivamente interno que afectaba únicamente a la propia organización y no a los ciudadanos, y que se decidía e impulsaba desde la jerarquía de la organización con el propósito -en el mejor de los casos- de mejorar la eficiencia (esto es, de incrementar la productividad mejorando la relación entre los recursos empleados y los logros obtenidos). Este enfoque, tan escasamente conectado con el entorno, venía a instrumentarse la mayor parte de las veces como una mera modificación de las regulaciones internas en términos de reorganización, de variación de las normas reguladoras del estatuto de los recursos humanos utilizados, y de cambio de los procedimientos de gestión o de control (centrándose, sobre todo, en los actos administrativos destinados a reducir efectos jurídicos relevantes para terceros, yen el control de contrataciones, ingresos y gastos). Hoy en día, sin embargo, no es posible ya defender un enfoque de estas características, ya que la obtención de un diseño organizativo racional para el aparato estatal no puede ser el objetivo central de nuestra actuación, ni siquiera la mejora de su productividad constituye ya ese objetivo, sino que se ha operado un cambio que se traduce en que estos dos aspectos son medios para lograr el fin, pero no son el fin en sí mismos. La reforma de la Administración no puede definirse actualmente en términos de los cambios internos que habrían de introducirse en la estructura y el funcionamiento de las organizaciones públicas, sino en términos de los cambios que han de llevarse a cabo para que la acción pública logre los
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Rafael Catalá Polo objetivos que persigue, de suerte que satisfaga las demandas y requerimientos del entorno social, económico y político. No quiere esto decir que se considere irrelevante la protección de los derechos de los ciudadanos, la independencia o la objetividad de las políticas de personal, la racionalidad del diseño orgánico y procedimental, o el control de legalidad de gastos y pagos, sino que actualmente todo ello se da por descontado y su progresivo perfeccionamiento se considera como algo más o menos institucionalizado e indiscutible, de suerte que el énfasis se desplaza a otro plano completamente diferente: hacerde ella un instrumento capaz de satisfacer las demandas de los ciudadanos con niveles de calidad crecientes. Así pues, la reforma de la Administración es hoy en día bastante más que cambiar en las políticas de función pública, reorganización administrativa o mejorade procedimientos, medidas que han producido en todas partes resultados decepcionantes a causa de que dichos cambios de estructuras y procesos se trataban como fines en sí mismos, con independencia de sus contenidos y de los objetivos a que servían. Esta decepción responde a un enfoque finalista de la actuación administrativa, ya que los usuarios de los servicios y beneficiarios de los bienes públicos, no están directamente interesados en las innovaciones estructurales: lo que les interesa es que la Administración ponga efectivamente a su disposición y de la manera adecuada los bienes y servicios a que tengan derecho. Como beneficiarios de la acción pública ven a la Administración desde un punto de vista completamente diferente al de los dirigentes públicos: la ven de abajo arriba y, frecuentemente, concentrándose en sus diferencias para considerarla como una superestructura escasamente receptiva a sus demandas y difícilmente accesible. De ahí que en la nueva sensibilidad acerca de la reforma de la Administración haya ido tomando cuerpo una orientación hacia la calidad en la prestación, que se preocupa ante todo de la entrega al público de los bienes y servicios debidos y del contenido práctico de tales servicios. Esta perspectiva está, pues, más atenta a las demandas externas que a los problemas internos, y más dispuesta a considerar que la Administración está al servicio de los ciudadanos que al servicio del Estado. En todo caso, sí quisiera dejar muy claro que con estos nuevos planteamientos no se trata de rechazaru olvidar la orientación vinculada con el cambio en lasnormas jurídicas, como luego analizaré, ya que estos problemas tradicionales se encuentran lejos de estar definitivamente resueltos y, quizá, no puedan estarlo nunca de manera definitiva, siendo necesario un proceso constante de ajuste. Lo que sucede, en mi opinión, es que tal orientación ha ido cediendo terrenoen favor de la calidad y cantidad de los bienes y servicios entregados a los ciudadanos por las Administraciones Públicas. No es que se rechacen las medidas estructurales y procedimentales propias de las reformas clásicas, sino que se piensa que su única justificación radica en que estén directa y explícitamente dirigidas a procurar a los ciudadanos más y mejores bienes y servicios. Se concibe asía los ciudadanos como usuarios finales del sistema político-administrativo, y son precisamente estas prestaciones finales las que justifican la existencia de la mayor parte de las organizaciones públicas, y las que se constituyen en eje del proceso de transformación. Por tanto, sólo desde esta concepción amplia y globalizadora es posible emprender un proceso de reforma con garantías, y eséste precisamente el enfoqueque sepostula. Se trata, en definitiva, de inculcar en la Administración una verdadera cultura de la responsabilidad por los resultados y de búsqueda de la calidad, cuyos valores se definen como superadores de los estrictamente burocráticos. En este sentido, no es posible partir de un enfoque estrictamente interno, ya que con él quizá sepueda llevar a cabo el aspecto legal o normativo de la reforma, pero para lograr este segundo ob-
526
Sistema constitucional de FunciónPública
jetivo de cambio cultural o de comportamiento, se hace necesario contar con un enfoque más amplio. En la Administración Pública, la responsabilidad externa se ejercita, en última instancia, a través de los mecanismos de control político que impone el sistema democrático, si bien su aplicación, aunque resulta esencial para asegurar la legitimidad del comportamiento de los poderes públicos, no es, sin embargo, suficiente para garantizar la eficacia y la eficiencia en la gestión. Para ello, es necesario adoptar medidas que supongan una modificación de las condiciones en que se ejerce esta responsabilidad externa introduciendo mecanismos que, además de ese imprescindible control democrático, permitan un control por la sociedad, por los ciudadanos como destinatarios últimos de nuestra actuación. Por ello se ha puesto en marcha una iniciativa política que pretende romper ese círculo vicioso de la mala imagen del sector público, actuando simultáneamente sobre sus aspectos organizativos a través de diferentes proyectos normativos y sobre esos aspectos más sutiles del comportamiento de los poderes públicos a través de esas iniciativas instrumentales dirigidas a implicar a la sociedad en su conjunto en el proceso de cambio. Las mencionadas bases responden a la definición de políticas y cauces de actuación en dos ejes fundamentales y complementarios: • •
En primer lugar, la implantación de una «cultura de la calidad» en la Administración, promoviendo sistemas de control y evaluación de la calidad en los servicios públicos. Yen segundo lugar, la racionalización de la actividad administrativa; atendiendo a criterios de eficacia, simplificación e integración de las nuevas tecnologías, así como, muyespecialmente, a la instrumentación de medidas para una efectiva participación y ejercicio de sus derechos por los ciudadanos.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la implantación de esa cultura de la calidad, quisiera señalar que ésta se ha impuesto como una necesidad en todo tipo de organizaciones. En este sentido, se parte de la consideración del control y evaluación de la calidad como una herramienta fundamental para la optimización de todo tipo de procesos, persiguiendo el objetivo de establecer una línea coherente entre la eficacia en los resultados y una adecuada utilización de los recursos de los que se dispone. La aplicación de estos sistemas de evaluación nos habrán de permitir configurar una Administración en la que, sin perjuicio del necesario respeto a los procedimientos como garantía de su actividad, exista una marcada orientación a la satisfacción de las demandas planteadas por los ciudadanos. Esta actividad pretendemos que se articule a través de una doble vía: por una parte, a través de la cada vez más necesaria e insoslayable evaluación del actual dimensionamiento de la Administración General del Estado.Teniendo en cuenta el momento actual y las previsiones de futuro del proceso de transferencia de funciones y servicios a las Comunidades Autónomas así como la aplicación material de las previsiones contenidas en la LOFAGE, es necesario evaluar el grado de concordancia real entre el tamaño de la Administración General de Estado y las funciones y servicios que está llamada a prestar. . Por otra parte, y avanzando hacia la concreción de los principios generales de economía organizativa, eficacia y eficiencia en el entorno de la calidad global de los servicios, se considera no sólo preciso sino también insoslayable acometer la importante tarea de analizar y evaluar los servicios que la Administración del Estado presta y si esta actividad se lleva a cabo con objetivos claros, medios idóneos y capaces y resultados adecuados.
527
RafaelCatald Polo Por su parte, la evaluación de la calidad global de los servicios públicos arranca con la doble finalidad de proporcionar a los órganos rectores de la Administración un instrumento importante desde el punto de vista de la toma de decisiones y, por otra parte, de sistematizar el conocimiento y seguimiento de los niveles de calidad de los servicios. La implantación de esta medida debe ser, además, reflejo del cambio generalizado en los modos de actuación de la Administración. Así, en este nuevo modelo es preciso ir un paso más allá respecto del funcionamiento tradicional de la Administración, de manera que, conservando el escrupuloso respeto a la legalidad, lleguemos a concebir nuestra actividad que, no lo olvidemos, está financiada por el conjunto de la sociedad, como un proceso orientado a la prestación de servicios a los ciudadanos.
v.
PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Estas reflexiones anteriores sobre la implantación de una cultura de gestión de calidad sirven de base para el análisis de la situación actual de la Función Pública ya que, al margen de las cuestiones de técnica normativa que acaban de ser objeto de consideración, debe ponerse de relieve que la regulación y organización de la Función Pública en el momento actual presenta una serie de disfunciones y problemas que conviene analizar.
1.
Planificación y distribución de los recursos humanos
Nuestro sistema de Función Pública cuenta con un instrumento -adecuado en líneas generales- para planificar la entrada de nuevos efectivos: la Oferta de Empleo Público, que contiene por imperativo legal la totalidad de las plazas a convocar en cada año en el conjunto de la Administración. El control de la entrada se asimila en la práctica al control del volumen de efectivos, ya que el sistema de garantías profesionales de los empleados públicos imposibilita de hecho otra política de reducción de plantilla que no sea la reposición parcial y selectiva de los efectivos que salen del sistema a través de la jubilación, la excedencia o el fallecimiento. La distribución orgánica y territorial del personal dista mucho, sin embargo, de estar sujeta a planificación centralizada alguna, pudiendo hablarse casi de un sistema de libre competencia entre Departamentos y organismos. La capacidad de cada Ministerio de convocar sus puestos vacantes, unida a la previsión legal que establece, con muy contadas excepciones, la adscripción indistinta de los puestos de trabajo a todos los funcionarios, genera la imposibilidad de que ningún centro directivo pueda planificar sus recursos humanos adecuadamente, al depender del efecto que sobre su plantilla puedan causar las convocatorias de los demás. Este fenómeno resulta muy grave porque la competencia no se produce en términos de igualdad, debido al diferente atractivo retributivo o profesional de los Departamentos, por lo que cabe hablar de Ministerios sistemáticamente ganadores o perdedores netos de personal por concurso. Desde un punto de vista territorial, las disfunciones del sistema son quizá más preocupantes ya que, por motivos socioeconómicos que sería excesivamente prolijo analizar, el origen geográfico de los funcionarios del Estado no se distribuye de manera uniforme en el territorio sino que se localiza mayoritariamente en determinadas partes del mismo. Y el natural deseo de regresar a la ciudad o provincia de origen por medio de la participación en los concursos de provisión de puestos de trabajo determina que las necesidades de la Administración estén muy satisfactoriamente cubiertas en algunas áreas del país y de forma muy insuficiente en otras.
528
Sistema constitucional de Función Pública
EVOLUCiÓNOFERTA EMPLEO PÚBLICO. ÁMBITOTRADICIONAL. PERíODO 1991-1998 35.000
30.000
25.000
20.000
15.000
10.000
5.000
o
Los desequilibrios de plantilla generados por el libre funcionamiento del sistema de concursos tenían su vía de solución natural en la convocatoria de nuevas plazas a través de Ofertas de Empleo Público expansivas, con miles de plazas, con lo que los Departamentos y organismos más perjudicados por el sistema podían, en líneas generales, reponer sus pérdidas con personal de nuevo ingreso. El equilibrio conseguido por esta vía empieza a romperse hace cinco años con el inicio de una política -que todavía continúa- de fuertes restricciones a la entrada de nuevo personal en el sistema. Es preciso tener en cuenta que esta política es la única con la que realmente pueden contar los Gobiernos para reducir el volumen global de personal de la Administración, reducción impuesta por la necesidad de contención del gasto público que surge a partir de la crisis económica de 1992 y que se agudiza por la necesidad imperiosa de cumplir los criterios de convergencia derivados del proceso europeo de integración monetaria. Para hacernos una idea cabal del rigor de esta política basta con citar la previsión que las sucesivas Leyes de Presupuestos vienen incluyendo, y según la cual el volumen de plazas incluidas en las Ofertas de Empleo Público no podrá superar el 25% de la tasa de reposición de efectivos; es decir, que únicamente puede ingresar un nuevo empleado público por cada cuatro que salen del sistema. La imposibilidad de acudir a personal de nuevo ingreso para atenuar los desequilibrios expuestos ha determinado la necesidad de regular el mercado interno, estableciendo trabas a la libre convocatoria de concursos y tratando de encauzar la movilidad por concurso hacia las áreas y territorios más necesitados de personal. Resultado de esta política -que ha exigido modificaciones legislativas- no es tanto el reequilibrio de plantillas, que se consigue sólo muy parcialmente, como el haber frenado el deterioro de aquellos Departamentos y territorios comparativamente más necesitados. Igualmente se han puesto en marcha importantes operaciones de reubicación forzosa de efectivos en el marco de las posibilidades legales y reglamentarias para hacerlo, esto es, con pleno respeto a la localidad de residencia y a la posición profesional y retributiva de los funcionarios. Pese a su
529
Rafael Catald Polo importante volumen, sobre todo en relación con los escasos precedentes, no constituyen ni de lejos una solución al problema sino un instrumento para abordar la atenuación parcial de algunas de las carencias más graves. De hecho, en un sistema de Función Pública en el que la movilidad voluntaria es considerada como un derecho y la forzosa como un mecanismo excepcional rodeado de garantías procedimentales, las operaciones de reubicación forzosa requieren un desproporcionado esfuerzo de gestión y negociación, problema que se agudiza por las rigideces presupuestarias, que dificultan la movilidad entre Departamentos de los fondos que costean al personal reubicado. Puede afirmarse que el sistema descrito está abocado a hacer colisionar los intereses de la Administración y de sus funcionarios, pues éstos únicamente pueden conservar intactas sus expectativas al precio de una continua creación de nuevos puestos y de costosos volúmenes de personal de nuevo ingreso incompatible con una Administración determinada a reducir paulatinamente sus efectivos, y ello no sólo por reducir costes de personal sino por adecuar la plantilla de la Administración del Estadoal reparto de competencias en un país fuertemente descentralizado.
2.
la carrera administrativa
Como consecuencia del sistema que vino a establecer la Ley 30/1984, la carrera administrativa está íntimamente ligada a la ocupación sucesiva de puestos de trabajo de superior nivel -lo que implica un mayor complemento de destino- y a la consolidación del mayor grado personal posible, y siempre buscando el mejor complemento específico ligado al puesto. Si a ello unimos la generalizada adscripción indistinta de los puestos de trabajo, la carrera administrativa se convierte en un peregrinar de puesto en puesto, aunque el contenido funcional de éste poco o nada tenga que ver con los conocimientos requeridos para el ingreso en el Cuerpo al que pertenezca el funcionario. Ello tiene como consecuencia que se puedan detectar, al menos, los siguientes defectos o disfunciones en orden a la racionalidad organizativa y de eficacia administrativa: a)
b)
c)
d)
530
Al ser una gran parte de los puestos de trabajo de adscripción indistinta, los funcionarios tienden a dejar de lado algunas de las consideraciones que deben ser prioritarias para el cambio de un puesto a otro: la primera de ellas la adecuación del contenido del puesto al perfil profesional del que lo ocupa. Paralelamente, funcionarios que han demostrado un alto grado de especialización en áreas funcionales determinadas se ven «obligados» a solicitar puestos cuyo contenido nada tiene que ver con su formación con el fin de mantener unas expectativas de carrera profesional y de mejora laboral y económica. Se produce de este modo una presión excesiva sobre las estructuras orgariizativas, a fin de aumentar los puestos de trabajo de superior nivelo de modificar al alza los niveles o complementos retributivos de los existentes. Se produce una desincentivación en los funcionarios que no participan del modelo de carrera antes expuesto al no querer optar a puestos que no se corresponden con su perfil corporativo o profesional. Se facilita el favoritismo o la subjetividad ya que las Relaciones de Puestosde Trabajo no indican requisitos precisos ni concretan los méritos necesarios para acceder a los puestos de trabajo, quedando su determinación a lo que se disponga en las distintas convocatorias de provisión.
Sistema constitucional de Función Pública
En un sistema administrativo en el que la organización debe servir los intereses generales de acuerdo al principio constitucional de eficacia, se hace preciso introducir mecanismos que permitan evaluar el rendimiento de los funcionarios en sus puestos de trabajo, teniendo la valoración la correspondiente repercusión en la carrera funcionarial.
3.
Falta de regulación de la función directiva
Carece nuestro actual sistema de Función Pública de una regulación de la función directiva, que asegure los requisitos, méritos, sistema de provisión, evaluación del rendimiento, etc., de los funcionarios que están destinados a ocupar los niveles superiores directivos de la Administración. Estos niveles, además, se han visto ampliados recientemente tras la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).
4.
Modelo retributivo
Se halla constituido por dos tipos de retribuciones: básicas y complementarias. Las retribuciones básicas se fijan anualmente en los Presupuestos Generales del Estado para cada uno de los grupos de titulación a que están adscritos los diferentes Cuerpos y Escalas de cualquiera de las Administraciones Públicas. Las retribuciones complementarias, priman, en cambio, la ocupación de un puesto de trabajo concreto y determinado, y su cuantía puede ser diferente en cada una de las Administraciones que tienen competencias para fijarlas. Sus componentes son el complemento de destino, el complemento específico y el complemento de productividad. Es decir, que el sistema se basa, en lo que a las retribuciones complementarias se refiere, en un sistema de clasificación de los puestos de trabajo según la importancia que se les atribuya en el conjunto de la organización y en la forma en que vengan a desempeñarse dichos puestos. A partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1984 se sucedieron una serie de fases en cuanto a la identificación de los puestos, análisis de las tareas, descripción de cada puesto y adscripción del mismo a uno u otro grupo. Sin embargo, este proceso, en el que intervinieron incluso consultoras privadas, se hizo de forma precipitada y deficiente, originándose una disparidad de posiciones retributivas que intentan conciliar la pertenencia a un Cuerpo con el desempeño de un puesto, lo que no suele resultar nada fácil. En la práctica esto ha suscitado diversos problemas. La circunstancia de que los puestos figuren muchas veces en las relaciones como de «adscripción indistinta» a varios Cuerpos y Escalas ha dado lugar a una cierta desprofesionalización y ha generado situaciones de desequilibrio interno entre puestos de similar contenido que tienen atribuidas retribuciones dispares. Todo ello ha implicado que los complementos específicos sean continuamente revisables, no en función del contenido del correspondiente puesto, sino en función de las necesidades de los Centros y de los ocupantes de aquéllos, produciéndose una desnaturalización del sistema y haciéndolo prácticamente ingobernable. El complemento de productividad, por otra parte, no suele estar sometido a criterios de evaluación del desempeño. En consecuencia, rige un sistema retributivo descompensado y desmotivador en muchos casos y que no se encuentra vinculado al rendimiento.
531
Rafael Catald Polo
VI.
UNEAS DE REFORMA
Los problemas expuestos han sido objeto especial de consideración en el proyecto de reforma de la política de Función Pública que se encuentra en preparación en el Ministerio de Administraciones Públicas. Algunas de las ideas orientadoras de esta reforma se detallan en las siguientes líneas.
1.
Planificación y distribución de los recursos humanos
Cualquier alternativa que se plantee deberá partir de una reflexión inicial sobre cómo armonizar los intereses de la Administración y los de los funcionarios, lo que por otra parte es el eje de cualquier sistema de carrera profesional que se diseñe y será objeto de consideración en el apartado siguiente. En éste me limitaré a describir las líneas generales de lo que podría ser un adecuado conjunto de instrumentos de planificación de recursos humanos que dotase a la Administración de los medios para abordar los problemas descritos. Un futuro sistema de planificación de recursos humanos debe excluir la competencia de los Departamentos entre sí, de forma que los concursos entre diferentes áreas de la Administración deben ser el resultado del diagnóstico compartido de que existen excedentes de personal en una y déficit en otra. En cuanto al reequilibrio geográfico de plantillas, resulta inviable propugnar que el ingreso de los funcionarios se distribuya por «cuotas» territoriales. La puerta de acceso al empleo público estatal es una y está abierta a todos los españoles que reúnan los requisitos establecidos en las correspondientes convocatorias. Dejado claro este hecho incontestable, deberíamos plantearnos de una vez que si una determinada Comunidad Autónoma no produce suficientes funcionarios del Estado habrá que incentivar económica e incluso profesionalmente la prestación de servicios en ella. En desarrollo de estas ideas generales sería preciso diseñar ciertos elementos de planificación para posibilitar una mejor utilización de los recursos en la Administración:
a)
Instrumentos de planificación de la entrada
A la Oferta de Empleo Público pueden hacérsele pocos reproches desde el punto de vista del control de la entrada de nuevo personal y, sin embargo, presenta serias deficiencias para la gestión adecuada del personal. Así, la rigidez de un sistema que exige que todas las plazas a convocar se fijen en un único documento anual, el Decreto de Oferta, dificulta gravemente la atención de necesidades sobrevenidas de nuevo personal, lo que resulta clave en una Administración que agrupa un conjunto variadísimo de organizaciones con muy distintos fines, necesidades y características. Ahora bien, nada impediría en principio, ni restaría un ápice de capacidad de control al Ejecutivo, que hubiera varias Ofertas de Empleo Público a lo largo del año. Ello desdramatizaría esa cita anual llena de tensiones, en la que los Departamentos pugnan entre sí por las plazas disponibles y que impide, además, hacer frente a una necesidad no prevista en el momento de elaboración del Decreto. Es cierto que la mayor capacidad de respuesta de la Administración ante los requerimientos de un entorno cambiante pasa en buena medida por una mayor flexibilidad en la utilización de los recursos humanos disponibles, pero también implica poder recurrir a personal de nuevo ingreso en cualquier momento cuando ello sea absolutamente necesario.
532
Sistema constitucional de Función Pública En este mismo contexto, puede afirmarse que los sistemas de acceso a la Función Pública son excesivamente lentos. No es ninguna exageración afirmar que desde que se detecta una necesidad de nuevo personal hasta que es satisfecha transcurre con mucha frecuencia año y medio. Ello es así, no sólo por las rigideces de la oferta sino por nuestro sistema de oposiciones. Cualquier cambio en el mismo ha de abordarse, sin embargo, con extraordinaria prudenciapues a través de él sematerializa el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, asícomo el de publicidad, principios que configuran el empleo público como un bien colectivo, lo que determina la existencia de convocatorias públicas y pruebas objetivas muy costosas y lentas. No obstante, debe plantearse la regulación de las fases de las pruebas de forma que se acorten las pruebas de selección. A título de ejemplo, nada impediría elaborar previamente listas de candidatos que hubieran superado una primera prueba, de forma que las plazas previstas en la oferta se dirigiera a un colectivo mucho más reducido como consecuencia de la preselección ya efectuada. En todo caso, se trata de estudiaralternativas para reducir el tiempo medio de captación de nuevos empleados públicos.
b)
Instrumentos de regulación del mercado interno
Deben analizarse aquí las reglas que han de regir la movilidad desde el punto de vista de lasnecesidades de la Administración, con pleno respeto, no ya a las expectativas de mejora profesional -que deben encauzarse a través de un sistema de carrera adecuado, lo que será objeto de consideración más adelante-, sino al lugar de residencia y al status del funcionario dentro de la Administración. Así, una vez que las retribuciones dependan no tanto del puesto concreto como de la categoría alcanzada por el funcionario y la calidad de su trabajo, debería ser posible que los cambios de destino o simplemente de tareas no seconfiguren como un supuesto excepcional y traumático, sino como un fenómeno habitual, derivadode un proceso continuo de reequilibrio de plantillas. Los únicos límites habrían de ser la categoría, la localidad de residencia y las retribuciones, terminando con la actual inamovilidad práctica de los funcionarios en sus puestos -sin duda uno de los factores más nocivos y paralizantes de nuestro actual sistema-o En cuanto a la movilidad entre las diferentes áreas de la Administración, es preciso compartimentar ésta en variosámbitos estancos susceptibles de planificación sin las injerencias que la actual competencia libre provoca. Estos espacios de movilidad habrían de tenersuficientetamañopara permitir generar oportunidades ciertas de mejora profesional -como en una gran empresa- pero no sertan grandes que resulten finalmente incontrolables. Sobre esa base, resulta necesario dotar a esas grandes áreas de mucha mayor autonomía de gestión de la que actualmente poseen los Departamentos, correspondiendo a los órganos centrales el velar por la homogeneidad global del sistema.
2.
La carrera administrativa
El modelo de carrera profesional en que seestá trabajando constituye un sistema objetivo, ordenado y pautado, que no garantiza que todos los funcionarios alcancen el máximo escalón de aquélla, pero asegura que todos puedan llegar a él y además conozcan el campo de juego y las reglas y, consiguientemente, el camino. El sistema tiene como base la categoría profesional, que es el exponente de la situación profesional del funcionario en su grupo, supone una posición personal consolidada, implica el reconocí-
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RafaelCataldPolo miento de un nivel de competencia profesional, y es el componente sobreel que sesitúan el grueso de las retribuciones y lasgarantías profesionales del funcionario. Se establece un máximo de ocho categorías por grupo profesional. El ascenso de una categoría a otra, en principio, debe serconsecutivo (para evitar carreras meteóricas y asegurar una trayectoria de carrera suficiente para los muchos años que suele durar la vida administrativa de los funcionarios). Se establecen para dicho ascenso una serie de requisitos mínimos, fundamentalmente un cierto período de permanencia en cada categoría, a partir del cual el funcionario se puede presentar a los procesos concurrencialesde ascenso, en los que sevalorará la antigüedad, la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos, etc., a través de sistemas de evaluación adecuados. Esta carrera profesional puede definirse, por tanto, como el ascenso progresivo de categoría cuando se cumplen los requisitos para la obtención de la siguiente y ésta se obtiene a través del correspondiente proceso concurrencial. Otra de las cuestiones que se han revelado como fundamentales es la necesidad de lograr una mayorespecialización de losfuncionarios, de acuerdo con la especialidad por la que seha producido su ingreso y, al mismo tiempo, una mayoridentificación con la organización a través de supermanencia en la misma. Hay que propiciar que los funcionarios puedan desarrollar una carrera suficiente en el ámbito en que ingresan, y para conseguir este objetivo la carrera se organiza de modo que la progresión del funcionario tenga lugar dentro del ámbito profesional en que se haya producido su ingreso, sin perjuicio de que secontemplen también vías excepcionales de paso de un ámbito a otro. Para que esto sea viable es necesario que seestablezca un sistema de planificación de la carrera que permita garantizar la existencia de la misma para cada grupo de titulación y ámbito profesional y, al mismo tiempo, sirva para corregir las disfunciones que se producirían si se dejase su funcionamiento sujeto únicamente a movimientos vegetativos. Se ha de establecer, por ello, una plantilla profesional de categorías por cada grupo de clasificación y ámbito profesional, y asegurarse que un porcentaje elevado de las vacantes que sevayan produciendo en cada una de las plantillas seofrecerán en procesos concurrenciales cada año. Junto a esto, se reserva un porcentaje pequeño de vacantes sobrelasque sepuede actuara través de la planificación, distribuyéndolas en aquellas categorías en que sea necesario, bien para evitar automatismos, bien para no crear cuellos de botella. Es totalmente necesario contar con un sistema de este tipo que permita regular el funcionamiento de la carrera, ya que el encuadramiento inicial de los funcionarios en el nuevo modelo, con el lógico respeto a las posiciones alcanzadas, puede dar lugar a unas plantillas profesionales desequilibradas que habrá que ir regulando y ajustando a medida que el modelo seasiente. Todo esto es posible porque se parte de que la carrera no debe interferir en la organización del trabajo y para ello se establece un sistema de organización de la actividad profesional que distingue entre puestos genéricos y puestos singularizados. Los primeros no aparecen diferenciados dentro de la estructura orgánica, carecen de contenido funcional individualizado, implican simplemente la ejecución de tareas o funciones propias del grupo de clasificación. Los puestos singularizados, en cambio, aparecen diferenciados en la estructura orgánica, con asignación concreta e individualizada de tareas y funciones. La idea fuerza es que el funcionario no se vea obligado a cambiar de puesto de trabajo por ascender de categoría, si bien es cierto que para el ascenso a determinadas categorías se puede exigir haber ocupado determinados puestos de trabajo y viceversa. Esto setraduceen que la ocupación de un nuevo puesto de trabajo tiene más importancia desde el punto de vista de la carrera que desde el retributivo, ya que constituye mérito o requisito para el ascenso. De este modo seacentúa la ocupación de puestos de trabajo singularizados con la consecuente asunción de responsabilidades.
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Sistema constitucional de Función Pública
Por último, y como parte importante del modelo de carrera, se potencia la promoción entre grupos de titulación, con el fin de aumentar la permeabilidad entre los mismos a través de medidas encaminadas a separar las vacantes de promoción de las de turno libre y, sobre todo, mediante una adaptación de los procesos de selección a estos funcionarios, de forma que se valore más la trayectoria profesional y la práctica administrativa que la realización de ejercicios de carácter memorístico. Es evidente que un modelo de estas características es complejo en su articulación, diseño, implantación y asunción por parte de la Función Pública. Exige un cambio importante de cultura por parte de todos. Pero también es cierto que en estos momentos se impone el establecimiento de un modelo que acabe con tratamientos falsamente igualitarios y que venga a retribuir y recompensar de forma diferente al que trabaja de modo diferente, lo que sólo es posible a través de un modelo de carrera que tenga como puntal fundamental un sistema de evaluación. Estoes lo que se persigue con el modelo de desarrollo de recursos humanos que se ha expuesto en muy grandes líneas y éste es el reto al que se enfrenta nuestra Función Pública, de cuyo éxito o fracaso dependerá en gran medida que nuestra Administración, con el principal potencial que tiene y que son sus profesionales, pueda dar respuesta ágil y adecuada a los requerimientos cada vez más cambiantes que de ella hacen los ciudadanos.
3.
Regulación de la función directiva
Una reforma en la dirección apuntada en el apartado anterior aumentaría probablemente las capacidades de actuación de los directivos públicos y su responsabilidad sobre la calidad de los objetivos alcanzados, liberando las energías de los más capaces y evitando que otros se escuden en la rigidez de la organización para enmascarar una mala gestión. Si los directivos públicos quieren que se reconozca su papel, deben afrontar su responsabilidad. Las reformas apuntadas implican no sólo cambios legislativos sino cambios de mentalidad, de cultura colectiva y en este sentido debe destacarse que las modificaciones que son necesarias no pueden basarsesin más en la incorporación de técnicas de gestión procedentes del ámbito privado, sino que deben realizarse con pleno respeto a nuestra tradición jurídico-administrativa. Lasgarantías profesionales de los funcionarios, aunque no esté de moda decirlo, no son un residuo corporativo de privilegios trasnochados, sino un factor de garantía de su imparcialidad y, por tanto, una importantísima conquista democrática. Por ello, resulta imprescindible su conservación pero impidiendo al mismo tiempo que constituyan un freno a la capacidad de respuesta de la Administración ante las demandas de los ciudadanos. Del éxito o fracaso de este planteamiento podría depender el papel que le toque desempeñar en el futuro a la Administración del Estado.
4.
Política retributiva y evaluación
a)
Sistema retributivo
La nueva política retributiva que se propone mantiene la estructura básica del sistema retributivo actual -retribuciones básicas y complementarias-, manteniendo sin apenas variaciones las primeras e introduciendo cambios importantes en la orientación y componentes de las complementarias.
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&zfael Catald Polo
El complemento de categoría retribuirá la situación que dentro de la estructura posea cada funcionario. Este complemento definirá la posición que aquél tenga en su carrera y será independiente del puesto de trabajo que desempeñe en cada momento. Por otro lado, el complemento de puesto se percibirá cuando se desempeñe alguno de aquellos que cada Administración Pública determine de forma singular dadas sus características o relevancia organizativa. El complemento de actividad -otra de las novedades que se proyectan- pretende retribuir las especificidades de las distintas áreas de actividad funcional que se configurarán en las diferentes Administraciones Públicas. Permitirá adaptar la retribución a las especificidades y circunstancias del entorno en que se trabaje, teniendo en cuenta diversos elementos encuadrados en dos variables diferentes: de una parte, las peculiaridades concretas de la actividad profesional que se preste en ciertas áreas funcionales en relación con las demás -cada área tendrá un peso específico relativo en el conjunto de la organización-; de otra parte, el complemento de actividad podrá retribuir las particularidades derivadas de las circunstancias especiales en que se presten los servicios: penosidad, peligrosidad, dedicación, régimen de turnos y atención continuada. Finalmente, se mantiene el complemento de productividad, tratando de ligar su percepción a los resultados obtenidos a través de los sistemas de evaluación que se implanten.
b)
Sistemas de evaluación
Con la instauración de sistemas de evaluación del desempeño, se pretende introducir procedimientos que permitan consolidar sistemas variables de retribución que relacionen ésta con las aportaciones individuales y colectivas que hagan los funcionarios al cumplimiento de los objetivos de los diferentes Organismos públicos. A este efecto deberán introducirse sistemas de evaluación focalizados sobre la persona que permitan una valoración del trabajo desarrollado individualmente por cada funcionario y en los que intervendrá el superior jerárquico de cada uno. Para la supervisión de este tipo de evaluación se crearán unos órganos específicos que permitan homogeneizar, objetivizar y armonizar las actuaciones de los evaluadores. En los órganos de seguimiento de la evaluación podrán participar representantes de los funcionarios. Los resultados de estas estimaciones periódicas, cuantitativas y cualitativas del grado de eficacia con que las personas realicen sus tareas, actividades y cometidos, podrán tener una influencia directa en las cuantías retributivas que individualmente perciba cada funcionario como complemento de productividad, e indirecta en la retribución que se perciba como complemento de categoría a través del desarrollo de la carrera profesional. Con independencia de esta evaluación individual, la Administración Pública española, siguiendo las últimas corrientes iniciadas en la mayor parte de los países de la OCDE, ha comenzado a abordar y promover la implantación de sistemas de evaluación del rendimiento de las diferentes unidades administrativas. En ese sentido, el pasado 7 de agosto se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de julio de 1998 en el que se pone de relieve la necesidad de fomentar y facilitar los procesos de autoevaluación en los diferentes centros directivos, para conseguir una medición periódica y objetiva de la relación existente entre los recursos personales y materiales de la organización que se utilizan y los resultados obtenidos con las actividades desarrolladas.
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Sistema constitucional de Función Pública
La implantación de estos sistemas de evoluación en lasorganizaciones públicas ha de permitir: -
V.
Mejorar los sistemas de dirección y los procesos de gestión. Incorporar progresivamente en las organizaciones públicas la dirección por objetivos. Mejorar el funcionamiento de las organizaciones y aumentar el grado de satisfacción de los ciudadanos en relación con los servicios prestados. Abordar, en una segunda fase, la incorporación de sistemas de evaluación del desempeño.
CONCLUSiÓN
La Función Pública constituye un elemento instrumental básico de las Administraciones Públicas y en el mandato constitucional de servir con objetividad los intereses generales aparece la necesidad y la obligación de establecer políticas de recursos humanos que garanticen el funcionamiento adecuado de losservicios públicos. La complejidad administrativa (Estado, CC.AA., Administración Local) o la multiplicidad sectorial requieren que la coordinación y el equilibrio entre las bases y el desarrollo articule un sistema homogéneo que respete la singularidad. En este contexto, la implantación de nuevas políticas de planificación de recursos humanos, selecciónde personal, carrera profesional, directivos públicos o salarios aparecen como elementos necesarios para actualizar y adaptar la función pública española a las previsiones constitucionales y a los requerimientos de la sociedad de finales de este siglo.
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v-'I/ :\2 EL CIUDADANO Y EL ADMINISTRADO ANTE LA ADMINISTRACIÓN
y SU ACTUACIÓN, ESPECIALMENTE LA CUMPLIDA A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO
Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III de Madrid
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN: LA ADMINISTRACIÓN y EL CIUDADANO EN LA (ONSTITUClÓN.-11. LA ADMINISTRACIÓN y SU ACTIVIDAD: 1. El régimen jurídico del poderpúblico administrativo. 2. La doble dimensión subjetiva y objetiva de la Administración; la amplitud de la noción de actuación administrativa, sin perjuicio de la especial relevancia de la actividad formalizada o sujeta a procedimiento.-III. EL CIUDADANO Y ELADMINISTRADO.
1.
INTRODUCCiÓN: LA ADMINISTRACiÓN y EL CIUDADANO EN LA CONSTITUCiÓN
Los dos decenios de vigencia con que cuenta la Constitución dan testimonio sobrado de la extensión y el alcance de la incidencia del orden por ella establecido en la Administración y su Derecho. Así ha sido y tenía que ser, habida cuenta no sólo del carácter de superlegalidad material efectiva de que aparece dotada la entera norma fundamental, sino -sobre todo- de su refundación del Estado sobre el reconocimiento de un muy amplio elenco de derechos y libertades a la persona y la división de poderes; bases éstas que habían de afectar necesariamente al estatuto de la Administración, en cuanto que poder público. Siendo el constituido en 1978 un Estado desde luego democrático y de Derecho, pero a la par social, y manifestándose éste en la compleja y altamente evolutiva sociedad actual principalmente como administrativo, en modo alguno puede sorprender que la Constitución contenga referencias expresas y directas a la Administración pública, que van mucho más allá de la previsión de su existencia en la parte organizativa y en modo alguno pueden calificarse como accesorias o incidentales. La Administración no tiene ciertamente entidad y rango directamente «constitucionales», en el sentido en que este calificativo se reserva para ciertos órganos y funciones estatales, pero constituye hoy una pieza decisiva de la estructura y la acción del Estado para la producción y renovación continuada de la integración social. Pues en interacción y, por tanto, simbiosis específica con la vida espontánea social, en cuanto articulada sobre la libertad, proporciona a ésta -mediante la preservación y realización de eso que llamamos el interés general- la estructura nuclear o, si se quiere, la infraestructura mínima que precisa para su adecuado desarrollo. No es casual, en efecto, que la parte a su vez nuclear de la propia Administración -la policía en sentido estricto, es decir, la que tiene como cometido la seguridad pública o ciudadana- aparezca teleológicamente definida en el artículo 104.1 CE por relación a la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, quedando así la garantía de aquella seguridad estrecha e indisolublemente unida a dicha protección. La primera y más importante manifestación del interés general servido por la Administración es, pues, cabalmente, el orden sustantivo de derechos y libertades que determina el Título primero de la norma fundamental, constitutivo, por ello y a través del valor superior de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad en sociedad (del cual son particularización aque-
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Luciano Parejo Alfonso 1I0s derechos y libertades), del fundamento mismo del orden político y la paz social de que habla el artículo 10.1 CE. Como resulta ya de la configuración de esa misión basal -la seguridad ciudadana- de la Administración pública, la alusión a ésta en la Constitución aparece enteramente penetrada por la perspectiva de su relación con el ciudadano, en tanto que sujeto dotado de un preciso status constitucional, que inevitablemente ha de proyectarse sobre y tener consecuencias para la organización, el funcionamiento y la acción del poder público administrativo. Al cuidarse, en su artículo 105, de la reserva al legislador parlamentario del poder decisional sobre determinados aspectos de tales materias y, en especial, de la acción administrativa formalizada y dirigida derechamente a producir actos con relevancia jurídica, la norma fundamental atiende justamente a tal punto de vista. Y es de notar que no limita el campo de conexión relevante entre el ciudadano y la Administración al supuesto en que la referida acción incide de modo concreto y directo sobre la esfera de derechos e intereses de aquél. Distingue perfectamente entre ese supuesto, en cuyo caso habla con toda precisión de «interesado» [letra c) del artículo 105 CE], Yel más general de relación con la Administración, incluso en calidad de sujeto pasivo de una acción de configuración de las condiciones sociales mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, hablando entonces de «ciudadano» [letras a) y b) del artículo 105 CE]. De donde se sigue que el status de los sujetos ordinarios del Derecho en su relación con la Administración no es único, experimentando modulaciones en función de los términos y circunstancias en que se produce la trabazón de dicha relación. Del destacamiento constitucional, a los expresados efectos, de la intervención del ciudadano, en su caso cualificado por el interesamiento, en la acción administrativa, se deduce claramente que la principal proyección del status constitucional de ciudadano sobre el estatuto de la Administración radica cabalmente en la participación, a través de la cual penetran en este último las exigencias de los principios de Estadodemocrático y Estado de Derecho. Conforme al artículo 23 CE, en efecto, el ciudadano tiene derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal, así como a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (con los requisitos y condiciones que señalen las Leyes). Y aunque la participación en la Administración pública, por la propia posición constitucional de ésta, no sea subsumible en el contenido mismo de este derecho fundamental, es claro que está relacionada con él. Como tiene establecido el Tribunal Constitucional: a) La participación en los asuntos públicos es en primera línea la que se realiza al elegir los representantes del pueblo en todas las instancias territoriales en que se organiza el Estado para ocupar, por tanto, cargos públicos de «representación política», pero que se cumple también de forma directa mediante ejercicio inmediato de cargos (concejo abierto en los Municipios) o del derecho de iniciativa legislativa o consultas populares, es decir, es fundamentalmente una participación política que entronca con el principio democrático (STC 119/1995, de 17 de julio, que reafirma la doctrina sentada en las anteriores 32/1985, 63/1987,149/1988, 71/1989, 212/1993, 76/1994 Y 80/1994). Quedan así fuera del artículo 23 CE cualesquiera otros títulos de participación, que -configurados como derechos subjetivos o de otro modo- puedan crearse por el ordenamiento jurídico, pues no todo derecho de participación es un derecho fundamental. b) De esta suerte «para que la participación regulada en una Ley pueda considerarse como una concreta manifestación del artículo 23 CE es necesario que se trate de una participación política, es decir, de una manifestación de la soberanía popular, que normalmente se ejerce a través de representantes y que, excepcionalmente, puede ser directamente ejercida por el pueblo, lo que permi-
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El ciudadano y el administrado ante la Administración y su actuación
te concluir que tales derechos se circunscriben al ámbito de la legitimación democrática directa del Estadoy de las distintas entidades territoriales que lo integran, quedando fuera otros títulos participa-
tivos que derivan, bien de otros derechos fundamentales, bien de normas constitucionales de otra naturaleza, o bien, finalmente, de su reconocimiento legislativo» (STC 119/1995, de 17 de julio) [la cursiva es del autor]. c) Consecuentemente, las intervenciones ciudadanas en procedimientos administrativos previstas en el artículo 105 CE representan no tanto una participación política (única a la que se refiere el derecho fundamental proclamado en el artículo 23 CE), cuanto a una participación en la actuación administrativa, de la cual deben disponer los ciudadanos en un Estado social, bien individualmente, bien a través de asociaciones u otro tipo de entidades especialmente aptas para la defensa de los denominados intereses «difusos», para que su voz pueda ser oída en la adopción de las decisiones que les afectan (contribuyendo, así, a la corrección del procedimiento y a la garantía de los derechos e intereses por éste aludidos). No obstante su evidente relevancia, se trata de un derecho de configuración legal, de naturaleza diferente al previsto en el artículo 23 CE. Este último es reconocido primordialmente a los ciudadanos -uti cives- y no en favor de cualesquiera categorías de personas (profesionalmente delimitadas, por ejemplo). Y aquél no articula, como éste, un cauce para conocer la voluntad de la generalidad de los ciudadanos en los ámbitos en que se estructura la organización territorial del Estado, sino para articular, en la mayoría de los casos, la voz de los intereses sectoriales. En consecuencia, sus manifestaciones «•... no son encuadrables ni en las formas de democracia representativa ni en las de democracia directa, incardinándose más bien en un tertium genus que se ha denominado democracia participativa» (STC 119/1995, de 17 de julio) [la cursiva es del autor]. d) Se entiende así, dada su esencial disposición por el legislador, que las intervenciones previstas en el artículo 105 CE puedan tener configuraciones concretas diversas. Mientras que la audiencia de los ciudadanos directamente o a través de organizaciones y asociaciones contemplada en la letra a) del precepto constitucional no constituye ni a aquéllos ni a éstas en interesados en el sentido de partes procedimentales necesarias (con las consecuencias que de ello pueden seguirse para el emplazamiento al eventual proceso judicial posterior) [STC 61/1985, de 8 de mayo], no sucede otro tanto en el caso de la audiencia prevista en la letra c) del mismo precepto. Queda claro, pues, que el empleo por la norma fundamental de distintos conceptos en uno y otro (ciudadano e interesado) no es indiferente, ni irrelevante. Precisamente porque la participación en la actuación de la Administración pública forma parte del sistema de democracia participativa que complementa el Estado democrático, tampoco dicha Administración es, en la Constitución, una entidad homogénea. Y ello, incluso, sin ir más allá de la organización territorial del poder público administrativo. La Administración es desde luego la pieza dirigida del complejo organizativo que, presidido por el correspondiente Gobierno, tiene encomendada la función ejecutiva (arts. 97 y 103 CE), pudiendo articularse sobre bases institucional-burocráticas gracias a la legitimación que le presta su dependencia de aquel Gobierno, que emana del correspondiente Parlamento, de elección directa éste. Pues aquí la participación se manifiesta primordialmente como política, gracias a los mecanismos propios de la representación política en el ejercicio de cargos públicos gubernamentales. La Administración queda comprendida en tales mecanismos, en la medida misma de su dependencia y su actuación, por tanto, bajo la dirección de órganos provistos y ejercidos conforme a esos mecanismos.
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LucianoParejo Alfonso
Pero la Administración también es organización y actividad dotada de legitimación democrática directa, por producirse en ella una participación política en los términos estrictos del artículo 23 CE, tanto directa (caso del concejo abierto en el Municipio), como representativa (caso de los Municipios, pero también de las Diputaciones y Cabildos y Consejos insulares). Así resulta directamente de los artículos 140 y 141 CE. Desde otro punto de vista, la Administración, en cualquiera de las anteriores configuraciones, no es sólo organización y actividad de producción de decisiones con relevancia jurídica inmediata a través del pertinente procedimiento. En la Constitución es, ante todo, actividad y actuación, de la que se predica por supuesto legalidad, pero también eficacia (arts. 103.1 Y 106.1 CE). El espectro de su relación con el ciudadano es, pues, mucho más amplio que el que cubre el ejercicio de potestades para la adopción de actos con incidencia -declarativa o constitutiva, favorable o desfavorableen la esfera de derechos e intereses de los sujetos privados. Visto el proceso de renovación de la Administración y su Derecho ya cumplido e inducido o, en todo caso, sostenido por la Constitución, la cuestión es hoy no tanto la valoración de ese proceso, sino la de si tal virtualidad de la norma fundamental debe tenerse por sustancialmente agotada o si, por contra, encierra aún -en el mismo sentido- potencialidades no explotadas, ni, por tanto, realizadas. Todo orden constitucional debe aspirar a ser una norma viva, capaz de presidir y guiar la vida social en su misma evolución y, por tanto, con sus transformaciones y cambios. Las regulaciones constitucionales pertinentes permiten afirmar que, en el punto que ahora importa, el agotamiento de las potencialidades de la Constitución de 1978 está aún lejos, imponiéndose la tarea de su exploración y determinación.
11.
LA ADMINISTRACIÓN y SU ACTIVIDAD
1.
El régimen jurídico del poder público administrativo
La condición de organización y actividad ciertamente de relevancia constitucional, pero sólo de este carácter, que en la Constitución tiene la Administración pública en su conjunto o como un todo, explica la parquedad de su directa regulación por la norma fundamental y la remisión a la ley para la ulterior integración de su estatuto propio [arts. 103.2 Y 3 Y 104.2 para la Administración General del Estado; arto 147.2, c) para la de las Comunidades Autónomas; arts. 140, 141 Y 142 para la Administración local]. Sin perjuicio de la diversidad de las Administraciones públicas y, por tanto, de los legisladores llamados a cumplir la aludida remisión, el esquema constitucional de distribución territorial de competencias contiene el mandato implícito de su integración en un sistema en términos siquiera de responder a una lógica organizativa y de funcionamiento mínima común. Así resulta de la reserva por el artículo 149.1.18 CE al legislador general-estatal de la competencia legislativa para el establecimiento de las «bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán un tratamiento común ante ellas». Pues: i) Las bases aquí aludidas acotan, conforme a doctrina constitucional bien establecida, la extensión de una competencia legislativa normal, sólo que circunscrita a los elementos fundamentales de la materia, cabalmente los que definen un común denominador normativo en la misma. En consecuencia, el régimen jurídico básico definido por la legislación general-estatal constituye un verdadero límite de la potestad de autoorganización de cualesquiera instancias territoriales y,
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El ciudadano y el administrado ante la Administración y su actuación
ante todo, de las Comunidades Autónomas (de lo que resulta que es un límite para el legislador autonómico), así como, desde luego, de las propias Administraciones públicas (aunque sean, ellas mismas autónomas, cual es el caso de la local) [STC 227/1988, de 29 de noviembre]. ii) El objeto de la competencia es el régimen organizativo y de funcionamiento del poder público administrativo en su conjunto, entendido de la manera más amplia y comprensivo, por tanto, no sólo de las Administraciones directas de cada una de las instancias territoriales del Estado (incluida la local), sino también de sus organizaciones instrumentales, sin que queden fuera tampoco el fenómeno de la llamada Administración corporativa, es decir, de las organizaciones de configuración legal ejercientes de funciones o competencias administrativas (SSTC 32/1981, de 28 de julio; 76/1983, de 5 de agosto; 14/1986, de 31 de enero, y 27/1987, de 27 de febrero). Luce este objeto en la referencia del régimen jurídico básico a las Administraciones públicas en plural y sin limitación. iii) La finalidad de la legislación básica general-estatal comprende, como elemento nuclear, la garantía del tratamiento común ante todas las Administraciones públicas. La extensión, el objeto y la finalidad fundamental o nuclear de la competencia legislativa considerada concuerdan, siendo reconducibles al principio de unidad constitucional material. No obstante la fragmentación vertical del poder público constituido, en virtud de la construcción territorial del Estadosobre el principio de autonomía, las acciones de la pluralidad de poderes administrativos deben trascender, conservando su lógica propia, aquella fragmentación, para producir un resultado final coherente en el servicio al interés general. Esta coherencia es posible y al propio tiempo está exigida y asegurada justamente por la definición constitucional de un único orden de derechos y libertades y de valores y bienes, así como de principios rectores de las políticas públicas. El funcionamiento coherente del Estado autonómico, con pluralidad de Administraciones públicas, requiere, pues, desde la perspectiva de la actividad administrativa, una base mínima común en punto a organización y funcionamiento, y desde la del ciudadano beneficiario de aquélla, la garantía de un tratamiento común; exigencias, ambas, que confluyen en el régimen jurídico básico de que se trata. Se entiende así la consecuencia de la previsión constitucional, a pesar de que sus efectos parecen contradecir las reglas generales de la construcción misma del edificio del Estadoautonómico, es decir, la de la separación de las instancias territoriales y sus ordenamientos correspondientes, por inscritos unas y otros en sus respectivos espacios competenciales en virtud del principio de autonomía. El régimen jurídico básico de las Administraciones públicas tiene vocación de elemento troncal del estatuto de la organización administrativa a todos los niveles de la estructura del Estado, incluido el correspondiente a la instancia general competente para su establecimiento y con independencia de que aquella organización sea una pieza de la organización institucional propia de las Comunidades Autónomas o exprese por sí misma, incluso, la entera autonomía de que se trate, cual sucede en el caso de la Administración local. El referido régimen no es, pues, el propio de la Administración General del Estado, que, simultáneamente y en parte (aspectos fundamentales), es extendido, en calidad de mínimo común, a las restantes Administraciones. Es más bien un régimen determinado de forma específica y atendidas las características del Estadoautonómico, para asegurar un mínimo común denominador organizativo y de funcionamiento a la totalidad del poder público administrativo, sin especial consideración a ninguna de sus piezas. Disciplina en las tareas de autoorganización, por ello mismo, no sólo al legislador autonómico y a la Administración local, sino también al propio legislador general-estatal. Pues cuando éste organiza y fija el funcionamiento del propio subsistema administrativo está cumpliendo una función constitucional distinta de la que le compete cuando opera definiendo la organización y el funcionamiento globales del sistema administrativo del Estado autonómico en su conjunto. No puede olvidarse, en efecto, la certera precisión hecha por el Tribunal
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Constitucional sobre la competencia legislativa de que ahora se trata: supone esta competencia una acción reflexiva del Estado sobre sí mismo. La heterogeneidad de las Administraciones que integran el poder público administrativo no es oponible a la textura y la función del régimen jurídico básico de éste, pero obliga desde luego a la adaptación del contenido del mismo a las exigencias que comporta. Cuando la diferencia alcanza su grado máximo, por radicar en el tipo mismo de administración (institucional-burocrático o corporativo-democrático), y coincidecon la división territorial del poderpúblico por razón de la autonomía, puede justificar, aunque no demanda inexcusablemente, la formulación separada del régimen básico (queno rompe por sí misma, empero, la unidadmaterial de éste). En favor de la formalización separada aboga la previsión indirecta por la Constitución (art. 148.1.2, inciso final), conforme a la tradición, de una específica legislación de régimen local. Ésta es la solución que, por ahora, ha prevalecido en el desarrollo constitucional: a la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, ha seguido la LRjAPyPAC, cabalmente de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas (y, además, de Procedimiento Administrativo Común) [en adelante, LRjAPyPAC], que no ha pretendido integrar el régimen básico que para la Administración local estaba contenido ya en aquélla. Situación que el proyecto de Ley de modificación de la segunda de las mencionadas, actualmente en tramitación ya punto de aprobarse definitivamente por el Congreso de los Diputados, no pretende alterar. En este punto, el orden constitucional, que sólo en la forma expuesta puede cumplir -además- su misión de garantía de un tratamiento común de todos, es decir, de losciudadanos en cuanto tales, dista aún mucho de estar realizado. La LRjAPyPAC se hadictado, por de pronto, en ejercicio conjuntode las competencias sobre régimen jurídico básico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, a pesar de la diferencia entre éstas por su objeto y carácter. Y se ha dictado, además, de forma tal, que resulta difícil distinguir entre sus contenidos dispositivos referidos a una y otra materia, con la consecuencia secundaria, negativa, del reforzamiento de la tendencia a la reducción de la actividad administrativa a la formalizada, es decir, desarrollada con arreglo a un procedimiento y para producirdecisiones con directa relevancia jurídica. Afortunadamente, este último planteamiento reduccionista hasido superado recientemente por la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, al definir el ámbitode conocimiento de este orden jurisdiccional por relación, no a los actos y disposiciones, sino -en general- a la actuación de la Administración sometida al Derecho Administrativo (art. 1.1) e incluir en la significativamente acotada como «actividad administrativa impugnable» determinados supuestos de inactividad (incumplimiento de obligaciones concretas de carácter prestacional e inejecución de actos firmes; art.29) y la realizada en términos de víade hecho (art. 30). Este paso adelante, empero, no hace sino poner al descubierto la deficiencia del enfoque de la Ley reguladora, por excelencia, de la Administración públicacomosistema. Este último texto legal aparece claramente formulado sobre el patrón de la legislación general previa en la materia dictada en los años cincuenta; patrón cortado, por razones obvias, para la Administración General del Estado. Era ésta una legislación centrada fundamentalmente en el procedimiento administrativo, lo que explica la parquedad de la regulación de la LRjAPyPAC imputable al régimen jurídico. La falta de correspondencia de suelaboración con el diseño, en sus elementos unitarios mínimos, de un sistema administrativo global, así como con una plena conciencia de la función constitucional a cumplir por el texto legal, luce claramente en alguna de sus determinaciones, en modo alguna secundarias: - A la hora nada menos que de la fijación de los principios generales definitorios de las Administraciones públicas y de su actuación, el legislador traslada sin más la lógica organizativa de la
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El ciudadano y el administrado ante la Administración y su actuación función ejecutiva de las instancias territoriales superiores a la Administración local, desnaturalizando ésta completamente (art. 3.3). Siendo ésta, toda ella, exclusivamente Administración, aunqueAdministración de tipo singular (articulada sobre la participación política en sentido estricto), en su seno no cabe distinción verdadera, es decir, en términos idénticos a la que seda entre los Gobiernos de la Nación y de lasComunidades Autónomas y sus respectivas Administraciones públicas, entre órgano de gobierno directivo y Administración dirigida. Los órganos superiores de gobierno de la Administración local, en tanto que administrativos, por más que de carácter electivo, dirigen precisamente administrando y sólo administrando, lo que no sucede en el caso de los órganos de gobierno de las instancias territoriales superiores. Sóloen virtud de este injustificable errorseentiende, en efecto, que la disposiciónadicional primera cometa otro aún más grave: el de excluir al Pleno y, en su caso, la Comisión de Gobierno de las Entidades Locales -al igual que a los órganos colegiados del Gobierno de la Nación y a los órganos de gobierno de lasComunidades Autónomas- nada menos que de la aplicación de las reglas relativas a los órganos colegiados. En el mismo contexto ha de situarse el «olvido» de lasconsecuencias para la Administración local de la reducción al recurso ordinario del agotamiento de la vía administrativa (sólo parcialmente subsanado ahora, con la introducción del recurso de reposición potestativo, en el proyectode Ley de modificación de la Leycomentada, que está a punto de aprobarse definitivamente en el Congreso de los Diputados) y la improcedente limitación que para la aludida Administración, a la hora de la utilización de la opción por procedimientos de impugnación o reclamación alternativos al recurso ordinario supone tanto la reserva en favor de la Ley formal, como el límite específico -inexistente para las restantes Administraciones- del «desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la ley» (art. 107). Lo primero -la reserva de ley- resulta incongruente con el mayormargen de maniobra concedido para el empleo de la forma convencional de terminación del procedimiento (art. 88).Y lo segundo, sobre evidentemente lesivo de la potestad de autoorganización de lasEntidades Locales (tal como ésta aparece configurada en el «régimen jurídico básico» determinado por la legislación local) y su entera consideración de Administraciones, se ofrece contradictorio con la previa distinción, ya expuesta e incluso en tales Entidades, entre órganos de gobierno «directivos» y aparato administrativo «dirigido»; distinción que sólo tiene sentido si la Administración propiamente dicha tiene facultades resolutorias. Es de lamentar que el proyecto de Ley de modificación de la LRJAPyPAC no preste a estas equivocadas disposiciones la atención que, por su gravedad, sin duda merecen, con lo que no van a ser objeto de reforma. - Desde la perspectiva capital del tratamiento común de los ciudadanos, por correlativa a la interna del mínimo común organizativo y de funcionamiento, resulta de asunción prácticamente imposible, en términos constitucionales, la quiebra que de la nota «común» representa la admisión, en las disposiciones adicionales quinta, sexta y séptima de la aplicación sólo supletoria de la ley a toda o parte de la actividad administrativa forma/izada de determinados ramos de la Administración General del Estado. Es bien cierto que esta quiebra aparece referida primariamente sólo a la actividad externa formalizada, es decir, desarrollada a través del pertinente procedimiento, pero no lo es menos que el régimen de esta actividad ha de sercongruente con el régimen jurídico básico de la Administración misma que la desarrolla, sobre todo si seconsidera que éste tiene por finalidad la garantía de un tratamiento común de los ciudadanos por todas lasAdministraciones. Difícilmente puede lograrse una mínima lógica de organización y funcionamiento común a todas las Administraciones, en efecto, si ya el legislador encargado de conseguirla y garantizarla permite el fraccionamiento de la disciplina
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de la parte jurídicamente más relevante de la actividad de la Administración correspondiente a la instancia territorial del Estado de la que forma parte. La íntima relación entre organización y procedimiento ha quedado demostrada, confirmando tal temor, con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, LOFAGE), cuyo ambicioso propósito de disciplina del entero proceso de esta Administración en su conjunto aparece diluido por las excepciones, totales o parciales, introducidas, sobre todo, por sus disposiciones adicionales sexta y novena, cuyo ámbito de aplicación es coincidente con el de las antes aludidas disposiciones adicionales quinta, sexta y séptima de la LRjAPyPAC. De esta suerte, el desarrollo de la Constitución en punto al estatuto de la Administración en tanto que sistema específico de organizaciones dista aún de ser satisfactorio y de extraer de aquélla todas las potencialidades que encierra. Aun cuando la LOFAGE hubiera podido entenderse como plena confirmación de la posición y función constitucionales de la LRjAPyPAC (en tanto que establecedora, a partir y con respeto de ésta, del régimen jurídico concreto precisamente de la Administración General del Estado), lo cierto es que su dictado es reconducible más bien a la distinción clara, en la instancia general-estatal, entre Gobierno y Administración, conforme requiere el Título IV de la Constitución, ya la consiguiente formalización legislativa separada de la organización y el funcionamiento del primero (por más que ésta se haya producido con posterioridad: Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; en adelante, LGob). La prueba definitiva de que el régimen jurídico básico de las Administraciones públicas ni ha encontrado todavía su formulación adecuada, ni ha logrado afirmar la posición ordinamental que, de acuerdo con su función constitucional, le corresponde, la suministra la insistencia de la LjCA en definir, «a sus efectos», las Administraciones públicas (art. 1), con las consecuencias negativas que necesariamente se siguen de la vigencia simultánea de varias definiciones legales de éstas. La determinación de las que sean Administraciones públicas y las que sólo deban considerarse tales a determinados efectos, así como del patrón de lo que deba entenderse materialmente por actividad administrativa (al fin de la extensión de su régimen jurídico a la de organizaciones no administrativas), es cuestión de la primera importancia constitucional y no puede ser diversa. Su sede es, con toda evidencia, el régimen jurídico básico de las Administraciones públicas. La clave de que esto sea así radica, más que probablemente, en el descuido y la desvalorización tradicionales entre nosotros del Derecho de la organización, que se pagan justamente con la indisciplina y la falta de sistema, con repercusiones indirectas, pero claras y decisivas, en la actividad administrativa entera y su disciplina jurídica. Aquí radica la causa más eficiente, sin duda, del tan denunciado y lamentado fenómeno de la huida del Derecho Administrativo, que puede calificarse, incluso, de huida de las exigencias del orden constitucional. Si no existe claridad sobre el estatuto del sujeto de la actividad, difícilmente podrá haberla sobre el régimen de su actividad. Organización y actividad son entidades ciertamente distintas, pero indisolublemente imbricadas y recíprocamente condicionantes. De nada sirve el aquilatamiento del Derecho Administrativo como régimen de la actividad constitucionalmente referible a la Administración, si a ésta se reconoce una esencial libertad organizativa para ser o no Administración y determinar, así, el régimen de su actividad y, con él, no sólo la aplicación de los principios y reglas de los artículos 103, 104 Y 105 CE, a través justamente del régimen jurídico previsto en el artículo 149.1.18 CE, sino también del específico control judicial previsto en el artículo 106.1 CE. Queda aún, pues, mucho camino por andar para la plena realización del orden constitucional.
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El ciudadano y el administrado ante la Administración y su actuación
2.
la doble dimensión subjetiva y objetiva de la Administración; la amplitud de la noción de actuación administrativa, sin perjuicio de la especial relevancia de la actividad formalizada o sujeta a procedimiento
En la Constitución, en efecto, la Administración es contemplada simultáneamente como organización (sujeto del que se predican determinadas cualidades) y actividad, es decir, actuación (objeto al que se refieren concretas exigencias y resultados) [arts. 97, 103, 105 Y 106 CE]; doble perspectiva ésta que suscita no pocas dificultades para la adecuada inteligencia y el correcto desarrollo, por tanto, de la norma fundamental. Es claro, por de pronto, que la entera determinación por ésta de la Administración descansa en la perspectiva de su relación con el ciudadano en general y el administrado (el ciudadano interesado, es decir, parte en una relación específica con aquélla) en particular y, a pesar de su ubicación sistemática y su referencia inmediata a la Administración General del Estado, tiene vocación de definir un modelo general para todas las Administraciones públicas. Lo primero resulta de la preocupación por asegurar el acceso del ciudadano a la información en poder de la Administración y del destacamiento de la actividad procedimental izada para asegurar la intervención tanto del ciudadano como del administrado en la adopción de las decisiones (art. 105 CE). Lo segundo aflora en el carácter genérico de la definición misma de la Administración-sujeto y en inclusión, entre los principios organizativos, de los de descentralización y coordinación, cuyo radio de acción, tal como aparecen formulados, desborda el ámbito de una organización en concreto y, por tanto, del de la Administración General del Estado. Pero luce, sobre todo, en la determinación de la Administración-actuación, al predicar de ella la eficacia y someterla enteramente a la ley y al Derecho. En cuanto organización-sujeto, la Administración:
1.° Es una parte de la estructura del Estado y, concretamente, una de las piezas del complejo encargado de la función ejecutiva: la que cumple esta función en términos «administrativos» bajo la dirección del correspondiente órgano de gobierno. Es esta primera caracterización subjetiva la menos generalizable, toda vez que propia únicamente del tipo de administración institucional-burocrática inherente a las instancias territoriales superiores del Estado. La instancia básica, es decir, la local, es toda ella -por agotarse organizativa y funcionalmente en la administración- de tipo distinto, cabalmente el corporativo-democrático y, en cuanto dotada de autonomía, cumple la función de «ejecución de las Leyes» con lógica propia, no reductible a la de aquellas otras instancias. Por tanto, y según ya se ha dicho, sus órganos superiores de gobierno dirigen administrando. Esta peculiaridad de la Administración local, decisiva en la legitimación democrática del Estadoen su dimensión administrativa y garantizada por la construcción del Estadosobre el principio de autonomía, corre un peligro cierto de desvirtuación en el desarrollo de la Constitución por razón de la vis expansiva del modelo constitucional comentado, facilitada por la presión que de los principios de democracia representativa y sistema parlamentario racionalizado deriva, en una sociedad compleja como la actual, en favor de la eficacia de la función ejecutiva. Se trata de un peligro nada teórico como demuestran las alteraciones ya introducidas en el régimen electoral local y las que ahora están en curso de tramitación parlamentaria -en el contexto del llamado «pacto local»- para reforzar la posición del alcalde y, con ella, la estabilidad del gobierno municipal. La «normalización» del sistema de gobierno local por relación al de las instancias territoriales superiores no parece que sea necesariamente un camino que conduzca a la mejor realización del or-
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Luciano Parejo Alfonso den constitucional. Las ventajas que puede aducir en su favor ocultan las consecuencias lesivas que sin duda comporta para la realidad y vitalidad del tipo mismo de administración que justifica por entero la instancia de gobierno local. En todo caso, la articulación del complejo organizativo-funcional en el que se inserta la Administración en las instancias territoriales superiores del Estado sobre el principio de dirección de aquélla por el correspondiente Gobierno plantea cuestiones de porte constitucional que en gran parte están aún por resolver satisfactoriamente, a pesar de la atención que la doctrina ha dedicado en los últimos tiempos siquiera a alguno de ellos. Está, por de pronto, el régimen mismo de la relación de dirección que une a Gobierno y Administración y, por tanto, 105 límites de la potestad de dirección de ésta y las técnicas de que se puede válidamente servir. Sólo tímidamente aparece abordado este crucial extremo en la LGob y la LOFAGE por lo que hace a la Administración General del Estado. Resta aún, pues, mucho por hacer en este punto. De no menor importancia, sobre todo a la vista del espectacular desarrollo del fenómeno en los últimos tiempos, es la determinación, por relación justamente a las exigencias mínimas de la expresada dirección, de los límites de la «independización» de concretas Administraciones para adecuar el tipo de administración a las características de determinados sectores de la realidad, así como de la «modulación» resultante de la actividad administrativa. También aquí hay aún muchos interrogantes constitucionales sin respuesta precisa y segura. 2.° Es distinta del árgano de gobierno máximo de la instancia territorial de la que forma parte, como consecuencia lógica de la inicial caracterización anterior y de la exigencia de servicio con objetividad del interés general. Es obvio que tampoco esta segunda nota es generalizable a todas las Administraciones, en particular a la local, siendo íntegramente aplicables a ellas los razonamientos antes expuestos a propósito de su determinación en la estructura del poder público. En todo caso, la diferenciación respecto del Gobierno (el de la Nación o el de cada una de las Comunidades Autónomas) es esencial en las instancias territoriales superiores del Estado: i) mientras el Gobierno es un órgano constitucional, la Administración sólo tiene relevancia constitucional; ii) el primero es objeto, por ello, de una reserva absoluta de ley, que -además- sólo tiene disposición parcial sobre la materia organizativa (el art. 98.1 y 4 CE remite precisamente a la ley); la segunda, por contra únicamente de una reserva relativa de ley (el art. 103.2 CE emplea la expresión «de acuerdo con la ley»): y iii) a 105 cargos del Gobierno se accede bien por elección, bajo la forma concreta de otorgamiento de la confianza, del Congreso de los Diputados (en su caso, del Parlamento autonómico), bien por designación política (arts. 99 y 100 CE), siendo así que a los cargos públicos de la Administración se accede exclusivamente de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE). La diferenciación de la Administración es condición, en efecto, de la correcta configuración de ésta (en especial, de su profesionalización y, por tanto, su actuación en la función pública prevista por la norma fundamental) y presupuesto subjetivo, por tanto, del servicio con objetividad del interés general de que habla la Constitución. La LGob y la LOFAGE suponen, pues, un correcto desarrollo de la Constitución. Éste aparece empañado, no obstante, por la innecesaria y perturbadora creación de una organización de perfil ambiguo: la calificada como de «colaboración y apoyo del Gobierno» e integrada por las Secretarías de Estado, el Secretario del Gobierno, los Gabinetes y la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.
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3.° Debe ser adecuada para cumplir la nota esencial de servicio con objetividad el interés general. El interés general a servir no es cualquiera, no es libremente definible por el legislador. Antes al contrario ha de ser reconducible siempre al orden de valores y bienes definido por la Constitución. Así resulta de la determinación teleológica de la actividad administrativa, nuclear y general, de policía de la seguridad ciudadana o pública por relación a la protección de libre ejercicio de los derechos y las libertades reconocidos en la norma fundamental (art. 104.1 CE). Y la objetividad, uno de los principios menos estudiados (probablemente por la dificultad de la precisión de su significado jurídico), no es, por su parte y de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, otra cosa que «cualidad de objetivo», significando este adjetivo -además de perteneciente al objeto en sí, con independencia de nuestro modo de pensar o de sentir- «desinteresado, desapasionado». El desinteresamiento que comporta la objetividad no puede ser aquí equivalente a la posición propia del juez, que le hace independiente para depender sólo de la ley. Se trata más bien de un distanciamiento de cualquier interés particular compatible con la adhesión al interés general y posibilitador, así, del servicio a éste sin interferencia alguna. Porque la imparcialidad se predica constitucionalmente no de la organización como tal, sino de cada uno de los funcionarios que la actúan. La importancia de los elementos constructivos de la organización administrativa es, pues, decisiva; en particular, el relativo a sus medios personales. El reclutamiento de éstos de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, su sometimiento a un sistema de incompatibilidades y de garantías de la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y, en suma, su sujeción a un régimen adecuado al cumplimiento de funciones públicas, es, en efecto, presupuesto y condición de la objetividad de la Administración. No es casual, pues, que el artículo 103.3 CE formalice expresamente la opción por el régimen estatutario de la función pública y reserve totalmente su regulación a la ley; reserva que, tratándose de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, es, incluso, de ley orgánica (art. 104.2 CE). Recuérdese que ni siquiera la creación, el regimiento y la coordinación de los órganos mismos de la Administración son objeto de una reserva absoluta de ley. El desarrollo constitucional deja, en este extremo, bastante que desear, desde la reforma de la función pública de 1984 hasta hoy, en que el proyecto de estatuto de la función pública en elaboración está lejos de repristinar una situación harto confusa. No es sorprendente que así sea, si se tiene en cuenta la estrecha imbricación de esta materia con la de la organización administrativa. La libertad organizativa se traduce aquí en una relativización de la exigencia constitucional de la construcción de la función pública sobre la base de un régimen estatutario presidido por los criterios y principios directamente consagrados por la norma fundamental. Y esa relativización reopera sobre la propia organización administrativa, haciendo más difícil que ésta pueda responder fielmente a la imagen diseñada igualmente por la Constitución. Es éste también un campo, pues, en el que aún hay mucho por hacer desde el punto de vista del orden constitucional. Desde un punto de vista objetivo o material, la Administración es, desde luego, actuación del sujeto definido en los términos que acaban de ser expuestos (art. 103.1 CE: la Administración sirve .... y actúa...), pero igualmente «actuación administrativa» sin más (art. 106.1 CE), incluso si ésta consiste en una actividad formalizada y dirigida a producir decisiones típicas (disposiciones y actos administrativos; art. 105 CE).
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Esta determinación objetiva, por su amplitud y los términos en que aparece formulada (al tratar del complejo organizativo integrado por el Gobierno-Administración y, por tanto, de la función ejecutiva, desde la perspectiva de la Administración como organización-sujeto; al tratar, por contra, del control judicial, prescindiendo totalmente de tal perspectiva), comprende: a)
La entera actividad de la Administración en tanto que parte específica de la es-
tructura del Estado. Pues el destacamiento constitucional de la actividad desarrollada conforme a un procedimiento para la adopción de decisiones relevantes jurídicamente (sean normativas o no) [arto 105 CE], lejos de tener un efecto reductor de la actuación aludida en el artículo 103.1 CE, confirma la mayor amplitud de ésta, inclusive así tanto de aquella actividad (y de su omisión, es decir, la correlativa inactividad), como de la real o técnica (y de su omisión, es decir, la correlativa inactividad), así como también de la realizada al margen incluso de los requerimientos mínimos para ser recognoscible como actuación administrativa (vía de hecho). Es, pues, de la entera actividad de la Administración, entendida con esta amplitud, de la que se predica simultáneamente la legalidad y la eficacia. Lo primero, por el completo sometimiento de la Administración y, por tanto, de toda su actividad, su entera actuación, a la ley y al Derecho, sin fisuras de ninguna clase (art. 103.1 CE). Lo segundo, porque el fin mismo de la actuación administrativa, en cuanto ejecución específica y no mero tipo de aplicación de la ley, es la realización efectiva del interés general. Ambos principios son capitales en el Estado democrático y social de Derecho. El de legalidad porque, a través de la ley, conecta el interés general servido por la Administración, en los términos que tan bien expresa el decisivo artículo 10.1 CE, al orden constitucional sustantivo presidido por el valor superior de la libertad y permite un pleno y efectivo control jurídico externo, en último término judicial, capaz de satisfacer las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial excluyente de cualquier situación de indefensión. Y el de eficacia, en cuanto que, sin perjuicio del presente control, reclama otros que permitan valorar y corregir las deficiencias de la actuación administrativa desde el punto de vista del real cumplimiento de su misión, es decir, de los resultados en orden a la satisfacción del interés general: la creación efectiva de las situaciones individuales y sociales predeterminadas por la ley. Es obvia la mayor dificultad de este otro tipo de controles que aluden a la calidad misma de la actuación administrativa. La LOFAGE supone, sin embargo, un avance cierto en este terreno, que ampara e incentiva los que se producen de hecho en la praxis administrativa. Es mucho, pues, el camino que queda por recorrer en este orden de cosas. Es clara, en todo caso, la bondad de la amplia determinación constitucional de la actividad de la Administración. Es ella la que no sólo permite, sino que postula planteamientos como los de la reciente LJCA, que, al incorporar acciones específicas frente a la inactividad en el cumplimiento de determinadas obligaciones prestacionales o en la ejecución de propias decisiones, ha roto la falsa equivalencia reduccionista (por estar referida implícitamente a la actividad formalizada, como modelo de la administrativa) entre inactividad y silencio administrativo (incumplimiento de la obligación de resolución expresa en los procedimientos administrativos). Y al hacerlo ha puesto en evidencia la cortedad y obsolescencia de los planteamientos en los que sigue anclada aún, en lo fundamental, la legislación propiamente de la Administración y su actividad. Es significativo y, al propio tiempo, de lamentar, en este sentido, que el proyecto de modificación de la LRJAPyPAC carez-
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ca, más allá de la solución de problemas evidentes revelados por la práctica y del afán de mejora técnica, de verdadera ambición en materia de régimen jurídico de las Administraciones, así como de propósito realmente innovador en materia de procedimiento administrativo (obvia, en efecto, aun estando precisados de impulso, los aspectos más novedosos y progresivos de la versión inicial de la LRjAPyPAC, significativamente la terminación convencional del procedimiento y la introducción de procedimientos impugnatorios alternativos a los recursos). b) La actividad material u objetivamente administrativa de cualesquiera otras organizaciones estatales distintas de la Administración. La virtualidad de la comprensión de toda esta actividad, exclusivamente desde la perspectiva del control judicial (art. 106.1 CE), se manifiesta en la extensión que del ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo hace el artículo 1.2 LjCA, sin que por ello resulte afectado el estatuto de las organizaciones cuya actividad materialmente administrativa queda incluida en dicho ámbito, ni desvirtuado, por supuesto, el control de la actividad de la Administración. Se logra así, sin ninguna repercusión negativa para la economía de la estructura estatal, un canon de legalidad y eficacia y un control judicial idénticos al de esta última actividad para la de todos los poderes públicos no administrativos pero que desarrollan accesoriamente actuaciones en todo equiparables a la de la Administración. La amplitud de la determinación objetiva de la actuación administrativa no impide a la Constitución, según ya se ha advertido, resaltar, por su especial trascendencia para el ciudadano desde el punto de vista del Estado de Derecho, la actividad procedimentalizada y derechamente dirigida a la adopción de decisiones (normas o actos). La preocupación del constituyente se centra aquí en asegurar la intervención en los procedimientos, bien sin necesidad alguna de legitimación específica y sobre la base de su condición de ciudadano destinatario de la decisión (en el caso de los que tienen por objeto el dictado de normas administrativas), bien por razón de la afección posible en su esfera de derechos e intereses y sobre la base ya, por tanto, de la legitimación que le presta su interesamiento en el objeto del procedimiento (en el caso de los que tienen por objeto el dictado de actos concretos). Del artículo 105, letras a) y c), resulta así: La relevancia constitucional del procedimiento y, por tanto, de su observancia para la adopción de las dos decisiones jurídico-administrativas típicas: la disposición administrativa y el acto administrativo (y por tanto, también, de los actos jurídicos que sean capaces de sustituir al acto administrativo unilateral) [esta consecuencia es efectivamente extraída, por lo que hace justamente al procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas, por la jurisprudencia contencioso-administrativa: STS de 27 de noviembre de 1990, R. j. 9162/1992J. Tal relevancia luce en la reserva a la ley de la determinación del aludido procedimiento (se entiende en lo sustancial, es decir, para asegurar las garantías directamente constitucionales). Debe destacarse que el procedimiento aparece aquí aludido también desde una perspectiva objetiva y sin referencia expresa a la Administración-sujeto, con lo que parece claro que la regulación constitucional cubre la actividad procedimental izada tanto de ésta (incluidas las Administraciones independientes), como la de las organizaciones ejercientes de poder público no administrativo, pero que desarrollan accesoriamente actividad materialmente administrativa.
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Se plantea aquí la cuestión del alcance del concepto «disposición administrativa» y, en concreto, la de si comprende las circulares e instrucciones de carácter interno. La regulación constitucional examinada parece exigir desde luego una interpretación extensiva del concepto. Y así lo entiende efectivamente la jurisprudencia contencioso-administrativa: la STS de 30 de julio de 1996 (R. [. 6363/1996) afirma, en tal sentido, que «... no es posible identificar la noción de disposición general con el de "la disposición administrativa que afecte a los ciudadanos en su condición de administrados" o con los reglamentos "jurídicos", como normas de actuación dictadas para todos y relativos a las llamadas relaciones de supremacía general, sino que también los denominados reglamentos "administrativos", en terminología académica de ascendencia germánica, ad intra, de carácter orgánico o referidos a relaciones de supremacía especial, son disposiciones normativas; unos y otros son normas jurídicas, disposiciones generales, que integran el ordenamiento jurídico. Y sólo merecen la consideración de instrucciones o circulares aquellas directivas de actuación u órdenes generales que no innovan propiamente el ordenamiento jurídico y que, como manifestación de la jerarquía administrativa, están dirigidas a órganos que se encuentran en una relación de esta naturaleza respecto de quien las imparte... ». - El carácter esencial del trámite de audiencia, es decir, de la posibilidad de defensa -individual o, en su caso, colectiva- de los propios intereses mediante alegaciones antes de la adopción de la decisión correspondiente. Este carácter no hace sin más al trámite necesario en todos los procedimientos, con independencia de su objeto concreto. Pues en el caso de los dirigidos a la producción de actos relativiza su garantía a los supuestos en que el trámite proceda. Yen el de los procedimientos de elaboración de disposiciones remite íntegra e incondicionadamente su regulación a la Ley. Desde esta perspectiva, la Constitución legitima expresamente la defensa colectiva de intereses a través de asociaciones, cuyo reconocimiento a tal efecto parece conectar con el fenómeno de las organizaciones de configuración legal para la articulación de concretos sectores sociales (así parece entenderlo la jurisprudencia contencioso-administrativa: por todas, en cuanto en línea con la doctrina ya establecida al respecto, SSTS de 5 de febrero de 1992 y 19 de mayo y 10 de junio de 1997; R. L 2343/1992, 452911997 Y 5070/1997, respectivamente). Y al hacerlo permite la restricción de la intervención en el procedimiento a tales organizaciones, cuando de la legitimación para aquélla repose exclusivamente en el status de ciudadano. Pero simultáneamente y cuando del dictado de actos administrativos capaces de incidir en la esfera de derechos e intereses de concretos individuos se trata, deja perfectamente establecido que la legitimación exigible deriva del simple interesamiento, que naturalmente ha de ser legítimo. Queda proscrita, así, cual luce ya en la legislación administrativa (aunque ésta sea aún mejorable), la exigencia de legitimación no ya por razón de derechos subjetivos, sino de interesescualificados por directos. Volviendo a la intervención uti cives en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, es claro que la audiencia constitucionalmente prescrita trae causa del status constitucional del ciudadano y de su concreto derecho de participación en los asuntos públicos. Así lo destaca la jurisprudencia contencioso-administrativa: la STS de 21 de noviembre de 1990 (R. l. 9162/1992) dice, en efecto, lo siguiente: «oo. esa audiencia corporativa es una más de la constelación de normas que a lo largo y a lo ancho del texto constitucional van diseñando la imagen de una Admi-
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nistración pública auténticamente democrática y, en consecuencia, el denominador común de los tres supuestos contemplados en el tan repetido artículo 105 consiste en la participación ciudadana yen la transparencia de la estructura burocrática. Efectivamente, la intervención de los individuos o de los grupos en la formación de la voluntad administrativa para el ejercicio de la potestad reglamentaria no es sino una manifestación concreta del derecho que los españoles tienen a participar en los asuntos públicos, directa o indirectamente (artículo 23), como lo son también las modalidades de tal principio con reflejo en la justicia (artículo 125). Se configura así una Administración dialogante y la transformación de sus interlocutores en ciudadanos, antes súbditos o "administrados", con una contemplación objetiva, desapasionada y contrapuesta de los problemas». La sentencia transcrita expresa de forma difícilmente superable las potencialidades que encierra la regulación constitucional referida a la actividad administrativa procedimental izada; potencialidades que la actual legislación dista aún mucho de agotar. Importa precisar, por último, que el desarrollo constitucional de esas potencialidades corresponde aquí, en principio, al legislador general-estatal. Pues, a tenor del artículo 149.1.18 CE Y la doctrina constitucional (SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, y 23/1993, de 21 de enero) que ha interpretado el título competencial que este precepto establece (<
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llega al punto de admitir la exención para determinados ramos de la propia Administración General del Estado de la observancia del procedimiento común, como resulta de las disposiciones adicionales quinta, sexta y séptima de la LRJAPyPAC; exención, que el referido proyecto de Ley está lejos de corregi r.
111.
EL CIUDADANO Y EL ADMINISTRADO Se ha comprobado ya que las referencias de la Constitución a la Administración y su actividad
aparecen penetradas por la perspectiva de su relación e incidencia en los ciudadanos, en su caso cualificados como interesados. La noción de ciudadano dista de ser clara y desde luego de tener un significado jurídico preciso. En cuanto que alusiva primariamente al habitante o vecino de una ciudad, significado ligado al de reminiscencias históricas de habitante de la ciudades antiguas o de Estados modernos como sujeto de derechos políticos y que interviene, ejercitándolos, en el gobierno del país, parece equivalente a la de nacional, es decir, de español. Aunque en su parte dogmática la Constitución habla en unos casos de españoles y en otros de ciudadanos, la puesta en relación de sus artículos 23 (capital en materia de participación política y en los asuntos públicos, así como de acceso a las funciones y los cargos públicos) y 13 (en el que se distinguen los derechos de los extranjeros y los españoles) aboga por esa equivalencia. No obstante, como demuestran los supuestos no ya de nacionales de los restantes Estados miembros de la Unión Europea (titulares del status de ciudadanía europea y de los derechos reconocidos por el Derecho comunitario), sino de nacionales de terceros Estados residentes legalmente en el nuestro, existe cuando menos una ciudadanía a efectos de la intervención en los asuntos públicos de carácter administrativo, cobrando sentido así la calificación por el Tribunal Constitucional de la participación administrativa como tertium genus. Porque, como resulta ya del significado mismo de voz ciudadano, lo decisivo para el status que comporta es -tomando como la referencia más extrema: la del extranjero de terceros países- la residencia, pues es ella la que -conforme al artículo 4.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, de derechos y libertades de 105 extranjeros en Españadetermina una relación con España en términos de interesamiento, con la consecuencia nada baladí de la sujeción a los deberes, obligaciones y cargas impuestos por el ordenamiento jurídico (con la única excepción de 105 que correspondan exclusivamente a los españoles). En lógica correspondencia, el número 1 de idéntico precepto legal reconoce a los extranjeros en España los derechos y libertades previstos en el Título I de la Constitución, en los términos y condiciones determinados por las leyes, sin otra excepción que la constituida, precisamente, por los derechos políticos de sufragio activo y pasivo y el acceso al desempeño de cargos públicos o que impliquen el ejercicio de autoridad (art. 5 de la misma Ley orgánica). Este tratamiento de los extranjeros es justamente el que hace posible el artículo 13 de la Constitución. Salvo por lo que hace exclusivamente al contenido del artículo 23 CE Y el carácter de derechos de configuración legal que adoptan para 105 mismos los derechos y las libertades constitucionales, el status de 105 extranjeros residentes legalmente es, pues, idéntico al de los españoles. De ese status no esta excluida, pues, la participación administrativa, ni, consecuentemente, la condición de ciudadanos a efectos de la relación con la Administración. Todos 105 extranjeros, incluidos los no residentes e, incluso, 105 que estén aun fuera del territorio nacional, pueden ser, sin embargo, destinatarios de la actividad de la Administración y entrar, así, en una concreta relación con ella. Así, cuando solicitan un visado en una de las misiones diplomáticas
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El ciudadano y el administrado ante la Administración y su actuación
o consulados españoles en el extranjero o cuando se presentan en un puesto fronterizo español solicitando la entrada en nuestro territorio. Tal relación determina su interesamiento en la referida actividad y su resultado, en cuanto ésta puede afectar a su esfera de derechos e intereses legítimos. Y en ella comparecen desde luego ya con los derechos y las libertades que la Constitución reconoce a todos, es decir, a las personas por su condición de tales, entre ellos el derecho a la tutela judicial efectiva (dada la redacción literal del artículo 24.1 CE). Esta sola circunstancia, en la medida en que en el caso de la actuación administrativa dicha tutela se presta bajo la forma de control ex post, implica el derecho a impugnar en vía administrativa la correspondiente decisión y éste, a su vez, el de intervenir y ser oído en el procedimiento concluido por la misma, así como, desde luego, el de iniciar tal procedimiento (cuando la actuación administrativa deba desencadenarse legalmente a solicitud de interesado). Quiere decirse, pues, que la noción de administrado, como equivalente a destinatario de una concreta actividad administrativa e interesado en ella y, por ello, parte en un procedimiento asimismo administrativo, es, al mismo tiempo, más estricta y más extensa que la de ciudadano. Pues exige desde luego una concreta relación con la Administración (más precisamente: con el objeto de una determinada actividad de ésta), pero comprende tanto a los ciudadanos nacionales o extranjeros (en el sentido que acaba de ser expuesto), como a los extranjeros. Pues bien, de la Constitución resulta que el ciudadano entabla con la Administración relación genérica, como tal, o concreta, cuando sea el caso, en condición de administrado, desde la posición fundamental que le asegura la propia norma fundamental: la derivada de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (libertad y autonomía) y de los derechos y libertades inherentes a aquélla (es decir, los derechos y libertades atribuidos a todos sin más). Esta posición fundamental se refuerza, en el caso de los ciudadanos, con todos los restantesderechos y libertades del Título I de la norma fundamental, salvo los reconocidos en el artículo 23 CE, de los que, en principio, sólo son titulares los que, además, sean ciudadanos españoles. Y a ella se suman, en ambos casos, los derechos legales reconocidos a los administrados-interesados por la LRJAPyPAC y la legislación administrativa sectorial. Obvio resulta decir que la aludida posición fundamental constitucionalmente asegurada, concretamente la del ciudadano, acompaña a éste en la totalidad de sus contactos con la Administración y su actividad, cualquiera que ésta sea, de suerte que el status de consistencia constitucional que supone necesariamente se proyecta sobre el estatuto de la primera y el régimen de la segunda, con las consecuencias que de ello resultan. Prueba concluyente es que la protección precisamente de tal status constituya la misión nada menos que de la acción administrativa, nuclear, general y subsidiaria de todas las demás sectoriales: la de la policía en sentido estricto o de la seguridad pública (art. 104 CE). Como se trata de un status para la participación, en lo que aquí interesa, en los asuntos públicos administrativos, de él forma parte el derecho a la información. De ahí el de acceso a los registros y archivos administrativos que, sin exigencia de interesamiento en objeto de procedimiento alguno, reconoce el artículo 105, b) CE. Constituye un acierto, pues, la pretensión del proyecto de Ley de modificación de la LRJAPyPAC de introducción en el artículo 3 de ésta de la transparencia y la participación justamente como principios de las relaciones de las Administraciones con los ciudadanos. Al anterior puede sumarse aún el derecho a usar la lengua cooficial en la Comunidad Autónoma correspondiente, que se desprende del artículo 3.2 CE. El entero orden constitucional de los derechos y libertades públicas aparece determinado teniendo en cuenta la relación de los titulares con la Administración, es decir, la posible incidencia de la acción de ésta en aquéllos:
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Luciano Parejo Alfonso
La igualdad del artículo 14 CE remite al tratamiento común que debe garantizar ya el régimen jurídico básico de todas las Administraciones públicas conforme al artículo 149.1.18CE. - El orden público que constituye el límite de las libertades reconocidas en el artículo 16 CE no es formal, es únicamente el admisible y compatible con el orden constitucional y, primariamente, con el de los derechos fundamentales y las libertades públicas, según resulta del artículo 104.1 CE. - La libertad garantizada en el artículo 17 CE lo es en la seguridad, pues no hay libertad en la inseguridad y no hay seguridad sin libertad; de donde se sigue la trascendencia constitucional de la actividad administrativa de seguridad pública (seguridad de las personas y de las cosas y aseguramiento del orden institucional y público). - El derecho al honor, la intimidad personal y familiar es un límite para la actividad administrativa (especialmente en caso del uso de la informática), al igual que la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones que también garantiza el artículo 18 CE Y que éste coloca bajo la garantía del juez. - Los derechos reconocidos en el artículo 19 CE se imponen, en su caso, en los términos previstos en las leyes, a la acción administrativa de control de entrada y salida en las fronteras y a la de policía de la seguridad pública en el interior del territorio nacional. - Los derechos del artículo 20 CE aparecen regulados de forma que son refractarios a las medidas de censura previa y de secuestro, típicamente administrativas, quedando bajo la directa garantía del juez. - El derecho de reunión reconocido en el artículo 21 modula claramente la intervención administrativa legítima e impone a ésta notables restricciones. E igual sucede, en punto a modulación, con el derecho de asociación del artículo 22 CE, que se coloca, en su ejercicio, bajo la tutela directa del juez. - La tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE impone modulaciones, a través de la tutela cautelar, en la ejecutividad de las decisiones administrativas. Y la presunción de inocencia que dicho precepto igualmente garantiza llega incluso a contraponerse a la presunción de validez de los actos administrativos de carácter sancionador, con las consecuencias que de ello se siguen. - En los artículos 25.3 y 26 CE se contienen, desde las garantías frente al ius puniendi, una radical exclusión de cualquier actividad administrativa (civil) que adopte la forma de enjuiciamiento del honor y de la que pueda comportar sanciones privativas de libertad. - y la configuración de los derechos contemplados en los artículos 27, 28 Y 29 tiene notable incidencia sobre la organización y la actividad administrativacorrespondiente. El orden constitucional hace perder soporte y capacidad explicativa, así y por su formalismo, a la concepción del Derecho Administrativo centrada exclusivamente en la institucionalización de la Administración como poder público constituido y personificado, en relación con un fin y de acuerdo con un régimen o «estatuto» jurídico específico. En dicha concepción, en efecto, lo único verdaderamente importante es la doble bipolaridad sujeto público (Administración, potentior personae)-sujeto privado (administrado) e interés público-interés privado. Esta base conduce a la construcción de ambos sujetos (y de su correspondiente activi-
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El ciudadano y el administrado ante La Administración y su actuación dad), en lo fundamental, conforme a un régimen jurídico-tipo (articulado en torco a unos determinados privilegios, por lo que hace a la Administración, ya ciertas garantías o posibilidades de reacción por lo que respecta a los ciudadanos), que permite definir la línea evolutiva del Derecho Administrativo como una progresión lineal del control jurisdiccional de la acción administrativa por continua depuración y refinado aquilatamiento de aquel régimen o estatuto; más aún, lleva a erigir el control judicial en el criterio mismo, toda vez que se trata de someter plenamente al Derecho a una persona, sólo que singularizada por sus prerrogativas exorbitantes. Como ha quedado visto en la Constitución, ni la Administración pública ni el ciudadano son sujetos articulados, en sus relaciones recíprocas, por un estatuto jurídico único. Así como el ciudadano, en su proyección social para el desarrollo de su personalidad y descansando en la antes aludida «posición fundamental», encuentra articulaciones jurídicas diversas (derechos fundamentales, derechos constitucionales simples, posiciones derivadas de principios constitucionales rectores de la política social y económica convertibles, en su caso, en verdaderos derechos subjetivos, etc.), así también al poder público en general y, consecuentemente, a la Administración pública en particular, le sucede otro tanto en relación con la diversidad de ámbitos a que dirige su acción. La razón es clara: la unidad del poder público no reside ya en él mismo (más precisamente, en su condición de persona o sujeto de Derecho); se sitúa fuera de él, radicando en la unidad misma de la Constitución. El centro de gravedad es ahora, pues, sustantivo y no formal, en virtud de la radical servicialidad o instrumentalidad del poder público; es precisamente el orden constitucional el que moldea -según su propia estructura y lógica- el estatuto de dicho poder, cuya posición y régimen varían según los órdenes de la vida social en que pretenda ser activo. Se recupera de esta forma toda la importancia propia del interés general (art. 103 CE), que no es un concepto vacío, sino la cifra misma del orden constitucional material concretizado: realización de dicho orden en cada caso, que -a su vez- ha de verificarse de conformidad con aquél, del cual forma parte justamente la diversidad de las posiciones del ciudadano (en algunas de ellas éste se ofrece más potente que la propia Administración: así en materia de derechos fundamentales, por ejemplo el derecho a la vida, a la integridad física o a la inviolabilidad del domicilio). Y se recobra también el plano de las relaciones materiales sobre las que la Administración proyecta sus potestades (y cuyo ejercicio da lugar a la relación formal tipo, de carácter procedimental, tradicionalmente teorizada). Emerge así al plano del Derecho Administrativo la vida real, que exige la incorporación a la relación jurídico-administrativa típica del principio clásico de las juridico-privadas: la buena fe, incluso en su formulación de origen germánico de la confianza legítima, que, con buen criterio y acuerdo, el proyecto de Ley de modificación de la LRjAPyPAC pretende incorporar como principios generales de la actuación de las Administraciones públicas. La legislación ordinaria relativa al régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, aun en la versión reformada en curso de aprobación parlamentaria, está muy lejos aún de desarrollar cabalmente las po- "iilidades e, incluso, hasta de cumplir las exigencias mínimas del orden constitucional por lo que hace a la relación ciudadano-Administración. Como ha puesto de relieve la doctrina, el catálogo de supuestos derechos del ciudadano ante la Administración contenido en el artículo 35 LRjAPyPAC es, prácticamente en su totalidad, una recopilación remozada de los derechos tradicionales del administrado-interesado en el contexto de la relación procedimental. y la situación no es mucho mejor en los concretos derechos reconocidos o derivados directamente del texto constitucional: tanto la regulación del acceso a los archivos y registros administrativos [art. 37 LRjAPyPAC, que es desarrollo general del artículo 107, b) CE], como la de la lengua de los procedimientos administrativos (art. 36 LRjAPyPAC, que trae causa, en último tér-
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Lucíano Parejo Alfonso
mino, del artículo 3.2 CE), son manifiestamente mejorables. Y lo es también la nueva redacción que, por ejemplo, de esta última propugna el proyecto de modificación de la LRJAPyPAC a punto de aprobarse definitivamente por el Congreso de los Diputados; muestra elocuente ésta de que en esta materia de la relación ciudadano-Administración se está aún lejos de alcanzar soluciones plenamente satisfactorias. En el plano del status del administrado-interesado, por contra, el estado de cosas es bastante más satisfactorio. El contenido de la relación jurídico-administrativa procedimental se ha actualizado de forma acorde con la norma fundamental, lo que no quiere decir, desde luego, que no sea todavía perfeccionable a la luz del orden constitucional.
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\,1 DE ADMINISTRADO A CIUDADANO Veinte años de incidencia de la Constitución en el procedimiento administrativo yen las relaciones ciudadano-Administración Amador Elena Córdoba Director General de la Inspección General de Servicios del MAP
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-2. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA EVOlUCiÓN ADMINISTRATIVA: a) Concepción democrática de laAdministración. b) Modelo administrativo ajustado al modeloconstitucional de organización territorial. e) Legitimidad de laAdministración.-3. EL MODELO CONSTITUCIONAL y LEGAL DE RElACIONES ENTRE CIUDADANO Y ADMINISTRACiÓN. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-4. los DERECHOS DE LOS CIUDADANOS: 4.1. Precisiones preliminares. 4.2. Sujetosactivo
y pasivo de losderechos: el ciudadano y laAdministración: 4.2.1.
Sujeto activo: el ciudadano: A) Inclusión de extranjeros como titulares. B) Inclusión de personas jurídicas como titulares. C) Ciudadano-interesado. 4.2.2. Sujeto obligado: las Administraciones Públicas. 4.3. Clasificación de losderechos de losciudadanos.-5. CONCLUSiÓN: RETOS PENDIENTES.
1.
INTRODUCCiÓN
Transcurridos veinte años ~esde la promulgación de la Constitución de 1978, resulta significativo releer los comentarios que en dicho momento se produjeron en relación con la incidencia del texto constitucional en la Administración Pública, frecuentemente caracterizados por la idea de que el poder constituyente había renunciado a innovar significativamente el concepto de Administración y el modelo de sus relaciones con los ciudadanos optando por una visión continuista que aceptaba la inalterabilidad de la organización administrativa y perpetuaba el problema pendiente de la reforma administrativa. Tales reacciones no valoraron adecuadamente la fuerza de transformación dinámica del conjunto de la regulación constitucional en una institución que, como la Administración Pública, había de desempeñar un papel fundamental en la construcción del Estado social y democrático de Derecho preconizado por la norma constitucional. Veinte años después, la evolución aparece clara y tangible. La Administración Pública ya no es el problema fundamental para la modernización del Estado, cuestión eternamente pendiente desde el pasado siglo, y el ciudadano se ha acostumbrado progresivamente a relacionarse con el poder administrativo desde una posición desprovista de los atributos de sumisión y subordinación que antes le caracterizaban. Estos veinte años han contemplado la transformación de una Administración Pública discrecional y arbitraria, la definitiva ruptura de su concepción dogmática, ... pero si hubiera de resumirse ese proceso en una única idea, quizá la más acertada sería la de la conversión de los habitantes de este
país, desde su consideración como «administrados», en «ciudadanos» titulares de derechos y dotados de una posición activa en sus relaciones con la Administración. Lejos de constituir una mera precisión terminológica, el paso de administrados a ciudadanos sintetiza la caracterización democrática de la Administración Pública, emblemática del Estado de Derecho, y explica los procesos de cambio hacia una Administración receptiva en constante adaptación a las demandas sociales.
559
AmadorElena Córdoba
2.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA EVOLUCiÓN ADMINISTRATIVA Los principios contenidos en la Constitución de 1978 han actuado como impulsores de la evo-
lución de la organización y la actividad de la Administración Pública. En este sentido, es posible referirse a una serie de fundamentos dimanantes del texto constitucional que han orientado y delimitado la nueva configuración administrativa y el modelo de sus relaciones con los ciudadanos:
a) Concepción democrática de la Administración El primer y más urgente reto que se derivó de la Constitución fue el de la adaptación de la orgaLa Administración propia de un Estado autoritario hubo de transformarse en una Administración caracterizada por el servicio al ciudadano, supe-
nización administrativa a un régimen democrático.
rando y trascendiendo el viejo concepto de una Administración de potestades y prerrogativas. A pesar de que hasta 1992 no se contó con una legislación postconstitucional -la Ley30/1992, de Ré-
gimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRj-PAC)- la propia fuerza de los principios constitucionales generó una dinámica en la que todos (Administración, tribunales, ciudadanos y operadores jurídicos) lograron reinterpretar las normas pre-constitucionales aplicándolas conforme a la nueva situación. Así, principios como el de participación (art. 9 CE) se despliegan en la exigencia constitucional de una Administración en la que el ciudadano aparece como un sujeto activo al que (art. 105CE) se faculta a intervenir en los procesos administrativos de toma de decisiones.
b)
Modelo administrativo ajustado al modelo constitucional de organización territorial
Como consecuencia evidente de la Constitución de 1978 en el ámbito administrativo aparece la actual existencia de varias Administraciones Públicas (Administración General del Estado, Administraciones de las CC.AA. y Entidades que integran la Administración Local) frente a la situación anterior en la que había una única Administración (la del Estado). Desde el momento en que coexisten diversas Administraciones que proyectan su actividad sobre el mismo ámbito territorial, surge la necesidad de intensificar las relaciones de cooperación y coordinación. Hoy en día parece evidente el que los procesos de mejora administrativa no pueden ser afrontados autónomamente por cada una de las instancias existentes. No podemos olvidar que de la consolidación de nuestro modelo de organización territorial resultará una nueva definición del papel a desempeñar por cada Administración así como que en un Estado caracterizado por una organización territorial compleja en la que coexisten diversas Administraciones Públicas, la eficacia de las actuaciones que cada una de ellas adopte para mejorar la calidad de los servicios públicos y las relaciones con los ciudadanos depende en buen grado de la participación e implicación de las restantes.
c) legitimidad de la Administración En la caracterización constitucional de la Administración se pretende resolver el conflicto latente que subyace a cualquier organización administrativa: la presunta colisión entre los princi-
560
De administrado a ciudadano
pios de legalidad y eficacia como legitimadores de la existencia y actividad de la Administración Pública. Ambos son principios constitucional y legalmente explicitados como orientadores de la actividad de la Administración Pública. y ese reconocimiento legal y constitucional implica un expreso mandato que obliga a una perfecta compatibilidad e integración de 105 dos principios. No cabe negar lo complejo del cumplimiento de ese mandato, cuando los dos principios responden a legitimaciones diferentes -incluso en su propia evolución histórica- de la propia Administración Pública: la legitimación por el cumplimiento de las formalidades legales y la legitimación por los resultados. Así, han llegado a elaborarse teorías que afirman que existe una ecuación «diabólica» entre legalidad y eficacia por la cual cuanto más eficaz pretenda ser una Administración inevitablemente ha de relajar sus controles de respeto a la legalidad, y viceversa. Sin embargo, también es cierto que cuando se ha orientado exclusivamente a las organizaciones administrativas al cumplimiento de uno de ellos se ha incurrido bien en organizaciones burocratizadas, esclerotizadas y ajenas a los intereses generales a los que debían servir -cuando se fijaba la legalidad como único objetivo-; o bien la actividad administrativa se deslizaba a la aplicación de criterios de mercado, al despilfarro y a la arbitrariedad -al pretender únicamente presentar resultados y conseguir fines sin reparar en los medios-o
En consecuencia, lapropia lógica de tales experiencias valida la búsqueda de un modelode Administración Pública que compatibilice, equilibrándolos, 105 principios de legalidad y eficacia. En realidad, de nada sirve el respeto estricto y formal a la legalidad sin que se consigan resultados que atiendan al servicio de 105 intereses generales; tampoco puede hablarse de verdadera eficacia si sólo se pretende la consecución de resultados y no se respetan 105 principios de una normativa legitimada por su origen democrático y representativo.
3.
EL MODELO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE RELACIONES ENTRE CIUDADANO Y ADMINISTRACiÓN. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
La dinámica de transformaciones generada por los fundamentos constitucionales expuestos cristalizó en la LRj-PAC, texto legal ampliamente debatido y sujeto a críticas, pero que es la más profunda reforma legal y cultural del funcionamiento administrativo desde 1958. Sin entrar en las a menudo artificiosas discusiones sobre la calidad y bondad de dicha norma -máxime cuando sus múltiples deficiencias han sido objeto de depuración y subsanación en una reforma legal de próxima aprobación-, sí cabe reconocerle la virtualidad de haber consolidado -esperemos que definitivamente- en la cultura administrativa un nuevo modelo de relaciones entre la Administración y los ciudadanos, basado en el reconocimiento del papel protagonista y activo de estos últimos. Este nuevo modelo encuentra su expresión más clara en el reconocimiento por vez primera en nuestro Ordenamiento jurídico de un completo catálogo de derechos del ciudadano y en la articulación de garantías de la posición de éste en el desarrollo del procedimiento; factores ambos que confluyen en la definición de un verdadero Estatuto del ciudadano en sus relaciones con la Administración Pública. La LRj-PAC es la Ley estatal que desarrolla la previsión del artículo 149.1.18 de la Constitución (<
561
AmadorElena Córdoba nal predetermina, por tanto, el triple contenido de la LRj-PAC (Bases del régimen jurídico, Procedimiento Administrativo Común y sistema de responsabilidad patrimonial). En lo referente a la ubicación del Estatuto del Ciudadano debemos atender a los dos primeros:
• Bases del régimen jurídico
•
de las Administraciones Públicas. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, dichas bases son normas mínimas que aseguran un marco común para todas las Administraciones Públicas, unos criterios comunes que garanticen a los ciudadanos que no se produzcan desigualdades en función de la Administración Pública con la que se relacionen. Procedimiento Administrativo Común. Recurriendo nuevamente al TC, pueden definirse como principios que, por un lado, definen la estructura general del procedimiento mediante el cual las distintas Administraciones desarrollan su actividad y, por otro, el régimen de producción de los actos administrativos (validez, eficacia, revisión, ejecución y, en especial, garantías del procedimiento).
Como resulta de la propia conceptualización de los dos bloques, la distinción entre regulaciones de la LRj-PAC que esten incluidas en uno u otro no resulta ni mucho menos nítida; fundamentalmente porque -como señala el propio TC- aparecen frecuentemente en estrecha conexión. Sin embargo, y por lo que se refiere al Estatuto del Ciudadano, en líneas generales podemos señalar que los derechos de los ciudadanos constituyen bases del régimen jurídico, mientras que las garantías en el desarrollo del procedimiento son principios del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, como tendremos ocasión de comprobar, muchos de los derechos de los ciudadanos contemplados en la LRj-PAC tienen un contenido netamente procedimental por lo que en realidad puede aseverarseque participan de una doble consideración como bases del régimen jurídico y principios del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, la distinción carece en principio de mayor relevancia, ya que bases y principios son conceptos cuasi equivalentes en su objetivo principal (delimitar los ámbitos competenciales del legislador estatal y de los legisladores autonómicos).
4. 4.1.
Los DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Precisiones preliminares
Como se ha señalado, la configuración democrática de la actividad administrativa -el paso de administrado a ciudadano- cristalizó en la LRj-PAC. Sin embargo, deben puntualizarse los siguientes extremos: A) No es en todos los casos la LRj-PAC la que ha creado ex novo esos derechos (muchos de ellos -derecho a la utilización de la lengua, al acceso a archivos y registros, a la exigencia de responsabilidad- aparecen reflejados en la misma Constitución y/o en otros textos legales) Sin embargo, la LRj-PAC define y complementa en el orden jurídico-administrativo el contenido de tales derechos. B) Tampoco es la LRj-PAC la única norma que regula derechos de los ciudadanos en sus relacionescon las Administraciones Públicas. De hecho, nada impide al legislador estatal o a los legisladores autonómicos el reconocer otros derechos. Sin embargo, sí incluye a todos en un mismo cuer-
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De administrado a ciudadano po jurídico al hacer expresa referencia -en el apartado k) de su artículo 36- a «cualesquiera otros [derechos] que les reconozcan [a los ciudadanos] la Constitución y las leyes». C) Los derechos no están recogidos únicamente en el artículo 36, ni siquiera en el Título IV (aunque dicho título es elemento central y determinante) Es revelador, a estos efectos, citar el reconocimiento de derechos del presunto responsable en el procedimiento sancionador que efectúa el artículo 135 (Título IX).
4.2.
SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LOS DERECHOS: El CIUDADANO Y LA ADMINISTRACIÓN
Los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas son auténticos derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico administrativo. Como todo derecho subjetivo, llevan aparejadas las correspondientes obligaciones, y en consecuencia, como en todo derecho subjetivo, debemos identificar al titular o sujeto activo del derecho, así como a quién resulta obligado o sujeto pasivo.
4.2.1.
Sujeto activo: el ciudadano
Ya se hizo mención en el segundo apartado de este tema a que la introducción del concepto de ciudadano en la LRj-PAC fue una decisión consciente del legislador, con la clara intención de trascender, superándolo desde la óptica de un Estado democrático, el anterior concepto de «administrado». En este sentido, del propio debate parlamentario así como de la utilización del término que efectúa la propia Ley se deduce la amplitud con que debe ser entendido, no restringiéndolo a una interpretación jurídica estricta del concepto que resultaría claramente limitativa. Por el contrario, pue-
de afirmarse que la posición de sujeto activo o titular de 105 derechos depende más de la posición de quienpretende ejercerlos y del tipode relación en que tales derechos pretenden ejercerse que de la condición personal-ciudadano o no- del sujeto. A estos efectos, la atribución al ciudadano de la titularidad de los derechos (art. 35, «Los ciudadanos... tienen los siguientes derechos:..») ha planteado una serie de cuestiones que sintetizaremos en las siguientes:
A)
Inclusión de extranjeros como titulares
El concepto estricto de ciudadano no incluiría en principio a los extranjeros, con la parcial excepción de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea (amparados y definidos como ciudadanos por las propias normas comunitarias). No obstante, como resulta de la propia definición de los derechos, su titularidad resulta más de circunstancias previas (el estar en contacto como interesado o futuro interesado con la Administración Pública) que de circunstancias estrictamente personales. Es decir, parece evidente que no pueden negarse al inmigrante que entra en contacto con la Administración a efectos de regularizar su situación -solicitando permiso de residencia o trabajoel ejercicio de derechos como los recogidos en la LRj-PAC. Hemos de concluir, por tanto, que la LRj-
PAC utiliza un concepto de ciudadano que fácilmente puede identificarse con el más amplio de persona, y que incluye a aquellas que no tengan la nacionalidad española. Cuestión distinta es que el ejercicio de muchos de 105 derechos, debido a su propia definición, sóloresulte posible poraquellas 563
AmadorElena Córdoba
personas en las que concurra la condición de interesado, o en el seno de relaciones específicas con una Administración Pública.
Inclusión de personas jurídicas como titulares
B)
Al igual que ocurría con los extranjeros, tampoco una acepción estricta del concepto de ciudadano puede incluir a personas jurídicas. Sin embargo, incluso las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales. Evidentemente, de la propia lógica del desarrollo de la actividad administrativa resultaría absurdo el negar a personas jurídicas la titularidad de tales derechos. Nuevamente hemos de señalar que la posición de sujeto activo del derecho puede corresponder también a las personas jurídicas Evidentemente, ello implica el que las Administraciones Públicas puedan también sersujeto activo o titular de tales derechos cuando se relacionan con otra Administración (una Entidad local relacionándose con la Administración General del Estado al solicitar una subvención, por ejemplo)
Ciudadano-interesado
C)
Como podrá comprobarse en el desarrollo del tema, la mayoría de los derechos que la LRJ-PAC reconoce a los ciudadanos guardan una estrecha relación con el desarrollo del procedimiento administrativo. Tal circunstancia implica el que el sujeto activo de tales derechos no sea ya el ciudadano, sino que en éste deberá concurrir la condición de interesado en el procedimiento administrativo en el que pretende ejercer el correspondiente derecho. Es fácilmente deducible que ello no hace sino confirmar nuevamente el que el término ciudadano se utiliza en la LRj-PAe con una finalidad extrajurídica y que en realidad la posición de sujeto activo o titular de los derechos está más en función del contexto de relaciones con la Administración Pública que de la condición personal del sujeto.
4.2.2 Sujeto obligado: las Administraciones Públicas En todo derecho subjetivo, frente a su titular existe un obligado o sujeto pasivo del derecho, que es quien debe hacer efectivo el derecho ejercido mediante las actuaciones que resulten precisas. Como resulta de la materia -relaciones administrativas- en la que se reconocen los derechos a los que nos referimos, así como de la propia dicción del artículo 35, el sujeto obligado es la Administración Pública. Por tanto, hay que acudir al artículo 2 LRj-PAC para delimitar quiénes resultan obligados: -
-
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La Administración General del Estado y sus Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes cuando ejerzan potestades administrativas y actúen sujetas al Derecho Administrativo. Las Administraciones de las CC.AA. y sus Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes cuando ejercen potestadesadministrativas y actúan sujetas al Derecho Administrativo. Las Entidades que integran la Administración Local, así como nuevamente sus Entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes cuando ejercen potestades y actúan conforme al Derecho Administrativo.
De administrado a ciudadano La cuestión, por tanto, no ofrece mayor dificultad. No obstante, ha de reseñarse el que una Entidad Pública puede no ejercer potestades y actuar conforme al Derecho Privado (existen múltiples casos). En tal supuesto, y al no serde aplicación la LRi-PAe, tampoco puedenejercerse los derechos previstos en la misma.
Clasificación de los derechos de los ciudadanos
4.3.
Son diversos y variopintos los intentos clasificatorios, utilizando distintos criterios, de los derechos reconocidos a los ciudadanos en el conjunto de la LRi-PAe. La clasificación de los mismos resulta una tarea indudablemente compleja, dadas las diferencias de alcance, contenido y relevancia que presentan entre sí. La clasificación que se propone en este tema se fundamenta en un doble criterio: por una parte, el tipo de relación con las Administraciones Públicas en la que los derechos son ejercitables, y, por otra, el contenido material de tales derechos. Conforme al primero de los criterios distinguiremos entre derechos procedimentales (derechos
que se ejercen en el desarrollo de un procedimiento administrativo, y que, por tanto, son atribuibles a los ciudadanos en los que concurra la condición de interesado) y derechos no procedimentales (derechos que se ejercen en cualquier relación con laAdministración Pública y porel ciudadano en genera/). A su vez, la clasificación mencionada será objeto de clasificación por los bloques de contenido material en que pueden dividirse los derechos. Así, los derechos procedimentales son clasificados en: a) b) c)
dl
Derechos de audiencia permanente; derechos documentales; derechos de exigencia de responsabilidad en la tramitación; derechos relativos al procedimiento sancionador.
Por otra parte, los a) b) c) d)
derechos no procedimentales se subdividen en:
Derechos lingüísticos; derechos de transparencia; derechos de trato y responsabiIidad; derechos de relación con las Administraciones Públicas.
A continuación se incluye un cuadro-resumen clasificatorio de acuerdo con los criterios mencionados, que contiene referencias a las vigentes normas de aplicación y desarrollo de cada uno de los derechos enumerados.
565
AmadorElenaCórdoba
DERECHOS PROCEDIMENTALES
A) DERECHOS DE AUDIENCIA PERMANENTE
*1 A conocer el estado de tramitación de los procedimientos (art. 35 a) *2 A obtener copias de los documentos contenidos en los procedi mientos (art. 35 a) *3 A formular alegaciones y a aportardocumentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia (art. 35 e)
B) DERECHOS DOCUMENTALES
*4 A obtenercopia sellada de los documentosoriginalesque presenten (art. 35 c) *5 A la devolución de los documentos originales, salvo cuando deban obrar en el procedimiento (art.35 c) *6 A no presentar documentos no exigidos por las normas que regulen el procedimiento (art. 35 O *7 A no presentar documentos que ya se encuentran en poder de la Administración actuante (art. 35 f)
C) DERECHOS PARA EXIGIR REPONSABILIDAD EN LA TRAMITACIÓN
D) DERECHOS EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
DERECHOS NO PROCEDIMENTALES
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Decretos de adecuación
*8 A identificar a lasautoridades y al personal bajo cuya responsabilidad se tramitan los procedimientos (art. 35 b) *9 A exigir responsabilidad por defectos en la tramitación (art. 41)
*10 A ser notificado de los hechos imputadas, de las infracciones que puedan constituir y de las sanciones que se les puede imponer (art. 135) *11 A ser notificado de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuye la competencia(art. 135) *12 A utilizar mediosde defensa (art. 135)
Real Decreto 1398/1993. Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
A) DERECHOS LINGüíSTICOS
*1 A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de la ComunidadAutónoma
Normasautonómicasde normalización lingüística
B) DERECHOS DE TRANSPARENClA
*2 A obtener información y orientación acerca de requisitos jurídicos o técnicos de proyectos, actuaciones o solicitudes (art. 35 g) *3 Al acceso a los archivos y registros de las Administraciones Públicas (arts. 35 h Y 37)
Real Decreto 208/1996, servicios de información
De administrado a ciudadano
DERECHOS NO PROCEDIMENTALES (continuación
C) DERECHOS DE TRATO Y RESPONSABILlDAD
D) DERECHOS DE RELACIÓN CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
5.
*4 A ser tratados con respeto y deferencia (art. 35 i) *5 A que se les facilite el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 35 i) *6 A exigir responsabilidades (art. 35 j)
*7 A presentar solicitudes, escritos y comunicaciones en los lugares del art. 38.4 (art. 38.4) *3 A utilizar técnicas y medioselectrónicos, informáticos y telemáticos (art.45)
Real Decreto 33/1986. Régimen disciplinario. Real Decreto 429/1993. Proceds. responso patrim. Ley30/1984 Acuerdos Consejo Ministros 23-2-1996 Y 4-3-1997 Real Decreto 263/1996
CONCLUSiÓN: RETOS PENDIENTES
La articulación de un modelo de relaciones entre ciudadanos y Administración basado en la concepción participativa y activa de los primeros como titulares de derechos que pueden ejercer constituye un logro que sedebe, sin duda, a la fuerza impulsora de los principios democráticos contenidos en la Constitución de 1978. Sin embargo, la actividad administrativa seencuentra en un perpetuo proceso de transformación y adaptación que obliga a la profundización e innovación constante de tales derechos para la satisfacción de lascambiantes demandas sociales. Diversos factores obligan a esa profundización, pero entre ellos destacan los dos siguientes:
Integración europea y globalización. España ya forma parte de la Unión Monetaria, circunstancia que establece para empresas y ciudadanos demandas de competitividad y rigurosidad económica a las que todas lasAdministraciones deben coadyuvar reduciendo los costes y cargas de carácter burocrático de manera que la actividad administrativa no se convierta en una rémora para el desarrollo social y económico de nuestro Estado. Tecnologías de la información y la comunicación. Al igual que en muchos otros ámbitos, pero con menor intensidad, en la Administración Pública seha desarrollado en los últimos años un acelerado proceso de asimilación e integración de las tecnologías de la información y la comunicación. Las ventajas y riesgos de estos instrumentos en todo caso implican la necesidad de afrontar una completa revisión de las estrategias, funciones y actividad de las instituciones publicas y, en particular, de las Administraciones Publicas. Las posibilidades de profundización y desarrollo de los derechos ciudadanos son innegables, pero también lo son los peligrosque para los mismos pueden llegara representar. 567
Amador Elena Córdoba
Considerando estos factores junto al camino recorrido en estos últimos veinte años, ha de concluirse que el proceso continuo de transformación al que antes se hacía referencia se convierte así en un reto ilusionante para todos los empleados públicos que, desde distintos niveles y responsabilidades, trabajan para ir avanzando día a día hacia una Administración Pública que, tomando como referente la Constitución de 1978, construya un modelo de relaciones con los ciudadanos acorde a sus principios.
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EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Tomás Ramón Fernández Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario:
1. INTRODUCClÓN.-11. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL y EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL TEX-
TO CONSTITUClONAL.-111. PROCEDIMIENTO.-IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES y LA EJECUCIÓN DE SENTENClAS.-V. LA TUTELA CAUTELAR.-VI. LA INCIDENCIA DE LA NORMACONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
La celebración del XX Aniversario de la Constitución de 1978 ha venido a coincidir con la promulgación de una nueva Ley, la cuarta de nuestra historia, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, Ley promulgada el13 de julio pasado y todavía en período de vacatio en el momento en que se escribe este breve texto. Ateniéndose a este solo dato, un observador lejano de nuestra realidad se vería tentado a afirmar que la Norma Fundamental no ha tenido influencia alguna en el control jurisdiccional de la acción administrativa, supuesto éste que se ha venido realizando durante los últimos veinte años al amparo de la vieja Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, que a lo largo de este período apenas ha sido objeto de algunas modificaciones formales de tono menor, que en ningún caso han afectado al sistema establecido por la misma. La realizada por la Ley 34/1981, de 5 de octubre, se limitó a dar entrada en el cuadro de Administraciones Públicas a la Administración de las Comunidades Autónomas y a reconocer a éstas la legitimación para recurrir las disposiciones de carácter general de la Administración del Estado que afecten al ámbito de su autonomía, así como a la Administración del Estado para impugnar las disposiciones y actos emanados de las nuevas Administraciones autonómicas. La Ley 1011992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, sustituyó el antiguo recurso de apelación por un nuevo recurso de casación con el propósito, sustancialmente frustrado, de aliviar la congestión que padece desde hace ya muchos años la Sala 3. a del Tribunal Supremo. A esto se redujo todo, sin embargo, porque ni siquiera llegó a establecerse efectivamente la nueva planta de la Jurisdicción diseñada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que ha permanecido congelada hasta hoy en su aspecto más novedoso -y también más polémico-, la creación de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que la nueva Ley Jurisdiccional de 13 de julio pasado va a poner, por fin, en marcha. La sustitución de las antiguas Audiencias Territoriales por los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, que, según la Constitución, culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, ha sido, pues, hasta la fecha, el único cambio, más nominal que otra cosa, experimentado por el magnífico edificio levantado cuarenta y dos años atrás por la benemérita Ley de 1956. Las apariencias engañan, sin embargo. Es cierto que, en lo esencial, la Ley Jurisdiccional de 1956 ha seguido en pie, lo que proclama, sin duda, su bondad técnica y, sobre todo, la sintonía de sus principios básicos con los valores que la Constitución vino a hacer suyos. Es éste un mérito impagable de la vieja Ley, que logró asegurar en plena dictadura un nivel de garantías impensable para el momento y las circunstancias en que se produjo, lo que, sin duda, facilitó, en una medida que los
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TOmás Ramón Fernández
españoles no hemos acertado todavía a destacar como merece, el tránsito pacífico al Estado de Derecho del que ahora disfrutamos. Pero no lo es menos, naturalmente, que la promulgación de la vigente Norma Fundamental iluminó con una luz nueva el escenario y, al hacerlo, contribuyó decisivamente a eliminar los «ángulos muertos» que la vieja Ley Jurisdiccional inevitablemente hubo de dejar y dio nuevo impulso al control jurisdiccional de la Administración, llevando a sus últimas consecuencias el sistema por ella establecido. Pocas veces, como ésta, se ha hecho tan visible la operatividad de eso que llamamos, sin demasiada convicción en ocasiones, principios generales del Derecho, es decir, de esas ideas-fuerza que dan vida a la letra de los textos legales, una letra que puede permanecer invariable en su materialidad, pero que termina por decir cosas distintas cuando aquéllas cambian. La jurisprudencia, constitucional y ordinaria, que es, según solemos repetir de forma rutinaria, su cauce habitual de hallazgo y expresión, ha jugado en este caso un papel absolutamente decisivo. ¡Expresiva lección para tanto positivista desdeñoso y escéptico que se niega a admitir la evidencia!
11 El efecto derogatorio directo de la Constitución, como Ley superior y posterior, sobre el texto de la norma jurisdiccional de 1956 no ha sido demasiado grande, como es fácil comprobar con sólo reparar las notas a pie de página de cualquier edición actual de la referida Ley. Los artículos 24 y 106.1 de la Constitución consagraron de forma categórica el derecho fundamental de todos a una tutela judicial sin indefensión (een ningún caso») frente a toda la «actuación» de la Administración y frente a la potestad reglamentaria, lo que, naturalmente, supuso la afirmación de la cláusula general contenida en el artículo 1 de la vieja Ley y condenó las excepciones que ésta hubo de admitir en su artículo 40. Algunas de ellas habían sido ya derogadas con anterioridad a la promulgación de la Norma Fundamental -así, las relativas a los actos de policía en materia de prensa, radio, cinematografía y teatro, recogidas en el artículo 40.b), que lo fueron por las Leyes de Prensa de 18 de marzo de 1966 y de Cinematografía y Teatro de 22 de julio de 1967-. Otras, en cambio, que permanecían en vigor en el momento del cambio constitucional -las resoluciones de la Administración Militar aludidas en el artículo 40.d)-, fueron declaradas derogadas por Auto del Tribunal Constitucional de 22 de octubre de 1980. Un tercer grupo, en fin -el «cajón de sastre» del artículo 40.D-, fue objeto por dicho Tribunal de una reinterpretación que lo consideró referible a «los casos en que la Ley a que remite no admite ninguna vía de recurso por ninguna otra jurisdicción, pues en la hipótesis contraria estaríamos ante el supuesto de no sujeción al procedimiento contencioso-administrativo», sentido éste en el que el citado artículo 40.f) «ha de entenderse derogado por la disposición derogatoria tercera de la Constitución» (Sentencia constitucional de 16 de mayo de 1983). Las antiguas excepciones a la cláusula general quedaron así eliminadas tempranamente sin mayor estruendo. Tampoco planteó dificultades mayores el reconocimiento del efecto ampliatorio de la legitimación para recurrir en la vía contencioso-administrativa resultante de la equiparación de los derechos y de los intereses legítimos a los que refieren sin distinciones el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Norma Fundamental. La distinción entre titularidad de un derecho subjetivo y de un interés directo realizada por los artículos 28.2 y 42 de la vieja Ley Jurisdiccional era ya, en rigor, inoperante en la jurisprudencia contencioso-administrativa anterior a la Constitución, que supo eludir tempranamente lo que no era sino un reflejo inoportuno del dualismo proce-
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EL controljurisdiccionaL de kz acción de kz Administración
sal francés del exceso de poder y la plena jurisdicción, enteramente ajeno a nuestra tradición, aceptando con entera normalidad el pronunciamiento de sentencias de condena (al resarcimiento de daños y perjuicios, por ejemplo) en los casos de anulación de actos administrativos que hubieren producido a su destinatario perjuicios patrimoniales, aunque éstos se produjeran en el plano de los intereses y no de los derechos subjetivos típicos en sentido estricto. La jurisprudencia contencioso-administrativa anterior a la Norma Fundamental había aceptado también una interpretación amplia de la fórmula «interés directo» empleada por la Ley jurisdiccional de 1956, reputándolo existente en todos aquellos casos en que «la declaración jurídica pretendida coloque al accionista en condiciones naturales y legales de consecución de un determinado beneficio, sin que simultáneamente quede asegurado que forzosamente le haya de obtener» (vid. Sentencia de 5 de julio de 1972, con abundantes citas de otras muchas que se remontan al comienzo de «los setenta»), actitud a la que la Constitución vino a dar refrendo. No fue difícil por eso admitir, una vez promulgada ésta, que el concepto de «interés legítimo» empleado por su artículo 24.1 era más amplio que el de «interés directo» utilizado por la Ley jurisdiccional y, por lo tanto, capaz de comprender también los intereses indirectos, fueren o no personales, ya que «cuando un miembro de la sociedad defiende un interés común sostiene simultáneamente un interés personal», como expresivamente advirtió la Sentencia constitucional de 11 de junio de 1983. En esa misma línea, la Sentencia constitucional de 25 de febrero de 1987 aceptó sin reservas la legitimación de la Asociación de Fiscales para impugnar no sólo disposiciones generales, sino también actos singulares, habida cuenta de que éstos también pueden incidir en el interés profesional que a la Asociación toca representar y defender, interés que también hay que considerar directo y legítimo, supuesto que no puede estimarse extraño a él el modo en que tales actos singulares (el nombramiento de un Fiscal del Tribunal Supremo en este caso) se producen, lo que terminó definitivamente con las vacilaciones precedentes en torno a la interpretación del artículo 32 de la Ley de la jurisdicción y de las técnicas de legitimación corporativa, a las que el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial de 1985 vino a dar expresa cobertura acogiendo los intereses colectivos no sólo de las corporaciones y asociaciones, sino también de los simples grupos de afectados por las decisiones de la Administración. La restricción de la legitimación para recurrir las disposiciones de carácter general de la Administración del Estado a las Entidades, Corporaciones e Instituciones de Derecho Público que ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, impuesta por el artículo 28.1.b) de la Ley de 1956 como una especie de precio o compensación a la admisión por ella del recurso directo contra reglamentos, ofreció una resistencia mayor, aunque era clara su disconformidad con la tutela judicial efectiva, pero también terminó sucumbiendo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1987 no dudó en declarar que el referido precepto «en cuanto restringe la legitimación activa ha quedado derogado por el texto constitucional y que por tanto es suficiente la legitimación común a que se refiere el artículo 28.1.a) de la mencionada Ley para la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, aunque éstas hayan sido dictadas por órganos de la Administración Central del Estado». Una Sentencia constitucional de 14 de febrero de 1991 se hizo eco, al fin, de que «la distinción entre personas físicas y jurídicas carece de todo apoyo constitucional» y, aunque esta declaración se refirió en concreto a la también polémica exigencia del recurso previo a la impugnación directa de reglamentos por personas físicas, quedó claro desde entonces que la legitimación corporativa para recurrir disposiciones reglamentarias era constitucionalmente inexigible, como ha venido a admitir la nueva Ley jurisdiccional de 13 de julio de 1998. Al promulgarse ésta habían venido a quedar eliminadas prácticamente, por lo tanto, todas las limitaciones, objetivas y subjetivas, admitidas por la vieja Ley de 1956 al control jurisdiccional de la
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Administración, y ello de una manera enteramente natural, que hizo innecesaria en la mayoría de los casos la descalificación formal de los preceptos de dicha Ley, a los que bastó dar una interpretación conforme a la Norma Fundamental.
111 En lo que al procedimiento concierne, tampoco hubo necesidad de apelar a ajustes o modificaciones formales de la vieja Ley, cuyos problemas fueron resueltos también con facilidad en vía interpretativa por la jurisprudencia constitucional. Así ocurrió tempranamente con el emplazamiento de codemandados y coadyuvantes, que el texto inicial del artículo 64 de la Ley de 1956 entendía realizado por la mera publicación en el Boletín Oficial correspondiente del anuncio de la interposición del recurso. La Sentencia constitucional de 31 de marzo de 1981 no necesitó llegar a la declaración de inconstitucional idad del precepto para exigir, con base en el artículo 24.1 de la Constitución, el emplazamiento personal de unos y otros, «siempre que resulten identificados a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición del recurso, de la demanda o del expediente administrativo, sin que la publicación del edicto correspondiente pueda sustituir válidamente, desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al emplazamiento personal y directo». El problema quedó resuelto desde entonces en términos que la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas urgentes de reforma procesal, no tuvo más que sancionar, dando al artículo 64 una nueva redacción de acuerdo con la doctrina expuesta. Las Sentencias de 5 de enero de 1983 y 15 de marzo de 1984 zanjaron también definitivamente el viejo problema, que la Ley de 1956 heredó y suavizó, aunque no acertó a resolver del todo, del previo pago como requisito de admisibilidad del recurso, cuya incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial era patente, supuesto que el artículo 24 de la Constitución proscribe categóricamente todo tipo de indefensión (een ningún caso»), a la que, obviamente, podía conducir esa exigencia del so/ve et repete. Tampoco plantearon dificultades los demás requisitos procesales de acceso a la jurisdicción, respecto de los cuales el Tribunal Constitucional no dudó nunca a la hora de declarar la nulidad de las sentencias de inadmisibilidad dictadas a consecuencia del incumplimiento por los recurrentes de alguno de dichos requisitos, siempre que no se hubiera dado a éstos en el curso del proceso la oportunidad de subsanar el defecto. Son explícitas en este sentido las Sentencias constitucionales de 25 de enero y 30 de julio de 1983, 29 de abril y 27 de mayo de 1985 y 9 de mayo de 1986, esta última en relación al artículo 82.a) de la Ley Jurisdiccional de 1956, que entendió derogado por el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, terminando así con la posibilidad que dicho precepto autorizaba de declarar en la propia sentencia la falta de competencia del órgano jurisdiccional, que puede y debe ser advertida por éste a las partes en el curso del proceso cuando efectivamente exista a los efectos de que aquéllas puedan ejercer su derecho en tiempo hábil ante el Tribunal en cada caso competente.
IV Hay dos temas concretos, sin embargo, en los que el impacto de la Constitución sobre el viejo texto legal fue particularmente importante: el de las medidas cautelares y el de la ejecución de sentencias.
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La Ley Jurisdiccional de 1956 supuso en su momento un paso importante hacia adelante en todo lo relativo a la efectividad del control jurisdiccional de la Administración, que, naturalmente, se disuelve en la nada si las sentencias que condenan a ésta no se cumplen. El artículo 103 de la Ley declaró, en efecto, que «la ejecución de las sentencias corresponderá al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto de recurso», pero no se desentendió por ello, en absoluto, del asunto, ya que, por lo pronto, limitó a cuatro supuestos tasados la posibilidad, antes ilimitada, de suspender o inejecutar las sentencias firmes de los Tribunales de la Jurisdicción (art. 105) Y habilitó a éstos en todo caso (art. 110) para supervisar el proceso de ejecución y para adoptar, a instancias del litigante vencedor, «cuantas medidas sean adecuadas para promoverla y activarla» (la ejecución de las sentencias). Desde 1956 a 1978, nunca el Consejo de Ministros hizo uso de la facultad que la Ley le concedía de declarar la inejecución de las sentencias o dejar en suspenso su ejecución. Los problemas en este punto no fueron a lo largo del período citado de inejecucuón formal de las sentencias, sino de demora en la ejecución o de mal cumplimiento o cumplimiento aparente de las mismas. Con todo, la situación sumariamente descrita se hizo insostenible, a partir de la promulgación de la Norma Fundamental, habida cuenta de los concluyentes términos de los artículos 117.3 y 118 de la misma. El primero de ellos establece, como es sabido, que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales», lo que implicaba una explícita condena del sistema singular de ejecución de sentencias previsto en la Ley de 1956. ElTribunal Constitucional no esperó demasiado para reconducir a la Norma Fundamental dicho sistema y, al resolver los recursos de amparo que se interpusieron ante él con motivo de las dificultades de ejecución a las que habitualmente daba lugar, fue produciendo una densa doctrina que pronto contribuyó a cambiar el panorama tradicional. Así, la Sentencia constitucional de 7 de junio de 1982 se apresuró a declarar que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 de la Constitución comprende también el derecho a obtener la ejecución de las sentencias y, muy poco después, en una capital Sentencia de 7 de junio de 1984, reinterpretó en su conjunto el sistema establecido por los artículos 103 Y siguientes de la Ley de 1956 sin necesidad de declarar inconstitucional y nulo el primero de ellos, evitando así inteligentemente provocar un peligroso vacío normativo. La Sentencia afirma, en efecto, con toda solemnidad que la Administración ya no es titular del poder de ejecutar y que su intervención en el proceso de ejecución, a la que hace referencia el artículo 103 de la Ley, sólo puede entenderse como mera colaboración con el Tribunal sentenciador, colaboración exigida por el artículo 118 de la Constitución. Declara a continuación que el cumplimiento por la Administración de la sentencia debe producirse en el plazo de seis meses, como regla general, más allá del cual -da a entender- estaremos en presencia de un supuesto de dilaciones indebidas, formalmente proscrito por el artículo 24.2 de la Constitución. Si la Administración no cumple la sentencia dentro de dicho plazo, el Tribunal sentenciador podrá adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la ejecución, decidiendo libremente a la vista de las circunstancias del caso cuántas y cuáles y requiriendo las colaboraciones que al efecto precise de cualesquiera autoridades o personas. Puede adoptar, dice la Sentencia para mayor claridad, las medidas que prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil y ordenar que se haga lo mandado a costa del obligado o requerir la colaboración de los órganos del Estado y de todas las personas públicas o privadas con este mismo fin, en el bien entendido de que los así requeridos actuarán como agentes especiales del propio Tribunal ya las órdenes de éste (ejecución por comisario) o, en fin, deducir el tanto de culpa por el delito de desobediencia.
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Desde ese momento el sistema de ejecución establecido por la Ley de 1956 quedó alineado con la Norma Fundamental. El resto fue ya más fácil: una Sentencia de 22 de septiembre de 1989 afirmó el principio de identidad de la ejecución, aunque admitiendo como constitucionalmente válida la ejecución por equivalente cuando estuviere prevista por las Leyes; otra de 21 de septiembre de 1989 consagró el principio en favor de una ejecución completa y satisfactoria, no limitada a la interpretación literal del fallo, sino comprensiva de una interpretación finalista de éste, capaz de extraer de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi, aunque no figuren expresamente en el mismo; otra de 15 de julio de 1987, inmediatamente ratificada por la de 28 de octubre del mismo año, declaró la prohibición constitucional de la reproducción del acto anulado, cerrando así el paso a las ejecuciones fraudulentas y simuladas y haciendo innecesaria, por lo tanto, la promoción de un nuevo recurso, hasta entonces obligada, contra ese nuevo acto; otra, en fin, de 18 de enero de 1985 admitió la ampliación de la legitimación para instar la ejecución, aceptando expresamente la posibilidad de que pudieran hacerlo todos los titulares de derechos e intereses legítimos afectados por la sentencia, aunque no hubieran podido ser parte en el proceso por ésta resuelto. La jurisprudencia constitucional llegó, pues, en muy poco tiempo además, al límite de lo que estaba al alcance del «intérprete supremo de la Constitución», aunque lógicamente no pudo resolver todos los problemas que la ejecución de sentencias planteaba, algunos de los cuales reclamaban la intervención expresa del Legislador. Sólo en un punto realmente se quedó a un paso del final, pues si bien afirmó muy pronto (Sentencia de 7 de julio de 1982) que el principio de legalidad presupuestaria no puede dejar de hecho sin contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no acertó a superar, como hubiera podido hacerlo, el muro artificial de la tópica regla de la inembargabilidad de los caudales públicos, que siguió siendo un obstáculo importante a la ejecución en tiempo, por lo menos, de las sentencias condenatorias al pago de una cantidad de dinero, aunque las consecuencias del habitual retraso quedaron sustancialmente paliadas al reconocerse como dies a qua para el cómputo de los intereses de demora la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia, medida ésta que, junto con el recargo de dos puntos sobre el interés legal del dinero, ha venido a incorporar expresamente el artículo 106 de la nueva Ley jurisdiccional de 13 de julio de 1998.
v En lo que respecta a la tutela cautelar, la labor realizada por la jurisprudencia para insuflar en el texto de la Ley jurisdiccional de 1956 el aliento de la Constitución ha sido también notable, aunque en este caso el protagonismo es atribuible no sólo al Tribunal Constitucional, sino también al Tribunal Supremo, como vamos a ver. El panorama ofrecido por la vieja Ley jurisdiccional en este punto era, ciertamente, muy pobre, ya que no contemplaba otra medida cautelar que la eventual suspensión de la ejecución del acto recurrido, medida a todas luces insuficiente por la dificultad unas veces de su administración, especialmente en los casos en que existen codemandados privados a los que el acto recurrido reconoce derechos, y por su incapacidad intrínseca otras para proteger cautelarmente al justiciable (caso de los actos negativos). Con todo, el Tribunal Constitucional no dudó en subrayar su importancia como instrumento de conciliación de la aparente incompatibilidad del principio de ejecutividad de los actos administrativos con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, por lo tanto, pieza esencial del sistema de garantías consagrado por la Norma Fundamental, constatación ésta que contribuyó a eliminar la
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nota de excepcionalidad que había venido pesando sobre el mecanismo de la suspensión. Las Sentencias constitucionales de 7 de julio de 1987, sobre la Ley de Extranjería, y de 17 de diciembre de 1992, sobre la Ley de Fincas Mejorables, fueron especialmente enérgicas al respecto al declarar inconstitucionales y nulos los preceptos de las referidas Leyes que excluían la posibilidad de suspender la ejecución de los actos recurridos. La última de dichas Sentencias llegó a afirmar que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso». En lo que a la administración de la suspensión concierne, es mérito del Tribunal Supremo el haber acertado a trasladar en su Auto de 20 de diciembre de 1'990 la doctrina de la apariencia de buen derecho, que había hecho suya la Sentencia Factortame del Tribunal Europeo de Justicia, de 19 de junio de 1990, para evitar que «la necesidad del proceso para obtener la razón termine convirtiéndose en un daño para el que efectivamente tiene la razón». Sentencias posteriores del propio Tribunal Supremo de 27 de febrero, 20 de marzo y 4 de diciembrede J 990 ratificaron esta doctrina, que recibió poco después el refrendo del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 10 de febrero de 1992. El Auto del Tribunal Supremo antes citado de 20 de diciembre' de 1990, luego ratificado por la Sentencia constitucional de 29 de abril de 1993, admitió también la posibilidad de acordar otras medidas cautelares distintas de la suspensión (ela medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del auto terrnina!») al amparo de lo dispuesto en el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, todo lo cual contribuyó también a situar a nuestros Tribunales en la trinchera de la justicia cautelar, sin la cual la propia tutela judicial final se vería privada en la mayoría de los casos de la efectividad que el artículo 24 de la Constitución reclama, supuesta la insoportable demora a la que la congestión de los Tribunales de la jurisdicción nos ha llevado.
VI La influencia del texto constitucional sobre el control jurisdiccional de la Administración no se reduce, como es lógico, a los aspectos procesales. El Derecho Administrativo tiene en la Constitución sus tetes de chapitre, por lo que en todos sus capítulos es visible la influencia de la Norma Fundamental en la actuación de la Administración y, por lo mismo, en el control jurisdiccional de dicha actividad, control que forzosamente ha de comenzar siempre por la verificación de la conformidad de lo actuado con el precepto o los preceptos constitucionales correspondientes. Es sencillamente imposible ofrecer aquí una reseña, por sumaria que ésta pudiese ser, de la incidencia efectiva de la norma constitucional en todo este extenso campo. Sí puede decirse en términos generales que la Constitución ha contribuido decisivamente a impulsar la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, que nunca hasta ahora había conseguido salir del segundo plano en el que históricamente había permanecido siempre entre nosotros. En este sentido, por ejemplo, es de destacar su enérgica defensa de la reserva constitucional a la Ley de la materia sancionadora a raíz de la Sentencia de 10 de octubre de 1986, producida a propósito del recurso interpuesto contra el Real Decreto sobre infracciones y sanciones en materia laboral, Sentencia que obligó al Tribunal Constitucional, hasta entonces vacilante, a tomar postura en idéntico sentido unos meses después con la Sentencia constitucional de 7 de abril de 1987. Otro ejemplo notable lo ofrece la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1989, que acertó a dotar al derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado, consagrado por vez primera
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por el artículo 45 de la Constitución, de efectiva operatividad poniéndolo en conexión con otro derecho igualmente inédito -el de los vecinos a exigir la prestación de los servicios públicos considerados por la Ley'de Bases del Régimen Local- para af rmar, sobre la base de ambos derechos, el de un vecino de Puigpunyent a que el Ayuntamiento de la localidad adoptase las medidas necesarias para evitar los problemas ocasionados por las deficiencias de las instalaciones de vertido de aguas residuales de acuerdo con las previsiones y criterios orientadores mínimos expresados en los informes obrantes en los autos. Podría poner otros muchos ejemplos de la nueva actitud adoptada por la jurisprudencia contencioso-administrativa a raíz de la promulgación de la Constitución, pero ninguno sería tan importante y tan expresivo de esa nueva actitud como la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre el control de la discrecionalidad de la Administración. Al tema, que ha dado lugar a una ruidosa y pienso que también fructífera polémica doctrinal, me he referido ya con detalle en otra ocasión (cfr. mi libro De laarbitrariedad de la Administración, 2. a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1997), por lo que ahora me limitaré a recordar algunas cuestiones que me parece de especial interés subrayar. Nuestra teoría al uso sobre el control del poder discrecional de la Administración, la que reflejan nuestros Manuales, por decirlo de un modo gráfico, es la que resulta de una elaboración doctrinal que acierta a presentar a comienzos de «los sesenta» una síntesis de los logros del Derecho francés y alemán de la postguerra. Me refiero, en concreto, a la célebre conferencia pronunciada por GARCíA DE ENTERRíA en la Facultad de Derecho de Barcelona en 1962 sobre «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo» (publicada por vez primera en el n.? 39 de la Revista de Administración Pública y varias veces reeditada luego en Cuadernos Civitas). Aparece aquí por vez primera entre nosotros un conjunto de técnicas de control del correcto ejercicio del poder discrecional (control de los hechos determinantes, control de la calificación jurídica de los hechos, control de los principios generales del Derecho) que pronto quedó incorporado a la «sabiduría convencional», pero que, en rigor, nunca llegó a encontrar un reflejo sistemático en la jurisprudencia, sin perjuicio, claro está, de aplicaciones puntuales. En estos términos estaba la cuestión cuando se promulga la Norma Fundamental, en cuyo artículo 9.3, in fine, encuentra acogida el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que Lorenzo MARTíN-RETORTILLO consiguió llevar a él por la vía de una enmienda presentada en el Senado inspirada en un conocido trabajo publicado por GARCÍA DE ENTERRíA en la Revista de Administración Pública años atrás (cfr. «La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria», en el n.? 30 de dicha Revista). La proclamación constitucional de una prohibición formal del comportamiento arbitrario de los poderes públicos hizo cobrar conciencia al Tribunal Supremo de la importancia del control jurisdiccional del buen uso de los poderes discrecionales que las Leyes se ven obligadas a otorgar a la Administración para la adecuada satisfacción de los intereses generales, a los que sin tales poderes no podría darse en la mayoría de los casos respuesta adecuada. Y de un golpe, por así decirlo, lo que hasta entonces no era sino una elaboración doctrinal, más o menos respetable, cobró también vida propia. Es así como la Sentencia de 13 de julio de 1984 afirma por vez primera -hasta donde yo sé, al menos- que «nunca es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues que aquello se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente de una calidad que los haga inatacables, mientras que lo segundo o no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro retiene voluntas, o la que ofrece lo es tal que, escudriñando su entraña, denota poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad».
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EL controljurisdiccional de fa acción de fa Administración Por este camino ha ido elaborando el Tribunal Supremo una, ya muy sólida, doctrina que no niega en absoluto el poder discrecional de la Administración, ni la libertad que éste supone de elegir, entre las varias posibles, la solución que aquélla estime más conveniente, pero que rechaza enérgicamente el simple «porque sí» característico del poder arbitrariamente ejercido y que, en consecuencia, reclama razones capaces de justificar la elección de la solución escogida, razones objetivas, además, y consistentes con la realidad de los hechos, no simplemente argüidas, ni meramente incoadas, por lo tanto. Lajurisprudencia del Tribunal Supremo, al elegir esta senda, ha acertado a comprender el sentido profundo del principio de interdicción de la arbitrariedad que la Constitución consagra y, con ello, la esencia misma del Estado de Derecho que ésta organiza, un Estado en el que no tiene cabida el poder concebido como mera voluntad de quien en cada momento lo detenta -la vieja potestas extraordinaria o ab (tege) soluta-, que no acepta, en consecuencia, como legítimo otro poder que aquel que cuentecon el apoyo adicional de la razón. Verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los límites con los que el Derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisión adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una decisión racionalmente justificada o, por el contrario, como simple fruto de la voluntad desnuda de quien la ha adoptado es, pues, la tarea de losTribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, a los que el artículo 106.1 de la Constitución encomienda el control de toda la «actuación» de la Administración, toda la cual, sin excepciones de ningún tipo (incluida la del odioso concepto de «acto político», del que han sabidoprescindir las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 y 4 de abril de 1997 en dos asuntos especialmente ruidosos), debe producirse «con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho», como proclama el artículo 103.1 de la propia Norma Fundamental. Los logros de la jurisprudencia, constitucional y contencioso-administrativa, a la que sumariamentese ha hecho referencia aquí, dan fe de la efectiva vigencia de la Constitución de 1978, la primera de las muchas que se han sucedido a lo largo de estos dos últimos siglos de la que puede decirseque es una Constitución realmente «vivida».
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.~./J EL CONTROL JURISDICCIONAL
DE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
Juan Antonio Xiol Ríos Magistrado del Tribunal Supremo. Letrado del Tribunal Constitucional (e.)
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-2. LA ADMINISTRACIÓN FRENTE AL PODER JUDICIAL EN EL TEXTO DE LA CONSTITUClÓN.-3. ENTRE EL CAMBIO DE PARADIGMA Y EL MANTENIMIENTO DE UNOS VIEJOS PRIVILEGIOS.-4. DEL ESTADO UNITARIO AL ESTADO AUTONÓMICO: a) El reconocimiento de laexistencia de laAdministración autonómica. b) La eliminación de las instancias extraautonómicas y la definición del papeldel tribunal de casación. e) El monopolio de interpretación del ordenamiento autonómico por losTribunales Superiores deJusticia. d) La creación de losJuzgados de lo Contencioso-Administrativo.- 5. DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LAS ADMINISTRACIONES PÚBlICAS.-6. GLOBAlIZAClÓN DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN: a) Acto político. b) Masificación.-7. LA INCERTIDUMBRE DEL FIN DE SIGLO FRENTE A LA ESPERANZA DE UN NUEVO HORIZONTE.
1.
INTRODUCCiÓN
Resumir en un número limitado de folios aquello que ha significado la Constitución en el control jurisdiccional de la acción de la Administración constituye, desde el punto de vista cuantitativo, una empresa poco menos que imposible. Desde el punto de vista cualitativo, una tarea erizada de dificultades. En pocas disciplinas jurídicas se ha reflejado tan directamente, en polémicas a veces enconadas, el afán por traducir en esquemas técnicos las concepciones de distintas escuelas o grupos académicos sobre la esencia del poder y sus ámbitos de inmunidad -el debate ha girado en torno a la discrecionalidad (1) Y la subsistencia del acto político (2)-, sobre la organización territorial del Estado -pues éste es el trasfondo ideológico que creo advertir en la polémica sobre la creación de los juzgados de lo contencioso-administrativo (3)- y sobre la esencia misma de la potestad jurisdiccional -reflejada sobre todo en la discusión sobre el alcance del recurso de casación y de la justicia cautelar (4)-. Ni que decir tiene que la Constitución ha sido invocada para defender las posiciones de unos y de otros, pero las notables diferencias sobre su interpretación han transformado la contraposición de opiniones técnico-jurídicas en una controversia insoluble, en un diferendo, en el
(1) Vid. Tomás Ramón FERNÁNDEZ (1993): «De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio autoritario», Civites, Revista Española de Derecho Administrativo, n.?80, Madrid; M. BAClGALUPO (1997): La discrecionalidad administrativa (Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Madrid. (2) Vid., por ejemplo, Blanca LOZANO (1997): «El control judicial de los secretos de Estado: las sentencias del Tribunal Supremo sobrelos documentos del CESID», Civitss, Revista Española de Derecho administrativo, n.? 94, pp. 255
ss., Madrid. (3) Vid. Eduardo GARcíA DE ENTERRíA (1995): «Sobre la situación de la justicia administrativa y sobre su reforma (réquiem por un proyectode lev)», Otrosí, diciembre, Madrid, Colegio de Abogados; Jesús LEGUINA, Manuel SÁNCHEZ MoRÓN Y LuisORTEGA ÁLVAREZ (1996): «¿Parón a la reforma de la justicia administrativa?», Otrosí, marzo-abril,Madrid, Colegio de Abogados; Eduardo GARCíA DE ENTERRíA (1996): «Sobre la reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa (una réplica)», Otrosí, junio, Madrid, Colegio de Abogados; Seminario de la Magdalena (1996): «Conclusiones del Seminario de la Magdalena sobre la reforma de la Jurisdicción Contencioso-administrativa», Revista de Administración Pública, n.? 141, septiembre-diciembre, pp. 429 ss., Madrid, InstitutoNacional de Administración Pública. (4) E. GARcíA DE ENTERRíA (1992): La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo español, Madrid.
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sentido de LvoTARD, por depender la validez de las distintas soluciones propugnadas no de premisas comúnmente aceptadas, sino de la concepción propia de cada uno de los contendientes no compartida por los demás. Por ello creo prudente advertir que las próximas líneas no aspiran a ser sino un reflejo incompleto y fragmentario de lo que, en mi personal opinión y con la inevitable carga subjetiva que impone el tratamiento de cuestiones polémicas, la Constitución de 1978 ha significado y va a significar en relación con el control de las Administraciones públicas por los tribunales.
2.
LA ADMINISTRACIÓN FRENTE AL PODER JUDICIAL EN EL TEXTO DE LA CONSTITUCiÓN
Algunos de los principios proclamados por la Constitución integran por sí mismos verdaderas técnicas de control de la Administración, como el principio de prohibición de la arbitrariedad, de legalidad, de jerarquía normativa (art. 9) o de igualdad (art. 14), los cuales presuponen la sujeción al imperio de la ley como principio básico del Estado de Derecho. La Constitución es consecuente con ello cuando en el artículo 103.1 proclama que «la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho». La Constitución residencia este control en la jurisdicción contencioso-administrativa, que figura integrada en el poder judicial, puesto que se proclama la unidad de éste (art. 117) y se precisa en el artículo 106.1 que «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la Administración, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». El artículo 153.c) atribuye a «la jurisdicción contencioso-administrativa» el control de la Administración de las Comunidades Autonómas y de sus normas reglamentarias. Cuando la Constitución se promulga, la ley que rige el enjuiciamiento de la Administración por los tribunales es la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 (LJCA der.). Es, ciertamente, una Ley de rara perfección técnica, que se destaca por su modernidad en relación con las demás leyes procesales. Los ditirambos con que suele acompañarse el juicio crítico políticamente correcto de esta Ley no son, sin embargo, suficientes para ocultar que, junto a sus enormes aciertos (como la judicial ización del control de la Administración, la especialización de los tribunales, la generalización de la actuación administrativa sujeta a control, la apertura del proceso a cualquier ciudadano interesado y la concepción del ordenamiento jurídico como un conjunto muy amplio de pautas técnicas y culturales para fiscalizar la actuación de la Administración), se vio obligada a mantener indiscutibles privilegios heredados por la Administración del Antiguo Régimen, aunque sometidos, tras la criba que supuso el sistema transaccional de Santamaría de Paredes en la Ley de 1888, al paso por un nuevo tamiz que supeditaba su existencia a la posibilidad de justificarlos como prerrogativas del poder necesarias para actuar con eficacia en beneficio de todos o, en otra perspectiva, como residuos pertenecientes al ámbito de lo político supuestamente exento del control jurisdiccional. Así pervivieron instituciones como el acto político, el establecimiento de rigurosos plazos de caducidad para la interposición del recurso contencioso-administrativo, la restricción de la justicia cautelar y de la potestad de ejecución de los tribunales, la necesidad de agotar la vía previa (como muestra delllamado, con cierto carácter eufemístico, carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa) o la imposibilidad de que los particulares -todavía llamados administrados: art. 39.3- pudieran impugnar directamente los reglamentos que les afectasen. Con esto último, por ejemplo, se metamorfoseaba el viejo principio, capital en la construcción de nuestro Estado liberal, de la invalidez
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El controljurisdiccional de la acción de laAdministración radical de los reglamentos contrarios a las leyes en una más modesta anulabilidad de los actos de aplicación. Ciertamente, la Constitución no parece terminar de modo radical con las prerrogativas de la Administración que en el momento de su entrada en vigor aparecen reconocidas ante los tribunales. La referencia al principio de eficacia (art. 103) Y la concepción de la jurisdicción como fiscalizadora de su actuación (art. 106) no dejan de brindar argumentos favorables, como demuestra la jurisprudencia constitucional (5), al mantenimiento de amplias prerrogativas en favor del poder y del carácter «revisor» de la jurisdicción. El artículo 153, a su vez, abre un interrogante sobre un posible reconocimiento a los tribunales de una función de control con cierto contenido político sobre los poderes autonómicos desde la perspectiva de los intereses generales del Estado (6). El preceptoconstitucional que está llamado a reconducir a la unidad este variopinto panorama esel artículo 24: «todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». La enormevirtualidad de la proclamación como derechofundamental del derecho a la tutela judicial efectiva puede neutralizarcualquier exceso en el reconocimiento de prerrogativas en favor de la Administración sobre los ciudadanos o de unas Administraciones sobre otras que amenace la efectividad de aquel derecho. El proceso administrativo entra así en profunda crisis a partir de la Constitución, como consecuencia del fin del paradigma en que estaba fundado, el contencioso francés por exceso de poder, en trance de profunda revisión legislativa en el país vecino -GARCíA DE ENTERRíA (7)-. El fin del paradigma del contencioso por exceso de poder exige, en opinión de este autor, el abandono de los viejos esquemas y la sustitución del viejo paradigma en crisis por el derechofundamental a la tutela judicial efectiva. La posición de este autor, como él mismo dice, implica una verdadera «revolución científica» en el mundo del Derecho administrativo. Arranca de la profunda crisis no sólo del modelo francés del exceso de poder, sino también del modelo anglosajón, y semueve en un contexto de ideas hoy habituales en el mundo del pensamiento, particularmente la del cambio de paradigma como explicación de las revoluciones científicas, frenteal simple progreso sin abandono del paradigma -KUHN (8)-, Y la del paradigma como «soborno de conciencia» o, en palabras de GÜNTHER -en HABERMAS (9)-, como «fuente de prejuicios, de apreciaciones distorsionadas de la situación, y, correspondientemente [...], fuente de aplicaciones parciales y unilaterales de las normas válidas». Sobre este trasfondo, GARCíA DE ENTERRíA va desgranando los diversos aspectos en que se hace necesario tomar conciencia de la «vinculación más fuerte» de los preceptos constitucionales sobre el resto del ordenamiento para hacer efectiva la eliminación de los viejos compromisos negociados hace más de un siglo como válvulas de seguridad que respaldaban la insumisión judicial de la Ad(5) Según la STC 22/1984, «... el artículo 103 reconoce como uno de los principios a los que la Administración Pública ha de atenerse el de eficacia "con sometimiento pleno a la Leyy al Derecho", significa ello una remisión a la decisión del legislador ordinario respecto de aquellas normas, medios e instrumentos en que seconcrete la consagración de la eficacia. Entre ellas no cabeduda de que sepuede encontrar la potestad de autotutela o de autoejecución practicable genéricamente por cualquierAdministración Pública...». (6) Vid. Pablo LUCAS MURIUO DE lA CUEVA (1993): «El control jurisdiccional de losactos y disposiciones de lasComunidades Autónomas: el arto 153.c) de la Constitución», Cuadernos de Derecho judicial. Administración autonómica, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, pp. 63 ss. (7) E. GARCfA DE ENTERRíA (1992): Hacia unanueva justicia administrativa, 2.a ed., Madrid. (8) T. S. KUHN (1975): La estructura de las revoluciones científicas, Madrid, FCE. (9) J. HABERMAS, La necesidad de revisión de la izquierda, Madrid,Tecnos, 1991,p. 86.
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ministración. Esta «ruptura» deriva directamente de la Constitución y su pervivencia sólo se explica en virtud del efecto distorsionador del mantenimiento de los viejos paradigmas. Entre otros aspectos, se defiende, en esta línea: a) En el aspecto subjetivo, el reconocimiento de legitimación para recurrir no sólo en los casos de titularidad de derechos subjetivos o de intereses directos, sino también en los supuestos de intereses legítimos, derechos reaccionales e intereses indirectos y colectivos. b) En el aspecto objetivo, la extensión universal del proceso contencioso-administrativo, la concepción de éste como justicia de tutela de derechos e intereses legítimos y no como proceso objetivo al acto, y la nulidad de pleno derecho de los actos de la Administración atentatorios contra los derechos fundamentales. c) En el aspecto formal, la supresión de la necesidad de agotamiento de las vías administrativas previas y la aplicación de los plazos de prescripción material para dejar sin efecto la preclusión procesal frente a la fugacidad de los plazos impugnatorios. d) En orden a los efectos del proceso, la presunción sobre el carácter suspensivo de los recursos, proclamada en la 62/1978, de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona (LPDF), pero no en la LJCA der.; la concepción de las medidas cautelares como manifestación del derecho a la tutela cautelar y al otorgamiento de una justicia provisional ante la excesiva duración de los procesos, con la consiguiente apreciación, para su otorgamiento, de la apariencia de buen derecho y de la frustración final de la tutela, en lugar de la irreparabilidad del perjuicio; la admisibilidad y procedencia de medidas cautelares de prestación positiva, frente al carácter único de la tradicional suspensión; la aplicación del concepto de cosa juzgada para evitar los supuestos de reapertura indirecta por la Administración de lo ya decidido por los tribunales; el derecho a la ejecución de la sentencia como derecho a la tutela y la potestad exclusiva del juez para realizarlo; y la aplicación de medidas ejecutivas no previstas expresamente en la ley, como ejecución por comisario y la embargabilidad de los caudales públicos.
3.
ENTRE El CAMBIO DE PARADIGMA Y El MANTENIMIENTO DE UNOSVIEJOS PRIVILEGIOS
Por razón de su propia excelencia técnica, aunque sin duda también por la resistencia histórica del ordenamiento jurídico-procesal a las modificaciones legislativas de cierto alcance y por la renuencia política a romper el delicado equilibrio que el sistema de control jurisdiccional del poder siempre supone, la LJCA der. ha permanecido en vigor durante un período de tiempo insospechadadamente dilatado. Las modificaciones impuestas por la Constitución se han venido llevando a cabo, así, unas veces por vía legislativa, mediante reformas ortopédicas, y otras por el camino de la interpretación jurisprudencial, mediante las,que podemos caracterizar como mutaciones jurisprudenciales impuestas por la vinculación más fuerte de la Constitución. Veamos algunas de estas modificaciones. El Real Decreto-ley 1/1977, de 4 de enero, de creación de la Audiencia Nacional, casi dos años antes de la promulgación de la Constitución, significó el nacimiento de una Sala de lo ContenciosoAdministrativo en la Audiencia Nacional, en un contexto, muy típico de la transición, de extinción de un tribunal penal especial de carácter político, el Tribunal de Orden Público, como ha puesto de relieve GiMENO (10). La estructuración orgánica del contencioso resultó decisivamente condicionada (10)
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V. GiMENO SENDRA (1988):
Constitución y proceso, Madrid, Tecnos.
El controljurisdiccional de la acción de la Administración
por la amortización de un tribunal especial que el sistema constitucional en ciernes rechazaba. Hoy esta reestructuración ha tenido una inesperada continuación con la creación de los juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. La nueva regulación, por otra parte, supuso la eliminación del efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional, en aras del principio de tutela judicial efectiva. Tras múltiples vicisitudes, la legislación terminará acogiéndose a la fórmula de la ejecución provisional de las sentencias recurridas, aceptada desde temprano por la jurisprudencia y de la que nunca debió salir (11). La LPDF, preconstitucional pero tramitada simultáneamente con la Constitución, satisfizo temprana, y aparentemente, la exigencia constitucional de establecer un proceso sumario de protección de los derechos fundamentales. Posteriormente, la Disposición Transitoria segunda, 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional vino a desmentir este supuesto carácter de desarrollo de la Constitución, pues equiparó el contencioso ordinario y el de la LPDF a efectos de entender agotada la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo constitucional «en tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo 53.2 de la Constitución». El derecho a la tutela judicial efectiva presidió la mutación jurisprudencial de que fue objeto la LPDF respecto de la forma de efectuar las alegaciones en segunda instancia (STS de 21 de febrero de 1983). En el ámbito de otro proceso especial (el de personal) se operó una modificación similar (por idénticas razones constitucionales) cuando se estableció la necesidad de que se diese oportunidad de réplica a las excepciones formuladas por las partes demandadas (STC 201/1987). La primera intervención del Tribunal Constitucional en el proceso administrativo se había operado, sin embargo, de manera sumamente temprana, por el ATC 60/1980, el cual declaró derogado por la Constitución el artículo 40.b) LjCA der. en cuanto dejaba fuera de control jurisdiccional determinados actos de la Administración militar. Por primera vez lucía en la jurisprudencia el principio constitucional de generalidad del control de la actividad administrativa (art. 106 de la Constitución). La STC 39/1983 confirmó la eliminación de espacios inmunes al control jurisdiccional por exclusión legal, que había sido anunciada por la doctrina, al considerar derogado por la Constitución el artículo 40.f) LjCA der., que establecía la inadmisibilidad de los recursos interpuestos contra actos que se dictasen en virtud de una ley que expresamente los excluyese de la vía contencioso-administrativa. (Más adelante, las Leyes Orgánicas 12/1985, 4/1987 Y 2/1989 configurarían el recurso contencioso-disciplinario militar, residenciando definitivamente en la Sala Quinta del Tribunal Supremo la competencia para conocer en vía casacional de los más importantes.) En idéntica línea, la STC 126/1984 declaró que era necesario efectuar una interpretación constitucional de la causa de inadmisibilidad contenida en el artículo 40.a) LjCA der., consistente en ser el acto impugnado reproducción o confirmatorio de otros anteriores no recurridos. A su vez, la STC 204/1987 consideró que no pueden aplicarse a un supuesto de desestimación presunta por silencio administrativo en un recurso de reposición los efectos propios del acto confirmatorio. Con todo ello se reducía a un marco más aceptable constitucionalmente el alcance del artículo 40 LjCA der. En marzo de 1981, a los pocos meses de iniciarse la efectiva actividad del Tribunal Constitucional, éste anunció en una de sus primeras sentencias, con una cierta dosis de ambigüedad, una intervención decisiva en el procedimiento del proceso contencioso-administrativo. La STC 9/1981 estableció, fundándola en el reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial, la necesidad del empla-
(11) Vid., por ejemplo, DiegoCÁMARA DEL PORTILLO (1994): «La ejecución de sentencias contencioso-administrativas pendientes de casación (Comentario a una interpretación contra legem del art. 98 de la Leyde la Jurisdicción contencioso-administrativa, contenida en losAutos del TS de 11 de eneroy 9 de marzode 1993», Civites, Revista Española de Derecho Administrativo, n.? 80, octubre-diciembre, pp. 635 ss., Madrid.
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Juan AntonioXiol Ríos zamiento personal de losdemandados. Este anuncio iría seguido de numerosas sentencias estimatorias de recursos de amparo por falta de emplazamiento personal, aun cuando no lo exigía expresamente el artículo 64 LjCA der.: la primera de ellas, la STC 63/1982. Posteriormente, la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 1992 (LMURP) introduciríaesta innovación en el textode la LjCA der. La STC 60/1982 apuntó, refiriéndola en principio sólo al proceso especial de la LPDF -y apoyándola directamente en el artículo 21.1 de la Constitución-, la extensión de la legitimación para recurrir en vía contenciosa a quienes fueran titulares de un «interés legítimo» y no ya necesariamente de un «interés directo», expresión más estricta utilizada por la LjCA der. La STS de 1 de julio de 1985, inaugurando una línea seguida por sentencias posteriores, confirmó la admisibilidad del interés legítimo como título legitimadoren el proceso contencioso y, con ello, sentó lasbases para la desaparición de la figura del coadyuvante y, más aún, para la eliminación de la históricadistinción entre pretensiones de anulación y pretensiones de plena jurisdicción (arts. 28.1, 28.2, 41 Y 42 LjCA der.). Al hilo del precepto contenido en el artículo 7.3 LOPj, la jurisprudencia ha venido ampliando decididamente la legitimación para recurrir en relación con la protección de los intereses no sólo corporativos, sino también difusos, ligados a la protección de los derechos constitucionales (p. ej., la STS de 25 de abril de 1989 reconoce legitimación a un particular, del que ni siquiera seafirma que es vecino, para la impugnación de un acuerdo municipal sobre vertido de aguas fecales; el ATS de 14 diciembre 1989 reconoce legitimación a asociaciones «provida» para impugnar un Real Decreto sobre centros sanitarios para la práctica legal del embarazo, fundándose en el objeto estatutario de aquéllas). La nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impondrá una solución restrictiva de esta tendencia al reconocimiento de legitimación para la defensa de intereses difusos (por lo general ligados a procesos en que secombate la pasividad o inactividad administrativa) al reducir la impugnación de ésta, en llamativo contraste con la proclama de su exposición de motivos, al ámbito de los derechos subjetivos. El Tribunal Constitucional ha sentado una doctrina que permite reconocer, mediante una tácita inferencia lógica, legitimación al Ministerio Fiscal yal Defensor del Pueblo para actuar en vía contencioso-administrativa como vía previa al amparo constitucional para el cual están expresamente legitimados (STC 60/1982, F] 3). La opinión favorable a una más amplia legitimación del Ministerio Fiscal para intervenir en el proceso contencioso-administrativo -MONTORO (12)- ha tenido, sin embargo, escaso eco en el legislador. Una variada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha insistidoconstantemente en la eliminación de pautas formalistas en la apreciación de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, en conexión con el rasgo de efectividad con que la Constitución concibe la defensa ante los tribunales de los derechos e intereses legítimos. Particularmente, la STC 22/1985 proclamó que era inconstitucional y, por consiguiente, debía entenderse derogado por la Constitución el artículo 82.a) LJCA der., que establecía la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por declaración de incompetencia del Tribunal efectuada en la sentencia y la STC 6/1986 mitigó el rigor del plazo para recurrir en el supuesto de silencio administrativo. El Tribunal Supremo ha realizado también notables aportaciones en favor de la eliminación de un rigorismo formal innecesario y ha hecho un uso generoso de las facultades de subsanación que concede la LjCA der., en ocasiones para mitigar el rigor formal de la propia Ley (13).
(12) M. MONTORO PUERTO (1986): «Intervención del Ministerio Fiscal en el Anteproyecto de Ley reguladora del Procesocontencioso-administrativo», Documentación jurídica,tomo XIII, n." 51, julio-septiembre, Madrid,Ministerio deJusticia. (13) Vid., por ejemplo, en la STS una flexible interpretación de la facultad de subsanar los defectos en la comparecencia para interponerel recurso contencioso-administrativo.
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El controljurisdiccional de la acción de la Administración
El contencioso-electoral fue actualizado primero por el Real Decreto-ley de 1977, norma igualmente típica de la transición política, y más adelante, en plena era constitucional, haciendo efectivo el principio de reserva de ley orgánica sentado en esta materia por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, parcialmente modificada por leyes posteriores. La exigencia de la llamada legitimación corporativa para la impugnación de disposiciones de carácter general, es decir, de reglamentos -siempre que no hubieren de ser cumplidas por los administrados directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual, pues en este caso el artículo 39.3 LjCA der. reconocía legitimación plena-, establecida por el artículo 28.1.b) LjCA der. fue considerada tempranamente por algunas sentencias del Tribunal Supremo, al hilo de una opinión doctrinal no unánime, como incompatible con el artículo 24 de la Constitución (comenzando por la STS de 14 de octubre de 1981, que habló del efecto derogatorio de la Constitución, y terminando por las de 15 y 18 de abril de 1988, todas de la antigua Sala Cuarta). Tras algunas vacilaciones, el Tribunal Supremo ha terminado por proclamar de modo inequívoco la derogación de esta cláusula restrictiva de la legitimación. El reforzamiento de las garantías del particular en la ejecución de las sentencias ha sido otra de las cuestiones que ha tratado reiteradamente el Tribunal Constitucional. Sin llegar a declarar la inconstitucionalidad del sistema establecido en la LjCA der., como había propuesto un sector muy significativo de la doctrina, el Tribunal Constitucional ha efectuado diversas declaraciones encaminadas al reforzamiento de las garantías en la ejecución de las sentencias dictadas por los tribunales pertenecientes a este orden jurisdiccional. Particularmente es de interés en este punto la Sentencia 167/1987. Tras un período de cierta vacilación jurisprudencial, en el que el Tribunal Constitucional llega a admitir la que llama «demora institucional», es decir, que el retraso en el cumplimiento de la obligación de pago está justificado para las Administraciones públicas por razones institucionales, las cuales legitiman que no se les aplique el mismo régimen que a los particulares de penalización con aumento de los intereses de demora, la reciente Sentencia de 15 de julio de 1998 abre nuevas y reforzadas perspectivas en cuanto a la virtualidad de la Constitución en este punto. El ATS de la Sala Tercera de 20 de diciembre de 1990 es singularmente expresivo de una tendencia jurisprudencial, todavía no plenamente consolidada en el plano práctico, con arreglo a la cual -como reiteradamente ha proclamado el Tribunal Constitucional- la procedencia de las medidas cautelares tiene su fundamento también en el derecho a la tutela judicial efectiva. Según esta resolución, el juez debe ponderar la procedencia de la tutela cautelar atendiendo, entre otros factores, a la «apariencia de buen derecho». El reconocimiento del fumus boni iuris como fundamento legitimador para la adopción de medidas cautelares sufrirá, sin embargo, un retroceso legislativo en la nueva LjCA (art. 132.2).
4.
DEL
a)
El reconocimiento de la existencia de la Administración autonómica
ESTADO UNITARIO AL ESTADO AUTONÓMICO
La falta de reconocimiento por la LjCA der. de las Administraciones autonómicas -surgidas a la realidad político-constitucional con posterioridad a la promulgación de la citada norma preconstitucional- planteó alguna incertidumbre sobre su aplicabilidad a éstas (14). (14) En el Informe de la Comisión de Expertos (GARCÍA DE ENTERRíA Y otros, 1981) se afirmaba, al hablar del régimen jurídico de lasdecisiones de lasComunidades Autónomas, que «es necesario también precisar la aplicación de los
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A dar carta de naturaleza a las Administraciones autonómicas ante la jurisdicción contenciosoadministrativa se orientó la Ley 34/1981, de 5 de octubre. Dicha Ley -en el contexto de la «armonización» del proceso autonómico- trató de reducir, de forma manifiestamente inconstitucional, la legitimación de las Comunidades Autónomas en dos sentidos: a) respecto de los actos impugnados, sólo se refiere a la impugnación de las disposiciones de carácter general que, dictadas por la Administración del Estado, afecten al ámbito de su autonomía, y omite la de los actos concretos (no normativos); y b) respecto de las Administraciones demandadas, sólo se refiere al Estado, y no a las restantes Comunidades Autónomas. Estas limitaciones, cuya génesis podría obedecer a una interpretación del artículo 153 de la Constitución fundada en una hipérbole de la concepción de la jurisdicción contencioso-administrativa como instrumento estatal de control competencial, y por lo tanto en sentido unilateral (desde el Estado a las Comunidades Autónomas, y no viceversa) yen sentido vertical (no entre Comunidades Autónomas), no resistían un leve análisis desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ende, del régimen general de legitimatio ad causam -GONZÁLEZ PÉREZ, 1992 (15); MuÑoz MACHADO- Y no impidió a los tribunales contencioso-administrativos admitir sin trabas la legitimación de las Comunidades Autónomas para impugnar actos concretos del Estado que se hallen en idéntica situación de afectación a la esfera de la competencia autonómica. El Tribunal Supremo, en un lenguaje poco habitual en sus sentencias, consideró la limitación legal impuesta a las Comunidades Autónomas para la impugnación de actos no normativos de la Administración del Estado como «sorprendente» y «nada clara a la luz del artículo 24 de la Constitución» (ST5 de 3 de diciembre de 1986). La nueva LJCA, ya despojada de las inevitables reticencias que el pleno reconocimiento del poder autonómico ha venido produciendo, proclama en el artículo 19 como sujeto legitimado ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a «la Administración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo público».
b)
La eliminación de las instancias extraautonómicas y la definición del papel del tribunal de casación
La LOPJ de 1985, con el designio de poner fin a la existencia de un recurso de apelación extraautonómico ante el Tribunal Supremo, haciendo así realidad el principio de agotamiento de las instancias ante órganos situados en el territorio de la Comunidad Autónoma que establece el artículo 152 de la Constitución para las Comunidades constituidas al amparo del procedimiento previsto en el artículo 151, sustituyó el recurso de apelación de que conocía el Tribunal Supremo en materia contencioso-administrativa por un recurso de casación, más adecuado al papel institucional de dicho Tribunal como «órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes» en un Estadocompuesto. El retraso en la indispensable promulgación de una nueva ley de proceso administrativo que regulase el nuevo recurso llevó a la Ley de Demarcación y de Planta Judicial de 1988 (LDyPJ) a aplazar la entrada en vigor del recurso de casación, creando una incómoda situación de provisionalidad.
mecanismos propios de la jurisdicción contencioso-administrativa» (p. 34) Y que «de igual manera, es necesario declarar la general aplicabilidad de las vigentes regulaciones sobre [...] jurisdicción contencioso-administrativa, en tanto no sedesarrollen las previsiones del artículo 149.1.18 de la Constitución» (p. 71). (15) GONZÁLEZ PÉREZ (1992): Manual de Derechoprocesaladministrativo, 2.a ed., Madrid, Civitas.
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El controljurisdiccional de la acción de la Administración El artículo 58.1 LDyPj disponía, en efecto, que no procederá el recurso de apelación-cuyo mantenimiento se daba con ello por supuesto y, por lo tanto, se establecía por mandato legal implícitoen los recursos contra actos o disposiciones provenientes de los órganos de la Comunidad Autónoma, salvo si el escrito de interposición del recurso se fundase en la infracción de normas no emanadas de los órganos de aquélla. _ Un sector significativo de la doctrina (MENDIZÁBAL, GONZÁLEZ PÉREZ) seesforzó por encontrar una solución por vía interpretativa. Se argumentó que era admisible el recurso de casación contra las resoluciones de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de justicia por aplicación supletoria de las normas sobre la casación de la LEC, prevista por la disposición adicional sexta de la LjCA der., «en lo no previsto en esta Ley». La cuestión, naturalmente, se planteó ante la propia Sala Tercera, que hubo de decidir sobreella. Su importancia y la división de pareceres entre los miembros de la Sala fue, sin duda, lo que llevó a la convocatoria del órgano colegiado en pleno para adoptar una decisión. Previa una reunión de fijación de criterio celebrada el14 de marzo de 1990, en un Auto de 20 marzo 1990, cuya doctrina fue recogida en otro de 22 de marzo siguiente y en otros posteriores, como el de 26 febrero 1991, se dejó establecido que el recurso de casación no podía hacerse efectivo en el orden contencioso-administrativo hasta que la ley estableciese los casos en que esadmisible y el procedimiento para su tramitación, aunquedoce de los treinta Magistrados integrantes de la Sala formularon voto particular (16). Fue, finalmente, la LMURP, en un nuevo parcheamiento de la LjCA, la que introdujo el recurso de casación. Las objecionessobrela dificultad de este recurso para permitir el control de ciertas infracciones jurídicas en el ámbito del DerechoAdministrativo -dada la necesidad de respeto a los hechos probados por el tribunal de instancia- han sido salvadas por la reciente LjCA mediante un importante «retoque» institucional de este medio de impugnación, que consiste en permitir que el Tribunal Supremo pueda, sin alterar los hechos probados de la sentencia impugnada, integrar hechos relevantes que hayan sido omitidos por ésta (art. 88.4 LjCA) (17).
(16) El criterio mayoritariode la Sala se fundaba en que: a) la inclusión en la L)CA der. de supuestos de revisión de naturaleza casacional hace inviable la aplicación supletoria en esta materia de la LEC; b) las profundas diferencias existentes entre el proceso civil y el contencioso-administrativo obligarían a la jurisprudencia a una labor de determinación de las resoluciones impugnables y del procedimientoaplicable que es propia del legislador; e) la LDP) determina la subsistencia de casos de apelaciónjunto con supuestos de revisión del artículo 102 LJCA der.;d) es inaceptable la solución consistente en aplicar el procedimiento establecido parael recurso de revisión por los motivosconsiderados casacionales, porque ello supondría mantener un sistema de recursos que el legisladorpretende modificar profundamente; ye) la realidad social impone la subsistencia del recurso de apelación, ya que la introducción de la casación civil con un trámite de admisión insuficientey la necesidad de celebración de vista determinarían un agravamiento de la situación de la justicia, al dilatar excesivamente la duración última de los procesos. (17) El nuevo texto fue introducido a propuesta de los magistrados del Tribunal Supremo. Según las Modificaciones propuestas al Proyecto de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por los Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la finalidad de estetexto radicaen la conveniencia de «ampliarlas facultades de conocimiento del Tribunal Supremo a aquellas cuestiones de hecho inseparables de la aplicación de la ley cuyo examen puedarealizarse sin contradecirla valoración de la prueba hecha en el proceso de instancia».
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e)
El monopolio de interpretación del ordenamiento autonómico por los Tribunales Superiores de Justicia
La evolución del sistema del poder judicial, en estrecha relación con la del Estado autonómico creado por la Constitución, ha conducido a una situación en la que puede afirmarseya -aunque todavía con ciertas reservas- que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, respecto del Derecho propio de la Comunidad Autónoma, desempeñan un papel análogo al Tribunal Supremo respecto del ordenamiento estatal, compatible con el carácter superior en todos los órdenes de éstedentro de la organización judicial, ya que los ordenamientos autonómicos constituyen subsistemas del ordenamiento estatal. De ahí que pueda hablarse hoy, junto a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, de una jurisprudencia autonómica, consistente en la doctrina emanada en último grado de los Tribunales Superiores de Justicia en materia relativa a los respectivos ordenamientos autonómicos. El simple principio de agotamiento de las instancias ante órganos situados en el territorio de la Comunidad Autónoma que establece la Constitución impide la articulación de recursos ordinarios, es decir, de pleno conocimiento, como la apelación, ante instancias centrales; pero no veda que el proceso iniciado en el ámbito de la Comunidad Autónoma, es decir, ante órganos jurisdiccionales radicados en ella, tenga acceso a grados centrales, esto es, a un tribunal con ámbito territorial en todo el Estado, mediante un recursoespecial o extraordinario (18). Sin embargo, algunos estatutos de autonomía han dado un paso más allá, prohibiendo no sólo las ulteriores instancias extraterritoriales, sino también los ulteriores grados jurisdiccionales de carácter extraautonómico en materias que consideran de Derecho autonómico (EPV, art. 14; ECat, art. 20; EG, art. 22; ECV, art. 40; EAr, art. 29, y LON, art. 61). Esta prohibición supone necesariamente que los tribunales del grado procesal más elevado situados en el territorio de la Comunidad Autónoma han de asumir, cualquiera que sea la naturaleza del recurso mediante el cual conozcan, el papel de grado jurisdiccional superior en la materia. Así se infiere de la, por definición, imposibilidad de ulterior recurso alguno, ordinario o especial. Puede hablarse así de un monopolio cuasijurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas sobre materias relativas al ordenamiento autonómico, si bien éste se ha organizado en gran medida de manera indirecta. Son tres los pilares normativos que confluyen para que pueda sentarse este principio. El primero de ellos consiste (art. 86.4 LJCA) en la admisibilidad limitada del recurso de casación contra «las sentencias que [...] hayan sido dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia», pues éste cabe únicamente «si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora». El segundo consiste (art. 99 LJCA) en la introducción de un recurso de casación para unificación de doctrina, el cual cabe contra «las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que cuenten con más de una sección cuando, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación yen mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos. Este recurso sólo podrá fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma». Se trata de un recurso que, en el texto aprobado por el Senado, apareceya reconocido como una modalidad del re(18)
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STC 56/1990, FJ 36.
El controljurisdiccional de la acción de la Administración curso de casación, y no con la denominación todavía ambigua de recurso especial autonómico para la unificación de doctrina con que aparecía en el proyecto. El tercer pilar normativo en que se apoya la configuración del cuasimonopolio jurisprudencial autonómico de los Tribunales Superiores de justicia consiste en la introducción de un recurso de casación en interés de la ley que puede ser interpuesto, contra las sentencias dictadas en única instancia por los jueces de lo contencioso-administrativo, contra las que no se puede interponer el mismo recurso ante el Tribunal Supremo por la Administración pública territorial que tenga interés legítimo en el asunto y por las entidades o corporaciones que ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto, por el Ministerio Fiscal. y por la Administración de la Comunidad Autónoma cuando estimen gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada (art. 101 LjCA). Del recurso de casación autonómico para la unificación de doctrina conoce una sección de composición especial en el seno del Tribunal Superior (art. 99.3 LJCA); del recurso de casación autonómico en interés de la ley conoce la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia y, si existen varias, la sección a que acabamos de referirnos (art. 101.3 LJCA). En ambos recursos la regulación se remite a la general en cuanto a los efectos de la sentencia y, particularmente, en cuanto al valor vinculante de las dictadas en interés de la ley para los jueces de lo contencioso-administrativo con sede en la Comunidad Autónoma, de donde se infiere de manera inequívoca el valor jurisprudencial de la doctrina en ellas sentada (19).
d)
la creación de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo
La LOPj anticipó una profunda renovación de la jurisdicción fundada en la implantación de una nueva estructura orgánica. Dentro de esta renovación desempeña un papel destacado la creación de los juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que abrió la importante expectativa de la doble instancia en el ámbito del territorio autonómico. Sin embargo, la efectividad de esta reforma no tuvo lugar de manera inmediata. La efectiva introducción de las modificaciones que se prevén en el texto de la LOPj quedaba condicionada a la promulgación de las importantes leyes del proceso administrativo y de planta. Este retraso dio espacio a una fuerte polémica, en gran parte falsa, acerca de la oportunidad de admitir la creación de tales juzgados. Un sector importante se ha opuesto a ella por entender que los órganos unipersonales en lo contencioso-administrativo ofrecen notables dificultades por razón de la menor independencia de sus titulares frente a los poderes públicos, especialmente de ámbito local, y su falta de especialización (la Exposición de Motivos de la LjCA considera que han sido recibidos con «división de opiniones») (20). (19) Esta posición de la nueva Ley se muestra acorde con la pl'cición mantenida por la Sala de lo ContenciosoAdministrativodel Tribunal Supremo en sus reuniones de coordina. ... En el texto elaboradopor los magistrados de la expresada Sala titulado Modificaciones propuestas al Proyecto de LeyReguladora de laJurisdicción Contencioso-administrativa, y remitido en su día al Consejo General del Poder Judicial, seafirma lo siguiente: «El texto que sepropone respeta exactamente en los términos del Proyecto de Ley la competencia unificadora de losTribunales Superiores de Justicia sobre los ordenamientos autonómicos, y asíse mantienela exclusión del recurso de casación en materia de Derecho autonómico y el recurso especial autonómico de unificación de doctrina.»
(20) Vid. los artículos antes citadosde GARCíA DE ENTERRíA en Otrosí.
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Estas objeciones, básicamente ciertas y necesitadas de solución, entraron en algún caso en el terreno de la hipérbole cuando algunos dieron a entender que lo idóneo sería mantener la organización de la jurisdicción contencioso-administrativa en su situación tradicional a partir de 1956. Supone una anormalidad desde el punto de vista del Estadoautonómico que una sola y única Sala resuelva sin apelación -sólo con casación en algunos casos- absolutamente todos los asuntos que se planteen en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. Aparte de las dificultades prácticas de todo orden que origina esta situación para las Administraciones autonómicas -que en alguna ocasiones se presentan en la posición «antiautonornista» de pretender que el Tribunal Supremo entre a conocer en materias autonómicas-, existen también notables inconvenientes desde el punto de vista teórico. Si históricamente, como ha notado MARTíN REBOLLO (21), cuando se aludía en el ECat (1932) a la competencia en materia administrativa del Tribunal de Casación -en términos muy similares a los del Estatuto vigente- se daba por supuesta la continuación de los tribunales provinciales previstos en la entonces vigente I] (1888-1994), debe concluirse que la existencia de una única instancia autonómica es difícilmente compatible con la regulación vigente, que parte de idénticos postulados. La existencia de una pluralidad de grados en el seno del ámbito autonómico parece darse por supuesta en el art. 152 de la Constitución, al sentar el principio del agotamiento de las ulteriores instancias procesales ante órganos situados en la propia Comunidad Autónoma. También la mayoría de los Estatutos de Autonomía parecen dar por supuesta esa pluralidad de grados en el ámbito contencioso-administrativo, pues de otro modo no se hablaría en ellos, en relación con ese orden judicial, de «todas las instancias y grados» a que se extiende en determinados casos la competencia de los órganos jurisdiccionales de Cataluña (ECat, art. 20, con el apoyo de la interpretación histórica antes aludida) o del País Vasco (EPV, art. 14), por no citar más que dos de ellos, pues similares previsiones se contienen en EG, ECV, EAr y LON. La nueva LjCA ha zanjado oportunamente esta estéril polémica disponiendo, por fin, la creación de estos juzgados y tratando se solucionar los inconvenientes que pueden plantear mediante la dosificación de su competencia -pues el centro de gravedad de la primera instancia se mantiene en las Salas de los Tribunales Superiores de justicia- y exigiendo que sus titulares «asistan» a un curso de especialización. La práctica dirá si ha conseguido neutralizar los inconvenientes anunciados.
5.
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La construcción del Estado autonómico, así como el reconocimiento constitucional de la autonomía local, son hechos posteriores a la LjCA der. Ello determina que la presencia de las nuevas Administraciones en el proceso no sólo sea la que clásicamente atribuye a la Administración la posición de demandada -o de demandante contra sus propios actos, excepcionalmente, en el proceso de lesividad-, sino también la de demandante contra otras Administraciones, no sólo para hacer valer su interés institucional en la impugnación de actos de éstas, sino incluso para la defensa del ámbito competencial correspondiente a su autonomía. En el caso de la Administración local, habida cuenta de la inexistencia, probablemente criticable desde la perspectiva de la Carta Local
(21) LuisMARTíN REBOLLO (1992): «Los recursos de casación y revisión en la jurisdicción contencioso-administrativa tras la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal», Civitas, Revista Española de Derecho Administrativo, n.?67, octubre-diciembre 1992, Madrid, Civitas.
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Europea (22), de un recurso para la defensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional, es el proceso contencioso-administrativo el que en exclusiva debe hoy por hoy cumplir estos fines, bien directamente, bien como soporte de posibles cuestiones de inconstitucionalidacl. Nadie discute la facultad de que la incompetencia pueda hacerse valer como motivo de nulidad de un acto por una Administración frente a otra en el proceso contencioso-administrativo (23). Este nuevo tipo de presencia de las Administraciones públicas en el proceso contencioso abre una nueva perspectiva -la conflictual- a las vertientes ya tradicionales añadidas a su función primigenia -----proceso laboral de la función pública, proceso de protección de derechos fundamentales en vía previa al amparo- y ha obligado a la LJCA a modelar las particularidades de los litigios entre Administraciones públicas ante el orden contencioso-administrativo.
6.
GLOBAlIZAClÓN DEl CONTROL DE LA ADMINISTRACiÓN
a)
Acto político
Desde el punto de vista cualitativo, la Constitución ha propiciado una globalización del control de la acción administrativa: hoy puede decirse, quizá, que no existe actuación administrativa que pueda estimarse exenta, con carácter absoluto, de la fiscalización de los tribunales. Si, en cambio, consideramos las cosas en el terreno de lo relativo, la perspectiva cambia notablemente. Como ejemplo, podemos citar lo sucedido con el concepto de acto político. La LJCA no prescindió del acto político como residuo de la razón de Estado que considera exentos del control jurisdiccional determinados actos del Gobierno. Admitió, sin embargo, que la jurisdicción contencioso-administrativa sí era competente para decidir las indemnizaciones que procedieran por los perjuicios causados. Una jurisprudencia del Tribunal Constitucional (es de tener en cuenta, en este punto, como hito fundamental, la STC 63/1983, sobre los aviadores de la República) caracteriza la actividad política del Gobierno como no enlazada con la actividad propiamente administrativa ni con el ejercicio de la potestad reglamentaria y abre una segunda brecha al proclamar que la actividad política productora en sí de una violación de derechos o libertades está sujeta al amparo constitucional y, previamente, al control por la vía de la LPDF. Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo da otro paso -el último, por el momento-, proclamando el carácter fiscalizable de los elementos reglados o «judicialmente asequibles» del acto político (24). El proceso de reducción del acto político, como puede verse, se enfrenta a la paradoja de su constante reafirmación. Esta paradoja la ha hecho suya de modo fiel la nueva LJCA, la cual, si en su Exposición de Motivos anuncia la eliminación del acto político como reducto exento a la jurisdicción, lo define sin embargo en su articulado en los términos que se infieren de las anteriores preci(22) Vid. Luciano PAREJO ALFONSO (1998): «La defensa constitucional de la autonomía local: notas en su defensa y apuntes de posible articulación», Actualidad Administrativa, n.?29,20-26 de julio; VV.AA. (1997): Defensa de la autonomía localanteel Tribunal Constitucional, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública. (23) La 5TC 88/1989 intentó construir un espacio reservado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, al entender que falta el presupuesto para la jurisdicción constitucional de conflictos cuando lo que se discute no es la titularidad de la competencia, sino su ejercicio, pero esta línea jurisprudencial ha sido luego abandonada. (24) 5T5de 4 de abril de 1997 sobrelos papelesdel CESIO.
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siones jurisprudenciales, aunque, eso sí, evitando utilizar la palabra «político» ... tan desagradable para cualquier jurista que se precie -art. 2.a)-.
b)
Masificación
En el orden cuantitativo, la situación del proceso administrativo puede resumirse con una sola palabra: masificación. La masificación se manifiesta, en primer término, en la acumulación de asuntos, que es superior -sin ningún ánimo de desmerecerla- a la que se padece en otros órdenes jurisdiccionales. Un autor dio en 1997 los siguientes datos, suficientes para ofrecer un panorama habitualmente calificado por la generalidad de los autores justamente con duros epítetos. Existían 271.000 asuntos pendientes de resolución ante las Salasde lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (27.000 más que en el año 1996) y 23.000 asuntos pendientes en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (25). La masificación se manifiesta, en el orden cualitativo, en la existencia de numerosos asuntos seriados o, si se quiere, repetitivos (26) o en masa. El fenómeno de la conformación social en grupos masivos influye de modo notable en la estructura y en el funcionamiento del proceso, pero no siempre puede ser asimilado hasta sus últimas consecuencias por esta vieja institución. Las consecuencias de la masificación social que más determinadamente se acusan en la ordenación del proceso administrativo son las que determinan: a) la tendencia a la uniformidad; b) a la necesidad de hacer frente a un aluvión material de procesos, y c) a la preocupación por la eficiencia. En términos de la ciencia jurídica, corresponderían, respectivamente, al principio de igualdad, a la prohibición de dilaciones indebidas y al principio de tutela eficaz. La nueva LJ(A, acogiendo ciertas sugerencias prelegislativas (27) y doctrinales, recoge por fin determinadas medidas para el tratamiento de asuntos en serie. Bastecon citar la tramitación abreviada de la apelación (art. 85.4), la extensión de la prueba a otros procesos (art. 61), la extensión de los efectos de las sentencias dictadas en asuntos «muestra» al resto de asuntos en serie suspendidos en su tramitación (arts. 37.2 111 Y 111) Y la posibilidad de llegar a una conciliación o transacción judicial (art. 75). Particular importancia reviste la posibilidad, en materia de personal y tributaria, con ciertos condicionamientos, de solicitar la extensión de los efectos de una sentencia ya dictada a quienes se hallen en idéntica situación, sin necesidad de haber interpuesto el recurso (art. 110), la cual cuenta con ciertos precedentes jurisprudenciales. El ATS de 29 noviembre 1985 inició el camino al abrir el inci(25) jasé María ÁLVAREZ-OENFUEGOS SUÁREZ (1997): «El futuro del Tribunal Supremo y la reforma de la Ley de la jurisdicción Contencioso-administrativa», ActualidadJurídica Aranzadi, añoVII, n." 308. (26) La expresión «asuntos repetitivos» es utilizada en el Libro Blanco por el Consejo General del Poder judicial. No me agrada especialmente, pues, apartede no encontrarse en el Diccionario de la RAE, no parece sersuficientemente significativade lascuestiones que dichos recursos plantean. Quizá con un espíritu burocrático-judicial, lo significativo sea que el recurso es «repetido» o «susceptible de ser solucionado con una sentencia repetida». Pero desde otros puntosde vista setratade recursos que corresponden a intereses o situaciones de trascendencia colectiva que, másque facilitar la «repetición», exigen la «comparación» para garantizarlos principios de igualdad, celeridad y eficacia en la resolución. (27) Formuladas de modo especial en Comisión General de Codificación, Sección Especial para la Reforma Procesal (1991): «Informe sobreel proceso administrativoy sueficacia. Propuesta fundada de ordenación del proceso contencioso-administrativo», en Materiales para una reforma procesal, Madrid, Ministerio de justicia, Secretaría General Técnica (ponencia del autor).
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El controljurisdiccional de la acción de la Administración
dente de ejecución de sentencia para extender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en el derecho a percibir determinadas diferencias retributivas a otros funcionarios no recurrentes.
7.
LA INCERTIDUMBRE DEL FIN DE SIGLO FRENTE A LA ESPERANZA DE UN NUEVO HORIZONTE
La nueva LjCA es una norma que tiene una importancia mucho mayor de la que corresponde a una ley procesal, pues es la que delimitará durante los próximos tiempos los campos recíprocos de la Administración y los tribunales y permitirá dar respuesta al gran interrogante que plantea el título de este trabajo. No supone, desde luego, el cambio de paradigma que propugnaba GARCíA DE ENTERRíA. Basta, para constatarlo así, con examinar los distintos puntos en que las propuestas de este autor se centraban. En el aspecto subjetivo, la protección de los intereses difusos resulta limitada en el campo en que más necesaria es: el de la inactividad de la Administración. En el aspecto objetivo, la extensión universal del proceso contencioso-administrativo queda en entredicho con la ambigüedad mostrada respecto del acto político, y la regulación de la vía de hecho abre interrogantes en cuanto a la subsistencia de la posibilidad de seguir acudiendo a los interdictos civiles como muestra de la radical nulidad de la actuación administrativa contraria a los derechos fundamentales. En el campo formal, se mantiene con el mismo e incluso mayor rigor la caducidad de los plazos para recurrir y el principio del acto consentido En el campo de los efectos del proceso, junto a algunos avances en la materia, se restringe espectacularmente el fumus boni iuris como fundamento de las medidas cautelares y, por lo que se refiere a la ejecución, al día siguiente de la publicación de la nueva Ley en el Boletín Oficial del Estado el Tribunal Constitucional -al declarar la embargabilidad de los bienes patrimoniales de la Administración, paso que, no por no estar anunciado, la nueva Ley no se había atrevido a dar- ha puesto en evidencia la timidez de su regulación (28). Una muestra significativa del talante de la nueva Ley puede ser la reviviscencia insospechada del recurso de casación en interés de la ley, ahora ciertamente maquillado, pero que no logra ocultar los rasgos que han permitido a la mayoría de la doctrina caracterizarlo como un recurso en interés de la Administración (29). Y esta reviviscencia se ha producido en sede parlamentaria, en contra del informe del Consejo General del Poder judicial al primer anteproyecto de ley de 1995, el cual recogía un elenco de los inconvenientes, incluso de orden constitucional, que presenta esta modalidad de recurso vigente en la LjCA desde la LMURP, afirmando que la finalidad preventiva, o incluso admonitoria, que confiere a este recurso el hecho de que se resuelve al margen del conflicto planteado -pues el fallo respeta «en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida»- lo convierte en un instrumento de difícil encaje en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y en un procedimiento atípico para formar jurisprudencia sin atenerse al requisito connatural a ésta de la reiteración de decisiones del Tribunal Supremo, en lugar de dar al recurso de casación propio la extensión objetiva que se considere adecuada para que el Tribunal Supremo pueda desempeñar la función nomofiláctica que, como una manifestación del ejercicio en el grado (28) El legislador, desde luego,era consciente. de ello, pero en la Exposición de Motivos sejustifica así: «... sin eliminar la prerrogativa de inembargabilidad de los bienes y derechos de la Hacienda Pública,ya que dicha modificación no puedeabordarse aisladamente en la LeyJurisdiccional, sino -€n su caso- a través de una nueva regulación, completa y sistemática, del estatuto jurídico de los bienes públicos». No cabe una actitud másprudentesobreuna reforma indispensable... en su caso. (29) Vid., por ejemplo, José GARBERí LLOBREGAT (1994):«El recurso de casación administrativo en interés de la ley», Cuadernos de Derecho judicial, XIV, Consejo General del Poder Judicial.
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supremo de la potestad jurisdiccional -juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado-, y no en abstracto, le corresponde (30). En suma, la insumisión judicial de la Administración de que hablara GARcíA DE ENTERRíA va a continuar en gran medida, si por ello puede entenderse la continuación de una situación transaccional histórica en virtud de la cual la comparecencia del poder ante los tribunales se hace manteniendo ciertas prerrogativas que lo colocan en una situación de relativa superioridad sobre los particulares. En qué medida esta deferencia (31) hacia los poderes públicos puede estar justificada por su posición institucional, por la necesidad de garantizar su actuación eficaz en defensa de los intereses generales, o por la conveniencia de evitar el activismo judicial, del que ciertamente algunos órganos judiciales vienen dando muestras demasiado frecuentes, escuestión difícil de resolver, pero no puede evitarse la idea de que la Administración seencuentra hoy frente a los tribunales, si no en la posición propia del soberano, tampoco en la de cualquier ciudadano titular de derechos o intereses legítimos en igualdad de armas con su contrincante procesal. La nueva LJeA, ciertamente, anuncia en su Exposición de Motivos sustanciales novedades para terminar con las «limitaciones en el acceso a los recursos o en su eficacia». ¿Pero no estaremos ante una simple racionalización legislativa de los distintos avances operados por la jurisprudencia, un cambio legislativo total para hacer posible que todo siga igual? Las resonancias de la frase de TOMASI DI LAMPEDUSA (32) no parecen estar ausentes de la propia Exposición de Motivos. Según ésta, los «numerosos y trascendentales cambios» en el ordenamiento jurídico, en las instituciones político-administrativas y en la sociedad que han traído consigo las cuatro décadas transcurridas desde la Ley de 1956 «exigen, para alcanzar los mismos fines institucionales, soluciones necesariamente nuevas». Ninguna frase mejor para expresar la extraña mezcla de las incertidumbres propias del fin de siglo con las esperanzas ligadas a la constante apertura por la jurisprudencia con el estímulo de la doctrina científica de nuevas perspectivas de fiscalización por los tribunales de la acción de la Administración, todavía hipostática, singular y mayúscula.
(30) Para decirlo todo, debemos recordar que en el Libro Blancode la Justicia el Consejo General del Poder Judicial, de modo ciertamente sorprendente, vuelve atrás de sus pasos, aun cuando lo haga aparentemente reprobando la citada modalidad de recurso, por lo que podríamos resumirsu última posición diciendo que el recurso de casación en interés de la leyes inconstitucional... pero poco: «Es necesario igualmente considerar la desaparición del recurso de casación en interés de la ley, remedio procesal de difícil encaje en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por su finalidad preventiva, o incluso admonitoria, al margen del conflicto judicial planteado, salvando su mantenimiento, con carácter excepcional, para los recursos en materia de personal, por los efectos perversos que para la Sala Tercera podría tenerel acceso a la casación ordinaria de la citada materia.» En las Modificaciones... de los Magistrados del Tribunal Supremo no se contenía referencia alguna a la introducción de dicho recurso, que ha revestido un cierto carácter inesperado en el Congreso de los Diputados. (31) Vid. Christopher EDLEY, Jr. (1994): Derecho administrativo. Reconcebir el control judicial de la Administración Pública, Instituto Nacional de Administración Pública, Boletín Oficial del Estado. (32) «Se vogliamo que tutto rimanga come bisogna que tutto carnbi». Giuseppe TOMASI DI LAMPEDUSA (1964): 11 Gattopardo, Decima edizione Universale Economica, Milano, Feltrinelli, p. 24.
e,
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LA ADMINISTRACIÓN MILITAR A LO LARGO DE LOS VEINTE AÑOS DE VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN Gustavo Suárez Pertierra Catedrático de Universidad y Presidente de la Comisión de Administraciones Públicas del Congreso de los Diputados
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-2. EL CONTEXTO CONSTITUClONAL.-3.
LAS FUERZAS ARMADAS EN LA CONSTlTUClÓN.-4. LA ADMI-
NISTRACIÓN MILlTAR.-S. Los PROCESOS MÁS SIGNIFICATIVOS LLEVADOS A CABO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN MILITAR. LA POLíTICA DE PERSONAL: EL ESTATUTO DEL MILITAR PROFESIONAL.-6. LA REFORMA DE LA ENSEÑANZA MllITAR.-7. EL SERVICIO MILITAR.-8. LA REFORMA DE LAS LEYES PENALES Y DISClPLlNARIAS.-9. LA IRRUPCIÓN DE LAS MISIONES INTERNACiONALES DE LAS FUERZAS ARMADAS.
1.
INTRODUCCIÓN
La historia española de los últimos doscientos años se encuadra en el marco de aquellos sistemas en los que las Fuerzas Armadas desempeñan un papel esencial en los procesos de cambio social y político. En el caso de España se constata una permanente presencia del elemento militar en la vida pública a lo largo de los siglos XIX y xx. La intervención política del Ejército adopta diversas fórmulas, pero dista mucho de ser una simple cuestión de hecho. Por el contrario, va intentando legitimarse desde una perspectiva teórica con arreglo a una construcción ideológica que se desarrolla desde el pasado siglo. Según este planteamiento, los ejércitos van a serconcebidos como los depositarios de los valores y esencias de carácter permanente que definen el modelo de convivencia y que se encuentran prefijadosno sesabe muy bien por qué instancias de autoridad. Las Fuerzas Armadas pasan a ejercerasí una función de tutela sobre las instituciones y sobrela vida pública en general que, consecuentemente, las sitúa como entidades autónomas dentro del conjunto de las instituciones del Estado. Quizá el ejemplo más significativo de lo dicho sea la Constitución de 1876, que introduce un planteamientodirigido a sustraer a las Fuerzas Armadas del control del Gobierno. La Ley Constitutiva del Ejército, en reflejo de estas bases, lo define como «institución especial por su objeto e índole», esto es, como una institución privilegiada. Lo que se deja a la actuación del Gobierno viene a ser lo que hoy entendemos como dirección político-administrativa en concepción separada del ejercicio del mando. El corto paréntesis de la 11 República atribuye al Gobierno, en términos modernos, la dirección de los ejércitos, pero el levantamiento del General Franco instaura un sistema político definido por la ausencia de libertades, el aislamiento internacional y la atribución a las Fuerzas Armadas de competencias de control en el orden interno. Las altas estructuras militares se imbrican en el orden social como una especie de Estado dentro del Estado. Esta es, globalmente, la situación que la Constitución de 1978 viene a innovar. Lo hace sentando las bases que permiten integrar el tradicionalmente conocido como «poder militar» en el poder único del Estado y sometido a los órganos constitucionales.
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La acción del Gobierno y de la Administración en el desarrollo de las directrices constitucionales a lo largo de estos últimos veinte años es lo que sumariamente se pretende glosar en las páginas que siguen y que, según lo pretendido por los editores, procurarán integrar las perspectivas teórica y práctica. -
2.
El CONTEXTO CONSTITUCIONAL
Con el fin de la dictadura España se encuentra con unos ejércitos acostumbrados a intervenir en la vida pública y prácticamente aislados del resto del mundo. En contra de lo que a primera vista pudiera pensarse, las Fuerzas Armadas españolas, extraordinariamente sobredimensionadas y con sus cuadros superiores formados en la guerra civil, están infradotadas en medios materiales y sus presupuestos son reiteradamente escasos. La falta de participación en organizaciones y actividades internacionales, junto con la escasez de recursos, impiden incorporar las nuevas tecnologías. El aislamiento y las condiciones del régimen político impiden la apertura ideológica. En este contexto, las crisis provocadas por el reflejo interno de los acontecimientos de la incipiente transición política son continuas. Son conflictos derivados del inicio de la construcción del Estado de Derecho, de la puesta en marcha de la nueva organización territorial o de la introducción de las libertades. Así, la reforma sindical de otoño de 1976 provoca la dimisión del Vicepresidente del Gobierno para Asuntos de la Defensa; la legalización de los partidos de izquierda en la primavera de 1977, una vez aprobada la Ley para la Reforma Política en diciembre anterior y poco antes de la convocatoria de elecciones legislativas que se convirtieron en constituyentes, tuvo como repercusión la dimisión del Ministro de Marina; el restablecimiento de la Generalitat de Cataluña en otoño de 1977 provoca un poderoso conflicto interno. Mención especial merece el fenómeno del terrorismo. La estrategia de la tensión envuelve el mundo militar desde una doble vertiente: constituyendo a los miembros relevantes de las Fuerzas Armadas en blanco favorito de los atentados y excitando la vertiente desestabilizadora en un sistema poi ítico que está comenzando a nacer. Esta situación tiene consecuencias incluso después de promulgada la Constitución. El esperpéntico intento de golpe de Estado del 23 de febrero de 1981 es un brote postconstitucional de nostalgia en un momento en que ya en España existía una cierta andadura democrática, se había conseguido un muy relevante consenso político, la Corona había comenzado a ejercer un importante papel moderador e, incluso, ya comenzaba a estar vigente la referencia europea de integración económica y social. Hubo, también, otros intentos posteriores que no llegaron a cristalizar en acciones externas. Es difícil imaginarse siquiera que los Gobiernos de Unión de Centro Democrático pudieran, en esta situación, hacer otra cosa en el ámbito militar que ir gestionando cuidadosamente la transición. Con todo, tuvieron el mérito de sentar algunas líneas de acción importantes en materia de política de defensa y militar en paralelo a la puesta en marcha de las reformas políticas. Gracias, fundamentalmente, al empuje personal del Teniente General Gutiérrez Mellado, secrea en 1977 el Ministerio de Defensa, se reforman las Reales Ordenanzas militares en 1978, se promulga en 1980 la primera versión de la Ley Orgánica de Criterios Básicos de la Defensa Nacional y en 1982 un Ministro de Defensa civil elabora una Leyde Dotaciones presupuestarias al tiempo que se conduce el juicio por el intento de golpe de Estado. España se incorpora en 1981 a la OTAN.
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La Administración militar a lo largo de los veinteañosde vigencia de la Constitución
3.
LAS FUERZAS ARMADAS EN LA CONSTITUCiÓN
El hito fundamental en el proceso de incorporación de las Fuerzas Armadas al sistema político democrático es la Constitución de 1978. En la norma básica secontienen un conjunto de supuestos que se refieren a la materia, como los relativos al estatuto personal del militar (arts. 26, 28, 29, 70), la regulación de la contribución a la defensa del ciudadano (art. 3D), la actuación de las Fuerzas Armadas en supuestos de crisis (arts. 63 y 116), el alcance de la jurisdicción militar (art. 117), la competencia exclusiva del Estado sobre la defensa (art.199) o a la autoridad del Jefe del Estado en la materia (art. 62). Con todo, la clave del tratamiento constitucional de las Fuerzas Armadas seencuentra en el juego combinado de otros dos preceptos: el art. 8, que hace referencia a la composición y misiones de las Fuerzas Armadas, y el art. 97, que atribuye al Gobierno la dirección de laAdministración civil y
militar y la defensa del Estado. El arto 8 fue un supuesto pacífico en el trámite de elaboración del texto constitucional, aunque parece que en algún momento de los primeros borradores su contenido se integraba en el Título correspondiente al Gobierno junto con lo dispuesto en el actual art. 97. Pero es lo cierto que las únicas discusiones que recaen sobre el precepto a lo largo del proceso hacen referencia a aspectos relativamentemarginales para la pretensión de este escrito, cual son la enumeración de las Fuerzas Armadas y el problematismo de la referencia a la unidad. Aunque pudieran encontrarse algunas raíces históricas de esta regulación, el precepto es novedoso en nuestra historia constitucional. Ello explica que se hayan planteado algunas cuestiones de alcancedesde perspectivas jurídico-poi íticas. La primera de ellas se refiere a la propia presencia de estos contenidos en un lugar tan destacado como el Título Preliminar de la Constitución, que es donde tiene asiento la definición de los elementos básicos del Estado junto a los'principios y valores del orden social y la regulación de las organizaciones más importantes. Este tratamiento privilegiado de los ejércitos ha provocado posiciones diversas acerca del carácter de dicho reconocimiento constitucional. La polémica se ha centrado en la posibilidad de atribuir a las Fuerzas Armadas la naturaleza de institución como contrapuntoa su consideración como parte de la Administración pública. Para esta posición, las Fuerzas Armadas son una institución que tiene su propio código de conducta, su propia organización, incluso jurisdiccional, y elementos de cohesión interna que la identifican. Su presencia en el Título preliminar se justifica precisamente porque es el lugar constitucional donde seincluyen las instituciones más importantes del Estado. Por el contrario, otro sector doctrinal considera a las Fuerzas Armadas como parte de la Administración del Estado, pues su organización no esautónoma, serige por los caracteres que definen el servicio público administrativo y sus fines son los propios fines del Estado. El arto 8 de la Constitución tiene, para esta posición, contenidos más declarativos que reales desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas. No eséste, como pudiera parecer, un problema meramente académico. Antes bien, los datosde fondo que se implican en la polémica son los que hacen referencia al grado de autonomía de las Fuerzas Armadas reconocido por nuestra Constitución. Desde la segunda perspectiva, los ejércitos son una parte de la organización administrativa sometida, como el resto de la Administración, a la dirección del Gobierno; por el contrario, predicar de las Fuerzas Armadas la idea de institución supone reconocerles un cierto grado de autonomía organizativa y de capacidad de decisión propia. El problema queda resuelto, en mi criterio, por recurso al otro precepto que constituye la clave de arco del tratamiento constitucional de la materia: el arto 97, con el que se abre el título que la
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Constitución dedica al Gobierno y la Administración. El juego de los dos supuestos citados excluye por sí mismo el poder autónomo de los ejércitos. La función defensa es en el Derecho español una función sometida a los dictados del Gobierno. El art, 8 de la Constitución no institucionaliza formalmente a las Fuerzas Armadas, que forman parte de la Administración; la función de este precepto es otra. En otro lugar hemos dicho que la inclusión de las Fuerzas Armadas en el art. 8 es sólo una referencia, pues se incluyen precisamente con referencia a algo. No se introduce definición alguna de las Fuerzas Armadas ni se pretende constitucional izar su naturaleza, que no plantea más motivo de preocupación al constituyente que el que se pone a salvo con la doble regulación de los arts. 8 y 97. Lo que se hace propiamente en el Título Preliminar es constitucionalizar las misiones que se atribuyen a las Fuerzas Armadas, cuya presencia en el art. 8 se explica en tanto que son el instrumento a través del cual el Estado garantiza el cumplimiento de aquéllas. Puesto que las misiones de las Fuerzas Armadas que aparecen constitucional izadas coinciden con los fines que la Ley Orgánica de Criterios Básicos de la Defensa Nacional atribuye justamente a la defensa nacional, puede entenderse que se produce una constitucionalización implícita de este concepto, en el que las Fuerzas Armadas se integran como agentes materiales e instrumento último de la protección del Estado. Así pues, no son autónomas y su dirección corresponde al Gobierno según lo dispuesto en el apropiado lugar sistemático que la Constitución dedica al Gobierno y a la Administración. El anterior argumento puede aún expresarse de otro modo, quizá más gráfico. Cabe entender que el art. 8 pretende, al dar cobijo constitucional a la función de los ejércitos, vincular de manera especiala las Fuerzas Armadas con 105 principios constitucionales a través de sus misiones de garantía y defensa, que sólo a través de los principios constitucionales pueden ponerse en práctica. Por eso, en ejercicio de la idea de consenso, sin cuyo concurso no pueden explicarse esta y tantas otras soluciones constitucionales, aparecen en el art. 8 elementos que pudieran, desde alguna perspectiva, considerarse más propios del supuesto que defina la sujeción de las Fuerzas Armadas al Gobierno, esto es, el art. 97. Pero es que lo que se desgaja de esos contenidos es precisamente la idea de función o misión, que se lleva al lugar en que mejor puede vincularse a los principios constitucionales, es decir, al Título preliminar. Y así las cosas, ya no será necesario declarar formalmente en este supuesto la subordinación de las Fuerzas Armadas al Gobierno, porque la regla ya está incluida en los propios principios constitucionales; basta con explicitarla en el art. 97 a la hora de constitucionalizar el Gobierno y la Administración.
4.
LA ADMINISTRACiÓN MILITAR
El art. 97 de la Constitución atribuye al Gobierno la dirección de «la Administración civil y militar y la defensa del Estado». Hay aquí varios elementos que es preciso ordenar. En primer lugar, defensa del Estado y Administración militar son conceptos diferentes. En el punto anterior ya se ha aludido a la coincidencia de los fines de la defensa nacional con las misiones de las Fuerzas Armadas constitucionalizadas en el art. 8. Tampoco en el art. 97 está contemplada la idea defensa nacional, aunque sí indirectamente aludida cuando se introduce la referencia a la defensa del Estado. Pues bien, conviene ahora indicar que la defensa nacional o la defensa del Estado es un concepto más amplio que comprende y envuelve el de defensa militar. La idea de defensa nacional surge después de la 11 Guerra Mundial en conexión con los elementos básicos de la nueva política de bloques, a saber, disuasión y amenaza nuclear. A través del anda-
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La Administración militar a lo largo de losveinteañosde vigencia de la Constitución miaje teórico al que está apuntando el concepto, se reordena una posición de los Estados marcada por la inestabilidad que, sin embargo, permanece con sucesivas adaptaciones hasta la década de los ochenta. España se incorpora tardea la idea.Ya el art. 8.2 de la Constitución llamabaa la elaboración de una ley para regular las bases de la organización militar. Sin embargo, hasta 1980 no se promulga la LeyOrgánica de Criterios Básicos de la Defensa Nacional y de la Organización militar que, con un carácter más comprensivo que la referencia constitucional de la que toma pie, define por primera vez en nuestro sistema el concepto defensa nacional, ciertamente como un elementobásico de la legalidad española. La defensa nacional es «la disposición, integración y acción coordinada de todas lasenergías y fuerzas morales y materiales de la Nación, ante cualquier forma de agresión, debiendo todos los españoles participar en el logro de tal fin» (art. 2). Creo que son dos los elementos del concepto que conviene traeraquí. El primero es el carácter integrador de la idea defensa nacional, puesto que su núcleo es la conjunción de todas las posibilidades del Estado. El segundo es el carácter coordinado de la integración de todos los esfuerzos nacionales, que hace referencia a la necesidad de unaorganización permanente de ladefensa imbricada en el aparato del Estado. A todo ello alude el art. 3 de la citada Ley con la referencia «conjunto armónico que proporcione una efectiva seguridad nacional». La defensa nacional hace, pues, referencia a la unión de todos los recursos sociales, partede los cuales, pero sólo parte, son los recursos armados que los ejércitos utilizan en monopolio como agentes instrumentales garantes de la defensa material última del Estado. Así entendido el concepto de defensa nacional, como quiere nuestra legalidad, permite distinguir entre una política de defensa y una política militar. La primera, «comoparte integrante de la política general, determina los objetivos de la defensa nacional y los recursos y acciones necesarios para obtenerlos»; a su vez, la política militar, «componente esencial de la política de defensa, determina la organización, preparación y actualización del potencial militar, constituido fundamentalmente por el Ejército de Tierra, la Armada yel Ejércitodel Aire, teniendo en cuenta las posibilidades de la Nación en relación con la defensa» (art. 4). Sobre estas bases, la política de defensa se sustenta en planes generales de actuación según los objetivos fijados por el Gobierno en sus Directivas. Los diversos planes sectoriales, cuya responsabilidad está atribuida a los diferentes órganos de la Administración General del Estado, confluyen en un Plan General de Defensa, en el que una parte está constituida por el plan específico que el Ministerio de Defensa aporta, el Plan Estratégico Conjunto. A su vez, la formulación de este Plan se basa en la estimación de amenazas y riesgos que permiten la fijación, ya con la participación de las Fuerzas Armadas, de un Objetivo de Fuerza Conjunto. Así pues, política de defensa y política militar quedan integradas a modo de lo general y lo concreto. De ahí que, en línea con este planteamiento, las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que se elaboran en un proceso paralelo a la Constitución y que se promulgan un día antes que el texto constitucional, atribuyan a los ejércitos como su «razón de ser» la «defensa militar de España» (art. 3). En consecuencia, el art. 97 pretende vincular al Gobierno un sector radical de la política del Estado, cual essu defensa. La Administración militar es un instrumento para dirigir una parte de ella, la
defensa militar del Estado. Desde una perspectiva diferente, conviene aludir a la distinción entre Administración civily Administración militar que establece el art. 97. Se trata, sin embargo, de una distinción puramente instrumental. No haydosAdministraciones diversas, pues ambas forman partede la Administración General del Estado. Sin desconocer lasespecificidades de la administración de lo militar -que, sin em-
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bargo, no justifican tampoco por este camino autonomía alguna para las Fuerzas Armadas-, probablemente el legislador ha querido integrar una referencia exacta a la sujeción al Gobierno de la polí-: tica militar en el lugar que ya.antes se ha juzgado como más oportuno. En cualquier caso, la referencia administrativa está apuntando a una organización adecuada a la naturaleza de las Fuerzas Armadas en términos de eficiencia, ya en lo que se refiere a las especificidades en la administración de los recursos militares, ya porque la propia Constitución exige adaptaciones muy concretas desarrolladas desde la óptica de la Administración, por ejemplo, la reforma del Derecho penal y disciplinario militar. Pues bien, la puesta en marcha de una moderna administración de la defensa es una materia especialmente compleja en la que se advierte, además, una evolución cuidadosa desde los primeros hitos en la atribución de competencias sobre lo militar. El primer desarrollo constitucional, una vez creado en 1977 el Ministerio de Defensa, lo constituye, como se ha indicado, la Ley de Criterios Básicos de la Oefensa Nacional. En ella se establece que el Gobierno «determina la política de defensa y asegura su ejecución» (art. 8) bajo la dirección y coordinación de su Presidente, quien ejerce la dirección de la guerra (art. 9); ambos, Gobierno y Presidente, asistidos por la Junta de Defensa Nacional. El Ministro de Defensa, la cabecera propiamente dicha de la organización administrativa, ejerce la «ordenación y coordinación inmediatas de la política de defensa y la ejecución de la política militar», así como las funciones de dirección que no se reserve el Presidente del Gobierno (art.1O). Por su parte, la Junta de Jefes de EstadoMayor queda constituida en la cúspide de la cadena mando militar. En enero de 1984 se produce una reforma de este texto legal que constituye el inicio de la puesta en práctica de un nuevo diseño de la administración de lo militar. El Presidente del Gobierno dirige ahora directamente la política de defensa y ejerce autoridad directa sobre los ejércitos; dirige la guerra, define los grandes objetivos estratégicos y aprueba los planes de la política militar (art. 8). La figura del Ministro de Defensa se refuerza paralelamente: ejerce por delegación la dirección de la política de defensa y «elabora, determina y ejecuta la política militar», Se le asigna igualmente la función de formular el Plan Estratégico Conjunto y determinar el Objetivo de Fuerza Conjunto para su aprobación por el Gobierno, competencia atribuida en 1980 a la Junta de Jefes de Estado Mayor. El Ministro de Defensa dispone de una amplia capacidad en materia de administración de los recursos de personal, de material y financiero y «supervisa la enseñanza militar». En definitiva, el Ministro de Defensa, por delegación del Gobierno, dirige la Administración militar (art.1O). Finalmente, se crea la figura del Jefe del Estado Mayor de la Defensa, dotado de facultades y competencias en materia de acción conjunta, en tanto que la Junta de Jefes de Estado Mayor queda desprovista de facultades de mando y se convierte en órgano asesor. El proceso de consolidación de la figura del Jefe del Estado Mayor de la Defensa aún llega, en el sentido apuntado, hasta 1996 a través de diversas adaptaciones que le van dotando de mayores competencias. Éste es el contenido fundamental de la reforma que se emprende en 1984. Va acompañada, junto con el cambio en la jefatura de los ejércitos, de una renovación de las estructuras del Departamento. El Ministerio de Defensa disponía, en efecto, de una organización poco adecuada para una administración moderna de los recursos y para la adecuada dirección de las políticas sectoriales. Sobre la base de la impermeabilidad entre las estructuras militares y las de dirección administrativa, la organización del Ministerio pivotaba sobre un área de política de defensa y otra de gestión general de los recursos, en buena medida administrados por los propios ejércitos que -no se olvide- hasta 1977 habían constituido sendos Ministerios. En febrero de 1984 se produce, pues, una nueva definición de la estructura del Departamento con el establecimiento de dos líneas fundamentales de responsabilidad, el personal y el material,
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que van a permitir una administración más depurada de los recursos y, a la larga, el establecimiento de una gestión integrada y de un entramado de relaciones funcionales entre órganos de-dirección (político-administrativos) y órganos de ejecución (administrativo-militares) que aseguraron la capacidad de dirección de las áreas sectoriales por parte de los responsables políticos. Paralelamente se van acometiendo reformas estructurales en las FuerzasArmadas de gran envergadura. El proceso comienza en 1984, en paralelo a la reforma de los órganos superiores de la defensa nacional promovida por la Leyde Criterios Básicos. Seproduce una importante reorganización. de las demarcaciones territoriales militares y se establece una estructura orgánica análoga en la organización de los tres ejércitos. Pero los aspectos de mayor entidad son, por una parte, la incorporación de 105 ejércitos a las estructuras del Ministerio de Deiense, en un claro proceso de administrativización, evitando situaciones absurdas que debilitaban la dirección y el control político de las Fuerzas Armadas y el cambio en las doctrinas militares que permitieron fundamentalmente una defensa proyectada al exterior y superadora de viejas concepciones que mantenían en los ejércitos una organización pensada para la ocupación del territorio. Desde la última perspectiva, los procesos más profundos de renovación son los que afectan a las dimensiones de /05 ejércitos, sucesivamente adaptadas a lo largo de los años. Desde el punto de vista orgánico no es menos importante la supresión de la figura del Capitán General desde 1990 y, posteriormente, de los Gobiernos militares provinciales. . Esta es sustancialmente la estructura que llega hasta hoy. La organización administrativa ha ido sufriendo diversas adaptaciones que alcanzan su punto culminante con las reformas de 1987 y 1990, con las que puede entenderse ultimada la fijación de los criterios de dirección política del Gobierno reclamados por el art. 97 de la Constitución. Los pasos fundamentales del proceso fueron, en mi criterio, la creación de un Ministerio de Defensa y su progresiva consolidación, la incorporación de las Fuerzas Armadas al propio Ministerio y el cambio en la organización militar, el proceso de atribución de competencias ejecutivas y de dirección a los órganos unipersonales, con la creación de un entramado de órganos colegiados de carácter consultivo, y la asunción por parte de los órganos políticos de la dirección de los grandes procesos de reforma. Seguramente puede observarse a partir de 1996 un cambio de planteamiento. Las reformas estructurales que se han llevado a cabo en el Ministerio de Defensa parecen tender a una organización que, con el pretexto de ser más reducida, devuelve a los ejércitos competencias que les van a permitir una mayor autonomía administrativa y que van a provocar una gestión singular de los recursos por cada uno de los ejércitos. El debilitamiento de los controles políticos se manifiesta en la práctica desaparición de responsables civiles de las políticas sectoriales en los puestos de Director General del Departamento.
5.
Los PROCESOS MÁS SIGNIFICATIVOS LLEVADOS A CABO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN MILITAR. LA POLrTICA DE PERSONAL: El ESTATUTO DEL MILITAR PROFESIONAL
A lo largo de los años devigencia de la Constitución se han puesto en marcha un conjunto de acciones que, al tiempo que suponen un desarrollo más o menos directo de las previsiones constitucionales, reúnen la condición de administración de lo militar en sentido estricto o, lo que es lo mismo, son contenidos de la política militar. Una visión, siquiera general, de estas políticas es necesaria aquí, pues contribuirá a definir la
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correcta ubicación de las Fuerzas Armadas en nuestro sistema. Pero, además, permite insistir en la doble naturaleza de estos procesos, dirigidos, por un lado, a situar a los ejércitos bajo la acción del Gobierno provocando la desaparición de las zonas de autonomía que como reflejos históricos subsistían en el momento postconstitucional, y, por otra parte, a incluir políticas de desarrollo de la gestión de los recursos militares que pudieran completar las políticas de control. Desde otro punto de vista, finalmente, una referencia a alguno de estos procesos permitirá comprobar la envergadura de las reformas emprendidas en el ámbito de la Administración militar. Es necesario referirse en primer lugar a los que fueron conocidos en su momento como procesos de modernización. Se quería aludir con esta expresión a actuaciones que ponían en marcha importantes políticas sectoriales en el campo de la Administración militar. Son actuaciones que se emprenden fundamentalmente a partir de 1986, cuando ya estaban clarificadas algunas líneas de actuación del Gobierno en relación con los ejércitos y abarcan varios campos de notable amplitud: el planeamiento militar, la planificación financiera, la programación de las adquisiciones de material, la racionalización de las infraestructuras, etc. De todos ellos, los de mayor entidad son los que afectan a la política de personal en sentido amplio. A ello paso a referirme a continuación. La idea de base en este campo, que apuntaba a la superación de situaciones históricas, consistía en la conformación de unas Fuerzas Armadas más operativas y eficaces, aunque más reducidas. A ello se dirigen medidas parciales, algunas de mayor entidad, que se adoptan a lo largo de lo que puede considerarse primera fase de actuación que alcanza casi el final de los años ochenta. En este primer momento, la actuación esencial se arbitra a través de las llamadas leyes de plantillas, que tienen como efecto primordial la reducción de los cuadros profesionales de los ejércitos en más de un 12% en su conjunto. Esa línea de trabajo, junto con las necesariamente derivadas de ajuste de los ingresos y tratamiento de los excedentes, es las que en este momento destacan sobre el resto. Pero pronto se va tomando conciencia de que la política de personal necesita un ajuste completo que afecta no sólo a las dimensiones de los ejércitos, sino también a la estructura de la carrera militar al completo. Habría que decir, mejor, que el convencimiento generalizado de que era necesario emprender una reforma de fondo de la profesión militar, a lo que se oponían siempre inconvenientes que parecían desaconsejarlo, dejó paso finalmente a la decisión de elaborar un verdadero estatuto del militar profesional. Esta labor se acometió a partir de la 111 Legislatura. Ahí se inicia una fase nueva de actuación en política de personal militar. Abordar la definición del marco básico de la función militar no fue tarea fácil. La propia Ley de Criterios Básicos pedía hacerlo con un carácter unificador que permitiera superar los defectos de una legislación confusa, dispersa ya veces contradictoria. La entidad del empeño obligó a un período de elaboración muy prolongado -más de dos años- que, finalmente, cristalizó en la Ley Reguladora del Régimen del Personal Militar, de 1989, que recibió la denominación común (aunque nada pacífica para los responsables militares) de Ley de la función militar. La idea fundamental del estatuto consistía en la obtención de un grado de profesionalidad militar que dotara a la organización de las exigibles operatividad y eficiencia. Para ello fue necesario proceder a la unificación de muchos de los cuerpos y escalas que habían proliferado en los ejércitos pero, sobre todo, establecer una normativa general, en buena parte novedosa y exigente, para el desarrollo de la carrera militar desde el ingreso hasta el retiro basada en sucesivos sistemas de selección. Con la pretensión de rejuvenecimiento de los cuadros profesionales se establecieron, así, nuevos sistemas de ascenso y se fijaron, adelantando las edades, los límites del pase a la reserva. En paralelo aparecieron las primeras unificaciones de cuerpos militares -los Cuerpos comunes de la Fuerzas Armadas- y se regula el ingreso de la mujer en la carrera militar.
602
La Administración militar a lo largo de los veinteañosde vigencia de la Constitución De lo dicho hasta aquí puede colegirse la importancia de la actuación emprendida en este campo, que hubo de llevarse a cabo en medio de profundos movimientos de adaptación de lasestructuras militares.
6.
LA REFORMA DE LA ENSEÑANZA MILITAR
Mención especial merece la reforma de la enseñanza militar. De nuevo desde la Leyde Criterios Básicos sevenía pensando en elaborar una norma específica para regularesta materia. Sin embargo, la decisión final, en mi criterio más adecuada, consistió en integrar los elementos estructurales de la reforma en la propia Ley de la función militar, toda vez que enseñanza y formación son parte esencial del estatuto profesional militar. Veníamos en España de un sistema de enseñanza militar autónomo y autosuficiente, que dispone de una extensa red de centros (más de setenta en 1984) y que es impermeable con respecto del sistema general de enseñanza del Estado. El régimen de vida imperante en los centros de formación es el internado y el profesorado es militar en su práctica totalidad. El sistema disponía de una alta tasa de endogamia en el ingreso en lasAcademias militares, que agravaba la excesiva utilización de un sistema de valores específico, en el que privaban los valores formales, y divergente del que semaneja en otros estratos sociales comparables. El reglamentismo y la rigidez de los estudios acaban definiendo un sistema de formación autárquico y cada vez más separado. La citada Ley de 1989 se enfrenta con la reforma de la enseñanza desde diversas perspectivas. La idea esdiseñar una enseñanza global, abiertae integrada. Los esfuerzos seaplican, entonces, al establecimiento de un sistema educativoque distingueentre etapas de formación, perfeccionamiento y altos estudios, todo ello desde el punto de vista de situar la progresión de la enseñanza en paralelo y como condición de progresión en la carrera militar. Era necesario implantar un sistema permeable a las influenciasdel entorno, controlable desde él en su calidad y en el que fuera posible la coincidencia entre las estructuras civiles y las militares. Para ello se establecen las líneas que permiten integrarel sistema militar en el sistema general de enseñanza del Estado. Un complejo sistema de equivalencias hace posible, junto con la elevación del nivel de los estudios, la complementariedad y la colaboración con las estructuras docentes civiles aprovechando el sistema educativo militar existente convenientemente dimensionado. A esto se unen las capacidades de elección personal de los militares para ir confeccionando su propio currículo profesional. Estos son los principios básicos de la reforma, que se adaptan en su proyección a cada uno de los elementos fundamentales del sistema. A partir de la Ley y sucesivamente se van regulando, ya con arregloa aquéllos, los sistemas de ingreso en la profesión militar y la definición de los planes de estudios adecuados para cada nivel, que cuentan con una distribución compensada de los estudios técnicos y de los humanísticos. Se establecen los sistemas de conexión entre los centros militares y las Universidades, asícomo las medidas que permiten la incorporación de profesorado civil y la fijación de los requerimientos docentes apropiados parael militar. Finalmente, seintroducen lasoportunas reformas en el régimen de vida de los alumnosque permitieron la implantación, poco más tarde, de lasenseñanzas de formación en régimen externo. De este modo, el sistema de enseñanza militar queda situado en el lugar que le corresponde como un elementofundamental del estatuto profesional del militar.
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7.
EL SERVICIO MILITAR
Durante todo el tiempo de vigencia de la Constitución, buena parte del esfuerzo de la Administración militar se dedicó a la gestión del servicio militar. Una referencia desde la política de personal no puede ser obviada en la perspectiva de estas páginas. Conviene partir de una primera afirmación. Las políticas desarrolladas en relación con el servicio militar siempre han tenido confluencia con las políticas generales del personal profesional. Así, cuando se emprendieron los procesos de dimensionamiento de los ejércitos, fueron acompañados de leyes y medidas que reflejaban políticas semejantes en relación con el personal de reemplazo. Cuando se emprendió la regulación de la función militar, se introdujo el servicio militar en una reflexión de conjunto acerca de la composición y dimensiones de las Fuerzas Armadas del futuro, que dio lugar también a una nueva Ley del Servicio Militar. La regulación moderna del servicio militar se inicia en 1984. Una temprana reforma se arbitra por medio de una ley que tiene como finalidad la reducción del tiempo de prestación del servicio y el control de las condiciones de su cumplimiento. Un conjunto de numerosas medidas desde esa fecha va asegurando diferentes aspectos como las fórmulas del reclutamiento, la regionalización o los planes de prevención de accidentes. Al final de la década pasada, los acontecimientos que innovan profundamente la posición internacional de los Estados abren la reflexión, en España como en otros países, sobre los ejércitos del próximo siglo. Pues bien, esta reflexión que en España, como se ha dicho, viene siendo permanente desde 1982, se establece ahora en sede del legislativo. Una ponencia parlamentaria desarrolla durante un año el trabajo que da como resultado no sólo una nueva Leydel Servicio Militar en 1991, sino también un documento aprobado por amplia mayoría que define para el año 2000 una Fuerzas Armadas de carácter mixto y profesionalizadas por encima del 50%. En la nueva Ley del Servicio Militar, que acaba de aludirse, se recoge, entre otras medidas, junto con una nueva reducción del tiempo en filas, una carta de derechos y deberes de los soldados, al tiempo que se anuncia un cambio sustancial en el reclutamiento para adaptarlo a las circunstancias personales. La propia Ley y el sistema mixto definido en 1991 estaban destinados a tener una vigencia relativamente corta. En 1996 el juego de alianzas políticas obliga al Gobierno a adoptar la decisión de profesionalizar al completo los ejércitos. Una vez decidido esto, que es lo fundamental y que provocó protestas por parte de los grupos políticos que no pudieron participar en decisión tan importante, comienza a trabajar una nueva ponencia parlamentaria que en la primavera de 1998 emite sus conclusiones, aprobadas en esta ocasión sin el concurso de los grupos políticos mayoritarios de la oposición. Con una poco significativa reducción de las dimensiones de las FuerzasArmadas, se deriva al año 2003 la completa profesionalización de los ejércitos. El propio anuncio de la medida y el esperable incremento de la objeción de conciencia anuncian dificultades en un período transitorio tan prolongado.
8.
LA REFORMA DE LAS LEYES PENALES Y DISCIPLINARIAS
Ligada a la política de personal, pero dotada de sustantividad propia, aparece una línea de actuación de reconocida importancia que pretende la adaptación de las normas que rigen la conducta militar y la adecuación constitucional de la jurisdicción castrense.
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La Administración militar a lo largo de los veinteaños de vigencia de la Constitución Sin perjuicio de anteriores medidas parciales, la reforma en este campo adopta la fórmula de revisión del antiguo Código Penal Militar de 1945. Lo hace a través de un conjunto de cinco grandes leyes que se promulgan entre 1985 y 1989. Tal reforma venía impuesta por la propia Constitución. El art. 117 sienta el principio de unidad jurisdiccional. La jurisdicción militar queda reducida al «ámbito estrictamente castrense» y su reconocimiento como jurisdicción especial se realiza sin perjuicio de su ineludible integración en el poder judicial único del Estado. El campo del Derecho penal militar (del que, por cierto, ya había desaparecido el delito de rebelión militar, que conocen los tribunales civiles) queda reducido a los delitos militares. Desaparece la impropia extensión de la competencia jurisdiccional militar por razón del lugar de comisión del delito o por razón del sujeto militar que lo comete. El ámbito penal militar, descargado de estos aspectos, se reduce a los delitos específicamente militares tipificados en el Código Penal Militar. De este modo, dicho Código, concebido como una ley especial con relación al Código penal común, fundamenta una jurisdicción adaptada a los límites que la Constitución ordena. El sistema jurisdiccional, en correspondencia, queda radicalmente innovado. No obstante, conviene antes hacer referencia a otro de los principios sustanciales de la reforma, a saber, la separación entre lo penal y lo disciplinario. Superando, en efecto, la confusión del antiguo Código Militar, se distinguen, mediante dos leyes de 1985 que se elaboran en paralelo, las conductas delictivas que habrán de ser sometidas a los tribunales de justicia de aquellas otras que constituyen infracciones a la disciplina y que habrán de ser corregidas con inmediatez por el mando militar, sin movimiento - salvo recurso - de la maquinaria judicial. Estas conductas disciplinarias se catalogan con arreglo al principio de legalidad y se excluyen de las sanciones, cuya imposición se rodea de las convenientes garantías, las de carácter degradante que subsistieron hasta la fecha. Por lo demás, la potestad sancionadora se vincula al mando, de tal modo que el militar sólo puede ser sancionado por sus jefes. Uno de los pilares de la reforma, según se ha dicho, es la renovación jurisdiccional. Los principios fundamentales en este aspecto son la separación entre mando y jurisdicción y la integración del sistema jurisdiccional militar en el poder judicial. Por el primero de estos principios, la función de juzgar queda exclusivamente atribuida a los órganos judiciales. La función de mando es función ejecutiva, de gobierno y de administración; la función judicial es privativa del poder judicial único del Estado. El segundo principio hace referencia a una nueva organización. Tecnificados los juzgados togados militares desde 1980 (se ponen a cargo de un jurista militar), ahora se distribuye la competencia entre un Tribunal central y unos Tribunales territoriales de carácter permanente y compuestos por miembros del Cuerpo Jurídico Militar y por oficiales procedentes de los ejércitos y elegidos por sorteo a modo de escabinos. La unidad judicial se consigue en el vértice de la jurisdicción. El Tribunal Supremo cuenta con una Sala V de lo Militar, a su vez formada por ocho magistrados de los cuales la mitad proceden del Cuerpo Jurídico Militar. Finalmente, junto con unas normas procesales que configuran un sistema que se pretende ágil y con garantías, se establece por ley la planta de juzgados y tribunales. Ulteriores medidas dirigidas a la revisión de la planta judicial, del sistema penitenciario militar y de atribución a los jueces militares de mayor independencia, completan una de las líneas de actuación más importantes en el ámbito militar desde la vigencia de la Constitución.
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Gustavo Suárez Pertierra
9.
LA
IRRUPCIÓN DE LAS MISIONES INTERNACIONALES DE LAS FUERZAS ARMADAS
A partir de 1990 el mundo entraen una profunda transformación geoestratégica. Ladesmembración de la Unión Soviética, la caída del muro de Berlín y la disolución del Pacto de Varsovia son acontecimientos que dan como resultado el fin de la polaridad. La política de seguridad de los Estados seve abocada a superar una concepción clásica, pero ya anticuada, que liga la acción de la defensa casi en exclusiva al espacio territorial donde seejerce directamente la soberanía del Estado. La idea de amenaza, producto de la política de bloques y de alianzas, a la que responden las concepciones de la defensa desde al menos la 11 Guerra Mundial, cede paso al concepto de riesgo. Las sociedades seven hoy obligadas a enfrentarse a situaciones complejas que no producen amenazas directassino riesgos difusos para la estabilidad social y la convivencia. Riesgos que son globales y que resultan difíciles de identificar. Esta nueva situación obliga a los gobiernos a cambiar las doctrinas de seguridad y los planes de defensa; obliga, también, a una nueva política de alianzas en la que la instalación de la hegemonía de un país en sustitución de la bipolaridad concede un especial predicamento a las organizaciones internaciona les. Las Fuerzas Armadas españolas han tenido que prepararse para ejercer sus funciones en el nuevo orden internacional. Cada vez más su naturaleza se acerca al carácter de instrumentos de la política internacional del Estado desde lasposiciones clásicas que lassituaban estáticamente en el papel de elementos fundamentales de la disuasión. Y la Administración militar ha debido tener en cuenta la referencia internacional para ir permitiendo el desarrollo de las nuevas funciones. Desde esta perspectiva, no me parece aplicable al caso una polémica generada en torno al carácterestático o abierto de las misiones que el arto 8 de la Constitución asigna a las Fuerzas Armadas. El cambio social imperante y la mundialización de las relaciones obligan, en mi criterio, a enfrentar de manera dinámica la interpretación de los conceptos de soberanía y otros, porque desde un punto de vista moderno, pero también técnico, la soberanía puedey debe ser defendidacon arreglo a nuevos esquemas. No es posible entrar desde estas páginas en los cambios producidos en la doctrina española de seguridad que, ciertamente, ha evolucionado durantelos últimos años. Baste decir que lasformaciones políticas mayoritarias comparten generalmente la idea de participación en la Alianza Atlántica, una vez resueltos los problemas que se oponían a la plena participación yen el contexto de la ampliación de la organización hacia el Este, y el desarrollo de la Identidad Europea de Defensa con reconocimiento de la Unión Europea Occidental como la organización de seguridad de la Unión Europea. y todo ello en términosde seguridad compartida y de complementariedad de mediosy de actuaciones entre lasdiferentes organizaciones supranacionales. Y sin excluir, naturalmente, la integración en fuerzas multinacionales de carácter regional o en foros internacionales que promueven, entre otros efectos, el control de armamentos. Sí conviene, sin embargo, aludir a la necesidad de preparación de las estructuras militares para desempeñar las nuevas misiones. La política militar ha debido adaptarse aplicando esfuerzos de gestión que no han supuesto, sin embargo, cambios sensibles de fondo. Al final de la década pasada, la Administración militar ya había adquirido un grado de desarrollo suficiente que ha permitido adaptarse con eficiencia a los cambios en el escenario estratégico mundial. Desde hace ya varios años se viene asistiendo sistemáticamente a un despliegue de las Fuerzas Armadas españolas en misiones de carácter internacional para ayuda humanitaria y de mantenimiento de la paz auspiciadas por la Organización de Naciones Unidas. Se trata de una actuación, si
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La Administración militar a lo largo de los veinteaños de vigencia de fa Constitución no de carácter permanente, sí de naturaleza suficientemente habitual desde 1988 como paraque, en tanto que tales misiones, puedan sercontempladas en el Plan Estratégico Conjunto. La participación ha de decidirse por el Gobierno caso por caso cuando se presente la solicitud por parte de la correspondiente organización, pero es lo cierto que a lo largo de estos últimos diez años la participación española ha sido ininterrumpida. Se están desarrollando como operaciones de mayor envergadura, según es conocido, las de mantenimiento de la paz en la antiguaYugoslavia, en la que participan fuerzas de los tres ejércitos. Pero también han participado las Fuerzas Armadas españolas en diversas misiones en Angola y Namibia, en Centroamérica, en Mozambique, en Ruanda y en el Kurdistán. Y no ha sido menos importante, por último, la presencia, en número ya muy elevado, de militaresespañoles como observadores en misiones internacionales. En el desarrollo de estas misiones, tan nuevas, las Fuerzas Armadas españolas están desempeñando un gran papel.
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ADMINISTRACIÓN MILITAR, FUERZAS ARMADAS y CUERPOS DE SEGURIDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE
1978
Adolfo Menéndez Menéndez Subsecretario de Defensa
Sumario: 1. LAS FUERZAS ARMADAS EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOlA DE 1978: 1. Introducción: Su naturaleza eminentemente instrumental. 2. La supremacía civilen el ámbito castrense. 3. La exigencia de neutralidad política para los militares en situación de actividad.-II. LAADMINISTRACIÓN MILITAR: 1. El establecimiento y posterior desarrollo y consolidación del Ministerio de Defensa. 2. Características de laAdministración militar: A) El carácter de competencia estatal exclusiva. B) La autonomía de su organización periférica. C) Las especialidades en materia de gestión administrativa: a) De procedimiento. b) De gestión de competencias sectoriales en materia de personal, contratación y régimen patrimonial.-III. ADMINISTRACIÓN MIlITAR YCUERPOS DE SEGURIDAD.-IV. UN NUEVO MODELO DE FUERZAS ARMADAS: 1. El nuevoes-
cenario internacional: La seguridad compartida. 2. Delmodelomixto a laplena profesionalización. 3. Exigencias y procesosde cambio.-V. CONCLUSiÓN.
1.
LAS FUERZAS ARMADAS EN El MARCO DE LA CONSTITUCiÓN ESPAÑOLA DE
1978
1. Introducción: Su naturaleza eminentemente instrumental Las Fuerzas Armadas aparecen en el Título Preliminar de nuestra vigente Carta Magna, que les dedica un artículo, el octavo, en el que, tras hacer mención expresa al Ejército deTierra, la Armada y el Ejército del Aire, lesseñala unas misiones: garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional y, finalmente, en su apartado segundo, seremite a una ley orgánica la regulación de las bases de la organización militar conforme a los principios de la Constitución. A nuestro juicio, las aportaciones más importantes que la Constitución de 1978 ha efectuado en lo que se refiere al tratamiento de las cuestiones relativas a las Fuerzas Armadas son dos: 1) La atribución de lasmisiones que se lesencomiendan tiene un carácter instrumental, por lo que para el legítimo ejercicio de las mismas queda completamente descartada toda posible actuación de los mandos militares sin la previa iniciativa y dirección política de los poderes civilesconstitucionalmente establecidos y especialmente del Gobierno a quien por expreso mandato constitucional corresponde dirigir la defensa del Estado. 2) La separación nítida que contiene entre lasFuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, encargadas de mantener la seguridad ciudadana, que dejan de formar parte de aquéllas y pasan al Título IV, dedicado al Gobierno y la Administración, como un servicio público más y todo esto sin perjuicio de que, sin formar parte de lasFuerzas Armadas, haya podido preservarse, incluso en tiempo de paz, la tradicional naturaleza militar de la Guardia Civil y su dependencia del Ministro de Defensa para aquellas cuestiones propias de tal naturaleza castrense y establecidas por la ley. En efecto, el art. 8.° de nuestra actual Ley de leyes no puede entenderse bien sin tener muy presente que, en su Título IV, dedicado al Gobierno y la Administración, el art. 97 deja claro que es el
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Adolfo Menéndez Menéndez Gobierno quien dirige la defensa del Estado además de la política interior y exteriory la administración civil y militar. El carácter instrumental con que las Fuerzas Armadas deben ejecutar sus misiones puede apreciarse también en otros preceptos constitucionales. Así, la propia Constitución, en el art. 63.3, asegura la previa y necesaria autorización de las Cortes Generales para declarar la guerra y hacer la paz, en el 94.1 se exige también la previa autorización de las Cortes para que el Estado pueda obligarse por Tratados o convenios internacionales de carácter militar y en el 116.4 se reserva a la propuesta exclusiva del Gobierno la declaración, por mayoría absoluta del Congreso, del estado de sitio, siendo también este último quien determinará su ámbitoterritorial, duración y condiciones. En la actualidad, tras los veinteaños de vigencia de la Constitución española de 1978que están a punto de cumplirse, puede afirmarse que su art. 97 no ha sido condicionado en modo alguno por el polémico art. 8.° sino que, más bien, es este último el que, a todos los efectos, se ha interpretado y desarrollado a partir de lo previsto por aquél. Entre nosotros, ha sido LÓPEZ RAMÓN quien ha tenido el acierto de sistematizar los principios jurídicos que dominan la ordenación constitucional de las Fuerzas Armadas y que suponen una «normalización jurídica» de las mismas orientada a que el derecho militar no pueda seguir concibiéndose como un derecho de excepción, sin perjuicio de sus importantes características propias (1). Brevemente reproducidos, dichos principios, todos ellos deducibles principalmente de los artículos 8.°, 25.3, 26, 28.1, 29.2 97, 62.h) Y 117.5 de la Constitución, serían el de separación entre las autoridades civiles y militares, que conlleva, a su vez, el apartamiento del Ejército de la vida política, la no utilización ordinaria del Ejército para el mantenimiento del orden público, deslindando jurídicamente con nitidez lasFuerzas Armadas y los Cuerpos de Seguridad, la regulación del sistema por el que las autoridades civiles puedan requerir la intervención de la fuerza armada con la correlativa prohibición de que ésa pueda actuar sólo por propia voluntad y el reclutamiento de soldados hecho directamente por las autoridades civiles. Otros principios importantes son el de subordinación de la autoridad militar a la civil, en cuyo marco ha solido plantearse la, ya clásica, controversia, entre la concepción institucional y la administrativizada de las Fuerzas Armadas (2). El de dependencia del Ejecutivo, que excluye toda dependencia efectiva del Ejército de cualquier poder constitucional distinto del Gobierno. El defensivo, que se manifiesta en dos sentidos: la proscripción de la guerra de conquista y de las agresiones armadas en el plano internacional y el apartamiento de las Fuerzas Armadas de lasfunciones de mantenimiento del orden público en el plano interno que, como ya seha visto, también forma partedel principio de separación entre autoridades civiles y militares. El principio de juridicidad de las Fuerzas Armadas que comporta su pleno sometimiento al Derecho y al principio de legalidad y, finalmente, el principio de estricta disciplina militar con el que se suelen justificar las restricciones para los militares del ejercicio de algunos importantes derechos fundamentales. No obstante, aún cabe ahora desarrollar más algunos de losextremos que, a nuestro juicio, mejor expresan en este momento la consolidación del referido carácter instrumental de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas. (l) Para el análisis pormenorizado de estos principios, vid. LÓPEZ RAMÓN, La caracterización jurídica de las fuerzasArmadas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, y «Principios de la Ordenación Constitucional de las Fuerzas Armadas», en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo Carda de Enterría, Civitas, Madrid, 1991,tomo 111, pp. 2547 Yss. Vid. también la abundante bibliografía citada en ambas obras.
(2) Sin embargo, el planteamiento de este debate en sede del presente principio de subordinación resulta impropio, porquetodos los valedores de una y otra concepción mantienen sin fisuras la estricta subordinación de lasFuerzas Armadas al poderpolítico civil constitucionalmente previsto.
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Administración militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitución española de 1978
2.
La supremacía civil en el ámbito castrense
Laatribución al Gobierno de la dirección de la Administración militar y de la defensa del Estado por el citado art. 97 tuvo como primera y trascendental consecuencia la redacción del art. 2.° de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional y la Organización Militar (en adelante, LODNOM), reformada parcialmente por la LO 1/1984, de 5 de enero. Dicho precepto define lo que se entiende por defensa nacional y, haciendocoincidir sus finalidades con las misiones que el art. 8.° de la Constitución atribuye a las Fuerzas Armadas, terminaenmarcando todo ello en lo dispuesto por el art. 97 de aquélla. De esta manera queda clara la subordinación de las autoridades militares a las civiles, una de cuyas principales consecuencias es el denominado principio de supremacía civil dentro del propio ámbito de la organización y las misiones de las Fuerzas Armadas. La manifestación más relevante del citado principio en el ámbito castrense consiste, sin duda, enla atribución a lasautoridades políticasdel Estado de la competencia para la dirección política de los Ejércitos, tanto a nivel de órganos superiores unipersonales (Presidente del Gobierno, Ministro de Defensa, etc.)como a nivel de órganos superiores de carácter colegiado (lunta de Defensa Nacional, Junta de Jefes de Estado Mayor, etc.). En el sistema español diseñado por la Constitución de 1978 y desarrollado por la Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero, que reformó la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, hay que decir, en primer lugar, que secumple plenamente el principio de primacía del poder de origen civil en el ámbito militar, ya que en la composición de los órganos, tanto unipersonales como colegiados, que ejercen las funciones, no de mando militar en sentido técnico, sino las de dirección política de los Ejércitos, queda muy claro el predominio de lasautoridades no estrictamente militaresdel Estado.
3.
La exigencia de neutralidad política para los militares en situación de actividad
Desde el inicio mismo de la transición democrática, la neutralidad política de los militares se consideró un elemento clave para conseguir que las Fuerzas Armadas sefueran adaptando al nuevo papel que la Constitución les atribuye. Las medidas más importantes actualmente en vigor paradicho objetivo son la prohibición, salvo que previamente pasen a las situaciones administrativas legalmente previstas, del ejercicio del derecho de sindicación y de participación en «asociaciones con finalidad reivindicativa», así como la prohibición del ejercicio del derecho de sufragio pasivo. El art. 28 de la Constitución dice expresamente que la Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio del derechode sindicación a lasfuerzas o institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar. Aunque la Constitución no añade ninguna restricción respecto del ejercicio del derecho de asociación política para los miembros de las Fuerzas Armadas, hay que decir, sin embargo, que tal restricción es posible a nivel legal, de conformidad con lo previsto por el art. 11.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 4 de noviembrede 1950, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979, y por el art. 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el13 de abril de 1977, y existe entre nosotros mediante normade carácter legal. En efecto, la regulación vigente de esta materia para los militares profesionales se encuentra contenida actualmente en los arts. 181 y 182 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Or-
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AdolfoMenéndez Menéndez
denanzas para las Fuerzas Armadas, yen losarts. 8.31 y 9.28 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. El nuevo Proyecto de Ley de. Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, impulsado desde el Ministerio de Defensa y remitido por el Gobierno a las Cortes para su tramitación parlamentaria, respeta la regulación sobre la materia contenida en las Reales Ordenanzas, pero, sin perjuicio de lo en ellasestablecido, pretende también abrir cauces para la presentación de propuestas o sugerencias en el ámbito de los Ejércitos y crea, como novedad, losConsejos Asesores de Personal en el Ejército de Tierra, en la Armada y en el Ejército del Aire, con miembros de lasdiversas escalas y empleos, intentandoasíestablecer vías de comunicación entre todos los miembros de los Ejércitos y los respectivos máximos responsables en materia de personal. Respecto de las restricciones al ejercicio del derecho de sufragio pasivo hayque partir de que el arto 70 de nuestra Norma Fundamental dispone, en su apartado 1, que: «La Ley electoral determinará las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprenderán, en todo caso: «[,..)
e) A los militares profesionales y miembros de losCuerpos y Fuerzas de Seguridad y Policía en activo. (...[».
La Ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen de Personal Militar Profesional, reformada parcialmente en esta materia por la Ley 28/1994, de 18 de octubre, por la que se completó el régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, establece que para poderejercer este derecho seha de pasar previamente a la situación administrativa de excedencia voluntaria. Como una medida que amplía las expectativas de los militares profesionales con respecto al régimen aún vigente, aunque no tantodirectamente en materia de derecho de sufragio pasivo sino en sede del derecho de igualdad para el acceso a las funciones y cargos públicos, proclamado por el arto 23.2 de la Constitución, cabe destacar que en el Proyecto de nueva Ley de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas se prevé el pase a la citada situación de servicios especiales, ciertamente más ventajosa que la de excedencia voluntaria, para los militares que fueran nombrados miembros del Gobierno o de los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas o altos cargos de los mismos, asícomo cuando sean designados miembros de las instituciones de la Unión Europea o de organizaciones internacionales.
11.
LA ADMINISTRACIÓN MILITAR
La nueva Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), dedica la primera de sus Disposiciones adicionales a «La organización militar y lasDelegaciones de Defensa», remitiendo aquélla a su legislación peculiarde acuerdo con lo previsto por la Ley Orgánica 6/1980, reformada por la Ley Orgánica 1/84, y éstas a su normativa específica, estableciendo expresamente, además, que dichas Delegaciones permanecerán integradas en el Ministerio de Defensa. La distinción entre «organización militar» y «Delegaciones de Defensa» integradas en el Ministerio de Defensa seexplica, en primer lugar, por la creación en 1977 del Ministerio de Defensa y su posterior desarrollo y consolidación, y, en segundo lugar, por el progresivo proceso, en el que poste612
Administración militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitución española de 1978 riormente se ha venido profundizado cada vez más, de diferenciación práctica y orgánica entre «lo operativo y logístico» propio de las Fuerzas Armadas y de su «organización militar» y «lo meramente administrativo y burocrático», propio más bien de la denominada por el mismoart. 97 de la Constitución «Administración militar», si bien, inmediatamente, se debe advertir que, tanto uno como otro ámbito, es decir, el de las Fuerzas Armadas y el de la Administración militar se encuentran por igual bajo la dirección del Gobierno, pues el tan citado art. 97 no sólo le atribuyeesta competencia de dirección respecto de la Administración militar sino también respecto de todo 110 que es la «defensa del Estado» (3). De ahí que, ciñéndonos a lo que verdaderamente ha sido la realidad normativa y la realidad vivida en el ámbito de la Administración militar tras veinte años de vigencia de la Constitución española de 1978, hablar hoy en día de esta última supone ocuparnos, en primer lugar, del establecimiento y posterior desarrollo y consolidación del Ministerio de Defensa y después de las características propias o especiales de dicha Administración Militar.
1.
El establecimiento y posterior desarrollo y consolidación del Ministerio de Defensa
La refundición de los tres antiguos ministerios militaresen uno solo, en el que quedaban encuadradas lascadenas de mandopreviamente reorganizadas y con el que seunificaba la dirección de la política de defensa, marcóotro hito importante para la consolidación de la idea de instrumentalidad de las Fuerzas Armadas a la que nosvenimos refiriendo. Como ya ha sido puesto de manifiesto por un sector doctrinal que se ha ocupadode este tema, la creación del Ministerio de Defensa pretendía también superar las limitaciones de actuación de cada uno de los tres antiguos ministerios militares para una gestión eficaz de los recursos que se asignaran a la defensa, tomandoejemplo de la gestión unificada de otrosMinisterios de Defensa occidentales (4). Por otra parte, la creación de un solo Ministerio de Defensa no suponía tan sólo la elaboración de una política de defensa única bajo la dirección del Gobierno, sino que, como también ha destacado otro de los autores que seha ocupadode esta cuestión analizandoel proceso que aquí se resume, la propia lógica inherente al desarrollo de un modelo de Ministerio de Defensa, unificado para todas las Fuerzas Armadas y novedoso en España, ha conducido también a la implantación de un diseño básico común de la estructura orgánica de cada Ejército sobre el que han podido establecerse luego relaciones funcionales de correspondencia con los distintos órganos centrales del Ministerio de una manera normalizada y coherente (5). (3) En este sentido,resulta particularmente ilustrativoel tenor literal del penúltimo párrafodel Preámbulo del Real Decreto 2206/1993, de 17 de diciembre, por el que se crean las Delegaciones de Defensa, cuando afirma que: «... la creación de esta nuevaestructura periférica de la Defensa permitirá una clara diferenciación entre las funciones opera-
tivas o logísticas que corresponden a losEjércitos y aquellas otras másgenerales o de carácter predominantemente administrativo y degestión queserán encomendadas a las Delegaciones de Defensa...». (4) DOMíNGUEZ BERRUETA DE JUAN, FERNÁNDEZ DE GAnA, FERNANDO PABLO Y NEVADO MORENO, Constitución, Policía y Fuerzas Armadas, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 40 Yss. (5) FERNÁNDEZ-PIÑEYRO y HERNÁNDEZ, «Las Nuevas Delegaciones del Ministerio de Defensa y la Estructura de la Administración Periférica del Estado (A propósitode la DA l ." de la LOFAGE)>>, en el colectivo Constitución y el Nuevo Di-
señode las Administraciones Estatal y Autonómica (XIX Jornadas de Estudio de la Dirección delServicio Jurídico del Estado), Ministerio de Justicia, Sopec Editorial(Grupo BCH) y Civitas, Madrid, abril 1998, pp. 164 Yss.
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Adolfo Menéndez Menéndez En efecto, el Ministerio de Defensa fue creado por el Real Decreto 2723/1977, de 2 de noviembre. Esta norma y algunas otras promulgadas después (especialmente los Reales Decretos 25211982, 686/1982 Y 3370/1982) fueron configurando ya desde el principio al nuevo Departamento como el órgano de la Administración Central del Estado responsable de la coordinación y ejecución de la política militar. El rasgo más destacable de la estructura del Ministerio, durante esta primera fase constitutiva, fue la separación orgánica de dos grandes áreas de actuación: La específicamente militar (integrada esencialmente por la denominada «cadena de rnando») y la de carácter político-administrativo (donde se ubicaban las autoridades políticas y sus órganos burocráticos de colaboración y apoyo). Posteriormente, el Real Decreto 134/1984, de 5 de enero, dictado con posterioridad a la Ley Orgánica 1/1984, de 5 de enero, que había reformado la LO 6/1980, de Criterios Básicos de la Defensa Nacional, profundizó en la reforma de las estructuras militares, reforzando el papel de los denominados «órganos centrales» del Departamento. En este sentido, cabe señalar que, tras esta norma, continuada luego por los Reales Decretos 1/1987, de 1 de enero, y 1207/89, de 6 de octubre, se consolidaron los siguientes objetivos: a) Atribución al titular del Departamento de numerosas competencias relacionadas con la planificación, formulación y ejecución de la política militar, así como la dirección, por delegación del Presidente del Gobierno, de la política de defensa. b) Incorporación del Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire a la estructura ministerial. e) Dependencia orgánica y funcional de la junta de jefes de Estado Mayor, definida ya como órgano colegiado de asesoramiento militar, del Ministerio de Defensa. d) Organización global del Ministerio articulada en tres grandes esferaso áreas: 1) La específica de la función militar (Estado Mayor de la Defensa, así como Cuarteles Generales, Fuerza y Apoyo a la Fuerza de cada uno de los tres Ejércitos). 2) La de carácter económico y tecnológico (gestionada de manera centralizada por la Secretaría de Estado de Defensa y con competencias en materia de planificación y control económico, política de armamentos e infraestructuras y gestión del patrimonio inmobiliario), y 3) La dedicada a la política de personal y servicios de carácter jurídico-administrativo (dirigida por la Subsecretaría del Departamento con las competencias clásicas de dirección y gestión de personal, régimen jurídico y régimen interior). e) Establecimiento en el RO 120711989 de claras dependencias funcionales entre los centros directivos del departamento y los órganos correspondientes de cada uno de los tres Ejércitos respecto de las siguientes materias: Asuntos económicos, Servicios técnicos, Servicios generales, gestión del personal y asistencia al mismo, gestión de la enseñanza en los distintos centros docentes militares, gestión de armamento y material, gestión de infraestructuras y, finalmente, las funciones de asesoramiento jurídico e intervención. Finalmente, debe mencionarse el RO 1883/1996, de 2 de agosto, de Estructura Orgánica Básica del Ministerio de Defensa, que con el objetivo primordial de reducir el gasto público ha venido a suprimir o integrar algunos órganos, aunque manteniendo, en lo esencial, el esquema orgánico y competencial alcanzado anteriormente, así como las relaciones funcionales establecidas entre los órganos de los Cuarteles Generales y Mandos y jefaturas de Personal y del Apoyo Logístico de los Ejércitos y los correspondientes centros directivos con los Órganos Centrales del Departamento. Con las medidas tomadas de manera escalonada y progresiva y que muy sintéticamente hemos dejado reseñadas, puede afirmarse con toda propiedad que en España es el Gobierno quien dirige la
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Administración militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitución española de 1978
defensa del Estado de acuerdo con el expreso mandatojurídico-político que en tal sentido se contenía en el art. 97 de la Constitución de 1978, y es el Ministro de Defensa quien, por delegación del Presidente del Gobierno, dirige la política de defensa.
2. Características de la Administración militar A)
El carácterde competencia estatal exclusiva
El artículo 149.1 CE establece que el Estado tiene «competencia exclusiva» sobre las materias que a continuación enumera, una de las cuales es la de «Defensa y Fuerzas Armadas», recogida en el número 4.° de dicho precepto. Teniendo en cuenta que el complejo sistema de distribución competencial contenido en el Título VIII de la Constitución obliga a diferenciar entre materias y funciones, hay que interpretar que la «competencia exclusiva» a que se refiereel citado art. 149.1.4 CE debeentenderse como una «competencia exclusiva absoluta» o una «competencia absoluta o integral», porque en este caso toda la materia y todas lasfunciones sobredicha materia corresponden al Estado (6). Por tanto, hay que postularque la competencia estatal en materia de «Defensa y Fuerzas Armadas» es de carácter absoluto o integral, ya que lo que en este caso se atribuye al Estado es toda la materia y todas las funciones que inciden sobre la ordenación y la ejecución de la misma en régimen de separación total con relación a las potestades de otrosentes. La razón de la atribución constitucional directa de esta competencia al Estado se encuentra en lo que GARCíA DE ENTERRíA ha denominado «el carácternecesario, permanente e intangible de la titularidad misma en el Estado» (7), en cuanto que persigue el «aseguramiento de los elementos estructurales básicos que sostienen la construcción entera del Estado conjunto en el que seengloba el poder central y los poderes territoriales autonómicos». En consecuencia, sobre esta materia el Estado dispone tanto de todas las facultades legislativas como de todas las administrativas, incluidas las reglamentarias, sin que resulte posible tampoco una transferencia o delegación expresa de las mismas en lasComunidades Autónomas.
B)
La normativa específica de su organización periférica
El apartado 2 de la Disposición adicional primera de la nueva LOFAGE establece que: «Las Delegaciones de Defensa permanecerán integradas en el Ministerio de Defensa y se regirán por su normativa específica». Tratándose de una norma en la que uno de sus principalesobjetivosde fondo es la reducción de la presencia del Estado en el territorio de las Comunidades Autónomas integrando en una sola estructura periférica provincial lasantiguas Delegaciones Provinciales de cadaMinisterio, la importan(6) Comoessabido, ya desde su Sentencia 1/82, de 28 de enero(BOE n.?49, de 26 de febrero), el Tribunal Constitucional distinguióentreatribución de competencias con «exclusividad absoluta» y su atribución con «exclusividad relativa». Aquélla supone la asignación al Estado de todas las competencias sobre una determinada materia íntegra y exclusivamente y ésta la asignación sólo de determinadas facultades, que pueden serdistintas ratione materiae, permitiendoel ejercicio de lasdemás facultades a lasComunidades Autónomas mediante diversas técnicas de colaboración. (7) GARCíA DE ENTERRíA, «La significación de lascompetencias exclusivas del Estado en el sistema autonómico», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.? S, 1982,pp. 83 Yss.
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AdolfoMenéndezMenéndez
te decisión tomada por el legislador de respetar la normativa específica de las Delegaciones de Defensa y mantenerlas orgánica y funcionalmente en el ámbito exclusivo del Ministerio al que representan, permite afirmar la singularidad de la que, en esta materia de organización periférica, goza la Administración Militar respecto de la civil. Con arreglo a lo previsto en el art. 1.° del RD 2206/1993, de 17 de diciembre, en cada una de las provincias y con sede en la respectiva capital, existirá una Delegación de Defensa. Al frente de cada una estará un Delegado, que ha de ser un Oficial General u Oficial superior de las Fuerzas Armadas en servicio activo, cuyo nombramiento y cese corresponde al Ministro de Defensa (8). Más recientemente, el RD 1883/1996, de 2 de agosto, de Estructura Orgánica Básica del Ministerio de Defensa, ha dispuesto en su art. 12, apartados 9) y 2.h), que los Delegados dependen del Ministerio a través del Subsecretario de Defensa, a quien le corresponde también dirigir los organismosque constituyen la estructura periférica de los órganos centrales del Departamento.
C) a)
Las especialidades en materia de gestión administrativa De procedimiento
La existencia de especialidades de la Administración militar en materia de procedimiento administrativo con respecto a la Administración civil fue admitida, aunque no como realidades de distinto género, por LÓPEz RODÓ (9) al reconocer la necesidad de adaptar la Ley de Procedimiento Administrativo «... al peculiar carácter y estructura de los Ministeriosdel Ejército, Marina y Aire» (10). Las especialidades en esta materia que pueden considerarse actualmente en vigor seencuentran recogidas por la Instrucción del Secretario de Estado de Administración Militar 25/1993, de 18 de marzo, sobre tramitación de procedimientos administrativos en el ámbito del Ministerio de Defensa (11). En dicha norma se asume el criterio contenido en el art. 205 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que estaba en el ya extinto Decreto 1408/1966, de 2 de junio, de Adaptación de la Ley de Procedimiento Administrativo a los Departamentos Militares, y, simultáneamente, se intenta hacerlo compatible con el espíritu de mayorceleridad y eficacia administrativa contenido en la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, del Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. A tal efecto, la citada Instrucción hubo de recordar, en los puntos 3 y 4 de su apartado tercero, que las solicitudes relacionadas con la justicia y disciplina, con la orgánica y medios de equipo y material, con la instrucción y formación militar y, en general, aquellas otras vinculadas directamente (8) El régimen jurídico de las Delegaciones de Defensa ha sido recientemente estudiado en detalle por FERNÁNDEZ-PIÑEYRO y HERNÁNDEZ en «Las Nuevas Delegaciones...", loe. cito Por su parte, DOMíNGUEZ BERRUETA DE JUAN, FERNÁNDEZ DE GAnA, FERNANDO PABLO YNEVADO MORENO, en Constitución..., op. cit., pp. 70 Yss., han hecho una sucintaexposicióndel contenido del RD 2206/93, por el que secrean estas Delegaciones. (9) LÓPEZ RODÓ, «Discurso anteel Plenode lasCortes Españolas en defensa del dictamende la Comisiónde Leyes Fundamentales y Presidencia del Gobierno sobreel Proyecto de Leyde Procedimiento Administrativo», sesión de 15 de julio de 1958 (Boletín Oficial de lasCortes Españolas, n.?601). (10) De la distinción entreAdministración civil y militar seocupó también GUAITA MARTORELL en su Derecho Administrativo Especial, 1, 3.a ed., Zaragoza, 1969, pp. 71 Yss. (11) Publicada en el Boletín Oficial del Departamento n.?56, de 23 de marzo de 1997.
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Administración militar, Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad en la Constitución española de 1978
con el servicio, deberán ser cursadas por el conducto militar reglamentario, a cuyos efectos deberán presentarse ante el Jefe de la unidad, centro o dependencia. Sin embargo, aquellas otras solicitudes no incluidas en el apartado anterior deberán ser dirigidas y cursadas directamente a la autoridad competente para resolver. Por otra parte, es de significar que, de acuerdo con lo previsto por el art. 29.2 de la Constitución y 199 de las Reales Ordenanzas, otra de las especialidades castrenses en materia de procedimiento administrativo consiste en que el militar sólo puede ejercer el derecho de petición de forma individual y que las reclamaciones colectivas pueden constituir el ilícito disciplinario previsto en el art. 9.15 de la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
b)
Degestión de competencias sectoriales en materia de personal, contratación y régimen patrimonial
La idea de «Administración militar», diferenciada de la civil como realidades de distinta especie aunque pertenecientes al mismo género, fue reforzada por la publicación del RD 619/1990, de 18 de mayo, que creó la «Secretaría de Estado de Administración Militar» precisamente para potenciar la determinación y la ejecución de la política militar en dos ámbitos concretos de grave trascendencia para el buen funcionamiento de las Fuerzas Armadas, a saber: 1) La Función Pública militar y la Enseñanza militar, con indudables características propias y distintas de las que rigen para la Función Pública civil (12), y 2) El servicio militar obligatorio en su doble faceta de reclutamiento y condiciones generales de prestación y hoy en trance de profesionalización mediante un proceso gradual y no poco complejo en alguno de sus numerosos aspectos. Una muestra de las peculiaridades de la Administración militar en cuanto gestora del régimen del personal militar profesional es la que motivó la reforma del art. 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) operada por el art. 13 de la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre. A tal efecto, el apartado XII de la Exposición de Motivos de esta última norma explica que se aborda una modificación en las competencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional «... con el propósito de dar una mayor uniformidad a las resoluciones judiciales en algunas materias que así lo requieren». Tales materias son los ascensos, el orden y la antigüedad en el escalafón y los destinos del personal militar profesional, porque las especiales exigencias del riguroso orden jerárquico propio del ámbito administrativo castrense no resultaban compatibles con la diversidad de criterios con que las distintas Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de justicia abordaban estos asuntos que, al ser además materia de personal, daban lugar a fallos inamovibles aunque tantas veces resultasen contradictorios entre sí. Para evitar las importantes disfunciones que se producían, el precepto reformado residencia en una única Sala la revisión jurisdiccional de las resoluciones dictadas por los jefes de Estado Mayor de los tres Ejércitos pese a no tener rango de Secretarios de Estado que era uno de los requisitos requeridos por la filosofía inicial del precepto. Finalmente, hay que decir "que tras la última reforma del artículo 66, entre otros, de la LOPj realizada por la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, la especialidad a la que nos venimos refiriendo ha (12) Aunqueen la actualidad ya no tenga la denominación y rangoorgánico de Secretaría de Estado, el argumento siguesiendoválido, puesla actual Subsecretaría mantiene lascompetencias de aquélla de manera prácticamente íntegra.
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AdolfoMenéndez Menéndez
quedado incorporada al art. 11.1.a) de la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, además, con mayor amplitud que antes, ya que en este nuevo precepto la competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional abarca los recursos contra los actos no ya sólo de los Jefes de Estado Mayor de los tres Ejércitos sino de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden, antigüedad en el escalafonamiento y destinos. En materia de contratación son de destacar, como especialidades más relevantes, la exclusión, contenida en el art. 3.1.d) de la vigente Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, del régimen jurídico de dicha ley de «los convenios que sean consecuencia del art. 223.1.b) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que, a su vez, excluye expresamente de las normas comunitarias aquellas «que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra, si bien estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el Mercado Común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares». Por otra parte, la ejecución de los programas aprobados para satisfacer las necesidades de la Defensa Nacional y mantener en estado operativo a las Fuerzas Armadas origina múltiples adquisiciones en el extranjero que se formalizan no sólo con Gobiernos o Entidades Públicas, sino con empresas, siendo una de sus características peculiares la adhesión a las normas reglamentarias establecidas por aquellos entes y completadas por los usos y prácticas mercantiles. A tal efecto, se publicó el RD 1120/1977, de 3 de mayo, regulador de la contratación de material militar en el extranjero, desarrollado por OM de 16 de junio de 1978, que prevé las especiales características de estascontrataciones, sin merma de las garantías que la realización del gasto público merece, proporcionando, a un mismo tiempo, la agilidad y eficacia que exigen las atenciones de la Defensa Nacional. Finalmente, en materia de régimen patrimonial, existen también importantes especialidades que pueden sintetizarse en las siguientes ideas:
1)
El demanio militar es un dominio públicoartificial que no da lugar a relaciones con lospar-
ticulares/
en el sentido de que los bienes del demanio castrense no son ni de uso común, ni de uso general, ni de uso público, según se desprende de la interpretación conjunta de los arts. 339.2 y 341 del Código Civil.
2) Los bienesde dominio públicomilitar gozan de una especial protección porrazones de eficacia y seguridad/ de ahí que el art. 3.° de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, disponga que todas las instalaciones militares y las instalaciones civiles declaradas de interés militar por el Consejo de Ministros están dotadas de zonas de seguridad a su alrededor «que quedan sometidas a las limitaciones que por esta Ley se establecen, en orden a asegurar la actuación eficaz de los medios de que dispongan, así como el aislamiento conveniente para garantizar su seguridad y, en su caso, la de las propiedades próximas cuando aquéllas entrañen peligrosidad para ellas» . Esta especial protección jurídica de los bienes inmuebles afectados a la Defensa Nacional, ha sido recientemente tenida en cuenta de manera expresa por la Disposición adicional primera de la Ley 611998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en cuya virtud se introduce un informe de la Administración General del Estado vinculante y previo a la aprobación de los instrumentos de planificación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectados a la Defensa Nacional, tratándose de informes que, lógicamente, tan sólo versarán sobre dicha incidencia.
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Administración militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en La Constitución española de 1978
3) La autonomía en la gestión de los bienes que integran el demanio castrense comopatrimonio separado respecto de los demás bienes demaniales que, en la actualidad, se materializa en la Gerencia de Infraestructura de la Defensa y que, en su realidad histórica, es reflejo de unas necesidades sentidas como una exigencia ya inmemorial de la Administración militar, ya que en este campo ésta debe procurar bastarse a sí misma y no por puro afán de autonomía sino para mejor cumplir su misión en el marco de la Defensa Nacional como presupuesto del normal y posible funcionamiento de la Administración toda. En este sentido, es de significar que la Ley 28/1984, de 31 de julio, de Creación de la Gerencia de Infraestructura de la Defensa, así como sus modificaciones sucesivas, intentando conseguir «el mejor aprovechamiento de los recursos disponibles en el menor plazo y con la mayor economía para el Estado» y apoyándose en el estribo dejado por la Disposición de excepción segunda de la Ley de Patrimonio del Estado, justifica, en su Preámbulo, la existencia de este nuevo organismo autónomo, dotado de facultades para la adquisición y enajenación de bienes inmuebles y para la colaboración con los organismos autonómicos y locales en la planificación urbanística, poniendo precisamente de relieve que «la nueva política militar aprobada por las Cortes» se fundamenta en «la necesidad de contar con medios propios que permitan una actuación más flexible de la Defensa en materia urbanística e inmobiliaria, así como la especial repercusión que supone el nuevo despliegue de los Ejércitos en el conjunto de la reestructuración territorial proyectada, con supresión de algunas unidades y creación de otras nuevas junto con la cada vez más urgente necesidad de trasladar determinadas instalaciones militares fuera de los núcleos urbanos». Para abrir más posibilidades a este organismo autónomo se ha redactado una nueva normativa, incluida en el Proyecto de Ley de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 1999, en donde la que ahora pasa a denominarse «Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa» va a poder no sólo enajenar o permutar, sino también administrar y disponer a título oneroso de los bienes inmuebles que previamente hayan sido desafectados y puestos a su disposición por el Ministro de Defensa, y podrá también celebrar toda clase de convenios o contratos sobre dichos bienes en los que, con arreglo al principio de libertad de pactos, cabrá incluir cláusulas yestipulaciones que permitan la participación del Organismo en los aumentos de valor conseguidos por los compradores o los cesionarios de dichos recursos y, especialmente, en las plusvalías que se generen como consecuencia de la acción urbanística.
111.
ADMINISTRACIÓN MILITAR Y CUERPOS DE SEGURIDAD
Lo expuesto sobre las Fuerzas Armadas no puede trasladarse a las denominadas Fuerzas y Cuerpos deSeguridad, a las que la Constitución se refiere por separado en su arto 104, porque la defensa nacional es una actividad no subsumible en la función de policía, toda vez que ésta se provee a conjurar las perturbaciones de la tranquilidad, seguridad y salubridad de los administrados en sus personas y bienes. En cambio, si la defensa nacional en algún modo provee también a la tranquilidad de los administrados, lo hace con carácter mediato pues directamente no mira a ellos sino al Estado (13). La distinción entre Fuerzas Armadas, con su correspondiente Administración militar, y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, integradas dentro de la Administración civil, es una consecuencia del princi(13) A este respecto resulta ilustrativo reparar en que la defensa a que aluden los artículos 339.2 y 341 del Código Civil no es la de los bienes de los administrados sino la del territorio, uno de los componentes tradicionales del Estado.
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Adolfo Menendez Menéndez pio de separación entre autoridades civiles y militares y también del principio defensivo a los que inicialmentenos referíamos. Frente al tradicional uso de las Fuerzas Armadas para preservar el orden público interno, los arts. 8.1 y 104.1 de la Constitución española de 1978 separan con nitidez las funciones de aquéllas (garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamientoconstitucional) y las correspondientes a lasFuerzas y Cuerpos de Seguridad (proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana). La lógica correspondencia orgánica de este deslinde funcional implica, a su vez, la imposibilidad de incluir en las Fuerzas Armadas cuerpos dedicados a la defensa del orden público, incluso aunque estén sometidos a disciplina militar. Ahora bien, de esto no se sigue la inviabilidad constitucional de Cuerpos de Seguridad que, sin formarparte de lasFuerzas Armadas, puedan, no obstante, tener unaorganización y disciplina interna militar e incluso puedan tener misiones también de carácter militar, razón por la que, a su vez, es posible la dependencia de estos Cuerpos, no de las Fuerzas Armadas y de sus órganos de mando, pero sí del Ministro de Defensa, que es la cabeza de la Administración militar, en los aspectos más directamente relacionados con su naturaleza castrense. El supuesto al que lógicamente se está haciendo referencia es el Cuerpo de la Guardia Civil, cuyas singulares peculiaridades encuentran suficiente reconocimiento constitucional en la mención expresa a las «Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar» que se incluyó en los arts. 28.1 y 29.2 de nuestra Carta Magna para posibilitar la restricción a sus miembros de los derechos sindicales y del ejercicio del derecho de petición en forma colectiva (14). Si bien, desde el punto de vista jurídico, la naturaleza militar de la Guardia Civil y, por lo tanto, su dependencia parcial del Ministro de Defensa, no se encuentra en la actualidad seriamente cuestionada, no faltan, sin embargo, autores que recientemente han abogado por una interpretación distinta de las referencias constitucionales a los «Cuerpos sometidos a disciplina militar», basándose, sobre todo, en la identidad sustancial de funciones entre el Cuerpo Nacional de Policía y el de la Guardia Civil. Pero hay también argumentos que oponer a este género de interpretaciones. De entrada, es de significar que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 194/1989, se ha opuesto a «la inconstitu:ionalidad de la naturaleza militar de la Guardia Civil, ya sea globalmente, ya sea en su sometimienal Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas» (15). La identidad actual de funciones entre el Cuerpo Nacional de Po/ida y la Guardia Civil no es argumento apto para concluir de modo riguroso que la actual configuración legal de la Guardia Civil como Instituto de naturaleza militar no se ajuste al texto constitucional, porque la Constitución no impide en modo alguno que, conservando su tradicional carácter militar, la Guardia Civil pueda tener funciones diferentes a lasdel citado Cuerpo Nacional de Policía (16). Por lo demás, el hecho de que la Guardia Civil no ejerza en un determina-
:0
(14) Sobre los debates parlamentarios de la Constitución relativos al Benemérito Instituto puede verse MORALES VILLANUEVA, «La Guardia Civil en el arto 8 de la Constitución», dentrodel colectivo Jornadas sobre el Título Preliminar de laConstitución, vol. IV, Ministerio deJusticia, Madrid, 1988,pp. 2768 Yss. (15) El mandato contenidoen la sentencia de que no sepodía dejar indefinidamente incumplida la voluntad del legislador ordinario de dotaral Instituto de un régimen disciplinarioespecífico, fueatendidocon la promulgación de la LeyOrgánica 11/1991, de 17 de junio, Disciplinaria de la Guardia Civil, que, en la práctica, vino a serreproducción con pequeñas particularidades de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, que además esde aplicaciónsupletoria. (16) Así, LÓPEZ RAMÓN (en «Principios...», op. cit., p. 2560) mantiene como válida la siguiente interpretación constitucional: «La mención de unos "Cuerpos sometidos a disciplina militar", junto a las Fuerzas Armadas, parece ir referida a determinados elementos de losCuerpos de Seguridad regulados en el art. 104 de la Constitución. De ahí po-
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Administración militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitucián española de 1978
do momento misiones militares no constituye obstáculo alguno para que, incluso en tiempos de paz, constitucional y legalmente pueda ejercerlas (17). En efecto, la LODNOM se refiere a la Guardia Civil en su Título VI, concediéndole un tratamiento diferenciado del que otorga a los demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, a los que sólo menciona en el arto 20 para atribuirles misiones de defensa civil bajo la dependencia del Ministerio del Interior. El citado Título consta de dos artículos que hacen referencia al funcionamiento del Cuerpo en situaciones de normalidad institucional, por una parte, y en estados excepcionales, como son el tiempo de guerra o del estado de sitio (18). Por su parte, las menciones a su naturaleza castrense en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, son constantes, comenzando por la Exposición de Motivos que justifica su Estatuto personal militar, por razones «de fuero, disciplina, formación y mando», para continuar afirmando taxativamente en su arto 9.b) que «la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar», a diferencia del Cuerpo Nacional de Policía (que viene a integrar a los extintos Cuerpo Superior de Policía y de Policía Nacional), que es un Instituto armado de naturaleza civil. ' Asimismo, los arts. 13, 14 Y 15 de la citada Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad insisten en la cuestión añadiendo que «la Guardia Civil se estructura jerárquicamente según los diferentes empleos, de conformidad con su naturaleza militar», atribuye al Ministro de Defensa conjuntamente con el de Interior, «todo lo referente a la selección, formación, perfeccionamiento, armamento y despliegue territorial», y de forma exclusiva «lo concerniente al régimen de ascensos, situaciones de personal, así como misiones de carácter militar». Más recientemente, el arto 1.° de la Ley 2811994, de 18 de octubre, por la que se completa el rédría deducirse una triple categorización organizativa, correspondiente con la identificación de una escala en la gravedad de las alteraciones de la pacífica convivencia: Fuerzas Armadas, para los atentados más graves, que cuestionan la misma soberanía; Cuerpos de Seguridad sometidos a disciplina militar, para lasalteraciones internas requeridas de uso de material bélico; restantes Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, parael control de los disturbios». (17) la posibilidad de encomendar en tiempo de paz misiones militaresdistintas de laspropias de losCuerpos de Seguridad del Estado a la GuardiaCivil no pugna con la previsión constitucional de separación entreautoridades civilesy militaresy, como a continuaciónveremos, está expresamente prevista en lasleyes Orgánicas 6/1980 y 211986. No obstante, ha preocupado a algunos autores (lÓPEZ RAMÓN, «Principios de Ordenación constitucional...», op. cit., pp. 2560 Y 2561, Y FERNÁNDEZ SEGADO, «Artículo 8.°. las Fuerzas Armadas», dentro del colectivo Comentarios a la Constitución española de 1978, dirigidos por ÓscarAlZAGA VlllAAMll, tomo /, EDERSA, Madrid, 1996,pp. 445 Y446) el silencio del legislador sobre la definición de dichas misiones que contrasta con el detalladoelenco de funciones relacionadas con el mantenimiento del orden y la seguridad pública que le atribuyen los arts. 11 y 12 de la lO 2/1986 y, sobre todo, la importante consecuencia de que en el cumplimiento de misiones militares la Guardia Civil tendría la consideración de Fuerza Armada, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 10 de la lO 1311985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar, y 7.3 de la lO 211986, por lo que losdelitosque contra ella pudieran cometerse por cualquier persona serían competencia de la Jurisdicción Militar. (18) «Artículo38. En tiempo de paz, el Cuerpode la Guardia Civil dependerá del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que por su naturaleza se le encomienden, y del Ministro del Interior en el desempeño de lasfunciones relativas al orden y la seguridad pública, en los términos que establezca la ley Orgánica prevista en el arto 104 de la Constitución. El Reglamento Orgánicodel Cuerpode la GuardiaCivil será aprobado por el Gobiernoa propuesta de los Ministros de Defensa y del Interior, y regulará deacuerdo con la ley suorganización, funciones, armamento y el régimen de personal y disciplina». «Artículo40. En tiempo de guerra y duranteer'estado de sitio, la GuardiaCivil dependerá exclusivamente del Ministro de Defensa».
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gimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, se remite también a lo establecido en la Ley Orgánica 211986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; en la Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, yen la Ley Orgánica 1111991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Ante una voluntad legislativa tan rotunda y reiterada acerca de esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha llegado a afirmar que la naturaleza militar de la Guardia Civil constituye su «rasgo característico» y debe ser entendida como un «ptius lógico del que derivan, no sólo sus posibles y circunstanciales misiones militares, sino principalmente los datos permanentes u ordinarios de su régimen jurídico, a saber: la estructura jerárquica (art. 13.1 LO 2/1986), la organización y el régimen disciplinario (art. 15 de la misma l.ey)» (19). Así pues, de lo expuesto en el presente apartado sobre Administración militar y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se desprende que, en el sistema diseñado por la Constitución española de 1978 y desarrollado con posterioridad por la legislación a la que acaba de hacerse referencia, en tiempo de paz la Guardia Civil depende funcionalmente del Ministerio del Interior, salvo para aquellas funciones de carácter militar que le encomiende el Ministro de Defensa, y en tiempo de guerra o en estado de sitio depende sólo del Ministro de Defensa. Por otro lado, ha de concluirse que el Benemérito Instituto no forma parte de las Fuerzas Armadas, pero, dada su naturaleza castrense, puede depender del Ministro de Defensa, como cabeza de la Administración militar, en las materias propias de dicha naturaleza establecidas por la legislación expuesta. De ahí que en el nuevo Proyecto de Ley de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, al igual que en la aún vigente Ley 17/1989, del Régimen del Personal Militar Profesional, se siga haciendo referencia a la Guardia Civil, si bien, para deslindar claramente el régimen del personal de las Fuerzas Armadas del correspondiente a los miembros del tan citado Instituto, se prevé la elaboración de una nueva ley específica que deberá basarseen la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. De esta nueva ley en elaboración puede decirse que pretende regular de forma «autónoma» y «completa» el régimen de personal de la Guardia Civil, lo cual constituirá un hito histórico al no existir ningún antecedente en este sentido desde su creación el 28 de marzo de 1844, ya que, al ser históricamente parte integrante del Ejército de Tierra, no debe olvidarse que, como tal, estaba sometida, en cuanto al régimen de personal, al ordenamiento militar. Tras la Ley 17/1989, del Régimen del Personal Militar Profesional, se planteó la posibilidad de redactar una ley del régimen del personal de la Guardia Civil, pero la complejidad de la tarea y las dudas planteadas en el propio Instituto sobre su modelo de futuro, unido a las razones de economía legislativa que en aquellos momentos se adujeron, llevaron a la solución, no demasiado satisfactoria, de elaborar una ley que tan sólo «completaba» el régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, pero que mantenía como núcleo legislativo fundamental la propia Ley 17/1989, elaborada en función de los planteamientos y necesidades de las Fuerzas Armadas. Por el contrario, el nuevo Anteproyecto de Ley del personal del Cuerpo de la Guardia Civil trata de regular el Estatuto completo de dicho Cuerpo con su doble característica de pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de su naturaleza militar. Como no podía ser de otra forma, los rasgos militares, especialmente en materia de escalas, ascensos, situaciones administrativas y determinados derechos y deberes, siguen siendo muy acusados en toda la parte dispositiva de la norma, pero se ha querido resaltar también que dicha naturaleza castrense no impide en modo alguno que la Guardia Civil, como Cuerpo de (19) Cfr. Fundamento Jurídico n.? 3 in fine de la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/1989, de 16 de noviembre (BQf de 5 de diciembre).
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Administración militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitución española de 1978
Seguridad, centre su actuación en el ejercicio de las funciones propias de la seguridad pública y tanto en el ámbito judicial como en el administrativo, respetándose así la regulación contenida en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
IV.
1.
UN NUEVO MODELO DE FUERZAS ARMADAS
El nuevo escenario internacional: La seguridad compartida
El declive de la amenaza militar soviética ha dado lugar al fin de la bipolaridad ya un nuevo entorno de seguridad europea totalmente diferente. No obstante, la desaparición de dicha bipolaridad no se ha visto acompañada de la ausencia de conflictos, pues en el centro y en la periferia de Europa no han dejado de surgir conocidos enfrentamientos armados de no muy alta intensidad pero sí de una importante trascendencia internacional. La permanencia de este tipo de conflictos genera una situación de mayor incertidumbre y complejidad que propicia, a su vez, la evolución de los tradicionales conceptos de seguridad y defensa occidentales, desde una visión tradicionalmente centrada en sus aspectos militares, a otra más global en la que adquieren importancia las ideas de estabilidad y cooperación, incluyendo factores sociales, económicos, ecológicos, etc. Por tanto, la defensa nacional no puede concebirse ya de una manera exclusivamente individualizada para cada Estado, sino en un ámbito supranacional en el que la seguridad es cosa de todos y sus problemas se resuelven también entre todos. ' Aparece así el nuevo concepto de seguridad compartida en el que las naciones, sin descuidar su capacidad de autodefensa, han de responder a probables riesgos y desafíos cuya solución sólo se hace asequible ya a nivel internacional ya través de los legítimos mandatos que, conforme al Derecho internacional, provengan de organizaciones supranacionales. Todo esto exige de los Ejércitos la capacidad de realizar nuevas misiones, especialmente mediante la potenciación de las organizaciones colectivas de seguridad y defensa, pues sólo cabe obtener una mayor seguridad a un menor coste mediante la cooperación política y militar entre las naciones . . En la actualidad, esta cooperación se promueve y desarrolla, con distintos ámbitos y objetivos, en Naciones Unidas (ONU), la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSeE), la Alianza Atlántica (OTAN) y la Unión Europea Occidental (UEO). Por otra parte, la revolución tecnológica y el impacto de las nuevas tecnologías ha introducido importantes cambios en la forma de intervenir y resolver las situaciones de crisis mediante el recurso al uso de la fuerza. En este sentido, la capacidad de elegir objetivos con precisión y sin daños colaterales, la utilización de armas inteligentes y la posibilidad de tomar decisiones en tiempo real han dado lugar al diseño de operaciones donde la alta calidad de los medios y la elevada preparación de quienes han de utilizarlos resultan cada vez más indispensables.
2.
Del modelo mixto a la plena profesionalización
Este nuevo escenario internacional, que sólo se ha querido dejar sucintamente esbozado, unido a la voluntad mayoritaria de los españoles de que nuestro país ocupe el sitio que le corresponde, de
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AdolfoMenéndez Menéndez
acuerdo con su historia y su peso político como nación, pero sin que de ello se derive necesariamente la obligación de operar militarmente en el extranjero con soldados de reemplazo, ha dado lugar a la necesidad de reformar nuestro actual modelo mixto de Fuerzas Armadas. Dicho modelo mixto, que fue aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su reunión del día 27 de junio de 1991, ha sido superado por un nuevo modelo de Fuerzas Armadas plenamente profesionales que satisfaga mejor las exigencias de la nueva situación internacional y también de la actual sociedad española. Este nuevo modelo de Fuerzas Armadas profesionales ha sido recientemente objeto del dictamen, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 28 de mayo de 1998 y por el Pleno del Senado el 9 de junio del mismo año, de la Comisión Mixta, no permanente, del Congreso de los Diputados-Senado sobre la fórmula y plazos para alcanzar la plena profesionalización de las Fuerzas Armadas y es el objetivo al que actualmente se orientan los proyectos legislativos que se impulsan en el seno de la actual Administración militar, constituyendo, por tanto, el reto que está ya dando lugar a unas nuevas exigencias y a la apertura de importantes procesos de cambio.
3.
Exigencias y procesos' de cambio
La exigencia fundamental del nuevo modelo es la profesionalización completa de las Fuerzas Armadas que implica, a su vez, la apertura a unos procesos de cambio justificados por la situación estratégica actual, que requiere unas FuerzasArmadas más operativas, más flexibles y más polivalentes y orientadas a la acción conjunta, así como más preparadas profesionalmente dada la creciente influencia del factor tecnológico. Este cambio está además refrendado y contrastado por decisiones similares en otros países de nuestro entorno que se muestran favorables a los resultados obtenidos por unas Fuerzas Armadas profesionales. En la actualidad, los instrumentos legislativos con los que se espera satisfacer inicialmente los citados procesos de cambio hacia el nuevo modelo de Fuerzas Armadas profesionales son el Proyecto de Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y el Proyecto de Ley de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las Fuerzas Armadas, cuyos principios inspiradores incorporan las nuevas exigencias a que nos venimos refiriendo, por lo que, con la exposición de una breve síntesis de los mismos, puede cerrarse una visión más plena y sobre todo más actualizada de lo que hoy es y representa la Administración militar. . Respecto al Proyecto de nueva Ley de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas cabe señalar como principios más fundamentales: a) La plena voluntariedad y profesionalidad, sin discriminación de sexos, de los miembros de las FuerzasArmadas, tanto respecto de sus cuadros de mando como respecto del personal de tropa y marinería. b) Una entidad que será determinada por el Gobierno, de acuerdo con las misiones que se asignen a las nuevas Fuerzas Armadas y con unos efectivos que oscilen entre los 170.000 y 150.000 militares profesionales. e) Un sistema de reserva y movilización para conseguir, de forma progresiva o selectiva, completar las unidades de los Ejércitos o llevar a cabo una eventual generación de fuerzas para hacer frente a las necesidades en el ámbito de la seguridad y la defensa. d) Un reforzamiento de la condición militar subrayando la sujeción a los principios de disciplina y jerarquía característicos de la organización castrense.
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Administración militar, Fuerzas Armadasy Cuerpos de Seguridad en la Constitución española de 1978
e) La introducción del concepto de militar profesional de aplicación a la tropa y marinería incorporando, no obstante, una modalidad adicional de corta duración para posibilitar a los españoles que lo deseen el ejercicio de su derecho a participar en la defensa de España. f) La incorporación a una norma con rango de ley de la regulación de plantillas y la definición con mayor detalle del régimen de los militares de complemento. g) La consideración de los ascensos como uno de los aspectos esenciales de la carrera militar para conseguir la máxima eficacia de las Fuerzas Armadas. Para ello se mantiene el sistema de ascenso por elección, se mantiene también el ascenso por selección a Coronel y Teniente Coronel y se introduce el ascenso por reordenación de promociones en el ascenso a Comandante de las Escalas Superiores de Oficiales. Asimismo, en los ascensos por selección, se define como novedad un sistema de retenciones que permitirá, sin llegar a la declaración de no aptitud para el ascenso, retrasar en el mismo a quienes queden incluidos en los porcentajes que se determinen. En cuanto al Proyecto de Ley, complementario del anterior, de medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las FuerzasArmadas, cabe señalar lo siguiente: a) La obligatoria movilidad geográfica del personal militar derivada de su especial grado de disponibilidad por razones profesionales y que, con el nuevo modelo de Fuerzas Armadas se verá considerablemente potenciada, constituye un elemento de tal importancia que se considera necesitado de una regulación con rango de ley complementaria al Proyecto de Ley de Régimen del Personal de fas Fuerzas Armadas anteriormente aludido. b) Si bien se sigue manteniendo el criterio tradicional de facilitar la movilidad geográfica del militar en servicio activo mediante el apoyo a sus necesidades de vivienda por cambio de destino y localidad, el nuevo Proyecto de Ley atiende a la satisfacción de dicho criterio, en primer lugar, mediante la concesión de una compensación económica, y, subsidiariamente y para casos singulares, facilitando el uso de una vivienda militar. Por tanto, el cambio sustancial que se pretende introducir en esta materia con la nueva ley consiste en la alteración del orden con el que anteriormente se facilitaban los dos tipos de apoyos citados.
V.
CONCLUSiÓN
Del análisis realizado sobre las referencias constitucionales a las FuerzasArmadas, a la Administración militar con sus diferencias, no de género pero sí de especie, respecto de la Administración civil, a los Cuerpos de Seguridad sometidos a disciplina militar aunque no integrados en la organización militar y al nuevo modelo de Fuerzas Armadas al que actualmente nos encaminamos, puede muy bien concluirse que tanto las Fuerzas Armadas como las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se encuentran hoy plenamente integradas en el lugar que les corresponde dentro del nuevo diseño del Estado que introdujo la Constitución española de 1978, gracias al marco normativo ofrecido por esta última y a su progresivo desarrollo legislativo posterior durante los veinte años de vigencia constitucional que ahora se cumplen. De esta manera, las Fuerzas Armadas, que actualmente se encuentran inmersas en un proceso de total profesionalización para dar cumplida respuesta a un vivo deseo social y también para alcanzar un nivel de calidad y preparación que les permita participar mejor en las nuevas misiones añadidas a las tradicionales de autodefensa que la sociedad les pide cada vez con mayor frecuencia,
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AdolfoMenéndez Menéndez
han contribuido ya sensiblemente a hacer realidad durante este amplio período de paz de nuestra historia los objetivos de convivencia democrática y de consolidación de un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular, que, entre otros, aparecen proclamados en el Preámbulo de nuestra Carta Magna y han jugado también un papel relevante en la integración armónica y ya felizmente normalizada de España en los foros internacionales que, por naturaleza, le son propios, tanto a nivel mundial como europeo.
626
c.
OTRAS ADMINISTRACIONES
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LAS CORTES GENERALES. REFLEXIONES A LOS VEINTE
AÑos
DE LA CONSTITUCIÓN
Emilio Recoder de Casso Letrado Mayor de las Cortes Generales
Sumario: 1. ACTIVIDAD DEl PARLAMENTO: 1.1. Claves para lacomprensión. l.,. Funciones.-2. MADURACIÓN DEL TO EN El PERíODO
PARLAMEN-
1978-1998.-3. ORGANIZACIÓN.
Transcurridos veinte años desde la aprobación de la Constitución y alguno más desde el funcionamiento de unas Cortes democráticas, es buen momento para reflexionar sobre la experiencia acumulada. Vaya dirigir la reflexión hacia tres frentes con la idea de dejar mis impresiones -y no más allá- derivadas de una cierta visión de la realidad y no de una teorización a fondo. El primero de los frentes va a tratar de traer al primer plano la actividad del Parlamento y la necesidad de hacer comprensible la misma a los ciudadanos. Hay un exceso de tópicos sobre la materia a los que no se puede hacer frente sino desde la toma de conciencia para, posteriormente, acometer una adecuada labor pedagógica. El segundo frente de reflexión se refiere, inevitablemente, a la maduración que el tiempo ha ido dando a las Cortes, y lo que esto significa. El tercer frente será la organización, para destacar, siempre desde la realidad, la complejidad y sus logros e insuficiencias.
1.
ACTIVIDAD DEL PARLAMENTO
El primero de los frentes me inspira un tono didáctico que refleje mi más intuitivo sentimiento sobre el Parlamento, con el afán de que no haya que ser especialista para seguir el discurso, pues mi aspiración es contar experiencia desde dentro de la institución para que pueda ser entendida por todos. A tal efecto vaya destacar unas a modo de claves de comprensión de la actividad parlamentaria y luego examinar las funciones de manera descriptiva.
1.1
Claves para la comprensión
Uno. La importancia del Parlamento como foro por antonomasia del diálogo. Hay que subrayar y hacer llegar a los ciudadanos la importancia que reviste el diálogo sobre las cuestiones de interés general, el intercambio de puntos de vista, la búsqueda permanente del acuerdo, para la convivencia. Sólo con que este punto estuviera claro para la población se acallarían muchas de las críticas, porque en el subconsciente sigue latente la convicción de que tanto hablar es perder el tiempo. y, sin embargo, los parlamentarios son elegidos para eso cabalmente, para hablar, para «parlamentar», y creo que no es necesario extenderse en resaltar el valor de la palabra en la vida humana. El progreso que significa en la vida de los pueblos el acantonamiento de los grandes asuntos de la vida colectiva en un foro específico, donde únicamente pueda usarse la palabra y donde el compromiso de todos es llegar a acuerdos que serán respetados por todos, cualquiera que fuera la opinión previa,
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EmilioRecoder de Casso es de tal calibre que es imprescindibleque todos los ciudadanos lo comprendan y se sientan ufanos de haber llegado a ese estadio. Y que entiendan que, aunque sólo fuera por eso, vale la pena incurrir en un gasto, porque, por grandeque fuera-y no llega al1 % del presupuesto estatal-la dedicación de unos cuantos a esa actividad en democracia, comporta a la colectividad un ahorro incalculable: el que se deriva de la estabilidad, de la previsibilidad, de la eliminación de muchas incertidumbres, en definitiva. Dos. El Parlamento es un campo de juego, con sus propias reglas. Hay una mayoría que apoya al Gobierno, y una minoría que es la oposición. En el desarrollo del juego hay unos procedimientos, con sus tácticas -de las que ya hablara BENTHAM para la House of Commons-, y la lógica que impulsaa sus jugadores esla de hacertriunfar sus propuestas, porque lasestiman mejores que lasdel adversario; por tanto, cualquier vacío normativo o debilidad de cualquier tipo esaprovechada o setrata de aprovechar con vistas al objetivo, aunquetambién el propio esfuerzo personal debidamente canalizado puedeotorgar victorias-como sevio al hablar de la actividad de impulso político-. En todo caso, el objetivo no essiempre la victoria, para la minoría, en un procedimientoconcreto, sino la victoria final en lassiguientes elecciones. Si no seconocen bien las reglas del juego parlamentario, puede resultar una imagen muy deformada, algo que incluso puedecarecer de sentido. Algo asípuede estar ocurriendo con el Parlamento: seconocen los preceptos constitucionales más o menos, se le sitúa más o menos en el sistema político, sesabe más o menos que en ese campo de juego seenfrentan las fuerzas políticas; pero de la entraña de ese juego se sabe muy poco, y como sesabe poco, secuenta poco, semutilan lasjugadas. Es como si de un partido de fútbol sólo secontaran lasfaltas y los goles. ¡Qué pobre deporte sería ése! Sin embargo, eso no es así; los periodistas deportivos conocen a fondo las reglas de juego, cuentan las estrategias de los entrenadores, las tácticas de juego, analizan, valoran, y cualquier lector, que también conoce bien esas reglas, participa, disfruta y opina a su vez. Lo importante, por lo tanto, es enseñar primero en qué consiste el juego parlamentario. Sería bueno, a tal efecto, preparar una agenda de puntos que permita situar perfectamente a los jugadores en el terreno de juego y que haga posible luego entender el juego mismo: -
¿Cómo se organizan los parlamentarios? ¿Cuál esel sentido de cada procedimiento? ¿Cómo sepreparan las reuniones? ¿Quién participa en ellas y por qué? ¿Cómo se llega a la toma de decisiones? ¿Cómo seconfecciona el calendario de actividades? ¿Con qué mediosde trabajo cuentan los parlamentarios? ¿Por qué no es precisoque todos los miembros participen en los plenostodo el tiempo?, etc.
Tres. El juego, en sí mismo, es la variedad de funciones en las que participan los parlamentarios, y que debieran contarse de la manera más sencilla y descriptiva posible para que los ciudadanos puedan comprenderlas y familiarizarse con ellas, y paraque puedan llegar a valorar la actividad de sus representantes.
1.2.
Funciones
Empecemos por la que seestima más clásica, la de aprobar leyes. Prescindo de toda la complejidad de la ley en nuestro ordenamiento, e incluso de la relación entre ley y Parlamento, porque me
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Las Cortes Generales. Reflexiones a los veinteañosde la Constitución
alejaría de la claridad pedagógica a la que tiendo. Me sitúo, pues, en la realidad de lo que las Cortes Generales tienen que aprobar. Casi todas las que se aprueban lo son a propuesta del Gobierno; pero así ha sido siempre desde la más remota antigüedad, y así ha de seguir siendo. Consideremos, sin embargo, la realidad. Cuando se dice que el Gobierno presenta un proyecto de ley se dan por supuestas muchas cosas. Una de ellas es que la propuesta procede de un Ministerio determinado-o de varios, en el mejor de los casos-, el cual pretende innovar el ordenamiento incidiendo en intereses de unos y de otros, beneficiando y perjudicando según las medidas concretas que se propongan porque siempre, o casi siempre, se trata de modificar un orden ya vigente, de derecho o de hecho. En la elaboración de la propuesta siempre hay, por consiguiente, unas preferencias y unos rechazos y aunque, procedimental mente, el proponente habrá tenido, antes de cerrar la propuesta, que escuchar el parecer de otros Ministerios, lo cierto es que, en cuanto especialista en la materia de que se trate, y por la propia naturaleza de los equilibrios humanos y políticos, el Ministerio autor del anteproyecto tiene todas las cartas para llevarse el gato al agua. Ciertamente, el órgano más directamente implicado por las nuevas medidas que se quieren introducir habrá, por su parte, dialogado con los particulares afectados, atendiendo estímulos de unos y quejas de otros; habrá tenido que sopesar pros y contras, que buscar puntos de encuentro, etc. Pero todo eso habrá tenido que hacerlo con la discreción propia de su responsabilidad. Se supone, por otra parte, que en la propuesta se da satisfacción a algún punto de un programa político, que ha sido parte de la oferta electoral triunfante. Eso si hay mayoría clara, porque, si no, habrá habido que hacer concesiones a otras fuerzas políticas, dialogando previamente con ellas, y con los intereses por ellas representados, para asegurarse apoyos suficientes a la propuesta. Pero también puede ocurrir que el órgano competente haya planteado su propuesta por lo directo, teniendo en cuenta, únicamente, la voz de algunos y, por tanto, sin intentar una composición previa de intereses, de modo que el anteproyecto sometido al Gobierno sería muy incompleto. De una u otra manera, el Gobierno, al aprobar el anteproyecto y enviarlo al Parlamento, está haciendo una apuesta por unas soluciones en detrimento de otras, en materias que inciden sobre la libertad y la propiedad de los ciudadanos. A partir de este momento el espacio, antes oscuro, queda iluminado por un foco de luz, y éste, según su potencia, va a permitir poner al descubierto qué se pretende con el proyecto de ley, analizar las razones y sinrazones, examinar si la medida es adecuada y si la composición de intereses es la justa, rectificar, ampliar los pactos, etc. Esto es justamente lo que le corresponde al Parlamento, ni más ni menos. Con que sólo desvelara ante los ciudadanos las claves de la nueva regulación con opiniones a favor y en contra sería suficiente. Si encima perfecciona, completa, amplía el acuerdo, su misión queda más que justificada, y si además se preocupara de la claridad y comprensión de los textos, de la pureza lingüística, de la armonía de las normas, el éxito sería completo. Evidentemente, todo lo que contribuya a potenciar, o sea, a hacer más efectiva esa misión permanente del Parlamento, es estupendo. Desde el punto de vista interno, un método de debate tan clarificador e inteligible como sea posible, ayudado por una buena comunicación a la opinión pública. Se sugiere por algunos que una mayor utilización de la técnica constitucional de la legislación delegada ayudaría a ello en la medida en que permitiría concentrar el debate parlamentario en los aspectos básicos de las propuestas, de acuerdo con su carácter de órgano político por antonomasia, orillando los aspectos técnicos que ni tienen muchas veces alcance político ni, desde luego, social. y podría seguir con otras inteligentes propuestas que se hacen por la doctrina especializada. Pero aproximémonos a la realidad y contemplemos lo que esa actividad del Parlamento pone en movimiento. Parlamentarios en sus Comisiones se disponen a recibir los proyectos de ley que el Gobierno ha remitido. Antes, la Mesa del Congreso de los Diputados o del Senado, según la fase, ha debido com-
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Emilio Recoder de Casso probar, en su reunión semanal, la documentación remitida y disponer la publicación, el envío a la Comisión competente y la apertura de plazo de enmiendas. En cada Comisión, una Mesa de entre cinco y siete miembros se reúne con los portavoces en la Comisión para fijar el orden de los trabajos, los días de reunión, según calendario que ha debido ser preparado para cada período de sesiones por algún miembro de la Mesa de la Cámara, coordinándolo con los Presidentes de las Comisiones. Con el proyecto de ley los miembros de la Comisión reciben información adicional, preparada por la Secretaría de la misma -coordinándose con el Departamento de documentación- relacionada con el proyecto, tal como normas sobre las que incide, legislación de otros países sobre la materia, algún trabajo doctrinal significativo, etc. En cada Comisión, y para cada proyecto, se designan unos de sus miembros por cada fuerza parlamentaria para que actúen de ponentes. Los miembros de cada Comisión son los que normalmente estudian el proyecto y la información y preparan las enmiendas que consideren oportunas. Cualquier iniciativa tiene que tener el visto bueno de su grupo, lo que significa que el parlamentario habrá tenido que mantener su propio cambio de impresiones interno en su grupo para que sus responsables le den ese visto bueno. Realmente, como la iniciativa es derecho individual de cada miembro, el grupo no podría negar el visto bueno a efectos de presentación en ningún caso, pero cada parlamentario tratará de encajar su propuesta en la línea política de su grupo, es decir, tratará de convencer al responsable de este último para la materia en cuestión de que los beneficiarios últimos de su propuesta merecen ser favorecidos por la línea política del grupo en conjunto. En general, en los grupos de la mayoría eso vendrá orientado desde la Administración impulsora del proyecto, pero, como dije antes, no siempre eso excluye que los parlamentarios de la mayoría tengan su propia visión fruto de sus diálogos con los sectores afectados o de las propias tensiones entre áreas diferentes de la Administración, que no se han podido resolver en fases anteriores y que esperan a ésta para manifestarse nuevamente. No puede olvidarse que los actores son muchos y no debe excluirse que se haya pasado por el Gobierno alguna iniciativa que no corresponda estrictamente a los objetivos programáticos de la mayoría; y es cabalmente misión de la mayoría cuidar, por la cuenta electoral que le trae, que esa correspondencia se produzca lo más fielmente posible. Así pues, incluso dentro de los grupos parlamentarios que apoyan al Gobierno habrá margen de actuación suficiente en muchos casos. Los parlamentarios de la oposición pedirán casi siempre que la información sea completada con comparecencias de autoridades, funcionarios e incluso particulares -empresas, asociaciones, etc., sobre las que inciden las medidas más directamente-. Todo eso lleva tiempo y necesita, por tanto, horas de reunión en Comisión, previas a los debates propiamente dichos. Simultáneamente, se producirán conversaciones entre los portavoces y colaboradores de los distintos grupos para intentar aproximar las posiciones. Eso ocurre ya en la fase de enmiendas y se prolonga hasta la aprobación final. Las enmiendas las estudia la ponencia en reuniones especiales y su producto es un informe, base del posterior debate en la Comisión. Como eso ocurre con varios proyectos en varias Comisiones al mismo tiempo, quiérese decir que compromete a muchos y que el bullir de la Cámara es incesante. No es cuestión de seguir desarrollando este punto concerniente a la actividad de legislación en el Parlamento. Me basta subrayar que es muy importante y muy intensa y que, por tanto, el Parlamento está vivísimo en esta función. Pasemos ahora a otra de las funciones clásicas del Parlamento, la de control de la acción del Gobierno; la doctrina especializada no duda en considerarla la función más relevante en la actualidad, con presencia difusa en toda la actividad del Parlamento; su aproximación a la materia suele consistir, tras recalcar su importancia, en analizar los medios a través de los que se realiza yen criticar sus insuficiencias, o, por mejor decir, las insuficiencias de los que estiman insuficientemente aplicados, silenciando la eficacia implícita en lo que ya se hace. Siempre me han gustado los anglosajones por su sentido práctico y, en esta onda, Sir Ivor JENNINGS ha dejado escrito, entre otras cosas
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Las Cortes Generales. Reflexiones a losveinteañosde la Constitución
muy sabrosas, que la clave de la democracia no está en que haga a los políticos mejores que otros sistemas de gobierno, sino en que, pudiendo ser en sí mismos tan egoístas o interesados como en cualquier otro, están obligados a justificar sus acciones yeso hace que, a la larga, actúen -aun sin quererlo muchas veces- en beneficio de la comunidad. Siempre me ha parecido esta expresión una manera muy sencilla de concretar el funcionamiento de la «astucia de la razón» hegeliana. Pues bien, el foro por antonomasia donde los gobernantes han de justificarse es, cabalmente, el Parlamento. V bueno sería que los ciudadanos conocieran y comprendieran cómo se ejerce en la práctica el control, porque gracias a ese control permanente que sus representantes ejercen se evitan muchos abusos de poder, es decir, se obliga ciertamente a los gobernantes a dar cuenta de sus actos, a justificar lo hecho, a rectificar errores, a tomar conciencia de problemas o necesidades que, en su ausencia, pasarían desapercibidos. Lo interesante es que, frente a lo que se suele creer y afirmar, en esa actividad participan todos los parlamentarios, o la mayoría de ellos, y, además, para desarrollarla tienen que estar en relación con los ciudadanos necesariamente, pues de éstos reciben los impulsos para el control en muchos casos. Esto es evidente en el nivel de detalle al que descienden muchas de las preguntas al Gobierno, en su mayoría por escrito, donde la estadística de actuaciones es espectacular: casi cincuenta mil preguntas entre mayo del 96 y junio del 98, por tomar sólo la presente legislatura, entre no escritas y orales en Comisión y en Pleno en las dos Cámaras. A través de las mismas se desciende a los pormenores de la actuación administrativa y el órgano o funcionario competente toma conocimiento de que está siendo observado y vigilado, con los beneficios que se derivan de esa tensión. V, desde luego, los parlamentarios que quieran ser verdaderamente representantes del pueblo tienen en esta actividad ocasión permanente para cumplir su misión, pues ninguna cortapisa o freno existe para esa labor. Un parlamentario puede, por ejemplo, elegir un centro, oficina, organismo, área o lo que sea como objeto de atención; y con sus preguntas, solicitudes de información, sugerencias, denuncias, etc., planteadas de forma continuada y con arreglo a plan, puede conseguir que ese centro, oficina, etc., funcione con mayor corrección. Imaginemos esa misma labor realizada por centenares de parlamentarios y proyectada sobre varios frentes al mismo tiempo. V eso a todos los niveles en los que existe Parlamento. Idealmente, el espectáculo puede ser grandioso y el ciudadano consciente podría vivir tranquilo y sabiendo, además, que si algo tiene que denunciar puede dirigirse a cualquier parlamentario para dejar sus reflexiones. V, complementando a las preguntas, las interpelaciones semanales sobre temas rnás generales, y las comparecencias de autoridades y funcionarios o particulares en las Comisiones, permiten dar publicidad a cuestiones de mayor actualidad o que se estiman de mayor interés para la opinión pública; y siempre en la misma línea de tener que dar cuenta, justificar lo hecho o explicar lo que se va a hacer. Toda esta actividad, que -insisto- ya se desarrolla, tiene eficacia preventiva y correctora indudable e impagable, aunque no sea de fácil medición en sus efectos; pero basta reflexionar un poco sobre lo que sería un gobierno sin el freno del control parlamentario para valorarla. Por lo mismo resulta indispensable, para que la maquinaria administrativa responda mejor a las demandas sociales, que se potencie al máximo esta función de vigilancia desde el Parlamento, para lo cual está justificado que se dote a cada parlamentario de unos medios materiales y personales amplios, pues a más medios, más frentes a los que poder dirigir la atención a un mismo tiempo, y más capacidad de comunicación con el electorado, o sea, con la clientela. Porque esa vigilancia es cabalmente el sentido último de la elección de unos ciudadanos por otros y, por tanto, si no se suministran los medios precisos para cumplirla se cae en el círculo vicioso de «que no actúan porque no tienen medios y si no actúan para qué quieren más medios». De todos modos, ya he señalado que el número de actuaciones de control es muy importante, incluso con los escasosmedios actuales.
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EmilioRecoder de Casso Teniendo esto en cuenta, se puede pedir todo el perfeccionamiento posible para hacer el control más amplio, o más inmediato, o más efectivo; pero es importante que se haga comprender al ciudadano que la función en sí ya se desarrolla y que su utilidad es ya actual y no está remitida a un futuro incierto, a cuando se consiga esto o aquello según la particular visión doctrinal de cada cual. Es, además, un campo en el que el parlamentario individual, cada parlamentario en sí y por sí mismo, tiene muchas posibilidades de actuar su misión representativa. Las nuevas tecnologías, en particular Internet, pueden ayudar mucho a favorecer la comunicación entre el electorado y sus representantes. Llegará un momento en que todos los parlamentarios dispongan de correo electrónico accesible por cualquier ciudadano deseoso de hacer llegar sus denuncias, quejas, ruegos, etc., que luego servirán para que el parlamentario integre las demandas, las articule con las de otros colegas, en su caso, y decida qué tipo de iniciativas plantear en la Cámara, en el grupo parlamentario o directamente ante el Gobierno o ante la Administración. Hay otra actividad que se lleva a cabo en y por las Cámaras, ni tan conocida ni tan visible como la legislativa y la controladora, pero de gran importancia también y de la que los ciudadanos no tienen ni noción: la actividad de impulso político. Brevemente explicado, consiste en pedir al Gobierno que tome medidas en alguna materia determinada. Se ejercita bien a raíz de alguna acción de control de tipo general, bien autónomamente, sin conexión necesaria con actividades de control previo. Mociones y resoluciones son las formas que toma el impulso político. Es actividad de grupo parlamentario porque requiere debate y votación de las Comisiones o del Pleno de la Cámara independientes de cualquier otro asunto y, por tanto, es preciso partir de un apoyo mínimo de partida para poder entrar en un orden del día con garantías de seriedad. Pero, naturalmente, la iniciativa interna procederá de uno o varios parlamentarios de uno o de varios de los grupos, a quienes tocará estudiar los asuntos, dialogar con la dirección de su grupo, recabar en su caso el apoyo de otros y, a la postre, preparar formalmente la iniciativa. Quiero, con esta precisión, destacar que es un error considerar al grupo parlamentario como algo sin conexión con los miembros del Parlamento. Por el contrario, como en toda organización, hay en los grupos división del trabajo entre sus partícipes, y muchas horas de dedicación son necesarias para cuajar las iniciativas, las tácticas e incluso las estrategias. Toda la complejidad de la vida ciudadana se proyecta, como es natural, sobre el Parlamento, y sobre cada grupo parlamentario, al que compete hilvanar respuestas a las múltiples demandas sociales, y, por supuesto, no cabe pensar en un grupo parlamentario como en una dirección colegiada dominante sobre un montón -más o menos grande según número de escaños- de adheridos, pasivos seguidores de las consignas de aquélla. Ninguna dirección podría, por amplia que fuera -y no podría serlo mucho para seguir siendo dirección-, abordar por sí sola toda la complejidad de materias que se tratan en la vida parlamentaria. Son muchos, por tanto, los parlamentarios que colaboran en la actividad de impulso político, tanto en su momento inicial como en el seguimiento de las respuestas que el Gobierno va dando a la que obtiene la aprobación de la Cámara. Vaya ilustrar lo anterior con un caso reciente. Un diputado de un grupo parlamentario pequeño, y de la oposición, advierte que una regulación proyectada para la Seguridad Social era lesiva para los intereses de los afiliados en el Régimen de Autónomos. No es su campo de actuación prioritario en la distribución de trabajo del grupo, por lo que consulta con el responsable del área, quien no advierte gran interés por el tema pero le permite que tome las iniciativas que estime oportunas. Nuestro diputado presentó, por medio de su grupo parlamentario, una interpelación en la que tuvo como interlocutor al Ministro de Trabajo; ya la semana siguiente, como es habitual, pensaba presentar una moción con vistas a paralizar la regulación, ya aprobada pero pendiente de entrar en vigor. Se puso en movimiento para recabar apoyos y, a tal efecto, se reunió con los sectores afectados, en los que encontró clientelas electorales de otros partidos políticos -en particular de los dos naciona-
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Las Cortes Generales. Reflexiones a fos veinteaños de fa Constitución listas que apoyan al Gobierno en las Cortes-, que, advertidos de lo que significaba la nueva regulación, debieron trasladar su preocupación a los grupos parlamentarios afines, porque a la hora de la verdad nuestro diputado había conseguido el apoyo de la mayoría para su moción; y, ante esa evidencia, también el Grupo Popular votó a favor, con lo cual consiguió la unanimidad. A raíz de esa iniciativa, la regulación no entró en vigor y se está tramitando un proyecto de ley que atañe al asunto de fondo origen de la interpelación (*). Estono es ficción; es real, es el fruto del trabajo de un parlamentario, y una muestra de lo que se hace en el terreno de esta función de impulso político. Otras muchas iniciativas del mismo o parecido estilo tienen lugar en cada período de sesiones, con éxito final, como la narrada, o sin ese éxito tan claro. Pero aun en este caso el esfuerzo siempre habrá valido la pena al provocar una reflexión pública sobre asuntos de alcance general. Y lo interesante de esta actividad es que en ella puede tomar la iniciativa también la mayoría parlamentaria, y de hecho la toma en muchas ocasiones. El objetivo en este caso es alertar sobre aspectos no suficientemente tratados o descuidados por la acción del Gobierno, y aunque sobre la iniciativa concreta habrá previamente habido diálogo con los responsables gubernamentales, esto no resta valor a esta pieza de la actividad de la mayoría, sino que, antes por el contrario, testimonia la permanente vigilancia que desde el Parlamento en su conjunto se ejerce sobre la acción de gobierno, contribuyendo a encauzarla con esta actividad de impulso. y me queda otra función por mencionar, de la que se sabe poco y que, sin embargo, implica a muchos parlamentarios y es ya una constante: la de relación internacional de las Cámaras. Es actividad múltiple, creciente e intensísima para la que el actual Presidente del Congreso, Sr. Trillo Figueroa, ha acuñado un término que ha hecho fortuna en las reuniones interparlamentarias: el de «diplomacia parlamentaria», porque es muy complementaria de la diplomacia tradicional ejercida por las Cancillerías de los Estados. Tiene, en particular, dos rasgos muy propios y característicos que la hacen muy útil: por un lado, se desarrolla entre los representantes elegidos por sus pueblos y, en ese sentido, participan en ella todas las fuerzas parlamentarias, y no sólo las de apoyo al Gobierno de turno, yeso favorece un diálogo plural donde pueden ponerse sobre la mesa todos los puntos de vista en los asuntos que se aborden. Por lo mismo, y éste es el segundo rasgo característico, se desarrolla por cauces más informales que los de la representación diplomática tradicional, lo cual facilita casi siempre que se pueda abordar una lista más amplia de asuntos, ya que no se pretende en ningún caso comprometer la voluntad del Estado -lo cual sólo puede hacerse por los cauces constitucionalmente fijados-, sino conocerse directamente los representantes de los pueblos y comprender así mejor las posiciones defendidas por unos y por otros, al tiempo que se aprovecha para trasladar con más viveza las inquietudes que en los respectivos pueblos puedan existir respecto a cuestiones planteadas en las relaciones bilaterales o multilaterales entre países. Las manifestaciones que reviste esta actividad, vista desde las Cortes Generales, son variadísimas, pero podemos acotarlas en cinco grupos: . Uno. Asambleas parlamentarias de organismos internacionales: OTAN, Consejo de Europa, OSCE, UEO y COSAC (para la preparación y seguimiento de la agenda de la Unión Europea). A todas ellas hay que añadir la Unión Interparlamentaria (UIP), en la que participan las asambleas legislativas de todos los países, democráticos o no. La representación de los Parlamentos en estas asam-
(*) La secuencia sepuede seguir en las siguientes publicaciones oficiales: OSCO n." 144, 1998, sesión 25/3/98, Interpelación; OSCO n.O 146, 1998,sesión 31/3/98,Moción; BOCG, CO, Serie S, 11/5/98, Proposición de Ley; RO-Ley 5/98, 29 de mayo, BOE 30/5/98; OSCO n.o 171, 1998, sesión de 18 de junio, Convalidación y acuerdo de tramitarlo como Proyecto de Ley; BOCG, CO, Serie A, 30/6/98, Proyecto de Leyprocedente del Decreto-Ley convalidado.
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EmilioRecoder de Casso bleas internacionales se lleva a cabo a través de delegaciones de parlamentarios. En el caso de las Cortes Generales son delegaciones mixtas de diputados y senadores, y su presencia ha sido tan activa que, a lo largo de estos años, la presidencia de alguna o algunas de ellas ha correspondido a miembros de la delegación española; lo cual no es suficientemente destacado, pero es una muestra del creciente éxito de nuestra diplomacia parlamentaria. En estos momentos son tres las presididas por españoles (UEO, UIPy OTAN). Dos. Reuniones de Comisiones especializadas en las diversas áreas de los diferentes Parlamentos, unas veces bilaterales y otras muchas multilaterales. Se celebran para pasar revista y contrastar criterios sobre problemas específicos de sus áreas, y con ellas se quiere aunar esfuerzos para orientar las políticas legislativas en los respectivos países, o bien se trata simplemente de conocer cómo se han abordado las respuestas a demandas concretas en los Parlamentos cuyas delegaciones se reúnen. Tres. Grupos de amistad entre Parlamentos, de carácter bilateral. TIenen un alcance general en cuanto a los asuntos de su agenda y pretenden estrechar lazos con aquellos Parlamentos de países con los que hay una especial relación, corno son -en nuestro caso- los de la UE, Iberoamérica y Marruecos. Se constituyen mediante la firma de un Protocolo por los Presidentes de las Cámaras, con el que se pretende dar seriedad y continuidad a la vida del Grupo de amistad, comprometiendo la celebración de reuniones periódicas. Lo preside siempre, por parte de las Cortes, un miembro de la Mesa de una u otra Cámara y su composición se forma con un número fijo de parlamentarios de cada Grupo Parlamentario. Cuatro. Presencia de parlamentarios en los procesos electorales de países de reciente incorporación a las reglas de juego democráticas. Esta presencia es solicitada por organismos internacionalesy persigue garantizar la limpieza en el desarrollo de las elecciones. Cinco. Foros convocados por el Parlamento Europeo. Es una modalidad muy reciente, que se impulsa por el Presidente del citado Parlamento en la estela del Tratado de Amsterdam, y con el propósito de integrar la voz de los Parlamentos nacionales sobre todos los asuntos de interés para la Unión Europea. Esta múltiple manifestación de la actividad de relación internacional discurre, naturalmente, en paralelo con el resto de actividades de la Cámara, yeso significa que los parlamentarios implicados en ella, que tienen que preparar las reuniones y participar en lasque se celebran dentroy fuera del territorio nacional, no son liberados del resto de sus tareas, sino que siguen formando parte de Comisiones legislativas y siguen siendo representantes en plenitud y, por tanto, empeñados también en la actividad de control y de impulsopolítico según las energías de cada uno. El repaso a la actividad llevada a cabo en el Parlamento y por los parlamentarios, algo prolijo y muy a ras de suelo, tiene por objeto mostrar el intenso trabajo que realizan. Es un aspecto muy silenciado en la doctrina científica o, como mucho, reconocido un momento para ser inmediatamente dejado de lado, seguramente -pienso- por no dar la reflexión muchojuego académico. Algún autor especialmente lúcido dice que, ciertamente, en lasCortes se trabaja muchoperoque no trasciende a la opinión pública, sin indagar en las causas de esta nula trascendencia tal vez por pensar que lo que provoca ese distanciamiento es la suma de defectos que, desde la doctrina en general, se imputan al funcionamiento de las Cámaras. Yo no dudo de que la actividad parlamentaria sea mejorable en muchos aspectos, pero el planteamiento doctrinal tiene una insuficiencia muy evidente en un punto que, con el tiempo constitucional ya transcurrido, resulta mucho más importante, a saber: falta el discurso pedagógico, la valoración en positivo de lo que ya tenemos, tendente a conseguir lo único verdaderamente esencial: que losciudadanos comprendan lo que se hace desde el Parlamen-
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Las Cortes Generales. Reflexiones a losveinteañosde la Constitución to, en el Parlamento y por los parlamentarios. Ése es el discurso verdaderamente pendiente en la fase de consolidación parlamentaria en que estamos.
2.
MADURACIÓN DEL PARLAMENTO EN EL PERraDa 1978~ 1998
Quisiera destacar ahora con brevedad otro fenómeno que de manera natural, esto es, por el simple decurso temporal, se ha ido produciendo en nuestro Parlamento: su maduración como institución. Ha pasado ya por suficientes fases como para poder decir que lasCortes Generales son ya una institución madura. Ladoctrina hablade una primera etapa de protagonismo (1977-1982), insertoen una dinámica general de consenso propia del modelo de transición pactada; de una segunda de declive (1982-1989), que es, curiosamente, la etapa de consolidación del sistema político al producirsela alternancia política con dos victorias electorales mayoritarias socialistas; y de una tercera de renacimiento (desde 1989),fruto de la mayor igualdad electoral y parlamentaria entre los dos partidos mayoritarios, y de la ausencia consiguiente de mayorías absolutas, con nueva alternancia política desde 1996. Ala largo del tiempo han ido alumbrándose procedimientos que permiten una elevada productividad legislativa y un ritmo bueno en lasfunciones de control e información y, asimismo, se ha intensificado -como veíamos- la presencia parlamentaria en la escena internacional. En el discurrir de esta maduración, el Senado ha intentado reforzar su papel de representación de las Comunidades Autónomas -que combina con la representación popular directa en compleja mixturacreando en su seno una Comisión general de las Comunidades Autónomas, en cuyas reuniones se sientan, además de los representantes de los grupos parlamentarios -esquema tradicional-, todos los senadores designados por lasAsambleas autonómicas y los Presidentes de los Gobiernos autonómicos. A lo que seha añadido la formación de una ponenciacon el encargo de estudiar una revisión del papel constitucional del Senado, que se considera impreciso e insatisfactorio en su regulación actual. En esta misma línea de maduración, los trabajos en curso sobre la reforma del Reglamento del Congreso denotan una amplia y profunda reflexión sobre la vida parlamentaria. Se esconsciente de que los debates en el Pleno resultan demasiado prolijos y técnicos, y sequiere remitir todo lo pormenorizado al debate de las Comisiones dejando el Pleno exclusivamente para el debate político stricto sensu, en la confianza en que, asíobrando, los ciudadanos podrán entender mejor lo que se debate y, de esta manera, valorar en mayor medida lo que el Parlamento hace. Se desea, asimismo, asegurar la presencia del Presidente del Gobierno en el turno de preguntas, para asídespertar mayor interés de aquéllos en la función de control parlamentario. En la misma línea, se quiere facilitar la creación de Comisiones de investigación por iniciativa de las minorías y se pretende reforzar la información de los parlamentarios y los medios técnicos a su disposición para que puedan cumplir mejor sus tareas. Un terreno donde de modo muy especial seevidencia la maduración del Parlamento español es en la invocación permanente de los precedentes como criterio de calificación de escritos por la Mesa de la Cámara o de interpretación de situaciones que constantemente se presentan en la vida parlamentaria, de modo que bien puede decirse que es el primer criterio al que se recurre para resolver cualquier punto controvertido, siendo los informes sobre precedentes los que con mayor frecuencia se solicitan de las Secretarías Generales de las Cámaras. De igual forma puede sostenerse que ya se han formado precedentes para casi todo tipo de situaciones, que cambiar un precedente, como no sea para ampliar los derechos de lasminorías, es muy delicado y que, cabalmente por ello, ante toda nueva situación que se presenta la decisión tiene siempre en cuenta que se está creando un precedente para futuras situaciones parecidas. Cuando trasladamos ese concepto a los procedi-
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Emilio Recoder de Casso mientas, surge la costumbre parlamentaria, yeso ha ocurrido con la referida presencia del Presidente del Gobierno en las sesiones de control para responder a preguntas durante quince minutos. Empezó a producirseesa comparecencia en la V Legislatura, se inició como precedente y se transformó en costumbre que ahora se trata de formalizar en la reforma del Reglamento, aunque ya no podría infringirse con facilidad. Éste es sólo un ejemplo. Hay varios más y, entre éstos, todos los que orientan la dirección de los debates por la Presidencia: cada procedimiento tiene sus reglas de intervención de los grupos, sus tiempos, su orden, su manejo de la réplica, etc., de acuerdo con la costumbre parlamentaria que se ha ido fijando. Al compás de la institución han ido madurando, como no podía ser menos, los miembros del parlamento, y ello pese a la fuerte renovación que se ha producido entre ellos entre legislatura y legislatura. Su maduración seexplica como mayor experiencia y ésta encuentra expresiones varias, talescomo: -
el aumento en el número de iniciativas de todo orden que se aprecia de legislatura en legislatura; el éxito alcanzado en su trabajo en la escena internacional, como ya se puso de manifiesto con anterioridad en este trabajo; la demanda de más mediospara realizar sus tareas.
Detengámonos en este último aspecto de la maduración porque es importante. En la V Legislatura a los parlamentarios se lesdotó de un despacho individual, del que hasta entonces carecían. Se cubría con ello una necesidad elemental, yeso ocurría transcurridos más de quince añosdespués de restaurarse la democracia. En la VI Legislatura ha empezado a dotárseles de una asistencia de personal, que en los grupos grandes es de una persona para cada trece o catorce parlamentarios y en los demás de una para cada cinco. Pero es una respuesta insuficiente a las demandas de un Parlamento maduro como el nuestro. En efecto, en un Parlamento maduro una función clara es la de asistencia al parlamentario individual. Cada uno recibe del Presupuesto de la Cámara una dotación para pagar una secretaría personal, de uno o dos asistentes de su confianza, que le ayuden a llevar su agenda, a preparar sus iniciativas, a ordenarsu correspondencia, su documentación, etc. Cuandoesa dotación no existe, el parlamentario tiene que hacerlo todo por sí mismo, no puede llegar a todos los frentes en los que quisiera estar, con la consiguiente frustración, que proyecta insensiblemente sobre la Administración parlamentaria, a la que considera mejor dotada, sin que pueda percibir con claridad la justificación para esa discriminación, con lo que aquélla es juzgada como un rival. Yeso no es bueno porque energías que deberían emplearse en la misma dirección se dispersan y se pierde mucho tiempo en escarceos sin sentido. Sería mucho más racional comprender la realidad de la demanda y su justificación plena y abordarde una vez la dotación presupuestaria precisa. Pero esopuede representar dos milo tres mil millones de pesetas metidosde golpe en el Presupuesto, y un incremento en los porcentajes por encima del que se haya fijado en general para el Presupuesto del Estado del ejercicio. Y ahí esdonde surge el problema. Y, sin embargo, desde una perspectiva de racionalidad organizativa y económica de un Parlamento maduro esa dotación, por inexcusable, no debería suscitar oposición alguna. El Parlamento debiera, así pues, estar en disposición de ejercitar su autonomía presupuestaria en plenitud de capacidad y de responsabilidad para dotarse, como punto de partida, de los recursos necesarios para una cobertura suficiente de las funciones que desarrolla; y, consecuente con su responsabilidad, debeprocedercon transparencia ante la opinión pública, explicando los renglones de su presupuesto, dando cuenta de sus proyectos de gasto e insertándolos en un plan de gestión de legislatura o del período que se elija. De esta forma podría explicar los proyectos de
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renovación tecnológica-indispensables paraestar al día-, de ampliación de espacios para lasfunciones de Biblioteca y de archivo, o de comisiones, etc. O para residencia de parlamentarios, y así sucesivamente, con todas las demandas que la maduración de un Parlamento va planteando. Pero lasdificultades presupuestarias no proceden solamente de los gobiernos de turno, necesitados siempre de alcanzar objetivos rigurosos con menos medios de los que desearían, sino que los gruposparlamentarios, en cuanto estructuras organizativas, tienden a reclamar para sí todos los medios y no ven siempre con buenos ojos el potenciamientode sus adheridos; a lo que seañade la escasa formación de todos, que lleva a criticar muy negativamente subidas en los presupuestos del Parlamento que sesalgan del patrón general. Ante esta realidad, los parlamentarios seretraen pues temen lascríticas de los mediosde comunicación, por lo que estiman repercutirá desfavorablemente en su ya pobre imagen. Es, evidentemente, un círculo vicioso difícil de romper cuya presencia confirma la necesidad de una adecuada pedagogía.
3.
ORGANIZACiÓN
Me gusta comparar el Parlamento con una empresa societaria, donde el Consejo de Administración es la Mesa de la Cámara, los parlamentarios son los accionistas y la Administración la componen los empleados que trabajan a las órdenes del Consejo, con su Presidente a la cabeza, y para beneficio de los accionistas. El Secretario General (o como se llame en cada caso) es el Consejero Delegado. Naturalmente, lasparticularidades de esta empresa son importantes. Y yo lassintetizo en tres: -
El Consejo de Administración vive en la empresa. Los accionistas trabajan también en la empresa y tienen la responsabilidad de elaborar el producto o productos, y además sus portavoces mandan mucho. Se trabaja ante los focos: mediosacreditados en lasCámaras.
Naturalmente, esto es una simplificación, pero me resulta útil al tratar de trasladar a la realidad la vertienteorganizativa de un Parlamento, en cuanto expresa su complejidad de forma inmediata. A la administración parlamentaria le incumbe bajo la dirección del Consejo procurar-hacerque los parlamentarios trabajen en las mejores condiciones posibles, siempreal servicio de los procedimientos, los cuales constituyen la envolturade los productos. Podríamos decir, en imagen plástica y alusiva, que le toca cuidar que el celofán sea de la mejor calidad. Las funciones que en esa organización encontramos son muy variadas: -
función de recursos humanos; función económica; función de asistencia a los órganos rectores; función de asistencia a los órganos de trabajo especializados; función de documentación; función de biblioteca y archivo; función de asesoramiento jurídico; función protocolaria; función de relaciones internacionales; función de viajes de delegaciones; función de publicaciones;
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función de seguridad; función de mantenimiento de edificios; función de comunicación a los medios; función de información al público; función informática; función de distribución o reparto; función de conservación y adquisición del patrimonioartístico; función de correos y telégrafos, etc.
Algunas de estas funciones son, a su vez, muy complejas, como la de recursos humanos, la económica o la de relaciones internacionales, por la multiplicidad de asuntos diversos de los que tratan. Al servicio de todas esas funciones hayunavariada estructura orgánica que, recogida en normas organizativas especiales de las Cortes Generales, consecuencia del principio de autonomía consagrado por la Constitución, se ha ido, como la propia institución, haciendo a lo largo de estos años. Su punto de partida más claro es el Estatuto de Personal de las Cortes Generales, aprobado, en desarrollo directo del artículo 72.1 CE, el 25/6/83, y las normas de organización de lasSecretarías Generales del Congreso y del Senado, del año anterior. A uno y otras se lesdio nueva redacción en 1989 y, puesto que el procedimiento es ágil, se les han hecho modificaciones posteriormente. La clavede toda la organización reside, si nos atenemos a la Constitución, en que «los Presidentes de lasCámaras ejercen, en nombre de las mismas, todos los poderes administrativos y facultades de policía en el interior de sus respectivas sedes» (art. 72.3), lo cual significa disponer un régimen de Presidencia fuerte, en el queencuentra fundamento cualquier autoridad de cualquierotro órgano internodel carácter que sea, en tanto ataña a «poderes administrativos y de policía». Este principio tan claro ha sido manipulado en los Reglamentos, en cuanto le trasladan a la Mesa la función de decidir en materias de «gobierno interior» de la Cámara, con lo que parecen dara entender que el Presidente, por sí mismo, nada puede en ese campo. Lo cual contradice abiertamente la clara expresión constitucional. El artículo 72 muestra que distingue perfectamente entre Presidente y «demás miembros» de las Mesas de las Cámaras (apdo. 2) y, consiguientemente, si se le atribuyen luego al.Presidentetodos los poderes administrativos es porque asílo ha querido conscientemente el constituyente. Se ha producido, en este tiempo, una mutación constitucional por vía reglamentaria. Lo cual, desde la perspectiva de eficacia de funcionamiento de la organización, de la administración parlamentaria, no puede aplaudirse. En efecto, por toda la complejidad inherente a las funciones enunciadas, las Cámaras necesitan crecientes dosis de gestión. Es un conjunto de elementos que no puede dirigirsecon unas cuantas orientaciones del órgano político apoyado en un Secretario General, o como sellameen cada caso, con funciones y aptitudes más de asesor parlamentario y constitucional que de responsable, a todos losefectos, de una organización. Por el contrario, el Parlamento demanda gestión de corte empresarial porque, con todas sus peculiaridades ciertamente, es forzoso conducirlo por sendas similares a las de cualquier empresa: eficacia, disposición racional de medios, sumisión a las restricciones presupuestarias existentes, etc., y conseguir eso no es fácil sin asegurarse mecanismos ágiles de decisión. No estoy diciendo nada que no sea inmediatamente comprensible por cualquiera con algo de experiencia en organización, y el constituyente se reveló perfectamente conocedor de la materia, de manera que marca una línea de decisión que parte del Presidente y que, a través del Secretario General-Gerente, debe transmitirse inmediatamente a la organización. La Mesa, en cuanto órgano colegiado y de variada composición política, debiera limitar su papel a lo que es propio de un órgano colegiado en una empresa: fijación de criterios y control de la gestión.
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Cualquier otra cosa excede su disponibilidad; no es posible reunir a un órgano colegiado en todo momento, aparte de que la Mesa tiene una misión directamente vinculada a los procedimientos parlamentarios -calificación de escritos y otros- que reclama mucha parte de su tiempo. Pero es que, además, siendo el Parlamento una casa política, los asuntos administrativos también se pueden utilizar -y se utilizan- por la Mesa como argumento de posición política, y se produce la circunstancia de que los distintos grupos de empleados reclamen apoyos para sus propias aspiraciones de diferentes miembros de la Mesa, pertenecientes a diferentes fuerzas políticas. Se pierde la lógica organizativa en muchas decisiones porque siempre ha de llegarse a compromisos; yeso, que se adapta perfectamente a la lógica política, parlamentaria, no es eficiente casi nunca en asuntos de organización. Aquí, más que los compromisos, funcionan los incentivos, y su contrapartida es la mejor dedicación de todos a sus tareas. Por lo que la permanente interferencia de un órgano colegiado y, por demás, político no puede valorarse positivamente. Pero, como se dijo, la mutación constitucional está operando justo en la dirección contraria al desideratum, y, en consecuencia, a lo más que se puede aspirar en la actual situación es a conseguir mecanismos ágiles de decisión colegiada, a sabiendas de que el entrecruzamiento de lógicas -organizativa y política- ocasionará disfunciones en la gestión, y de que, a virtud de ello, el Secretario General, o como se llame en cada caso, ha de comportarse, más que como gerente, como un equilibrista, en busca de un terreno sobre el que puedan coincidir ambas formas de lógica, terreno que, por cierto, no abunda. El problema no es teórico, sino demasiado práctico, y la cuestión es que la complejidad adquirida por la Administración parlamentaria en el tiempo transcurrido reclama en estos momentos decisiones de fondo. El enfoque algo rígido y centralizado que ha prevalecido en el pasado debe ser cambiado por otro, más dinámico y, por tanto, más flexible. Se necesita un proyecto global, pero también la capacidad para reaccionar con imaginación frente a situaciones reales, y para eso es preciso contar con gestores modernos y con canales de comunicación abiertos y eficaces. Su política en materia de recursos humanos -que son personas- debe estar presidida por la atención al servicio y al cliente, sea éste un parlamentario o la institución en su conjunto. Me parece para ello imprescindible introducir: La movilidad en las jefaturas cada cierto tiempo. La introducción de un adecuado sistema de incentivos. La implantación de un sistema de evaluación de calidad y de rendimiento de manera sistemática y periódica. La formación profesional continuada. Todos ellos son mecanismos archiconocidos en las grandes organizaciones privadas y que contribuyen a revitalizar el trabajo de todos los que prestan sus servicios en el Parlamento y, consiguientemente, redundaría en una mayor eficiencia de la importante tarea que esa institución y sus miembros tienen asignada dentro de un Estado democrático. Uno de los frentes donde más evolución se ha producido, en la organización, como no podía ser menos, es en ofimática, en gestión informática de los procesos. Es sabido que aquí la evolución es continua y muy rápida, por lo que no cabe decir que se ha culminado la transformación. El objetivo ideal sería, organizativamente, hacer circular toda la información a través de ordenador de manera que cada uno recuperase la que le interesa, y sólo la que le interesa, y que la utilización del papel quedara, por eso, reducida al mínimo posible. Pero esto último representa un cambio de mentalidad grande en el usuario y sólo poco a poco puede ir introduciéndose. A la administración parlamentaria corresponde, en este campo, hacerlo posible, introduciendo en el sistema toda la
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EmiLio Recoder de Casso información necesaria y útil, y se puede decir que, en estos momentos ya, esa misión está cumplida. Basta dedicar un rato a recorrer la página Web del Congreso o del Senado en Internet para percatarse de lo exhaustivo de la información proporcionada y directamente consultable y obtenible desde los ordenadores personales que todos los parlamentarios y todas las dependencias de las Secretarías Generales tienen. Aparte incluir datos sobre organigrama y sobre parlamentarios, se puede seguir la agenda de cada semana con todo detalle, las iniciativas en tramitación con expresión de todos sus pormenores, incluso lostextos publicados y los Diarios de Sesiones con las intervenciones de oradores, estadísticas de actividad, fondos documentales de las Cámaras, etc.
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ESTRUCTURA y ORGANIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
1978-1998 María Rosa Ripollés Serrano Doctora en Derecho. Letrada de las Cortes Generales
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN: LAS CORTES GENERALES, 1978-1998.-11. ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES.-III. ORGANIZACIÓN DELAS CORTES GENERALES.-IV.ACTIVIDAD PARLAMENTARIA.
1.
INTRODUCCiÓN: LAS CORTES GENERALES, 1978-1998
Veinte años después de la aprobación de la Constitución española de 1978 la reflexión sobre su contenido tiene que tener un componente dinámico, toda vez que éste constituye un resultado del que participan la propia definición constitucional, la interpretación del Constituci'onal y el desarrollo práctico durante dos décadas. Atrás quedan los estudios necesariamente teóricos de los primeros momentos, que sin duda constituyen un acervo importante, o las prospectivas de mayor o menor alcance respecto de instituciones u órganos constitucionales apenas diseñados en el momento fundacional del actual régimen democrático. Hoy, en 1998, a punto de cruzar el umbral de un nuevo siglo, tenemos la oportunidad de operar con elementos maduros de la realidad para contrastar el papel y la funcionalidad constitucional de los componentes constitucionales, llevados por un sano espíritu constitucional de continuidad y permanencia, y necesariamente realista. Este planteamiento en relación con la materia que me ocupa supone referirse a la estructura y organización de la actividad parlamentaria durante el transcurso de seis legislaturas de las Cortes Generales, cinco cumplidas y una en curso, a lo largo de las cuales se ha ido perfilando la estructura de cada Cámara, con el alcance que permite la Constitución pero con los matices que la evolución del Estado y de la sociedad van aportando -piénsese, por ejemplo, en la tendencia a acentuar el carácter democrático general de la Cámara Baja paralelamente a la potenciación de la especialización territorial del Senado; o en la indefinición del carácter orgánico o meramente funcional de las Cortes Generales por mor o a causa de la inexistencia del Reglamento de las Cortes Generales, por referir aspectos atinentes a la estructura. 0, en términos de organización, el papel principal en numerosas materias de un órgano no constitucional izado sino nacido en virtud de la costumbre parlamentaria, como son las Mesas del Congreso y del Senado reunidas en sesión conjunta; o el papel preponderante de los grupos parlamentarios en la organización parlamentaria; o, en otro orden de cosas, la concepción sustancial y no formalista del juramento o promesa de los parlamentarios, consecuencia de la jurisprudencia constitucional-o Todos estos fenómenos evidencian la decantación de instituciones en virtud de la práctica, que se ha visto acompañada por un incremento más que notable de los estudios de Derecho parlamentario, pues no en balde nuestro país, al amparo de la Constitución de 1978, ha visto el nacimiento y desarrollo de las Cortes Generales y de 17 Parlamentos autonómicos, lo que ha estimulado el número de trabajos sobre el parlamentarismo y, por ende, la calidad de bastantes de ellos.
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María Rosa Ripollés Serrano
Una cuestión surge inmediatamente cuando de la estructura y organización de la actividad parlamentaria se trata: ¿Ha mantenido el Parlamento su posición central en el sistema democrático, tal y como aparece previsto en la Constitución? Si dejamos a un lado la abundante literatura sobre la crisis del Parlamento contemporáneo, con su correlato de lentitud parlamentaria versus inmediatez del Ejecutivo; o merma de facultades por la cesión de competencias ad extra, en el caso de la pertenencia a organizaciones supranacionales, como la Unión Europea; o ad intra, por la organización territorial de un Estado compuesto y la cesión competencial a las Comunidades Autónomas, como es también el caso español, parece que un primeracercamiento a la materia aporta datos que avalan la ideade cierto empobrecimiento del papel del Parlamento; sin embargo, ¿es ello así?, porque además de una actividad intensa que las Cámaras han desarrollado -como más adelante seexpone-, se da en el Parlamento unacualidad tan singular como es la representación y por ello la actualización de la soberanía, fundamento de la legitimidad del propio sistema político. ¿Es posible oponer a las tesis más críticas sobre la función del Parlamento moderno la afirmación del mantenimiento de su posición central y, por tanto, de su persistencia como órgano esencial del sistema constitucional en un Estado democrático de Derecho? Creoque la respuesta es afirmativa por dos razones, de teoría política la primera, por cuanto el binomio elección-representación y pluralismo-legitimación continúa siendo la base de la filosofía democrática moderna y, desde el punto de vista empírico, porque, además, como se tratará de expresar en las páginas siguientes, el Parlamento español ha llevado a cabo una ingente tarea en losdiferentes ámbitos en que conforme a la Constitución detenta potestades.
11.
ESTRUCTURA DE LAS CORTES GENERALES
La Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977 preveía unas Cortes bicamerales con un Congreso de 350 diputados y un Senado de 207 senadores que, tras las elecciones de junio del mismo año, asumieran el carácter de Cortes Constituyentes. El debate de la Constitución sobre la estructura del futuro Parlamento se centró durante la etapa del Congreso en la oportunidad del bicameralisrno, avalado con argumentos de teoría política, historia constitucional, Derecho comparado y por razones de ponderación política, entre lasque figuraba unano muy clarividente como era considerar que el Senado, por fuerza más conservador, frenaría los ímpetus de un Congreso más radical; mientras que en la etapa del debate en el Senado, la discusión, unavez ya adoptada la opción bicameral, giró en torno al carácter territorial de la Cámara Alta. Visto con perspectiva resulta paradójico que durante el debate de la Constitución de 1978 el modelode Senado sufriera una regresión desde loscontornos plenamente territoriales del primer borrador conocido, hasta la definitiva configuración de un Senado híbrido en su estructura -árgano mixto de representación general de base provincial y parcialmente territorial de base autonómica-; yen sus funciones -en cuanto Cámara de representaéión general: la participación legislativa general mediante la segunda lectura de las iniciativas legislativas, la competencia paritaria con el Congresode los Diputados en materia de tratados internacionales, la aprobación del Presupuesto, el control político ordinario del Gobierno, la función fiscalizadora, la legitimación a la par que el Congreso para la interposición de recursos de inconstitucionalidad y la participación en la reforma constitucional; y, en cuanto a funciones derivadas de su especialización territorial, la intervención primaria en acuerdos y convenios interautonómicos, el Fondo de Compensación Territorial y la intervención autonómica-o
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Pero como se indicaba, este desequilibrio originarioen el sistema parlamentario bicameral, aparece más llamativo según se observa el desfase evolutivo entre el modelo territorial constitucional -el Estado autonómico- y el órgano estatal por excelencia para articularloselementos territoriales -el Senado-; y ello es asíporque si a la altura de 1978 la evolución territorial constituía en cierta manera una incógnita, habida cuenta del carácter dispositivo del sistema territorial, y el Senado era un órgano parlamentario ciertamente poco especializado en asuntos territoriales, la dinámica desde 1978 en adelante acentuó el desfase entre la Cámara Alta y el Estado de las Autonomías especialmente durante unos años clave en la evolución y conformación del Estado autonómico. De este modo a partir de la aprobación de la Constitución semarcó una tendencia que constituye un factor definitorio de nuestro Parlamento: la preeminencia de la Cámara Baja -el Congresobasada en la mejor caracterización de esta Cámara y en la definición más nítida de su papel constitucional, mientras que respecto del Senado su redundancia estructural y su naturaleza secundaria respecto del Congreso en las competencias generales y poco definida en lo específico -la especialización territorial-, ha venido conceptuando su lugar en el sistema parlamentario como inidóneo cuando no obsoleto, hasta el puntoque es el Senado uno de losórganos constitucionales cuya reforma se viene proponiendo y debatiendo prácticamente desde los orígenes de la Constitución, mientras que está fuera de toda discusión el Congreso de los Diputados, aunque no hayan faltado sugerencias concretas de reformas legales relacionadas con esta Cámara, como lasreferentes a la modificación de la legislación electiva para revisar el sistema de listas cerradas y bloqueadas, o los intensos debates para modificarel Reglamento. Sin embargo, es evidente queen la estructura del Parlamento español es el Senado la Cámara que más y mayores críticas suscita, eso sí sin que se haya manifestado una alternativa clara al modelode Senado que, lo que sí es indudable, es quese vincula necesariamente al modelo territorial del Estado. Dicho esto, ¿cuál ha sido la secuencia de esta evolución del Senado yel Estado autonómico? A efectos expositivos es posible distinguircuatro etapas: la primera, durante la construcción del Estado autonómico (1978 a 1983); la segunda, correspondiente a la fase de delimitación institucional del Estado de las Autonomías (1983 a 1986); la tercera, de 1987 a 1994, que se corresponde con los intentos de potenciar el carácter territorial del Senado, y la cuarta, desde 1994a 1998, caracterizada por el cierre del Estado autonómico clásico y la posición del Senado manifiestamente a favor de su territorialización. Si en la primera etapa que abarca desde la aprobación de la Constitución hasta 1983, fecha convencional que se establece por la aprobación del último Estatuto de Autonomía de una Comunidad Autónoma -el de Castilla y león-, en que la actuación del Senado fue de escasa relevancia territorial en el cornplejfsirno nacimiento del Estado autonómico, empezando por un papel irrelevante en la tramitación en segunda lectura de los Estatutos deAutonomía y siguiendo por el trabajo general en la I Legislatura como Cámara de segunda lectura en que intervinoenmendando 103de los257 proyectos y proposiciones tramitados, y con la singularidad, poco estudiada y conocida, de intervenir activamente en la constitución de Comisiones especiales sobre asuntos como la enseñanza universitaria española y la investigación científica, o Comisiones de investigación sobre orden público y actividades territoriales, paro agrícola en Andalucía, trabajadores emigrantes o síndrome tóxico. De este modo, ya en la I Legislatura (1 de marzo de 1979 a 31 de agosto de 1982) seprefiguran lastendencias de actividad de la Cámara Alta, más como Cámara de segunda lectura y de estudio e investigación social por mediode Comisiones especiales o de investigación, que como Cámara territorial. Una segunda etapa se corresponde con losaños de delimitación constitucional del Estado de las Autonomías, desde 1983 a 1986, período en que se edificó la arquitectura de cada Comunidad Autónoma y se configuró el entramado de relaciones interterritoriales sobre la base del protagonismo
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del Ejecutivo en el ámbito estatal, en cierto modo porque la lógica de los traspasos desplazaba la cuestión fuera del Parlamento y porque, además, también en aquel momento el protagonismo en las Comunidades Autónomas, por mor de las circunstancias, correspondía al Ejecutivo autonómico,'y en la que el papel de órgano estatal de concertación lo jugó el Tribunal Constitucional, de modo que la ordenación fue necesariamente jurídica y no política, sin la posibilidad de instancias intermedias de conciliación. ¿Qué papel jugó el Senado en esta fase de institucionalización de las Comunidades Autónomas? En principio, la Cámara continuó su actividad general -de las 336 iniciativas que conoció en la 11 Legislatura, 221 fueron enmendadas por el Senado- y mantuvo la líneade creación de Comisiones especiales y de investigación sobre asuntos como españoles desaparecidos en América, tráfico y consumo en drogas, etc.; es decir, una actividad intensa pero escasísima en el orden territorial, sólo atenuada por la creación de la Comisión de Autonomías, Organización y Administración Territorial y la Comisión de seguimiento del Fondo de Compensación Interterritorial y por los grupos territoriales -dicho sea de paso de escasísima actividad en la vida de la Cámara- que habían sido creados por el Reglamento de 1982, y la celebración del primer debate sobre el Estado de las Autonomías en 1985. Por lo demás, el Senado de esta época aparecía más empeñado en sus funciones parlamentarias propias del bicameralismo imperfecto, que en la búsqueda de su especialización territorial, tan conveniente en aquellos momentos en que por debatirse se debatía todo lo territorial: la financiación, el contenido estatutario y los primeros pasos de los órganos de cooperación, el reparto competencial, la naturaleza de la autonomía, los sistemas de equilibrio interterritorial, etc.; en suma, la esencia y el núcleo originario del Estado autonómico. La tercera etapa puede datarse a partir de 1986, por dos razones: la primera, que es a partir de esa fecha, cuando la pertenencia de España a la Comunidad Europea introduce un nuevo elemento esencial: el encaje de un Estado compuesto en su condición de miembro de una organización supranacional y las repercusiones de dicha pertenencia en la estructura del Estado, y la segunda, el acuerdo sobre financiación autonómica de noviembre de 1986, fase que comprende hasta 1994. Este período engloba múltiples acontecimientos en la evolución del Estado autonómico que entró en fase de consolidación -culminación de las transferencias de la primera fase; incremento de los instrumentos de cooperación; adecuación de los cupos vasco y navarro; revisión del anterior sistema del Fondo de Compensación Interterritorial; reforma en 1991 de siete Estatutos de Autonomía; acuerdos autonómicos entre el Partido Socialista Obrero Español, el Partido Popular y el Gobierno, fruto de los cuales seaprobó la LeyOrgánica 9/1992, de transferencia de competencias a lasComunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de la Constitución, que daría lugar a la aprobación en cascada de diez reformas de Estatutos de Autonomía; decrecimiento de la intensa conflictividad territorial propia de los años ochenta; institucionalización de la Conferencia Sectorial para asuntos relacionados con la Comunidad Económica Europea en 1992; aprobación de la Leyde Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que institucionalizaba los órganos de cooperación interadministrativa; creación del Comité de las Regiones en el Tratado de Maastricht, etc.-. Mientras el papel del Senado en estos años secaracterizaba por una creciente participación en materia territorial -debate del Estado de lasAutonomías de 1987 y aprobación de una moción tras el mismopara iniciar los estudios de la reforma del Reglamento «conel fin de adaptarlo al máximo a la condición de Cámara de representación territorial que la Constitución asigna al Senado»; Normas de la Presidencia del Senado de 1991 y 1993, sobre tramitación de las reformas de los Estatutos de Autonomía, de carácter bastante más amplio, garantista y participativo que la escueta mención reglamentaria hasta ese momento; debate del Estado de las Autonomías de 1993; trabajos de la ponen-
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cia de la Comisión de Reglamento para reformarlo en el sentido de potenciar la función territorial de la Cámara, que plasmarían en la reforma de 11 de enero de 1994, que creó la Comisión General de las Comunidades Autónomas, que incorporaba elementos estructurales muy novedosos, como la posibilidad atribuida a los Gobiernos de las Comunidades Autónomas de solicitar la convocatoria de esta Comisión y participar en sus debates, junto con el Gobierno y los Senadores- y nuevos aspectos funcionales de singular relevancia autonómica -caso del informe de la Comisión sobre iniciativas de cualquier tipo, o del debate sobre el Estado de las Autonomías-. Esta reforma del Reglamento del Senado de 1994 permite hablar de una nueva fase en la que el Senado ha tomado importantes iniciativas para la autotransformación, incluido el estudio sobre su posible reforma constitucional, y que coincide, además, con un período de transformación cualitativa del Estado de las Autonomías, en el que puede hablarse de un renacimiento del principio dispositivo -reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, y sucesivas reformas estatutarias-, y nuevo sistema de financiación que amplía considerablemente la capacidad de intervención de las Comunidades Autónomas, así como pretensiones de singularización muy cualificada por parte de algunas Comunidades Autónomas. Si ésta es la situación por lo que atañe al Senado, como ya se indicó el Congreso mantiene su funcionalidad en cuanto Cámara que tiene la primacía en materia legislativa y en cuanto a las instituciones de control político con sanción jurídica, así como respecto de otras competencias preeminentes -Decretos-leyes o autorización de referéndum- o compartidas con el Senado -conformación de órganos constitucionales, reforma constitucional, etc.-. A lo largo de las seis Legislaturas que se han sucedido desde 1978, la estructura interna del Congreso de los Diputados no ha sufrido cambios desde los 350 componentes originarios previstos en el Real Decreto-ley de 1977 y posteriormente en la LOREG y concretados en los seis decretos de disolución y convocatoria de elecciones generales; no así el Senado que ha pasado de los 207 componentes previstos en el Real Decreto de 1977, a los 208 de elección provincial previstos en la Constitución ya los 257 actuales, 47 de los cuales proceden de la designación por las Comunidades Autónomas de los Senadores previstos en el artículo 69.5 de la Constitución. Como dato singular hay que decir que, en el Senado, sólo cuatro Senadores han mantenido tal condición en todas las Legislaturas, hasta la actual (los Senadores Cacharro Pardo, Fernández Álvarez, Laborda Martín y Rubial Cava). Por lo que atañe a la estructura del Parlamento español queda pendiente de realización un mandato constitucional, el referente al Reglamento de las Cortes Generales que regirá las sesiones conjuntas de ambas Cámaras, cuya presidencia corresponde al Presidente del Congreso de los Diputados. En efecto, la Constitución de 1978, a diferencia de la Ley para la Reforma Política de 1977 que contemplaba un Presidente de las Cortes Generales, prevé una estructura parlamentaria perfectamente dual en que cada Cámara goza de autonomía normativa -«Las Cámaras establecen sus propios Reglamentos», ex artículo 72.1 de la Constitución-, autonomía presupuestaria -«aprueban autónomamente sus presupuestos», artículo 72.1. de la Constitución- y sólo en dos supuestos apunta a una actuación común: en lo referente al personal parlamentario que requiere una actuación «de común acuerdo»: en las sesiones conjuntas que son, a tenor de lo dispuesto en el artículo 72.2 en relación con el 74.1, las requeridas constitucionalmente para ejercer las competencias parlamentarias en relación con la Corona, a las que se añade la solemne sesión conjunta de apertura de cada Legislatura, institucionalizada mediante costumbre parlamentaria puesto que como tal sesión conjunta no está constitucional izada, sino prevista en el Reglamento del Congreso (art. 5) aunque no en el Reglamento del Senado; yen la regulación del Estatuto del Personal de las Cortes Generales -funcionarios parlamentarios de las Cortes Generales y no de cada Cámara-o
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Lógicamente la existencia de este dualismo estructural no empece para la necesaria coordinación entre ambas Cámaras, lo que está en la base de la creación de un órgano consuetudinario de gran importancia en la vida administrativa de las Cámaras, como es la reunión conjunta de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado que en la práctica ha asumido las decisiones que afectan a ambas Cámaras bien en materia de personal común a ambas u otros asuntos a los que, por extensión, ha ampliado sus competencias, como son las materias de protección social de los parlamentarios, Comisiones Mixtas o la coordinación presupuestaria que, sin perjuicio de la respectiva autonomía de cada Cámara, requiere actuaciones convergentes.
111.
ORGANIZACIÓN DE LAS CORTES GENERALES
Consecuentemente con lo indicado, no existe propiamente una organización de las Cortes Generales común a ambas Cámaras, salvo la ya indicada de las Mesas de ambas Cámaras en sesión conjunta; y en el plano administrativo, desaparecida en 1982 la figura autónoma del Letrado Mayor, actualmente asimilada a la Secretaría General del Congreso de los Diputados, sólo subsiste la figura administrativa del Interventor de Cortes Generales, lógica consecuencia de una unidad económica común derivada de la existencia de un solo personal funcionario de ambas Cámaras y de grupos de trabajo de Cortes Generales, como determinadas delegaciones internacionales, así como algunos órganos funcionales como son las Comisiones Mixtas, previstas en la variable de Comisiones conjuntas de investigación en el artículo 76.1 de la Constitución, o en su modalidad de Comisiones ordinarias en diferentes leyes -supuesto de la Comisión Mixta para el Tribunal de Cuentas, creada por la Ley 2/1982, del Tribunal de Cuentas; o la Comisión Mixta de relaciones con el Defensor del Pueblo creada por la Ley Orgánica 211992, de reforma de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo-. Por lo demás, en materia organizativa cada Cámara cuenta con su propio modelo, por más que éstos sean semejantes, y esto es así tanto en el esquema normativo de cada una, cuanto en su organización parlamentaria y administrativa yen la presupuestaria, autonomía organizativa directamente emanada de la Constitución en virtud del artículo 72, cuya primera manifestación es la auto-organización normativa por medio de los respectivos Reglamentos. En efecto, por lo que se refiere a los Reglamentos parlamentarios, en la primera Legislatura rigió, respectivamente, el Reglamento provisional del Congreso de los Diputados de 17 de octubre de 1977, que estuvo vigente hasta la entrada en vigor del Reglamento actual el 24 de febrero de 1982; yen el Senado, el Reglamento provisional del Senado de 18 de octubre de 1977, asimismo vigente hasta la entrada en vigor del Reglamento de 26 de mayo de 1982, texto que con diversas modificaciones en 1992, 1993 Y 1994, fue sustituido por el texto refundido en vigor actualmente tras su aprobación el 24 de octubre de 1995 por el Pleno del Senado. En ambos casos los Reglamentos de cada Cámara se han completado con normas interpretativas y supletorias de las Presidenciales -sobre 16 Resoluciones de la Presidencia del Congreso de los Diputados y otras tantas de la Presidencia del Senado, relativas a asuntos tan distintos y de tan diferente alcance como la Resolución del Presidente del Congreso de los Diputados sobre secretos oficiales de 2 de junio de 1992, o el procedimiento para la tramitación de las reformas estatutarias de 16 de marzo de 1993; o la norma interpretativa del Presidente del Senado sobre la adopción de acuerdos por las Ponencias designadas por las Comisiones de 18 de noviembre de 1997-; o con Acuerdos, normas o instrucciones de las respectivas Mesas; o Acuerdos de las Mesas en sesión conjunta, lo que da idea de la variada estructura normativa de los respectivos Reglamentos parlamenta-
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Estructura y organización de la actividadparlamentaria 1978-1998 rios, a la que se suman los precedentes de los diferentes órganos de las Cámaras -Pleno, Comisiones, Ponencias, Mesas, Juntas de Portavoces-, de lo que resulta un complejo conjunto normativo. Queda pendiente la reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados, cuyos trabajos ya se iniciaron en la 111 Legislatura, durante la cual llegó a probarse el Informe de la Ponencia de la Comisión de Reglamento, o durante la IV Legislatura en que se alcanzó incluso a aprobar un Dictamen de la Comisión de Reglamento que, sin embargo, no acabó siendo aprobado por el Pleno. Actualmente, en la VI Legislatura han continuado los trabajos para la reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados. Por lo que atañe al Senado, ya se ha indicado cómo, además de reformas concretas, en 1995 se adoptó un texto articulado que sustancialmente venía a incardinar la importante reforma de 1994 para «potenciar la función territorial del Senado», modificación relacionada especialmente con la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado -su estructura, organización y funciones- y algunos otros aspectos también vinculados al nuevo sesgo territorial de la Cámara, pero que no afectaba al sistema general de organización del Senado o a los procedimientos para el desarrollo de sus competencias como Cámara de representación general. La propia Constitución contempla diferentes elementos de la organización parlamentaria, como son los Presidentes y lasMesas, órganos rectores de lasCámaras (art. 72.2 de la Constitución), el Pleno y lasComisiones, en cuanto órganos funcionales (art. 75.1 de la Constitución), lasComisiones de Investigación (art. 76 de la Constitución), la Diputación Permanente (art. 78 de la Constitución), el régimen de sesiones (arts. 73 y 80 de la Constitución), o la duración de la Legislatura (arts. 68.4 respecto del Congreso y 69.6 en cuanto al Senado). Junto a estos aspectos de la organización parlamentaria que forman parte del Derecho parlamentario constitucional izado, los Reglamentos de las Cámaras desarrollan un esquema organizativo que sucintamente responde a lo siguiente: las Presidencias de cada Cámara como órganos superiores de representación de las mismas, a quienes corresponde ejercer todos los poderes administrativos y facultades de policía en el interior de las respectivas sedes, asícomo asegurar la buenamarcha de los trabajos parlamentarios, dirigir los debates, interpretar el Reglamento y suplir lasomisiones o lagunas de acuerdo, en este supuesto, con la Mesa de la Comisión de Reglamento en el Senado y con el parecer favorable de la Mesa y la Junta de Portavoces en el Congreso de los Diputados. Hasta el momento ha habido cuatro Presidentes en el Congreso de los Diputados -Landelino Lavilla, en la I Legislatura (1979-1982); Gregorio Peces-Barba, en la 1I Legislatura (1982-1986); Félix Pons, en la 111, IV YV Legislaturas (1986-1989-,1989-1993 y 1993-1996), Y Federico Trillo Figueroa, en la VI Legislatura (1996-)-. Así como cuatro Presidentes en el Senado -Cecilia Valverde, en la I Legislatura; José Federico de Carvajal, en la 11 y 111 Legislaturas (1982-1986 y 1986-1989); Juan José Laborda, en la IV y V Legislaturas (1989-1993 y 1993-1996), YJuan Ignacio Barrero, en la VI Legislatura-. Junto a la Presidencia, lasMesas de lasCámaras actúan como órganos rectores colegiados, compuestos, respectivamente, por el propio Presidente, cuatroVicepresidentes y cuatro Secretarios en el Congreso de los Diputados, y por el Presidente, dosVicepresidentes y cuatro Secretarios en el Senado, y con el asesoramiento de los respectivos Secretarios Generales de las Cámaras. Corresponde a cada Mesa, en su ámbito respectivo, un conjunto de funciones relativas a la organización de los trabajosde cadaCámara y su gobierno interior, de entre lasque destaca la fundamental de calificación, admisión e impulsión de la tramitación de todos los escritos y documentos de índole parlamentaria, lo que equivale, puesto que todas las iniciativas parlamentarias se plasman en escritos, a la ordenación de todas las actividades de la Cámara y que supone, de un lado, la calificación constitucional y reglamentaria, puesto que, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, los actos parlamentarios quedan sujetos no sólo a las normas de procedimiento sino, asimismo, al conjunto
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de normas materiales que en la misma Constitución se contienen (Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1985, entre otras); y, de otro lado, el juicio sobre la oportunidad de la calificación, de modo que si el primer aspecto requiere un juicio de adecuación jurídica, el segundo se refiere a la conveniencia de tiempo y lugar; en otras palabras, el juicio de legalidad es primario y reglado, yel de oportunidad, sucesivo y discrecional. La Mesa del Congreso de los Diputados, desde la I Legislatura hasta octubre de 1998, ha celebrado 931 reuniones, y la del Senado, en el mismo período, 761 reuniones. De singular relevancia en el esquema de los órganos rectores de las Cámaras es la Junta de Portavoces, órgano creado por los Reglamentos, que no figura en la Constitución, pero cuya existencia responde a la más estricta lógica interna de las Cámaras, pues siendo como son los Grupos Parlamentarios sujetos principalísimos de la vida parlamentaria, ya desde los Reglamentos provisionales se incorporó su participación en la dirección de las Cámaras mediante las Juntas de Portavoces, compuestas por el Presidente de la Cámara que la preside, todos los Portavoces, la representación del Gobierno y los Secretarios Generales. LasJuntasde Portavoces de las Cámaras tienen, a diferencia de las Mesas con competencias más universales, competencias vinculadas a la marcha de los asuntos parlamentarios -por ejemplo, intervención en materia de fijación del orden del día de los plenos, u ordenación de los debates, así como en lo referente a la función supletoria de la Presidencia, que alcanza en el Senado también a las normas interpretativas de la Presidencia-o En términos esquemáticos, y por ello romos, se podría decir que las Mesas desempeñan una función más institucional, mientras que las Juntas de Portavoces se expresan en términos netamente políticos, y que las Presidencias lo hacen desde el equilibrio entre ambas líneas, con tendencia a ponderar los valores institucionales. Desde la I Legislatura a octubre de 1998 ha habido 617 reuniones de la Junta de Portavoces del Congreso y 632 de la Junta de Portavoces del Senado. Respecto de los órganos funcionales de las Cámaras, la Constitución se refiere a los Plenos y a las Comisiones, es decir, a la reunión de todos los integrantes de la Cámara que expresa su voluntad -el Pleno- o las Comisiones como órganos especializados y preparatorios del trabajo del Pleno o incluso que desempeñan funciones por delegación, cual es el caso de la competencia legislativa plena de las Comisiones, en los términos y con los límites previstos en el artículo 76 de la Constitución; sin embargo, la práctica parlamentaria de estos años evidencia la existencia de otros órganos funcionales además de los previstos en la Ley Fundamental, creados en unos casos por los Reglamentos -caso de las Ponencias, o las Comisiones conjuntas en el seno del Senado (art. 58 del Reglamento del Senado)-, o mediante normas de la Presidencia -las Subcomisiones del Congreso de los Diputados creadas por Resolución de la Presidencia de 26 de junio de 1996-, o por la vía de la práctica parlamentaria -el relator de la primera etapa de la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado- e incluso hay casos singulares de Comisiones con doble naturaleza, de estudio y de investigación -como la Comisión sobre financiación de los partidos políticos de la V Legislatura del Congreso-. Especial atención en este complejo entramado funcional merecen las Ponencias, previstas originariamente como órganos internos de las Comisiones, encargadas de elaborar el informe de las iniciativas legislativas (art. 113.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados y 110 del Reglamento del Senado), aunque en el Reglamento del Senado (art. 65) se mencionan como órganos de las Comisiones no necesariamente vinculados al trabajo legislativo. Lo cierto es que las Ponencias constituyen un órgano esencial en el trabajo de cualquier Comisión de la Cámara, sea cual fuere la naturaleza de la Comisión, ya se trate de Comisiones Permanentes, o de investigación o especiales, legislativas o no, y de actividades de participación en el procedimiento legislativo, o en procedimientos de
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Estructura y organización de la actividadparlamentaria 1978-1998 estudio o de investigación. Las Ponencias compuestas por varios miembros de la Comisión, pues tal sueleser lo habitual pesea que el Reglamento del Congreso de los Diputados hable de «uno o varios ponentes», de diferentes grupos parlamentarios y, en principio acéfalas, si bien muy vinculadas al Presidente de la correspondiente Comisión, son órganos de intervención constante y muy activa en los diferentes procedimientos parlamentarios, cuya actuación no está exenta de problemas, desde los meramenteorganizativos como quién las convoca en la práctica, a cómo adoptan sus acuerdos, aspecto este último que ha motivado una Norma interpretativa de la Presidencia del Senado (19 de abril de 1997) sobre la adopción de acuerdos por las Ponencias designadas por las Comisiones, en la que se prevé la aplicación del voto ponderado en función de los miembros que cada grupo tengaen la Comisión y siempre y cuando los ponentes de un mismo grupo voten en el mismo sentido. La práctica parlamentaria demuestra el incremento del número de Ponencias, no sólo para atender a las diferentes iniciativas legislativas que acumula una Comisión, sino con frecuencia para abordar estudiosespecíficos, tal como lo prevé el artículo 67 del Reglamento qel Senado, así como el valor del trabajo que realizan estos órganos de las Comisiones, surgidos de la necesidad de división del trabajo y la especialización funcional. La misma causa se encuentra en la articulación parlamentaria en Comisiones que, conforme a los Reglamentos, distingue, en el Congreso: Comisiones Permanentes y no Permanentes creadas para un trabajo concreto, entre las primeras el Reglamento del Congreso de los Diputados contempla 13 Comisiones Permanentes legislativas y cuatro Permanentes no legislativas, además de las mixtas creadas en virtud de disposición legal (arts. 46 y 51 a 53 del Reglamento del Congreso de los Diputados). En el Senado hay dos clases genéricas de Comisiones: las Permanentes y las de Investigación o especiales, pudiendo ser las Comisiones Permanentes legislativas o no legislativas, y existiendo 14 Comisiones legislativas y cinco no legislativas, además de siete Comisiones especiales en la actual Legislatura. A modo de tertium genus entre las Ponencias y las Comisiones existen en el Congreso desdejunio de 1996 las Subcomisiones que, según se ha indicado, se crean por Resolución supletoria de la Presidencia del Congreso de los Diputados. Estos órganos, cuya creación puede acordarse en el seno de las Comisiones, tienen como finalidad la realización de un informe sobre asuntos concretos, correspondiendo al Pleno aprobar su constitución a iniciativa de las Comisiones, quienes propondrán al Pleno la concreta composición de la Subcomisión, sus reglas de organización y funcionamiento y el plazo de finalización de los trabajos, que, si no se resuelve expresamente, será de seis meses prorrogable por el Pleno cuando así proceda. La Resolución estableceque el debate del informe de las Subcomisiones se efectuará en la Comisión y que, excepcionalmente -a propuesta de la Comisión y previa audiencia de la Junta de Portavoces-, será objeto de debate en el Pleno el correspondiente dictamen de la Comisión. Asimismo, la resolución de la Presidencia contempla, como criterio de ordenación, el aplazamiento de la creación de nuevas Subcomisiones cuando el número de las ya constituidas así lo haga aconsejablepara el buen funcionamiento de los trabajos de la Cámara. Durante los veinte años de las Cortes Generales, las Comisiones han constituido piezas fundamentales en el engranaje parlamentario, desarrollando una actividad muy intensa no sólo en lo que respecta a la actividad legislativa sino también de investigación y de estudio; así, ha habido 25 Comisionesde investigación y estudio en el Congreso en las cinco primeras Legislaturas y 28 en el Senado hasta octubre de 1998, amén de siete Comisiones mixtas de investigación o estudio, y un importante número de Ponencias de estudio en el seno de las Comisionesde ambas Cámaras. Para finalizar esta lectura esquemática de los órganos de las Cámaras que integran las Cortes Generales es menester efectuar una referencia a los grupos parlamentarios-44 hasta la VI Legislatura en el Congreso de los Diputados a razón de 10 en la I Legislatura, seis en la 11 y siete en la 111, IV,V Y
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VI; Y 35 en el Senado, de las cuales ha habido seis grupos, respectivamente, de la I a la V Legislaturas y cinco grupos en la VI Legislatura. De entrada, los Grupos Parlamentarios son el trasunto parlamentario de los partidos, federaciones o coaliciones que hayan concurrido y se hayan confrontado en las elecciones y obtenido un número mínimo de escaños -10 en el Senado (art. 27.1 del Reglamento del Senado) y 15 o cinco en el Congreso de los Diputados-, con el requisito de haber obtenido el 15 por 100 de los votos correspondientes en las circunscripciones en que se hubieran presentado, o el 5 por 100 de los votos emitidos en el conjunto de la Nación (art. 23.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados). A partir de estos requisitos constitutivos y de la existencia de un grupo mixto en cada Cámara en el que se integran los Diputados y Senadores, respectivamente, que en los plazos y con las condiciones reglamentarias no se hubieran incorporado a un grupo de «denominación específica», se desprenden una serie de notas características de los Grupos Parlamentarios como son: en primer lugar, su necesariedad, toda vez que, hoy por hoy y sin perjuicio de posibles reformas futuras, todos los Diputados y Senadores han de pertenecer a un Grupo Parlamentario --específico o al mixto-, ya sea como miembro del grupo o, en el Congreso, como asociado (art. 24.3 y 4 del Reglamento del Congreso de los Diputados); en segundo lugar, su autonomía organizativa por cuanto los grupos establecen su propia organización y estructura al margen de las Cámaras aunque corresponde a éstas la asignación de locales y medios, así como la correspondiente subvención en dos tramos, uno fijo idéntico para todos los grupos y otro variable en función del número de componentes del grupo correspondiente; en tercer lugar, su dependencia funcional respecto de la Cámara puesto que los grupos son sujetos esenciales de la actividad parlamentaria, en cuanto participan de los órganos de gobierno de las Cámaras a través de las Juntas de Portavoces y en cuanto órganos funcionales de prácticamente todas sus actividades -procedimiento legislativo, procedimiento de control, procedimientos de impulso político, etc.- y en sus diferentes órganos de trabajo -Ponencias, Subcomisiones, Comisiones y Plenos-.
IV.
ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
Dicho de forma sucinta, el Parlamento, las Cortes Generales, legislan, conocen y autorizan convenios y tratados internacionales, aprueban los Presupuestos Generales del Estado, controlan políticamente al Gobierno, participan en la conformación de otros órganos constitucionales y llevan a cabo funciones fiscalizadoras cuando así lo prevé la Constitución yel resto del ordenamiento jurídico, amén de otras funciones de relación con instituciones nacionales e internacionales. Las grandes cifras de la actividad parlamentaria en los dos principales ámbitos funcionales de las Cortes Generales -el legislativo y el referente al control e impulso político- son las siguientes, referidas a las cinco primeras Legislaturas y a la actual hasta junio de 1998.
Actividad legislativa Proyectos de ley (incluidos los Presupuestos Generales del Estado): 1.070. Proposiciones de ley: 1.068. Proposiciones de ley presentadas en el Senado: 102. Reales Decretos-leyes: 252. Reales Decretos legislativos: 49.
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Proposiciones de reforma de Estatuto deAutonomía: 47. Iniciativa legislativa popular: 23.
Actividades en relación con el control político del Gobierno -
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Cuestiones de confianza planteadas en el Congreso de los Diputados: 2. Mociones de censura planteadas en el Congreso de los Diputados: 2. Proposiciones no de ley presentadas en el Congreso de los Diputados: 4.500. Interpelaciones presentadas en el Congreso de los Diputados: 1.288. Mociones presentadas en el Congreso de los Diputados: 562. Preguntas orales al Gobierno en el Congreso de los Diputados. 17.060. Preguntas escritas al Gobierno en el Congreso de los Diputados: 82.124. Preguntas orales al Gobierno en el Senado: 5.049. Preguntas escritas al Gobierno en el Senado: 59.559. Interpelaciones presentadas en el Senado: 1.272. Mociones presentadas en el Senado: 1.325.
Los datos son elocuentes sobre la intensa actividad parlamentaria que las Cámaras han desarrollado a lo largode veinteaños, y que en lo expuesto no agota las múltiples funciones del Parlamento que abarcan, además de las más relevantes citadas, el conocimiento o autorización de más de 1.500 tratados y acuerdos internacionales, la actividad relacional con otros órganos constitucionales -propuestas de nombramientos de Magistrados del Tribunal Constitucional, de miembros del Consejo General del Poder Judicial, elección del Defensor del Pueblo, designación de vocales de laJunta Electoral Central, conocimiento de las Memorias del Consejo General del Poder Judicial, tramitación de la Cuenta General del Estado, elección de Consejeros del Tribunal de Cuentas, conocimiento de los informes anuales del Defensor del Pueblo, elección de vocales del Consejo de Administración del Ente Público Radiotelevisión Española, recepción de informes del Consejo de Seguridad Nuclear, elección de miembros del Consejo de Universidades, participación en las relaciones internacionales con visitas de o a Jefes de Estado y de Gobierno, presidentes de Cámaras u otras personalidades-; participación en delegaciones parlamentarias -Grupo Español de la Unión Internacional, Delegación Española en la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, Delegación de las Cortes Generales en la Asamblea del Atlántico Norte, Delegación Española en la Asamblea de la Unión Europea Occidental, Asamblea parlamentaria para la Seguridad y Cooperación en Europa, Asociación de Secretarios Generales de Parlamentos, Conferencias de Presidentes de Asambleas Parlamentarias Europeas, Conferencia de Presidentes de Parlamentos de los Estados miembros de la •Unión Europea y del Parlamento Europeo, Conferencia de Presidentes de Parlamentos democráticos Iberoamericanos, Grupos de Amistad, etc.-; adopción rl~ declaraciones institucionales; en suma, un amplísimo abanico de actuaciones llevadas a cabo por los casi 2.000 parlamentarios -Diputados y Senadores- que han formado parte sucesivamente de las seis Legislaturas de las Cortes Generales. Con todo, y aun siendo riquísima la actividad parlamentaria desde la aprobación de la Constitución, si bien el Parlamento, como cualquier órgano, se justifica por el cumplimiento de su actividad, lo que según se desprende de lo expuesto las Cortes Generales han llevado a cabo con creces, es en el terreno de la legitimidad de origen donde lasCámaras encuentran su plena justificación y razón de ser y no sólo en la legitimidad de ejercicio, ¿cómo sino se explica que en nuestro sistema parla-
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mentario una Cámara que ha desempeñado una actividad más que notable -como es el Senadocontinúe estando en tela de juicio tras veinte años de régimen constitucional democrático? La respuesta, según pienso, es clara: porque, prejuicios y desconocimiento aparte sobre su realidad, que los hay y muchos, ciertamente en el sistema parlamentario el Senado adolece de falta de adecuación con el sistema territorial creado por la Constitución y resultado de la evolución constitucional a lo largo de veinte años, que constituye hoy en día la razón de ser -la causa de legitimación diríamos- de una Cámara Alta, que o es una Cámara especializada o puede aparecer redundante respecto de las competencias más amplias, preponderantes y perfectamente definidas de la Cámara Baja -el Congreso de los Diputados-. De ahí que el reto actual en materia parlamentaria consista en saber encontrar el papel adecuado del Senado, bien por vía de reforma constitucional o por vía de mutación, como la operada desde la propia Cámara a partir de la reforma del Reglamento de 1994, en mi opinión con un alcance bastante más importante que el de una mera reforma reglamentaria, cuyos resultados no se han acabado de extraer del todo, quizás para definir qué reforma sirve mejor al Estado compuesto que nació con la Constitución de 1978. En todo caso, para terminar, valga una opinión, resultado de la reflexión sobre nuestra historia constitucional, tan perniciosa puede ser la obsesión por mantener intocable una Constitución, cual si de un principio cuasi metafísico se tratara, cuanto proceder a cambiarla sin que resulte muy evidente qué se quiere y para qué se quiere; nuestra historia tiene ejemplos de mitos constitucionales que duraron bien poco, cuando la observación demuestra que viejísimas Constituciones, convenientemente adaptadas de forma muy ponderada y sosegada, constituyen garantía de estabilidad y progreso.
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1/
LA ADMINISTRACIÓN
ELECTORAL
Pablo Santolaya Machetti Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1. SOBRE
LA DIFICULTAD DE DEFINIR LA «ADMINISTRACIÓN ELECTORAL».-2. SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE ENCONTRAR UN
MODELO COMPARADO DEADMINISTRACIÓN ELECTORAL. LA «ESCALA DE DESCONFIANZA».-3. LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL ESPAÑOLA COMO MODELO INACABADO. SU DIFíCIl INCARDINACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE PODERES: A)
gislativo. C) Al Poder Judicial.
D)
Al Tribunal Constitucional.--4.
Conrelación al ejecutivo.
B) Al le-
ALGUNAS PROPUESTAS PARA COMPLETAR EL SISTEMA VEINTE
AÑOS DESPUÉS DE LA APROBACIÓN DE LA CONSTITUClÓN.-5. NOTASBIBLIOGRÁFICAS.
1.
SOBRE LA DIFICULTAD DE DEFINIR LA «ADMINISTRACiÓN ELECTORAL»
Un trabajo que pretende realizar una reflexión crítica sobre nuestro modelo de Administración electoral debe de empezar por reconocer la dificultad prácticamente insalvable de definir, de manera que sea universalmente aceptado, qué entendemos por Administración electoral, lo que, desde otro punto de vista, hace preciso determinar qué contenido damos a la expresión en este trabajo. La dificultad ha alcanzado incluso rango normativo en la LOREG. Existe.una clara contradicción entre la rúbrica del capítulo 111: «Administración electoral», que incluye la Oficina del Censo Electoral, yel primero de sus artículos, que la define como aquella que: «Tiene por finalidad garantizar, en los términos de la presente Ley, la transparencia yobjetividad del proceso electoral y del principio de igualdad» (8.1). Para inmediatamente después enumerar los órganos que por realizarla son Administración electoral, atribuyendo tal carácter exclusivamente a: «Las Juntas Electorales Central, Provincial, de Zona, yen su caso de Comunidad Autónoma, así como las Mesas electorales» (8.2). Esta divergencia, explicable por el hecho de que en la discusión parlamentaria de la LOREG se alteró la sistemática de la Ley para introducir a la OCE en estecapítulo, sin realizar, sin embargo, las debidas concordancias en otros preceptos, ha provocado una discusión doctrinal sobre si tiene tal carácter o no la OCE, de manera que algunos se lo niegan (EnriqueARNALDO) «no solamente por el carácter cerrado del artículo 8, sino porque, aunque contribuyan en el ámbito de su actuación a asegurar el desarrollo objetivo y transparente de las elecciones, no comparten esta misión institucional con la Administración electoral a la que están subordinadas», y otros afirman que lo posee, apoyándose en la intención del legislador claramente plasmada en la discusión de la Ley (Martín BASSOlS), o por entender (Ángel RODRíGUEZ) «que difícilmente pueden quedar asegurados esos objetivos (del arto 8.1) sin un censo electoral correctamenteelaborado y debidamente actualizado». Lo que sí parece, sin embargo, mayoritario en la doctrina, con claro apoyo en su definición legal, es considerar Administración electoral sólo a los órganos independientes de cualquier otro po-
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Pablo Santolaya Machetti der del Estado, y dedicados exclusivamente a actividades electorales (entreotros, Enrique ARNALDo y Juan José SOLAZÁBAL). Ahora bien, si esto esasí, la primera de lascaracterísticas impide otorgar ese calificativo a los órganos de la Administración del Estado que se encargan materialmente de la realización de las elecciones en nuestro país, obviamente bajo el control de lasJuntas Electorales, que ni son ni pretenden ser independientes, aunque sí están obligados a actuar con neutralidad. La segunda de las notas impide, por su parte, que la tengan losTribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional a pesar de resolver los recursos contencioso-electorales sobre proclamación de candidatos y proclamación de electos esenciales en el devenir de los procesos electorales. He defendido en otros trabajos una concepción más amplia del significado de la Administración electoral, entendiendocomo tal lasestructuras que realizan funciones relevantes en el proceso electoral, y éste es también el sentido que quiero emplear en esta ocasión, si bien es preciso reconocer que en un plano técnico-jurídico probablemente no sea la expresión adecuada, y resulte más oportuno, como sugiere Enrique ARNALDO, utilizar, para referirse a este complejo de órganos, el de organización electoral, que por cierto era el que empleaba el Real Decreto Ley20/1977. Vaya analizar no tanto la Administración electoral sino genéricamente la organización electoral, yen particular el problema de cómo se incardina la Junta Electoral en nuestro sistema de separación de poderes y cómo se relaciona con los demás en el cumplimiento de sus funciones. Para ello me ha parecido imprescindible realizar, en primer lugar, un análisis de la situaciónen Derechocomparado, destinado sobre todo a poner de manifiesto las profundas diferencias existentes entre organizaciones electorales y a exponer la hipótesis de que son c1asificables de acuerdo a una «escala de desconfianza» sobreel funcionamiento de sus instituciones ordinarias.
2.
SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE ENCONTRAR UN MODELO COMPARADO DE «ADMINISTRACiÓN ELECTORAL». LA «ESCALA DE DESCONFIANZA»
Keith KLEIN comienza su informe a la Asamblea constitucional de Sudáfrica afirmando que «los tipos de estructuras electorales son casi tan variados como los propios países». Esto es así, desde mi punto de vista, porque los organismos electorales nacen porque seconsidera que existen carencias o deficiencias, tanto en términos materiales como sobretodo de neutralidad, en dos de las ramas de la organización de la separación de poderes: el poder ejecutivo y el poder judicial. De esta forma las preguntas que debe responder quien pretende organizar una Administración electoral en un país concreto son las siguientes: 1) ¿Existe una Administración pública capaz de actuar con criterios de profesionalidad, neutralidad e independencia frente al poder político incluso en el momento culminante en el cual puede producirse la alternancia en el gobierno? 2) Suponiendo que la haya, ¿es percibida como tal por la opinión pública y los partidos políticos de oposición? 3) Admitida socialmente su neutralidad, ¿tiene los medios y procedimientos necesarios para llevar a cabo una operación tan compleja en un breveespacio de tiempo? 4) ¿Son suficientes, en términos de eficacia, rapidez en la decisión y neutralidad, los controles judiciales ordinarios para ser aplicadoscon éxito a un proceso electoral? Si un Estado está en condiciones de responder afirmativamente a las cuatro preguntas expuestas deberíamos de concluir que no necesita Administración electoral, al menos en el sentido estrictodel
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La Administración electoral
término, aunque naturalmente existiría un organismo en el poder ejecutivo que se encargaría materialmente de las operaciones electorales, y su control estaría encomendado, sin especificidad alguna, a los mecanismos ordinarios en el Estado democrático; es decir, básicamente al poder judicial, al que eventualmente podría añadirse un Ombudsman, o incluso algún tipo de Comisión que se encargara de los medios de comunicación pública..., todo ello sin olvidar la existencia de una prensa libre dispuesta a denunciar inmediatamente cualquier abuso o desviación de la Administración. En el extremo contrario se encuentran aquellas situaciones en la que se estima que ninguna de las instituciones ordinarias puede funcionar adecuadamente en el momento crítico de las elecciones, quizá por su ausencia de profesionalidad o su politización partidista. En ese caso será preciso diseñar un mecanismo que sea capaz de sustituir a todas ellas: que actúe al mismo tiempo como ejecutivó y judicial, que materialmente realice las elecciones y controle a los contendientes, sin por su parte admitir intromisión ni control alguno. Si esto es así debemos admitir como hipótesis que, quizá con la excepción de los sistemas federales en los que el diseño de las Administraciones electorales independientes puede obedecer más bien a problemas de separación vertical de poderes, el organismo electoral de un país será tanto más poderoso e independiente cuanto mayor sea la desconfianza en sus instituciones ordinarias y por tanto menor su legitimidad para adoptar decisiones en el momento en el que lo que está en discusión es quién ocupa el poder político -y la cima de la Administración- durante los próximos años. Siguiendo este criterio podríamos clasificar las distintas Administraciones electorales de acuerdo a una «escala de desconfianza», estructurada en los siguientes tramos: 1) El grado máximo de confianza se produce en aquellos países que encargan la administración de sus procesos electorales a sus órganos administrativos ordinarios centrales y locales (por ejemplo, Alemania, Reino Unido, Suecia e Irlanda), otorgándoles incluso ciertas funciones arbitrales para resolver disputas entre los contendientes, de forma que sus decisiones sólo son controlables por los Tribunales. Setrata de un grupo de países que consideran, en líneas generales, que sus instituciones ordinarias están perfectamente preparadas tanto en términos de neutralidad como de eficacia para gestionar un proceso electoral. 2) En un segundo nivel se pueden situar aquellos ordenamientos (Argentina, la mayor parte de los países de la Unión Europea y algunos del África francófona como Senegal) que consideran, con carácter general, que sus instituciones ejecutivas y judiciales son adecuadas para el desarrollo de un proceso electoral, pero que es necesario reforzar el control sobre el ejecutivo y crear un mecanismo de arbitraje previo al judicial para asegurar que las decisiones se adoptan con la rapidez exigida. Para ello crean Juntas Electorales de funcionamiento temporal y composición cuasijudicial. Se trata de un modelo que admite la necesidad de reforzar el funcionamiento de las instituciones con ocasión de un proceso electoral, pero sin poner en duda que el ejecutivo deba encargarse materialmente de la organización ni que la resolución de las disputas corresponde en última instancia al poder judicial. LasJuntas son, en consecuencia, refuerzos temporales de los mecanismos de control y mecanismos de resolución pre o extra judicial de conflictos. 3) El tercer nivel de desconfianza supone la organización de Comisiones electorales permanentes encargadas de la organización material de las elecciones, tarea que se sustrae del ejecutivo. En este modelo la desconfianza no alcanza al poder judicial que tiene atribuido el control de su actividad. Se encuentra, por ejemplo, en Bulgaria, Israel, Jamaica y Nueva Zelanda, así como, por razones derivadas de su estructura federal, en Australia y Canadá. 4) El nivel más alto de desconfianza se produce en el modelo de Tribunales Electorales, característico de Centroamérica (Costa Rica, Nicaragua, Guatemala ...), que son organismos que sustituyen
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tanto al poder ejecutivo como al judicial, de manera que además de organizar materialmente las elecciones sus decisiones no son recurribles ni pueden ser controladas por ningún otro órgano del Estado. Es un modelo extremo, unido en ocasiones a su configuración como cuarto poder en el propio texto constitucional, que parte de que ninguna de las estructuras de poder ordinario pueden funcionar con la suficiente neutralidad y eficacia en el momento en que se está determinando quién ocupa el poder poi ítico. Coincidiendo parcialmente con la clasificación anterior habría que hacer referencia al menos a otros tres aspectos:
l ) El primero de ellos es el grado de permanencia o temporalidad de este tipo de estructuras. Parece claro que las elecciones son un fenómeno temporal e incluso que en muchos países, los que siguen modelos presidencialistas o introducen correctivos que impiden la disolución de las Asambleas y Consejos locales, se trata de una temporalidad predecible y organizable. Desde un punto de vista estrictamente electoral no existen razones de consideración a favor de la permanencia de este tipo de organismos, ya que las escasas funciones que deben desarrollar al margen de los períodos electorales pueden, por ejemplo, ser asumidas por una especie de Comisión o Secretariado permanente. Sin embargo, es constatable que incluso en los modelos de Junta Electoral se da una cierta tendencia a la permanencia, al menos en sus instancias superiores. Permanencia que parece ser, por su parte, una nota consustancial en los modelos de Comisión Electoral y más aún en los de Tribunal Electoral, en especial si se llega al extremo de ser considerados cuarto poder constitucional, ya que no parece ni siguiera concebible un poder del Estado de funcionamiento intermitente. Sin embargo, las funciones que una Administración electoral tiene que realizar no aumentan por la importancia que la Constitución quiera concederle. El resultado práctico de esta aporía es que con frecuencia acaban atribuyéndoseles funciones que no son estrictamente electorales, como el mantenimiento del censo, o que sólo incidentalmente tienen que ver con el proceso electoral, como el registro civil de las personas, o incluso la expedición de los documentos de identidad. 2) El segundo se refiere a la situación de estos organismos en el esquema de la separación de poderes. Dejando al margen los dos casos extremos de la Administración puramente gubernamental y de la configuración de un cuarto poder del Estado, la realidad es que, incluso en esa franja intermedia, nos encontramos ante estructuras muy distintas que se pueden adscribir al legislativo, al poder judicial o incluso al ejecutivo. La única nota en común parece ser que están dotados de una cierta autonomía funcional, pero incluso ésta se refleja de forma muy distinta en los diferentes ordenamientos, de manera que, por ejemplo, puede implicar o no el tener medios personales y materiales propios. 3) El tercero hace referencia a su composición. En este sentido, quizá la única norma general es que se configuran como comisiones con un número relativamente elevado de miembros, lo que aparentemente sucede tanto si responden a un modelo de elección partidista a cargo del Parlamento como de designación o sorteo judicial, como si incluyen componentes de ambos orígenes. A tenor de lo expuesto parece posible afirmar que -una vez más dejando al margen la problemática de los Estados federales- el modelo concreto a adoptar depende de la consolidación que han alcanzado sus instituciones democráticas en el momento en que se redacta la nueva Constitución o la Ley electoral. Desde este punto de vista es significativo que los países en proceso de transición política opten en su mayoría por el modelo de Comisión electoral, de nombramiento parlamentario y con elemen-
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tos judiciales que se ocupa de la gestión del proceso, pero cuyas decisiones son revisables judicialmente. Éste es el esquema que se ha impuesto tanto en el Este de Europa (Polonia, Lituania, Hungría...) como en África, y ha sido claramente fomentado por las organizaciones internacionales especializadas en la materia, yen particular por Naciones Unidas, IFES e IDEA, y que en líneas generales ha funcionado adecuadamente teniendo además la ventaja adicional de constituir cauce para la colaboración y financiación internacional de los procesos, al poder ofrecer la ayuda a un organismo neutral que se autoadministra y no a una administración partidista cuando no resto del antiguo régimen autoritario. Sin embargo, esta opción, muy clara para los momentos de transición, presenta algunas dudas cuando la propia transición triunfa y se estructura una auténtica separación de poderes y en definitiva un Estadodemocrático que vaya ascendiendo en la escala de neutralidad, eficacia y confianza de los ciudadanos. En ese momento quizá sea preciso replantearse si tiene sentido mantener una estructura electoral diferenciada o pueden ya contestarse afirmativamente algunas de las preguntas que realizábamos al inicio de este apartado.
3.
LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL ESPAÑOLA COMO MODELO INACABADO. DIFrCIL INCARDINACiÓN EN LA SEPARACIÓN DE PODERES
SU
En el momento de elaboración del Decreto-ley de 20 de marzo de 1977, la decisión de atribuir a una Administración independiente del ejecutivo el control de las elecciones parecía la única viable en la medida en que quizá la parte más significativa de su labor estaba dirigida a controlar la propia neutralidad de la Administración y de los importantes medios de comunicación que entonces permanecían en manos del Estado en situaciones de monopolio. Nos encontrábamos en un momento de transición de un régimen autoritario, y no era ni siquiera concebible el modelo de Administración gubernativa pura de los procesos electorales. Sin embargo, esa transición se realiza en un país económicamente desarrollado y que se había sometido a un proceso de institucionalización a raíz de las grandes leyes administrativas, que convirtieron a España sino en un Estado de Derecho, sí al menos en un país en el que la Administración ordinaria actuaba sometida a Derecho y era controlada por los tribunales con un grado de independencia apreciable. Existía, por tanto, una Administración más profesional y menos politizada de lo que razonablemente cabía esperar tras cuarenta años de dictadura, y mejor dotada en medios personales y materiales de lo que suele ser habitual en las situaciones de transición, normalmente unidas a la falta de desarrollo. En definitiva, nos encontrábamos ante una Administración que con el debido control era perfectamente capaz de desarrollar unas elecciones democráticas, y no era necesario crear un órgano ex novo para que se ocupara de ellas. El problema no era falta de eficacia, sino necesidad de control, y el control es, en nuestra tradición jurídica, sobre todo judicial y ex post (acto. Existía, sin embargo, al mismo tiempo el convencimiento de que ni por razones de eficacia ni por razones políticas era posible residenciar ese control exclusivamente en el Poder Judicial, por lo que se opta por establecer un sistema de Juntas Electorales, que siguiendo el tradicional modelo de la Ley Electoral de 1907, configura la Junta Electoral Central con una composición tripartita: cinco Magistrados del Tribunal Supremo, cinco Catedráticos propuestos por las candidaturas al Gobierno y seis procedentes de instituciones jurídicas (*). Posteriormente, y sobre este esquema, la LOREG se li(*) En concreto el Consejero permanente de Estado de mayor antigüedad, los Presidentes de las Academias de Ciencias Morales y Políticas y de Jurisprudencia y Legislación, el del Consejo General de la Abogacía, el de los ColegiosNotariales y un Catedrático de Derecho de Madrid.
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Pablo Santolaya Macbetti mita a suprimir los vocales institucionales, ya dar carácter permanente a los de lascandidaturas mediante su nombramiento por el Congreso de los Diputados a propuesta de los partidoscon representación parlamentaria. Se diseña, por tanto, un organismo que no actúa directamente en los procesos electorales, sino que básicamente controla lo que otros actúan, y se nombran para ese órgano personas que por formación orientan naturalmente su labor al control, y la realizan con el dogmade que pueden y deben controlar a la Administración, pero no sustituirla. Una de las caracterfsticasrnás llamativas de la Junta Electoral Central, es, en palabras de uno de sus ex Presidentes, Ángel Rodríguez, que no sepuede incardinar en ninguno de los poderes del Estado, y que es estéril cualquier intento es esa línea. Esto es efectivamente así, pero es que además, en mi opinión, se trata de una ambigüedad buscada y probablemente inherente al modelo que se estaba creando.
A) Con relación al ejecutivo Se trataba de un órganoque no actuaba materialmente en la organización del proceso, sino que básicamente controlaba lo que la Administración hacía, pero esto no podía ser reconocido de forma abierta, por lo que se opta por que las normas sencillamente silencien la existencia de una Administración gubernamental de los procesos electorales, como si con ello dejara de actuar. Sin embargo, las consecuencias de esta actitud distan de poderse considerar positivas; seproduce una notable ausencia de mecanismos de coordinación tanto entre lasdiferentes ramas de la Administración que actúan en el proceso a través de una pluralidad de centros directivos correspondientes a distintos Ministerios, como en particular y sobretodo entre el sistema de Juntas electorales y la organización gubernamental del proceso, de forma que nuestro sistema adolece de una carencia absoluta de mecanismos de interrelación que son sin embargo imprescindibles para el correcto desarrollo de las elecciones.
B)
Al legislativo
Era un órgano que no podía depender del Gobierno, pero tampoco sequieren dar los pasos necesarios paraque seconfigure como una Administración independiente en cuanto a sus medios materiales y personales, con lo que se opta por adscribirlo, a estos efectos, a las Cortes Generales, que no ha avanzado en el proceso de institucionalización, quizá por entender que a pesar de su carácter permanente sus funciones en épocas no electorales son ciertamente de menor entidad, y porque a pesar de la importancia de su labor no ha sido dotada de la relevancia debida, en términos institucionales, por la LOREG. Creo que éste es uno de los aspectos precisados de reforma legal, es decir, que el proceso de institucionalización sólo será llevado a cabo en el contexto de una reforma de la Leyque paralelamente le dote de mayores competencias.
C) Al Poder Judicial Se trata también de un órgano que tendencialmente quería resolver todas las posibles disputas jurídicas que surgieran en los procesos electorales, esto es, en definitiva, sustituir al poder judicial y
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configurarse como justicia electoral, pero tampoco se quiere admitir con el grado de claridad que ello hubiera requerido, incluso en el propio texto constitucional. Esto se traduce en un difícil encaje entre las Juntas Electorales y el Poder Judicial que se refleja en la ambigüedad, cuando no abierta incorrección, de algunos de los preceptos de la LOREG, como su artículo 21, que literalmente establece: «1. Fuera de los casos en que esta Ley prevea un procedimiento específico de revisión judicial, los acuerdos de las Juntas Provinciales, de Zona y, en su caso, de Comunidad Autónoma son recurribles ante la Junta de superior categoría, que debe resolver en el plazo de cinco días a contar desde la interposición del recurso. 2. ... contra la resolución de esta última no cabe recurso administrativo o judicial alguno.» Este artículo establece un sistema autosuficiente de recursos de las decisiones de las Juntas electorales, de manera que todas las incidencias que puedan ocurrir en los procesos electorales, salvo cuando la propia LOREG señale otra cosa, han de ser resueltas por ellas, sin posibilidad alguna de revisión judicial. Esto es exactamente lo que quiso el legislador, con independencia de que tal deseo, comprensible desde el punto de vista de la organización de los procesos electorales, choque frontalmente con la Constitución. y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional y lo ha hecho en dos fases distintas: la primera de ellas, representada por el ATC 1040/1986, buscando una interpretación constitucional del precepto: «La citada Ley orgánica establece un sistema de garantías jurisdiccionales especialmente referidas a los actos de rectificación del censo (art. 40, de proclamación de candidaturas -art. 49- y de proclamación de electos -arts. 109 a 120-). Ello no quiere decir que tal sistema excluya toda otra clase de recursos jurisdiccionales en materia electoral, sino que los citados son de naturaleza especial y que los actos dictados en materia electoral distintos a los señalados quedan sometidos al régimen general del control contencioso-administrativo ... entender otra cosa ... (supone) crear un sector de inmunidad administrativa que
es en todo punto incompatible con el principio de universalidad de la jurisdicción contenciosa y con las normas constitucionales que configuran el sometimiento de laAdministración al control de 105 Tribunales.» La segunda, optando por declarar la inconstitucionalidad del precepto, se ha iniciado con la STC 103/1996 Y continuado con la 4611997 y ha supuesto la elevación de una autocuestión al Pleno del Tribunal Constitucional aún no resuelta, pero que con toda probabilidad y en fecha no muy lejana culminará con la nulidad del artículo 21.2 de la LOREG. El problema planteado en la STC 103/1996 es una decisión de la Junta Electoral Central adoptada sin audiencia de los interesados, es decir, una violación del artículo 24 en el procedimiento administrativo, que: «no ha podido ser reparada por los Jueces y Tribunales ordinarios, toda vez que el legislador ha impuesto como única vía posible de sanación la del amparo constitucional, con lo que se contraría un principio que, como el de la subsidiariedad del amparo, sólo puede excepcionarse a través de la LOTC, constitucionalmente llamada a precisar la posición constitucional de este Tribunal y el alcance de sus funciones.
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Por tanto, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.2 LOTC, y una vez estimado este recurso de amparo, procede elevar al Pleno la cuestión de la inconstitucionalidad del artículo 21.2 LOREG, en cuanto excluye el recurso judicial contra determinados actos de la Junta Electoral Central, con olvido de lo preceptuado en el artículo 106.1 CE, auténtica cláusula regia del Estado de Derecho, y violación del artículo 24.1 CE». El precepto va a ser declarado inconstitucional, lo cual es, desde mi punto de vista, irreprochable, pero esta declaración puede generar o de hecho está ya generando problemas de consideración. El proceso electoral en España está basado sobre el principio de que no se abre cada una de las fases hasta que no se está absolutamente seguro de la corrección de lo realizado en la anterior; de forma que, por ejemplo, no empieza la campaña electoral hasta que no se ha determinado, eventualmente hasta por el propio Tribunal Constitucional, qué grupos políticos reúnen los requisitos para presentarse a las elecciones. Precisamente por ello la Ley crea tres procedimientos sumarios de revisión judicial de los actos más importantes del proceso, los que determinan quiénes son electores, quiénes son candidatos y quiénes han sido elegidos. Pero en las restantes decisiones (por ejemplo, sobre utilización de medios de comunicación de titularidad pública) se consideraba que la máxima autoridad del proceso fuera la Junta Electoral Central, cuyas decisiones eran ejecutivas, se aplicaban de manera tempestiva en el procedimiento electoral y rara vez se recurrían judicialmente. En la práctica se actuaba, en definitiva, como si no hubiera recursos judiciales posibles. Sin embargo, la expresa declaración de la inconstitucionalidad de este artículo, unido a que la vía judicial a aplicar será la de la Ley 62/1978, en la que la suspensión de los actos administrativos es incomparablemente más sencilla que en la ordinaria, puede poner a la Junta en una situación sumamente delicada a la hora de hacer cumplir sus resoluciones o, lo que es lo mismo, puede hacerle perder mucha efectividad en su papel de árbitro del proceso electoral. Las últimas elecciones generales han provocado ya un ejemplo de lo que estamos analizando. En ellas la Junta Electoral Central, en aplicación de la función que le otorga el artículo 69.2, determinó que una encuesta publicada por un diario de difusión nacional no reunía en modo alguno las condiciones exigidas por la LOREG, y ordenó la publicación de una rectificación en los términos del párrafo cuarto del mismo artículo, a lo que el diario, pura y simplemente, se negó, presentando un recurso contencioso-administrativo solicitando la suspensión del acuerdo, y esperó a la resolución de ese incidente, con lo que evidentemente la rectificación no fue publicada antes de las elecciones, perdiendo todo eficacia la decisión. La solución a estos problemas tiene que venir por la vía de la reforma legal, de manera que en aquellas materias que se considere imprescindible que se resuelvan durante el propio proceso electoral han de estar sometidas a procedimientos extraordinarios y sumarios de revisión judicial. Lo contrario significará a medio plazo una importante pérdida del peso institucional de la JEC en el desarrollo de las elecciones. En este caso la ambigüedad en el esquema de la separación de poderes tiene que ser resuelta claramente a favor del Poder Judicial, que, eso sí, deberá actuar al menos en algunos aspectos predeterminados a través de procedimientos que hagan posible la solución tempestiva de los conflictos en el escaso margen temporal del proceso electoral.
D)
AlTribunal Constitucional
Tampoco las relaciones existentes entre la Administración Electoral y el Tribunal Constitucional aparecen definidas en la Ley con la suficiente precisión y claridad. En el momento de elaboración de
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La Administraciónelectoral
la LOTC se discutió y se rechazó expresamente la posibilidad de configurar nuestro Tribunal Constitucional como Tribunal Electoral, al contrario de lo que sucede en ordenamientos tan cercanos como el de Portugal, entendiendo que esa labor debía ser realizada por el Poder Judicial porque de lo que se trataba era de controlar a la Administración, todo ello sin perjuicio de que el Tribunal conservaba, naturalmente, su competencia sobre las violaciones al artículo 23 de la Constitución. La primera redacción de la LOREG por la LO 5/1985, de 19 de junio, rompe parcialmente esa tendencia al regular el recurso contra la proclamación de candidaturas y candidatos en el artículo 49, cuyos dos últimos párrafos establecen:
«3. La resolución judicial que habrá de dictarse en los dos días siguientes a la interposición del recurso, tiene carácter firme e inapelable, sin perjuicio del procedimiento de amparo ante el Tribunal Constitucional, a cuyo efecto, con el recurso regulado en el presente artículo, se entenderá cumplido el requisito establecido en el artículo 44.1.a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. 4. El amparo deberá solicitarse en el plazo de dos días y el Tribunal Constitucional debe resolver sobre el mismo en los tres días siguientes.» La razón de ser de esta normativa es que el legislador entendió que la determinación de qué grupos políticos podían participar, por reunir los requisitos legales, en la campaña electoral yen la recepción de sufragios afectaba al derecho fundamental de sufragio, y que una sentencia tardía, después de celebradas las elecciones, era una auténtica denegación de justicia. Había, por tanto, que establecer un procedimiento para que los excluidos de la proclamación pudieran hacer valer de forma tempestiva el artículo 23 de la CE y evitar decisiones como la contenida en la STC 45/1983, en la que se reconoce el derecho constitucional del recurrente a participar en unas elecciones al Senado celebradas y concluidas siete meses antes, yen un contexto legal en el que ya no existían elecciones parciales. El nuevo procedimiento se inaugura con la STC69/1986, de 28 de mayo, en el proceso de las elecciones generales entonces convocadas. Por el contrario, no se consideró en ese momento necesario establecer algo similar para la proclamación de candidatos, de forma que en la primitiva redacción del artículo 114.2 contra la sentencia que ponía fin a la vía judicial «no procedía recurso contencioso alguno, ordinario ni extraordinario, salvo el de aclaración». Esta percepción de la no necesidad de un procedimiento específico de tramitación del recurso de amparo sobre la proclamación de electos quiebra bruscamente con los conflictos jurídicos surgidos en las Elecciones generales de octubre de 1989, en las que se cuestiona la atribución de escaños en las circunscripciones de Murcia, Melilla y Pontevedra, y que culminan, jurídicamente, con las SSTC 24, 25 Y 26/1990 Y con la repetición de las elecciones en Melilla, y políticamente, con un escaño en juego que significaba que el Gobierno tuviera o no mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados. Jurídicamente el problema no consistía en determinar si el Tribunal Constitucional podía analizar la violación del artículo 23.2 con ocasión de decisiones tomadas en un proceso electoral, sino, por una parte, si podía hacerlo a través de los cauces procesales del amparo ordinario y, por otra, lograr una definición adecuada de su propio papel como garante del proceso electoral.
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Con relación al primerode ellos, el Tribunal constata la ausencia de unavía específica de actuación, e incluso la no aplicación a este supuesto de la previsión del artículo 116.1 de la LOREG que determina el carácter preferente y sumario de los contenciosos electorales ante la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, era evidente que la situación no consentía someter estos recursos de amparo a los plazos ordinarios de tramitación, por lo que el Tribunal procedió dándoles de hecho tal carácter preferente y sumario. Al mismo tiempo hayen su sentencia unaclaraapelación a que el legislador establezca un procedimiento específico de análisis de estos recursos, lo queen definitiva se produce con la reforma de la LO 8/1991 que añade la siguiente expresión al artículo 114.2: «... y sin perjuicio del recurso de amparo anteel Tribunal Constitucional. El amparo debe solicitarse en el plazo de tres días y el Tribunal Constitucional debe resolver sobre el mismo en losquince días siguientes».
El segundo de los aspectos, es decir, la determinación del papel del Tribunal Constitucional en las estructuras de control de los procesos electorales ha resultado más complicado. El punto de partida es, sin embargo, claro, de acuerdo a su propia y muy abundante jurisprudencia (entre otras, SSTC 38, 71 Y 7911989, 24 Y26/1990 Y 15611991); no es un Tribunal electoral una última instancia de apelación sobre las decisiones en torno a los hechos y la aplicación del Derecho realizada por las Juntas Electorales y losTribunales contencioso-administrativos; tampoco debe servir para unificar la doctrinajurisprudencial de losdistintos Tribunales que revisen la proclamación de electos ni, por último, puede ser utilizado para determinar cuál es la interpretación correcta de un determinado precepto de la Ley y cómo debeaplicarse en cada caso concreto. El Tribunal Constitucional no es nada de todo eso, pero es el encargado en última instancia de garantizar el pleno respeto del artículo 23 en lasdecisiones adoptadas por la Administración electoral y los órganos del poderjudicial que tienen encomendado el control del proceso electoral, de manera que accedan al cargo público aquellos candidatos que los electores hayan elegido como sus representantes, y que se mantenga la debida correlación entre la voluntad del Cuerpo electoral y la proclamación de candidatos, y sólo si la irregularidad tiene esa dimensión puede ser objeto de recurso de amparo. Controla, por tanto, el acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Sin embargo, el Tribunal ha dado un paso adelante a la hora de definir su propio papel que resulta mucho más conflictivo. Se trata de la afirmación contenida en la STC 24/1990, según la cual: «... al conocer de un recurso de amparo en el que se impugna una decisión judicial recaída en un proceso contencioso electoral no hemos de examinar la cuestión exclusivamente desde el ángulo de la igualdad, sino desde la perspectiva más amplia, que exige que tantoel legislador... como el aplicador de la norma, al interpretarla, aseguren al máximo la efectividad de los derechos fundamentales... en su condición de "intérprete supremo de la Constitución" el TC debe revisar... si la interpretación de la legalidad configuradora de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo secundum Constitutionem y, en particular, si dados los hechos apreciados por el órgano judicial, la aplicación de la legalidad ha podido afectar a la integridad del derecho fundamental aquí comprometido. De no ser así, los derechos fundamentales de configuración legal quedarían degradados al plano de la legalidad ordinaria y por esta vía excluidos del control del amparo constitucional instrumento que resulta idóneopara revisar unaeventual lesión de losderechos del artículo 23.2 CE, causada bien por el acto de proclamación de candidatos electos de la
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Junta Electoral no subsanada por la resolución judicial, o bien directamente por esta misma decisión en caso de no aplicar la normativa legal en el sentido más favorable a la efectividad de aquellos derechos fundamentales, pues el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales ha sido reiteradamente reconocido por este Tribunal. .. y es de especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar en la base de la legitimación democrática del ordenamiento político, han de recibir un trato especialmente respetuoso y favorable ... », Ahora bien, el largo párrafo transcrito significa que el Tribunal Constitucional puede anular una resolución judicial adoptada en un contencioso-electoral en la medida en que otra de las interpretaciones posibles de la norma aplicada garantice mejor la plena eficacia del artículo 23 de la Constitución, pero evidentemente, si esto es así, estamos muy cerca de convertirlo en una corte electoral que actúa como última instancia en la revisión de los procesos, lo que en algún extremo puede resultar no plenamente compatible con la configuración del amparo en nuestro sistema constitucional.
4.
ALGUNAS PROPUESTAS PARA COMPLETAR EL SISTEMA VEINTE AÑOS DESPUÉS DE LA APROBACiÓN DE LA CONSTITUCIÓN
A partir de la situación descrita ya la hora de definir, en el XX aniversario de la Constitución, el capitulo de reformas que se consideran aconsejables en Administración electoral, se hace preciso en primer lugar sentar una serie de premisas. 1) La primera de ellas es reconocer que, tal como parece derivarse del Derecho comparado, el modelo de Administración electoral que adopta cada país depende del grado de consolidación democrática que ha alcanzado en el momento de redactar su Constitución y/o Ley Electoral. 2) La segunda es admitir, que por ineludibles condicionamientos derivados del momento en que se redactó nuestra normativa electoral, el modelo español adolece de un considerable grado de ambigüedad, probablemente buscado por los redactores del Decreto-Ley de 1977, en el esquema de relaciones entre la Administración electoral y los poderes del Estado, ambigüedad que ha resultado en algunos de sus extremos disfuncional para los procesos electorales. 3) Debemos también admitir que si veinte años después de aprobada la Constitución tuviéramos la oportunidad de realizar una profunda redefinición de nuestra Administración electoral lo haríamos en el contexto de un sistema democrático profundamente asentado, que ha ascendido muy considerablemente en la escala de confianza sobre el funcionamiento de sus instituciones.
Ahora bien, admitiendo que todo eso es así, habría que concluir que hoy en día los problemas planteados no deben resolverse acudiendo a un modelo de Administración electoral independiente, que se encargue materialmente de la gestión del proceso. Tal solución que hubiera sido quizá posible e incluso deseable en el inicio de la transición sería hoy, en mi opinión, anacrónica y probablemente contraria a una distribución racional de los recursos y de los papeles que institucionalmente corresponden a las distintas ramas de la separación de poderes. Por ello considero que la solución no debe provenir, como se apunta con frecuencia, pura y simplemente por reforzar la autoridad y competencia material directa de la Junta Electoral Central, sino por resolver alguna de
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Pablo Santoiaya Machetti las ambigüedades expuestas en este trabajo, de manera que, en mi opinión, sería necesario al mismo tiempo: a) El reconocimiento legal de la existencia de la Administración gubernativa de los procesos electorales y que ésta se encarga materialmente de los procesos electorales bajo el control de las Juntas Electorales, lo que inevitablemente tiene que implicar la atribución de la responsabilidad de los procesos a un único centro directivo y el establecimiento de relaciones de colaboración con las Juntas en los diferentes niveles territoriales, de manera que, por ejemplo, pasen a formar parte de ellas para asegurar la coordinación de responsabilidades. b) Avanzar en el proceso de institucionalización de la Junta Electoral Central que debe de gozar de los medios estables y propios suficientes para el cumplimiento de sus competencias. c) Delimitar qué decisiones de las Juntas deben estar sometidas a procedimientos de revisión judicial sumarios que garanticen sentencias tempestivas para el procedimiento electoral, y cuáles, por el contrario, se consideran suficientes con que la decisión quede en manos de la Junta, de forma que su impugnación judicial tendrá más bien efectos para procesos electorales futuros, ya que las decisiones judiciales llegarán en fecha muy posterior a la celebración de las elecciones. Aunque determinar en concreto qué decisiones de la Administración electoral deben tener esta consideración desborda con mucho los reducidos límites de este trabajo, sí parece poderse afirmar con carácter general que la consolidación de la democracia debe suponer la normalización de los controles judiciales a través de procedimientos ordinarios. d) Algo similar puede decirse con relación al Tribunal Constitucional, que debe quedar reservado a su papel de garante de derechos fundamentales, yen esa línea es por ejemplo cuestionable que deba en el futuro seguir ocupándose de los recursos de proclamación de candidatos, o dar necesariamente el tratamiento especialmente sumario que la reforma de la LO 8/1991 introdujo para los recursos de proclamación de electos en unas circunstancias ciertamente patológicas. e) Hay un último aspecto al que me he referido sólo incidentalmente a lo largo del trabajo pero que quiero destacar en este punto: Se trata de que el Derecho constitucional comparado parece enseñarnos que los Estados federales requieren un tipo de Administración electoral distinto, probablemente porque la desconfianza surge aquí entre las instancias territoriales de gobierno, de manera que se acaba otorgando la organización de las elecciones a una autoridad independiente a todas ellas. El problema escapa desde luego de la reflexión que aquí podamos realizar, pero sí conviene al menos apuntar que la configuración actual de nuestro sistema de Juntas merecería una profunda división desde la óptica del avance que también en el plano de construcción del Estado autonómico han supuesto veinte años de desarrollo constitucional.
5.
NOTAS BIBLIOGRÁFICAS
A. ARNALDO ALCUBILLA, «Las Juntas Electorales: naturaleza y competencias», en Reflexiones sobre el régimen electoral, IV Jornadas de Derecho parlamentario. Congreso de los Diputados, Madrid, 1997. M. BASSOLS COMA, «La contribución del Censo a la configuración de la Administración electoral: LaOficina del Censo Electoral y la formación del Censo Electoral», en Reflexiones, cito Keith KLEIN, «Aproches to conductingelections. Why an Electoral Commission? Report for presentation to the Constitutional Assembly of the Republic of South Africa. 22 May 1995. A. RODRíGUEZ GARCíA, «La Administración electoral. LaJunta Electoral Central», en VV.AA., Derecho Electoral, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPj, Madrid, 1993.
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La Administración electoral P. SANTOLAYA MACHETII, Manualde procedimiento electoral, Ministerio del Interior, 3.a ed., 1995. «La reforma del procedimientoelectoral», en J. MONTABES (ed.), Elsistema electoral a debate, ClSI Parlamento deAndalucía, Madrid, 1998. «El procedimiento electoral local», en jornadas sobreelecciones locales, INAP, Madrid, próxima publicación. P. SANTOLAYA MACHEnI y D. íÑIGUEZ, «Aspectos normativos», en Administration and Cost of Elecuons Project, IDEA, IFES, Naciones Unidas. Disponible como WEB de libre acceso en Internet www.aceproject.org. Vid. especialmente el file o archivoIfd 12. En él sedesarrolla la idea de la «escala de desconfianza» para clasificar los organismos electorales. J. J. SOLAZÁBAL ECHEVARRíA, «Unavisión institucional del proceso electoral», en Reflexiones..., op. cit.
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LA ADMINISTRACIÓN ELECTORAL Leopoldo Calvo-Sotelo Subsecretario del Ministerio del Interior
Sumario: 1.
CONSTITUCIÓN, SISTEMA ELECTORAL Y PROCEDIMIENTO ELECTORAL.-II. LASINSTITUCIONES ELECTORALES EN LA RESTAURA-
1. La Leyde 1907y losintentos regeneradores de losprocesos electorales de la Restauración. 2. El Decreto de 8 de mayo de 1931 y losproblemas delsistema electoral de la 11 República.-IIJ. EL FENÓMENO ELECTORAL Y SUCONTRIBUCIÓN AL ÉXITO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978: 1. El sistema electoral. 2. Procedimiento electoral.
CIÓN Y EN LA 11 REPÚBLICA:
1.
CONSTITUCIÓN, SISTEMA ELECTORAL Y PROCEDIMIENTO ELECTORAL
Hay algunos perfilesen este vigésimo aniversario de la Constitución de 1978 que permiten concebir la esperanza de que nos encontremos en los comienzos de lo que cabría llamar, con expresión tomada de la historia política norteamericana, una era of good feeling: esdecir, una épocaen la que, tras la desaparición de las últimas turbulencias derivadas de una gran transformación histórica, y al amparo de una estructura internacional favorable, la ciudadanía se instala en un curso político caracterizado por la armonía, la confianza en las instituciones democráticas, la prosperidad económica, y una tendencia a la autoestima basada en la valoración favorable del conjunto reciente de realizaciones colectivas. Sin duda, merece la pena examinar brevemente el papel que han representado los procesos electorales en la obtención de este balance positivo, sobre todo en lo relativo a la confianza ciudadana en el buen funcionamiento del Estado democrático. De laselecciones políticas resultan los efectos más importantes y visiblesdel principio enunciado en el artículo 1.2 de la Constitución, con arreglo al cual «lasoberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado». La soberanía popular encuentra su más inmediata traducción en el mecanismo electoral, que determina el acceso a loscargos públicos y confiere legitimidad a quienes los ocupan. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, «el derechode sufragio pasivo tiene como contenido esencial asegurar que accedan al cargopúblico aquellos candidatos que los electores, en quienes reside la soberanía popular, hayan elegido como sus representantes, satisfaciéndose por tanto dicho derecho siempre que se mantenga la debida correlación entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamación de los candidatos» (STC 71/1989, de 20 de abril, f. j. 4). Así, de la voluntad del cuerpo electoral expresada en elecciones generales dependela composición de lasCortes, la alternancia en el Gobierno y la renovación de los cargos directivosde la Administración del Estado. Pero la relevancia de los procesos electorales no se limita a la designación de representantes políticos dotados de legitimidad democrática. Las elecciones constituyen a la vez uno de los indicadores más fiables de la salud de los sistemas democráticos y a la vez son el tónico más eficaz para devolverles periódicamente vitalidad y energía. En este sentido, puede decirse que el ejercicio colectivo del derecho de sufragio es el sacramento central de una sociedad democrática y uno de los más significativos ritos de unificación del cuerpo político (1). (1)
lean-Claude MASCLET, Ledroit deséleaionspotitiques, París, PUF, 1992, p. 10.
669
Leopoldo-Caluo Sotelo
Si el fenómeno electoral es decisivo para el buen funcionamiento del Estado democrático, cabe preguntarse entonces cuáles son los factores que, a su vez, determinan el buen funcionamiento del fenómeno electoral. Una visión sintética puede reducirlos a dos: sistema electoral y procedimiento electoral (2). El sistema electoral es el conjunto de reglas por medio de las cuales los votos se transforman en escaños y los escaños se asignan a partidos políticos. Todo sistema electoral se basa en una decisión geográfica, la distribución de escaños por unidades territoriales, y en una decisión matemática, la fórmula de conversión de votos en escaños en cada una de esascircunscripciones. El procedimiento electoral se ha definido como el «conjunto complejo de actos que desembocan en la constitución de órganos representativos» (3). El protagonismo en el procedimiento electoral corresponde precisamente a la Administración electoral, cuya finalidad, según el artículo 8.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, es la de «garantizar en los términos de la presente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad». Si la función del sistema electoral consiste en dar con la fórmula más adecuada para transformar resultados electorales en escaños en el Parlamento, la función de la Administración electoral es precisamente la de garantizar la exactitud de esos resultados electorales. La Administración electoral custodia el metro patrón y gestiona el sistema métrico decimal de la democracia; y esa gestión no tolera dudas ni desviaciones. En este sentido, ha escrito Pablo SANTOLAYA que «las críticas al sistema electoral son o suelen ser perfectamente asimilables sin merma de representatividad ni de legitimidad (...). Por el contrario, no ocurre lo mismo con las críticas de los elementos básicos de los procedimientos electorales: una normativa electoral puede sobrevivir siendo criticada, por ejemplo, por su escasa proporcionalidad, pero no si sobre ella se lanzan constantes dudas sobre la corrección del censo, el escrutinio en las mesas o el voto por correo. En estos supuestos toda la legislación electoral se resiente porque lo que se pone en duda es la limpieza misma del proceso, su carácter democrático y representativo» (4). Establecido así este esquemático marco conceptual, y subrayada la importancia de la misión que corresponde a la Administración electoral, haremos a continuación unos breves apuntes de historia de la institución electoral en España, estudiando las interacciones de los distintos sistemas y procedimientos electorales, para terminar recapitulando sobre su papel en los veinte años de vigencia de la Constitución de 1978.
11.
LAS INSTITUCIONES ElECTORALES EN LA RESTAURACiÓN y EN LA
11
1.
La Ley de 1907 y los intentos regeneradores de los procesos electorales de la Restauración
REPÚBLICA
En la historia electoral de la Restauración hay dos hitos que coinciden con sendas Leyes electorales: una, liberal, aprobada el 26 de junio de 1890, siendo Sagasta Presidente del Consejo de Ministros; y la segunda, conservadora, de 8 de agosto de 1907, aprobada al comienzo del llamado Gobierno largo de Antonio Maura. (2) Cfr. Pablo SANTOLAYA MACHEnI, Manual de procedimiento electoral, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, 3.a ed., 1995, pp. 15 ss. (3) Juan CarlosGONZÁLEZ HERNÁNDEZ, Derecho electoral español, Madrid, Tecnos, 1996, p. 87. (4) SANTOLAYA, op. cit., pp. 20-21.
670
La Administración electoral
La relevanciade la Leyde 1890 estriba en la configuración que hace del derecho de sufragio activo, que atribuye a todos los españoles varones mayores de veinticinco años (art. 1). Se vuelve así, y ya de forma definitiva, al sufragiouniversal masculino, introducido por vez primera en la Revolución de 1868. Mucha mayor significación a los efectos del presente trabajo tiene la Ley Electoral para Diputados a Cortes y Concejales de 1907. Establece esta Ley un modelo de Administración electoral cuya inercia durará el resto del siglo y que se caracteriza por llevar a la órbita judicial los órganos básicos de dicha Administración, esdecir, lasJuntas del Censo electoral: la Junta Central, antes presidida por el Presidente del Congreso de los Diputados, vendrá a serlo por el del Tribunal Supremo; y lasJuntas provinciales, a cuya cabeza estaban los Presidentes de las Diputaciones Provinciales, pasarán a ser presididas por el Presidente de la Audiencia Territorial o por el de la Audiencia Provincial, según los casos (art. 11). También aparta la Ley de 1907 a los Alcaldes de la presidencia de lasJuntas municipales del Censo. Todo ello, sin duda, para evitar indebidas injerencias de los poderes locales en las elecciones. Así, un temprano editor de la Ley escribió que los Presidentes de las Audiencias, «por su larga práctica en la carrera, por su independencia profesional y por su rectitud indoblegable a las bastardas ambiciones de la política, habrían de ser un baluarte poderoso contra las demasías caciquiles y un defensor imparcial de los que sólo cuentan con el amparo que les proporciona la fuerza de la razón, apoyada en el derecho sancionado por la ley» (5). Sin embargo, estas nobles esperanzas quedaron frustradas. El fraude electoral continuó, pese a la nueva composición de lasJuntas y al mecanismo de control judicial de la proclamación de Diputados electos que también introdujo la Ley de 1907, y que merece ser analizado con algún detenimiento. El artículo 53 de la Ley establecióun innovador procedimiento de resolución de las reclamaciones que existieran en las actas de escrutinio de elecciones de Diputados a Cortes. Sobre estos expedientes había de recaer el dictamen de un Tribunal constituido con el Presidente de Sala y los seis Magistrados más antiguos del Tribunal Supremo. Los dictámenes se sometían por el Tribunal Supremo al Congreso, «para que éste, en su soberanía, resuelva en definitiva». Hay que señalar que la práctica constitucional del Congreso de los Diputados fue la de respetar siempre lasconclusiones de los dictámenes del Tribunal Supremo. La aplicación del artículo 53 de la Ley de 1907 hizo mucho por dotar a la Administración electoral española de un fuerte ethos garantista y purificador del sufragio y dispuesto a cortar de raíz la serie de corruptelasy artificios con que se habíavenido desnaturalizando. El propio texto del artículo 53 es muy revelador de un propósito moralizador de la vida política y electoral. El dictamen del Tribunal Supremo podía llegar a proponer la «nulidad de la elección y suspensión temporal del derecho de representación parlamentaria en el distrito o circunscripción, cuando del expedienteo informaciones sedepuren hechos que revelen la venta de votos en forma y número de cierta importancia». Era ésta una sanción electoral impuesta nada menos que a toda una circunscripción por haber incurrido en la corruptela que podría llamarse de simonía electoral, la másgravedel repertorio en opinión del legislador de 1907. Por lo demás, el objeto del mecanismo revisor era muy amplio (abarcaba todas las reclamaciones que figurasen en las actas de escrutinio) y el procedimiento era marcadamente inquisitivo, en cuanto que se habilitaba al Tribunal Supremo a «reclamar de todas las dependencias del Estado, de (5) Juan (ABEZALÍV RODRíGUEZ, Derecho electoral vigente, 2." ed.,Madrid, 1909, p. X.Juan Cabezalí era Oficial de la Secretaría del Congreso de los Diputados, especialmente adscrito a la de la Junta Central del Censo Electoral.
671
Leopoldo-Caloo Sotelo las Diputaciones provinciales y de losAyuntamientos cuantos datos y documentos estime necesarios o útiles para el desempeño de su cometido, así como abrir informaciones respecto de hechos no bien averiguados, encomendando la práctica a un funcionario del orden judicial». Pues bien, el artículo53 de la Ley de 1907fue de aplicación frecuentísima, comenzando por las primeras elecciones (las de mayo de 1910) que se celebraron al amparo de la nueva Ley. Tras las elecciones de marzode 1914 ya había algunos centenares de dictámenes del Tribunal Supremo, que constituyeron el primer cuerpo de jurisprudencia electoral española (6). El tono y el contenido de esos dictámenes resultan de interés, porquecuando los hechos lo merecen el Tribunal Supremo hace suyo el espíritu regeneracionista del legislador y no duda en proponer al Congreso de los Diputados la nulidad de elecciones fraudulentas o celebradas bajo coacción, con necesidad de hacer nueva convocatoria en la circunscripción; o, incluso, en el aludido supuesto de venta de votos, la nulidad con suspensión del derecho de representación del distrito. Veamos algunos ejemplos. Nulidad de la elección y suspensión «porel tiempo que duren las actuales Cortes» de representación parlamentaria es lo que propone el Tribunal Supremo en Dictamen de 30 de mayo de 1910 para el distrito de Hoyos (Cáceres), señalando que el Presidente de la Audiencia Territorial había informado que «la compra de votos se anuncia desde la convocatoria de laselecciones (...) yen grande escala (...) y hace una afirmación que por sí sola evidencia el arraigo del mal y la dificultad de combatirlo: en cada pueblose hubiera suscitado una cuestión de orden público que provocarían los que seveían privados de una cantidad con la que venían contando hacía días...». Igual sanción pide el Tribunal en Dictamen de 8 de junio de 1910 para el distrito de Malina de Aragón (Guadalajara), tras examinar numerosas actas notariales de referencia en las que muchos comparecientes eran tan minuciosos en el relato de la compra de votos, «detallando (...) la cantidad que en su respectivo pueblo se pagaba por cada voto, la persona que abonaba el precio y sitio en que lo hacía, que predisponen el ánimoa la creencia de que en todo el distrito se empleó tan reprobado medio de corrupción del cuerpo electoral». y la misma suerte debía correrel distrito de Marquina (Vizcaya), donde «se daba a los electores que votaban al Marqués de (...) una comida de 3 pesetas o 2,50 cubierto, o bonos por esta cantidad...» (Dictamen de 14 de junio de 1910). En 1914 la elección verificada en el distritode Castuera (Badajoz) fue declarada nula, con necesidad de hacer una nueva convocatoria. Fundaba el Tribunal Supremo esta propuesta en ser notorio que en el pueblo de Cabeza del Buey «nadie votó, o que si hubo votación no se tuvo en cuenta su resultado a virtud de la existencia de un convenio altamente reprobable en que alcanza igual responsabilidad a los partidarios del Diputadoelecto y a los del candidato derrotado». A este convencimiento llegó el Alto Tribunal al habérsele testimoniado, entre otras cosas, un mensaje del teniente jefe de la Guardia Civil concentrada en Cabeza del Buey informando a la Comandancia «de que en este pueblo no ocurría novedad por saber particularmente se habían arreglado los políticos» (Dictamen de 8 de abril de 1914). También entraba el Tribunal Supremo a valorar los hechos incluso cuando declaraba la validez de una elección. Así, en el distrito de Orihuela (Alicante) sostuvo que el candidato derrotado se había valido impunemente «de toda clase de amaños, coacciones y violencias, de todos cuantos medios de presión o intimidación atentatorios a la libertad de sufragio se han ideado en el distrito de (6) Los dictámenes correspondientes a las elecciones de 1910 pueden consultarse en Modesto SÁNCHEZ DE lOS Las Cortes Españolas: las de 1910,2." ed., Madrid, 1910, pp. 326-526; Ylos dictámenes que corresponden a las eleccionesde 1914, en Las Cortes Españolas: las de 1914, del mismo autor, Madrid, 1914, pp. 352-559. Al parecer, no se volvió a editar esta interesante obra con ocasión de posteriores legislaturas. SANTOS,
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La Administración electoral Orihuela. No faltaba más que apareciera el soborno por dinero para que el cuadro fuera completo: no secreyó necesario su empleo, sin duda por estimar imposible que sólo con la fuerza de sus razones, en este caso de los votos, pudiera obtener la victoria el más débil. Pues así ha sucedido» (Dictamen de 11 de abril de 1914). Por último, quizá el antes mencionado espíritu regeneracionista aparezca en su forma más genuina en el siguiente párrafo, contenido en otro Dictamen de 11 de abril de 1914 y relativo al distrito de Guadix (Granada): «De los hechos expuestos (...) empieza el Tribunal, al exponersus puntosde vista, por llamar la atención del Congreso de los Diputados hacia el fenómeno, por demás lamentable de que, al repetirse en la actual elección, quizá con más intensidad y extensión, los vicios de que lasanteriores adolecieron, parece que la nulidad acordada en 6 de junio de 1910, lejos de servir de correctivo y enmienda, ha alentado a los agentes electorales para persistiren el camino del mal. Sin duda es que los numerosos sumarios incoados en la ocasión pasada no produjeron resultado alguno, o que la perversión de costumbres cívicas en esa comarca es de tal naturaleza que la hace indigna, indefinidamente, de representación parlamentaria; lástima que en la ley no hay términos hábiles para proponerla.» Es de notar la autoridad con que el Tribunal Supremo se dirige al Congreso de los Diputados en estos dictámenes, y lo audaz y solemne de sus juicios políticos de fondo, que lo hacen aparecer casi como un órganode justicia constitucional que sehubiera anticipado a su tiempo (7). Sin embargo, y según ya se dijo, la Ley de 1907 no tuvo éxito en su intento de conseguir elecciones limpias y auténticamente competitivas. Dos razones se suelen apuntar para explicar este fracaso: la perpetuación del sistema de distritos uninominales (más unos pocos plurinominales) que arrancaba de 1871 y la introducción de la nueva regla de la elección automática de los proclamados candidatos únicos en un distrito (art. 29 de la Leyde 1907). Sobre la primera cuestión ha escrito MARTíNEZ CUADRADO que «el "descuaje del caciquismo" sólo podía realizarse con un sistema de representación proporcional o de elecciones por provincias o grandes circunscripciones. El distrito uninominal era la base mismaen que seapoyaban necesariamente los Partidos dinásticos» (8). En efecto, la estructura geográfica del sistema electoral era tan favorecedora del fraude que ni las garantías procedimentales ni el celo y la seriedad que pusoel Tribunal Supremo en el desempeño de sus funciones bastaban para contener la avalancha de irregularidades. Y a ello seveníaa unir la elección automática del artículo 29, que suponía la negación, por definición legal, de la competencia y la participación electorales en un número muy elevado de distritos.
2.
El Decreto de 8 de mayo de 1931 y los problemas del sistema electoral de la 11 República
Con el advenimientode la 11 República desaparecen de la organización electoral española algunas de las lacras que se habían arrastrado durantetoda la Restauración. (7) No pareceque ni el procedimiento revisor del artículo 53 de la ley de 1907 ni la jurisprudencia que de él deriva fueran en su épocaestimados como, a mi juicio, se merecen. Así,Manuel G1MÉNEZ FERNÁNDEZ, en Estudios de Derecho electoral contemporáneo, Sevilla, 1925, pp. 111-112, escribe que «todo el mundo está convencido de que al Tribunal Supremo debe evitársele esta ocasión de exponer su alto prestigioy por ello precisa (...) entregar esa facultad a otro organismo». Añade, no obstante, su creencia de que «concederla a la mismaCámara sería muy expuesto, puespodría perjudicar la justicia y la equidad electoral..». (8) Miguel MARTíNEZ CUADRADO, Elecciones y partidos políticos de España (1868-1931), vol. 11, Madrid, Taurus, 1969, p. 759.
673
Leopoldo-Caluo Sotelo El Decretode 8 de mayo de 1931, dictado para regir laselecciones que el mes siguiente se convocarían a Cortes Constituyentes, establece circunscripciones provinciales y el sistema de lista con voto restringido. También deroga el artículo 29 de la Leyde 1907. Miguel Maura, Ministro de la Gobernación del Gobierno provisional de la República, expresa con claridad el objetivo de la reforma. El texto del Decreto, escribe, «mostraba el deseo de cambiar radicalmente la vieja tradición electoral española, por virtud de la cual los caciques de cada comarca disponían a su antojo del voto popular. Las grandes circunscripciones provinciales hacían imposible la resurrección de aquellas artimañas electorales de siempre» (9). Los episodios de corrupción continuaron, sin duda, existiendo, pero nunca con la intensidad y extensión que habían tenido bajo el reinado de Alfonso XIII. Es cierto, no obstante, que en el terreno de las garantías procedimentales el Decreto de 8 de mayo de 1931 incorporó la discutible decisión de derogarel artículo 53 de la Leyelectoral de 1907, con lo que el conocimiento de los expedientes de las actas protestadas dejó de competeral Tribunal Supremo y quedó plenamente en el menos independiente foro del Congreso de los Diputados(10). La República consiguió, por tanto, elecciones competitivas y mucho menos falseadas que lascelebradas antes de 1923. Y la Constitución de 1931 extendió el derechode sufragio a las mujeres. Sin embargo, estos éxitos se vieron en gran medida neutralizados por las inadecuaciones del sistema electoral adoptado. Se utilizó, en efecto, un sistema mayoritario que favoreció la polarización y la fragmentación de la representación parlamentaria. Las primas concedidas a lasmayorías llevaban a la formación de grandes coaliciones, en cuyas listas figuraba un númerodesproporcionado de candidatos de partidos minoritarios, que obtenían esa ventaja por lo imprescindible de los votos adicionales que aportaban. Muchos de esos partidos ocupaban posiciones extremadas y antisisterna, hacia lasque tendieron a desplazase elementos más moderados de lascoaliciones, produciéndose así la erosión del centro y una polarización ideológica de signocentrífugo. Por otro lado, la muy alta fragmentación parlamentaria dio lugar a una gran inestabilidad gubernamental, la mayor en el panorama europeo comparado del momento. Todoello ha llevado a considerar el sistema electoral de 1931 como uno de los factores que determinaron la quiebra final de la 11 República. De ahí que, en vísperas de lasprimeras elecciones democráticas que procedieron a la Constitución de 1978, el sistema electoral republicano aparecía como una especie de «antirnodelo» (11).
111.
1.
EL FENÓMENO ELECTORAL Y SU CONTRIBUCiÓN AL ÉXITO DE LA CONSTITUCIÓN DE
1978
El sistema electoral
Tras una historia electoral difícil, a veces atormentada y en todo caso truncada durante largos años, resulta claro que las elecciones celebradas a partir de 1977 se desenvolvieron en circunstancias incomparablemente más favorables. (9) Miguel MAURA, AsícayóAlfonso XIII..., 7.3 ed., Madrid, Ariel, 1995, p. 310. (10) Las vicisitudes de la impugnación de actas correspondientes a laselecciones a Cortes Constituyentes de junio de 1931 pueden verse en Javier TUSELL, Las Constituyentes de 1931: unas elecciones de transición, Madrid, Centro de Investigaciones Sociológicas, 1982, pp. 141-154. (11) Los elementos de esta exposición sobre el sistema electoral de la 11 República están tomados de Juan J. lINl, El sistema de partidos en España, Madrid, Narcea, 1979; y de José R. MONTERO, Francisco J. LLERA Y Mariano TORCAL, «Sistemas electorales en España: una recapitulación», en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, n.? 58, abril-junio 1992, pp. 10-15.
674
La Administración electoral
Aquí la pieza legislativa clave fue el Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales, cuyas opciones fundamentales fueron después constitucional izadas y cuyo contenido, en lo demás, quedó básicamente recogido en la vigente Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 1985. Quizá la mejor ilustración que puede hacerse del éxito del Decreto-Ley de 1977 consiste en reproducir las referencias que a él se hicieron por los representantes de los dos grandes partidos en el debate de totalidad del Proyecto de Ley Orgánica del Régimen Electoral General, celebrado en el Pleno del Congreso de los Diputados el 5 de diciembre de 1984. El Vicepresidente del Gobierno, Alfonso Guerra, al presentar el proyecto, dijo que «hoy está fuera de toda discusión la innegable funcionalidad del Decreto-Ley de 1977 para la consolidación del sistema democrático (...). El hecho de que aquel texto, el Decreto-Ley del 77, haya permitido estructurar de una forma bastante adecuada el sistema de representación democrática, permitiendo la alternancia en el poder, incluso el logro de mayorías absolutas, se ha mostrado, a nuestro juicio, como un sensible instrumento de recepción de los cambios políticos que se han operado y que puedan operarse en nuestro país». Por su parte, Óscar Alzaga, en representación del Grupo Popular, elogió «la medida, que no es pequeña (oo.) en que el Gobierno ha tenido la prudencia de respetar varias de las paredes maestras de una Ley como la de 1977, que es, en toda la historia del Derecho electoral patrio, la que ha dado lugar a menos críticas en cuanto a los vicios en que se pudiera incurrir en las elecciones, la que ha generado menos impugnaciones, la que, en definitiva, ha conllevado un clima de mayor legitimación en el sistema por vía electoral» (12). Cabe observar que, por una afortunada coincidencia, ambas manifestaciones parlamentarias son conceptualmente complementarias: la primera pone el énfasis en el sistema electoral y su virtualidad creadora de mayorías parlamentarias estables, mientras que la segunda insiste en la limpieza del procedimiento electoral y sus efectos legitimadores del orden político. En lo que hace al sistema electoral, la valoración positiva de los expertos viene a unirse a la de los políticos. Así, uno de los mejores conocedores del sistema lo describía recientemente del siguiente modo: «En los momentos de la transición, el sistema electoral redujo la numerosa concurrencia partidista de las elecciones fundacionales, evitando una excesiva fragmentación que hubiera dificultado la labor parlamentaria y gubernamental. Por otra parte, no privó de representación parlamentaria a diversos partidos regionalistas o nacionalistas (especialmente vascos y catalanes), permitiéndoles tomar parte en la elaboración del texto constitucional y coadyuvando de esta forma a la legitimación del nuevo sistema democrático. Y, al beneficiar en mayor medida a la UCD, dio lugar a mayorías parlamentarias suficientes que garantizaron la estabilidad gubernamental y fomentaron las tendencias centrípetas de la competición partidista. (...) El sistema electoral ha dado también pruebas evidentes de su eficacia integradora: ha facilitado que ningún partido relevante quede fuera de la vida parlamentaria, propiciado la estabilidad gubernamental y arrojado en todos los casos un partido ganador. Y sus reglas son lo suficientemente sencillas como para que los electores puedan aplicarlas sin dificultad y para que los dirigentes de los partidos hayan conseguido en poco tiempo adaptarse a su juego de incentivos y penalizaciones» (13).
(12)
Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Trabajos Parlamentarios, vol. 1, Cortes Generales, 1986,
pp. 111 Y 117. (13) José Ramón MONTERO, «Sobre el sistema electoral español: rendimientos políticos y criterios de reforma», en Elsistema electorala debate, ed. a cargo deJuan Montabes, C1S/Parlamento deAndalucía, 1998, p. 40.
675
Leopoldo-Caluo Sotelo
2.
Procedimiento electoral
La LeyOrgánica del Régimen Electoral General de 1985 (LOREG) «está en relación de continuidad con otrostextos legales electorales de nuestra historia» (STC 2411990, de 15 de febrero, f. j. 2), Y en particular lo está con la Leyde 8 de agosto de 1907 (que fue derogada formalmente por el Decreto-ley de 18 de marzo de 1977). En efecto, la judicialización de la Administración electoral iniciada por la Leyde 1907 se continúa e intensifica por la LOREG, que crea una Administración electoral «integrada por Juntas compuestas en su mayoría por Magistrados y Jueces y en todo caso presididas por ellos» (STC 24/1990, f. j. 2); Yde la que también forman parte unas mesas electorales cuyos tres miembros están designados por sorteo público «entre la totalidad de las personas censadas en la Sección correspondiente» (art. 26 LOREG). De este modo, «se cuenta con la ventaja de la absoluta independencia de las mesas respecto a cualquier poder o candidatura» (STC 24/1990, f. j. 8). Siguiendo en gran parte los precedentes históricos, lasJuntas Electorales son la Central, las Provinciales, lasde Zona y, en su caso, lasde Comunidad Autónoma (art. 8.2 LOREG). Como ya se dijo, la finalidad de la Administración electoral consiste en «garantizar en los términos de la presente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad» (art. 8.1 LOREG). La relevancia que corresponde a la «transparencia y objetividad del proceso electoral» sesubraya por la jurisprudencia constitucional con expresiones enfáticas. Así, la STC 24/1990 habla del «interés general prevalente en la pureza del proceso electoral» (f. j. 5) y, más adelante, del «interés general, nunca en exceso ponderado, por saber realmente y con certeza cuál fue la voluntad expresada por el pueblo soberano» (f. j. 7). Por su parte, la STC 157/1991, de 15 de julio, señala que «en los procesos electorales resulta prioritaria la exigencia del conocimiento de la verdad material manifestada en las urnas por los electores» (f. j. 4). No sólo es consciente el Tribunal Constitucional de la importancia que tiene que el establecimiento de los resultados electorales sea fiable y exacto; también sabe que es importante que lo parezca, pues de ello depende la producción de los efectos legitimadores propios del proceso electoral. En este sentido, la STC 24/1990 declaraque «la credibilidad del sistema», que ha de ser protegido «frente a fáciles y perturbadores abusos», constituye «un bien jurídico al que una interpretación de la legalidad electoral ex Constítutíone no puede ser ajena» (f. j. 6). Lagarantía de la transparencia y objetividad del proceso electoral seatribuye por el artículo 8.1 LOREG a lasJuntas Electorales. En los términos jurisprudencialesque se han visto, tal garantía exige la búsqueda de la verdad material manifestada en las urnas y su protección frente a «manipulaciones y falsificaciones que alterarían la voluntad popular» (STC 26/1990, de 19 de febrero, f. j. 6). Sin embargo, de acuerdo con la propia jurisprudencia constitucional, la plenitud de competencias para esa búsqueda de la verdad no corresponde a lasJuntas Electorales, sino a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que revisan los acuerdos de proclamación de electos adoptados por las propiasJuntas. Como señala SANTOLAYA, en el artículo 106.1 LOREG aparecen unas Juntas que son «meras recopiladoras de resultados electorales» mediante la suma de los datos recogidos en las actas, sin que puedan anular ninguna acta ni voto durante el escrutinio (14). De este modo, lasJuntas electorales dependen estrictamente en su actuación de la lista de potestades que les están legalmente atribuidas, sin que puedan «durante el escrutinio proceder a ninguna (14)
676
SANTOLAYA,
op. cit., p. 139.
La Administración electoral diligencia encaminada a esclarecer dudas sobrelos resultados que no secontemple expresamente en los artículos 105 a 107 [lOREG]» (STC 78/1989, de 3 de mayo, f. j. 2). También están vinculadas las Juntas Electorales al principio dispositivo y «no pueden, duranteel período de reclamaciones que se abre tras el escrutinio, sino resolver aquellas que en concreto presenten los representantes yapoderados, sin que se les pueda exigir actuaciones de oficio... » (STC 78/1989, f. j. 4). En cambio, «cuando el órganojurisdiccional, con ocasión del procedimiento contencioso-electoral, revisa una determinada irregularidad lectoral, actúa con plena jurisdicción y no se encuentra tan estrechamente limitado en su actuación como lasJuntas Electorales (...). Incluso, yen garantía de la pureza del sufragio, pueden los órganos jurisdiccionales apreciar la presencia de vicios de procedimiento que, aun cuando no seproyecten sobrela validez de votoso Actas determinadas, si son determinantes del resultado, darán lugar a la nulidad de la elección» (STC 26/1990, f. j. 6). Tampoco se rigen los órganos jurisdiccionales que conocen del proceso contencioso-electoral por el principio dispositivo. En este sentido, «losfallos posibles del artículo 113.2.c) y d) no pueden quedar a la pura disponibilidad de las partes, maniatando al órganojudicial, como si de una litis es'trictarnente privada y entre partes se tratara» (STC 24/1990, f. j. 5). Quiere ello decir que «el recurrenteque pide el cambio en la adjudicación de un escaño (...) debesaber que corre el riesgo de que los vicios por él denunciados induzcan al Tribunal a un pronunciamiento de nulidad» [de los previstos en el art. 113.2.c) y d) lOREG], sin que pueda hablarse de incongruencia ni de reformatio in peius (ibídem). Tras la reforma operada en el artículo 112.2 lOREG por la ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo, el órgano jurisdiccional competente para la resolución de los recursos contencioso-electorales que se refieren a elecciones generales o al Parlamento Europeo es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En el supuesto de elecciones autonómicas o locales, el Tribunal competente es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la respectiva Comunidad Autónoma. Resulta interesante observar que en punto a laselecciones generales la actual configuración del recurso contencioso-electoral en la lOREG es semejante a la del mecanismo revisor del artículo 53 de la ley de 1907: mismo tipo de competencia (variaciones sobre el Tribunal Supremo) y parecida lista de posibles fallos anulatorios. También lasfacultades de actuación de oficio aparecen en ambos casos. Cabecerrareste trabajo con una breve reflexión sobrelascostumbres cívicas (por retomar la expresión del Dictamen de 1914 del Tribunal Supremo sobreel distrito de Guadix) en lasque seha encarnado el procedimiento electoral regulado por el Decreto-ley de 1977 y luego por la lOREG. y esque en los veinte años objeto de aniversario, lo que puede llamarse orden público electoral ha sido casi uniformemente satisfactorio en todas las convocatorias, y las irregularidades, relativamente pocas, y bien detectadas y resueltas (15). Con lo que puede concluirse que las dos piezas del entramado electoral, sistema y procedimiento, han prestado un excelente servicio a la democracia instaurada por la Constitución de 1978.
(15) Veáse, sin embargo, la exposiciónque se haceen SANTOLAYA, do a nuestro procedimientoelectoral desde 1989.
op. cit., pp. 20-24, de lascrisis que han afecta-
677
EL TRIBUNAL DE CUENTAS Alfonso M García-Moncó Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Alcalá.de Henares
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-11. LAS RELACIONES DEL TRIBUNAL DE CUENTAS CON LOS ÓRGANOS FISCALIZADORES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.-1I1. RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL DE CUENTAS y EL TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA UNiÓN EUROPEA.-IV. EL PAPEL DE LAS ENTIDADES FISCALIZADORAS SUPERIORES EN LOS PROCESOS DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO.
1.
INTRODUCCIÓN
El análisis del Tribunal de Cuentas tras los veinte años de vigencia de la Constitución debe comenzar necesariamente por recordar el texto del artículo 136 de nuestra Carta Magna:
«l. El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y aprobación de la Cuenta General del Estado. 2. Las cuentas del Estado y del sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por éste. El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido. 3. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces. 4. Una ley orgánica regulará la composición, organización y funcionamiento del Tribunal de Cuentas.» El artículo 136 de nuestra Carta Magna constituye lo que el Profesor CALVO ORTEGA denominó hace tiempo el Principio de Control retrospectivo de la actividad financiera, aludiendo de esta forma a la peculiaridad de un sector de la actividad del Estadoque se caracteriza porque existe un control posterior y externo realizado por órganos independientes de la Administración (1). Ahora bien, antes de examinar los problemas que suscita hoy en día el mencionado control, para fijar la completa realidad constitucional a la que nos referimos, es necesario analizar la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y delimitar con exactitud lo que se ha llamado el «bloque de constitucionalidad», de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, reguladora del Tribunal Constitucional (2). (1)
Véase Rafael CALVO ORTEGA, «Consideraciones sobre los presupuestos científicos del Derecho Financiero»,
Hacienda Pública Españo/a, n." 1, 1970. (2) El citado artículo 28.1 de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional dispone: «Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposicióno acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunida-
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Precisamente, la regulación constitucional del Tribunal de Cuentas es un buen ejemplodel concepto aludido de bloque de constitucionalidad, porque es el propio texto constitucional quien en el artículo 136.4 reclama la existencia de una Ley Orgánica para desarrollar la composición, organización y funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este caso, el desarrollo se ha producido en dos Leyes Orgánicas: en primer lugar, la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, Ley 2/1982, de 12 de mayo, y la Ley Orgánica de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, Ley 7/1988, de 5 de abril. Hayque citar, asimismo, comonorma incluida en el citadobloque de constitucionalidad, por desarrollo del artículo 157.3 de la Constitución, el artículo 22 de la Ley Orgánica de Financiación Autónomica; Ley 8/1980, de 22 de septiembre, modificada por la Ley Orgánica de modificación de la LOFCA; Ley Orgánica 3/1996, de 27 de diciembre, queconsagra la existencia de órganos fiscalizadores propios en las Comunidades Autónomas sin perjuiciode la competencia del Tribunal de Cuentas. Pues bien, cumplidos veinte años del textoconstitucional, hayvarios sectores de cuestiones que nosparece necesario tratar (3). En primer lugar, en lo que se refiere al Tribunal de Cuentas como respecto de otras instituciones constitucionales españolas se manifiesta un proceso que condiciona y determina la realidad de las mismas. Nos referimos al fenómeno de la descentralización financiera ya la integración supranacional en el que está immerso actualmente el Estado español y que se proyecta de forma acusada en la actividad financiera del Estado. La existencia de estas dosdinámicas, que en ocasiones se contraponen yen otras se solapan, caracteriza la configuración actual de nuestro textoconstitucional y, como hemos dicho, de muchas de sus instituciones. El objetivo a alcanzar tiene que ser inevitablemente lograr un sistema de equilibriosy contrapesos que atribuyan racionalidad y estabilidad a nuestro sistema constitucional. El aludido proceso se desdobla, de un lado, en la cuestión de los distintos órganos fiscalizadores surgidos en las Comunidades Autónomas y la delimitación de sus competencias en relación con el Tribunal de Cuentas. De otro lado, creemos que la incidencia en la actividad financiera del Estado español del Tribunal de Cuentas de la Unión Europea, y por tanto también sus relaciones con nuestro Tribunal de Cuentas, es unacuestión de creciente importancia que es preciso estudiar. Por otra parte, desde unaperspectiva de futuro debemos plantearnos lo queacertadamente se ha denominado «El papel de lasentidades fiscalizadoras superiores en los procesos de modernización del Estado» (4). des Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomaso para regularo armonizarel ejercicio de lascompetencias de éstas». (3) Dada la extensión y orientación del presente trabajo, no podemos abordar de forma general los antecedentes históricosy la elaboración del artículo 136 en el períodoconstituyente, sin perjuicio de que efectuemos en determinados puntos las referencias que sean necesarias. En todo caso, véanse, sobre los antecedentes históricosdel Tribunal de Cuentas, Servando FERNÁNDEZ-VICTORIO CAMPs, «El Tribunal de Cuentas en lasConstituciones Españolas», Presupuesto y Casto Público, n." 3/ 1979, pp. 79 Y ss., Y «La Jurisdiccion del Tribunal de Cuentas», Presupuesto y Casto Público, n." 10, 1981, pp. 54 a 57. Últimamente, véase LuisVACAS GARCíA-ALÓS, El Tribunal de Cuentas, enjuiciamiento contable y Jurisprudencia Constitucional, Ed. La Ley-Actualidad, Madrid, 1998, pp. 15 a 19. En cuanto al proceso seguido por el artículo 136 desde el Anteproyecto de Constitución hasta la aprobación final, véanse las referencias de Luis CAZORLA PRIETO, «Artículo 136»,en Comentarios a la Constitución, obra colectiva dirigida por Fernando GARRIDO FALLA, Ed. Civitas, Madrid, 1985, pp. 2057 a 2078. En todo caso, es de obligada consulta sobre los aspectos mencionados, yen general sobreel Tribunal de Cuentas, la obra colectiva,dirigida por la Dirección General de lo Contencioso del Estado y publicada por el Instituto de Estudios Fiscales, El Tribunal de Cuentas en España, 2 vols., Madrid, 1982. (4) Hemos tomado la mencionada expresión del artículo que con el mismo título publicó Miguel Ángel ARNEDO ORBAÑANOS, en la revista Presupuesto y Casto Público, n,? 20, 1996, pp. 39-50.
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11.
LAS RELACIONES DEL TRIBUNAL DE CUENTAS CON LOS ÓRGANOS FISCALIZADORES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
La afirmación de la que debemos partir en este punto es que la autonomía financiera que ostentan las CC.AA. en materia de gasto público alcanza a todo el proceso de desenvolvimiento del mismo, desde la adopción de decisiones sobre su composición y estructura, pasando por su gestión, hasta la última fase que es la fiscalización del gasto ya realizado (5). Debemos tener presente también, como es sabido, que la autonomía financiera en el gasto ha sido el sector de dicha autonomía que se desarrolló primero y que ha tenido un amplio reconocimiento en la doctrina del Tribunal Constitucional. Este reconocimiento llega también a la función fiscalizadora de su propio gasto. En relación con lo que acabamos de señalar, hay que destacar, entre otras, las Sentencias 187/1988, de 17 de octubre, y 18/1991, de 31 de enero. Las sentencias citadas contienen un cuerpo de doctrina que se puede sintetizar de la siguiente forma. En primer lugar, hay que distinguir dos sectores de la actividad del Tribunal de Cuentas que tienen una naturaleza y significación diferente. Así, hay que deslindar la ya mencionada actividad de fiscalización y control del gasto público de la jurisdicción contable, que ostenta el Tribunal con competencia «necesaria e improrrogable, exclusiva y plena» (art. 17.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas) (6). La mencionada jurisdicción es, a juicio de la jurisprudencia constitucional aludida más arriba, incompatible con cualquier clase de competencia autonómica de enjuiciamiento contable. Por ello se declara, por ejemplo, la inconstitucionalidad de los artículos de la Ley catalana sobre Sindicatura (5) Permítasenos seguiren estepunto nuestra exposiciónen La Autonomía Financiera de lasComunidades Autónomas, Ed. LexNova,Valladolid, 1996, pp. 34 a 41. En cuantoa lasdudasque seplantearon a partir de la Constitución respecto de la delimitación competencial entreel Tribunal de Cuentas y lasCC.AA., pueden verse en la obra colectiva ya citada sobre El Tribunal de Cuentas en España, entreotras aportaciones, Fernando VICENTE-ARCHE DOMINGO, «El Tribunal de Cuentas y lasComunidades Autónomas», pp. 195 a 234; Fernando BAUTISTA PÉREZ, «Criterios de competencia del Tribunal de Cuentas y lasComunidades Autónomas», op. cit., pp. 287 a 304; Claro J. FERNÁNDEZ CARNICERO, «El control de la actividad económica de las Comunidades Autónomas por el Tribunal de Cuentas», op .cit., pp. 495 a 506; Luis SÁNCHEZ AGESTA, «El Tribunal de Cuentas y lasComunidades Autónomas», op. cit., pp. 1283 a 1302, y, por último, Manuela FERNÁNDEZ JUNQUERA, «Notas sobreel Tribunal de Cuentas y las Comunidades Autónomas», Presupuesto y Gasto Público, n.?19, 1984, pp. 77 a 84. (6) La naturaleza «jurisdiccional» de la función mencionada no fue una cuestión pacífica en los primeros años tras la aprobación de nuestra Carta Magna.Así, el profesor César ALBIÑANA GARCíA-QUINTANA se manifestó con claridad en contra de la expresada naturaleza (vid. «La pretendida Jurisdicción del Tribunal de Cuentas», Presupuesto y Gasto Público, n,? 17, 1983, pp. 9 a 17). En parecidosentidoseexpresó tambiénClaroJ.FERNÁNDEz-CARNlcERo GONZÁLEZ, «Artículo 136. ElTribunal de Cuentas», en Comentarios a las Leyes Políticas, Constitución Española de 1918, Revista de Derecho Público, EDERSA, Madrid, 1985, pp. 325 a 345. No obstante, la opinión mayoritaria de la doctrina ha sido desde entonces la verdadera naturaleza jurisdiccional de la función de enjuiciamiento que desarrolla el Tribunal de Cuentas. En este sentido, el primer trabajo de referencia tiene que serel de Rafael DE MENDIZÁBAL ALLENDE, «La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas», en El Tribunal de Cuentas en España, vol. 1, IEF, Madrid, 1982, pp. 63 a 112. Igualmente, véanse en la mismaobra colectiva:Antonio AGÚNDEZ FERNÁNDEZ, «Naturaleza jurisdiccional del Tribunalde Cuentas», op. cit., pp. 195 a 234; Eusebio GONZÁLEZ GARCíA, «Una aproximación al tema de la naturaleza jurídica del Tribunal de Cuentas», op. cit., pp. 595 a 624; José Ignacio JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, «Aspectos judiciales del Tribunal de Cuentas", op. cit., pp. 769 a 781; Marcial MORENO PÉREZ, «Alcance de la función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas en la Constituciónde 1978: una interpretación históricay sistemática», op. cit., pp. 963 a 994; Manuel NOFUENTES GARCíA-MONTORO, «La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas en la Constitución, la doctrina yen la actuación procesal», op. cit., pp. 1035 a 1074, YJosé M. REYES MONTERREAL, «Aspecto jurisdiccional del Tribunal de Cuentas», op. cit., pp. 1239-1250. Por último, debetenerse en cuenta tambiénel trabajoya citado de LuisCAZQRLA PRIETO, «Artículo 136», en Los Comentarios a la Constitución, op. cit., pp. 2069 a 2071.
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de Cuentas relativos a una «Sección de Enjuiciamiento» (Fundamento Jurídico 5.° de la Sentencia 18711988). En el mismo sentido, la Sentencia 1811991 afirma la inconstitucionalidad de un procedimiento jurisdiccional contenida en la Ley del Parlamento de Galicia sobre el Consejo de Cuentas (Fundamento Jurídico 4.°). Por lo expuesto, la referida jurisdicción es únicay seextiende a todo el territorio nacional. Al respecto, los términos del Fundamento Jurídico 2.° de la Sentencia 1811991 son esclarecedores, máxime teniendo en cuenta que reiteran lo ya afirmado en el Fundamento Jurídico 2.° de la Sentencia 187/1988: «La distinta naturaleza de ambas funciones explica que, mientras la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas califica a éste como supremo órgano fiscalizador (art. 1.1), en cambio lo considera, en cuanto a su función de enjuiciamiento contable, único en su orden, abarcando su jurisdicción -que tiene el carácter de exclusiva y plena- todo el territorio nacional (art. 1.2). Y si bien en dicha Ley se parte de la existencia de órganos fiscalizadores de cuentas que pueden establecer los Estatutos de las Comunidades Autónomas, no existe esta previsión en cuanto a la actividad jurisdiccional...» En lo que se refiere a la función fiscalizadora y de control sobre el gasto público, la doctrinaque venimos comentando sostiene que el Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, y justamente por ser «supremo» no puede ser único, siendo posible en consecuencia que existan otros órganos que desarrollen la misma función en sus correspondientes ámbitos territoriales (Fundamento Jurídico 8.° de la Sentencia 187/1988 y Fundamento Jurídico 3.° de la Sentencia 18/1991). Este último punto queda especialmente claro en el citado Fundamento Jurídico 8.° de la Sentencia 18711988 cuando sostiene: «a) Que si bien la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas puede extenderse a todo el sector público, incluidas las Corporaciones Locales, el ámbito principal y preferente de su ejercicio es el de la actividad financiera del Estado y del sector público estatal. b) Que si bien el Tribunal de Cuentas es el organismo fiscalizador de la actividad financiera pública, no tiene por qué ser el único. Lo que exige el artículo 136.1 de la CE es que, de existir diversos órganos fiscalizadores, el Tribunal en cuestión mantenga frente a los mismos una relación de supremacía.»
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De lo expuesto sededuce fácilmente, por una parte, que es posible aislar una competencia exclusiva en favor del Tribunal de Cuentas respecto de la función jurisdiccional, que sólo permite delegar en órganos autonómicos la instrucción de determinados procedimientos jurisdiccionales (art. 26.3 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas) (7). Por otra parte, existe una competencia concurrente entre el Tribunal de Cuentas y los distintos órganos fiscalizadores nacidos al amparo de la legislación autonómica, sobre la función fiscalizadora y de control del gasto público. Además, la interpretación que ha dado el Tribunal Constitucional ">
(7) El artículo 26.3 citado dispone exactamente: «en lasComunidades Autónomas cuyos Estatutos hayan establecido órganos propiosde fiscalización, el Tribunal podrá delegar en éstos la instrucción de los procedimientos jurisdiccionales para el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejode caudales o efectos públicos». A sensu contrario, esevidente que si sóloesposibledelegar la instrucción esque no existe el componente esencial de toda función jurisdiccional cual esla de resolver.
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El Tribunal de Cuentas de esta competencia autonómica ha sido amplia y permite que, por ejemplo, se extienda al control de la actividad financiera de las Corporaciones Locales e incluso a otros sectores de la Administración Corporativa como las Cámaras de Comercio (Fundamento Jurídico 6.° de la Sentencia 18/1991). En resumen, la situación existente respecto de las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los árganos fiscalizadores de las CC.AA. en lo que se refiere a la función jurisdiccional ya la función fiscalizadora puede resumirse en el lema siguiente: «ElTribunal de Cuentas es supremo, pero no único, cuando fiscaliza, y único, pero no supremo, cuando enjuicia las responsabilidades de índole contable» (8). No queremos terminar esta alusión a las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los órganos fiscalizadores de las Comunidades Autónomas sin hacer mención a un aspecto que nos parece capital. Nos referimos al principio constitucional de coordinación, que es, como venimos sosteniendo, una manifestación de otro postulado derivado de nuestra Carta Magna, cual es la «lealtad constitucional» (9). Hemos visto ya que la autonomía financiera de las Comunidades consagrada en el artículo 156 de la Constitución alcanza también a la fiscalización de sus propios gastos. Pues bien, ese mismo artículo afirma que las Comunidades Autónomas deberán ejercer sus competencias «con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles». Pero aún más importante que esta mención restringida a la Hacienda del Estado es la doctrina que el Tribunal Constitucional ha ido creando en torno al principio de coordinación, y especialmente su entendimiento como una proyección de la aludida «lealtad constitucional». Recordemos al respecto que el Tribunal Constitucional ha definido la coordinación en Sentencia 32/1983, de 28 de abril, cuando afirma en su Fundamento Jurídico 2.°: «La coordinación persigue la integridad de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que de .subsistir, impedirían o dificultarían respectivamente la realidad misma del sisterna.» V, más adelante, la Sentencia citada concreta los instrumentos de la coordinación al sostener en el citado Fundamento Jurídico 2.°: «•.. en consecuencia, la coordinación general debe ser entendida como la fijación de medios y de sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidadtécnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades... estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas competencias de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema... ».
Por su parte, la Sentencia 13/1992, de 6 de febrero, en su Fundamento Jurídico 7.°, entronca la coordinación con la ya aludida «lealtad constitucional» al afirmar: «... técnicas circustanciales [las de los convenios de colaboración] a nuestro modelo de Estado autonómico que deberían ser acordadas en este y otros sectores entre los órganos centrales del Estado y las Comunidades Autónomas, buscando entre todos, dentro del respectivo e indisponible marco competencial, métodos flexibles y adecuados de convergen-
(8) Vid. Luis VACAS GARCíA-ALÓS, El Tribunal de Cuentas..., op. cit., p. 22. (9) Véase nuestro trabajo, ya citado, Autonomía Financiera..., op. cit., pp. 63 a 79.
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cia que disminuyan la conflictividad entre aquellos poderes,
todos los cuales deben guiar-
se poruna común lealtad constitucional». Esta doctrina, que ha sido reiterada en otros ámbitos sectoriales de la actividad financiera por las Sentencias 96/1990, de 24 de mayo, Fundamento Jurídico 16, y la Sentencia 18/1988, de 13 de octubre, en su Fundamento Jurídico 4.°, representa la incorporación a la doctrina del Tribunal Constitucional español de un concepto acuñado hace tiempo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, quien también habla de «lealtad constitucional» (10). En suma, lo que pretendemos destacar aquí, como podría predicarse en otros sectores de nuestro sistema constitucional, es la necesidad de aplicar el principio de coordinación, tal como lo ha entendido la jurisprudencia constitucional citada, en las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los distintos órganos fiscalizadores de las Comunidades Autónomas (11). En la dirección expresada hay que interpretar el deber general de colaboración que establece el artículo 7 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y el artículo 29 de la Ley Orgánica de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, relativo a las relaciones del Tribunal de Cuentas con los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas, cuando afirma: «l. Los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas coordinarán su actividad con la del Tribunal de Cuentas mediante el establecimiento de criterios y técnicas comunes de fiscalización que garanticen la mayor eficacia en los resultados y eviten la duplicidad en las actuaciones fiscalizadoras.» Debemos recordar al respecto de los artículos que acabamos de citar que forman parte del «bloque de constitucionalidad» y que, por tanto, son la medida, junto con el artículo 136 de nuestra Carta Magna, de la constitucionalidad de las disposiciones que se sometan a un juicio de constitucionalidad en la materia. La coordinación es, por lo expuesto, una obligación en materia de fiscalización del gasto público, tarea en que, como sabemos, el Tribunal de Cuentas es órgano supremo pero no único. Sin embargo, no debemos restringir la aplicación del mencionado principio al sector de la fiscalización, sino que también debe tenerse presente en la función jurisdiccional, cuando se delegan las funciones instructoras del Tribunal de Cuentas en los órganos correspondientes de las CC.AA. De este modo, a nuestro juicio, el principio de coordinación, que tiene uno de sus fundamentos en la «lealtad constitucional», se puede convertir en la bóveda de una construcción que permitiría no sólo atribuir racionalidad al sistema español de control de gasto, sino que permitiría enlazarlo también con la actividad de fiscalización que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas europeo. (10) Sobre la influencia de la doctrina del Tribunal Constitucional alemán en el concepto de lealtad constitucional, véanse íñigoMÉNDEZ DE VIGO y MONTOJO, «El Principiode lealtad federal en el Derecho Constitucional alemán y en la jurisprudencia delTribunal de Karlsruhe», en Organización Territorial del Estado (Comunidades Autónomas), vol. 111, IEF, Madrid, 1984, pp. 2151 a 2168, y M.a jesús MONTORO CHINER, Convenios entre Federación y Estados miembros en laRepública Federal Alemana. Solidaridad y lealtad constitucional en 105 sistemas alemán y español, Ed. Tecnos, Madrid, 1987. (11) Respecto de la necesidad perentoria de coordinación se ha expresado también Clemente CHECA GONZÁLEZ, «El control económico-financiero del gasto público regional: especial análisis de los órganos de control propiosde las Comunidades Autónomas como fiscalizadores del mismo», en El Sistema Económico en la Constitución Española, XV jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio jurídico del Estado, Ministerio de justicia, 1994, vol. 11, pp. 1726-1727. Véase, en la obra colectiva ya citada sobre El Tribunal de Cuentas en España, Luis SÁNCHEZ SERRANO, «El control económicoy presupuestario de lasComunidades Autónomas por el Tribunal de Cuentas», p. 1329.
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111.
RELACIONES ENTRE EL TRIBUNAL DE CUENTAS y EL TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA UNiÓN EUROPEA
Decíamos más arriba que España está inmersa en un doble proceso de descentralización financiera y de integración en organizaciones supranacionales que acaba afectando a muchas de nuestras instituciones constitucionales. Así, en el caso del Tribunal de Cuentas, no sólo se ha visto aparecer órganos de fiscalización y control del gasto público en diversas Comunidades Autónomas, sino que también debe coexistir con el Tribunal de Cuentas de la Unión Europea. ElTribunal de Cuentas de la Unión Europea ha quedado configurado como institución básica de la Comunidad (art. 7.1 del Tratado constitutivo de la Unión). La redacción que dio el Tratado de Maastricht al entonces vigente artículo 188 supuso un impulso decisivo a sus funciones, que ha sido consolidado definitivamente por el Tratado de Amsterdam en la regulación que hace ahora del citado Tribunal en los artículos 246 a 248. El aspecto que a nosotros nos interesa destacar aquí respecto del Tribunal de Cuentas europeo es sus relaciones con el Tribunal de Cuentas español, y especialmente la posible incidencia de sus competencias sobre la actividad financiera del Estado español (12). Hemos de partir, sin duda, de que el Tribunal de Cuentas europeo restringe su actividad a lo que denominando función fiscalizadora y de control del gasto público (art. 246 del Tratado de la Unión Europea) y que no se encuentra en su regulación rastro alguno de una posible función jurisdiccional.
venimos
Es en la mencionada función fiscalizadora donde se ha avanzado de forma notable, y ha sido precisamente el Tratado de Amsterdam, en su artículo 243, el que ha establecido la nueva configuración. Así, el artículo 248 del Tratado señala:
«l. El Tribunal de Cuentas examinará las cuentas de la totalidad de los ingresos y gastos de la Comunidad. Examinará las cuentas de la totalidad de los ingresos y gastos de cualquier organismo creado por la Comunidad en la medida que el acto constitutivo de dicho organismo no excluya dicho examen. El Tribunal de Cuentas presentará al Parlamento Europeo y al Consejo una declaración sobre la fiabilidad de las cuentas y la regularidad y la legalidad de las operaciones correspondientes, que será publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 2. ElTribunal de Cuentas examinará la legalidad y regularidad de los ingresos y gastos y garantizará una buena gestión financiera. Al hacerlo, informará, en particular, de cualquier caso de irregularidad.» Hasta aquí la regulación más relevante de las funciones que tiene atribuidas el Tribunal de Cuentas europeo según la nueva redacción dada por los apartados a) y b) del artículo 243 del Tratado de Amsterdam al actual artículo 248 del Tratado de la Jnión Europea. Pero, desde nuestra perspectiva, el aspecto que debemos subrayar en la nueva regulación es el número 3 del citado artículo 248, incorporado al Tratado de la Unión Europea por el artículo 243.c) del Tratado de Amsterdam. Dicho número 3 afirma en sus dos primeros párrafos:
(12) Para un examen en general delTribunal de Cuentas europeo, véase el trabajo de Begoña SESMA SÁNCHEZ, «Tribunal de Cuentas de lasComunidades Europeas yTribunal de Cuentas español: diferencias y relaciones», Presupuesto y Gasto Público, n.? 18, 1996,pp. 87 a 112.
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«3. El control se llevará a cabo sobre la documentación contable y, en caso necesario, en las dependencias correspondientes de las otras instituciones de la Comunidad, en las dependencias de cualquier órgano que gestione ingresos y gastos en nombre de la Comunidad yen los Estados miembros, incluidas las dependencias de cualquier persona física o jurídica que perciba fondos del presupuesto. En los Estados miembros, el control se efectuará en colaboración con las instituciones nacionales de controlo, si éstas no poseen las competencias necesarias, con los servicios nacionales competentes. El Tribunal de Cuentas y las instituciones nacionales de control de los Estados miembros cooperarán con espíritu de confianza y manteniendo su independencia. Tales instituciones o servicios comunicarán al Tribunal de Cuentas si tienen la intención de participar en el mencionado control. Las otras instituciones de la Comunidad, cualquier órgano que gestione ingresos o gastos en nombre de la Comunidad, cualquier persona física o jurídica que perciba fondos del presupuesto y las instituciones nacionales de controlo, si éstas no poseen las competencias necesarias, los servicios nacionales competentes, comunicarán al Tribunal de Cuentas, a instancia de éste, cualquier documento o información necesarios para el cumplimiento de su rnisión.» Ante los preceptos transcritos y sus concordantes podemos afirmar que existen, entre otras, las siguientes vías de incidencia del Tribunal de Cuentas europeo en la actividad financiera del Estado español:
Primero. Resulta obvio decir que al establecerse una fiscalización de las cuentas de la Comunidad Europea se está afectando también a la actividad financiera española desde el momento en que España es Estado miembro de pleno derecho de esa Comunidad. Al respecto, no debe olvidarse que el presupuesto de la Comunidad Europea se nutre de tributos recaudados en España, como por ejemplo el IVA, y que existen diversos flujos financieros entre las cuentas de la UE y las cuentas españolas. En este caso se encuentran las transferencias que se efectúan a favor de la Comunidad Europea y que ya están previstas en el Presupuesto General del Estadode cada año, así como en dirección inversa, todo el flujo de subvenciones, ayudas y transferencias en general que hace la Comunidad Europea en favor de los presupuestos estatales, autónomicos y locales de España. Segundo. De forma más evidente, el artículo 248.3 establece la posibilidad de que, en sus tareas de fiscalización, el Tribunal de Cuentas europeo extienda su investigación en los Estados miembros al examen de documentación incluso en la sede de cualquier persona física o jurídica que perciba fondos de la Comunidad. Pero, además, el segundo párrafo del número 3 del artículo 248 establece la obligación por parte de las mencionadas personas físicas o jurídicas y de los órganos o servicios nacionales de fiscalización de suministrar al Tribunal de Cuentas europeo, a instancia de éste, «cualquier documento o información necesarios para el cumplimiento de su misión». Obsérvese que la redacción del precepto no deja lugar a dudas cuando dice que se «comunicarán» los documentos o informaciones, estableciéndose por tanto una obligación para las entidades mencionadas. Tercero. Pero el aspecto que nos resulta más sugerente, desde nuestro punto de vista, es el reconocimiento en el citado artículo 248.3, primer párrafo, de una proyección del Principio de Coordinación. El texto para nosotros es revelador de lo que pretendemos destacar. Así, se dice que «en los Estados miembros el control se efectuará en colaboración con las instituciones nacionales», y se afirma además que: «El Tribunal de Cuentas y las instituciones nacionales de control de los Estados miembros cooperarán con espíritu de confianza y manteniendo su independencia».
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poderes sobre una misma actividad. De esta forma, como señalamos más arriba, el principio de coordinación se convierte en la clave para dar racionalidad a un sistema global de control del gasto público que obliga al Tribunal de Cuentas europeo, al Tribunal de Cuentas español y a los distintos órganos fiscalizadores de las Comunidades Autónomas a cooperar entre sí. Según nuestro criterio, también es una exigencia ineludible la coordinación, entendida como «información recíproca, acción conjunta y homogeneidad técnica», cuando la actividad fiscalizadora del gasto público se desenvuelve en un doble proceso de descentralización y de integración en organismos supranacionales.
IV.
EL PAPEL DE LAS ENTIDADES FISCALIZADORAS SUPERIORES EN LOS PROCESOS DE MODERNIZACIÓN DEL ESTADO
Como afirmábamos en la Introducción del presente trabajo, desde una perspectiva de futuro la cuestión que se suscita en torno al Tribunal de Cuentas es el papel que puede jugar el mismo en la tarea de modernización del Estado. Se trata en este punto de volverse a plantear el control de eficacia del gasto público, pero contemplando esencialmente su papel como instrumento de modernización del Estado, una vez que se acepta que el simple control de legalidad es necesario pero no suficiente. No debemos olvidar, asimismo, que el artículo 31.2 de la Constitución, al mismo tiempo que exige que la asignación de recursos públicos se haga de forma equitativa, también demanda que la programación y ejecución del gasto público responda a los criterios de eficiencia y economía, y el cumplimiento de esos criterios contribuirá sin duda a la mencionada modernización. Este interés por la eficacia en el control del gasto es compartido hoy por la generalidad de los Estados, y buena prueba de ello son los estatutos de la organización internacionallNTOSAI (Interna tionalOrganization of Supreme AuditInstitutionsJ, que en su artículo 4 se refiere no sólo al control tradicional de legalidad y regularidad, sino también a otro tipo de control: «... un control orientado hacia la rentabilidad, utilidad y economicidad y eficiencia de las operaciones estatales» (13). Pues bien, para avanzar en la modernización del Estado no está de más empezar, como señala ARNEOO ORBAÑANOS, destacando ciertas técnicas que puede emplear perfectamente el Tribunal de Cuentas y que se encuadran en las denominadas «fiscalizaciones operativas». Dichas fiscalizaciones operativas tienen como finalidad: «evaluar, total o parcialmente, la gestión de la actividad económico-financiera de la entidad a fiscalizar, comprobando su adecuación a los principios de eficacia, eficiencia y economía» (14). (13) Dentro del INTOSAI existe ahora también el EUROSAI (European Organization of Supteme Audit Institutions), que cumple lasmismas funciones que la organización internacional en el ámbito europeo y que puede desempeñar un papel importante en la coordinación técnicaentrelosTribunales de Cuentas de los Estados miembros y el Tribunal de Cuentas europeo. . . (14) Vid. M. A. ARNEDO ORBAÑANOS, Elpapel de las entidades fiscalizadoras superiores..., op. cit., p. 41.
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Debemos advertir que la realización de estas fiscalizaciones no se opone, sino que se complementa, con las labores de auditoría que realiza la Intervención General de la Administración del Estado, recientemente recogidas en la Resolución de 1 de septiembre de 1998, de la Intervención, por la que se aprueban las normas de auditoría del sector público. Ahora bien, hay que dejar claro asimismo el valor de cada una de estas actividades, teniendo presente el carácter de la Intervención General de la Administración del Estado como órgano de fiscalización interno de la Administración y la significación de un órgano como el Tribunal de Cuentas que desarrolla sus funciones ex post facto y cuyos miembros, como dice el artículo 136.3 de la Constitución, «gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidadesque losJueces». Para lograr el objetivo de la modernización del Estado, el Tribunal de Cuentas español dispone ya de algunos instrumentos que pueden servir al mencionadofin. Así, en primer lugar, los Informes o Memorias que emite el Tribunal de Cuentas pueden contener recomendaciones tendentes a mejorar el funcionamiento de los organismos fiscalizados y sugerir las posibles reformas necesarias. En segundo lugar, las Mociones o Notas que, según el artículo 28.6 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pueden proponer «... las medidas a su juicio conducentes a la mejora de gestión económico-financiera». Por último, desde un punto de vista de lege ferenda podemos sugerir lassiguientes vías de reflexión de acuerdoa la doctrina y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En primer lugar, debe plantearse la regulación de la función asesora del Tribunal de Cuentas, que podría ser muy valiosa siempre que se configure de modo que no pueda condicionar las decisiones posteriores que pueda adoptar el Tribunal (15). Igualmente, creemos que deberían incorporarse a la regulación del Tribunal de Cuentas las sugerencias contenidas en la Moción aprobada por el Pleno del Tribunal, el 27 de junio de 1996, sobre rendición de cuentas y sobre la Cuenta General del Estado. En síntesis, dicha propuesta se orienta, de un lado, a solicitar que en la rendición de cuentas se aumente el caudal de información a suministrar para mejorar la transparencia de las cuentas. De otro lado, sepropone que la Cuenta General del Estado amplíe su ámbito subjetivo incorporando las cuentas de la Seguridad Social y de todo el sector público estatal, incluidas, por supuesto, las empresas públicas. Asimismo, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya citada sobre coordinación, parece evidente que habría que prever expresamente en una próxima reforma de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas los mecanismos y el alcance del mencionado principio constitucional en las relaciones del Tribunal de Cuentas con los órganos fiscalizadores de las Comunidades Autónomas (16) de forma más extensa que como lo haceel artículo 29 vigente. En el mismo sentido, sería necesario establecer las previsiones concretas en orden a la coordinación con el Tribunal de Cuentas europeo, teniendo presente sobretodo la nueva regulación de los artículos246 a 248 del Tratado de la Unión Europea. Sirvan estas breves consideraciones para poner de relieve la importancia del papel que puede desempeñar el Tribunal de Cuentas en la necesaria tarea de la modenización del Estado.
(15)
Vid. Miguel Ángel ARNEDO ORBAÑANOS, El papelde lasentidades fiscalizadoras ..., op. cit., pp. 44-45. (16) Véase, en este sentido, LuisVACAS GAR(ÍA-ALÓS, El Tribunal de Cuentas..., op. cit., p. 133.
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EL TRIBUNAL DE CUENTAS
Pedro de Yéga Bldzquez Administrador Civil del Estado. Subdirector Jefe de la Asesoría Jurídica. 1kpartamento de Seguridad Social y Acción Social del Tribunal de Cuentas
Sumario: 1. ANTECEDENTES.-2. LA POSICIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL DE CUENTAS: 2.1. Tribunal de Cuentas y poderes del Estado. 2.2. Tribunal de Cuentas y Comunidades Autónomas.-3. ORGANIZACIÓN y FUNCIONES DELTRIBUNAL DE CUENTAS: 3.1. Organización. 3.2. Función fiscalizadora. 3.3. Función de enjuiciamiento contable.--4. TRIBUNAL DE CUENTAS y OPINiÓN PÚBLICA.
1.
ANTECEDENTES
Si con carácter general escierto que paraentender correctamente la realidadpresente de las instituciones es preciso abordar su estudio a la luz de su propio pasado, esta afirmación adquiere un significado especial en el caso del Tribunal de Cuentas. Sus antecedentes históricos se remontan al reinado de Sancho IV el Bravo, Rey de Castilla y León, en el siglo XIII, como ha puesto de manifiestoMENDIZÁSAL ALLENDE. Un siglo después, en 1364, aparece en Navarra la Cámara de Comptos durante el reinado de Carlos 11 y, ya en 1437 y 1442, Juan 11 de Castilla creó y reguló mediante sendas Ordenanzas la Contaduría Mayor de Cuentas, que sería reorganizada por CarlosVen 1554. El marco en que sesituaban estas instituciones no podía ser entonces otro que el de la Administración Real. Con el advenimiento del Estado constitucional, los Tribunales de Cuentas se van a ir desvinculando del Rey y de la Administración y aproximándose a la órbita parlamentaria (PALAO TASOADA) siguiendo en paralelo el sentido conservador o progresista de cada período constitucional. Nuestro primer constitucionalismo recogió esta institución ya entonces tradicional y, así, el Estatuto de Sayona establecería en su artículo 122 que «un Tribunal de Contaduría General examinará y fenecerá las cuentas de todos los que deban rendirlas», y la Constitución de Cádiz de 1812 señalaría en su artículo 350 que «para el examen de todas las cuentas de caudales públicos habrá una Contaduría Mayor de Cuentas, que se organizará por una ley especial». Posteriormente, la Real Orden de 1816 reguladora del Tribunal de la Contaduría, la de 1820 reguladora de la Contaduría Mayor de Cuentas y la de 1828 reguladora del Tribunal Mayor de Cuentas se caracterizaron por mantener su sometimiento y dependencia del poder ejecutivo. A continuación, lasConstituciones de 1837 y de 1845 no incluyeron referencia expresa alguna a esta institución. Será la LeyOrgánica del Tribunal de Cuentas de 1851 la que daría a la institución la denominación que hoy perdura y reforzaría la prerrogativa del poder ejecutivo en el nombramiento de sus cargos. COLMEIRO definiría entonces al Tribunal de Cuentas como la más importante de las jurisdicciones administrativas y especiales. Por su parte, la Constitución de 1869 reservó a las Cortes la facultad de nombrar y separar a los ministros del Tribunal, línea que mantuvo la Ley Orgánica de 1870. Con la Restauración, la Ley de 1877 supuso una vuelta a la dependencia del ejecutivo, que perdurará hasta la Constitución republicana de 1931. El artículo 120 de esta última Constitución constituyeel antecedente más directo del artículo 136 de la de 1978 al establecer: «El Tribunal de Cuentas de la República es el órgano fiscalizador de la gestión
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Pedro de ~ga Bldzquez
económica. Dependerá directamente de las Cortes y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el conocimiento y aprobación final de las cuentas del Estado. Una ley especial regulará su organización, competencia y funciones. Sus conflictos con otros organismos serán sometidos a la resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales». Su Ley Orgánicade 1934 dispuso que el nombramiento y separación de sus miembros sehicieran por lasCortes. La Ley de 1953 sobre Organización, Funciones y Procedimientos del Tribunal de Cuentas del Reino supuso una vuelta a la situación anterior, reservando al Jefe del Estado el nombramiento de sus cargos. La vigente Constitución de 1978 regula el Tribunal de Cuentas en dos artículos, el 136 y el 153, que a continuación setranscriben: Artículo 136. «1. El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del Sector público. Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado. 2. Las cuentas del Estado y del Sector público estatal se rendirán al Tribunal de Cuentas y serán censuradas por éste. El Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido. 3. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que losjueces. 4. Una LeyOrgánica regulará la composición, organización y funciones del Tribunal de Cuemes.» Artículo 153.
«El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autó-
nomas se ejercerá: (.. .)
d) Por el Tribunal de Cuentas, el económico y ptesupueststio.» Posteriormente, la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCu), cumplió con el mandato de desarrollo constitucional. Pese a que la disposición final tercera de la LOTCu establecía un plazo de seis meses para que el Gobierno elevara a lasCortes Generales «un proyecto de ley para la ordenación del funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ~on regulación de los distintos procedimientos y Estatuto de su personal», no sería sino hasta seis años después cuando se promulgara la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCu). Esta circunstancia llevó a que el funcionamiento ordinario del Tribunal continuara en gran medida rigiéndose por normas preconstitucionales hasta casi diez años después de entrada en vigor la Constitución. El apartado 1 de la disposición final primera de la LFTCu es expresivo de esta situación al derogar expresamente «la Leyde 3 de diciembre de 1953 sobreOrganización, Funcionesy Procedimientos del Tribunal de Cuentas del Reino, modificada por la 87/1961, de 23 de diciembre; el Reglamento del Tribunal de Cuentas de la República de 16 de julio de 1935; el Reglamento Orgánico del Tribunal Supremo de la Hacienda Pública de 3 de marzo de 1925, en la parte relativa al Tribunal de Cuentas, y cuantas disposiciones se opongan a lo preceptuado en la presente». Debemos, además, recordar que otras disposiciones con rango legal han regulado aspectos concretos sobre el alcance de las funciones del Tribunal, como la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de lasComunidades Autónomas (artículo22); la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (artículo 204); la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio,
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EL TribunaL de Cuentas sobre Financiación de Partidos Políticos (artículo 11); la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (artículos 132,133 Y 134), etc. Cabe, por último, recordar que la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, dispuso en su artículo 14 que ((el Tribunal de Cuentas, órgano supremo de control externo de lagestión
económica y financiera del sector público, establecerá secciones territoriales para el ejercicio de las funciones que le asigna su LeyOrgánica en el ámbito de cada Comunidad Autónoma», preceptoque no fue llevado a la práctica y que fue derogado expresamente por la disposición final primera, apartado 2, de la LFTCu.
2.
LA POSICiÓN CONSTITUCIONAL DEl TRIBUNAL DE CUENTAS
De lo hasta ahora expuesto destacan dos notas fáciles de extraer: la gran raigambre histórica del Tribunal de Cuentas en nuestro país (no en vano CANGA ARGÜELLES diría de él que es (da másantigua de las instituciones de nuestra Hacienda Pública») y su destacable papel constitucional, dibujado con el máximo rango normativo en el artículo 136 de nuestro texto constitucional. Y, sin embargo, encontramos una queja prácticamente unánime entre los autores que han abordadode forma monográfica el estudio de nuestro supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión del sector público: la escasa atención que el Derecho Constitucional ha prestado a esta institución ya la posición que ocupa en el conjunto del ordenamiento, especialmente si secompara con la abundante bibliografía existente sobre el Defensor del Pueblo, que ocupa una posición constitucional similar a la del Tribunal de Cuentas como órgano auxiliar de las Cortes Generales (ver, por todos, el trabajo de P. BIGLlNO CAMPOS, «Parlamento, Presupuesto y Tribunal de Cuentas», en Revista de las Cortes Generales, n.O 37). Puede decirseque son dos los caracteres específicos del Tribunal de Cuentas que constituyen las causas de esta singularidad en su tratamiento doctrinal: a) Por un lado, el contenido de la función fiscalizadora que tiene atribuida constitucionalmente el Tribunal de Cuentas parece, a priori, escapar del análisis meramente jurídico o constitucional e inclinarse más hacia las disciplinas hacendísticas, presupuestarias y contables. Sin embargo, resulta llamativo comprobar cómo desde estas disciplinas tampoco el Tribunal de Cuentas ha sido objeto de una producción bibliográfica jurídica abundante. Es más, cuando se abordan aspectos jurídicos del Tribunal de Cuentas, los estudios secentran más en lo relativo a la función de enjuiciamiento contable, y más concretamente en lo relativo a la naturaleza de la responsabilidad contable, ya cuestiones de naturaleza eminentemente procesal. En definitiva, los aspectos funcionales del Tribunal de Cuentas han primado sobre los institucionales y, por tanto, la excesiva especialización que exigen aquéllos ha podido constituir un factor disuasoriofrente a planteamientos más generales. b) Por otra parte, la propia morfología diversa de los Tribunales de Cuentas, en un análisis de Derecho Comparado, puede haber contribuido a difuminar en parte los perfiles de esta institución. A este respecto baste recordar que en los regímenes constitucionales de nuestro entorno conviven distintos modelos de Tribunales de Cuentas según éstos sean órganos colegiados o unipersonales (caso de Inglaterra o Canadá), tengan o no tengan atribuidas funcionesjurisdiccionales(caso de Alemania) o consultivas (de lasque carece el Tribunal de Cuentas español pero con lasque cuentan Alemania, Holanda o Luxemburgo), dependan del poder legislativo o auxilien al ejecutivo (Francia o Italia). Baste aquí recordar que el propio Tribunal de Cuentas de lasComunidades Europeas, elevado a rango de «Institución comunitaria» medianteel Tratado de la Unión Europea, no depende de nin-
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Pedro de Yéga Bldzquez guna otra Institución (asiste al Parlamento Europeo y al Consejo en el ejercicio de su función de control en la ejecución del presupuesto, pero no depende de ninguno de ellos) y ejerce funciones fiscalizadoras y consultivas, pero no jurisdiccionales. Dentro de nuestro Derecho interno también los órganos de control externo (en adelante, OCEX) con que cuentan lasComunidades Autónomas ofrecen perfiles variados entre sí y respecto del Tribunal de Cuentas, pues carecen de competencias jurisdiccionales (como más adelante veremos), pero algunos añaden a sus competencias fiscalizadoras las consultivas (Andalucía, Galicia, Navarra, etc.). Creemos que esta enorme variedad de modelos, a la que se une la también cambiante posición del Tribunal de Cuentas en nuestro Derecho histórico, como hemos visto al principio, puede haber contribuido asimismo a dificultar, más que a favorecer, lasaproximaciones al estudio de su naturaleza.
Tribunal de Cuentas y poderes del Estado
2.1.
El análisis de las relaciones del Tribunal de Cuentas con los poderes del Estado lleva aparejado inexorablemente el análisis de su naturaleza jurídico-constitucional, así como del grado de su independencia o dependencia de esos poderes con los que se relaciona. Por ello entendemos que estas cuestiones deben abordarse de forma conjunta, como haremos a continuación. Recuerda SÁINZ DE BUJANDA (Lecciones de Derecho Financiero, Universidad Complutense, 1991) que en «el panorama del Derecho comparado se encuentra siempre una preocupación por fijar la naturaleza de los Tribunales de Cuentas» y que «la naturaleza atribuida a estos organismos depende fundamentalmente de las funciones que se les encomienden». «De ahí -concluye SÁINZ DE BUJANDA- que usualmente se les haya calificado de órgano político y su vinculación fuera directa con el Parlamento (...). Por el contrario, en los países en que está dotado de funciones jurisdiccionales se le califica de Tribunal Administrativo».
Partiendo de este postulado y siguiendo el razonamiento, losTribunales de Cuentas podrían ser calificados: -
-
Como «órgano político» cuando auxilie por medio de su actividad fiscalizadora a los Parlamentos y dependa directamente de estos últimos (caso español). Como «órgano administrativo» (o Tribunal Administrativo) cuando efectúe funciones jurisdiccionales desde un ámbito de dependencia administrativa (modelo francés, italiano y español en los períodos históricos en los que el Tribunal de Cuentas dependió del ejecutivo). En estos casos, y a pesar de que también se relacionen con los Parlamentos y sus funciones sean jurisdiccionales, según el modelo del régime administratif, para el cual «juger l'edministration c'est encare administren>, su naturaleza sería administrativa. Entre nosotros han reivindicado la naturaleza puramente administrativa del Tribunal de Cuentas, entre otros, GONZÁLEZ NAVARRO o PARADA VÁZQUEZ. Como «órgano jurisdiccional» cuando desempeñe funciones jurisdiccionales desde un ámbito de absoluta independencia en un régimen equivalente al de los órganos del Poder Judicial. Han mantenido a nivel doctrinal esta postura, entre otros, MAGNET en Francia y, entre nosotros, MENDIZÁBAL ALLENDE y, con especial rotundidad, SÁINZ MORENO (Elementos de Derecho Financiero, Rafael Castellanos, 1983), que llega a afirmar que «nosotros vamos a sostener, sin ambigüedades, que se trata de un control judicial, que el Tribunal de Cuentas es un órgano jurisdiccional en el sentido técnico y correcto de la palabra y que consecuentemente forma parte de los órganos del poder judicial».
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El Tribunal de Cuentas Estos encuadramientos pueden llegar a resultar demasiado categóricos y corren el riesgo de soslayar algunos aspectos definitorios de los Tribunales de Cuentas. Lo cierto es que el Tribunal de Cuentas se relaciona con los tres poderes clásicos: -
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-
«depende directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones pordelegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado»; además, debe remitir a las Cor-
Con el poder legislativo: de acuerdo con el artículo 136 de nuestra Constitución,
tes su informe anual, así como cuantos informes, memorias, mociones o notas apruebe en Pleno (artículos 12 y 13 de la LOTCu y 28.1 de la LFTCu). Por lo demás, estas relaciones se encuentran institucionalizadas a través de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las relaciones con el Tribunal de Cuentas (ya prevista por la LOTCu en su disposición transitoria primera). Con el poder ejecutivo: es éste, en un sentido amplio, el sujeto pasivo de la actividad del Tribunal de Cuentas; es quien debe rendir las cuentas al Tribunal y es el sujeto de las fiscalizaciones (como tal participa, formulando las correspondientes alegaciones, en el trámite de audiencia de los procedimientos fiscalizadores ex artículo 44 de la LFTCu), y sus autoridades y personal a su servicio son asimismo sujetos de los posibles procedimientos jurisdiccionales por responsabilidades contables. Con el poder judicial: en el ejercicio de su actividad, tanto fiscalizadora como jurisdiccional, el Tribunal de Cuentas está sometido, como no podía ser de otro modo, al principio de legalidad, y sus resoluciones son susceptibles de recurso de casación y de revisión ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo -artículos 49 de la LOTCu, 80 a 84 de la LFTCu, 58.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 12.1.c) y 12.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-. Ello sin contar con el pleno carácter jurisdiccional de la actividad que desempeña el Tribunal de Cuentas a la hora de determinar las oportunas responsabilidades contables, que lleva, incluso, a que la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales, entienda en su artículo 31.2 comprendidos a los órganos de la jurisdicción contable en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a tos efectos de solución de los conflictos de competencia y cuestiones de competencia.
Pues bien, creemos que esta singular relación del Tribunal de Cuentas con los poderes del Estado es la que ha contribuido muy especialmente a dificultar y a condicionar doctrinal mente el debate sobre su naturaleza y sobre el encuadramiento de la institución en el seno de alguno de los tres poderes. Ahora bien, ya MERCKL señaló que los Tribunales de Cuentas ejercen una función atípica, separada de las tres clásicas funciones del Estado. En realidad, no se trata sólo de que su función pueda resultar más o menos «atípica» (en relación con las funciones clásicas: legislativa, ejecutiva y judicial). También debe tenerse en cuenta que, como recuerda BISCARETII, un mismo órgano puede ejercer con frecuencia funciones de variada naturaleza (en el caso del Tribunal de Cuentas, de naturaleza fiscalizadora y jurisdiccional) y que órganos de distinta naturaleza pueden coincidir en el ejercicio de una misma función (piénsese, a título de ejemplo, en las llamadas funciones de control, compartidas por órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial). Por ello, contrariamente al criterio de SÁINZ DE BUJANDA expuesto al inicio, creemos que debe separarse de forma clara el análisis de la naturaleza del Tribunal de Cuentas como Órgano (en definitiva, su posición constitucional) del análisis de la naturaleza de sus funciones. Esta cuestión, que en apariencia puede parecer intrascendente, resulta en cambio clave para deslindar metodológicamen-
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Pedro de \.i>ga Bldzquez te dos temas que, dada su proximidad, suelen tratarse de forma conjunta y dan en ocasiones lugar a conclusiones necesariamente divergentes cuando se ha tratadode abordar el análisis de su naturaleza no tanto desde la perspectiva del encuadramiento constitucional y orgánico de la institución, sino partiendo de la naturaleza de sus funciones. El hecho de que las funciones del Tribunal no se correspondan estrictamente con las propias de uno de los poderes del Estado hace, por tanto, que la naturaleza de la función o funciones desempeñadas no puedan ser en este caso definitorias de su naturaleza jurídico-constitucional. Todos estos datos, contemplados y completados a la luz de lo que dispone el artículo 136 de la Constitución, ponen de manifiesto lasdificultades paraclasificar al Tribunal de Cuentas entre los llamados «órganos constitucionales», identificadoscon los poderes del Estado tal como los concibiera MONTESQUIEU (a los que habría que añadir los Tribunales Constitucionales), situándose más bien, como ya señaló MORTATI, entre los llamados «órganos de relevancia constitucional». Esta distinción (órganos constitucionales/órganos de relevancia constitucional), utilizada ya por JElLlNEK al distinguir entre «órganos constitucionales inmediatos» y «mediatos», partede un punto común o de encuentro entre estos dos tipos de órganos: unos y otros están expresamente constitucionalizados. Por su parte, los elementos de distinción fundamentales radicarían, para SANTI ROMANO, en que los órganos constitucionales seencuentran en el vértice de la organización estatal, no dependen de ningún otro órgano y son sustancialmente iguales entre sí. SlseARETTI recuerda otras notas definitorias:esencialidad de los órganos constitucionales para la misma subsistencia del Estado; ejercicio de las funciones indispensables para la vitalidad del mismo Estado; participación inmediata en la soberanía estatal; ausencia de sometimiento a ninguna relación de jerarquía; etc. Para GAReíA PElAYO, son órganos constitucionales aquellos que reciben directamente de la Constitución su status y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurídico-político fundamental; es decir, reciben ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición de órganos. Desde una estricta óptica de Derecho positivo, la Constitución española no emplea el concepto de «órgano constitucional», pero sí lo hace la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (artículo 59.3 en relación con el 73), enumerándolos al regular los procedimientos para la solución de los conflictos que entre ellos se pudieran plantear. En esa enumeración no se encuentra el Tribunal de Cuentas, apareciendo únicamente bajo tal rúbrica el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial. A ellos habría que añadir al propio Tribunal Constitucional. Por su parte, la interpretación conjunta de los artículos 8 de la LOTCu y 3.p) de la LFTCu no deja lugar a dudas, pues de ella se deriva que el planteamiento de conflictos que afecten a las competencias o atribuciones del Tribunal debe ser propuesto por el Pleno de este último a lasCortes Generales, que son, como acabamos de señalar, las legitimadas para la interposición del oportuno conflicto ante el Tribunal Constitucional. A pesar de ello, algunos autores (SIGLlNO CAMPOS) defienden su consideración como «órgano constitucional» más que como «órgano de relevancia constitucional» en defensa de su independencia frente a otros órganos (las Cortes Generales en este caso). Preferimos, en cambio, mantener con CAzaRLA PRIETO (en Comentarios a la Constitución, dirigidos por F. GARRIDO FAllA, o en «El control financiero externo del gasto público en la Constitudón», Presupuesto y Gasto Público, n." 2) o LUCAS VERDÚ (en «Apuntes sobre los aspectos jurídico-políticos del Tribunal de Cuentas», El Tribunal de Cuentas en España, Instituto de Estudios Fiscales, Dirección General de lo Contencioso del Estado, 1982), entre otros, el carácter de «órgano de relevancia constitucional» del Tribunal de Cuentas, sin perjuicio de las reflexiones que luego haremos sobre su independencia. Por otra parte, tampoco cabe olvidar otro criterio clasificatorio de los órganos estatales que dis-
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El TribunaL de Cuentas tingue entre órganos «activos», «consultivos» y de «control». Bajo esta perspectiva, PÉREZ Royo (en «El Tribunal de Cuentas en la Constitución yen el proyecto de Ley reguladora del mismo», El Tribunal de Cuentas en España, ob. cit.) ha señalado que éste era el contexto en el que convenía analizar la situación, configurándose como órganode control. Finalmente, la doctrina italiana, partiendo del hecho de que la Constitución italiana utiliza en referencia a algunos órganos (Tribunal de Cuentas o Consejo de Estado, entre otros) la expresión «órgano auxiliar», ha tratado de configurar una categoría independiente de «órganos auxiliares» dotados de funciones consultivas, de controlo de iniciativa (FERRARI). En este contexto se explica que la doctrina española haya importado sin mayores complicaciones teóricas este término paracalificar al Tribunal de Cuentas, asícomo al Defensor del Pueblo. Ahora bien, en estos casos la «auxiliariedad» se predicaría en relación con lasCortes Generales y no con el ejecutivo, como en cambio sucede en el caso italiano. El carácter auxiliar del Tribunal de Cuentas nos lleva al planteamiento de la cuestión de su dependencia de las Cortes Generales. La Constitución es clara al respecto cuando señala que «depen-
derá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones pordelegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado». Esta redacción ha llevado a algún autor (PALAO TABOADA, citando a LINDE PANIAGUA) a señalar que una vinculación tan directa del Tribunal de Cuentas al Parlamento no tiene paralelo en el Derecho comparado. Ahora bien, esta dependencia no debe entenderse en la acepciónjurídico-administrativa del término como dependencia jerárquica. En este sentido, la doctrina es unánime en rechazar que esta dependencia convierta al Tribunal en un órgano parlamentario. Al contrario, el Tribunal goza de una clara autonomía y prevalece la opinión de que, al establecer esta vinculación con las Cortes, lo que ha pretendido la Constitución ha sido proclamar sin posible ambigüedad su independencia frente al Gobierno (FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, «Perfiles constitucionales del Tribunal de Cuentas», en El Tribunal
de Cuentas en España, ob. cit.) Laautonomía de que goza el Tribunal se manifiesta, al menos, en los siguientes aspectos: a) El carácter supremo como órgano fiscalizador le confiere absoluta autonomía funcional en el ejercicio de la función fiscalizadora, hasta el punto de que el Tribunal de Cuentas está legitimado para iniciar cualesquiera procedimientos fiscalizadores (artículo 45 de la LOTCu). Además, el ejercicio de esta función se realiza desde parámetros técnicos, jurídicos y contables, en cuya determinación o valoración no pueden entrar lasCortes. b) Sólo desde la autonomía cabe concebir la función de enjuiciamiento contable, como jurisdicción exclusiva y plena (artículo 17.1 de la LOTCu). c) Los Consejeros de Cuentas del Tribunal son independientes e inamovibles (artículo 30.2 de la LOTCu), están sujetos a las mismas causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibiciones establecidasparaJueces y Magistrados en la LeyOrgánica del Poder Judicial (artículo 33.1 de la LOTCu), y ejercerán sus funciones de acuerdocon los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a las mismas (artículo 24.1 de la LFTCu). d) El Tribunal elabora su propio presupuesto, que seintegra en los Generales del Estado en una sección independiente (artículo 6 de la LOTCu). e) El Tribunal tiene competencia exclusiva para todo lo concerniente al gobierno y régimen interior del mismo y al personal a su servicio (artículo 3 de la LOTCu). Ahora bien, estas notas no deben dejar pasar por alto que también la dependencia de lasCortes Generales tiene sus manifestaciones concretas en lo siguiente:
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a) Los Consejeros de Cuentas son designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Esta forma de designación no es, sin embargo, prueba inequívoca de dependencia puesto que es común o similar a la de otros órganos como el Tribunal Constitucional o el Consejo General del Poder Judicial, siendo más bien en estos casos expresión de la forma parlamentaria de nuestro régimen constitucional. b) Si bien es cierto que el artículo 45 de la LOTCu atribuye al Tribunal de Cuentas la potestad de iniciar los procedimientos fiscalizadores, también se la confiere a las Cortes Generales, así como a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, como señala FERNÁNDEZ CARNICERO (el.as relaciones entre las Cortes Generales y el Tribunal de Cuentas», en Tribunal de Cuentas, Crónica 7992-7993), el ejercicio de esta iniciativa en ningún caso puede interpretarse como fundamento para la mediatización, mediante instrucciones concretas, de las competencias propias del Tribunal, dado su carácter supremo en el ejercicio de la función fiscalizadora. c) Ahora bien, donde estriba la dependencia funcional del Tribunal de Cuentas de las Cortes Generales es en que aquél ejerce una función estatal, pero no un poder estatal derivado de la actuación política del Estado. Su función se enmarcaría, en definitiva, dentro de la actuación técnica del Estado, frente al poder que se manifiesta a través de actos políticos. En este contexto, la función fiscalizadora auxiliaría a las Cortes fundamentalmente en el ejercicio de sus funciones de control político y económicas (aprobación del Presupuesto y control de su ejecución). No en vano el Tribunal Supremo señaló en su Sentencia de 18 de octubre de 1986 que «es afirmación irrebatible que laactividad del Tribunal de Cuentas es una actividad técnica previa a la función política de las Cortes...», y con razón se ha dicho también que, aunque el Parlamento conserve la facultad de elaborar yaprobar el Presupuesto, carece sin embargo de los medios técnicos necesarios para llevar a cabo el control de su ejecución. Por esta razón, dicha misión se encomienda a órganos especializados -los Tribunales de Cuentas- que, por su composición técnica, son capaces de llevarla a cabo. El control parlamentario se instaura, por tanto, sobre la información técnica y jurídica que ha elaborado previamente el órgano fiscalizador, si bien su naturaleza será muy diferente al ser aquel control de carácter político. Como recuerda ARAG6N REYES (<
2.2.
Tribunal de Cuentas y Comunidades Autónomas
El análisis de la posición constitucional del Tribunal de Cuentas no se agota con el análisis de su posición frente a los poderes del Estado. En un régimen constitucional descentralizado políticamente como es el régimen de las autonomías, la posición del Tribunal de Cuentas en relación con los poderes territoriales (Comunidades Autónomas) resulta de trascendental importancia. En especial cuan-
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El Tribunal de Cuentas do el número de órganos de control externoescreciente(1) Yel volumen competencial que asumen lasComunidades Autónomas estambién creciente. La cuestión seplantea en los términos siguientes: ¿cómo afecta la progresiva creación de OCEX y el progresivo traspaso de funciones y servicios a las Comunidades Autónomas al ejercicio de las funciones que el Tribunal de Cuentas tiene constitucional y legalmente atribuidas? Con carácter previo al análisis de esta cuestión señalaremos -siguiendo a SANTAMARíA PASTOR (en Fundamentos de Derecho Administrativo, Centrode Estudios Ramón Areces, 1988)- en relación con la distribución o reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas operada por el bloque de la constitucionalidad que cuando la Constitución española se refiere al concepto de competencia asocia al mismo otrosdos conceptos: el de materia y el de función; que las materias objeto de distribución competencial entre el Estado y lasComunidades Autónomas se refieren a distintas realidades físicas, jurídicas o económicas: montes, museos, bibliotecas, obras públicas, expropiación forzosa, contratos y concesiones administrativas, minería, energía, transportes, etc.; y que sobre estas materias pueden a su vez ejercitarse distintos tipos de funciones o potestades públicas. Por tanto, como recuerda MuÑoz MACHADO (en su Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Civitas, 1982), para conocer el contenido de cada competencia no hay que contar sólo con la materia a que se refiere, sino que es necesario precisar también la función que puedeejercitarse y su medida. Partiendo de estas premisas, resulta claro que la atribución de competencias a lasComunidades Autónomas en distintos ámbitos materiales no supone ni arrastra la atribución paralela de todas las funciones o potestades públicas que pudieran ejercerse sobreesas materias. En este contexto, la función fiscalizadora corresponde constitucionalmente al Tribunal de Cuentas (artículo 136'CE), con independencia de cuál sea el ámbito material competencial asumido por cada ComunidadAutónoma, y con independencia asimismo de que éstas tengan o no tengan OCEX. Precisamente por estas razones, el Tribunal Constitucional entiende (Fundamentos Jurídicos 1.° y 7.° de la Sentencia 187/1988, de 17 de octubre, y Fundamento Jurídico2.° de la Sentencia 18/1991, de 31 de enero) que las normas que integran el bloque de la constitucionalidad en materia de control externo económico-financierodel Sector Público son el artículo 136 de la Constitución, la LOTCu y los preceptos estatutarios que prevean la creación de OCEX, y no los artículos que contienen materias competenciales específicas (artículo 149 de la Constitución y normas conexas). Así, el Tribunal de Cuentas seconfigura como «supremo órganofiscalizador» (artículos 136 CE Y 1.1 de la LOTCu), lo que no impide que las Comunidades Autónomas cuenten con sus propios OCEX, dejando en este caso siempre a salvolascompetencias del Tribunal, como incluso proclaman las distintas normas de creación de los OCEX (2). La función que desempeñan los OCEX concurre o se acumula a la función fiscalizadora que corresponde ejercer al Tribunal de Cuentas en el ámbito (1) En la actualidad cuentancon órganos de control externodependientes de los respectivos Parlamentos autonómicos: Cataluña, Galicia, Valencia, Navarra -previstos todosellos expresamente en sus respectivos Estatutos de Autonomía-, Andalucía, Canarias, Castilla-la Mancha, País Vasco -no previstos expresamente en los Estatutos pero creados en virtud de su potestad genérica de autoorganización-. Son conocidas, además, las recientes iniciativas y reformas estatutarias que apuntan a la próxima creación de órganos de control externo en Madrid, Extremadura, Asturias, Castilla y León, etc. (2) Con caráctergeneral, la legislación autonómica reguladora de los OCEX contienecláusulas de salvaguardia de las competencias del Tribunal de Cuentas del tipo «sin perjuicio de las competencias que corresponden al Tribunal de Cuentas de acuerdo conlaConstitución» o similares (así, las leyes reguladoras de losOCEX de Andalucía, Canarias, Cataluña, Castilla-La Mancha, País Vasco yValencia).
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Pedro de Véga Bldzquez de esas Comunidades Autónomas, pero no la anula ni sustituye. Por ello podemos decir que no hay reparto de competencias fiscalizadoras entre el Tribunal de Cuentas y los OCEX, sino superposición de funciones, y las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los OCEX deben plantearse, en consecuencia, en torno a la coordinación en el ejerciciode la función fiscalizadora, y no en torno a la delimitación de competencias. Lo mismo ocurreen el caso del Defensor del Pueblo, que tiene más claramente resueltas sus relaciones con los órganos autonómicos afines mediante la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan lasrelaciones entre la Institución del Defensor del Pueblo y lasfiguras similares en las distintas Comunidades Autónomas. En cambio, la situación es bien distinta en el caso del Consejo de Estado, sobre el que el Tribunal Constitucional señaló en su Sentencia 204/1992, de 16 de noviembre, que «la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de Estado», ya que el artículo 107 de la Constitución (regulador del Consejo de Estado) «no es una norma atributiva
de competencias materiales del Estado, de modo que no altera ni permite alterar el régimen de competencias que se deducedel Título VIII de la Constitución», por lo que «la LeyOrgánica que lo desarrolla debe atenerse al mismo ya las normas del bloquede la constitucionalidad correlativos (...) de ahí que para elloseapreciso acudir a las reglas competencialesque prescriben el Título VIII y los Estatutos de Autonomía que lo desarrollan y complementan». Así, mientras las normas reguladoras del Consejo de Estado y de los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas deben atenerse al bloquede la constitucionalidad (deduciéndose el oportuno reparto de competencias), las normas reguladoras del Tribunal de Cuentas y de los OCEX integran precisamente ese bloque de la constitucionalidad, señalando expresamente las competencias de uno y otros en los términos ya expresados. Ahora bien, desde un planteamiento estrictamente competencial, si bien la Constitución no establece ninguna reserva expresa al respecto, la fiscalización de la actividad financiera del Sector Público estatal es competencia exclusiva del Tribunal de Cuentas. También es exclusiva la competencia del Tribunal de Cuentas sobre las Comunidades Autónomas que no tengan OCEX. Respecto de las Comunidades Autónomas con OCEX, las competencias del Tribunal de Cuentas y del correspondiente OCEX serán concurrentes en relación con todas las materias cuyagestión haya asumido la ComunidadAutónoma. En este contexto, la posición de supremacía del Tribunal de Cuentas en cuanto a sus relaciones con los OCEX no ofrece duda alguna, como ya hemos señalado, ni a nivel constitucional (artículo 136), ni a nivel de la LOTCu -artículos 1, 4.1.b), 13.1-, ni de la propia LFTCu (artículo 29). Esta misma posición del Tribunal de Cuentas se confirma además en otras disposiciones legales, como la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas; la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales; la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio, sobre Financiación de Partidos Políticos; la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, etc. Es cierto que la Constitución española no contempla expresamente la posibilidad de creación de OCEX por las Comunidades Autónomas ni, consecuentemente, prevé ni atribuye un determinado «ámbito competencial fiscalizador» específico a dichos OCEX. Ahora bien, tanto la LOTCu (artículo 1.2)como la LFTCu (artículo 29) o la LOFCA (artículo 22) admiten la posibilidad de que las Comunidades Autónomas cuenten con OCEX, posibilidad que ha sido acogida y puesta en práctica por distintas Comunidades Autónomas bien a nivel Estatutario, bien a nivel legislativo, como ya hemos señalado en la nota a pie de página 1. De acuerdo con la normativa autonómica reguladora de cada OCEX, el ámbito en que éstos podrán desempeñar sus funciones es el del Sector Público autonómico, definido en cada caso por dicha normativa autonómica. Lógicamente, este ámbito material de
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EL Tribunalde Cuentas
fiscalización de cada OCEX queda en todo caso circunscrito al conjunto de todas las competencias de cada Comunidad Autónoma. Ahora bien, las transferencias del Estado a [as Comunidades Autónomas llenan, efectivamente, de contenido la atribución al OCEX correspondiente de competencias para fiscalizar dichas materias, pero no entrañan pérdida alguna de competencia fiscalizadora del Tribunal de Cuentas. Además, el ejercicio de la función que corresponde al Tribunal de Cuentas no puede verse condicionado o determinado por el momento coyuntural en que seencuentre el singular proceso de traspaso de competencias a cada Comunidad Autónoma. Por tanto, las competencias fiscalizadoras de los OCEX son concurrentes y compatibles con las competencias fiscalizadoras del Tribunal de Cuentas, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 187/1988 y 18/1991, ya citadas y a las que se volverá a hacer referencia más adelante. De acuerdo con esta doctrina constitucional, el control de los OCEX no es excluyente del efectuado por el Tribunal de Cuentas y no sólo deberán coexistir ambos, sino que lo harán desde el pleno respeto al principio de supremacía que rigeen favor delTribunal de Cuentas en sus relaciones con los OCEX. El hecho de que las competencias sobre una materia de titularidad estatal hayan sido transferidas a una Comunidad Autónoma dotada de OCEX no entraña la pérdida de la competencia fiscalizadora del Tribunal de Cuentas para fiscalizar las competencias de la Comunidad Autónoma sobre esa materia, porqueen la vigente regulación del Tribunal de Cuentas y de los OCEX no es aplicablea las relaciones entre uno y otros el concepto de «transferencia de competencias», sino el de «atribución de funciones» por el bloquede la constitucionalidad, dentrodel que, en este contexto, cobra una especial dimensión el artículo 153 CE. En consecuencia, las competencias fiscalizadoras de los OCEX pueden ser o no plenas (3) pero no son exclusivas ni excluyentes, sino que son concurrentes con las del Tribunal de Cuentas, que siempre podrá hacer uso, desde el punto de vista estrictamente jurídico, de su propia competencia para fiscalizar los Sectores Públicos autonómicos, al tener atribuida dicha función por el bloque de la constitucionalidad. Finalmente, confirmando las consideraciones anteriores, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Tribunal de Cuentas y el alcance de sus competencias fiscalizadoras contenida en las Sentencias 76/1983, de 5 de agosto; 187/1988, de 17 de octubre, y 18/1991, de 31 de enero (estas dos últimas repetidamente citadas), según la cual:
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El Tribunal de Cuentas es supremo, pero no único, cuando fiscaliza, y único, pero no supremo, cuando enjuicia la responsabilidad contable. Ni la Constitución ni la LOTCu excluyen la existencia de órganos fiscalizadores de la actividad económico-financiera a nivel de las Comunidades Autónomas distintos del propioTribunal de Cuentas. La actividad de control realizada por las Comunidades Autónomas no excluye, a su vez, la que pueda ejercer el Estado a través del Tribunal de Cuentas. El Tribunal Constitucional nada dice acerca de que el Tribunal de Cuentas deba limitar el ejercicio de sus funciones a determinados ámbitos competenciales de lasComunidades Autónornas, Al contrario, insiste el Alto Tribunal en que la asunción de funciones fiscalizadoras por los OCEX será constitucional siempre que no impida la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas en dichos ámbitos.
(3) Éste esel caso, por ejemplo, de la competencia para fiscalizar a lasEntidades Locales radicadas en el territorio de cada Comunidad Autónoma, sobre lasquealgunos OCEX tienen competencias fiscalizadoras plenas (Andalucía, Canarias, Cataluña, Galicia, Navarra, País Vasco) y otros las tienen limitadas a supuestos tasados legalmente (Castilla-La Mancha, Valencia).
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Pedrode ~ga Bldzquez
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Ambos controles no tienen por qué excluirse, sino que pueden y deben coexistir; ello sin perjuicio de la relación de supremacía establecida constitucionalmente entre el Tribunal de Cuentas y los demás órganos fiscal izadores.
El primer inciso del párrafo tercero del Fundamento Jurídico 6.° de la Sentencia del Tribunal Constitucional 1811991 es especialmente clarificador cuando dispone: «De acuerdo con lo dicho
másarriba, la Constitución no exigeque el Tribunal de Cuentas sea el únicoórgano fiscalizador de la actividad financiera pública, aunque sí que mantenga una relación de supremacía frente a otros órganos fiscalizadores. La existencia de éstos, pues, y la extensión de sus funciones a diversos ámbitos del sector público no transgredirá el reparto constitucional y estatutario de competencias en tanto dispongan de habilitación estatutaria y no impidan la actividad fiscalizadora del Tribunal de Cuentas en dichos ámbitos, o contradigan la posición de supremacía del Tribunal al respecto». Todas estas consideraciones conducen inexorablemente a que las relaciones entre el Tribunal de Cuentas y los OCEX se enfoquen desde el principio de coordinación para evitar duplicidades, ineficacias o incluso conflictos indeseados. De hecho, el propio carácter «supremo» del Tribunal de Cuentas en su faceta fiscalizadora obliga a éste a ser el artífice de dicha coordinación. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en esta línea en su Sentencia 214/1989, al señalar, con carácter general, que la coordinación «... implica un cierto poderde dirección que resulta de la posición de supraordenación en que se encuentra el que coordina respecto del coordinado», yen su Sentencia 40/1998, de 19 de febrero, en la que recuerda que «este tipo de fórmulas son especial-
mente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias». Por tanto, el recurso a la técnica de la coordinación debe ser el modo normal, o si se prefiere habitual, en que Tribunal de Cuentas y OC EX encaucen sus relaciones.
3.
ORGANIZACIÓN y FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
3.1. Organización De conformidad con el artículo 19 de la LOTCu, son órganos del Tribunal de Cuentas: el Presidente, el Pleno, la Comisión de Gobierno, la Sección de Fiscalización, la Sección de Enjuiciamiento, los Consejeros de Cuentas, la Fiscalía y la Secretaría General. El Tribunal en Pleno, a tenor del artículo 21 de la LFTCu, está integrado por doce Consejeros -de entre los cuales se elegirán el Presidente y los Presidentes de Sección- y el Fiscal. Los Consejeros serán designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso y seis por el Senado, como ya anticipamos anteriormente, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras, por un período de nueve años, entre Letrados-y Auditores del Tribunal de Cuentas, Censores Jurados de Cuentas, Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad y funcionarios públicos pertenecientes a Cuerpos para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, abogados, economistas y profesores mercantiles, todos ellos de reconocida competencia, con más de quince años de ejercicio profesional.
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EL Tribunal de Cuentas
3.2.
Función fiscalizadora
De acuerdo con el artículo 9 de la LOTCu, la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se referirá al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía, ejerciendo esta función en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos. Esta función tiene carácter externo, permanente y consuntivo (artículo 27 de la LFTCu) y se expresa a través de los Informes (anuales y especiales) y Mociones o Notas que el Tribunal remita a las Cortes Generales como resultado del ejercicio de su función. Cabe señalar que las normas sobre la tramitación de los procedimientos de fiscalización contenidas en la LOTCu y en la LFTCu son incompletas, dispersas, fragmentarias y poco sistematizadas, lo que plantea no pocos problemas de interpretación en la práctica cotidiana del ejercicio de esta función. En principio, las lagunas legales en esta materia deben integrarse a la luz de las disposiciones reguladoras del procedimiento administrativo (en particular la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) que son de aplicación supletoria, de acuerdo con la disposición final segunda de la LOTCu y el artículo 32.1 de la LFTCu. Por otra parte, debe señalarse que tanto en la LOTCu como en la LFTCu se observa un aumento en la importancia relativa de la función fiscalizadora sobre la jurisdiccional (que históricamente era la predominante), siguiendo el impulso dado por el constituyente de 1978. Baste en este momento recordar una circunstancia que en una primera lectura pudiera parecer menor, como que el proyecto de LOTCu se refería inicialmente únicamente «al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público al ordenamiento jurídico» como referente de la función fiscalizadora. Como ya hemos observado, la LOTCu terminó por extender el control no sólo al principio de legalidad, sino también a los de «eficiencia y economía». Es cierto que estos dos últimos principios pueden ser expresiones «econornicistas» del principio de legalidad, pero no está de más que la LOTCu los haya recogido expresamente; máxime cuando las tendencias actuales son de expansión de los límites del alcance de las fiscalizaciones, no sólo a esos principios de legalidad, eficiencia y economía, sino también a los de ecología (así, se habla de fiscalizaciones o auditorías medioambientales) e incluso de ética pública. No obstante, cualesquiera que sean los límites que se puedan alcanzar en esta línea expansiva, no debe olvidarse que los parámetros objetivados de referencia que exige la propia naturaleza del Tribunal de Cuentas deben siempre encontrar amparo en el ordenamiento jurídico, como reclamaba ARAG6N REYES.
3.3.
Función de enjuiciamiento contable
La responsabilidad contable, subespecie de la civil, tiene como fundamento normativo de partida el artículo 38.1 de la LOTCu, que dispone: «El que poracción u omisión contraria a la Ley origi-
nare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados». Esta definición, criticada por su excesiva amplitud, ha sido matizada por la LFTCu y por la propia doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Cuentas, pudiéndose señalar las siguientes notas delimitadoras de su ámbito: a) Únicamente pueden incurrir en responsabilidad contable las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, sean o no funcionarios públicos, y los perceptores de subvenciones y ayudas procedentes del sector público.
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Pedro de Véga Bldzquez b) Estas responsabilidades han de desprenderse de las cuentas que deban rendir las personas antes mencionadas, entendiendo el término «cuenta» en su sentido más amplio, como sinónimo de justificación o explicación del destino dado a los caudales o efectos públicos. c) La actividad del causante del perjuicio no sólo debe resultar afectada de dolo, culpa o negligencia graves, sino que también debe ser contraria a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables, debiendo entenderse comprendidas entre dichasdisposiciones no sólo la Ley General Presupuestaria, sino todas las reguladoras de la actividad económica del sector público, incluidas las relativas a retribuciones del personal, contratación pública, subvenciones, avales y, en general, todas las materias que son objeto de tratamiento en las leyes de presupuestos. Por lo demás, la responsabilidad contable compartecon la civil el resto de sus notas características, sobre las que no nos detendremos. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 18/1991, definió la función de enjuiciamiento contable como una actividad de naturaleza jurisdiccional, consistente en aplicar la norma jurídica al acto contable, emitiendo un juicio sobre su adecuación a ella, y declarando, en consecuencia, si existe o no responsabilidad, absolviendo o condenando al responsable y, en esta última hipótesis, ejecutando coactivamente su decisión. Este carácter jurisdiccional hace que en lo no previsto por la LOTCu y la LFTCu seapliquen supletoriamente, y por este orden, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y las de Enjuiciamiento Civil y Criminal (disposición final segunda de la LOTCu).
4.
TRIBUNAL DE CUENTAS y OPINiÓN PÚBLICA
Pese a la importancia de las funciones que desempeña el Tribunal de Cuentas, es ésta una institución desconocida para la mayoría de los ciudadanos, que, según SESMA SÁNCHEZ, «ignoran en muchos casos la tarea que realizan estos órganos o, si la conocen, la consideran ineficaz o inútil». Este desconocimientoqueda, de nuevo, más acentuado si lo comparamos con el grado de conocimiento y reconocimiento del que goza el Defensor del Pueblo. Sin llegar tal vez al extremo que gráficamente señalaba SESMA SÁNCHEZ, lo cierto es que los ciudadanos encuentran serias barreras que impiden un mayor acercamiento al Tribunal de Cuentas, así como al contenido y alcance de su trabajo. La primera barrera está construida sobre la aparente dificultad, oscuridad o complejidad de las cuestiones presupuestarias, rodeadas de un aura de impenetrabilidad y percibidas generalmente como excesivamente técnicas, o reservadas a los expertos e iniciados. La segunda barrera es la propia lejanía impuesta por el hecho de que el destinatario directo de los informes del Tribunal sean lasCortes Generales y la opinión pública perciba únicamenteel resultado de los debates parlamentarios, de contenido político, sin conocer el sustrato técnico que los alimenta. Este esquema responde al modelo de parlamentarismo liberal clásico, en el que toda la estructura política del sistema democrático se centra y vertebra en torno al Parlamento, modelo que con la llamada crisis de la representación ha sido objeto de una severa revisión crítica. Esta crisis de la institución parlamentaria y de su función legitimadoraen el sistema democrático-debida a las disfunciones y transformaciones sufridas en los conceptos de representación, deliberación y opinión pública (pilares del parlamentarismo para SCHMITT)- ha llevado a la doctrina a replantear el papel de la opinión pública como instrumento de legitimación del sistema (ver DE VEGA GARCíA, en «La función legitimadoradel Parlamento», en Parlamento y opinión pública, Tecnos, 1995). Como sostendría Lo-
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El Tribunal de Cuentas WELL
(El Gobierno popular y la opinión pública),
la opinión pública no confiere legitimidad de origen
a la institución parlamentaria; lo que hace es actuar como mecanismo vigilante y de control de su legitimidad de ejercicio. Es en este contexto general en el que, en particular, el Tribunal de Cuentas debería proceder a reforzar su posición ante la opinión pública, poniendo en su conocimiento, de forma directa o inmediata, y no de manera mediata, el resultado de sus trabajos, haciéndolos accesibles y comprensibles por los ciudadanos. Ahora bien, la pérdida de importancia relativa del Parlamento como foro de debate, a favor de los medios de comunicación (lo que ha dado lugar a que la doctrina hable de la «televisación de los poderes» -JIMÉNEZ DE PARGA- o de la «videopolltica» y la «telecracia» -SARTORI-), no debe tampoco hacer perder la perspectiva del propio Tribunal y desviar el debate político de su foro natural y legítimo: las Cortes Generales. Deben en este contexto extremarse al máximo las cautelas para evitar la confusión del papel que ante la opinión pública debe jugar el Tribunal de Cuentas, con la utilización que el poder político pueda llegar a hacer del recurso a este órgano de control. No cabe desconocer aquí el creciente protagonismo de los órganos judiciales y de control (con la correspondiente repercusión mediática), a los que con preocupante frecuencia acuden los gobiernos (desde el poder ejecutivo) y los partidos (desde el poder legislativo) en lo que gráficamente la doctrina ha calificado como una «búsqueda desesperada de legitimidades perdidas» (DE VEGA GARcíA, en «Mundialización y Derecho Constitucional: la crisis del principio democrático en el constitucionalismo actual», Revista de Estudios Políticos, n." 100). Ya HEGEL se referiría a las obligadas cautelas y limitaciones con las que hay que proceder siempre cuando se habla de los órganos de garantía y de control, y GUIZOT, consciente de que las garantías constitucionales son medidas e instrumentos correctores de comportamientos patológicos de la vida estatal, y de que sobre ellas no cabe establecer criterio de legitimidad alguno, señaló que «cuando se judicializa la política, la política nada tiene queganar, mientras que la justicia tiene
todoque perder». En este contexto, para evitar su conversión en mecanismo de legitimación o deslegitimación política, el Tribunal de Cuentas debe poner en manos de la opinión pública sus informes, para que sea ésta la que sopese, a la vista y con conocimiento directo del análisis técnico y jurídico que el Tribunal realice sobre la gestión económico-financiera del sector público, las valoraciones y juicios políticos que a su vez pretendan extraer gobernantes y representantes del contenido de sus informes. Para que el resultado de los trabajos del Tribunal sea simplemente un elemento del juicio político y no se trate de convertir por los poderes políticos en juicio político en sí, el Tribunal cuenta fundamentalmente con los' siguientes instrumentos, que constituyen a su vez el fundamento insoslayable de su propia legitimidad: la objetividad y rigor técnico-jurídico de sus trabajos, la inmediatez temporal del resultado del ejercicio de las funciones que constitucional y legalmente le corresponden, y la claridad con que sea capaz de transmitir sus conclusiones no sólo a las Cortes Generales, sino muy especialmente a la opinión pública. En ello le va al Tribunal la posibilidad de convertirse en auténtica magistratura de opinión y, sobre todo, pasar a desempeñar un papel cada vez más activo y relevante en las relaciones entre gobernantes y gobernados (tendiendo puentes que acerquen la démocratie gouvernante a la démocratie gouvernée, en la conocida expresión de BURDEAU), acercando a los ciudadanos el conocimiento real de la gestión de los recursos públicos, en un contexto cambiante y nuevo del concepto mismo de democracia y de participación política que no nos corresponde aquí entrar a analizar. No nos queda para terminar sino recordar, en este contexto institucional cambiante, las palabras de GARCíA DE ENTERRíA en su obra ya clásica sobre La Administración española cuando señalaba:
«Sólo aquellas organizaciones que saben transformarse, que saben adaptarse al cambio del medio 703
Pedro de Yéga Bldzquez
social en el que están y del cual se nutren, pueden aspirar a una relativa permanencia. La innovación organizativa, la revisión constante de estructuras, lejos de serentonces la expresión de una discontinuidad histórica, es, porel contrario, la única garantía de una cierta y relativa continuidad, el único mediode vencer lo que desde ahora podemos dar porestablecido, que es el primero y más grave de los fenómenos patológicos de las organizaciones humanas, la anquilosis institucional».
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EL PODER JUDICIAL Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Pablo Lucas Murillo de la Cueva Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Córdoba
Sumario: 1.
INTRODUCClÓN.-2. EL PODER jUDIClAL.-3. LA DIVISiÓN DE PODERES Y EL PODER jUDIClAL.-4. PODER JUDICIAL y
COMUNIDADES AUTÓNOMAS.-S. EL GOBIERNO DEL PODERJUDICIAL.
1.
INTRODUCCiÓN
La Constitución dedica su Título VI al Poder judicial. En él establece las normas fundamentales sobre los protagonistas principales que conforman o intervienen en esta esfera de la organización del Estado. Asimismo, disciplina los rasgos básicos de la función que ejerce y del procedimiento en el que se manifiesta. Naturalmente, las normas contenidas en los artículos 117 a 127 no son las únicas en las que el texto de 1978 se refiere a cuestiones relacionadas con el Poder judicial. En efecto, a lo largo de su articulado nos encontramos con diversos preceptos que se ocupan de algunos cometidos judiciales en particular o que, incluso, inciden sobre la estructura de la jurisdicción. Un rápido repaso al articulado constitucional nos permitirá comprobar el alcance de estas normas externas al Título VI. Es significativo que, ya en el artículo 1.1, en esa norma de apertura que allí se contiene, se identifique a la justicia como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, pero, más allá de esa referencia de fondo, el reconocimiento del derecho a la tutela judicial y, en general, de todo el programa normativo contenido en el artículo 24, así como las intervenciones que, a lo largo del Título 1, se les encomiendan a los jueces y a los tribunales a la hora de establecer salvaguardias específicas o generales de los derechos allí declarados, pone de manifiesto el papel decisivo que la Constitución ha atribuido al Poder judicial. La conexión derechos-jueces es, ciertamente, la que más alcance tiene, desde el momento en que pone en manos de los segundos la garantía de lo que, según el artículo 10.1, hay que considerar como fundamento del orden político y de la paz social. Pero no se pueden olvidar las disposiciones que atribuyen a los jueces el control de la regularidad del proceso electoral (artículo 70.2), la exigencia de responsabilidad criminal a los miembros de las Cortes Generales (artículo 71.3) y del Gobierno (artículo 102.1) o el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la acción administrativa y de su sometimiento a los fines que la justifican (artículo 106.1), pues son todas ellas expresión de aspectos capitales del Estado de Derecho y necesarias para hacer efectivas las posiciones jurídicas que corresponden a las personas. Siempre fuera del mencionado Título VI, la lectura del texto constitucional nos permite seguir encontrando normas que aluden a aspectos significativos del Poder judicial. Así, en lo que hace a las repercusiones que la descentralización territorial del poder origina en este ámbito, cabe recordar la regla que reserva a la competencia exclusiva del Estado la materia Administración de justicia (artículo 149.1.5.a ) . Lo mismo sucede con las que prevén la existencia de los Tribunales Superiores de justicia de las Comunidades Autónomas y con las relacionadas con su posición en la planta judicial o
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Pablo Lucas Murillo dela Cueva con la participación de esas Comunidades en la determinación de las demarcaciones judiciales de su territorio (artículo 152.1.2.° y 3.°). Siempre en este plano, es igualmente significativa la atribución expresa a la jurisdicción contencioso-administrativa del control de la actividad de la Administración autónoma y de sus normas reglamentarias [artículo 153.c)]. Por último, este rápido recorrido por los preceptos constitucionales que se ocupan del Poder Judicial debe dar cuenta del que prevé la participación del Consejo General del Poder Judicial en la formación del Tribunal Constitucional (artículo 159.1) Y la colaboración de los órganos jurisdiccionales en el examen de la constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley (artículo 163), atribución ésta que reviste una extraordinaria trascendencia y que está llamada a adquirir cada vez mayor relevancia desde el momento en que la cuestión de inconstitucionalidad se convierte en el modo normal -en el sentido de habitual- de provocar el enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la Constitución. Todo este conjunto normativo expresa bien a las claras el peso específico que el Poder Judicial tiene en el seno del ordenamiento que descansa sobre el texto de 1978. En realidad, ya la propia denominación escogida para el Título que se dedica específicamente a él revela el propósito del constituyente de construir un Poder Judicial fuerte, precisamente el adecuado para afrontar con éxito las decisivas tareas que le iba a encomendar. Porque en la historia de nuestro constitucionalismo no siempre se ha utilizado esa expresión. En realidad, solamente en los momentos en que prevalecían los planteamientos progresistas o democráticos se quiso hablar del Poder Judicial (1) como poder. En cambio, cuando imperaban las posiciones moderadas o conservadoras, se prefirió la expresión Administración de Justicia, que, por su significación, básicamente organizativa y técnica, era menos comprometida. En breve comprobaremos de qué manera se está reflejando en la realidad el alcance de la opción efectuada. Antes, sin embargo, me parece interesante precisar que el hecho de haberse recogido, en el artículo 149.1.5.a, la segunda de las expresiones mencionadas, no significa matización o moderación de la dimensión constitucional que se ha querido dar al Poder Judicial. Para apoyar esa conclusión bastará con recordar que la justicia emana del pueblo -en quien reside la soberanía- y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles y responsables, sujetos únicamente al imperio de la ley (artículo 117.1). Es decir, la administración de justicia no es, en la primera acepción que la Constitución le dedica, más que la función que lleva a cabo el poder que estamos considerando.
2.
EL PODER JUDICIAL
El Poder Judicial puede ser entendido, al menos, en dos sentidos. El primero de ellos y más propio es el que se refiere a su faceta objetiva, a la naturaleza de la potestad concernida. La tarea de administrar justicia que acabamos de mencionar consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos. En su vertiente subjetiva se refiere a los juzgados y tribunales desde los que se ejerce tal potestad ya la organización que conforman, destacando de manera especial en ella el estatuto de quienes están al frente de dichos órganos: los jueces y magistrados. Naturalmente, la relevancia de la primera dimensión repercute sobre la segunda, pues la mayor o menor extensión e intensi(1) Con la significativa excepción de la Constitución de 9 de diciembre de 1931, que prefirió encabezar el título correspondiente, el VII, con la palabra «justicia». Es verdad que tampoco utiliza la fórmula Poder judicial la Constitución de Cádiz. Su Título V tenía este epígrafe: «De los Tribunales y de la Administración de justicia en lo civil y criminal». Ahora bien, en el momento en el que el constituyente de 1812 elaboró el texto del 19 de marzo, no se había producido todavía la división ideológica y política que presidió todo nuestro siglo XIX.
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El PoderJudicial y laAdministración de Justicia dad de ese poder se proyectan sobre la posición de la organización y de cada uno de sus concretos órganos. Por su parte, la manera en la que se estructuren y funcionen esos juzgados y tribunales, así como el modo en que se distribuya entre ellos la tarea jurisdiccional, inciden en la virtualidad efectiva que alcanza en la práctica aquella potestad, al igual que lo hace la materialización de los rasgos que definen el status del juez. A su vez, en la medida en que el conjunto del diseño constitucional tiene en el Poder Judicial uno de sus principales puntos de apoyo, la forma en la que se articulen sus dos vertientes repercutirá sobre el ordenamiento estatal en su conjunto. Pues bien, si nos fijamos en el tratamiento que, a partir de las normas constitucionales, ha recibido este poder, comprobaremos que ha experimentado en los últimos años un proceso de robustecimiento coherente con su significación objetiva. Simultáneamente, ha conocido un notable reforzamiento de las condiciones que aseguran la independencia de los jueces y magistrados. Respecto de lo primero, me refiero a cuanto se relaciona con el cometido esencial al que sirve, que no es otro que dirimir los conflictos de intereses de un modo tendencialmente justo. Ya se ha dicho que su contribución es esencial para que sea posible el orden político y la paz social a los que se refiere el artículo 10.1 de nuestra Constitución y no hace falta insistir en lo que es evidente. No obstante, sí debemos observar que, con muy pocas innovaciones conceptuales, con prácticamente el mismo instrumental que aparece ya en las Constituciones decimonónicas, ese Poder Judicial -tanto en su dimensión objetiva de potestad cuanto en su vertiente subjetiva, organizativa e institucional- se ha ido llenando de contenido, se ha convertido en la práctica en un auténtico «poder» (2). Un rápido examen del panorama en el que opera lo pondrá de manifiesto con claridad. En efecto, las transformaciones jurídicas y políticas que acompañan al establecimiento del Estado social y democrático de Derecho y que, en España, debido a la velocidad e intensidad con las que se han producido (3), han sido especialmente perceptibles, entre otras cosas, han supuesto la potenciación de la posición y de las facultades del juez. Básicamente se ha llegado a ese resultado -por lo demás, implícito, latente, en la propia idea de Estado de Derecho- a través de las siguientes vías, seguidas todas ellas por nuestra Constitución: a) su consideración como garante natural de los derechos e intereses legítimos de las personas, pues a no otra cosa apunta el reconocimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; b) su responsabilidad de proteger especialmente los derechos fundamentales, explicitada en términos indubitados por los distintos preceptos constitucionales que le encomiendan la defensa de algunos de ellos y, desde luego, por la consideración de los tribunales ordinarios como pieza básica del sistema de garantías que protege a todos los reconocidos por el texto fundamental; c) su función de control del sometimiento de la acción administrativa a la ley y al Derecho, manifestación del principio de legalidad que vincula especialmente a los poderes públicos; d) su colaboración en la salvaguardia de la supremacía de la Constitución, entendida ésta como norma jurídica directamente eficaz. Pues bien, del operar conjunto de estos factores y de la dinámica propia del ordenamiento jurídico en el que ese Poder Judicial -esos jueces- se integra ha resultado, por un lado, la extensión de su fiscalización a ámbitos hasta ahora ajenos o excluidos de ella y, por el otro, la intensificación de su potestad. Lo primero es consecuencia de la progresiva regulación jurídica de ámbitos antes ca(2) atto BACHOF, en su discurso rectoral Jueces y Constitución (trad. de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, prólogo deTomás-Ramón Fernández Rodríguez), Civitas, Madrid, 1985,pp. 23 Y ss., subrayaba esta transformación del judicial en verdadero poder. (3) Me refiero a que, después de una transición política y de un proceso constituyente singulares, la creación y puesta en funcionamiento de losórganos e instituciones contemplados en la Constitución de 1978 seha producido con una significativa rapidez. Del mismomodo, el desarrollo del texto fundamental en sus aspectos materiales ha tenido lugar con igual velocidad, tanto en lo que dependía de la potestad legislativa de las Cortes Generales como en lo que hacea la interiorizaciónde los valores y principios constitucionales por los poderes públicosy por los ciudadanos.
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Pablo Lucas Murillo de fa Cueva rentes de toda normativa o sometidos a un régimen menos completo. La construcción del Estado social contribuye a explicar ese resultado. Lo segundo, es decir, la mayor profundidad con que revisa las controversias de las que conoce, precisamente para cumplir satisfactoriamente con su cometido guarda relación no tanto con los elementos creativos presentesen la actividad judicial de interpretación y aplicación de las normas cuanto con la superior incisividad del control que llevan a cabo los tribunales. La fuerza normativa y el mayor valor de la Constitución, la posición preferente de los derechos fundamentales y de las libertades públicas en ella reconocidos, el significado actual del principio de legalidad, el juego de los principios generales del Derecho, todo ello ha conducido a ese resultado, plasmado no sólo en la jurisprudencia constitucional y ordinaria, sino, también, en las leyes (4). Por otro lado, a la ampliación del ámbito de intervención del Poder Judicial ya la mayor profundidad con la que realiza su tarea hace falta añadir el efecto de previsiones constitucionales que, si bien se limitan a explicitar lo que ya resulta de la lógica del sistema, ciertamente consolidan la autoridad que en aquél ha sido depositada. Estoy pensando, sobre todo, en el artículo 118, cuya rotundidad deja lugar a pocas dudas: las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales vinculan a todos y existe un deber general de colaborar con ellos en el curso del proceso y en la ejecución de lo que en él se haya resuelto. El «poder» de los jueces se manifiesta aquí con total claridad. Pero, hay que insistir, es el poder que quiere la Constitución. De ahí que, en casi todos los casos, el protagonismo, la relevancia, tal vez la omnipresencia de la intervención judicial no se deba a otra cosa que al cumplimiento estricto de su función constitucional de tutela de los derechos y de control de los gobernantes (5). De ahí, también, que la aparición en la realidad del Poder Judicial vigoroso, fuerte, que la Constitución contempla, y que ha ido cobrando cuerpo a lo largo de estos años de vigencia de la norma fundamental, provoque desajustes en el escenario de la vida pública (6). Me refiero a que en las relaciones sociales y políticas no existe el vacío: el espacio que unos abandonan o no llegan a ocupar es tomado por otros. Por eso, el progresivo asentamiento del Poder Judicial en el lugar que le es propio, por fuerza, afecta a la colocación de los demás sujetos o protagonistas (7). Y no me refiero solamente al Poder Ejecutivo, sino que incide en el conjunto de instituciones que integran el ordenamiento jurídico. Esa relevancia que progresivamente han ido adquiriendo los jueces, o, mejor, la función jurisdiccional que éstos ejercen desde los juzgados y tribunales, lo ha transformado profundamente. Por otra parte, ese proceso se ha visto acompañado por otro estrechamente relacionado con él. Se trata del creciente recurso por los ciudadanos a los tribunales en demanda del reconocimiento y protección de los derechos de los que se consideran titulares, lo que en muchos casos supone hacer efectivo el sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho (artículo 103.1). Ese fenómeno es (4) Me refiero, en particular, a la Ley29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuya Exposición de Motivospone de manifiesto cuantoseacaba de señalar, del mismo modo que resulta, sin dificultad, de aquellos de susartículos que regulan el ámbito de ese orden jurisdiccional. (5) Carla GUARNIERI y Patrizia PEDERZOll, La demoerazia giudiziaria, 11 Mulino, Bolonia, 1997, pasan revista a los factores que determinan la relevancia social y política que han alcanzado los tribunales y las consecuencias que ello supone parael funcionamiento del sistema constitucional. (6) Se trata de un fenómeno, en parte, semejante al originado por la entrada en escena del TribunalConstitucional, con el consiguiente ajuste que experimenta la posición del Tribunal Supremo. Cfr., sobre el particular, cuanto se dice respecto de este último en Pablo lUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «El amparo judicial de los derechos fundamentales», en Gerardo Ruiz-Rico Ruiz (ed.), La aplicación jurisdiccional de la Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 133 Yss. (7) Sobre estas cuestiones, cfr. Javier DELGADO BARRIO, El poder de losjueces, discurso de apertura del año judicial, Tribunal Supremo, Madrid, 1997, pp. 27 Yss. .
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El Poder judicialy la Administración dejusticia consecuencia de diversos factores, pero entre ellos figuran, sin duda, estos dos: ante todo, la creciente conciencia de que las personas son acreedoras de ciertos derechos, derivados de su dignidad, que deben, por tanto, ser respetados por todos, autoridades y particulares, conciencia que conduce no sólo a que los titulares de tales derechos luchen por ellos, sino también a lo que podríamos llamar una cultura de los derechos que socialmente comprende, cuando no estimula, esa actitud; en segundo lugar, la cada vez más clara percepción del juez como custodio natural de ese conjunto de facultades que configuran la posición jurídica de los individuos en el seno del Estado de Derecho. A su vez, esta circunstancia produce otras consecuencias de evidente relieve. La más destacada es el enorme cúmulo de asuntos que llegan a los juzgados y tribunales, poniendo a prueba la capacidad de la organización judicial y de su sistema de trabajo para digerir en un tiempo razonable esa cada vez más numerosa demanda de justicia. La pauta general que se observa en el funcionamiento del Poder Judicial en los Estados democráticos es la de la lentitud en la resolución de los procesos. Desde luego, es lo que sucede en España. Si se repasan las cifras que recoge la Memoria que el Consejo General del Poder Judicial eleva a las Cortes Generales anualmente se comprobará la magnitud de la tarea que los ciudadanos ponen en manos de los jueces (8) y resultará fácil comprender la dificultad de realizarla en tiempos más breves que los que ahora son necesarios. El Libro Blanco de la Justicia (9) ha identificado algunas de las causas que explican la situación a la que se ha llegado y que, ciertamente, revisten una apreciable complejidad. Su diagnóstico ha comprobado que el número de jueces y magistrados es insuficiente, que la regulación del proceso no es la adecuada para los tiempos que vivimos, ni tampoco responde a sus demandas la estructura de la oficina judicial. Si a eso se añade el relativamente bajo rendimiento que en España han dado los sistemas extrajudiciales de composición de conflictos, tendremos ante nosotros un panorama general no demasiado satisfactorio, especialmente a la vista de la trascendencia que la Constitución ha atribuido al Poder Judicial y al apego de los ciudadanos a dirimir sus litigios ante los Tribunales. Su incapacidad para atender en tiempos razonables sus demandas es el factor principal de la insatisfacción que la opinión pública manifiesta sobre el funcionamiento de nuestro sistema de justicia.
3.
LA DIVISiÓN DE PODERES Y El PODER JUDICIAL
La relación derechos-jueces ilustra significativamente sobre el lugar que les corresponde a éstos en el diseño constitucional, pero la representación de su significación global requiere acompañar las consideraciones hasta ahora expuestas con las que atienden al papel que le corresponde desempeñar al Poder Judicial en la organización del Estado. En este sentido, resulta que el texto fundamental ha dividido el poder en tres planos o niveles principales (10). Consagra, en primer lugar, en el plano horizontal, la división ya típica y consustancial al constitucionalismo, entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial (11). En segundo lugar, en el plano vertical, distribuye el poder entre el centro (8) Tal como refleja la Memoria que el Consejo General del Poder Judicial eleva a las Cortes Generales, correspondiente a 1997,CGPJ, Madrid, 1998,pp. 243 Yss., el número de asuntos ingresados en losJuzgados y Tribunales españoles durante el año 1997,unido a lospendientes a principiosde año,superó los cinco millones. Poreso, aunque en ese tiempo seresolvieron más de un millón trescientos mil asuntos, los retrasos importantes soninevitables. (9) Libro Blanco de laJusticia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997. (10) Sobre el significado actual del principio de la separación de poderes, cfr. Pablo LUCAS VERDÚ y Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Manualde Derecho Político, 3.a ed. corr., vol. 1. Tecnos, Madrid, 1994,pp. 179 Yss. (11) De cuyo sentido tendencial hay que ser especialmente consciente, del mismo modo que no sedebeignorar que el constitucionalismo contemporáneo ha introducido importantes novedades funcionales e institucionales en el esquema tripartito clásico. Cfr. LUCAS VERDÚ y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Manualde Derecho Político, cit., pp. 182Yss.
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y la periferia (12). En fin, permite asignar el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a instituciones u organizaciones internacionales o supranacionales (13), lo que ha supuesto un nuevo reparto, esta vez entre España y la Unión Europea, que, por cierto, afecta notablemente también a las Comunidades Autónomas (14). Desde luego, la posición del Poder Judicial es relevante en cada uno de esos tres niveles, en sí mismos considerados o al relacionarse unos con otros. Así, por lo que a la separación horizontal hace, la actualidad nos remite a la situación en la que los jueces, y sobre todo los que integran el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se preocupan por hacer efectivos tanto la supremacía de la Constitución (artículo 9.1) cuanto el principio de legalidad (artículo 9.3), pues ambos vinculan la actuación del Gobierno y de las Administraciones Públicas. Por lo demás, ya ha habido ocasión de señalar que el poder ejecutivo no sólo está vinculado por las previsiones expresas de las distintas normas escritas que regulan su organización y funcionamiento, sino también por las exigencias que imponen los principios generales del Derecho. A esto es a lo que se refiere el artículo 103.1 de la Constitución cuando dice que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (15). Las consecuencias están a la vista: el control judicial se ha hecho mucho más incisivo pues ha podido entrar en aspectos de las decisiones administrativas que antes escapaban a su fiscalización. La reducción del espacio dejado a la discrecionalidad, gracias, por ejemplo, a la utilización por los tribunales del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3), ha sido perceptible. Del mismo modo, son apreciables las ventajas que para la satisfacción de los intereses públicos contemplados por las leyes -que no pueden ser distintos de los que mueven a los particulares- ha tenido este entendimiento de la posición de los gobernantes y del alcance de la función revisora de la jurisdicción. A estos resultados coadyuvan notablemente otros factores cuales son la fuerza normativa de la Constitución y el mayor valor de los derechos fundamentales por ella reconocidos, los cuales a su condición de situación jurídica subjetiva añaden la de elementos objetivos del ordenamiento. Por eso, no extraña la solución consignada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, para definir la extensión de la revisión que lleva a cabo el juez administrativo. Me refiero no tanto a las normas del artículo 1 que establecen las reglas generales (16) cuanto a las normas particulares consignadas en el artículo 2. En
(12) Sobre esta dimensiónde la separación de poderes, cfr. Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1963, pp. 353 Y ss. (13) Loque ha sucedidocon la adhesión de España a lasComunidades Europeas el 1 de enerode 1986,en virtud de la autorización conferida por la LeyOrgánica 10/1985,de 2 de agosto. Posteriormente, lasCortes Generales hanautorizado la ratificación del Acta Única Europea mediante la LeyOrgánica 4/1986, de 26 de noviembre, y del Tratado de la Unión Europea mediantela LeyOrgánica 10/1992,de 28 de diciembre. En la actualidad seestá tramitando la ley orgánica que ha de autorizar la ratificación del Tratado de Amsterdam. (14) Sobre el particular, véase Alberto PÉREZ CALVO, Estado autonómico y Comunidad Europea, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 183 Y ss. (15) Recoge, en este punto, el texto constitucional la doctrina que anticipó, en 1956, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa aprobada ese año y que ha estado en vigor hasta el14 de diciembre de 1998, fecha en la que ha empezadola vigencia de la Ley29/1998, que la ha sustituido, si bien conserva todos los aspectos fundamentales de aquélla. (16) Esto es, al conocimiento por la jurisdicción contencioso-administrativa de las pretensiones que sededuzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al DerechoAdministrativo, con las disposiciones generales de rangoinferior a la Leyy con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación (artículo 1.1). Porsu parte, el apartado 3 de este mismoartículo precisa que también conocerá de los actosy disposiciones en materia de personal, administracióny gestión patrimonial sujetos al Derechopúblico, adoptados por los órganos competentes de lasCámaras de lasCortes Generales, del Tribunal Constitucional,del Tribunal de Cuentas, del Defensor del
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El PoderJudicialy la Administración de Justicia especial, a las que se contienen en el apartado a) y que incluyen el control de los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de tales actos, en lo que se refiere a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueren procedentes. Si se tienen, en fin, en consideración las construcciones de la jurisprudencia para dotar en cada caso concreto de un significado preciso a los conceptos jurídicos indeterminados presentes en la Constitución yen las leyes o su afirmación de que el control de los jueces se extiende a todos aquellos casos en los que el legislador utilice conceptos judicialmente asequibles (17),'quedará más claro el extraordinario avance que se ha producido en materia de control jurisdiccional de la Administración. O, si se prefiere, el progreso logrado en la realización efectiva del Estadode Derecho, entre cuyos rasgos identificadores se hallan la legalidad de la Administración y su correspondiente revisión judicial (18). Luego, en lo que se refiere a los otros dos niveles, también es significativa la manera en que ese mismo poder se ve afectado. Así, se ha subrayado el cometido que el Poder Judicial tiene en la Unión Europea y se ha puesto de manifiesto con claridad la función que corresponde al juez español en cuanto juez comunitario o europeo (19). No se ha insistido, en cambio, con la suficiente atención sobre la función judicial en un ordenamiento descentralizado.
4.
PODER JUDICIAL y COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Porque, efectivamente, el ordenamiento jurídico que instituye la Constitución ha descentralizado política y jurídicamente el poder, principalmente a través de las Comunidades Autónomas (20). En la medida en que su autogobierno está garantizado constitucionalmente, podemos afirmar que el nuestro es un sistema semejante a aquellos que se califican de federales (21), aunque conservemos, para referirnos a él, la denominación de Estado autonómico, por haberse generalizado su uso yexpresar suficientemente su naturaleza. Por otro lado, se ha podido establecer con la seguridad necesaria que la búsqueda de tipos intermedios entre el Estado unitario y el federal no conduce -a la vista de los datos de la experiencia comparada- a ningún puerto, pues, más allá de la semántica, las diferencias entre los ordenamientos que garantizan constitucionalmente las autonomías territoriales son de tipo histórico y cuantitativas, no de cualidad (22). Pueblo y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas e instituciones autonómicassemejantes a las anteriores. Además, añade la revisión de los actos y disposiciones del Consejo General del Poder judicial, de la actividad administrativa de los órganos de gobierno de los juzgados y tribunales y de la actuación de la Administración electoral. (17) Como, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.3 , de 28 de junio de 1994. (18) Cfr. LUCAS VERDÚ y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Manual de Derecho Político, cit., pp. 269 Y ss. (19) Véase, sobreel particular, Dámaso RUIZ-jARABO COLOMER, El juez nacional comojuez comunitario, Civitas, Madrid, 1993. Asimismo, Gil CarlosRODRíGUEZ IGLESIAS Y Diego I. lIÑÁN NOGUERAS, El Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial, Civitas, Madrid, 1993. (20) No entro en este momentosobre la descentralización que seproduce a través de los entes locales. (21) Cfr.,en estesentido, Santiago MuÑoz MACHADO, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, t. 1, Civitas, Madrid, 1982, pp. 166-167. (22) Véanse las consideraciones de Hans KELSEN en torno a estas cuestiones en su Teoría General del Estado, Editora Nacional, México, 1979, pp. 215-216. Sobre los rasgos típicos de los sistemas descentralizados, cfr. Giuseppe DE VERGOTTINI, Diritto costituzionale comparato, 4.· ed., Cedam, Padua, 1993, pp. 316 ss., y, en particular, sobre los elementos identificadores de los ordenamientos federales, del mismo autor, «Stato federale-ien Enciclopedia del Diritto,
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Pablo Lucas Murillode la Cueva Ahora bien, ¿qué ocurre con el Poder Judicial en el Estado compuesto que ha surgido de la Constitución de 1978 y de los Estatutos de Autonomía? (23). En otros términos: ¿tienen las Comunidades Autónomas Poder Judicial? Sabemos que la respuesta a esta pregunta es negativa: el Poder Judicial es único y losórganos judiciales situados en unaComunidad Autónoma, ciertamente, están en ella pero no son de ella (24). La lectura del TítuloVI de la Constitución no deja lugar a dudas. y, por si las hubiera, el artículo 152.1 remarca el alcance que tiene la previsión de la existencia de un Tribunal Superior de Justicia como órgano que culmina la organización judicial en la Comunidad y lasadaptaciones que el constituyente quiso establecer entre la organización y el funcionamiento del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas. En efecto, llaman la atención las cautelas encaminadas a precisar que no encabeza unaorganización judicial distinta, sino que sóloes su vértice en el ámbito territorial de aquéllas y las que reiteran la jurisdicción superior del Tribunal Supremo, asícomo la unidad e independencia del Poder Judicial (25). Es verdad que la reserva de la materia «Administración de Justicia» a la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.5. a) no se ha revelado, en cambio, como un obstáculo a la intervención autonómica en ella. Por el contrario, siguiendo pautas ya ensayadas antes en Italia, se ha acabado distinguiendo entre Administración deJusticia en sentido estricto y Administración de la Jurisdicción o Administración de la Administración de Justicia (26), para reconocer, en este segundo ámbito, la t. XLIII, Giuffre, Milán, 1990, pp. 842 ss. Véase, además, su Diritto Costituzionele, Cedam, Padua, 1997, p. 100. En fin, Antonio LA PERGOLA, Los nuevossenderos del federalismo, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 192 ss. y 319 ss. Este mismo autor dice que el nuestro es un federalismo atenuado. Entre los autores españoles, Gumersindo TRUIILLO, en 1978, calificaba a nuestro Estado como federo-regional; cfr. su estudio «Federalismo y regionalismo en la Constituciónespañola de 1978: el Estado "federo-regional"», en Federalismo y regionalismo, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pp. 15 ss. Javier RUIPÉREZ ALAMILLO, Formación y determinación de lasComunidades Autónomas, 2. a ed., Tecnos, Madrid, 1991, pp. 20 ss., e íd., La protección constitucional de la autonomía, Tecnos, Madrid, 1994, aprecia la existencia en el ordenamiento español de las características estructurales básicas del Estado federal y, en la segunda de sus obrascitadas, se refierea la garantía constitucional de la autonomía como elementodefinidor del Estado federal y como factor de asimilación entre los llamados Estado federal y Estado regional. Para una consideración de conjunto de estas cuestiones, en el marco de la forma de Estado que fundamenta la Constitución, cfr. Pablo LUCAS VERDÚ y Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «Comentario Introductorio al Título VIII», en Comentarios a la Constitución Española de 1978,dirigidos por OsearAlzagaVillaamil, t. X, Edersa, Madrid, 1998. (23) Benito REVERON PALENZUELA, Poder Judicial, unidad jurisdiccional y Estado autonómico, Comares, Granada, 1996, estudia la manera en que la Constitución, los estatutos de autonomía y las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y de Demarcación y Planta Judicial abordan la descentralización territorial del poder en lo que afecta a los aspectos organizativos y funcionales del ejercicio de la potestad jurisdiccional. (24) REVERON PALENZUELA, Poder judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonómico, cit., p. 119, recuerda esta evidenteconclusión a partir de los datospositivos contenidos en la Constituciónque enmarca en el principio de unidad jurisdiccional. Porlo demás, el Tribunal Constitucional, si bien a propósitode cuestiones que no están directamente relacionadas con la posición del Poder Judicialen un ordenamiento descentralizado como son la legitimación autonómica para recurrir ante el Tribunal Constitucional las leyes del Estado o la regulación de lasprecedencias, la estableció en sus SSTC 25/1981, de 14 de julio, f.], 6.°, Y38/1982, de 22 de junio, Lj. 4.°. (25) Sobre la posición de losTribunales Superiores de Justicia, véase Ignacio DE Ono y PARDO, «La LeyOrgánica del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas», en sus Estudios de Derecho estatal y autonómico, Civitas, Madrid, 1986, pp. 181 ss. Asimismo, María Pía CALDERON CUADRADO, «El Tribunal Superior de Justicia», en la Revista Valenciana de istudis Autonomics, n.? 18/1997, extraordinario sobre Poder Judicial y Comunidades Autónomas, pp. 145 ss.; José MATEO DíAZ, «Los Tribunales Superiores de Justicia. Naturaleza, características, estructura, competencias», en Actualidad Madrid, n.? 0/1995, pp. 1 ss. También, REVERON PALENZUELA, Poder judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonómico, cit., pp. 179 ss. (26) Sobre el particular, véanse las SSTC 56 y 62/1990, de 29 y 30 de marzo, respectivamente. A este respecto, cfr. Juan Fernando LOPEZ AGUILAR, justicia y Estado Autonómico. Orden competencial y Administración de justicia en el
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El PoderJudicialy la Administración de Justicia posibilidad de que las Comunidades asuman competencias. De este modo, en lo que hace a los medios materiales y personales al servicio de los juzgados y tribunales, varias Comunidades han asumido ya y ejercen las atribuciones correspondientes (27) y todo apunta a una generalización de esta transferencia, de manera que, al cabo de no demasiado tiempo, serán ellas las que gestionen estas materias, reduciéndose, en consecuencia, la intervención del Ministerio de Justicia, es decir, del Gobierno central, solamente a las infraestructuras propias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, únicos órganos con jurisdicción en toda España. Ahora bien, esta interpretación excluye de la competencia autonómica constitucionalmente posible cuanto se refiere al Poder Judicial en sus vertientes objetiva (potestad jurisdiccional) y subjetiva (jueces, magistrados, juzgados, tribunales). Igualmente, excluye la competencia autonómica en cuanto se refiera a la garantía de la independencia judicial, confiada por el artículo 122 del texto fundamental a la ley -particularmente, a la Ley Orgánica del Poder Judicial- y al Consejo General del Poder Judicial (28). Otra cosa es que, como apunta el Libro Blanco de la Justicia (29), se remodelen y refuercen las atribuciones gubernativas de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia o que se amplíen significativamente las competencias jurisdiccionales de sus Salas de Justicia, particularmente las de sus Salasde lo Civil y Penal. Aunque, claro está, ello no menoscabará la superior autoridad del Consejo General del Poder Judicial, en el primer caso (3D), ni la del Tribunal
Estado compuesto de laConstitución de 7978, Civitas,Madrid, 1995, pp. 87 ss. Igualmente, Enrique ÁLVAREZ CONDE, «El ámbito competencial del Consejo General del Poder Judicialy lasComunidades Autónomas», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.? 16/1993, pp. 9 ss.; REVERÓN PALENZUElA, Poder Judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonómico, cit., pp. 126 ss. Asimismo, véanse los trabajos de Juan MONTERO AROCA, Juan ClIMENT BARBERÁ, CarlosClIMENT DURÁN e Ignacio SEVillA MERINO en la Revista Valenciana de Estudis Autonómics, n.? 18/1997, extraordinariosobre PoderJudicial y Comunidades Autónomas, pp. 3 ss. (27) Las transferencias hasta ahora producidas son las que a continuación se indican. País Vasco: el RD 1684/1987, de 4 de noviembre, transfirió lascompetencias sobre provisión de medios materiales y económicosparael funcionamientode la Administración de Justicia yel RD 51411996, de 24 de febrero, lascorrespondientes a las funcionesy servicios en materia de mediospersonales. Cataluña: el RD 966/1990, de 20 de julio, transfiriócompetencias sobre la provisión de mediosmateriales y económicos. Posteriormente, fueron ampliadas por los RR.DD. 1553/1994, de 8 de julio, y 409/1996, de 10 de abril. Porsu parte, el RD 1905/1994, de 23 de septiembre, transfirió las competencias sobrepersonal laboral yel RD 44111996, de 1 de marzo, las relativas a medios personales. Galicia: el RD 2166/1994, de 4 de noviembre, transfiriócompetencias sobreprovisión de mediosmateriales y económicos, respecto de los que el RD 239511996, de 22 de noviembre, efectúa traspasos complementarios, y el RD. 239711996, de 22 de noviembre, transfirió las relativas a los mediospersonales. Comunidad Valenciana: el RD 29311995, de 24 de febrero, transfirió las competencias sobreprovisión de mediosmateriales y económicos y el RD 1949/1996, de 23 de agosto, amplió los servicios antes traspasados; por su parte,el RD 1950/1996, de 23 de agosto, traspasó los mediospersonales. Andalucía: el RD 141/1997, de 31 de enero, transfiere funciones y servicios sobreprovisión de mediospersonales yel RD 14211997, de la misma fecha, traspasa las funciones sobremedios materiales y económicos. Canarias: el RD 246311996, de 2 de diciembre, traspasó los mediospersonales y el RD 2462/1996, de la misma fecha, los mediosmateriales y económicos. (28) Sobre su posición, naturaleza y funciones, cfr. Pablo LUCAS MURllLO DE LA CUEVA, «El gobierno del Poder Judicial: los modelos y el caso español», en Revista de lasCortes Generales, n." 3511995, pp. 167 ss. (29) Cfr. Libro Blanco de laJusticia, cit., pp. 321 ss. (30) Dice el artículo 122.2 de la Constituciónque el Consejo General del Poder Judicialesel órganode gobierno del mismo. Es evidenteque, en un contexto caracterizado por la unidad jurisdiccional, no puede haberámbitos de esa actividad gubernativa que sepuedansustraer a su decisión,ni fundamento algunoparaexceptuar de su superiorcriterio aquellos acuerdos adoptados por los restantes órganos gubernativos. Esa necesaria subordinación jerárquica en la que habríande quedar, junto con la plenitud con que la Constituciónha apoderado al Consejo, parecen cerrarel camino a soluciones como las de los Consejos Territoriales de ámbito autonómico. En efecto, si, por un lado, gozarían de una composición semejante a la del Consejo General, si bien circunscrita a su espacio territorial, por el otro, carecerían de atribuciones significativas proporcionadas a su configuración institucional. Poreso, no es aventurado considerar que,
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Pablo Lucas Murillo de la Cueva Supremo, en el segundo (31). En definitiva, la jurisdicción y su gobierno son campos que les están vedados. y no parece que, sin reforma constitucional, sea posible levantar los obstáculos que mantienen a las Comunidades Autónomas al margen de esos terrenos. Ahora bien, a la hora de plantearse la posibilidad de modificar el texto fundamental en este punto, conviene tener en cuenta la posición en la que el Poder Judicial se encuentra respecto de las Comunidades Autónomas (32). Para fijarla hace falta reiterar algunas cosas que ya se han dicho.Veamos. El Poder Judicial es único. Sirve para que se administre justicia juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Esa labor la llevan a cabo jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables, sometidos al imperio de la ley -ley que sólo es la conforme a la Constitución, pues la que la contradiga no obliga al juez, más bien le obliga a llevarla al Tribunal Constitucional (33)- y que, por todo ello, no dependen de nadie, ni de nada más. Quiero decir que en el desempeño de su función jurisdiccional no tienen más subordinación que la que deben a la ley. Subordinación o sumisión que, por otra parte, no es plana, mecánica, sino pensante (34). Es decir, compatible con la imprescindible labor creativa que el juez ha de llevar a cabo para extraer del ordenamiento la concreta regia que resuelve el litigio planteado anteél (35). Pero, fuera de ésta, no padecen ninguna más, excepto la que, en un nivel diferente, guardan respecto del Tribunal que, en apelación o en casación, revisará sus decisiones. Ciertamente, ese otro Tribunal está también formado por magistrados igualmente independientes y la eventual corrección que de las resoluciones del órgano inferior pudiera hacer, en virtud de los recursos correspondientes, se encuadra dentro del desenvolvimiento natural de la función jurisdiccional (36). Es verdad que, en el plano gubernativo, losjueces y magistrados dependen del Consejo General del Poder Judicial. Pero éste es un órgano constitucional, ajenoa toda subordinación jerárquica, vinculado sólo a la Constitución ya las leyes y, además, controlado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (37). de crearse con las facultades que hoy tienen-o con las que pudieran tener- las Salas de Gobierno de losTribunales Superiores de justicia, serán másun motivo de conflicto que de soluciones. Cfr., sobreesos Consejos Territoriales, REVER6N PALENZUELA, Poder judicial, unidadjurisdiccional y Estado autonómico, cit., pp. 121 ss. (31) Respecto del que el artículo 123.1 de la Constitución es terminante: es el órgano jurisdiccional superioren todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. Porsi esto no fuera suficiente, que lo es, el artículo 152.1,en sus párrafos segundo y tercero, insiste al salvar, por dos veces, la jurisdicción del Tribunal Supremo. (32) Sobre la cuestión, cfr. Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, cela posició del Poder judicial a lEstat Autonomic», en Autonomia ilusticie a Catalunya, Consell Consultiu de la Generalitatde Catalunya, Barcelona, 1998, pp. 17 ss. (33) Del artículo 163 de la Constitución y, a partir de él, del 35.1 LOTCy del 5.2 LOPj se desprende, con suficiente claridad, el deber del juez de no aplicar normas con fuerza de ley de cuya conformidad con la Constitución dude y su correlativaobligación de plantearante el Tribunal Constitucional la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Sobre el deber judicial de no aplicar leyes que el juzgador estime inconstitucionales, cfr. Gustavo ZACREBELSKY, La giustizia costituzionale, 11 Mulino, Bolonia, 1978, pp. 101 ss. (34) Eduardo GARCíA DE ENTERRíA, en Reflexiones sobrela Leyy 105 principios generales del Derecho, 2.a reimp., Civitas,Madrid, 1986, pág. 130, recoge esta expresión de Philip HECK, citada por Ch. F. MENGER. [avier DELGADO BARRIO, La transparencia de la justicia, Discurso de apertura del año judicial 1996-1997, Tribunal Supremo, Madrid, 1996, p. 45, se haceeco de ella al definir la relación en la que seencuentra el juez respecto del ordenamiento jurídico. (35) En general, sobrela manera en la que el juez construye la reglaque resolverá el litigio anteél planteado, cfr. Benjamín N. CARDOZO, The nature of the judicial process, Yale University Press, New Haven, 1960 (reimpresión de la 17.a edición). (36) De ahí que no quepa considerar ese sometimiento del órgano judicial inferior al superiorvulneración o menoscabo alguno de la independencia de aquél. Elartículo 12.2 LOPj lo confirma, por si hubierealguna duda. (37) También lo fiscaliza en el ámbito que le es propio el Tribunal de Cuentas. Sobre los controlesa los que está sometidoel Consejo, véase LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «El gobierno del Poder judicial: los modelos y el casoespañol», cit., pp. 201 Y233 ss.
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El PoderJudicial y la Administración deJusticia Así pues, la posición y la función del juez es la misma cuando enjuicia actos de los órganos centrales del Estado que cuando fiscaliza los emanados de instancias de las Comunidades Autónomas. Es más, nuestra Constitución llamó la atención en su momento por judicializar la resolución de los conflictos que pudieran surgir con motivo del reparto territorial de competencias. Se subrayó entonces esa opción por controles «apolíticos», objetivos, en el sentido de sujetos a precisos parámetros normativos (38). En efecto, el constituyente, sin desconocer algunos supuestos diferentes, prefirió confiar a los jueces el control del sometimiento pleno a la ley y al Derecho de los actos de todas las Administraciones Públicas -bien estatales, bien territoriales- y les encomendó colaborar con el Tribunal Constitucional, mediante la cuestión de inconstitucionalidad, en la defensa de la supremacía de la norma fundamental (39). Por tanto, en la medida en que los jueces son llamados a dirimir conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas, normalmente a través del proceso contencioso-administrativo, no tienen un partido previo tomado, ni se ven afectados por ningún factor jurídico o institucional que les predisponga en ningún sentido. Sólo la ley, la Constitución, el ordenamiento jurídico que han de preservar frente a la acción del uno o de los otros guían su actuación y decisión. Esta ajenidad o condición de tercero que distingue al juez recuerda las construcciones decimonónicas que, principalmente en Alemania, surgieron en el seno del Estadofederal para salvar la condición estatal de los miembros de la federación y la evidencia de la posición preeminente, soberana, de los poderes federales. Me refiero a la teoría del Estado federal de tres miembros: los Estados miembros, el Estado común y el Estado superior. Esta elaboración, seguida en un primer momento por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, ha sido evocada a propósito de la Constitución de 1978 (40). Desde otra perspectiva, en parte parecida, en Italia se ha distinguido entre Estado aparato o sujeto o persona y Estado Comunidad, situándose las regiones dentro de este último y reuniéndose ambos en el Estado/ordenamiento que les comprende (41). En ambas interpretaciones, en lo que ahora me interesa, se evoca la existencia de instituciones y cometidos esencialmente vinculados al conjunto de la organización jurídico-política en cuyo seno se produce la dinámica descentralizadora. Instituciones y funciones que, en virtud de su tarea integradora, han sido perfiladas de modo que ofrezcan garantías ciertas y efectivas de su posición yactuación super partes. Aplicando ese enfoque a nuestro ordenamiento se pueden identificar sin dificultad los sujetos que desempeñan tales cometidos. Entre ellos, ciertamente, se encuentra la Corona, aunque, claro está, se mueve en un ámbito diferente al que ahora nos preocupa: como dice la Constitución (artículo 56), en el del arbitraje y moderación del funcionamiento regular de las instituciones. Ahora bien, el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial participan igualmente de esa naturaleza y, sin duda, al colaborar en la garantía del ámbito competencial asignado a los distintos órganos del Estado y de las (38) Es el casode Luciano VANDELlI, en La Costituzione spagnola nel trentennale della Costituzione italiana, Arnaldo Forni Editore, Bolonia, 1978, p. 228. (39) Para una caracterización de los controles a los que están sometidas lasComunidades Autónomas, cfr. Pablo LUCAS VERDÚ y Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La organización territorial del Estado. Comentarioal artículo 137»,en Comentarios a laConstitución Española de 1978, dirigidos por Óscar AlzagaVillaamil, 1. X, Edersa, Madrid, 1998. (40) Véase, sobre la cuestión en Alemania, Ekkehart STEIN, Derecho Político, Aguilar, Madrid, 1973, pp. 109-110. También, ALBERTí ROVIRA, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, cit., pp. 60 ss. Sobre el abandono de esa interpretación bajo la Ley Fundamental de Sonn, cfr.J.J.VOGEL, «El régimen federa] en la Ley Fundamental», en SENDA, MAIHOFER VOGEL, HESSE YHEYDE, Manual de Derecho Constitucional, cit., pp. 625 ss. José Juan GONZÁLEZ ENCINAR, El Estado unitario-federal, Tecnos, Madrid, 1985, pp. 71 ss., se refierea la utilización de esa construcción por diversos autores españoles. (41) Es el caso de Costantino MORTATI, istituzioni di diritto pubblico, t. 1, Cedam, Padua, 1975, pp. 46-47.
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Pablo Lucas Murillode la Cueva Comunidades Autónomas y velar por el respeto por parte de todos al ordenamiento jurídico, en general, y a los derechos fundamentales, en particular, concurren a la producción de aquellos efectos garantizadores e integradores, vitales para el buen funcionamiento de la forma de Estado por la que nos regi mas. Desde esta perspectiva, a la que pueden añadirse otros argumentos derivados de la evolución que se observa en el Derecho comparado de los sistemas descentralizados (42), creo que se puede defender con razones consistentes la conveniencia de mantener, en sus líneas maestras, el esquema adoptado por el constituyente, pues resulta plenamente respetuoso con la forma de Estado que descansa en la Constitución.
5.
EL GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL
Dice el artículo 122.2 del texto fundamental que el Consejo General del Poder judicial es el órganode gobierno del mismo. La Constitución lo ha diseñado a partir de las referencias que ofrecían el Consei/ Superieur de la Magistrature de Francia y, sobre todo, el Consiglio Superiore della Magistratura de Italia (43). Su razón de ser no es otraque la de salvaguardar la independencia del Poder judicial privando al ejecutivo de cuantas atribuciones tienen que ver con el estatuto personal de los jueces y magistrados. Desde su aparición en el constitucionalismo de la segunda postguerra, esta institución ha sido entendida como un reflejode la configuración del judicial como un auténtico poder del Estado. La opción seguida por el constituyente español presenta perfiles originales respecto de lasacogidas en losotros sistemas europeos que se han dotadode un órgano como éste para ejercer el gobierno de la judicatura. Me refiero a que en la formación yen el funcionamiento del Consejo General del Poder judicial no hay ninguna intervención del Poder Ejecutivo. En efecto, en Francia su Presidente lo es el de la República, quien, además, designa a uno de los consejeros, y el ministrode justicia es el vicepresidente; en Italia, la presidencia del Consejo corresponde al jefe del Estado y, en Portugal, el Presidente de la República designa a dosde los miembros del Conselho Superior de Magistratura. Sin embargo, entre nosotros nada de esto sucede. Solamente lasCortes Generales intervienen en la designación de los veinte vocales y lo hacen, dentro de los parámetros objetivos que contempla la Constitución, por mayoría de tres quintos (44). Obviamente, los miembros del Consejo no tienen otrasubordinación que la que deben a la Constitución ya las leyes. Expresamente está prohibida todaforma de mandato imperativo para ellos (artículo 119.2 LOPj). Por lo demás, nuestro constituyente supo situar razonablemente este nuevo órgano en el seno de la organización judicial. Así, en cuanto instrumento de gobierno de este poder, preside todas sus instancias gubernativas. No obstante, en la medida en que carece de potestades jurisdiccionales -el Consejo no es un tribunal-, no menoscaba la posición que en ese plano es propia del Tribunal Supremo: órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (artículo 123.1). Y esa doble cúspide del Poder judicial -gubernativa y jurisdic(42) Cfr., sobre el particular, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La posició del Poder Judicial a I'Estat Autonórnic», cit., pp. 22 ss. (43) Cfr. sobre las características de uno y otro, así como del Consejo portugués, Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La experienciaeuropeadel Consejode la Magistratura», en Revista del Poder Judicial, n.?52/1998, pp. 15 ss. Además, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «El gobierno del Poder Judicial: los modelos y el casoespañol», cit., pp. 185 ss. (44) Es decir, la misma que se exige para designara ocho magistrados del Tribunal Constitucional y para llevar adelante la reformaconstitucional contemplada en el artículo 167 del texto fundamental
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El Poder judicialy la Administración dejusticia cional- encuentra su unión a través del Presidente del Tribunal Supremo, quien, elegido por los vocales del Consejo General del Poder Judicial en su sesión constitutiva, es, a la vez, por presidir aquél, Presidente de este último (artículo 123.2). El Consejo General del Poder Judicial, a lo largo de los dieciocho años de vida con los que cuenta y en los que ha tenido cuatro composiciones diferentes, ha conocido y todavía conoce, aunque en buena parte mitigadas, intensas polémicas sobre la manera en que han de ser designados sus doce miembros de procedencia judicial (45). No obstante, ha experimentado, pese a ello, un claro proceso de fortalecimiento. Estose aprecia al examinar las competencias que se le han atribuido y la manera en que las ejerce, pero también se percibe al tener en cuenta el peso que ha adquirido en las relaciones institucionales y la repercusión de sus actuaciones en la opinión pública. En cuanto órgano de gobierno del Poder Judicial, el Consejo tiene la competencia exclusiva-y la responsabilidad- de tomar todas las decisiones relativas a la selección y formación de los jueces y magistrados, así como a sus ascensos, a la inspección y al régimen disciplinario. Igualmente, participa en la integración de otros órganos constitucionales -nombra a dos magistrados del Tribunal Constitucional- y debe ser oído en el nombramiento del Fiscal General del Estado. Ahora bien, a este contenido mínimo se le han añadido otras atribuciones, todas ellas relacionadas, de modo más o menos amplio, con la justicia, y alguna más la ha asumido en la práctica con creciente intensidad. Por lo que hace a las nuevas potestades que ha recibido, las más destacadas son la reglamentaria y la consultiva. A ellas hay que añadir la autonomía presupuestaria. La primera se constriñe a su organización interna ya la ejecución de algunos aspectos de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativos a la carrera judicial, a los jueces de paz, a los órganos de gobierno y a las actuaciones judiciales, principalmente. La segunda ha adquirido una notable importancia, dada la solvencia jurídica con la que el Consejo expresa su parecer sobre los proyectos y anteproyectos de disposiciones generales que deben ser sometidas a su dictamen: las relativas al ordenamiento judicial, al proceso, a las instituciones penitenciarias y, en general, las que afecten a la garantía de los derechos fundamentales. Una más eficaz colaboración del Consejo, por este cauce, en la producción de las normas jurídicas sobre esas materias requeriría la adopción por las Cortes Generales -y por las Asambleas Legislativas autonómicas- de las medidas necesarias para que el Consejo pueda informar, también, las proposiciones de ley y, en su caso, las enmiendas que se produzcan en tales ámbitos. La autonomía presupuestaria, en fin, es solamente una consecuencia del status de órgano constitucional que es propio del que gobierna a los jueces españoles. El cometido que, sin estar expresamente previsto en cuanto tal, ha asumido cada vez con mayor énfasis el Consejo es el de sugerencia o propuesta al Poder Legislativo y/o al Ejecutivo. En efecto, a partir de la Memoria que ha de dirigir anualmente a las Cortes Generales (artículo 109 LOPJ) y de la Relación Circunstanciada de Necesidades que, con la misma periodicidad, debe remitir al Gobierno (artículo 37.2 LOPJ), el Consejo ha formulado sugerencias y propuestas a esas instancias. Pero no se ha limitado a tales cauces, sino que también lo ha hecho cuando ha detectado o previsto cualquier problema que -dada su naturaleza- requiere una actuación de esos poderes públicos o en el marco de una reflexión general sobre la situación de la lusti, -.l en España. La iniciativa más significativa hasta ahora en este campo es la representada por el Libro Blanco de la Justicia (46). Como resultado de todo ello, puede decirse que el Consejo ha adquirido a lo largo de estos años una perceptible importancia en el funcionamiento de nuestro ordenamiento constitucional. Me re(45) Sobre los términos del debate, cfr. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «El gobiernodel Poder Judicial: los modelos y el caso español», cit., pp. 205 ss. (46) Al cual ya seha hecho alusión más arriba. Fue aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 8 de septiembre de 1997.
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Pablo Lucas Murillode la Cueva fiero a que, más allá de sus potestades, ha ganado autoridad. No obstante, no basta con lo logrado, pues solamente con una actuación seria, comprometida y responsable será posible conservar ese capital, que es muy fácil de dilapidar si se olvida lo anterior. Por otra parte, todo lo que en este terreno seconsiga será poco, pues nunca sobrarán esas cualidades cuando setrata de hacerefectiva la independencia del Poder Judicial y de contribuir, desde la esfera de lascompetencias del Consejo, a que los juzgadosy tribunales presten, en la realidad, esa tutela efectiva a la que todos tenemos derecho. En realidad, de no progresar en este reto, el primer cometido perdería virtualidad, ya que de poco serviría que los jueces fuesen independientes si luego no están encondiciones de satisfacer esa demandade justicia a la que la Constitución ha conferido estatuto de derechofundamental. Y me parece que es en este último terrenodonde se sitúan los desafíos del futuro. No quiero decir que se hayan conjurado todos los riesgos que amenazan o pueden amenazar la independencia judicial. Desde luego, existen. Sin embargo, los jueces en España son realmente independientes -tanto como pueden serlo en cualquier Estado de Derecho actual- y disponen de los resortes suficientes para salvaguardar esa independencia en términos razonables cuando sea preciso, lo que no ocurrirá con frecuencia. En cambio, queda todavía un largo trecho por recorrer hasta que estemos en condiciones de remover los obstáculos que -hoy por hoy- dificultan o impiden que todos puedan recibir la protección judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos que les asegura la Constitución. Por eso, éste debe ser el objetivo fundamental a conseguir en el futuro y, ciertamente, para lograrlo es imprescindible que el Consejo General del Poder Judicial sepa observar el principio de eficacia que la norma fundamental impone a toda Administración Pública y que le es aplicable por razón de sus cometidos instrumentales al servicio de los juzgados y tribunales.
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UNA VISIÓN DINÁMICA DEL PODER JUDICIAL
Enrique Arnaldo Alcubilla Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Letrado de las Cortes Generales
Sumario: 1. INTRODUCClÓN-II. El PODER DE lOS JUECES.-1I1. LosÁMBITOS DE lA REFORMA DEL PODER JUDICIAL: A) El elemento institucional. B) El elementopersonal. C) El elemento territorial. D) El elemento material. E) El elemento (ormal. F) Poder Judicial y mediosde comunicación. G) La posición del Ministerio Fiscal.-lV. EpílOGO.
1.
INTRODUCCiÓN
El Poder Judicial está unido de modo umbilical a la magia envolvente de la palabra «Reforma». Si de la crisis del Parlamento se viene hablando desde hace más de un siglo, el Poder Judicial aparece -desde el arranque mismo del Estado contemporáneo- débilmente configurado como Poder, y deficientemente dotado como organización. No basta con el reconocimiento formal de su categoría de titular del poder, el llamado tercer poder del Estado, proclamación que tantas esperanzas levantó en España con su expresión por la Constitución de 1978 en el encabezamiento del Título VI, si no se dota al Judicial -que ha visto ampliado significativamente el ámbito de su actuación jurisdiccional en extensión y en intensidad hasta extremos desconocidos con anterioridad- de las condiciones imprescindibles para alcanzarla. La opción que tomó nuestra Norma Fundamental es reflejo de su concepción de fortalecimiento del Poder Judicial dotándole de la estructura de un verdadero poder, exigencia indeclinable del Estadodemocrático de Derecho, para su auténtica y plena consolidación. El Poder Judicial no es -y, sin embargo, infortunadamente lo ha sido en nuestro país, también durante los veinte años de vigencia de la Constitución de 1978- el mejor de los campos para la experimentación ni mucho menos para la improvisación, pues cualquier retoque, cualquier reforma -en los ámbitos orgánico, sustantivo o procesal- por pequeña que sea, por nimia que pueda parecer, produce una repercusión en cascada cuyos efectos han de medirse bien anticipadamente. La «Reforma», con mayúsculas, del Poder Judicial abierta en 1978, requiere, en cambio, un debate profundo, sereno, medido, con el punto de mira en garantizar eficazmente la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, el derecho estrella de nuestro firmamento constitucional en la expresión de DíEz-PICAZO (1), que forma asimismo parte de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, es decir, de la conciencia jurídica común de la humanidad, yen concreto de su artículo 1 D (( Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal»). En segundo término, exige que las respuestas a ese reto sean adoptadas no mediante imposiciones de mayorías coyunturales (2) sino con el mayor grado de consenso o compromiso posible, en cuanto (1) L. M.a DíEZ-PICAZO, «Notas sobreel derecho a la tutela judicial efectiva», Poder Judicial, n.? 5 (1987), p. 41. (2) Debe evitarse, como ha escrito recientemente F. C. SÁINZ DE ROBLES, «Derechos fundamentales y garantías judiciales», Tapia - Publicación para el Mundo del Derecho, septiembre-octubre de 1998, p. 5, lo que ocurrió con la actual LeyOrgánica del Poder Judicial que «se gestó prescindiendo de todo consenso y toda consulta; sin duda, lasprisas por alterarel origen y el contenido del Consejo General del Poder Judicial no dabantiempo a otra cosa».
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Enrique Arnaldo Alcubilla que requieren el mayor grado de legitimidad, de ese «genio invisible» del que hablara G. FERRERO que envuelve con su manto aquello que ha de permanecer. Por fin, necesita de unafirme y decidida voluntad política de aplicación; de su traslado del papel común al Diario Oficial ya los presupuestos públicos. Desde este ángulo la premisa última de este planteamiento es de orden temporal: no tolera más dilaciones. Tantas veces anunciada en los discursos y programas, pero siempre retardada, no admite más remisiones ad calendas graecas. El deterioro progresivo de la «imagen de la justicia», refrendado obstinadamente encuesta tras encuesta, es una poderosa llamada de atención a los poderes públicos en tanto en cuanto el Estado democrático de Derecho no funciona plenamente sin una justicia que funcione. Es cierto que el Poder judicial no vive -como sí viven la política y sus actores- de su imagen, de su apariencia externa, y menos aún de cómo esa imagen aparece fotografiada en lasencuestas. La fotografía de la justicia es un mal reflejo o retrato de sí misma, pues en ella se acentúan losaspectos más distorsionadores o menos funcionales. Pero si, como ha explicadoj. L ToHARIA, «hay una cierta inevitable mala imagen "estructural" de la justicia», que no tiene mayor trascendencia, el problema se plantea «cuando esa consustancial mala imagen crece más allá de lo razonable y cede el paso al convencimiento generalizado de que las cosas ya no pueden seguir asíy que se ha traspasado el umbral de la disfuncionalidad razonablemente asumible; es decir, cuando la idea generalizada es que la justicia precisa cambios tan profundos que prácticamente equivalen a una refundación» (3). La «Reforma de la justicia» como necesidad política, como objetivo urgente y prioritario de la acción política, se ha puesto de manifiesto en nuestros días en Italia, a través de la complicada senda de la reforma de la Constitución de 1947, y en Francia (4) y Bélgica (5) de modo muy expresivo a través de informes de Comisiones independientes constituidas ad hoc; en fin, en España por medio de los Libros Blancos del Consejo General del Poder judicial (6) y de la Fiscalía General del Estado (7), con respaldo explícito del Gobierno auspiciador de un ya titulado «pacto de Estado sobre la justicia». Aun cuando este terreno es campo abonado para los escépticos, desde luego mucho más que para los optimistas, desde un realismo equilibrador hay que reafirmar que la reforma del Poder judicial no es un imposible metafísico, una misión ilusoria, ni siquiera una empresa de titanes sino -reiterémoslo- un cometido imprescindible e inaplazable, pues -en la gráfica expresión de j. DELGADO BARRIO- es «la horade la justicia» (8), da la apuesta decidida por ésta. Desde el punto y hora que esta demanda es un clamor generalizado en nuestro tiempo, sin volver la vista atrás pero revisando aquellos aspectos orgánicos, procesales y sustantivos que sean necesarios, es llegada la hora de formular un nuevo esquema, un verdadero new deal judicial en España para garantizar la posición que le confirió el constituyente. Como titulara LUCAS VERDÚ (9), el Estado de Derecho no se agota en su formalización jurídica sino que exige una lucha -la lucha por el Estado de Derecho(3) J.J.TOHARIA, «La reforma de la justicia. ¿Una misión imposible?», Claves de la Razón Práctica, n.? 54 (1995), p. 20. Vid. también de este autor: Los españoles y la Administración deJusticia, Madrid, 1986. (4) Vid. el Informe de la Commission de Réflexion sur la lustice, conocido como Rapport Truche, primer Presidente de la Cour de Cassation, y el estudio sobre el mismo que he preparado con M. CUElO APARICIO Y que está pendiente de publicación en la revista Poder Judicial. (5) El punto de partida es la reforma de la justicia penal sobre la que puede consultarse E. ARNALDO ALCUBILLA y M. CUElO APARICIO, «La reforma de la justicia penal en Bélgica. Dictamen de la comisión de investigación parlamentaria de la Cámara de representación de Bélgica de 14 de abril de 1997», Poder Judicial, n.? 49 (1998), pp. 15-53. (6) Libro Blanco de laJusticia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, 324 pp. (7) Libro Blanco del Ministerio Fiscal, Ministerio de Justicia, Madrid, 1996,378 pp. (8) Vid. mi artículo «Javier Delgadoen la apertura del año judicial», ABe, 15 de septiembre de 1998. (9) P. LUCAS VERDÚ, Laluchapor el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegiode España, Bolonia, 1975, título que rememora el de R. VaN IHERING, La luchapor el Derecho, Cívitas, Madrid, 1989.
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Una visión dinámica delPoderJudicial permanente por su consolidación, tarea que constituye quehacer esencial del juez, cuya legitimidad democrática está directamente imbricada con la sujeción a la ley (10), es decir, a la expresión de la voluntad popular que es como la define el preámbulo de nuestra Constitución con fórmula rousseauniana.
11.
El PODER DE lOS JUECES
Si en el diseño del Estado de Derecho el constituyente ha adoptado las decisiones fundamentales sobre el orden de la convivencia político-social, que el legislador desarrolla y completa, a los jueces compete hacerlas efectivas, establecer el modo en que se plasman aquellas grandes determinaciones. El poder de los jueces no es más, pero tampoco es menos, que el poder del Derecho; el Poder judicial, ejercido por todos y cada uno de los jueces que son y conforman ese Poder, no es un poder libre, sino un poder vinculado al Derecho. No es un poder político porque su función no es otra que resolver de manera imperativa qué es el Derecho, resolver de manera inapelable las controversias o conflictos entre los ciudadanos; su función es, pues, no política sino jurisdiccional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, eliminando las incertidumbres jurídicas surgidas al aplicar las normas, asegurando la certeza jurídica y reintegrando el orden jurídico violado. Es, por tanto, un Poder, el que dentro de la tríada clásica, tiene por misión asegurar la primacía del Derecho que el pueblo se ha dado (11). El inmenso potencial que de ello deriva no le convierte en un poder supremo o superior a los demás -lo que conduciría al indeseable «gobierno o república de los jueces», es decir, a una suerte de judiciocracia- pero tampoco inferior o subordinado a ellos, pues su única subordinación es al imperio de Derecho, al gobierno de la ley. Bien es verdad que frente a la pretensión de MONTESQUIEU no es el juez «la boca que pronuncia las palabras de la ley, ser inanimado que no puede moderar su fuerza y rigor» (12), sino que recrea la ley al interpretarla y aplicarla a la cuestión controvertida que a su conocimiento se somete. Si la misión del Poder judicial no es ni más pero tampoco menos que ser la viva vox iuris, sus servidores -los jueces y magistrados- han de estar dotados de un estatuto jurídico específico y diferenciado de los demás servidores públicos en cuanto son, constituyen, un Poder, el judicial. Dicho estatuto -que enuncia el artículo 117.1 de la Constitución- tiene por objetivo garantizar su plena independencia. La independencia judicial no es un privilegio personal que avale posiciones inmunes al Derecho de los jueces y magistrados, sino un postulado inexcusable íntimamente unido al principio de separación de poderes y que encuentra su fundamento en el sometimiento a la Constitución ya la ley, que ha de cubrir toda la actuación judicial de los jueces y magistrados, actuación presidida por su independencia subjetiva y objetiva, por su falta de dependencia de los poderes pú(10) Cfr. L. LÓPEZ GUERRA, «La legitimidad del juez», Cuadernos de Derecho Público, n.? 1 (1997), pp. 43-76. (11) J.DELGADO BARRIO, Los derechos y losjueces, Tribunal Supremo, 1978, p. 37, escribe que: «El Poder Judicial es, por la forma en la que está organizado y por la manera en la que adopta sus decisiones, el menos peligroso de los que expresan la soberanía; dispone, en cambio, de la máxima potestad que el ordenamiento jurídico contiene para cumplir con esa misión, lo que incluye resolver sobre la libertady hacienda de laspersonas. Lajurisprudencia que forjamos con nuestras sentencias no puede sustituir aquellas opciones. Pero sí debe interpretarlas, lo que no siempre es posible. Poreso, la imagen, la realidad de los derechos que nuestro ordenamiento ha reconocido, es la que resulta de las decisiones jurisdiccionales. La Constitución viviente, la que rige efectivamente nuestros destinos, la que se aplica cotidianamente, tiene mucho que ver con esa responsabilidad que noshan encomendado los ciudadanos». (12) Cfr. MONTESQUIEU, L'Esprit des Lois, París, 1844, p. 134, que dos páginas atrás afirma que las sentencias han de serfijas y objetivas de manera que «nosean sino un texto preciso de la ley».
721
Enrique Arnaldo Alcubilla blicos, pero también de las partes, por su imparcialidad, y, lo que no es menos importante, por la imagen de imparcialidad que el juez ofrece en el ejercicio de su función (13). Como dijera LOEWENSTEIN, la ratio de la independencia judicial no necesita explicación alguna (14); si el juez no está libre de cualquier influencia externa e interna, directa e indirecta, no podrá administrar justicia imparcialmente según la ley, que es su único dueño. La falta de la condición básica de la independencia priva de sustento al entero edificio del Estado de Derecho, pues se habrá quebrado el respeto al principio de división de poderes que es uno de sus elementos constitutivos. Esta reflexión nos sitúa ante el punto de partida de la recta comprensión para abordar la «Reforma del Poder judicial»: garantizar que ésta sea impartida por jueces independientes sometidos al imperio de la ley, que tutelan, pues, los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. El judicial se confirma como Poder al servicio de los ciudadanos, de los titulares de los derechos; presenta una dimensión instrumental, servicial que no lo configura, sin embargo, como servicio público como se ha encargado de demostrar SÁINZ DE ROBLES (15).
111.
los ÁMBITOS
DE LA REFORMA DEL PODER JUDICIAL
No hay soluciones o recetas mágicas, ni dietarios de respuesta universal. Parafraseando a Michel no se puede cambiar la Justicia por decreto, no cabe soñar con un buen día en que se solucionen todas sus patologías, pero en la medida en que en el examen previo de situación exista una notable conformidad cabe abordar con sosiego las medidas profundas de reestructuración del Poder judicial que permitan restaurar el crédito en ella. Ante el convulso escenario en que hoy se mueve la Justicia en nuestro país y en los países de nuestro entorno geográfico y cultural europeo y americano, es tarea de todos los actores jurídicos y de todas las fuerzas políticas y sociales encontrar las respuestas idóneas que no, repito, recetas o pócimas mágicas, que no existen. En cualquier caso, los principios estructurales que sobre el Poder Judicial se expresan en el Título VI de la Constitución, y en los trascendentales artículos 24.1 y 106.1, aunque con algún desorden, son suficientes para construir una organización judicial acorde con el Estado que los españoles nos hemos dado. No obstante, y con base en tales principios, hemos de concretar los ámbitos de reforma del Poder judicial, aunque en todo ensayo de esta naturaleza cabe la crítica por su insuficiencia o falta de ambición; de forma aproximativa ha de intentarse al menos, en los aspectos que presentan contornos más problemáticos en el momento presente en el que el judicial sufre una crisis que no es sino de crecimiento, fruto de la demanda cada vez más intensa de los ciudadanos de satisfacción de sus pretensiones, expresión de su «sed de derechos» (17). CROZIER (16)
(13) Vid. sobreesta cuestión, entre otros,J. L. REQUEJO PAGÉS, Jurisdicción e independencia judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, y L. M: DíEZ-PICAZO, El régimen constitucional del Poder Judiciall Cívitas, Madrid,1991. (14) K. LOEWENSTEIN, Teoría de laConstitución, Ariel, Barcelona, 1979, p. 294. (15) F. C. SÁINZ DE ROBLES, «A vueltas con el servicio público», Tapia - Publicación para el mundodel Derecho, 1997, pp. 3-6. Llama la atenciónalgunaexpresión como la del Ministro de Justicia francés en 1983, Robert Badinter, de «transformar una institución que nunca ha sido realmente pensada como debería ser, es decir, como un gran servicio público adaptado a las necesidades de los justiciables». (16) M. CROZIER, No se cambia la sociedad pordecreto, INAP, Alcalá de Henares (Madrid), 1984. (17) Cfr. C. GUARNERI y P. PEDERZOll, La democracia giudiciaria, 11 Mulino, Bolonia, 1997, p. 17.
722
Una visión dinámica delPoderJudicial
A)
El elemento institucional
El primer elemento a considerar es el institucional, es decir, la determinación del modelo de gobierno del Poder Judicial. Con el fin de excluir la intromisión del Ejecutivo en el estatuto jurídico de los jueces y magistrados, muy en particular en aquellas manifestaciones del mismo más sensibles desde el punto de vista de la independencia judicial (nombramiento, provisión de destinos, ascensos, inspección de tribunales y régimen disciplinario), los ordenamientos contemporáneos (18) se han separado del modelo externo de gobierno -que aún persiste en Alemania- en favor bien del modelo interno o americano -en el que es asumido por las Cortes Supremas, aunque con algunos matices-, bien del modelo institucional o de los Consejos Superiores de la Magistratura, e incluso en algunos países iberoamericanos se abre paso una suerte de cuartum genus fundado en la combinación de estos dos últimos (19). Aunque estamos lejos de poder definir el tipo ideal, en el sentido weberiano, no es menos cierto que cabe apuntar algunas conclusiones: • Ni el modelo interno ni el institucional conducen a la plena asunción de las competencias en materia de justicia por el Tribunal Supremo o por el Consejo Superior de la Magistratura sino que subsiste el Ministerio de Justicia como titular de competencias circundantes de mayor o menor intensidad. • El reparto de competencias no deja de resultar problemático por el juego de tendencias de signo contrario: del Ejecutivo a conservar esferas propias de actuación y del Tribunal Supremo y de los Consejos a ampliar las inicialmente conferidas. No obstante, la funcionalidad del Tribunal Supremo o de los Consejos difícilmente encaja para su transformación en órganos de gestión; su razón de ser no puede ser distinta de la preservación de la independencia judicial, a cuyo efecto debe asumir en esencia las competencias más sensibles para la garantía de ésta (nombramientos, ascensos, régimen disciplinario e inspección de tribunales) pero no transformarse en el órgano de administración ordinaria del Poder Judicial, entre otras razones porque carece de responsabilidad política ante el Parlamento. • En los Estados compuestos como el nuestro la distribución de competencias entre el Estado y los entes regionales o federales también en materia de justicia hace más compleja la respuesta homogénea a los problemas organizativos y funcionales de la Administración de Justicia (20), si bien (18) Como señaló L. SÁNCHEZ ACESTA, «La justicia en la Constitución», en Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, n." 62 (1985), p. 111: «la gran novedad del siglo xx esuna independencia objetiva de la función, al que sedota de un órganode autogobierne». (19) Vid. una amplia exposición sobreel gobierno del Poder judicial en L. M.a CAZORLA PRIETO y E. ARNALDO ALCUBILLA, Temas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1988, pp. B65-384 (en prensa, la segunda edición). Entre la amplísima bibliografía, vid. M. j. TEROL Becerra, El Consejo General del Poder judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990; P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «El gobierno del Poder judicial: los modelos y el caso español», Revista de lasCortes Generales, n.?35 (1995); L. LÓPEZ GUERRA, «El gobierno de los jueces», Anuario de lasCortes de Castilla-La Mancha, n." 1 (1998), Yl- L. REQUERO IBÁÑEZ, El gobierno judicial y el Consejo General del Poder judicial, FAES, Madrid, 1996. (20) Sobre este tema vid. 1. DE Ono y PARDO, «Organización del Poder judicial y Comunidades Autónomas», Documentación jurídica, núm. 45-46 (1985),pp. 65 Yss.; E. ÁLVAREZ CONDE, «El ámbito competencial del ConsejoGeneral del Poder judicial y lasComunidades Autónomas», Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.? 16 (1993), pp. 9 Y ss.; J. F. LÓPEZ ACUILAR, justicia y Estado autonómico. Orden competencial y Administración de justicia en el Estado compuesto de la Constitución de 1978, Cívitas, Madrid, 1995; P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, «La posición del Poder Judicial en el Estado autonómico», en VV. AA. Autonomía y justicia en Cataluña, ConsejoConsultivo de la Generalidad de Cataluña, Barcelona, 1997, pp. 17-27; Y el número 18 (extraordinario) de la Revista Valenciana d'Estudis Autonomics sobre «Poder Judicial y Comunidades Autónomas», 1997.
723
EnriqueArnaldoAlcubilla nuestra Constitución configura un único Poder Judicial y un único órgano de gobierno del mismo, el Consejo General del Poder Judicial. • La falta de consolidación del Consejo Superior de la Magistratura es en gran parte deudora de las dudas que sigue planteando su estructura colegial y su composición. La opción de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 en pro del modelo parlamentario de elección de todos sus miembros, incluidos los provenientes de la carrera judicial, carece tanto de precedentes como de parangón en el Derecho Comparado, pues todas las Constituciones que incorporan este órgano respetan el principio de elección de los jueces por sus pares. El debate político y doctrinal sobre la elección del Consejo General del Poder Judicial sigue abierto en España y la percepción sobre su politización extendida. Aunque cabe abrir vías alternativas entre las fórmulas opuestas de la Ley Orgánica de 1980 y de la de 1985, no es exclusivamente en torno a la elección donde debe centrarse la discusión sobre el órgano de gobierno sino alrededor del modelo organizativo elegido y particularmente de la determinación de elementos de objetivación del ejercicio de sus atribuciones, de modo muy señalado en lo que a los nombramientos para cargos discrecionales concierne.
B)
El elemento personal
El elemento personal es la segunda expresión imprescindible o, incluso, si se quiere, la primera, pues CARNELUTTI al abordar la reforma de la Justicia italiana en la primera postguerra mundial afirmaba: «primero los hombres, luego la ley orgánica yen tercer lugar los Códigos procesales» (21). Para que funcione correctamente la estructura judicial es precisa la actualización y coordinación de los tres elementos, si bien el elemento humano -los jueces- es condicionante supremo de los otros. Aunque la literatura anglosajona opone «su» juez depositario del Derecho al burocratizado juez continental, no es menos cierto que la creciente complejidad jurídica exige un juez técnico, conocedor del Derecho y de la técnica jurídica, un juez profesional y de carrera. Para su reclutamiento o selección no hay sistema más compatible con nuestra tradición jurídica que el que ZAFFARONI llama «concurso público de antecedentes y oposición» (22), pues con el mismo se salvaguardan idóneamente los principios de mérito y capacidad e igualdad (art. 23 de la Constitución). Las vías de acceso a la carrera judicial por los definidos como turnos de juristas, abiertas por la Ley Orgánica de 1985, no pueden configurarse como alternativas al sistema ordinario o general, sino como complementarias, yen su aplicación han de jugar con el mismo rigor los principios constitucionales citados. El juez, no obstante, seleccionado con arreglo a los parámetros objetivos establecidos, no nace sino que se hace. En virtud de ello y en paralelo a su propia autoformación en el ejercicio de la jurisdicción, en el día a día del quehacer judicial, ha de recibir una formación exógena o externa, dirigida no tanto a los basamentos jurídicos como a la actualización, sin perjuicio del aprendizaje de técnicas conexas. No puede perderse de vista que la disminución del nivel formativo de la judicatura repercute negativamente en la función jurisdiccional y por ende en la confianza de la sociedad en sus jueces, de quienes se exige la mayor cualificación y la mayor calidad de sus resoluciones. La desactualización de sus retribuciones en relación con los otros servidores públicos exige una apuesta decidida por su revisión, para asegurar su independencia económica, en el marco de una ley de retribuciones. De otro lado bien distinto, el fomento de la especialización de los jueces y magistra(21) El lema de CARNELUTTI está tomado de A. M. MORELLO, La reforma de la justicia, Librería Editora Platense, S.R.L., Buenos Aires, 1991, p. 1Ol. (22) E. R. ZAFFARONI, Estructuras judiciales, EDIAR, Buenos Aires, 1994, p. 185.
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Una visión dinámica delPoder Judicial dos y de los propios órganos jurisdiccionales es una tarea fundamental derivada de las exigencias de la compleja sociedad contemporánea. Como ha escrito GARCíA DE ENTERRíA, «al sistema jurídico no le interesan nada las opiniones personales de quienes actúan como jueces, sino sólo su capacidad para expresar las normas que la sociedad se ha dado a sí misma y para hacerlas llegar a su efectividad última» (23). El juez, de este modo, ha de adquirir plena conciencia del papel que asume en la sociedad; su legitimidad, en efecto, no es otra que la que resulta de su sumisión al imperio de la ley que la sociedad se da; su tarea no es transformadora o alternativa, pues es a los poderes públicos que derivan directamente de la soberanía popular a quienes corresponde adoptar las decisiones en forma de normas jurídicas legales o reglamentarias. Obviamente, no es un sujeto enclaustrado en una torre de marfil -o, en expresión de la Suprema Corte Argentina, no es «un fugitivo de la realidad»- sino que, inserto en ésta, ejerce su función con plena independencia sujeto a la ley y al Derecho, que son sus referentes imprescindibles, y cuya realización asegura.
C) El elemento territorial El elemento territorial ofrece un carácter más pacífico en cuanto concierne a la ajustada delimitación de la planta y demarcación judicial que no puede resultar condicionada por espurias influencias políticas en una suerte de gerrymandering judicial sino responder a las propias necesidades objetivas asegurando, en todo caso, el mayor acercamiento posible de la justicia a los ciudadanos. La ratio juez por ciudadano en España es, en todo caso, la más baja del mundo europeo. Ahora bien, no cabe la redefinición del mapa judicial sin contar con los jueces suficientes para cubrir las nuevas creaciones de órganos jurisdiccionales y los jueces no se improvisan sino que se hacen paulatinamente en virtud de convocatorias -que nada impide se unifiquen con las de ingreso en la carrera fiscal- ajustadas sucesiva y progresivamente y no, como en algún momento, mediante levas o reclutamientos en masa. El compromiso explícito del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial es alcanzar el número óptimo de jueces en un plazo de cuatro o cinco años, imprescindible para garantizar el mayor nivel y preparación y, al mismo tiempo, para adecuar el tiempo imprescindible de formación en la EscuelaJudicial, poniendo fin al nefando sistema de la justicia interina o no profesional.
D)
El elemento material
Mayores dificultades ofrece el elemento material. La llamada «crisis de la Justicia» se ha identificado ordinariamente con la carencia de medios materiales (además de los personales ya referidos) y es cierta la crónica insuficiencia, el déficit estructural de la Administración de Justicia en estos medios, en tanto en cuanto ha sido la hermana pobre de los Presupuestos Generales del Estado. Las «otras» prioridades o urgencias presupuestarias han aparcado siempre la inyección que la Justicia necesitaba: tantos años de postergación o desamparo presupuestario han dado lugar a que la Administración de Justicia acumule un considerable retraso respecto de las Administraciones Públicas. Algunos paísescomo Estados Unidos destinan un porcentaje fijo del Producto Interior Bruto -el 4%-
(23) E. GARCíA DE ENTERRíA, Democracia, jueces y control de la Administración, Cívitas, Madrid, 1998, 4.a ed.,
pp. 134-142.
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EnriqueArnaldoAlcubilla
o una parte parecida de los Presupuestos estatales-en algunos Estados iberoamericanos- para garantizar la eficiencia de la Administración de Justicia al margen de cualquier veleidad del gobierno de turno. Y he de sumarme a quienes aplauden este elemento de objetivación del gasto de la justicia siempre que se parta de una estructura al menos suficiente y siempre que no se petrifique el porcentaje, tanto más cuando aparecen necesidades inaplazables, entre las que el déficit de instalaciones no es la menor, para un más eficaz funcionamiento, básicamente la informatización como instrumento de agilización del proceso y de su resolución, pero también de seguridad para las partes. El examen riguroso del presupuesto del Ministerio de Justicia -a los que se suman los de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia-, abre serias esperanzas para que en un plazo razonable la Administración de Justicia esté dotada de los medios, esencialmente ofimáticas e informáticos, imprescindibles, equiparándose ni más ni menos a los que disponen las Administraciones Públicas en cualquiera de sus niveles. En estrecha relación con los medios materiales cabe hacer mención al elemento auxiliar del juez o soporte personal y material de la función judicial, la Secretaría u Oficina Judicial, cuya reforma, ha escrito LÓPEZ AculLAR, es «el latiguillo recurrente del debate alrededor de la justicia española» (24). Con este latiguillo se expresa la redefinición de la organización administrativa al servicio del órgano judicial: archivos, depósitos de piezas de convicción, registros generales, comunicaciones y notificaciones, documentos y distribución interna del trabajo. Las bases de la reforma de la Oficina Judicial deben comprender: la ruptura del binomio «un juzgado/una oficina judicial», la potenciación y extensión de los servicios comunes (sobre todo los de notificaciones y embargos), la reordenación de las actividades que deben ser desarrolladas, la reordenación de los horarios, la reordenación de los recursos presupuestarios y de los medios ofimáticas y materiales al servicio de la jurisdicción, los servicios de guardia, la cooperación judicial, la atención al ciudadano y en particular a sus quejas y reclamaciones; en definitiva, la modernización y adecuación a las directrices de una buena organización administrativa de la unidad administrativa judicial, tradicionalmente ajena y alejada de aquellas pautas (25).
E)
"El elemento formal
La Justicia, lo subrayamos antes, tiene también una dimensión prestacional, de servicio a los ciudadanos y que, en cuanto tal, ha de impartirse con eficacia; es decir, la protección del derecho no puede ser virtual, retórica o simplemente declarativa, sino correctora de la vulneración del derecho y dispensada sin dilaciones indebidas y dentro del plazo razonable a que se refiere el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que cumple una función informadora de nuestro ordenamiento de conformidad con lo que prevé el artículo 10.2 de la Constitución, pues sólo así será realmente efectiva la tutela judicial, que es la calificación que a ésta otorga nuestro artículo 24. El elemento temporal es una de las grandes patologías de la Administración de Justicia, como reiteradamente pone de relieve el Defensor del Pueblo en sus informes anuales; el tiempo en el que la justicia es dispensada se alarga en exceso por regla general, la respuesta tardía genera insatisfacción, injusticia, y, por ello, falta de efectividad y de eficiencia, pues la Justicia ha de cumplir unos resultados y lo ha de producir con una relación positiva con los costos que origina.
(24) J. F. LÓPEZ AGUILAR, La justicia y sus problemas en la Constitución, Tecnos, Madrid, 1996, p. 150. (25) Vid. Libro Blanco de lajusticia, op. cit., pp. 107-141.
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Una visión dinámica delPoder judicial La lentitud de la Justicia, aunquecon diferente intensidad en los distintos órdenes jurisdicciona'Ies, es su asignatura pendiente, su mal endémico (26), fruto de, por una parte, la acumulación de procesos en acelerado crecimiento ante el fracaso de los sistemas arbitrales; de otra, de la insuficiente dotación de jueces y de medios materiales modernos con los que agilizar la tramitación; por fin, de unas normas procesales formalistas y arcaizantes reinterpretadas por las Cortes Supremas o por los Tribunales Constitucionales acentuando hasta el paroxismo un desenfrenado garantismo que hacen del juez un sujeto atado a la admisión de cualquier documento o escrito de las partes que, de esta manera, coadyuvan interesadamente a la larga, y lenta, marcha del proceso. En cualquier Estado contemporáneo se disparan las estadísticas judiciales, y en el nuestro la comprobación es sencilla examinando las Memorias sobre el estado, funcionamiento y actividades de los Juzgados y Tribunales de Justicia aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial en los últimos años. Las causas son diversas y, así, entre otras, la propia conflictividad de la sociedad actual y la progresiva conciencia que los ciudadanos tienen de sus derechos. Hace años J. K. LIEBERMAN advertía que no nos hemos vuelto más procedimentales porque las barreras de los procedimientos se hayan abierto, que la explosión del número de procesos no es un fenómeno jurídico sino social y concluía que su origen se encuentra en una depresión social que se expresa y se refuerza con expansión del Derecho (27). Este recurso a la Justicia, al juez, como referente obligado en un proceso de mutaciones sociales, políticas y tecnológicas, se manifiesta en todos los órdenes jurisdiccionales consecuencia de la creciente conciencia de los ciudadanos de su condición de sujetos, de protagonistas de sus destinos y de titularesde derechos frente a los poderes públicos. Pero ahora nos interesa adentrarnos en el elementoformal y no en el cuantitativo. El proceso se configuró como el modo de articulación del diálogo entre las partes con el juez tendente a hacer factible la resolución de éste, en definitiva, como un medio para conseguir la justicia material; pero los cauces procesales estatuidos en el siglo XIX siguen vigentes a la puerta del siglo XXI y, por tanto, desfasados en cuanto no conducen al principio de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos. La multiplicación de procedimientos especiales faltos de homogeneidad, la postergación de la oralidad, la enervación de trámites incidentales, retardatarios e inútiles, de excepciones procesales y cuestiones prejudiciales devolutivas y de recursos obstaculizadores del desenvolvimiento del proceso, incompatibles con estructuras procesales ágiles, sencillas y comprensibles y, por ende, con las exigencias de una justicia segura, efectiva y sin dilaciones indebidas, hacen de la reforma de los Códigos Procesales -que CARNELUTTI enviaba al final de su programa reformista- una exigencia indeclinable en todos los órdenes jurisdiccionales. Emprendida ya en el orden contencioso-administrativo, el gran enfermo como le definiera CHAPUYSAT en Francia, y anunciada en el civil, la reforma procesal es imprescindible para la acomodación de la actuación del Poder Judicial a la realidad del Estado constitucional de fin de siglo.
(26) Es la obsesiva preocupación del Consejo General del Poder judicial, como se refleja hasta la saciedad en el
Libro Blanco de lajusticia, op. cit. En concreto, en la p. 21 se lee: «Sin duda constituye (las dilacionesy la excesiva duración de los procedimientos) el tema másrecurrente en cualquier consideración sobre la justicia, y representa uno de los tópicos comunes y arraigados en la opinión pública oo. Ciertamente, en todas las épocas y en todos los países, las quejas sobre la lentitud de la justicia songenerales, como han podido observar los sociólogos de la justicia.Ahora bien, en el casoespañol esa queja es particularmente intensa». (27) [. K. lIEBERMAN, The litigious society. Basic Books, NuevaYork, 1981.
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F)
Poder Judicial y medios decomunicación
Jueces, medios materiales, estructuras procesales, gobierno, plazo razonable, oficina judicial, planta, son otros tantos aspectos de la reforma del Poder Judicial que encierra una gran complejidad, aumentada y corregida por la gran transformación que apuntaba MOSQUERA SÁNCHEZ a fines de los sesenta, por el impacto en los medios de comunicación (28). Alain MINC (29) expone que la trinidad de la democracia tradicional (democracia representativa, Estado-providencia y clase media) se ve sustituida actualmente por una nueva tríada: sondeos de opinión, medios informativos y jueces. La unión de estos dos últimos puede, en ciertos casos, producir efectos poco deseables: a) Por un lado, la personalización de la resolución, pues al público le interesa no sólo la resolución sino quién la adopta; no el magistrado, sino el hombre. El firmamento en que se mueven los jueces-estrella pugna con la idea misma de la Justicia, cuya realización correcta riñe con los aspavientos y la teatralidad; pide silencio y cautela, y no se acomoda al protagonismo de algunos jueces pues con el mismo se disminuye el crédito o confianza de los ciudadanos en la imparcialidad de la justicia (30); b) Por otro lado, en el momento presente -como ha escrito LÓPEz AGUILAR- no hay mayor fuente de riesgo para la independencia de la Justicia que «la manipulación del proceso jurisdiccional clásico a través de la presión de los procesos mediáticos, de los juicios paralelos, de las realidades virtuales» (31). Ahora bien, no ha de esperar el aplauso de las partes, del poder o de la opinión pública sino resolver conforme a Derecho las pretensiones que ante él se deducen. La responsabilidad de los «rnass media» y de los poderes públicos no es suficiente sin el reforzamiento de los mecanismos de amparo y defensa de la autoridad e independencia judicial frente a las presiones, acusaciones o desautorizaciones que se dirigen por aquéllos. Como puso de relieve J. DELGADO BARRIO, la preocupación por ofrecer al Poder Judicial garantías, precisamente, frente a la opinión pública, obedece, al menos, a dos factores: el primero no es otro que el cometido que los jueces cumplen y la conciencia de que sólo cuando se respeta su autoridad e independencia pueden realizar adecuadamente su función, es decir, administrar justicia; el segundo tiene que ver con el reconocimiento del hecho de que desde la sociedad, desde la opinión pública, se puede, con desmedidas campañas de prensa, menoscabar su autoridad, en detrimento de su cometido protector (32). Desde luego lo anterior no debe suponer, en absoluto, merma alguna para la preferred position de la libertad de expresión sino adecuar su recto ejercicio a las exigencias institucionales del Poder Judicial que ha de facilitar a los medios de comunicación la información necesaria para cumplir la misión que la Constitución les confiere. Si la resolución judicial ha de ser motivada, la crítica a la resolución judicial ha de ser homogénea y, por tanto, oponer razones a razones. Los ensayos de deslegitimación del Poder Judicial cuando de él emana una resolución contraria a la pretensión de una parte quiebran el sentido mismo del
(28) L. MOSQUERA SÁNCHEZ, «El Poder Judicialen el Estado de nuestro tiempo», Revista de Administración Pública, núm. 46 (1965), pp. 79-81. (29) A. MINC, La borrachera democrática. El nuevo poder de la opinión pública, Temas de Hoy, Madrid, pp. 1534. Porsu parte, A. GARADON titula su libro Le gardien despromesses. [ustice et démocratie, París, 1996, afirmando en la página20, entre otras, que «el juez es un guardián de promesas». (30) W. GOLDSCHMIDT, «La imparcialidad como principio básico del proceso», Revista de Derecho Procesal 11 (1950),p. 208, escribió que la imparcialidad judicial consiste en «ponerentre paréntesis lasconsideraciones subjetivas del juez». (31) J. F. LÓPEZ AGUILAR, op. cit., p. 53. Del mismo autor, «La independencia de los jueces. ¿Puede sobrevivira los jueces independientes?», Claves de la Razón Práctica, n.? 51 (1995), p. 10. (32) J. DELGADO BARRIO, La transparencia de lajusticia, Tribunal Supremo, Madrid, 1996, pp. 47-48, quien cita el trabajo de A. DEL MORAL GARCíA YSANTOS VI]ANDE, Publicidad y secreto en el proceso penal, Comares, Granada, 1996.
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Una visión dinámica delPoder Judicial Estado de Derecho, una de cuyas columnas vertebrales es el juez comogarante de su vigencia. En el Estado de Derecho, precisamente, no cabe escudriñar actos exentos o inmunes al control jurisdiccional; la tutela judicial es universal; es decir, el juez garantiza la sumisión a la Ley y al Derecho de todos losactos, también losde los poderes públicos-en la queWalterJELLlNEK llamara «cláusula regia del Estado de Derecho»- (33), porque en el Estado de Derecho la ragione del Estado es la del Derecho. Aunque algunos demagogos del último minuto afirman que con ello el Estado se convierte en judicial o judicialista, en realidad no haygobierno de losjueces sino imperio de la ley garantizado por losjueces.
G)
La posición delMinisterio Fiscal
La definición de la posición del Ministerio Fiscal a la luz del innovador artículo 124 de la Constitución, que rompe con la concepción tradicional de órgano de representación o de comunicación del Gobierno con losTribunales, y de su temprano Estatuto Orgánico sigue abierta tanto desde el punto de vista normativo como organizativo, estructural y material. Su carácter esencial en el Estado democrático de Derecho resulta nítidamente de las funciones encomendadas: promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y, por ende, de la seguridad jurídica, asícomo de los derechos de los ciudadanos, en especial de los grupos sociales que reclaman especial protección, y del interés público tutelado por la ley. La «autonomía funcional» en la misión confiada al mismo, de contenido bien distinto de la de los jueces y magistrados, está por definir precisamente, lo mismo que su relación con el Ejecutivo, que no es de subordinación, o el alcance de los principios inspiradores del Ministerio Fiscal, los de unidad, dependencia jerárquica, legalidad e imparcialidad. La designación por tiempo predeterminado del Fiscal General del Estado y de los Fiscales-Jefe y el establecimiento de lascausas tasadas de cese, el difícil encaje de las Fiscalías especiales con el principio de unidad, la composición y las competencias del Consejo Fiscal en materia de nombramientos y de régimen disciplinario, o la definición del ámbito de «autonomía funcional. de esta Institución de Justicia íntimamente relacionada con el Poder Judicial, sin olvidar otras más prosaicas en relación con las instalaciones y los otros medios materia/es, son otras tantas cuestiones a resolver en la reforma anunciada del Estatuto Orgánico, sin olvidar tampoco la hipótesis de la asunción de la investigación e instrucción penal por el Ministerio Fiscal.
IV.
EprLOGO
Muchas cuestiones se quedan en el tintero-la calidad y claridad de las resoluciones judiciales, la relación entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, la reflexión sobre la instrucción e investigación en el proceso penal, los costes de la justicia, el fin de la justicia interina, el papel más amplio a cumplir por losabogados y procuradores, la dependencia de la policía judicial, o lasfórmulas de asistencia jurídica gratuita, sin olvidar el redimensionamiento del jurado, entre otras muchasperoel espacio exige su mera enumeración. Existe universalmente unagran coincidencia en el diagnóstico y pocas alternativas en los remedios a aplicar para garantizar el fortalecimiento del Poder Judicial en nuestro Estado de Derecho, tantas veces paralizado al albur de avatares políticos o judiciales inmediatos. No cabe dilatar por más tiempo la puesta en práctica de la terapia y tratamiento de la (33) Cfr. la cita de W. JELlINEK en O.
BACHOf,
Jueces y Constitución, Civitas, Madrid, 1985, p. 31.
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EnriqueArnaldoAlcubilla Justicia en la que están interpenetradas leyes, finanzas, cultura jurídica, métodos de trabajo, técnicas de gestión y organización. Ha escrito el magistrado y profesor JIMÉNEZ DE PARGA, con su habitual agudeza, que vivimos en una sociedad en la que se percibe una cierta insatisfacción y ello no quiere decir que se quiera un sistema distinto del democrático, sino una democracia organizada con reglas actualizadas que encajen perfectamente en la realidad compleja de finales del siglo xx (34). Si trasladamos esta consideración a la Justicia, escierto que hoy en la sociedad española (como, en general, en la europea) semanifiesta una relativa insatisfacción, pero, sin perjuicio de una seriede acciones públicas de dotación de medios personales y materiales, de racionalización procesal para garantizar la efectividad (de nuevo) de la tutela judicial y de reforma orgánica e institucional, ante la misma ha de renovarse con plenitud la confianza en el Poder Judicial, pues -como decía LUHMANN- la confianza en la Justicia es tan imprescindible en una sociedad como la confianza en el valor de cambio del dinero. Si hoy, como ha expresado DELGADO BARRIO, los ciudadanos «han vuelto la vista a los jueces y acuden a ellos en demanda de una tutela especialmente necesaria frente a un Estado omnipresente y a una sociedad compleja atravesada por múltiples fracturas», lo que expresa su «sed de derechos» (35), debe reiterarse la confianza en el Poder Judicial como lo hacía atto BACHOFF: el mayor rigor en la exigencia social hacia el juez es «muestra de las grandes esperanzas puestas en el juez, antes bien para confirmarlas que para rechazarlas» (36). Al servicio de esta esperanza, que no es otra que la del imperio del Derecho, y desde la plena independencia -de las partes, sí, pero también del poder y de la popularidad, como decía un juez norteamericano en 1801, o de cualquier protagonismo, diríamos hoy- se entregan los tres mil quinientosjueces y magistrados españoles. Su independencia implica ese sometimiento a la ley y exige como consecuencia o «contrapeso» (STC 108/1986, de 26 de julio) su responsabilidad. Ese equilibrio es expresado con acierto por Phillip HECK al definir la relación del juez con la leyes de «obediencia pensante»: de obediencia en cuanto exige lealtad al ordenamiento jurídico (cuandose habla del modelo de juez seolvida que no hay otro que el juez constitucional); pensante en cuanto resulta imprescindible una reflexión que construya la solución más adecuada para hacerefectivo el modelo de convivencia que traza el ordenamientojurídico (37).Tal servidumbre del Derecho o sometimiento pleno al Derecho cobra su pleno sentido en cuanto implica una sumisión plena al juez, que es elemento indispensable para que cualquier Derecho pueda ser eficaz (38).. Las reformas son, quién lo duda, urgentes. Pero contra lo que pudiera creerse, se trata -dice SÁINZ DE ROBLES (39)- de una urgencia que requiere tiempo, datos, estudio y sobre todo valentía para acometerla, además de importantes recursos económicos. Como afirmaba J. CHIRAC en el discurso televisado a los franceses de 20 de enero de 1997: «No puede existir un auténtico Estado de Derecho, ni una verdadera virtud republicana sin una buenaJusticia. Lasituación estan insatisfactoria que los ciudadanos franceses se resienten en su vida cotidiana. La Justicia está, en cierta medida, (34) M. jlMÉNEZ DE PARGA, La ilusión política. ¿Hay que reinventar la democracia en España?, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 16-17 Y229-235. (35) l- DELGADO BARRIO, La transparencia de lajusticia, op. cit., p. 14. (36) O. BACHOFF, jueces y Constitución, op. cit., p. 64. (37) Vid. la cita de P. HECK en E. GARCíA DE ENTERRíA, Reflexiones sobre la Ley y losprincipios generales del Derecho, Civitas, Madrid, 1986, p. 130. (38) E. GARCíA DE ENTERRíA, Democracia, jueces y control de laAdministración, op. cit., p. 128, en la que añade: «No hay Derechosin juez. El juez es una pieza absolutamente esencial en toda la organización del Derecho ...». (39) F. C. $ÁINZ DE ROBLES, «Malestar en la justicia», Tapia - Publicación para el Mundo del Derecho, marzo-abril 1998, p. 6.
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Una visión dindmicadel Poder[udicial
amenazada de asfixia. La Justicia no responde a las esperanzas de los franceses. Los medios consagraclos a la Justicia deben ser aumentados. Todo lo exige. La demanda de justicia no cesa de crecer»: S.M. el Rey Juan Carlos I proclamó en el discurso de la Nochebuena de 1997 que: «El buen funcionamiento de la Justicia, su independencia y su eficacia, que a todos nos preocupan, son absolutamente esenciales en un Estado de Derecho. Sé que los poderes del Estado son conscientes de la trascendencia de esta cuestión y tengo la seguridad de que no permanecen inactivos anteella. Corresponde a losjueces aplicare interpretar el Derecho. Esta noble tarea, que exige fortaleza, dedicación, limpiezade miras y sentido del deber, debe ser apoyada por todos, como unaforma de contribuir al buen desarrollo de uno de los pilares de la democracia». Si el molinero de Potsdam proclamó «Aún hay jueces en Prusia», hoy podemos reclamar justicia para la Justicia, todavía bajo el trípodede CARNELUTTI.
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Germán Ferndndez Farreres Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1.
INTRODUCClÓN.-2. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURíDICA
DIRECTAMENTE APLICABLE POR JUECES y TRIBUNALES.-3. SOBRE LOS LÍMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL E.\1 EL CONTROL DEL LEGISLADOR Y LA INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTlTUClONAL.-4. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN El PROCESO DECONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE LAS AUTONOMíAS.-S. LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS.
«El tema del Tribunal Constitucional es posiblemente el tema central de nuestra Constitución; me atrevo a decir (e intentaré luego probar) que es aquel en que esta Constitución se juega, literalmente, susposibilidades y su futuro. No obstante esta importancia, nuestro país va a entrar en el tema, en cierto modo, como en tierra incógnita, porque carecemos de toda experiencia sobre el mismo, incluyendoen esta carencia la no muy brillante historia del Tribunal de Garantías Constitucionales de laSegunda República.» (Eduardo GARCíA DE ENTERRíA, «La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas», en La Constitución como norma y el TribunalConstitucional, Madrid, Cívitas, 1981.)
1.
INTRODUCCiÓN
En el sistema político-institucional que establece la Constitución de 1978, el Tribunal Constitucional queda configurado como una pieza básica para el funcionamiento del Estado social y democráticode Derecho. Cuando se abrióel período constituyente, la justiciaconstitucional hacía tiempo que se había consolidado en los Estados democráticos más perfeccionados como un elemento imprescindible para garantizar la plena eficacia jurídica de la Constitución. No eraése, sin embargo, el caso español, que, como advertía GARCíA DE ENTERRíA, tan sólo contaba con la corta y limitada experiencia del Tribunal de Garantías Constitucionales. Por ello, al elaborarse la Constitución, en ningún momento se dudó en dar entrada a tan fundamental institución. Se hizo, además, con toda decisión, optando por un modelodeTribunal Constitucional que, entrelasdiversas variantes posibles, se configuró como uno de los más avanzados. Con todo, la fijación de su posición institucional entre los órganos del Estado resultaba verdaderamente clavepara el futuro mismo del nuevo órgano y para la propia Constitución. La introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un sistema de justicia constitucional, con un Tribunal específicamente encargado de velar por la Constitución, corría el riesgo de reproducir las querellas que, acerca de su legitimidad y razón de ser, desde el surgimiento mismo de ese sistema han estado siempre presentes. No cabía descartar, en efecto, la tentación de recortar las funciones de ese Tribunal o de limitar el alcance de las que le fueran asignadas. Sin embargo, los constituyentes marginaron
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cualquier polémica al respecto. Más aún: no sólo no se suscitaron reticencias de ese tipo, sino que se apostó inequívocamente por garantizarle un estatuto de plena y absoluta independencia en el ejercicio de sus funciones y, a la vez, en atribuirle el máximo de competencias posibles. De este modo, dictada en desarrollo del Título IX de la Constitución, el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, vino a proclamar que «el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica». Junto a ello, las competencias que se le asignaban eran prueba evidente de la amplitud y empuje que se quería dar a la jurisdicción constitucional. Al lado de la clásica función del control de constitucionalidad de las Leyes, el Tribunal debería conocer del recurso de amparo por violación de determinados derechos fundamentales y libertades públicas. También se le encomendaba el enjuiciamiento de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas y se dejaba abierta la posibilidad de que el legislador orgánico pudiera atribuirle otras materias (artículo 161 de la Constitución). Amplio elenco de competencias jurisdiccionales que con la aprobación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, aún se alargaría más, al asignarle el enjuiciamiento previo de los proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes Orgánicas (es decir, el llamado recurso previo de inconstitucionalidad, cuya principal virtualidad era la suspensión automática de la tramitación del proyecto, lo que, dado el intenso uso que del mismo se hizo entre 1983 y 1985, paralizando así la aprobación yentrada en vigor de importantes leyes, llevó a que por Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio, fuese suprimido, no sin antes tener que dictarse la STC 66/1985, que rechazó la pretendida inconstitucionalidad de tal supresión); también se le encomendó la declaración de constitucionalidad de los Tratados internacionales (proceso éste del que se ha hecho uso en una ocasión, dando lugar a que se dictase la Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, en la que se consideró necesaria la reforma del artículo 13.2 de la Constitución a fin de que pudiera ser ratificado por España el Tratado de Maastricht, ya que venía a reconocer a los ciudadanos de la Unión Europea el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales de los Estados miembros en los que residiesen; reforma de la Constitución que, tras su aprobación parlamentaria, fue sancionada por el Rey el 27 de agosto de 1992, publicándose al día siguiente); y, finalmente, le fue atribuido, asimismo, el enjuiciamiento de las disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas al amparo de lo dispuesto en el artículo 161.2 de la Constitución (cuya principal, y exclusiva, virtualidad es la de lograr automáticamente la suspensión de la eficacia de la disposición o resolución autonómica impugnada por el Estado durante un plazo no superior a cinco meses, si bien la jurisprudencia constitucional ha flexibilizado esa regla, posibilitando el inmediato levantamiento de la suspensión sin que necesariamente tenga que transcurrir ese plazo). De esta forma, el Tribunal Constitucional español pasaba a ser, por comparación con sus homónimos, uno de los Tribunales al que mayores competencias se le reconocían. Pero, fijado ese marco normativo, el asentamiento y consolidación de la justicia constitucional iba a depender, como sucede con todo órgano de nueva implantación, de la actividad que desplegaran los jueces constitucionales. También, aunque en mucha menor medida, de la actitud que los demás órganos constitucionales y poderes del Estado mantuvieran respecto de las decisiones que adoptara. Su futuro más inmediato no dependía ya ni de la Constitución ni del legislador, sino del propio Tribunal y, por tanto, de quienes pasasen a formar parte del mismo. El reto, desde luego, era formidable para los primeros doce juristas que fueron nombrados magistrados del Tribunal Constitucional. Pues bien, desde sus primeros pronunciamientos [ciertamente notables, ya fuesen en materia de
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EL Tribunal Constitucional sanciones administrativas (SSTC 2/1981 y 18/1981); o a propósito del derechoa crear partidospolíticos (STC 3/1981); o en relación al régimen local (STC 4/1981); o también respecto de la enseñanza y los centros escolares (STC 5/1981); o sobre la polémica supresión de la prensa estatal (SSTC 6/981 y 86/1982); o, en fin, sobre el derecho de huelga (STC 11/1981); Y otros muchos más que ni siquiera puedo ahora citar], el Tribunal logró despertar la máxima atención e interés de los juristas, de los políticos e, incluso, de los ciudadanos en general, adquiriendo en muy poco tiempo un merecido prestigio y un no menor respeto. La nueva institución, en suma, enraizó con rapidez, mucho antes de lo previsible.
2.
LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURfDICA DIRECTAMENTE APLICABLE POR JUECES y TRIBUNALES
Desde el inicio mismo de su actividad jurisdiccional, el Tribunal Constitucional apreció la urgente necesidad de asentar el criterio fundamental -y no menos decisivo para su propio futuro y para el desarrollodel sistema de derechos fundamentales y libertades públicas- de que la Constitución era una norma jurídica de aplicación directa e inmediata por todos los Tribunales y Jueces, sin excepción. Norma a cuya luz habríade interpretarse y aplicarse, además, todo el ordenamiento jurídico en su conjunto. Algo que a estas alturas nos parece elemental, en aquellas fechas teníaque vencer una fuerte inercia histórica que había consolidado la idea del carácter meramente programático dela norma constitucional. Los Tribunales ordinarios de justicia, con el Tribunal Supremo a la cabeza, asívenfan entendiéndolo mayoritariamente. La corrección de esa importantísima limitación fue la primera y decisiva tarea que el Tribunal tuvo que afrontar. Con la no menos necesaria colaboración de la mejor doctrina iuspublicista (obligado resulta recordar el decisivo trabajo de E. GARCíA DE ENTERRíA, «La Constitución como norma jurídica», publicado inicialmente en el estudio colectivo que, junto a A. PREDIERI, dirigió sobre La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, Madrid, 1980, y ampliado poco más tarde en su libro La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 1981), el Tribunal Constitucional supo rectificar decididamente la tradicional doctrina -aunque tampoco había habido, de todas formas, oportunidad para lo contrario- que concebía los preceptos constitucionales como meras normas programáticas que ni vinculaban al legislador ni desplegaban, al margen de la intervención de éste, efectos jurídicos para los ciudadanos. Con ello, la Constitución dejó de ser «un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que fueran objeto de desarrollo por vía legal», para pasar a ser «una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, [cuyos] preceptos son alegables ante losTribunales» (en esos estrictos términos, STC 16/1982). Seguramente esa primera inflexión, verdadero prius de todo lo demás, marcó definitivamente la relevancia que la jurisdicción constitucional ha llegado a alcanzar; rectificación que, como luego se recordará con más detalle, pudo materializarse rápidamente al atribuirse al Tribunal Constitucional la garantía jurisdiccional última de los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas. A partir de ese entendimiento de la Constitución como norma jurídica cuya interpretación y aplicación no quedaba extramuros de la actividad de los órganos jurisdiccionales, quedaron establecidas, por tanto, las bases de una profunda renovación del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional era el garante último de la norma constitucional, su interpretación de la Constitución se imponía a todos los demás, y, a la vez, monopolizaba la declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Con todo, no menos importante resultóque esa garantía de la efectiva aplicación de la Constitución dejara de serajena al Poder Judicial.
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3.
SOBRE LOS LrMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DEL LEGISLADOR Y LA INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La aplicación de la Constitución conlleva algunas peculiaridades que dimanan directamente de los rasgos mismos que la caracterizan. La norma constitucional aparece, en no pocos casos, como una norma abierta que marca sencillamente límites a las plurales opciones que caben dentro de la misma. Por ello, la interpretación de esa singular norma, aun no siendo distinta a la que todos los jueces desarrollan respecto de cualesquiera otras y del ordenamiento jurídico en general, corre el riesgo -si cabe más acusado y, desde luego, de mucha mayor trascendencia- de ir más allá de esos límites, interfiriendo el normal desarrollo normativo de la Constitución según las opciones políticas mayoritarias en cada momento. Toda jurisdicción constitucional se enfrenta a esa enorme dificultad que hace que sus decisiones sean mucho más problemáticas. Y es que la que el propio Tribunal Constitucional ha calificado como «libertad de conformación del legislador» no puede ser eliminada, ni suplantada, por un entendimiento cerrado o unívoco de la Constitución que, como regla general, admite una diversidad de opciones, todas ellas constitucionales. Ese equilibrio que en la función purgativa de las decisiones legislativas o de las aplicaciones judiciales que resulten inconciliables con la Constitución debe mantenerse, a fin de no incurrir en excesos que desplacen indebida e inconstitucionalmente lasfunciones queal legislador y al poderjudicial le han sido reservadas, es, desde luego, el núcleodel problema que caracteriza a la justicia constitucional. Tratar de avanzar una opinión acerca de cómo ha afrontado el Tribunal Constitucional ese crucial problema, no es posible hacerlo en un trabajo de estas características. No obstante, hace bien poco lo ha hecho -y con ello ha abierto el debate, a todas luces necesario- T. R. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ (en su libro De la arbitrariedad del legislador, Madrid, 1998), al analizar críticamente la posición de la jurisprudencia constitucional a la hora de controlar lasdecisiones del legislador desde la perspectiva del fundamental principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución). La valoración final de la jurisprudencia que analiza no es, ciertamente, positiva en su conjunto, si bien esa valoración trae causa de una determinada concepción de la posición del legislador respecto de la Constitución y de lo que califica como «mito del legislador soberano». El empeño en dotar a ese principio de interdicción de la arbitrariedad de una potencialidad plena en el control de la constitucionalidad de las leyes constituye, en todo caso, un esfuerzo que se sitúa en los confines mismos del Derecho y que conlleva enormes dificultades y riesgos. Porque, aun cuando el control que el referido principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad posibilita no se presente como un control de lasdecisiones legislativas y sí de las razones en que las mismas se justifican, no será difícil advertir que el enjuiciamiento de esas razones, que no son generalmente razones jurídicas y que conllevan una dosis incuestionable de oportunidad política, puede terminar siendo tremendamente problemático para el normal funcionamiento de los poderes del Estado. Llevado el control a esos extremos, la auctoritas del Tribunal Constitucional, base última de su legitimidad, podría verse gravemente erosionada. No se trata, pues, de conservadurismo o de renuncia anticipada al pleno control de lo que jurídicamente sea controlable. El problema está en determinar, en esos casos extremos, qué es lo jurídicamente controlable y hasta dónde llega ese control sin desestabilizar el sistema en su conjunto. Pues bien, creo que puede afirmarse, en líneas generales, que el Tribunal Constitucional ha sido mesurado en el ejercicio de sus funciones constitucionales, sobre todo en el control abstracto de
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El Tribunal Constitucional normas, aunque tampoco faltan opiniones contrarias. Para algunos, el Tribunal se ha mostrado excesivamente comedido. Para otros, a la luz de pronunciamientos concretos, no ha dejado de excederse. Opiniones divergentes, en todo caso, que reflejan la tensión en la que se mueve la justicia constitucional cuando se enfrenta a supuestos límite y que en el seno del propio Tribunal tampoco han dejado de manifestarse. Unoscuantos supuestos lo evidencian palmariamente. Baste recordar, por ejemplo, los votosparticulares que a la STC 206/1992 (caso González Bedoya), y en relación con el instituto de la inmunidad parlamentaria -que la sentencia prácticamente deja reducido a la nada-, formularon los magistrados A. Rodríguez Bereijo y J. D. González-Campos, de una parte, y F. García-Mon, de la otra, pues, como sedice en el primero de los votos, «el Tribunal Constitucional tiene también límites propios, su seli-testreim», de manera que «lo que el Tribunal no puede haceres revisar o sustituir esa valoración o juicio de oportunidado intencionalidad de la Cámara (respecto de la previa autorización que establece el artículo 71.2 de la Constitución) por el suyo propio, suplantando a ésta en una función que la Constitución le ha encomendado expresamente». O téngase en cuenta también -ahora en sentido contrario- el voto particular del entonces ya presidente del Tribunal, A. Rodríguez Bereijo, al que se adhirieron los magistrados J. D. González-Campos, C. Viver Pi-Sunyer y 1. S. Vives Antón, a la STC 107/1996, en la cuestión de inconstitucionalidad promovida en relación con determinados preceptos de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, criticando lo que se califica como «principio de la deferencia hacia el Legislador que determina una abdicación misma de nuestra propia jurisdicción constitucional sobre la Ley», ya que «el Tribunal Constitucional -según esta doctrina de la "deferencia" que aquí se introduce- vendrá dispensado de su posible labor de identificar prima facie la "imposibilidad o dificultad" de desarrollar los fines y funciones encomendados a las Cámaras de Comercio sin necesidad de restringir la libertad (negativa) de asociación, toda vez que ese juicio queda simplemente deferido al propio Legislador y a su libre apreciación, que, así, queda convertida en causa de justificación constitucional suficiente para la restricción o sacrificio del derecho fundamental de libertad afectado. En fin, una suerte de non liquet por parte de este Tribunal». En otras ocasiones, cuando el Tribunal ha llegadoa sancionar la inconstitucionalidad de la omisión del legislador (por ejemplo, STC 31/1994, a propósitode la televisión por cable) o la inconstitucionalidad de supuestos equiparables (por ejemplo, STC 116/1987, en relación con la exclusión de determinados beneficios a los militares de la República), tampoco han faltado lascríticasdesde fuera y aun desde dentro del propio Tribunal, por considerar que éste se había extralimitadoen su función [así, por ejemplo, los votos particulares de los magistrados F. Rubio Llorente y L. Díez Picazo a la STC 116/1987,o laspuntualizaciones de L. MARTíN-RETORTILLO, en el «Prólogo» al libro de M. GóMEZ PUENTE, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, 1997, p. XXVI, que, a propósitode esa misma sentencia, afirma: «Seguro que el Parlamento -y el Gobierno- en la preparación de la Ley habían contado con lascircunstancias y con algo tan trivial como el presupuesto. Al considerar incorrecta [el Tribunal Constitucional] la limitación temporal, yampliar de hechoel número de los beneficiarios, ninguna duda cabe de que el Tribunal está legislando, está ocupando el papel del Poder legislativo». Y añade, refiriéndose a unosy otros implicadosen el asunto: «Nos caerán simpáticos [los militaresque habían combatido en el bando republicano], nos apetecerá, todo lo que se quiera, pero el caso es que quien tenía la responsabilidad paratomar la determinación, tras sopesar todo tipo de consecuencias y efectos, era el legislador. El Tribunal ha ocupado sin duda su lugar. Creo que el ejemplo es expresivo y deja testimonio de una de las alternativas abiertas, que reclaman por esoespecial atención-l. Podrían, desde luego, citarse otros supuestos, tanto en una como en otra dirección, pero creo
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suficientes los señalados para evidenciar que una valoración general de la jurisprudencia constitucional en los ya más de diecisiete años de funcionamiento del Tribunal no puede descansar en las variadas opiniones que ese tipo de decisiones, en casos, repito, tan extremos, inevitablemente suscitan. No se trata, por consiguiente, de marginar cualquier avance o progreso en el control constitucional de los poderes del Estado. De lo que se trata es de no distorsionar el sistema en su conjunto; un sistema delicado en la composición de frenos y contrapesos que, más allá del tópico, lo caracterizan verdaderamente. Y es que, como ha dicho el propio Tribunal, «el juicio de constitucionalidad no puede confundirse con un juicio de intenciones políticas, sino que tiene por finalidad el contraste abstracto y objetivo de las normas legales impugnadas con aquellas que sirven de parámetro de su constitucionalidad». Por ello, «sin perjuicio de la competencia del Tribunal para apreciar si la norma enjuiciada se ajusta a los valores y principios constitucionales, el concreto objetivo político que con ella pretenda conseguir el legislador no es cuestión que incumba a este Tribunal, sino más bien problema de simple valoración política» (STC 239/1992). En cualquier caso, en esa labor que al Tribunal Constitucional encomienda la Constitución, a pesar de los excesos o de las deficiencias en que haya podido incurrir, lo que no parece dudoso es la independencia y el carácter estrictamente jurídico con que ha adoptado todas y cada una de sus decisiones. Seguramente es superfluo tan elemental recordatorio para quienes han seguido de cerca la evolución de la jurisprudencia constitucional. Pero no es menos cierto que determinadas sentencias constitucionales -afortunadamente pocas, aunque de gran significación- han sido presentadas desde determinados medios -y no me refiero sólo a los de comunicación- como prueba inequívoca de la influencia gubernamental en el seno del Tribunal Constitucional. No es difícil entresacar algunas de esas sentencias. Asuntos como el de la expropiación de Rumasa (STC 111/1983), o el de la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (STC 108/1986), supusieron aceradas críticas al Tribunal, que rechazó las pretendidas tachas de inconstitucionalidad de las correspondientes decisiones legislativas; aceradas críticas, sin embargo, no tanto por los razonamientos y consideraciones jurídicas que le llevaron a esas decisiones desestimatorias, sino simplemente por haber sido eso, decisiones desestimatorias. Puestaen tela de juicio la independencia del Tribunal, no siempre se ha tenido, por el contrario, la ecuanimidad de reconsiderar semejantes imputaciones cuando el Tribunal ha declarado inconstitucionales, por ejemplo, el sistema de tributación conjunta en el antiguo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (STC 45/1989), o la posibilidad de la entrada y registro en los domicilios sin mandamiento judicial prevista por el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana (STC 34111993). Si nos fijamos ahora en la tensión Estado-Comunidades Autónomas, no parece fácilmente explicable la tacha de centralismo y poca sensibilidad hacia el sistema autonómico que en algunas ocasiones se ha hecho a un Tribunal Constitucional que, si bien rechazaba, por ejemplo, la pretendida competencia autonómica sobre la Tesorería General de la Seguridad Social (STC 124/1989), tampoco dudaba en declarar inconstitucional buena parte de la LOAPA (STC 76/1983) o establecía una interpretación de la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal sorprendentemente limitativa de la potestad legislativa y normativa en general del Estado(SSTC 118/1996 y 61/1997). Es verdad que la práctica de las cuotas o lotes repartidos entre los partidos mayoritarios -y no tanto el sistema previsto por la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal- que se ha impuesto en la elección de los magistrados del Tribunal no parece ser la mejor de las fórmulas posibles en orden a evitar ese tipo de insinuaciones, cuando no imputaciones, de parcialidad y falta de independencia. La escasa sensibilidad de las fuerzas políticas mayoritarias en las Cámaras parlamentarias a la hora de cumplir con la norma constitucional que impone la renovación parcial del Tribunal cada tres
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El Tribunal Constitucional años coloca también a éste en una situación delicada que erosiona su prestigio y su propia posición institucional. Todos ellos son factores que han estimulado y estimulan, ya sea desde la ignorancia o, lo que es grave, desde la maledicencia, ese tipo de imputaciones que, por ello mismo, deberían ser radicalmente erradicados de la praxis política. A pesar de todo, con sus errores y aciertos, el Tribunal ha logrado mantener, pese a quien pese, una posición firme en el cumplimiento de las funciones que la Constitución y su Ley Orgánica le encomiendan.
4.
LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN El PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE LAS AUTONOMfAS
Con razón ha podido calificarse a la nueva estructura territorial del Estado surgida de la Constitución de 1978 de «Estado autonómico jurisdiccional». La aportación del Tribunal Constitucional a la definición del sistema autonómico ha sido de primera magnitud. Sin la previa depuración del significado y operatividad de los diversos principios, conceptos y técnicas con los que articular esa nueva estructura territorial, difícilmente podría haberse logrado su efectiva implantación en un plazo de tiempo tan sorprendentemente corto como en el que se hizo. La jurisprudencia constitucional, en efecto, ha perfilado las diversas piezas de un complejo entramado que, desde las previsiones del famoso Título VII' de la Constitución, a duras penas podía entreverse. No sería justo, es verdad, atribuir en exclusiva todo el mérito al Tribunal. En este ámbito, quizá más que en cualquier otro, la doctrina iuspublicista colaboró estrechamente en ese proceso de verdadera construcción jurídica de un nuevo modelo de Estadoque la Constitución había diseñado sólo a muy grandes rasgos y con indefiniciones no menos preocupantes. Las obras de S. MuÑoz MACHADO (Derecho Público de las Comunidades Autónomas, 2 vals., Madrid, 1982 y 1984) Y de E. GARCíA DE ENTERRíA (Estudios sobre Autonomías Territoriales, Madrid, 1985, en la que se reúnen trabajos anteriores) han quedado ya inscritas en la historia del proceso de construcción del Estado autonómico. Fue, no obstante, la labor del Tribunal Constitucional la que, sentencia tras sentencia, apuntaló definitivamente un edificio cuyas bases constitucionales permitían desarrollos muy dispares. En sólo tres años -en los tres primeros años de su funcionamiento- el Tribunal definió y delimitó el concepto de autonomía política, explicando las nuevas reglas ordenadoras de las relaciones interordinamentales; precisó el régimen de distribución de competencias entre el Estadoy las Comunidades Autónomas y el significado del principio dispositivo y de la cláusula residual de competencias a favor del Estado; advirtió también sobre el alcance de determinadas calificaciones estatutarias de las competencias como exclusivas y formuló el fundamental principio de interpretación conforme a la Constitución de los propios Estatutos de Autonomía; alumbró, asimismo, el concepto material de bases estatales que permitió a los legisladores autonómicos ejercer sus competencias de desarrollo legislativo a partir de la legislación preconstitucional; o explicó, en fin, que la colaboración se erigía en un elemento clave para superar la tensión entre unidad y autonomía. Junto a ello, resolvió las muy diversas disputas competenciales que se le plantearon con un marcado afán pedagógico -de ahí la extensión de las fundamentaciones jurídicas de sus sentencias, algo, por cierto, que no siempre ha sido bien comprendido por algunos-, de manera que, a la vez que decidía los conflictos, trató de que fueran comprensibles los fundamentos mismos de esa nueva estructura territorial del Estado, tan radicalmente distinta de la que se partía. Tanto es así que cuando la STC 76/1983 declaró que el proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico no podía promulgarse ni como Ley Orgánica ni como Ley Armoniza-
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dora, y que determinados preceptos del mismo eran inconstitucionales, esa sanción de inconstitucionalidad, más allá del significado político que tuvo, dada la fuerte oposición que a ese proyecto habían mantenido las Comunidades Autónomas Vasca y Catalana, apenas tuvo mayor trascendencia práctica que la de garantizar la «reserva de Constitución» y, por tanto, la reserva a favor del propio Tribunal de la interpretación de los preceptos constitucionales y estatutarios que configuran el marco normativo delimitador de las competencias de uno y otras. Pues es lo cierto que la inconstitucionalidad resultante del hecho de que tales preceptos incorporaran en forma de Ley determinadas interpretaciones del texto constitucional que sólo al Tribunal Constitucional-según su propia doctrinacorrespondía efectuar nada prejuzgaba materialmente sobre las mismas, que justamente eran, en líneas generales y con la excepción, si acaso, de la referida al valor prevalente de las normas dictadas por el Estado al amparo del artículo 149.1 de la Constitución, las que la misma jurisprudencia constitucional ya había avanzado y que, además, poco después, completaría y consolidaría definitivamente. A partir de la sentencia sobre la LOAPA, una constante jurisprudencia ha ido profundizando en los múltiples y complejos aspectos del sistema. Así, entre otros, se ha avanzado en perfilar el juego de las Leyes orgánicas de transferencia o delegación de competencias previstas en el artículo 150.2 de la Constitución en relación con el marco constitucional delimitador de las competencias estatales y autonómicas (SSTC 50/1990 y 118/1996); se han precisado los conceptos de legislación y de ejecución a partir de la inicial doctrina de las SSTC 33/1981 y 18/1982 (por ejemplo, SSTC 100/1991, 360/1993 ó 195/1996, aunque recientemente se ha producido una inflexión notable en la STC 196/1997); la llamada doctrina formal de las bases estatales se completó con las SSTC 69/1988 y 80/1988, manteniéndose con todo rigor desde ese momento (por ejemplo, STC 197/1996), hasta que la discutible interpretación de la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal mantenida en las SSTC 118/1996 y 61/1997 ha privado prácticamente de todo sentido a aquella doctrina, una vez que la expresa calificación de la norma estatal como no básica -y, por tanto, supletoria- será prueba inequívoca de su inconstitucionalidad; la jurisprudencia constitucional, en fin, ha profundizado en los conceptos de coordinación y de colaboración (por todas, SSTC 214/1989 y 45/1991); se ha esforzado por clarificar el complejo sistema de reparto de competencias cuando las Administraciones Públicas intervienen a través de la previsión y otorgamiento de subvenciones y ayudas económicas (STC 13/1992); o, sin poder alargarme más, ha avanzado en la depuración de la amplia y extensa problemática que suscita la previsión del artículo 149.1.1. a de la Constitución (por ejemplo, SSTC 46/1991, 186/1993 ó 337/1994), o en la incidencia que en el sistema autonómico presenta la integración comunitaria (así, desde la inicial STC 252/1988 a las SSTC 137/1989, 79/1992, 80/1993, 2911994, 165/1994 ó 329/1994). En definitiva, la contribución del Tribunal a la construcción del Estado de las Autonomías ha sido decisiva. Un análisis exhaustivo y minucioso de toda esa jurisprudencia, que alcanza ya más de 450 sentencias, pondría al descubierto, inevitablemente, pronunciamientos discutibles (basten las críticas que la novedosa doctrina de las recientes SSTC 118/1996 y 6111997, a propósito de la supletoriedad del Derecho estatal, ha desencadenado) o algunas incoherencias en casos concretos (fundamentalmente, por ejemplo, a la hora de interpretar el concepto de materia a los efectos del reparto de competencias, o cuando se ha tenido que determinar, en los casos de entrecruzamiento o yuxtaposición de materias, la regla competencial preferente). Pero, en una visión de conjunto, esas deficiencias, difícilmente evitables en tan amplio cuerpo doctrinal, para nada pueden empañar el trascendental papel que ha desempeñado el Tribunal Constitucional en el desarrollo y concreción de la nueva estructura territorial del Estado.
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El Tribunal Constitucional
5.
LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS
La atribución al Tribunal Constitucional del conocimiento «del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de esta Constitución, en los casos y forma que la ley establezca» [artículo 161.1.b) de la Constitución] ha supuesto que una parte muy impor"tante de su actividad se haya centrado en el enjuiciamiento de actos, disposiciones administrativas y resoluciones judiciales, siempre desde la perspectiva de su adecuación a las garantías constitucionales de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución. La asignación al Tribunal Constitucional de la defensa y garantía última de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo fue, sin duda alguna, un gran acierto. No creo exagerado afirmar que el éxito y consolidación que la justicia constitucional logró al poco de su puesta en funcionamiento se debió, en muy buena medida, al amparo constitucional. Muy importante ha sido, como acabo de señalar, la contribución de la jurisprudencia constitucional a la depuración de los instrumentos jurídicos con los que poner en pie la nueva distribución territorial del Estado, tan ambigua como imprecisamente diseñada en la Constitución. Tampoco han faltado destacados pronunciamientos con ocasión del control de leyes, tanto por la vía del recurso de inconstitucionalidad como por la de la cuestión de inconstitucionalidad. Todo ello nadie podrá discutirlo. Pero no es menos cierto que el Tribunal Constitucional ha alcanzado un especial protagonismo al tener encomendada la última palabra en materia de garantías constitucionales. Las decisiones en materia de derechos fundamentales y libertades públicas presentan, por su propia naturaleza, una trascendencia y relieve que por sí solas pueden explicar el impacto social, la popularidad, incluso, que el Tribunal rápidamente alcanzó. Con todo, el sentido marcadamente progresista en la interpretación y aplicación de esas garantías, rompiendo abruptamente con el pasado y estimulando a los órganos de la jurisdicción ordinaria a sumarse activamente a la defensa de los derechos y libertades, ha determinado que el amparo constitucional se haya consolidado como una parcela central de la función jurisdiccional atribuida al Tribunal. De modo que, aun cuando esa dimensión de la justicia constitucional como protectora directamente de los derechos fundamentales no sea consustancial, ni encaje fácilmente en el esquema kelseniano al que, en sus líneas maestras, responde la jurisdicción constitucional en Europa, se ha llegado a tal punto que si a nuestro modelo de justicia constitucional le faltase esa específica vertiente de la protección" jurisdiccional de los derechos fundamentales, bien pudiera parecer un modelo insuficiente, incluso desfigurado. El éxito del amparo constitucional, a pesar de los graves problemas que le acechan, ha sido incuestionable; tanto que en aquellos sistemas que aún carecen del mismo (caso, por ejemplo, de Italia) se ha hecho patente la necesidad de establecerlo. Justificar todas estas apreciaciones, y hacerlo de manera detallada a la luz de la jurisprudencia constitucional, que sería la verdadera forma de justificarlo, tampoco resulta ahora posible. Ni siquiera es el momento oportuno para intentar aislar los pronunciamientos más sobresalientes, dado su número verdaderamente destacado, por muy restrictivos que sean los criterios selectivos que se utilicen. Centraré por ello la atención en lo que, desde hace ya algún tiempo, parecen ser las disfunciones más importantes que para el correcto funcionamiento del sistema en su conjunto ha generado el amparo constitucional; concretamente, la carga que representa el número de asuntos que de manera progresiva e imparable llegan al Tribunal y, por otro lado, los riesgos de que, en el ejercicio de su función, termine interfiriendo el normal desenvolvimiento de la función que corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Comenzando por este último aspecto, el peligro de desnaturalización del recurso de amparo, y con ello de la propia jurisdicción constitucional, sólo al Tribunal cumple atajarlo, haciendo un uso
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moderado de las facultades revisoras que en materia de garantías constitucionales le han sido reconocidas. La autocontención del Tribunal es, sin duda, el mejor, y seguramente el único, antídoto a ese peligro de desbordamiento y de progresiva ocupación de ámbitos decisorios que a otros órganos jurisdiccionales corresponde. De todas formas, siendo indudable ese límite, el episodio, no muy lejano aún en el tiempo, que a raíz de la STC 7/1994 protagonizara la Sala Primera del Tribunal Supremo, propiciando que se llegara a poner en duda, incluso, la conveniencia de la jurisdicción constitucional en materia de protección de los derechos fundamentales, no sólo careció de toda justificación, sino que reafirmó el acierto de su introducción en nuestro ordenamiento jurídico. Baste reiterar que en materia de garantías constitucionales el Tribunal Supremo no es el órgano jurisdiccional superior, sino que lo es el Tribunal Constitucional porque así lo ha querido la Constitución (artículo 123.1), por lo que es a éste a quien corresponde la última decisión cuando de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales se trata. Los excesos en los que el Tribunal haya podido incurrir en el ejercicio de su competencia para la tutela de tales derechos, en forma alguna pueden oscurecer el hecho decisivo de que esa competencia facilitó que la jurisprudencia constitucional lograse rectificar en profundidad viejos y tópicos planteamientos judiciales que, por pura inercia histórica, negaban la aplicabilidad directa de la Constitución, incluso en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, cuando no la propia normatividad del texto constitucional. Como ya he señalado antes, algo que hoy día parece normal y que ha calado plenamente en los tribunales ordinarios de justicia, exigió del Tribunal Constitucional en sus primeros años una intensa labor. Intensa labor que encontró su principal campo de actuación en el ámbito del recurso de amparo. Por ello, aun siendo permanente el riesgo de que puedan llegarse a producir extralimitaciones y, por tanto, interferencias con la jurisdicción ordinaria, cualquier retroceso o repliegue sería mucho más negativo. Más grave es, desde luego, el elevado y creciente número de recursos de amparo que sin cesar llegan al Tribunal (por ejemplo, 2.893 sobre un total de 3.007 asuntos ingresados en 1990; 3.875 sobre un total de 3.980 en 1993; 4.360 sobre un total de 4.479 en 1995; 4.689 sobre un total de 5.110 en 1996; y 5.391 sobre un total de 5.538 en el pasado año de 1997). Esa circunstancia está dificultando enormemente su tarea y provocando unos retrasos que están batiendo todas las marcas. El tiempo medio de la resolución de los recursos de amparo comienza a ser excesivo (una media que supera ya los tres años, sin perjuicio de algún supuesto extraordinario como, por ejemplo, la muy reciente sentencia de 1 de octubre de 1998, resolutoria del recurso de amparo 2514/1989), pero es que ello está arrastrando a que en los restantes procesos constitucionales la espera aún sea mayor, habiéndose sobrepasado, incluso, los diez años (por ejemplo, STC 171/1998, en el conflicto positivo de competencia 506/1986, al que se acumuló, no obstante, otro posterior de 1991). Además, un altísimo porcentaje de recursos de amparo carecen de todo fundamento constitucional y, cuando ello no es así, muy frecuentemente suscitan cuestiones ya resueltas por la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, fácilmente se convendrá que ocupar sistemáticamente al Tribunal Constitucional en cuestiones relativas a emplazamientos, a denegaciones de prueba, a la motivación de las resoluciones judiciales, al derecho a los recursos, a la desigualdad en la aplicación de la ley por los órganos judiciales y otras tantas más directamente relacionadas con los derechos consagrados en los artículos 14 y, sobre todo, 24 de la Constitución, una vez que, 'con los matices que se quiera, la doctrina sobre esas y otras cuestiones similares no ofrece duda y debe ser suficientemente conocida por todos, carece de sentido. Ahora bien, diagnosticado el problema, lo complicado es encontrar la solución idónea, si es que la hay. Es indudable que el Tribunal puede, a través de su doctrina, rectificar la enorme amplitud
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El Tribunal Constitucional dada a algunos derechos fundamentales -especialmente al consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, pero también al principio de igualdad en su vertientede igualdad en la aplicación de la ley-, y en esa dirección esverdad que en los últimos años sehan dictado sentencias más restrictivas (por ejemplo, y entre otras, STC 37/1995, diferenciando entre el control frente a la denegación del acceso a la jurisdicción o a la justicia y el más limitado en los casos de inadmisiones de recursos dentro del proceso; o, por ejemplo, reiterando con perseverancia, en innumerables sentencias y autos, que el recurso de amparo no es una casación en interés de ley ni una instancia revisora sin más, si bien no faltan casos singulares, en los que las circunstancias concretas de los mismos y la inevitable tensión entre las llamadas dimensiones objetiva y subjetiva del amparo constitucional llevan finalmente al Tribunal a inaplicar esas líneas doctrinales más exigentes: por ejemplo, STC 68/1998). A pesar de todo, no parece excesivo afirmar que, aun cuando esas rectificaciones cuajen de manera definitiva, el grave colapsoque está comenzando a experimentar el Tribunal por ese abultado número de amparos que año a año le llegan no se logrará resolver. Por otra parte, incrementar el número de sentencias anuales ya se ha ensayado (388 se llegaron a dictar en 1993), sin que la mejoría se notara; fórmula ésta, además, que, independientemente de los inconvenientes que supone para la toma de decisiones (fundamentalmente, que no se logre articular unanimidades en el seno del Tribunal o, al menos, amplias mayorías, evitando así la proliferación de votos particulares), puede conllevar la consecuencia de que, dado el elevado número de sentencias, la jurisprudencia constitucional termine pasando inadvertida. Queda, por último, la intervención de/legislador. La reforma del artículo 50 de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional efectuada por la Ley Orgánica 6/1988, de 9 de junio, algo alivió una situación que comenzaba a ser preocupante. Pero, en realidad, esa reforma no logró sino retrasar que el problema aflorara en toda su intensidad. Desde luego, no ha llevado ni a una contención ni, mucho menos, a un descenso en el número de recursos de amparo. El entonces magistrado del Tribunal Constitucional y uno de nuestros constitucionalistas más destacado, el profesor F. RUBIO LLORENTE, ya lo advirtió tempranamente [en «El trámitede admisión del recurso de amparo (Comentario a la Ley Orgánica 6/1988)>>, en REDA, n.? 60 (1988), pp. 507 ss., más tarde recogido en su libro La forma del Poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, 1993, pp. 537 ss., por donde se cita]: «Seguramente la reforma habría tenido efectos más profundos si en lugar de operar sólo sobre el procedimiento hubiera incidido también sobre lascausas de inadmisión. Efectos más profundos no sólo porque hubiese resultado más eficaz para aliviar el trabajo del Tribunal, sino porque hubiese ayudado a clarificar, en beneficio de todos, cuál es la verdadera función de éste» (p. 561). Claro esque, a renglón seguido, no dejaba de hacer la siguiente precisión, plenamente válida diez años después: «Conviene advertir, para concluir, que ni la CorteSuprema de los Estados Unidos, que dispone del writ of certiorari, ni el Tribunal Constitucional Federal alemán, en donde hace tiempo que seintrodujo el criterio de la trascendencia, han logrado con ello una solución al problema de la sobrecarga» y añadía: «La solución, si existe, exige probablemente una reflexión sobre la función que el amparo constitucional debe y puede desempeñar en sistemas como los nuestros, en los que la protección de los derechos incumbe sobre todo a los órganos del poderjudicial, entre los que no secuenta, por supuesto, nuestro Tribunal Constitucional. Mientraséste tenga realmente como tarea fundamental en la práctica la de atender lasdemandas que sedirigen contra supuestas o reales infracciones de las normas procesales que, con alguna razón, son consideradas como desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y los demás derechos de carácter procesal que el artículo 24 de la Constitución garantiza, será muy difícil que no sevea inundado por un númerode demandas muy superior al que es posibleatender. La solución del problemano ha de buscarse, por eso, en la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional, sino en las leyes procesales» (pp, 565-566).
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Reformas procesales, pues, corno fJv~liJle vía de solución para atajarel problema. Sobre ello se ha seguido insistiendo desde muy diversos frentes. Entre otros, el Presidente delTribunal Constitucional, A. RODRíGUEZ BEREIJO, lo ha reiterado también: «En no escasa medida, la eficacia o ineficacia del amparo se juega en una buena ordenación de los procesos previos al amparo constitucional, no hablo necesariamente de la creación de órganos especializados, sino de vías y procedimientos ágiles» [en su conferencia pronunciada en el Club Siglo XXI de Madrid, el día 11 de abril de 1996, y publicada bajo el título «Constitución y Tribunal Constitucional», en REDA, n." 91 (1996), p. 384J. . Ahora bien, alcanzar una solución aceptable depende de la actuación no'sobre una única variable, sinosobre unapluralidadde ellas, porque plurales y diversas son, con todaseguridad, las causas determinantes del problema. Posiblemente sean necesarios algunos reajustes de lasnormas procedimentales y orgánicas de la Ley delTribunal Constitucional. No cabe duda que unas adecuadas leyes procesales que simplifiquen los procedimientos y que permitan que, en el seno mismo de los procesos ante la jurisdicción ordinaria, se reparen las infracciones procesales causantes de indefensión y lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva, ayudarían también en gran medida. Sobre la conveniencia de todas esas posibles reformas, si aciertan en la buena dirección, no debehaber duda alguna. Pero no nos engañemos. Si simultáneamente no se logra corregir la creencia -tan interesada como injustificada- de que el amparo constitucional es un escalón más que hay que agotar antes de dar por perdidos definitivamente los pleitos, o cuando menos para dilatar la ejecución de lascondenas, los recursos seguirán llegando, por infundados que sean. Mientras el Tribunal Constitucional no encuentre la colaboración activa de quienes tienen la obligación de defender los derechos de sus clientes, pero también la de asesorarles sobre la viabilidad de sus pretensiones yla de no aventurarse en actuaciones objetivamente improcedentes, por mucho que sepan que ni su prestigio profesional ni, mucho menos, su economía van a sufrir, los recursos, por infundados que sean, no faltarán. Mientras no prenda, en definitiva, la idea bien elemental de que el amparo constitucional no es un recurso más, el problema no sólo no se resolverá sino que se agravará. De toda esa compleja conjunción de factores, estrictamente jurídicos pero también de otro orden y alcance, dependerá a la postre que el recurso de amparo pueda seguir siendo un instrumento eficazen la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas. Como lo fue en los primeros años de funcionamiento delTribunal Constitucional.
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Los CONFLICTOS
DE COMPETENCIAS EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Ramón Parada Catedrático de Derecho Administrativo (UNED)
SiLvia del Saz Profesora Titular de Derecho Administrativo (UNED)
Sumario: 1. LAS DISTINTAS FORMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMPETENClALES ENTRE ENTES TERRITORIALES. ¿EXISTE OTRA VfA DEMOCRÁTICA QUE NO SEA LA JURISDICClONAL?-2. Los CRITERIOS DE DELIMITACIÓN DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES POSITIVOS DE COMPETENCIA: ElOBJETO FORMAL, LAS PARTES Y LA DISCUSiÓN EN TORNO ALAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE ATRIBUCIÓN DE COMPETENClA.-3. ¿AlTERNATIVIDAD DE LAS JURISDICCIONES ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL PARA LA RESOlUCIÓN DE CONFLICTOS DE COMPETENClA?-4. LosCONFLICTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA.
1.
LAS DISTINTAS FORMAS DE RESOLUCiÓN DE CONfliCTOS COMPETENCIALES ENTRE ENTES TERRITORIALES. l EXISTE OTRA VrA DEMOCRÁTICA QUE NO SEA LA JURISDICCIONAL?
Si es inevitable que en cualquier Estado se produzcan conflictos entre los diversos poderes y Administraciones sobre la titularidad de las competencias (1), los conflictos competenciales, y ello como traducción jurídica de la lucha política entre los distintos entes territoriales, estos conflictos adquieren una especial importancia en los Estados políticamente descentralizados, sobre todo cuando, como ocurre con el Título VIII de la Constitución, no existe un diseño acabado de distribución competencial (2), que ha tenido que irse perfilando y concretando posteriormente por el legislador y por el Tribunal Constitucional, a golpe de conflicto. Sobre este punto, uno de los autores de este trabajo fue, desgraciadamente, profético, al anunciar en un trabajo escrito desde la Universidad de Barcelona, incluso antes de que se aprobara el (1) Como hemosrecordado en otro lugar (PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo. Organización y empleopúblico, Madrid, 1998, pp. S9 y ss.), los conflictos cornpetenciales son consustanciales a todos los Estados, incluso los centralizados, si bien esverdad que sus protagonistas han variado sustancialmente y también ha cambiado la forma de resolverlos. Si inicialmente los másfrecuentes eran los conflictos que enfrentaban a la Administración y losTribunales, a los órganos de una misma Administración, o a lasAdministraciones estatal y local, hoy han cobrado protagonismo los que enfrentan a los entes territoriales con soberanía política (Estado, Comunidades Autónomas) y los que se refieren a los órganos constitucionales -Gobierno, Congreso, Senado y Consejo General del Poder judicial-. También han variado sustancialmente las fórmulas para su resolución, lo que se hace perfectamente patente en los conflictos entre la Administración y los jueces, donde ya no setrata de garantizarla supremacía de la Administración (el arto 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye su resolución a un órgano colegiadoespecífico donde existe una representación paritaria de los poderes afectados), o también en los que enfrentan a la Administración del Estado y entes locales, que se han judicializado por completo al desaparecer, a raíz de la singular interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional de la autonomía local, las tres fórmulas clásicas de aprobación, anulación y sustitución con que el Estado resolvía sus controversias con los entes locales. (2) TEROL BECERRA, El conflicto positivo de competencia, Valencia, 1993, p. 1S.
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Ramón Parada y SilviadelSaz Proyecto de Constitución (3), el paso atrás que en el constitucionalismo español suponía la ordenación territorial que se nos venía encima: «A lo que parece, según el texto -ya aprobado-, se va, teóricamente al menos, a una estructura mucho más descentralizada que la propia de un Estadofederal. Prueba de ello es que el artículo 150 de la Constitución llega a permitir que las competencias que se fijan en el artículo 149 como exclusivas del Estado puedan ser transferidas o delegadas a las Comunidades Autónomas, siempre que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. Es decir, que constitucionalmente no se ha precisado y concretado un núcleo irreductible e intransferible de funciones y competencias como propias de la "federación". Si a esto se suma el reconocimiento de derechos históricos forales y la derogación constitucional expresa de leyes, como la de 21 de julio de 1876, cuyo pecado consistió en extender a los habitantes de las provincias vascas los deberes que la Constitución imponía a todos los españoles "de acudir al servicio de las armas cuando la ley los llama y de contribuir en proporción de sus haberes a los gastos del Estado", bien se comprende que no es un Estado federal moderno lo que inspira a la Constitución de 1978, sino un modelo inédito que puede llevar a situaciones de desigualdad entre las diversas Comunidades Autónomas y peculiaridades inefables en sus competencias y órganos de gobierno. Dicho de otra manera, estamos en presencia del triunfo de la forma de Estado soñado por el fuerismo norteño frente al uniformismo del Estado liberal de inspiración francesa, que pugna, con muchas dificultades, por instalarse en España desde 1812 y que con la Constitución de 1978 recibe un golpe mortal. De todas formas, el resultado del referéndum constitucional ha demostrado que las máximas concesiones autonómicas no colman las aspiraciones del nacionalismo vasco, ni calman la nueva guerra del Norte, ni son de recibo en Galicia, la pariente pobre de las nacionalidades, cuyos portavoces radicales no ven en el diseño autonómico un instrumento efectivo para combatir sus formulaciones sobre el colonialismo económico interior (...). La aparición de este variopinto mosaico de las Comunidades Autónomas con notorias disparidades en el plano territorial -desde Comunidades infraprovinciales y uniprovinciales hasta comunidades de ocho provincias-, en el organizatorio -desde Comunidades sobre estructura provincial, como Vascongadas, hasta otras en que se irá a la sustitución de la provincia por la comarcay en el plano competencial, según hemos referido, forzosamente ha de provocar por sí sola una alteración profunda en la actual organización burocrática estatal, con un alcance de muy difícil pronóstico desde este momento del comienzo de un indefinible e indefinido -en su calendario- proceso "federalizante" y "constituyente" que paradójicamente arranca de la aprobación de la Constitución.» Al margen de que la Constitucion de 1978 ha dejado abierta con su imprudente y estrambótica estructura territorial todas las posibilidades de conflictos políticos y jurídicos sobre competencias, lo cierto es que lo que identifica los conflictos de competencias en general ya los que tienen lugar entre entes territoriales en particular es el enfrentamiento entre dos poderes porque ambos pretenden ostentar una misma competencia -conflicto positivo- o en los menos de los casos porque ambos entienden que no les corresponde -conflicto negativo-. De ahí que, al margen de la negociación (3) J. Ramón PARADA, «Constitución, Burocracia y Comunidades Autónomas», Madrid, abril-junio de 1970.
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Documentación Administrativa,
Losconflictos de competencias en la Constitución española
política y de otras técnicas jurídicas de colaboración y coordinación tendentes a evitarlos, resulte imprescindible instrumentar cauces jurídicos para su resolución. Advirtamos, no obstante, que esya una actitud general presentar como única forma de resolución pacífica de los conflictos competenciales la vía jurisdiccional, ya sea la de losTribunales ordinarios, ya esa suerte de jurisdicción especializada que es la constitucional. En la medida en que seenfrentan entes territoriales con autonomía, o lo que eslo mismo, en la medida en que setrata de un conflicto entre pares, se entiende que sólo puede ser un tercero ajeno o neutral el que lo resuelva, porque en caso contrario seestaría lesionando la autonomía de uno de ellos. Esta concepción, sin embargo, no extrae del principio democrático todas sus consecuencias, porque a la democracia no repugna, sino todo lo contrario, el que no sean unosjueces más o menos ilustres, más o menos independientes, nunca lo son del todo, los que resuelvan los conflictos de competencia entre los poderes, sino que sería perfectamente asumible desde la ortodoxia más democrática admitir que dichosconflictos seresolvieran siempre por la instancia democrática superior, que por representar a todos los ciudadanos implicados en el conflicto tiene una mayor y total legitimidad democrática, esdecir, atribuir el poder de dirimir losconflictos a la Comunidad Autónoma respecto a lossuscitados entreentes locales y los que enfrentan a éstoscon la propia Comunidad, y al Estado en todo caso los conflictosen que seenfrentan dos Comunidades Autónomas entre sí o a cualquiera de éstas con el propio Estado. Por el contrario, convertir los conflictosde competencias en estrictas cuestiones jurídicas, a resolver en procesos y por jueces, es caer de nuevo en la enfermedad del ancien régime, que, como sedice en el Discurso Preliminar de la Constitución de 1812, había convertido las cuestiones de competencias en la forma más eficazde «asegurar la impunidadde los delitos». Y no sediga que por andarpor medio los intereses de los particulares deben intervenir losjueces. No, no esasí: frente a los tradicionales conflictosentrela Administración y los jueces en que separtede presencia de laspartes que tienen poderde iniciativa para plantearlos, en los conflictos entreAdministraciones no hay trámite hábil para su iniciación por los particulares, que no tienen ningún palillo que tocar en el litigio competencial ante el TC, auqueéste haya admitido, como veremos, una discutible presencia en el procedimiento, si bien excepcional, de los particulares afectados. Pensemos, por otra parte, que los conflictos entreel poderjudicial y lasAdministraciones Públicas, mucho más delicados porque afectan más directamente a las garantías de los particulares, se han resuelto, durante todo el siglo XIX, en Francia y en España, por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado (4). En definitiva, democracia y atribución a la instancia territorial superior del poder decisorio en materia organizativa, como esla funcion resolutoria de losconflictosde competencias, no es una solución menos, sino más democrática y sobre todo más de sentido común, que remitírsela a losjueces y que en último lugarsupone unaantidemocrática igualación en un proceso entremayorías y minorías. Pero la Constitución ha optado por la moda judicialista imperanteen el más moderno constitucionalismo, al asignar al Tribunal Constitucional la resolución de los conflictos de competencias entre entes territoriales, de forma similar a lo ocurrido en muchos de los países de nuestro entorno -Alemania, Austria e Italia-, cuyos Tribunales Constitucionales, además del control objetivo de constitucionalidad y la protección de los derechos fundamentales que constituyen lo que se ha venido en denominar función de garantía (5), ejercen esta suerte de actividad arbitral entre poderes territoriales con autonomía política (6). (4) R. PARADA, «Los conflictos entre la Administración y losTribunales ante la nueva Constitución», Revista deAd-
ministración Pública, n.O 84, 1977. (5) Véase a esterespecto GARcíA ROCA, Los conflictos de competencia entre el Estado
y las Comunidades Autóno-
mas, Madrid, 1993, pp. 17-20. (6) Una exposiciónsomera de los sistemas europeos de resolución de conflictos entreel poder central y los poderes territoriales puede encontrarse en RUBIO LLORENTE, «La jurisdicción constitucional en los conflictos entre el poder
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RamónParada y SilviadelSaz La atribución a la jurisdicción constitucional de la resolución de los conflictos de competencias se fundamenta, según reconoce la doctrina (7), en el carácter constitucional de esta suerte de controversias, pues, como señala GÓMEZ MONTORO, en el núcleo de toda Constitución se encuentra la organización del poder y su distribución, y los conflictos de competencias están encaminados a garantizar esas normas de organización (8). Pero no debe ser ésta la única razón pues llevaría, y no es así, a que los conflictos de competencias en los que se vieran involucrados los entes locales deberían ser resueltos por el Tribunal Constitucional, en cuanto que también afectan a las normas constitucionales de organización ya la autonomía local constitucionalmente consagrada. Por ello parece que lo determinante, 10 realmente relevante es una cuestion de cantidad, no de calidad; de esencia, es decir, el mayor carácter político de los entes territoriales, Estado y Comunidades Autónomas, que protagonizan este tipo de conflictos. Así lo han puesto de manifiesto GÓMEZ MONTORO y CAAMAÑO, quienes califican de jurisdicción política o jurisdicción de Estado esta función arbitral del Tribunal, pues, a pesar de que resuelve conforme a Derecho, a través de un procedimiento judicial y mediante una resolución jurídicamente fundada, habida cuenta de la relativa flexibilidad de nuestra Constitución, «elTribunal Constitucional asumeen dichos litigios una tarea pacificadora y de ordenación
que trasciende lo exclusivamente jurídico, para revestir perfiles máspróximos al de un poderconstitucionalmente constituido» (9). Pero no todos los conflictos de competencias, es decir, no todas las controversias con fondo competencial entre entes públicos territoriales, aunque sólo sea entre el Estado y las Comunidades Autónomas o éstas entre sí, pueden y deben ser resueltos por el Tribunal Constitucional porque ello, simplemente, amenazaría las posibilidades de supervivencia del Tribunal, que podría perecer asfixiado bajo el numerosísimo número de conflictos con un fondo competencial que se suscitan de ordinario, para lo que no hace falta un esfuerzo de imaginación pues basta con los datos estadísticos: a pesar de que la conflictividad ha ido disminuyendo a medida que se ha ido asentando el mapa competencial, el Tribunal tiene hoy por hoy todavía pendientes de resolver el 23% de los conflictos y recursos de inconstitucionalidad planteados por motivos competenciales (10). Por ello, en nuestro país, como en los de nuestro entorno, la jurisdicción contencioso-administrativa tiene un carácter complementario de la constitucional. Como ha recordado LÓPEz GUERRA (11), aquella jurisdicción viene resolviendo cuestiones competenciales con motivo del control de las norcentral y los poderes territoriales», RVAp, vol. 11, n." 10/1984,pp. 9 Yss. Como señala el citado autor,en una buenaparte de los países que cuentan con TribunalConstitucional,ésteesel órganofundamental para la resolución de estos conflictos, aunqueno siempre lo haga en exclusiva; por otra parte,en aquellospaíses como Suiza o Bélgica que carecen de TribunalConstitucional propiamente dicho, esta función esta asignada en el primero a la Asamblea Federal y al Tribunal Federal, que resuelve los conflictos de competencia entre órganos federales y cantonales, entre cantones y entre cantonesy municipios, yen Bélgica a un Tribunal arbitral de naturaleza jurisdiccional. (7) Así, GARCíA DE ENTERRíA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1985, p. 150; MuÑOZ MACHADO, El Derecho públicode lasComunidades Autónomas, Madrid, 1984, p. 325. (8) GÓMEZ MONTORO, «Jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la resolución de conflictos positivosde competencia», REDC, n.O 30/1990, p. 106. (9) GÓMEZ MONTORO y CMMAÑO DOMíNGUEZ, «De nuevo sobre quién debe resolver los conflictos territorialesde competencia», REDA, n.?99/1998, p. 376. (10) Bancode DatosMAP LEXTER (30/6/98). Desde 1981 hasta 1998 se han planteado ante el Tribunal Constitucional 584 conflictos de competencias, que junto con los 379 recursos de inconstitucionalidad representan un total de 963 impugnaciones. Porotra parte, ha habido 213 desistimientos y 576 asuntos sentenciados por el Tribunal, de donde restan 174 asuntos competencia lespendientes de sentencia. (11) «El Tribunal Constitucional y la resoluciónde conflictos cornpetenciales», RVAp, n.?10, p. 31.
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mas reglamentarias y actos administrativos, complementariedad que no simultaneidad o duplicidad, al garantizarse la preferencia de la jurisdicción constitucional (art. 61.2 LOTC) (12). Sin embargo, el procedimiento contencioso-administrativo, a pesar de la reforma operada por la nueva Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que, dicho sea de paso, sustituye la vía administrativa previa en los contenciosos entre Administraciones por un requerimiento potestativo similar al previsto en la vía constitucional, poco sirve a este propósito pues sigue obedeciendo al patrón del proceso revisor del acto administrativo, que mal vale cuando son dos Administraciones, dotadas ambas del privilegio de decisión ejecutoria, las que discuten la legalidad de un reglamento o acto, aunque la discusión verse sobre motivos competenciales.
2.
Los CRITERIOS DE DELIMITACiÓN DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES POSITIVOS DE COMPETENCIA: EL OBJETO fORMAL, LAS PARTES Y LA DISCUSiÓN ENTORNO A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DE ATRIBUCiÓN DE COMPETENCIA
Si, como decíamos, lo relevante en un conflicto positivo es la existencia de una controversia competencial, debería ser indistinto a efectos de calificarlo como tal que venga provocado por una ley, reglamento o simple acto administrativo o por la ausencia de cualquiera de ellos. Al fin y al cabo, como señala la doctrina, si lo que se pretende al atribuir al Tribunal Constitucional la resolución de conflictos es salvaguardar el orden constitucional de reparto de competencias, el objeto de la actuación del Tribunal no sólo puede ser la ley, sino cualquier acto de poder (13), postura que viene avalada por el artículo 162.2 CE, que extiende el control del Tribunal Constitucional a las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en una interpretación extensiva de la Constitución, ha partido de la base de que dichos conflictos pueden ser planteados con motivo de disposiciones, resoluciones y actos o de su omisión, procedan de los órganos de las Comunidades Autónomas o del Estado (14) y, a la vez, ha excluido de los conflictos de competencias los que tienen lugar con motivo de la actividad legislativa. De esta forma no hay un único procedimiento constitucional para la delimitación de competencias, pues cuando se trate de leyes la controversia competencial habrá de tramitarse a través del recurso de inconstitucionalidad (15), quedando el conflicto de competencias (arts, 59 y ss. de la LOTC) limitado al control de disposiciones reglamentarias o actos administrativos (16). (12) Véase a esterespecto la breve referencia de ARCE JANÁRIZ a Alemania e Italia, "Jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la jurisprudencia de los conflictos de competencia», REDA, n." 74, pp. 226 Y227. (13) ARAGÓN REYES, en W.AA., Comentario a las leyes políticas. Constitución española de 1978, Madrid, 1988, t. XII, p. 202. (14) La posibilidad de que las Comunidades Autónomas puedan plantear también conflicto de competencias frenteal Estado no conlleva, sin embargo, una equiparación autorn/ .1 de la situación procesal de ambosentes territoriales; así, por ejemplo, se reconoce al Estado la facultad de suspensión del acto o disposiciónautonómica impugnado y no al contrario; la legitimación reducida de lasComunidades Autónomas a las disposiciones y resoluciones del Estado que afecten a suámbito de competencias, o el carácter postestativo que el requerimientoprevio tiene parael Estado y no asípara lasComunidades Autónomas. (15) Un comentario temprano sobreel recurso de inconstitucionalidad por motivos competencia les puede verse en LÓPEZ GUERRA, «El Tribunal Constitucional y la resolución de conflictos cornpetenciales», RVAp, n.? 10, pp. 27 Y ss. También a esterespecto, TEROl BECERRA, El conflicto positivode competencia, Valencia, 1993, pp. 179 Yss. (16) Esta dualidad procedimental, como puso de relieve FERNÁNDEZ FARRERES, «El sistema de conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», REDC,
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Ramón Parada y SilviadelSaz La excepción a la regla se encuentra, sin embargo, en el mandato del artículo 67 de la Ley para tramitar los conflictos de competencias como recurso de inconstitucionalidad cuando la disposición impugnada tenga habilitación legal y el análisis de la constitucionalidad de la ley se convierta en una cuestión previa que debe ser necesariamente resuelta. En este caso se amplía el objeto del recurso pues, además de enjuiciarse la disposición o acto que dio lugar al conflicto, se analiza la constitucionalidad de la ley de la que trae causa el acto o disposición, aun cuando ésta no hubiera sido impugnada (17). Ciertamente, esta misma filosofía ha inspirado la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al exigir, en los recursos indirectos contra los reglamentos, que el juez, siempre que sea competente para conocer del recurso directo -en otro caso deberá plantear la cuestión de ilegalidad-, se pronuncie no sólo sobre la validez del acto impugnado, sino también del reglamento cuya legalidad se cuestiona (art. 27.2). Por otra parte, el Tribunal no ha dudado en acumular conflictos positivos de competencia a recursos de inconstitucionalidad por cuestiones competenciales, y los ha resuelto en una misma sentencia (lB), aun cuando en esta distinción vuelve a reaparecer en el fallo donde ha tenido que dar respuesta por separado a las controversias competenciales -declaración de la titularidad de la competencia controvertida yen su caso anulación de las disposiciones impugnadas- y a los reproches de inconstitucionalidad (19). Junto con las disposiciones generales, expresión que, como venimos de ver, es equiparable a los reglamentos, los actos y resoluciones de las autoridades son también objeto, según establece la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de los conflictos positivos de competencia. Como han recordado diversos autores (20), el concepto de acto que ha acogido el Tribunal Constitucional es escasamente formalista pues entiende que no importa la naturaleza del acto que se discuta, sino si, como acto en el que se actúa con sujeción al Derecho público en el ejercicio de potestades o competencias (21), n.?12/1984, pp. 105 Y SS., no parece deducirse claramente de la Constitución ni tampoco de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional, sino másbien de la interpretación que de ella ha realizado la jurisprudencia constitucional, en especial a partir de la STC 49/1984, que ha tenido en cuenta fundamentalmente la imposibilidad de aplicar el procedimiento del requerimientoprevio de incompetencia entreórganos ejecutivos a las leyes por cuanto éstos no tienen competenciapara modificar lasdisposiciones de rango legal. (17) Como señala GARCíA ROCA, setratade un control indirecto de las leyes con el que pretende, por simple economía, depuraren el mismo procedimiento las leyes viciadasde incompetencia. Ob. cit., pp. 127-128. (18) Así, la STC 102/1995, de 26 de junio, resuelve seis recursos de inconstitucionalidad contra la Ley4/1989, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre; cinco conflictospositivos de competencia contrael Real Decreto 1095/1989, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca y normas para su protección; uno contrael Real Decreto 1118/1989, por el que sedeclaran lasespecies objeto de caza y pesa comercializable; un conflicto de competencias contra los dos anteriores Decretos citados, y otro conflicto de competencias contra el Real Decreto 430/1990,por el que seregula el catálogo nacional de especies amenazadas. En este caso losconflictospositivos de competencia presentados contra los reglamentos reproducían los mismos argumentos competencia lesen los que se basaban los recursos de inconstitucionalidad, aunque algunas de lasComunidades Autónomas que plantearon recurso de competencias contra losdecretos no presentaron, sin embargo, recurso de inconstitucionalidad contra la ley que desarrollaban. (19) Sobre la figura de la acumulacióny su conflictiva relación con la transformación procesal del artículo 67,TEROL BECERRA (ob. cit., pp. 75-80). (20) Véanse, entre otros, FERNÁNDEZ FARRERES, «Tribunal Constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la resolución de los conflictos cornpetenciales», Autonómies, n." 15/1992, Barcelona, p. 125, YARCE JANÁRIZ, «Jurisdicción constitucional...», op. cit., pp. 236 Y 237. (21) En este sentido, la STC 143/1985,en relación a qué debeentenderse por «autoridad», entendió que los actos que pueden originar la interferencia competencial no tienen que provenir necesariamente de un funcionario con capacidad de mandoy decisión por mantener una posición destacada en la organización administrativa, ya que a estos efectos el término autoridad no seopone al de funcionario. .
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Losconflictos de competencias en la Constitución española puede lesionar o no el orden constitucional (22). En este sentido, no cabe identificar sin más los actos que pueden dar origen a un conflicto constitucional de competencias con los que son objeto de control por la Jurisdicción contencioso-administrativa (23), pues el constitucional es un proceso específico y distinto al que no cabe aplicar por analogía lo previsto para aquél (24). En consecuencia, el Tribunal ha considerado «actos» a efectos de iniciar un conflicto positivo cualquier actividad procedente del ejercicio no reglamentario de potestades o facultades atribuidas a la Administración pública, yen especial los actos preparatorios (25) y de trámite en procedimientos administrativos (26), los actos y disposiciones de reproducción, confirmación o ampliación de otros anteriores no impugnados (27), simples circulares (28) y comunicaciones conteniendo instrucciones internas a órganos subordinados (29), convenios entre Administraciones (30), acuerdos del Consejo de Gobierno (31) Y actuaciones materiales sin cobertura jurídica alguna, siempre en este último caso que estén debidamenteidentificadas (32). De forma contradictoria con esta falta de formalismo a la que antes nos referíamos, el Tribunal Constitucional ha rechazado, sin embargo, incluir como posibleobjeto de un conflicto positivo de competencias la «omisión de un acto», aun cuando esta omisión pudiera resultar lesiva del ámbito competencial de una Comunidad Autónoma, por entender que un acto omisivo es un puro factum que no es susceptible de traerse a dichos procesos y de propiciar la declaración del Tribunal acerca de la titularidad de una competencia controvertida pues, en realidad, no ha habido una controversia competencial, señalando que en su caso este comportamiento omisivo debería ser reconducido al conflicto negativo (33). Sin embargo, como señala muy acertadamente FERNÁNDEZ FARRERES (34), caben supuestos en los que determinadas inactividades no suponen declinación de la competencia para resolver, como es el caso de la congelación en el tiempo de lastransferencias de los servicios estatales asumidos por las Comunidades Autónomas, y que, sin embargo, pueden interferir o menoscabar el ejercicio de lascompetencias que han sido atribuidas a otrosentes (35). (22) SSTC 1/1982 y 143/1985. (23) No debeolvidarseque la LJCA, a pesar de la ampliación que el objeto del recurso ha sufridotrasla última reforma, establece la impugnabilidad de los actos. Así, según el artículo 25/ son impugnables los actosexpresos y presuntos de la Administración que ponen fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan lá imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Cabe también la actuación contra la inactividad y la actuación material que constituye la vía de hecho. Por su parte, el artículo 28 excluye el recurso contra los actos reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actosconsentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. (24) STC 143/1985. (25) STC 102/1988. (26) STC 56/1984. (27) STC 26/1982. (28) STC 57/1983. (29) 33/1982 54/1990. (30) SSTC 59/1995 Y 134/1997. (31) STC 132/1996. (32) SSTC 94/1985,102/1988,158/1988 Y 101/1995. (33) SSTC 178/1990 Y 201/1990. Asimismo, el Tribunal Consitucional ha alegado a favor de esta interpretación que el contenido del pronunciamientodel Tribunal según el artículo 66 consiste en la declaraciónde la competencia y la anulación en su caso de los actos que originaron el conflicto en cuantoestuvieran viciados de incompetencia, lo que no resulta posible cuando setratade la omisión de un acto. (34) «Tribunal Constitucional y jurisdicción... », op. cit., nota 15, p. 126. (35) Véase a este respecto CALVO CHARRO, «Conflictos positivos de competencias y pasividad en la transferencia de servicios», REDA, n.? 74/1992, pp. 275-279, que critica esta doctrina jurisprudencia!.
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Ramón Parada y SilviadelSaz Si, como se dijo, los conflictos de competencias son en sentido amplio enfrentamientos entre poderes por la titularidad de una competencia, las partes o sujetos procesales en el conflicto tienen que ser necesariamente dos Administraciones. La Constitución ha limitado la vía constitucional a la resolución de los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o a éstas entre sí, quedando los conflictos que enfrentan a los entes locales con cualquiera de ellas o entre sí en manos de los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.2 de la LJCA y la legislación local. Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha reducido la legitimación para plantear conflictos positivos al Gobierno o los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, produciéndose en este caso, como pone de manifiesto GARCÍA ROCA (36), una disociación entre el titular de la competencia que se entiende vulnerada yel legitimado para plantear el conflicto, por lo que, como afirma el Tribunal Constitucional, es posible, porque la Ley no lo prohíbe, que el órgano que suscita el conflicto reivindique la titularidad de la competencia para otro órgano del ente al que pertenece (37). El que se establezca una legitimación reducida para el acceso a la vía constitucional de resolución de conflictos de competencia no sólo resulta coherente con el carácter «político» de esta jurisdicción al que se aludió anteriormente, sino que resulta en consonancia con la esencia de dicho procedimiento, en el que lo que se discute, principalmente, es una competencia por dos entes públicos, aunque indirectamente, y no necesariamente, ello pueda llevar a la anulación del reglamento o acto impugnado. ¡No en vano el contenido esencial de la sentencia del Tribunal Constitucional debe ser el pronunciamiento sobre la titularidad de la competencia o sobre si se ha vulnerado o no el orden constitucional de reparto de competencias! (38). Cuando el particular impugna ante la Justicia administrativa un reglamento o disposición por entender que puede lesionar el orden constitucional de competencias no existe dicho conflicto, pues lo que se alega es, simplemente, un vicio, el de incompetencia, en el acto o reglamento que puede provocar su nulidad y que corresponde determinar a los tribunales contencioso-administrativos. Es obvio que el tercero en el procedimiento contencioso no tiene interés alguno en reivindicar una determinada competencia, sino la anulación del acto y, en su caso, el restablecimiento de sus derechos. Ello no es óbice, claro está, para que cuando se plantea un conflicto entre Administraciones sobre un determinado acto pueda haber particulares afectados por la sentencia por el hecho de ser titulares de derechos o intereses legítimos que podrían verse afectados por la anulación del acto si ésta se produjera. Por ello el propio Tribunal, a pesar de que no estaba previsto expresamente en este procedimiento, ha venido admitiendo, aunque con carácter excepcional, la intervención de terceros coadyuvantes en aquellos casos en que su pronunciamiento tiene que versar sobre situaciones jurídicas creadas por el acto determinante del conflicto; en otras palabras, cuando el motivo del conflic-
Los conflictos de competencia entre el Estado..., cit., p. 44. (37) STC 94/1985. (38) Precisamente porque lo determinante en la resolución de los conflictos de competencias es la interpretación del orden constitucional de competencias, no siempre la declaraciónde la titularidad controvertida va acompañada de la anulación del acto reglamento. Así, como sistematiza ARCE JANÁRIZ (ob. cit., p. 239), además de los supuestos en los que sedeclarala titularidad de la competencia controvertida y por procederdel entedesfavorecido por esa declaración seanula el acto o la disposición determinante del conflicto, se dan otros supuestos en los que la anulación del acto se restringe para salvar situaciones de hecho creadas al amparo del acto anulado. No faltan tampoco supuestos de pronunciamiento de competencias sin declaración acerca de la titularidad de las mismas en casos en los que se hace un pronunciamiento sobre la titularidad de las competencias pero no se anula el acto que motiva el conflicto aun siendo aquel pronunciamientodesfavorable parael ente del que procededicho acto. Un estudio másdetallado de los contenidos de lassentencias constitucionales puedeverse en GARCíA ROCA (ob. cit., pp. 129 Yss.). (36)
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to es un acto administrativo y existen interesados que podrían resultardirectamente afectados por la resolución, como esel caso de las organizaciones firmantes de un acuerdo que resulta anulado (39), los funcionarios favorecidos por los actos administrativos que podrían quedar modificados (40) o las Corporaciones locales que han tenido participación directa en la aprobación del acto que se impugna (41). En todo caso, la admisión de coadyuvantes no debe empañar la esencia del conflicto competencial y su carácter principal de enfrentamiento o controversia entre dos Administraciones públicas y este aspecto, como ha recordado ARCE JANÁRIZ (42), ha quedado claro en algunas sentencias donde el Tribunal Constitucional ha limitado la partipación de los particulares en el conflicto al exigir que, además del interés en el acto administrativo que podría resultar anulado, era necesario que no existiera ya para sus titulares una vía de defensa ante cualesquiera instancias juridiccionales (43). Así delimitado el objeto formal -reglamentos y actos o actuaciones administrativos en sentido amplio- y las partes del mismo -Estado y Comunidades Autónomas o dos Comunidades Autónomas-, resta por analizar la cuestión más problemática del objeto mediato, como acertadamente lo denomina GARCíA ROCA (44); en otras palabras, la causa petitum o motivación de fondo del conflicto. Aunque no existe un único elemento que por sí solo defina los límites de la competencia de la jurisdicción constitucional para la resolución de controversias competenciales, lo cierto es que su jurisdicción no llega más allá de la aplicación de las normas constitucionales o, en este caso, en lo que se ha venido en denominar «bloque de laconstitucionalidad». Así lo ha señalado la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional al definir los conflictos de competencia como «los que se susciten so-
bre las competencias asignadas directamente por la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos propios del Estado y las ComunidadesAutónomas» (art. 59 LOTC). Inicialmente, el Tribunal Constitucional entendió que era necesario para la existencia de un conflicto, como consecuencia de lo establecido en el artículo 66 de la LOTC, una reivindicación competencial, una vindicatio potestatis, pues el objeto principal no era otro que declarar la titularidad de la competencia controvertida. Según lo establecido en el artículo citado, el contenido fundamental y necesario del fallo debíaconsistir precisamente en eso, en la declaración de la titularidadde la competencia controvertida y luego ya, con carácter contingente, en la anulación de la resolución o disposición. En este sentido insiste la tantas veces citada STC 110/1983, que afirma que en todo conflicto positivo existen dos aspectos: la determinación de la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la disposición y resolución concreta y la interpretación del orden competencial, determinándose las competencias que corresponden a cadasujeto que sería lo relevante parael procedimientode conflicto (45). No obs(39) ATC 459/1985. (40) ATC 124/1981. (41) AATC 459/1985, 55/1988 Y 110/1991. Este último Auto subraya el carácter excepcional de esta figura, que
«sólo se haadmitido cuando el conflicto tenía porobjeto un acto, no unadisposición de carácter general y en beneficiosobre todode corporaciones que habían tenido participación directa en la adopción del mismo porformar parte del órgano de laComunidad Autónoma del que éstepartía o tratarse de un actobilateral entre el Estado y unaCorporación local con autonomía constitucionalmente consagrada». (42) Ob. cit., pp. 242 Y243. (43) STC 88/1989 YATC de 11 de julio de 1990.
(44) Ob. cit., p. 56. (45) «Los conflictos positivos de competencias suponen unacontroversia entre el Estado y una Comunidad Autónoma relativa al orden de competencias establecidas en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía o en las leyes correspondientes. Esta controversia puedeplantearse anteeste Tribunal si el Gobierno considera que unadisposición de la Comunidad Autónoma no respeta eseorden de competencias o si el órgano ejecutivo superior de una Comunidad
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RamónParada y Silvia del Saz tante, esta interpretación fue tempranamente rectificada por el Tribunal (46) al admitir la posibilidad de que se plantearan conflictos competenciales en los que se produce una lesión por simple menoscabo, en cuyo caso no se trataría de obtener la declaración de una competencia que no se discute, sino de que se anule el acto o reglamento que no respeta el orden constitucional competencial en cuanto que incide o impide, por menoscabo, el ejercicio de las competencias del otro ente. «El Tribunal-dirá el Auto 886/1988- ha venido interpretando el objeto y límites del conflicto positivo
de competencia con un criterio amplio comprensivo no sólo de los supuestos que cabría calificar como normales en los que el ente que plantea el conflicto ejerceuna verdadera vindicatio potestatis por considerarse despojado de una competencia propia, sino que se pretende la anulación del acto o disposición objeto del conflicto porque no ha respetado el orden de competencias establecido en menoscabo de las que corresponden al ente que promueve el conflicto» (47). En todo caso, se ejerza una vindicatio potestatis o simplemente se pretenda defender al ente de una actuación que afecta a su ámbito de competencias, para que exista un conflicto positivo de competencias tiene que existir un supuesto vicio de incompetencia que se funde directamente en una vulneración de las normas de distribución de competencias que se contienen en la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas y ordinarias correspondientes (48). De ahí que la resolución del conflicto exija en todo caso que se realice una interpretación de las normas del bloque de la constitucional idad en torno a las cuales se articula el reparto competencial, pues « la natu-
raleza específica del conflicto y la razón de la intervención del Tribunal Constitucional estáen que las normas reguladoras de las competencias deben ser normas constitucionales o pertenecientes al bloque de la constitucionalidad y que la lesión que vienedenunciada se atenga al ámbito de atribuciones definidas en la Constitución» (STC 88/1989). El problema ha sido, sin embargo, determinar en la práctica cuándo se encuentra un conflicto dentro de los límites en los que debe actuar el Tribunal Constitucional, es decir, cuándo afecta a las normas constitucionales de distribución de competencia y cuándo, por no darse esta circunstancia, excede de su jurisdicción, cuestión ésta especialmente problemática cuando no existe una reclamación de una competencia, sino que se alega que el acto o disposición dictado en ejercicio de una competencia que no se discute incide negativamente en la competencia que el ente que lo impugna tiene atribuida. Como han señalado GÓMEZ MONTORO y CAAMAÑO DOMíNGUEZ (49), sistematizando los distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se ha abordado esta cuestión, el Alto Tribunal ha entendido que no cumplen este parámetro y, por lo tanto, no pueden ser objeto de un conflicto de competencias los conflictos aparentes, según la propia terminología jurisprudencial, en los que
estima que talorden se ve vulnerado por una disposición emanada de la autoridad del Estado. Son dos, pues, los aspectos de un conflicto positivo de competencias. Por un lado, consiste en la determinación de la legitimidad constitucional de ladisposición o resolución concreta de laque se trate; porotro, consiste en lainterpretación y determinación del orden competencial y ladeterminación de qué competencias corresponden a qué sujetos, yéndose asímásallá de lamera solución del caso origen del conflicto o controversia». (46) SSTC 11/1984, 104/1988Y 1/1996,entre otras. (47) Lo que sí ha exigido claramente el Tribunal es que el menoscabo o lesión competencial producido por la normasea real y efectivo, pues «no puedeplantearse un conflicto basándose en lasospecha de que tras unaresolución
o actoel Estado tiene por finalidad última vulnerar el orden competencial o puedeconducir hipotéticamente a esteresultado cuando lamisma disposición o actoimpugnado no invade en modoalguno las competencias de laComunidad Autónoma» (STC 116/1984). (48) ATC 886/1988, antes citado. (49) «Denuevosobre quién debe resolver los conflictos de competencia ...», cit., pp. 378 Yss.
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se discuten o bien otras infracciones del ordenamiento, incluida la Constitución, o bien simples cuestiones prácticas. Como ejemplo de lo primero suele citarse el Auto 886/1988, en el que el Plenodeclaraba su falta de jurisdicción por tratarse de un conflicto que en realidad encubría una pretensión relativa a la antijuridicidad de una actividad administrativa cuyo conocimiento corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria. No es lo mismo, decía el Tribunal, que el ejercicio de la competencia de la que sin duda es titular el ente que dicta la disposición impugnada infrinja las normas constitucionalesde distribución de competencias, en cuyo caso sí que procedería el conflicto que vulnere cualesquiera otras normas del ordenamiento jurídico, aunque sean constitucionales pero no pertenezcan a lasanteriores, y como consecuencia de esta infracción del ordenamiento sedificulte u obstaculice el desempeño de lascompetencias que el ente que impugna el acto o disposición tiene atribuidas (50). En todo caso, como reconocen los autores antes citados, la distinción es especialmente sutil y habrá de establecerse caso por caso. Pero más sutil, si cabe, es la definición de lo que debe entenderse por cuestiones fácticas a las que se refirió el Tribunal en la tan comentada Sentencia 88/1989 (51), en la que distinguía entre los casos en que la controversia versa sobre la titularidad de las competencias asignadas directamente por la Constitución y el bloque de la constitucionalidad de los que, sin existir controversia sobre este aspecto, lo que se discute esel ejercicio concreto de esa competencia en relación a supuestos específicos dentro de unos límites competenciales sobre los que existeacuerdo. En este segundo caso no existe una controversia competencial que pueda serobjeto de un conflicto de competencia sino una cuestión de hecho que debe ser resuelta antes de la aplicación de la norma de competencia. De hecho, tan complicada resulta la distinción que, como no se han molestado en ocultar los autores, entre ellos GÓMEZ MONTORO o FERNÁNDEZ FARRERES, ni en sentencias anteriores ni posteriores a la citada en las que se planteaban cuestiones de hecho sustancialmente coincidentes el Tribunal reparó en ello afirmando su competencia para resolver el conflicto competencial (52).
3.
¿ALTERNATIVIDAD DE LAS JURISDICCIONES ADMINISTRATIVA Y CONSTITUCIONAL PARA LA RESOLUCiÓN DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA?
Como ya se anticipó, la resolución de los conflictos positivos de competencias no corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional, cuya jurisdicción sólo alcanza aquellos conflictos que, por razón de las partes, el objeto material y la causa petendien los términos que han sido definidos por la legalidad y por el propio Tribunal, justifican su intervención. Fuera de estos límites más o menos amplios, el Tribunal Constitucional carece de competencia, la cual corresponde, por el contrario, a (50) En el casoanalizado por el Auto citado, la ComunidadAutónomano discutía la competencia del Estado para otorgar licenciasde armas o fijar los criterios que habían de regir su concesión, pero alegaba que el acuerdode la Delegación del Gobierno estableciendo los criterios para la concesión de permisos de arma a miembros del Cuerpo de Agentes Rurales de la Generalidad le sustraía la posibilidad de dotar a sus funcionarios de las armas imprescindibles para el ejercicio de sus funciones, para lo que invocaba sus competencias en materia de montes, servicios forestales, etc., competencias que no teníanque ver directamente con la cuestión objeto del conflicto. (51) Comentada in extensaen un numerosísimo grupo de trabajos: ARCE JANÁRIZ, «A vueltas con la asignación jurisdiccional de los conflictos positivos de competencia», REDA, n.? 79/1993, pp. 526 Y ss.; FERNÁNDEZ FARRERES, ab. cit.; GÓMEZ MONTORO, ab. cit. (52) Es el caso de la STC 44/1984, a la que se refiere GÓMEZ MONTORO, ob. cit., p. 116, o de las SSTC 67 y 74/1992, que refiereFERNÁNDEZ FARRERES, ab. cit., p. 138.
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la jurisdicción administrativa, a la que la propia Constitución encomienda expresamente el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa. No cabe duda, por ejemplo, que cuando es un tercero el que impugna un reglamento o acto de una Administración, aunque alegue la infracción de las normas constitucionales de distribución de competencias, la jurisdicción administrativa es la competente pues sólo el Gobierno o los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas están legitimados para plantear el conflicto ante el Tribunal Constitucional. De la misma forma, el propio Tribunal Constitucional ha remitido expresamente a la jurisdicción administrativa la resolución del conflictos de competencias cuando no se trataba de una cuestión de orden constitucional, sino una cuestión de hecho o de mera legalidad (STC 88/1989). El problema es si dentro de los límites, es decir, si en aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional resulta competente, también lo puede ser la jurisdicción contencioso-administrativa. En otras palabras, si, como bien explica PÉREZ TREMPs (53), la jurisdicción constitucional y la administrativa están articuladas en torno al principio de exclusividad, como ocurre, por ejemplo, con el control de las leyes postconstitucionales, o de alternatividad, tema que no cuenta con un tratamiento adecuado en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que se limita a zanjar la cuestión mandando suspender los procesos que se sigan ante los tribunales ordinarios, y la jurisprudencia constitucional tampoco ha abordado directamente. Como consecuencia de este vacío legal y jurisprudencial, la relación de ambas jurisdicciones se ha convertido en un tema «estrella» en la doctrina, pues son numerosísimos los artículos que se dedican de forma monográfica a esta cuestión (54), sin contar con las referencias inexcusables que contienen todos los trabajos más generales sobre conflictos positivos de competencias (55). Los autores que se han pronunciado en favor de la exclusividad han barajado distintos argumentos, como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que, aunque de pasada, parece haberlo dado por hecho (STC 8811989); el monopolio del Tribunal Constitucional para la interpretación de las normas del bloque de la constitucionalidad o, finalmente, la «relevancia política» de los sujetos que protagonizan la controversia competencial. En el otro lado, los que sostienen la alternatividad, han puesto encima de la mesa como argumento único pero definitivo la configuración que del proceso contencioso-administrativo ha hecho la Ley de la jurisdicción, un proceso en el pueden ser parte dos Administraciones Públicas, cuyo objeto formal son los reglamentos y actos administrativos, y en el que el juez está obligado a aplicar la Constitución, como, por otra parte, ha confirmado el propio Tribunal Constitucional. A ninguno de ellos les falta razón. La tesis de la exclusividad parece la más adecuada por razones de simple lógica de la que no puede estar exento ningún razonamiento jurídico. Carece de fun-
(53) «Los órganos jurisdiccionales y la protección del sistema de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas», REDC, n.?46, pp. 62 Y 63. (54) Sin ánimo de exhaustividad, pueden citarse los siguientes: ARCE jANÁRIZ, «jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la jurisprudenciade conflictos de competencia», REDA, n.? 70, y «A vueltascon la asignación jurisdiccional de los conflictos positivos de competencia», REDA, n,? 74; FERNÁNDEZ FARRERES, «Tribunal Constitucional y jurisdicción contencioso-adminstrativa en la resolución de los conflictos competencia les», Autonomies, n.? 15; GÓMEZ MONTORO, «jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la resolución de conflictos de competencia», REDC, n.?30; GóMEZ MONTORO y CAAMAÑO, «De nuevo sobre quién debe resolver los conflictos de competencia», REDA, n.?99; LÓPEZ GUERRA, «El TribunalConstitucional y la resolución de conflictos cornpetenciales», RVAp, n." 10; PÉREZ TREMPS, «Los órganos jurisdiccionales y la protección del sistema de reparto de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas», REDC, n.? 46. (55) GARcíA ROCA, ob. cit., pp. 155 Y ss., o TEROL BECERRA, ob. cit., pp. 57 Y ss.
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Losconflictos de competencias en la Constitución española damento mantener dos jurisdicciones con una competencia coincidente que pueden llevar, sin embargo, a interpretaciones dispares de las normas constitucionales, sin que esté prevista siquiera la posibilidad de que la jurisdicción «superior», la constitucional, pueda decir en este punto la última palabra (56). De la misma forma, carece de toda lógica permitir que los interesados, ya sea el Estado o las Comunidades Autónomas, puedan elegir a su libre albedrío la jurisdicción competente y optar, no sesabe bien por qué razones, entre la jurisdicción constitucional o la jurisdicción administrativa. Por otra parte, las mismas razones que justifican atribuir esta competencia arbitral al Tribunal Constitucional justificarían el detraerla de losTribunales ordinarios, pues, si no, ¿para qué crear esta vía jurisdiccional de resolución de conflictos cuando hubiera bastado la vía jurisdiccional ordinaria? Sin embargo, no carecen de razón tampoco quienes afirman la alternatividad de ambas jurisdicciones, pues esclaro, sobre todo a partir de la nueva Leyde la Jurisdicción contencioso-administrativa, que los conflictos de competencias no son ajenos a esta jurisdicción, cuando no por casualidad se ha instrumentado un procedimiento administrativo previo para los conflictos interadministrativos (art. 44) tomado, claramente, del procedimiento previo diseñado para los conflictos constitucionales de competencias. ¡Ciertamente, no puedesino producir una cierta tristeza comprobar cómo el legislador, prestoa modificar leyes que acaso no necesiten más que breves retoques, pasa por alto extremos merecedores al menos de una clarificación!
4.
Los CONfliCTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA
Es curioso comprobar cómo los conflictos negativos de competencia ocupan un lugar secundario en la preocupación de los estudiosos y, sobre todo, en la actividad del Tribunal Constitucional, que hasta hoy, por lo que sabemos, nunca ha resuelto sobre el fondo de un conflicto negativo de competencias de los escasísimos que hasta ahora se le han planteado. No en vano los autores han dudado en referirse a ellos como «un caso de laboratorio» (57) o «conflictos de dimensión constitucional imposible» (58). Como es sabido, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece dos tipos de conflictos negativos de competencia: los que pueden ser instados por personas físicas o jurídicas (arts. 68-70 LOTC) y los que pueden ser instados por el Gobierno por la negativa de una Comunidad Autónoma a ejercitar las competencias que le vengan atribuidas por la Constitución, los Estatutos o una ley orgánica de delegación o transferencia (arts. 71 y 72 LOTC). En la medida en que también los conflictos negativos de competencia suponen una controversia entre entes públicos sobre la titularidad de una competencia que ambos niegan poseer, parece lógico, y así lo ha hecho el Tribunal Constitucional, que los criterios utilizados para determinarsu competencia en la resolución de conflictos positivos lo sean para determinar el alcance de su jurisdicción en los negativos, que no son sino la otra cara de la moneda. Desde el punto de vistade las partes, la propia Leyha establecido lasdiferencias al admitir a los particulares, personas físicas o jurídicas, como partes en el procedimiento, y ello también incluye a
(56) Como señala PÉREZ TREMP5 (ob. cit., pp. 75 Y ss.), no parece posible recurrir en amparo lasdecisiones de los tribunales ordinarios que vulneren el bloque de la constitucionalidad, como sugería BORRAJO INIE5TA (<
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RamónParada y Silvia del Saz los entes locales. Es, sin embargo, contradictorio con la esencia del conflicto, que no deja de serlo entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí, que un tercero interesado sea parte procesal en él. Al fin y al cabo, si lo determinante sigue siendo la interpretación del orden constitucional de distribución de competencias, pues el único contenido de la sentencia será determinar cuál de las dos es la Administración competente (art. 69 LOTC), ¿cómo justificar entonces ese tratamiento legal claramente privilegiado que permite al interesado obtener una actuación administrativa, iniciar un conflicto, cuando el interesado en la anulación del acto ya dictado -conflicto positivo- no sólo no puede iniciar el conflicto, sino que en muchos casos no es siquiera admitido como coadyuvante? GARCíA ROCA (59) ha intentado salvar esta contradicción distinguiendo entre partes procesales y partes sustanciales del conflicto y, en este sentido, subraya que es el Tribunal el que da por planteado el conflicto y no el interesado, que se limita a solicitar su planteamiento. Sin embargo, es difícil apreciar esta diferencia pues la decisión del Tribunal no es una decisión discrecional sino reglada -deberá entenderlo planteado cuando concurran los elementos que determinan su jurisdicción- y, por lo tanto, la iniciación del conflicto no está limitada, como en el positivo, a las Administraciones públicas. ¿O es que acaso puede entenderse que el recurrente en un recurso de amparo, por el hecho de que se exija la admisión del recurso, no es parte sustancial en el proceso? No deja de llamar la atención, sin embargo, que lasComunidades Autónomas carezcan de legitimación para interponer el conflicto, pues el artículo 71 de la LOTC la limita al Gobierno. Si el objeto material de los conflictos positivos de competencia son las disposiciones reglamentarias o actos de las Administraciones que se entiende vulneran el orden constitucional de competencias, el conflicto negativo que se inicia a petición de personas físicas o jurídicas requiere la existencia de dos actos, uno de ellos expreso, por el que la primera Administración a la que se dirige el interesado declina su competencia, y otro, en el mismo sentido, de la segunda Administración implicada, que puede ser bien expreso, bien por silencio negativo, transcurrido un mes desde que se hubiere presentado la solicitud por el interesado. En todo caso, el Tribunal ha exigido rigurosamente que la negativa de la primera Administración instada se haya producido de forma expresa y se haya agotado la vía administrativa, con el fin de eliminar aquellos actos desestimatorios de la pretensión basados en otros motivos distintos al de la incompetencia de la Administración requerida (60), con lo cual cierra de forma inexplicable la vía del conflicto constitucional a todos aquellossupuestos en los que la Administración simplemente no contesta, dejando en manos de la Administración la llave del acceso a la jurisdicción constitucional (61). Por el contrario, en los conflictos iniciados por el Gobierno, el objeto material es de nuevo un acto de la ComunidadAutónoma por el que declina su competencia o bien la simple inactividad por el transcurso del plazo fijado por el Gobierno para el ejercicio de la competencia. Finalmente, como en los conflictos positivos, es necesario que el conflicto negativo tenga una relevancia constitucional, es decir, que la negativa de lasAdministraciones se base en una diferente interpretación de las normas atributivas de competencias que componen el bloque de la constitucionalidad, de forma que la simple presencia de cuestiones fácticas o incluso jurídicas en alguna medi-
da vinculadas con el sistema de competencias, pero cuya solución no requiera de una interpretación de las reglas competenciales, no permite transformar un conflicto de competencias aparente en una Ob. cit., pp. 166 Y 167. (60) Así, el ATC 357/1990. (61) Según el ATC 322/1989, «con ello se pretende vedar el acceso a este Tribunal de pretensiones que hayan (59)
sido desatendidas porrazones no competenciales o porcontroversias que, aunsiendo de naturaleza competencial, no sonsinembargo de la jurisdicción del Tribunal Constitucione!».
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Losconflictos de competencias en la Constitución española verdadera controversia competencia!(STC 156/1990). Es precisamente en este punto donde radica el problema, pues hasta ahora en ninguno de los casos planteados el Tribunal Constitucional ha estimado que concurría este requisito, y a la vez en ninguno de ellos las Administraciones rechazaron que fueran .titulares de la competencia, sino que entendían que no les correspondía la ejecución de la misma en el caso concreto. No por casualidad, en todos los supuestos menos en uno, los conflictos negativos se han planteado por la negativa de las Administraciones a satisfacer reclamaciones económicas debidas bien por la ejecución de sentencias (62), por responsabilidad administrativa (63), o en pago de un contrato (64), o de una subvención (65), o de una expropiación. En algunos de ellos la cuestión objeto del conflicto, como el propio Tribunal Constitucional ha señalado para los conflictos positivos, sólo afecta a la interpretación de los Decretos de transferencias, que no atribuyen ni reconocen competencias, sino que se refieren a /05 medios necesarios para ejercerlas (66). Son, pues, cuestiones jurídicas, no constitucionales, que no corresponden por tanto a esta vía jurisdiccional. En otros casos (67), en los que se trata de determinar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones cuando no se discute de quién es la competencia de cuyo ejercicio ésta deriva, el Tribunal ha entendido que se trata de nuevo de una cuestión de simple legalidad que corresponde determinar a los tribunales administrativos. Finalmente, en el único caso hasta ahora planteado en el que el conflicto no versa sobre el pago de una cantidad económica, sino sobre la negativa de las Administraciones implicadas para establecer las condiciones en un determinado tipo de licencias, el Tribunal entendió que se había producido la pérdida sobrevenida del objeto pues las dos Administraciones en sus respectivas alegaciones habían admitido la competencia autonómica en la materia (68).
(62) (63) (64) (65) (66) (67) (68)
STe 156/1990. AATe 35/1992 Y 30311994. ATe 322/1989. ATe 357/1990. Así, la STe 156/1990, y AATe 142/1989, 322/1989 Y 268/1994. STe 37/1992 y ATe 304/1994. STe30011993.
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EL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL GOBIERNO y LA ADMINISTRACIÓN. CONFLICTOS DE COMPETENCIA
Pablo MayorMenéndez Abogado del Estado y Secretario General Técnico del Ministerio de Fomento
Sumario: l. INTRODUCClÓN.-2. Los CONFLICTOS DECOMPETENCIA COMO víA DE SOLUCIÓN DECONFLICTOS EN lA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER.-3. Los CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN lA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTlTUClONAl.-4. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE lA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA: a) Conflicto de competencia y Derecho comunitario. b) Conflicto de competencia y recurso de inconstitucionalidad. c) Conflicto de competencia y Título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. d) Contenido constitucional del conflicto de competencia.-5. Los CONFLICTOS EN DEFENSA DE lA AUTONOMíA lOCAl.
1.
INTRODUCCiÓN
El acceso de nacionalidades y regiones a la autonomía aparece regulado en la Constitución de 1978 de acuerdo con principios dispositivos que permiten que el régimen autonómico pueda adecuarse a las peculiaridades de cada caso concreto, alcanzando a materias como la denominación a adoptar, procedimiento de acceso a la autonomía, competencias a asumir o instituciones de los entes autonómicos, siempre dentro de los límites fijados por la Norma Suprema. Ahora bien, sin perjuicio de ello, la Constitución contiene también una serie de preceptos referentes a ese proceso de reestructuración territorial del Estado que excluyen el principio dispositivo, fijando normas a las que los entes autonómicos han de atenerse. Estos preceptos se encuentran a lo largo de todo el texto constitucional y se refieren a una multiplicidad de materias, incluyéndose entre ellas todo lo relativo a la extensión de la competencia del Tribunal Constitucional (1). Entre tales competencias se encuentra -artículo 161.1.c) de la Constitución y artículos 60 a 72 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional-la de conocer de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí, actuando aquíel Alto Tribunal como «garante del reparto de poder establecido por el bloque de la constitucionalidad entre Estado y Comunidades Autónomas» (2). Nos ocuparemos a continuación de realizar alguna reflexión, a la luz de la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional, sobre el papel del máximo intérprete de la Norma Fundamental como Tribunal de Conflictos en el proceso de articulación del Estado de las Autonomías y sobre la necesaria separación de esta función con otras vías de solución de conflictos, tanto dentro como fuera de la vía jurisdiccional. Finalmente, haremos también una referencia a una cuestión de gran actualidad, como es la eventual ampliación de las competencias del Tribunal Constitucional en esteámbito para conocer de los conflictos en defensa de la autonomía local, de acuerdo con el Proyecto de Ley Orgánica de mo-
(1)
Sentencia del Tribunal Constitucional 16/1984, de 6 de febrero.
(2)
Pablo PÉREZ TREMPS, Derecho Constitucional, de LUIS LÓPEZ GUERRA
y
otros, vol.
111,
3. a ed., Ed. Tirant lo
Blanch.
761
Pablo MayorMenéndez
dificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que se encuentra en estos momentos en tramitación parlamentaria (3).
2.
Los CONFLICTOS DE COMPETENCIA COMO VrA DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA DISTRIBUCiÓN TERRITORIAL DEL PODER
El sistema de distribución de competencias establecido en el Título VIII de nuestra Constitución presenta diversas características que lo hacen especialmente propicio a la generación de conflictos entras las distintas Administraciones territoriales implicadas. Entre tales caracteres podríamos destacar la diversidad de regímenes competenciales entre las distintas Comunidades Autónomas, fruto tanto de la existencia de distintas vías de acceso a la autonomía, con diferentes niveles competenciales, susceptibles además de ser modificados pasados cinco años (4) o de ser incrementados por la vía de los artículos 150.1 ó 150.2 de la Norma Fundamental, como del principio dispositivo en la asunción de competencias por cada Comunidad Autónoma recogido en los artículos 147.2.d), 148 Y 149 de la Constitución. Esta diversidad cambiante determina, además, que la resolución de un conflicto, por la vía que sea, en una determinada materia no asegura que no pueda suscitarse nuevamente otra controversia sobre la misma cuestión, pues puede haber cambiado la situación competencial u otros factores que incidan sobre el mismo. En el mismo sentido, también debemos tener presente el complejo entramado de competencias exclusivas, compartidas y concurrentes estatales y autonómicas sobre cualquier sector de la actividad del país. En muy distintos supuestos, el constituyente ha previsto incluso la coexistencia de títulos competenciales del Estado y de las Comunidades Autónomas sobre un mismo espacio físico, habiendo reiterado el Tribunal Constitucional (5) que la atribución de una competencia sobre un ámbito físico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio, siendo esta convergencia posible cuando, incidiendo sobre el mismo espacio físico, dichas competencias tienen distinto objeto jurídico. La primera reflexión que podría hacerse es que sería un grave error considerar que la competencia del Tribunal Constitucional para resolver estos conflictos competenciales, o la de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para resolver los conflictos entre entes territoriales ante ellos residenciados, ofrece un cauce suficiente para permitir construir de forma razonable el Estado autonómico. Como ha señalado J. GARCíA ROCA (6), tales vías de solución de conflictos «no pueden sustituir... actividades igualmente imprescindibles en cualquier Estado, como son la negociación directa entre las Administraciones implicadas, el debate parlamentario o la transacción política», sin más límite que el de la indisponibilidad de las competencias. Esta necesaria racionalización en la utilización de la competencia de resolución de conflictos por el Tribunal Constitucional, que se ha producido en la práctica desde 1988, con una muy notable disminución de los conflictos suscitados, debe encontrar su culminación con la recomposición del Senado como una Cámara de verdadera representación territorial, de consenso en la articulación te(3) Publicado en el BoletínOficial de lasCortes Cenera lesel 31 de agosto de 1998. (4) Artículo 148.2 de la Constitución, utilizado para ampliar las competencias de distintas Comunidades Autónomas en diversas ocasiones. (5) Sentencias 113/1983, 77/1984 Ó 40/1998, entre otras. (6) Losconflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, Cuadernos y Debates, n.? 42, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 21.
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El control del TribunalConstitucional sobre el Gobierno y la Administración rritorial del poder yen la definición del interés general (7). En el mismo sentido, cobra cada vez mayor relieve el propiciar una adecuada articulación de lascompetencias autonómicas y de lascompetencias estatales en los más diversos campos (8) en el establecimiento de fórmulas de cooperación, que resultan especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con lasque se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias (9), pudiendo elegirse, en cada caso, las técnicas que resulten más adecuadas: el mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitosde la propia competencia, la creación de órganos de composición mixta, etc. Sin embargo, es posible que esos cauces o fórmulas de cooperación resulten en algún caso concreto insuficientes para resolver los conflictos que puedan surgir, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que en tales supuestos el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva de una ComunidadAutónoma (10).
3.
Los CONfliCTOS
DE COMPETENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sin ningún ánimo exhaustivo, podríamos destacar la siguiente doctrina sobre el conflicto de competencia previsto en el artículo 161.1.c) de la Constitución, establecida por el Tribunal Constitucional: a) Los conflictos de competencia tienen por objeto exclusivo resolver los problemas que surjan en el orden competencial, pero no resolver otros problemas jurídicos, legales o constitucionales; esto es, sesoluciona un conflicto desde el punto de vistadel bloque de la constitucionalidad, sin que se entre a analizar cuál sería el sistema más adecuado de articulación de competencias estatales y autonómicas (11 ). Además, estos conflictos sólo podrán plantearse ante actuaciones concretas, no pudiendo realizarse una impugnación meramente ad cautelam (12), para tratar de evitar posibles interpretaciones contrarias a la Constitución por partede quienes están llamados a aplicar lasdisposiciones delimitadoras de competencias (13). b) El conflicto positivo de competencia, regulado en los artículos 60 a 67 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es un proceso constitucional singular y específico, viniendo determinada su identidad por la existencia de dos entes, el Estado y Comunidades Autónomas o Comunidades Autónomas entre sí, de una controversia planteada con motivo de una disposición, resolución o acto en relación con la titularidad de competencias asignadas directamente por la Constitución, los Esta(7) En este punto puede verse J. GARCíA ROCA, op. cit., p. 20; L. LÓPEZ GUERRA, «Conflictos competenciales, interés general y decisión política», en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1988; F. RUBIO LLoRENTE, «La jurisdicción constitucional en los conflictos entre el podercentral y los poderes territoriales», en Revista Vasca de Administración Pública, 1984,o E. Rutz VADILLO, «Algunas consideraciones generales sobre la doctrinadelTribunal Constitucional en ordena la articulacióndel Estado y de lasComunidades Autónomas en la Constitución española», en Constitución y el nuevodiseño de las Administraciones estatal y autonómica, 1998. (8) Por ejemplo, en el de la ordenación del territorio y en el ejercicio de las competencias sectoriales estatales. (9) SentenciasTC 32/1983,7711984,227/1988,3611994,40/1998,149/1998. (10) Sentencias TC 5611986, 40/1998, 149/1998, entre otras muchas. (11) Sentencias Tribunal Constitucional 32/1983, de 28 de abril; 145/1989, de 21 de septiembre; 155/1990, de 18 de octubre. (12) Sentencia Tribunal Constitucional 145/1989, de 21 de septiembre. (13) Sentencia Tribunal Constitucional 1311988, de 4 de febrero.
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Pablo MayorMenéndez tutos de Autonomía y las leyes orgánicas u ordinarias dictadas para delimitar los ámbitos competenciales propios del Estado y de las Comunidades Autónomas (14). El objeto de este conflicto positivo de competencia ha sido delimitado, partiendo de la sucinta caracterización ofrecida en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en sucesivos pronunciamientos. En síntesis, su finalidad u objeto, su elementoespecífico y definitorio como proceso constitucional consiste en la interpretación y fijación del orden competencial, en la determinación de quién esel titular de una competencia controvertida entre el Estado y lasComunidades Autónomas o entre estas últimas entresí cuando con ocasión de un acto, disposición o resolución entienda uno de talesentes que otro no ha respetado el orden de competencias establecido por la CE, los Estatutos de Autonomía o las leyes orgánicas correspondientes (15). No resulta indispensable que el ente que planteael conflicto recabe para sí la competencia ejercida por otro, limitando 105 conflictos de competencia a los clásicos supuestos de vindicatio potestatis, pero sí en todo caso que considere que tal ejercicio, plasmado en una disposición o acto, no ha respetado el orden competencial establecido en el bloque de la constitucionalidad, con presunta lesión de la competencia de quien plantea el conflicto, y, además, tratándose de una Comunidad Autónoma, que haya sido afectado su propio ámbito de autonomía (16). Además, la controversia competencial ha de tener una realidad actual, no pudiendo admitirse conflictos puramente virtualeso potenciales (17); por ello, si la controversia desapareciera en el curso del proceso (por un allanamiento, o por decidir el TC en otro conflicto la titularidad de la competencia controvertida), éste perdería su objeto (18). La indisponibilidad de las competencias impide entender como renuncia de las mismas la no impugnación de una determinada disposición general o de un acto que las desconozca o vulnere, pudiendo plantearse en el futuro el conflicto sobreel mismo objeto en relación con un acto de aplicación de aquella disposición general o de cualquier nuevo acto lesivo, aunque sea derivación o consecuencia del no recurrido (19). Si bien en un primer momento se sostuvo que el problema del rango de la norma a través de la cual se ejerce una competencia puedeconstituir uno de los aspectos del orden de competencias establecido en la CE y en cuanto tal puede convertirse en un conflicto de competencia, aunque no como objeto principal (32/1983, de 28 de abril; 42/1983, de 20 de mayo), posteriormente seprecisó que la insuficiencia de rango sólo puede ser objeto de un conflicto de competencia cuando se relacione con la determinación de las bases, cuando se reduzcan lasgarantías constitucionalmente establecidas para la protección de las competencias autonómicas o cuando algún precepto de rango constitucional haya previstoel ejercicio de la competencia estatal por un preciso y específico órgano, esto es, en definitiva, cuando a esa falta de rango se añada una lesión del orden competencial (20).
(14) Sentencia Tribunal Constitucional 88/1989, de 11 de mayo. (15) Entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio; 110/1983, de 29 de noviembre; 11/1984, de 2 de febrero; 49/1984, de 5 de abril; 1/1986, de 10 de enero; 119/1986, de 20 de octubre; 88/1989, de 11 de mayo; 155/1990, de 18 de octubre; 203/1993, de 17 de junio. (16) Sentencias Tribunal Constitucional 11/1984, de 2 de febrero; 1/1986, de 10 de enero; 88/1989, de 11 de mayo; 235/1991, de 12 de diciembre. (17) Sentencias Tribunal Constitucional 119/1986, de 20 de octubre; 88/1989, de 11 de mayo. (18) Sentencia Tribunal Constitucional 119/1986, de 20 de octubre. (19) Sentencias Tribunal Constitucional 26/1982, de 24 de mayo; 11/1984, de 2 de febrero; 155/1990, de 18 de octubre. (20) Sentencias Tribunal Constitucional 12/1985, de 30 de enero; 155/1990, de 18 de octubre; 203/1993, de 17 de junio.
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EL controL deL TribunaL ConstitucionaL sobre eL Gobierno y La Administración A través del conocimiento de estos conflictos por el Tribunal Constitucional se asegura un sistema de garantías jurídicas del reparto de poderes entre diversos sujetos constitucionales, estando referida fundamentalmente la decisión de tales conflictos a la pertenencia de las competencias constitucionales de que gozan el Estado y las Comunidades Autónomas, aunque si existe una lesión del orden competencial, junto a ese efecto declarativo, su decisión podrá producir en su caso el efecto constitucional de anulación del acto ilegal correspondiente (21). Esta función de defensa del sistema de distribución de competencias cobra especial relieve en los supuestos de concurrencia de competencias estatales y autonómicas (22). c) El conflicto negativo de competencia regulado en los artículos 68 a 72 de la Ley Orgánica. del Tribunal Constitucional tiene por objeto interpretar y delimitar los ámbitos de competencias propias del Estado y de las Comunidades Autónomas, tal y como afirma con carácter general para todos los conflictos constitucionales el artículo 59.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, conclusión que el artículo 69.2 de la misma Ley ratifica respecto de los conflictos negativos promovidos a instancia de las personas físicas o jurídicas afectadas (23). De lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se desprende que dicho conflicto precisa de la concurrencia de dos presupuestos, que son, de un lado, que se haya obtenido de las Administraciones implicadas sendas resoluciones declinatorias de competencias y, de otro lado, que dichas negativas se funden en una diferente interpretación de las normas de distribución de competencias que componen el bloque de la constitucionalidad. La falta de cualquiera de estos presupuestos impedirá utilizar este cauce procesal, como sucederá en los casos en que se esté ante cuestiones estrictamente fácticas o incluso jurídicas de alguna manera vinculadas con el sistema de distribución de competencias (como, por ejemplo, si ha de dilucidarse a qué Administración corresponde ejecutar una sentencia laboral, o el pago de unas subvenciones o el pago de una indemnización expropiatoria), pero cuya solución no requiera de una interpretación de las reglas competenciales (24). El silencio, por sí solo, no puede hacer nacer el conflicto negativo de competencia entre dos Administraciones públicas, ya que tal conflicto requiere siempre, como presupuesto, de una doble denegación de competencia fundada en una diferencia de interpretación acerca de las reglas de deslinde cornpetencial. Si este presupuesto no concurre, el conflicto negativo de competencia carece de objeto al no ser posible un pronunciamiento, en sede jurisdiccional, sobre la titularidad de una competencia que no ha llegado a ser efectivamente rechazada por parte de ambas Administraciones (25).
(21) (22) viembre. (23) (24) (25)
Sentencia Tribunal Constitucional 88/1989, de 11 de mayo. Sentencias Tribunal Constitucional 69/1988, de 19 de abril; 80/1988, de 28 de abril; 227/1988, de 29 de noSentencia Tribunal Constitucional 37/1992, de 23 de marzo. Sentencias Tribunal Constitucional 156/1990, de 18 de octubre; 37/1992, de 23 de marzo. Sentencia Tribunal Constitucional 300/1993, de 20 de octubre.
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Pablo MayorMenéndez
4.
ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA CONFIGURACiÓN CONSTITUCIONAL DEl CONfliCTO DE COMPETENCIA
a)
Conflicto de competencia y Derecho comunitario
Un caso especial se plantea en los conflictos positivos de competencia suscitados en torno a disposiciones del Estado o de las Comunidades Autónomas que incorporen o apliquen otras del Derecho comunitario europeo. . El Tribunal Constitucional, ya desde la inicial Sentencia sobre el comercio comunitario de carnes frescas (26), ratificada en muy diversos y más completos pronunciamientos posteriores (27), ha afirmado que ni el Tratado de Adhesión ni el Derecho de las Comunidades Europeas integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes del Estado español, y el conflicto entre las normas internas y las comunitarias supone tan sólo un conflicto de normas infraconstitucionales, por lo que no corresponde al TC, en ninguno de los procesos constitucionales, controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales a dicho Derecho comunitario, pues tal control corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria, en cuanto aplicadores del ordenamiento comunitario, o, en su caso, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a través de los instrumentos previstos en dicho ordenamiento. Desde este punto de partida, es también claro que la traslación de la normativa comunitaria derivada al Derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, criterios que no resultan alterados ni por el ingreso de España en la CEE ni por la promulgación de normas comunitarias. Y es que la cesión del ejercicio de competencias en favor de organismos supranacionales no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas al ordenamiento interno cuando actúan cumpliendo obligaciones adquiridas frente a tales organismos, pues también en estos casos siguen siendo poder público que está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico español (28). De este modo, la aplicación o ejecución del Derecho comunitario europeo o, en general, de las resoluciones de los Organismos internacionales en cuyo favor se hayan cedido competencias ha de realizarse sin perjuicio de la distribución territorial de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas, en virtud de las reglas internas de delimitación competencial (29). Ni el Estado ni las Comunidades Autónomas pueden considerar alterado su propio ámbito competencial por esa conexión con el Derecho comunitario (30). Debe tenerse presente que el Derecho comunitario europeo, salvo excepción, reconoce a los Estados miembros plena autonomía para ordenar la organización interna (y el procedimiento) destinada al desarrollo y ejecución del Derecho europeo conforme a las propias normas nacionales. En definitiva, la ejecución del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, según las reglas de Derecho interno, puesto que no existe una competencia específica para (26) Sentencia 252/1988, de 20 de diciembre. (27) Sentencias 132/1989, 65/1990y, muy especialmente, 28/1991, de 14 de febrero; 64/1991, de 22 de marzo; 111/1993, de 25 de marzo; 13/1998, de 22 de enero. (28) Sentencias Tribunal Constitucional 252/1988/ de 20 dediciembre; 64/1991/ de 22 de marzo; 76/1991,de 11 de abril; 115/1991, de 23 de mayo; 236/1991, de 12 de diciembre; 79/1992, de 28 de mayo; 172/1992, de 29 de octubre; 147/1996, de 19 de septiembre; 13/1998, de 22 de enero. (29) Sentencias Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre; 252/1988, de 20 de diciembre; 153/1989, de 5 de octubre; 28/1991,de 14 de febrero. (30) Sentencias Tribunal Constitucional 79/1992, de 28 de mayo; 117/1992, de 16 de septiembre.
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El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno y la Administración
la ejecución del Derecho comunitario (31). Consecuencia de todo lo expuesto es que los conflictos de competencia que puedan plantearse en el ámbito de la aplicación o ejecución de la normativa comunitaria entre el Estado y las Comunidades Autónomas habrán de resolverse atendiendo exclusivamente a las normas internas, constitucionales y estatutarias de delimitación competencia].
b) Conflicto de competencia y recurso de inconstitucionalidad Para distinguir entre el recurso y el conflicto de competencia se señala que el recurso de inconstitucionalidad es un medio de impugnación de una ley, disposición normativa o acto con fuerza de ley que tiene por objeto inmediato la determinación de su inconstitucionalidad, sin que queden excluidas de su ámbito las normas (estatales o autonómicas) que afecten a la delimitación de competencias, mientras que la finalidad del conflicto positivo de competencia es determinar el titular de éstas cuando con motivo de una disposición, resolución o acto se entiende que uno de sus titulares invade el ámbito competencial de otro (32). De este modo, si la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una ley o norma con rango de ley, ya sea estatal o autonómica, el conflicto se tramitará desde un inicio en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad, tal y como prevé el artículo 67 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, permitiendo así una labor de depuración del ordenamiento jurídico en general y evitando acudir al conflicto de competencia respecto a las resoluciones o actos de aplicación de dicha Ley (33). Ahora bien, la posibilidad de acudir al artículo 67 no es incondicionada, ya que tan sólo resulta procesal mente viable en la medida en que la cuestión sobre la titularidad de la competencia debatida sea inseparable de la apreciación sobre la adecuación o inadecuación de la norma o normas de ley invocadas para fundamentar aquella competencia al orden competencial mismo derivado de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, ya que sólo entonces el examen de la constitucionalidad de la disposición de ley así invocada devendrá cuestión previa para la resolución del conflicto, lo que requiere siempre que el supuesto vicio de incompetencia traiga origen de la ley. El artículo 67 citado no permite, en modo alguno, convertir un conflicto de competencia en un recurso de inconstitucionalidad indirecto, confundiendo los ámbitos propios de estos dos distintos procesos constitucionales (34). En todo caso, no será legítimo utilizar el recurso de inconstitucionalidad con la finalidad de ob(31) Sentencias Tribunal Constitucional 23611991, de 12 de diciembre; 79/1992, de 28 de mayo, 117/1992; de 16 de septiembre; 80/1993, de 8 de marzo; 13/1998, de 22 de enero. (32) SentenciasTribunal Constitucional 32/1981, de 28 de julio; 49/1984, de 5 de abril. (33) SentenciasTribunal Constitucional 49/1984, de 5 de abril; 17/1991, de 31 de enero. (34) SentenciasTribunal Constitucional 511987, 80/1988, 45/1991, 147/1993, 13/1998. Así, por ejemplo, esta última Sentencia señala literalmente en su Fundamento Jurídico 1.° que «en el presente asunto se constata que determinados preceptos reglamentarios, en relación con los cuales se ha trabado el conflicto, son mera reproducción de las disposiciones adicionales primera y segunda, así como de los artículos 5 y 7 del Real Decreto Legislativo 1302/1986. Por ello, nada se opone a que estas últimas normas con rango de ley sean consideradas en el proceso conflictual que ahora resolvemos en cuanto su adecuación al orden de competencias aquí en tela de juicio. Ahora bien, la determinación de este extremo no lleva a un enjuiciamiento directo y específico de los preceptos de la norma delegada, pues el Real Decreto Legislativo 1302/1986 no es objeto directo del conflicto competencia!. Una eventual apreciación de la extralimitación competencial de las normas reglamentarias impugnadas no podrá dejar incólume las que constituyen su soporte normativo, es decir, las integrantes del mencionado Real Decreto Legislativo, que habrán de verse así, en su caso, afectadas por la eventual declaración de incompetencia, pero nada más».
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Pablo Mayor Menéndez tener declaraciones preventivas o previsoras ante eventuales agravios competenciales o interpretativos, que pongan a cubierto de aplicaciones contrarias al orden de competencias establecido en la Constitución yen los Estatutos de Autonomía (35).
e)
Conflicto decompetencia y Título V dela Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
El artículo 161.2 de la Constitución no limita la impugnación prevista en el mismo a que la infracción de los preceptos constitucionales en que haya de basarse tal impugnación esté referida al orden competencial, puesto que el tenor literal del precepto no la sujeta a restricción alguna, como confirma el artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al disponer que tal impugnación, «sea cual fuere el motivo en que se base», se formulará y se sustanciará por el procedimiento previsto en los artículos 62 a 67 de esa misma Ley. Tal indefinición de los motivos impugnatorios permite, pues, al Gobierno impugnar disposiciones autonómicas con rango infralegal por razones no competencia les (36). Ahora bien, en todo caso, sí será necesario que las supuestas vulneraciones en que se base esta impugnación versen sobre materias constitucionales y no de mera legalidad, puesto que la competencia del Tribunal Constitucional se circunscribe al examen de la constitucionalidad y no de la legalidad, ya que este último corresponde a la vía judicial ordinaria (37). De este modo, los artículos 76 y 77, integrantes del Título V de la citada Ley, configuran un procedimiento que si bien coincide en sus trámites con el conflicto positivo de competencia encuentra su sustantividad propia precisamente en los supuestos en que el Gobierno imputa a una resolución de Comunidad Autónoma o a una disposición autonómica sin fuerza de ley un vicio de inconstitucionalidad que, no consistiendo en la infracción del orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, no podría ser objeto ni de un recurso de inconstitucionalidad, por el rango infralegal de la disposición impugnada, ni de un conflicto positivo de competencia, por razón de la pretensión deducida (38).
d)
Contenido constitucional del conflicto de competencia
El Tribunal Constitucional ha señalado (39) que el conflicto habrá de tener un contenido constitucional, evitando transformarlo en un medio ordinario y general de recurso judicial, con desconocimiento de la competencia de los Tribunales ordinarios. Por ello, cuando sobre la titularidad y límites de una competencia no exista controversia, sino que ésta se limite a discutir el ejercicio concreto de esa competencia en relación a supuestos específicos o se discuta sólo una falta de actividad en el traspaso de servicios, faltará el presupuesto necesario para este proceso constitucional, en el que no (35) (36) marzo. (37) (38) (39) 88/1989,
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Sentencia Tribunal Constitucional 49/1982, de 5 de abril. Sentencias Tribunal Constitucional 44/1986, de 17 de abril; 64/1990, de 5 de abril; 66/1991, de 22 de Sentencias Tribunal Constitucional 54/1982, de 26 de julio; 16/1984, de 6 de febrero; 64/1990, de 5 de abril. Sentencias Tribunal Constitucional 6/1982, de 22 de febrero; 66/1991, de 22 de marzo. Entre otras, Sentencias 67/1983, de 22 de julio; 95/1984, de 18 de octubre; 13/1988, de 4 de febrero; de 11 de mayo; 155/1990, de 18 de octubre.
El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno y la Administración puede dilucidarse la corrección jurídica de las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o las de éstas entre sí, si no existe una alteración del orden competencial (40). No resulta posible abordar aquí lo que podríamos denominar una de las grandes cuestiones pendientes en nuestro modelo de justicia constitucional, la de la separación entre la jurisdicción constitucional prevista en el artículo 161.1.c) de la Constitución y la jurisdicción contencioso-administrativa, que ha sido objeto de extensa y apasionada discusión doctrinal (41) Y respecto a la que el propio Tribunal Constitucional ha mantenido posturas diferentes (42). Sí resulta necesario en cualquier caso señalar, con J. GARCíA ROCA (43), que «la atribución del enjuiciamiento de todos los conflictos competenciales al Tribunal Constitucional no resulta legalmente posible» y que «mantener una competencia indiferenciada entre una y otra jurisdicción puede conducir a dobles declinatorias de jurisdicción o a transgredir el principio de que las resoluciones del Tribunal Constitucional deben ser finales en su orden, cuando no se acuda a él y sí a los Tribunales ordinarios», siendo por todo ello necesario la fijación legal o jurisprudencial de un criterio claro que zanje la cuestión y aporte la necesaria seguridad jurídica.
5.
Los CONFLICTOS EN DEFENSA DE LA AUTONOMfA LOCAL
La Constitución española proclama en su artículo 137 la autonomía para la gestión de sus respectivos intereses de los municipios, provincias y Comunidades Autónomas en que se organiza territorialmente el Estado, siendo la autonomía de las entidades locales de carácter administrativo y la de los entes autonómicos de naturaleza política (44), teniendo además cada una un desarrollo desigual en la Norma Fundamental, pues sólo la de las Comunidades Autónomas encuentra un contenido concreto, básicamente en los artículos 147 a 149. En consonancia con ello, así como la Norma Suprema permite expresamente ante el Tribunal Constitucional la defensa de la autonomía autonómica a través de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí -artículo 161.1.c)-, en cambio, la autonomía local no goza de desarrollo constituciona,l sino que se halla únicamente protegida por la llamada «garantía institucional». ElTribunal Constitucional ha declarado (45) que la autonomía local prevista en los artículos 137 (40) Sentencias Tribunal Constitucional 88/1989, de 11 de mayo; 155/1990, de 18 de octubre. (41) Sinánimo exhaustivo, cabe citar los siguientes trabajos: Ángel J.GóMEZ MONTORO, «Jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la resolución de conflictos positivos de competencia», REDC, n.?30, 1990, pp. 93 Yss.; A. ARCE JANÁRIZ, «Jurisdicción constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la jurisprudencia de conflictos de competencia», REDA, n.?70,1991, pp. 225 Y ss.; ío., «A vueltascon la asignación jurisdiccional de los conflictos positivos de competencia», REDA, n." 79, 1993, pp. 523 Y ss.; G. FERNÁNDEZ FARRERES, «Tribunal Constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa en la resolución de los conflictos cornpetenciales», Autonómies, n.?15, 1992, pp. 119 Yss.; P. PÉREZ TREMPS, «Los órganos jurisdiccionalesy la protección del sistema de repartode competencias entreel Estado y lasComunidades Autónomas», REDC, n.?46, pp. 61 Y ss.; J.GARCfA TORRES, «Máximas de interpretación sobre el artículo 149.1.13 CE en la reciente jurisprudencia constitucional», en A. Pérez Calvo (coord.), Normativa básica en el ordenamiento jurídico español, Madrid, 1990, pp. 139-145; L. MARTfN-RETORTILLO, «Justicia administrativa y Comunidades Autónomas», RAp, n." 121, 1990, pp. 53-87; J.GARCfA ROCA, op. cit., pp. 155-162; Ángel J. GóMEZ MONTORO Y F. CAAMAÑO DOMfNGUEz: «De nuevosobrequién debe resolver los conflictos territoriales de competencia», REDA, n.? 99, 1998, pp. 369 Y ss. (42) Pueden verse a este respecto lasSentencias 88/1989, 67/1992, 74/1992, 101/1995, 132/1996, 172/1996Yel Auto 886/1988. (43) Op. cit., p. 188. (44) Sentencia Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio. (45) Entre otrasmuchas, Sentencias 32/1981,40/1998.
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Pablo MayorMenéndez y 140 CE se configura como una garantía institucional con un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias. Para el ejercicio de esa participación en el gobierno y administración en cuanto lesatañe, los órganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación autonómica es posible. A esta misma concepción responde el artículo 2.1. de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, según el cual para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a lasentidades locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas deberá asegurar a los municipios, las provincias y lasislas su derechoa intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a lascaracterísticas de la actividad pública de que setrate y la capacidad de gestión de la Entidad Local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad a la gestión administrativa a los ciudadanos. Este derecho de intervención en los asuntos de su competencia forma, por tanto, el núcleo primigenio de la autonomía local. No obstante, el Tribunal Constitucional ha señalado igualmente (46) que la Constitución no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinadoy que no cabe hablar de intereses naturales de los entes locales, sino que, más allá de este límite de contenido mínimo que protege la garantía institucional, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite, por tanto, configuraciones legales diversas, válidas en cuanto respeten aquella garantía institucional, de manera que corresponde al legislador la determinación concreta del contenido de la autonomía local, respetando el núcleo esencial de la garantía institucional de dicha autonomía, sin romper con la imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte de las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace. La autonomía local tiene, desde luego, mecanismos para su defensa en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 63.2 de la Ley7/1985, de 2 de abril, reguladora de lasBases del Régimen Local (LBRL), establece la legitimación en todo caso de las Entidades Locales territoriales para la impugnación de las disposiciones y actos de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas que lesionen su autonomía, tal como ésta resulta garantizada por la Constitución y la propia Ley de Bases. Ahora bien, así como en el ámbito infralegal hay una plena tutela jurisdiccional, en cambio, como ha señalado el Consejo de Estado (47), «mucho más débil es la protección frente a normas con rango de ley -del Estado y de las Comunidades Autónomas- que incurran en vulneración de la autonomía local» (48). Por otro lado, y como ha señalado igualmente el Consejo de Es-
(46) Entre otras, Sentencias 32/1981, 259/1988, 17011989, 21411989, 46/1992, 4011998. (47) Dictamen 2484/1998, de 18 de junio. (48) Señala el Consejo de Estado para mantener tal afirmación que «el artículo 63.3 de la citada Ley(LBRL) estipula que las Entidades Locales territoriales estarán legitimadas para promover, en los términos del artículo 19 de esta Ley, la impugnación anteel Tribunal Constitucional de leyes del Estado o de lasComunidades Autónomas cuandoseestime que son éstas lasque lesionan la autonomía constitucionalmente garantizada. Y dicho artículo 119 selimita a prever una suerte de facultad de estímulo -derecho de petición según algunos lo califican-, de modo que la Comisión Nacional de Administración Local podrásolicitar de losórganos constitucionalmente legitimados paraello la impugnación anteel Tribunal Constitucional de las leyes del Estado o de lasComunidades Autónomas que estime lesivas parala autonomía local garantizada constitucionalmente. Esta misma solicitud podrá realizarla la representación de las EntidadesLocales en la Comisión. Las dificultadespara la utilización de la mencionada vía, su carácter indirecto y la falta de fuerza vinculantede la solicitud han determinado su inoperatividad en la práctica».
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El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno y la Administracián
tado (49), «es notoria la interpretación estricta -y hasta restrictiva- que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido realizando respecto de las posibilidades directas de defensa ante dicha instancia de la autonomía local por las Entidades que la tienen reconocida». En efecto, se ha negado expresamente la legitimación de las Corporaciones Locales para plantear el recurso de inconstitucionalidad por considerarse dicha legitimación ad causam y tasada en los supuestos que establece el artículo 162.1.a) de la Constitución (50), no habiéndose admitido tampoco la personación en dicho recurso a título no principal de sujetos distintos a los legitimados para promoverlo (51). En cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad, se ha considerado que no es posible la personación de las partes en el juicio a qua dentro del proceso constitucional (52), siendo además criterio reiterado del Tribunal Constitucional (53) que suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa y una decisión exclusiva e irrevisab!e del órgano judicial, no siendo posible pretender que el Alto Tribunal imponga a los juzgadores ordinarios el uso de la facultad que les atribuye el artículo 163 CE o que controle la decisión que adopten al respecto; por ello, el órgano judicial no puede ser obligado por las partes en el proceso a formular tal cuestión, ya que en ella el interés jurídico protegido es independiente del interés de las partes, al ser un interés objetivo de depuración del ordenamiento legal, estando únicamente protegido el interés de las partes de hacerse oír en el trámite previo sobre si procede o no plantear tal cuestión ante el Tribunal, pero sin que ello suponga que tengan un derecho a que los órganos judiciales expresen dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable utilizando el mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad. De este modo, el mero hecho de que el órgano judicial no plantee tal cuestión y aplique la ley que, pese a la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste, que no puede acudir a un recurso de amparo. Por todo ello, la única posibilidad actual de comparecencia de las Entidades Locales ante el Tribunal Constitucional se produce en los conflictos de competencia de que conoce dicho órgano y cuya resolución pueda afectarles, ya que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional admite coadyuvantes en dichos conflictos (54), aunque calificando su intervención de excepcional. Lo que, no obstante, no puede nunca conocer el Tribunal es de los conflictos entre el Estado y cualquier tipo de Entidades Locales (55). Para superar esta ausencia de una protección directa de la autonomía local por parte de sus titulares ante el Tribunal Constitucional, el Gobierno, tomando como base la Carta Europea de Autonomía Local, hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985, y ratificada por España el 20 de enero de 1988 (56), Y el Acuerdo sobre el desarrollo del Gobierno Local propuesto en mayo de 1997, ha aprobado un Proyecto de Ley de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que se encuentra actualmente en discusión en el Congreso de los Diputados. (49) Dictamen 2484/1998. (50) Autos TC 1021/1987 Y32011995, entreotros. (51) Autos 33/1986 ó 378/1996. (52) Auto 178/1996. (53) Entre otras muchas, Sentencias 148/1986, de 25 de noviembre; 2311988, de 23 de febrero; 67/1988, de 18 de abril; 78/1988, de 27 de abril; 20611990, de 13 de diciembre; 119/1991, de 3 de junio; 6211992, de 27 de abril; 15011992, de 19 de octubre; 73/1996, de 30 de abril. (54) Autos 173/1986, 5511988. (55) Sentencia Tribunal Constitucional 11/1984, de 2 de febrero. (56) Su artículo 11 previene que las Entidades Locales deben disponerde una vía de recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de autonomía local consagrados en la Constitución o en la legislación interna, preceptoéste que en cualquier caso se cumple ya con nuestra normativa vigenteactualmente.
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Pablo MayorMenéndez
El Gobiernosometió a consideración del Consejo de Estado, tras un profundo análisis plasmado en la Memoria yen sus documentos anexos, una doble posibilidad en la configuración de este conflicto en defensa de la autonomía local. En la primera se optaba por la articulación de un conflicto sustanciado inmediatamente sobre la base de disposiciones de rango inferior a la ley, de resoluciones o de actos emanados de los órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada, cuando el vicio proceda de la normativa básica del Estado con rango de ley dictada al amparo del artículo 149.1 de la Constitución, así como de las leyes de las Comunidades Autónomas. En la segunda se permitía la impugnación directa anteel Tribunal de esas mismas disposiciones legales, con idéntica causa y con idénticas exigencias de legitimación. El Proyecto finalmente remitido a las Cortes sigue el criterio del Consejo de Estado (57), permitiendo plantear el conflicto directamente respecto a las normas básicas del Estado con rango de ley o lasdisposiciones con rango de ley de las Comunidades Autónomas que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada, declarando la sentencia que ponga fin al proceso si existe o no vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, así. como determinando la titularidad o atribución de la competencia controvertida, y resolviendo, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas en lesión de la autonomía local. La declaración, en su caso, de inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto requerirá nueva sentencia si el Pleno decideplantearse la cuestión tras la resolución del conflicto declarando que ha (57) Literalmente, el Consejo de Estado, tras extensa consideración de ambas posibilidades, señala que «a juicio del Consejode Estado, cabría plantearel conflicto de modo directo -y no mediato- respecto de las normas básicas con rangode ley del Estado y las normas con rango de ley dictadas por lasComunidades Autónomas. Frente al acento que puedaponerse en la exclusividaddel recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad, en tanto que mediosúnicos para la impugnación de leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, lo másrelevante -y ahí radica el sentido profundo de la jurisprudenciaconstitucional- esque sólo por tales mediospuedellegarse a la declaración de inconstitucionalidad. Porello, no habríade considerarse vedado un conflicto directo respecto de leyes, por víasdistintas a las señaladas, siempre y cuando su fin inmediato no sea, formalmente, alcanzar un pronunciamientosobresu constitucionalidad o inconstitucionalidad. Con esta interpretación sería posible, pues, el modelo de conflicto en defensa de la autonomía focal diseñado en el segundo anteproyecto consultado, que el Consejo de Estado considera viable y ajustado -más ajustado, en términos comparativos- al sistema de justicia constitucional establecido. Presenta la cualidad de distinguir nítidamente el objeto de los conflictos competenciales relativos a la autonomía local residenciables ante la jurisdicción contencioso-administrativa y ante la jurisdicción constitucional, precaviendo frente a eventuales solapamientos, y, en definitiva, conjurando el riesgo de que el Tribunal Constitucional sedesvíe de su función esencial y puedan orillarse en su configuración legal los criterios de subsidiariedad e intervención mínima. Porotra parte, articular fa formalización del conflicto por referencia directa a disposiciones administrativas y actosen aplicación de leyes, redundaría -y las contraindicaciones son patentes- en una práctica ilimitación del plazo en que resultaría cuestionable, por lesiónde la autonomía local, la constitucionalidadde talesleyes. Para evitar estas trabas y, a la vez, posibilitar eventualmente un pronunciamientode inconstitucionalidad podría pensarse en conectarel conflicto en defensa de la autonomía local con alguna de las víashoy reconocidas para producir declaraciones de inconstitucionalidad. Este engarce, por otra parte, ya está previstopara otro caso-como esel recurso de amparo- cuyo modelo podría acogerse. Así, el artículo 55.2 LOTC disponeque "en el supuesto de que seestimeel recurso de amparo porque la ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades públicas, la Sala elevará la cuestión al Pleno, que podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha Leyen nueva sentencia, con los efectos ordinarios previstos en los artículos 38 y siguientes. La cuestión se sustanciará por el procedimiento establecido en los artículos37 y concordantes". Aprovechando esta posibilidad de planteamiento de la "autocuestión"o "cuestión interna" por una Sala del Tribunal Constitucional con motivo de la estimación de un recurso de amparo, podría tomarse el mecanismo paraque, tras una sentencia estimatoria de la vulneraciónde la autonomía local al resolver un conflicto en defensa de esa autonomía (y circunscrita a determinarla titularidad de la competencia controvertida), sepudiera producir una segunda sentencia sobrela inconstitucionalidadde la ley vulneradora a partir de la decisión de un órgano ya legitimado para abrir la vía a ella conducente».
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EL control deL TribunaL ConstitucionaL sobre el Gobierno y La Administración habido vulneración de la autonomía local, cuestión que se sustanciará por el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para la cuestión de inconstitucionalidad. En todo caso, debemos recordar finalmente que el Proyecto de Ley regula la legitimación de las Entidades Locales para suscitar este conflicto de forma limitativa -estarán legitimados el Municipio o Provincia que sean destinatarios únicos de la ley o Municipios y Provincias que supongan al menos un sexto de los existentes en el ámbito territorial de la ley, que representen al menos un sexto de la población oficial del ámbito territorial correspondiente-, exigiendo igualmente como trámite preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, según que el ámbito territorial al que pertenezcan las Corporaciones Locales corresponda a varias o a una Comunidad Autónoma. Todo ello tiende a asegurar tanto que exista una apreciación suficientemente representativa de que la norma impugnada puede vulnerar la autonomía local constitucionalmente garantizada como que el conflicto puede tener una mínima solidez jurídica en su planteamiento, a efectos de evitar incrementar estérilmente la ya muy elevada carga de trabajo del Tribunal Constitucional.
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TERCERA PARTE
LAs ADMINISTRACIONES TERRITORIALES
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PRESENTACIÓN: El DESARROllO DEL TfTUlO VIII y El MODELO AUTONÓMTICO ESPAÑOL
Jorge Ferndndez Díaz Secretario de Estado para las Administraciones Territoriales
Sumario: 1. El ESTADO AUTONÓMICO A LOS VEINTE AÑOS DESU CREAClÓN.-2. El PROCESO AUTONÓMlCO.-3. ¿HACIA DÓNDE 0\MINA NUESTRO MODELO DE ESTADO?-4. EVOlUCIÓN y PERSPECTIVA DEL ESTADO AUTONÓMICO.
1.
El ESTADO AUTONÓMICO A lOS VEINTE AÑOS
DE SU CREACiÓN
Los procesos de ordenación política, con la entrada en escena de formas de organización del poder que mediante transformaciones tratan de adecuar la estructura jurídico-política a las características sociológicas y culturales generadas por la evolución histórica, suelen llevarse a cabo generalmente a lo largo de decenas de años. Son procesos delicados por estar ligados al hecho de que con ellos se suelen producir radicales transformaciones en el status político que ocupan las «partes» en el sistema. Una configuración distinta de la realidad plasmada en la estructura territorial del poder tiende a producir modelos de relaciones entre las diversas instancias diferentes de los fijados en etapas anteriores y tiende a proporcionar, también, un significado distinto al sistema general resultante. Estas afirmaciones me sirven para destacar desde su inicio la complejidad, la rapidez y el profundo cambio que se ha venido desarrollando en la organización territorial de nuestro Estado durante estos últimos veinte años, de manera que podríamos afirmar que en este tiempo hemos asistido a la refundación del Estado. Desde esta perspectiva temporal, el largo camino recorrido y la solidez de la estructura territorial que se ha desarrollado se nos presentan en una dimensión histórica vertiginosa y profundamente cambiante, pero a la vez efectiva y generadora de nuevas energías. Estos cambios se han producido al mismo tiempo que cambiaba la configuración de Europa y de la Unión Europea, por lo que hemos asistido en poco tiempo a cambios que históricamente no se presentan con tanta celeridad. Pero el tiempo también nos proporciona una visión más sosegada de estas transformaciones y nos permite diferenciar los elementos positivos de los disfuncionales. A partir de ese diagnóstico, puede contemplarse el sistema autonómico en su gran singularidad y con los resortes que hacen prever su consolidación definitiva. Hablamos de evolución, desarrollo, proceso, consolidación futura, como conceptos consustanciales con el Estado autonómico, porque uno de sus rasgos más específicos ha sido su carácter evolutivo. Según su artículo 2, «la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran».
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Jorge Ferndndez Díaz Junto al principio de unidad se proclama el principio autonómico, desarrollado con el Título VIII de la Constitución, «De la Organización Territorial del Estado», y hecho efectivo en los Estatutos de Autonomía. Este principio que la Constitución establece ha introducido en la estructura del ordenamiento un factor de complejidad que se traduce en la máxima expresión del sistema de distribución del poder. Con este principio los constituyentes pretendían resolver uno de los problemas políticos más difíciles que España ha tenido que afrontar en el siglo xx, y, además, mediante la descentralización se racionalizaba la posibilidad de satisfacer mejor las demandas que los ciudadanos formulan a los poderes públicos. La Constitución española de 1978 supone, pues, la introducción en la vida política y jurídica de nuestra nación de un esquema de valores y de organización política territorial muy diferente de los imperantes en épocas anteriores. Se han modificado las bases del constitucionalismo español que seguía, con excepción de los paréntesis del proyecto constitucional de 1875 y de la Constitución de 1931, el modelo unitario y centralizado. La profunda descentralización política operada -en virtud de la cual existen en España 17 Comunidades Autónomas y dos ciudades con Estatuto de Autonomía, con sus respectivos órganos democráticos y dotados de amplios poderes- es el resultado de la puesta en práctica de los principios organizativos del Estado, contenidos en la Constitución. Esta innovación constitucional se ha producido en un tiempo histórico en el que los modelos de organización estatal se encuentran afectados por procesos evolutivos de signos diferentes, produciéndose revisiones de carácter descentralizador en el modelo centralizado y procesos de fortalecimiento de la instancia central en el modelo federal. De manera que el modelo español se presenta como una vía singular y novedosa, que puede considerarse un referente de sumo interés en este contexto evolutivo. El estudio de las formas de Estado ha sido desbordado por una situación que no daba pie a elaborar fáciles esquemas. La multiforme realidad de los Estados federales ha provocado dificultades para definir este tipo de Estados, siendo lo más común que se describiesen mediante el enunciado de las características que se le consideran indispensables. Algo semejante ha ocurrido con el Estado autonómico. La Constitución española no define de manera precisa la forma de Estado en relación con la estructura territorial del poder. El modelo español no parece reductible a otros modelos. Por ello ha recibido diversas denominaciones, entre las que han arraigado más la de «Estado autonómico» y «Estado de las Autonomías». En nuestro caso, las razones para definirlo y caracterizarlo exigen de manera más determinante la necesidad de analizar sus características y rasgos diferenciadores. En principio, el modelo de Estado desarrollado a partir de la Constitución de 1978 corresponde a una forma de Estado cuya estructura territorial del poder es compleja y, aunque no se trata de un Estado federal por su origen, lo cierto es que debe destacarse que en su funcionamiento se parece cada vez más a los modelos de Estado federal. La norma institucional básica de las Comunidades Autónomas se encuentra en una ley del Estado mientras que los Estados miembros de una Federación se dan por sí mismos una Constitución en el marco de la Constitución federal. Esta diferencia tiene notable alcance en lo que se refiere a las posibilidades de cambiar el sistema, pero la distancia se reduce grandemente en lo que respecta al contenido político de las potestades que en uno y otro sistema cabe atribuir a los entes descentralizados.
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El desarrollo del Título VIII y el modelo autonómico español
Lo primero que debemos constatar es que la organización territorial del Estado español no se concreta de forma exclusiva en la Constitución, sino que su estructura se ha venido definiendo a través del proceso de desarrollo del Título VIII de la misma. La Norma fundamental tiene como consecuencia que institucionaliza lo que podríamos denominar, siguiendo al Tribunal Constitucional, un sistema y unos subsistemas. Este sistema y los consiguientes subsistemas quedan plasmados en unas estructuras de poder que se compenetran íntimamente y que mantienen su organización propia en un entorno complejo, sometido a la doble dinámica de fuerzas centralizadoras y descentralizadoras. Con la nueva organización del Estado, cuyos principios básicos se establecieron en la Constitución de 1978, se pretendían los siguientes objetivos:
-
-
Dar una solución política a las aspiraciones autonómicas y a las reivindicaciones de las corrientes descentralizadoras que desde el siglo pasado venían reclamándolo. Dar respuesta a la variada realidad con que la singularidad del medio natural y la historia configuraron los modos de ser y de convivir de los pueblos que integran España. Racionalizar mediante la descentralización la posibilidad de satisfacer mejor las demandas que los ciudadanos formulan a los poderes públicos y de obtener una mayor eficacia de esos poderes públ icos. Y, fundamentalmente, articular una estructura de poder democrático en la que la autonomía se concibe como un componente más de las ideas de participación.
La validez y la efectividad del marco que se acordó para alcanzarlos está plenamente corroborado por la vigencia y el dinamismo que en su desarrollo y consolidación se han manifestado.
2.
El PROCESO AUTONÓMICO
Ya se ha dicho que la Constitución española no concreta la estructura territorial del poder. Sólo diseña un proceso supeditado a la voluntariedad de los posibles sujetos de autonomía, sin que exista tampoco un plazo prefijado para su culminación. Por otra parte, este proceso tiene vías de acceso y posibilidades diferentes que le confieren una aparente heterogeneidad. Las alternativas que la Constitución ofrecía eran varias, por lo que su desarrollo pudo abordarse tanto con criterios diferenciadores respecto del derecho a la autonomía como desde una panorámica homogeneizadora, pudiendo ser en uno u otro caso muy diferente el resultado final del proceso. En el marco diseñado por la Constitución, tanto la definición concreta de los entes autonómicos, como las competencias que cada uno de ellos ha terminado asumiendo, no se establecía como un proceso obligatorio. Tal vez éste sea, como se ha destacado por la doctrina, el rasgo más singular y definitorio de nuestro modelo de Estado. La importancia y trascendencia de este proceso, que ha llevado a definirlo como «proceso estatuyente» o como prolongación del proceso constituyente, nos lleva a considerar otro aspecto, que no responde a una fórmula jurídica, pero que ha sido y es de capital importancia para la organización del Estado autonómico; se trata de la administración y desarrollo del proceso, llevado a cabo mediante el consenso o el acuerdo entre las diferentes fuerzas políticas, no derivado de ninguna determinación constitucional sino de la propia responsabilidad en atención a la trascendencia de la tarea a emprender.
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Jorge Ferndndez Diaz Los hitos más importantes de este proceso han sido:
1.° Los Pactos Autonómicos de 1981. Definieron la estructura del Estado a partir de la Constitución, concretándose: -
La fijación del mapa autonómico. Se indicó e1 número de las futuras Comunidades Autónomas y de las provincias que integrarían cada una de ellas. Se definieron todas las Comunidades Autónomas con una estructura organizativa semejante a las Comunidades Autónomas del art. 151. Se fijó el plazo en el que se concretaría esta definición: 1 de febrero de 1983. Se pretendió una armonización de todo el proceso a través de una Ley Orgánica (la futura LOAPA, en la actualidad Ley del Proceso Autonómico).
2.° La aprobación de todos los Estatutos de Autonomía en aplicación de los Pactos. Se cumplió escrupulosamente el contenido de los acuerdos autonómicos y se aprobaron todos los Estatutos de Autonomía que faltaban en el plazo señalado, concretándose el mapa autonómico.
3.° Acuerdos Autonómicos de 28 de febrero de 1992. Desarrollaron e impulsaron el perfeccionamiento del funcionamiento del Estado autonómico en los siguientes aspectos: -
-
Ampliaron las competencias de las Comunidades Autónomas que se habían constituido al amparo de la vía más lenta, equiparándolas sustancialmente con las del art 151. Se abordó como un problema general del Estado, teniendo en cuenta la experiencia de más de diez años de funcionamiento y las necesidades del conjunto del sistema. Suponía un sentido homogeneizador del modelo, atendiendo a la racionalización funcional del Estado. Mantuvo aspectos diferenciadores para que no se devaluara el carácter integrador del sistema, más allá de los hechos diferenciales de expresa previsión constitucional. De esta forma se asumía que la homogeneización funcional no se traduce necesariamente en uniformidad del poder político, ya que no se diluyen ni se equiparan las especificidades. El desarrollo del principio de cooperación. La cooperación es un modelo de funcionamiento asumido en el que se persigue el interés general como resultado de actuaciones conjuntas. Los Acuerdos concretaron las técnicas y mecanismos mediante los que habrían de canalizarse las relaciones de cooperación (Conferencias Sectoriales, programas y planes conjuntos, convenios, etc.).
4.° Acuerdos para la nueva reforma de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas del arto 143(1996-1998). Se ha completado el proceso de equiparación sustancial de competencias que se inició con los Acuerdos Autonómicos de 1992. La necesidad de seguir cumpliendo el objetivo integrador y de racionalizar el funcionamiento del Estadoen su conjunto sigue determinando la exigencia de un consenso fundamental para mante-
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El desarrollo del Título VIII y el modelo autonómico español ner el equilibrio en el desarrollo de nuestro modelo de Estado. Esta necesidad es consustancial con la interpretación constitucional de un modelo definido, completo y flexible y debe dar respuesta a la necesidad de funcionamiento estable, integrado e integrador del Estado en su conjunto.
3.
¿HACIA DÓNDE CAMINA NUESTRO MODElO DE ESTADO?
Cualquier respuesta sobre el futuro de nuestro modelo de Estado ha de partir de la realidad actual del mismo y desde los objetivos que un día se le asignaron. Debemos plantearnos si los esfuerzos realizados para transformar la tradición española de Estado unitario y centralizado en el Estado profundamente descentralizado que funciona en la actualidad han sido suficientes para cumplir esos objetivos. Al hablar del modelo de organización territorial podemos fijarnos en dos objetivos esenciales: uno, racionalizador y en busca de la modernización y eficacia de la estructura territorial del Estado a través del acercamiento del poder a los ciudadanos, y otro, más fundamental y complejo, como es el del reconocimiento dentro de la nación española de nacionalidades y regiones que la integran. En este segundo objetivo estábamos, ante todo, intentando dar respuesta a las demandas de los nacionalistas vascos y catalanes. Teniendo en cuenta que en la realidad de ambas nacionalidades conviven nacionalistas y no nacionalistas, y también la realidad del propio Estado. En el primer objetivo, racionalizar mediante la descentralización la posibilidad de satisfacer mejor las demandas que los ciudadanos formulan a los poderes públicos y de obtener una mayor eficacia de esos poderes públicos, se ha seguido una vía que hoy está bastante asimilada a la de los Estados compuestos de la Europa comunitaria (Alemania y Austria) El previsible futuro del Estado autonómico, si examinamos la experiencia realizada durante estos veinte años transcurridos desde la aprobación de la Constitución, creo sinceramente que, a pesar de algunos problemas serios que aún se plantean, es optimista. Hemos superado con buena nota la asignatura pendiente en nuestra historia constitucional con nuestro sistema de descentralización política. Nos hemos dotado de una organización autonómica profundamente descentralizada, generadora de energías diversas, poseedora de un dinamismo capaz de competir territorial mente en el escenario de la globalización. El Estado, como instrumento para conseguir fines, ha de estar organizado de modo que pueda lograr estos fines con eficacia. Nuestro sistema institucional y la distribución de competencias operada tratan de cumplir con este requisito. Desde esta perspectiva, la flexibilidad del Estado autonómico es una de sus mayores virtudes. Por un lado, permite la integración de los hechos diferflnciales, y, por otro, ha posibilitado la adecuación de una homogeneidad estructural, requisito in.prescindible para el funcionamiento equilibrado del Estado. Todas las Comunidades Autónomas, en el proceso de perfeccionamiento, han de ser consideradas básicamente iguales en relación con la distribución sustancial de competencias y con su participación en las decisiones del Estado. El funcionamiento ordinario del Estado, aunque para su perfeccionamiento aún precisa de algunas cuestiones mejorables, hemos de constatar que ha alcanzado cotas notables de consolidación y eficacia.
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Jorge FernándezDiaz
Dos cuestiones esenciales se plantean para el futuro de nuestro modelo de Estado, como son sus posibilidades de soportar una mayor profundización en las aspiraciones diferenciadoras y si, dada la indefinición de los límites del sistema autonómico, su apertura y carácter dinámico pueden ser ilimitados. Hemos de reconocer que a partir de 1993 se ha abierto una nueva fase en nuestro sistema político estatal y nuevos escenarios en los que se suceden propuestas para reinterpretar determinadas cláusulas constitucionales, para propiciar la instrumentación de políticas estatales que acentúen las dimensiones asimétricas del modelo autonómico. Los hechos diferenciales de expresa previsión constitucional se refieren a: a)
b) c) d)
e)
La lengua y la cultura propia de algunas Comunidades Autónomas (arts. 3 y 143.1.17 de la Constitución española) que puede proyectarse hacia la enseñanza, acción cultural, medios de comunicación y la correspondiente organización administrativa. Los derechos civiles forales o especiales, propios de algunas Comunidades Autónomas (art. 149.1.8 de la Constitución española). Las peculiaridades económico-fiscales del País Vasco, Navarra y Canarias. El reforzamiento de la rigidez estatutaria (art. 152.2 de la Constitución española) de las Comunidades accedidas al autogobierno por alguno de los procedimientos previstos en el art. 151, Y Las especialidades de la organización territorial comunitaria derivadas de circunstancias específicas de las Comunidades Autónomas insulares, forales, uniprovinciales, etc.
Constitucionalmente, pues, no hay indefinición del marco normativo fundamental. En su inteligencia constitucional, los hechos diferenciales no consisten en «coartadas para la insolidaridad» sino en «reductos exentos de dinámica hornogeneizadora», De manera que la Constitución y los Estatutos configuran una forma territorial del Estado de suficiente fijeza en sus contornos jurídicos fundamentales como para encauzar e integrar los hechos diferenciales en un proyecto político compartido. Sin embargo, nos encontramos con aspiraciones diferenciadoras que hablan más bien de un «hecho diferencial global». Esta utilización de los hechos diferenciales como armas arrojadizas es la que debe ser rechazada. En lo que toca al futuro del Estado autonómico, a las virtudes presentes y futuras de nuestra fórmula de organización territorial, los hechos diferenciales deben considerarse con cuidadosa ponderación. La cuestión se situaría, pues, dentro de un ámbito de consenso. No olvidemos que nuestro modelo de Estado es fruto de un consenso integrador y si éste se rompe en alguna dirección, las posiciones allí coincidentes no tendrían por qué permanecer en la misma dirección. Sería necesario, previamente, alcanzar un nuevo consenso, partiendo cada uno de sus posiciones iniciales. El consenso constitucional presupone el respeto a los límites y a las formas constitucional-estatutarias, yen este marco no todo es posible. El planteamiento de alternativas que impliquen reformas o reinterpretaciones constitucionales, que pugnen con dichos límites y formas, puede suscitar, a su vez, otros proyectos alternativos alejados de nuestro modelo y, lo que podría ser más peligroso, del consenso constitucional. Creo, por estas razones, que por coherencia política se facilitará un apoyo suficiente y consolidador a nuestro modelo consensuado.
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El desarrollo del TítuLo VIU y eL modeLo autonómico español El período de tiempo que avala nuestra experiencia descentralizadora dura ya una época significativa, habiendo alcanzado un grado de desarrollo y profundización muy importante y a la altura de los Estados másfuertemente descentralizados. El sistema, como ya he dicho, puede ser perfeccionado. Es más, debe ser perfeccionado, como veremos a continuación. Pero este reconocimiento no desvirtúa que el sistema pueda considerarse un éxito desde el punto de vista técnico. Las Comunidades Autónomas, por lo general, desarrollan las funciones que derivan de sus competencias con un grado de eficacia propio de cualquier Administración pública contemporánea, facilitan la articulación y la expresión de sus intereses, adoptan iniciativas para promover el desarrollo de sus respectivos pueblos y territorios, se coordinan con el Estado cuando así se requiere y, en definitiva, facilitan la expresión en total libertad de las identidades diferenciadoras. De ahí que cualquier reforma o perfeccionamientodebería exigir un reforzamiento del principio de lealtad constitucional que proporcione un clima de confianza y de respeto recíproco. Lealtad hacia el Estado autonómico y sus reglas de funcionamiento.
4.
EVOLUCiÓN y PERSPECTIVA DEL ESTADO AUTONÓMICO
La realidad de la evolución y de la integración de nuestro modelo de Estado autonómico desde el año 1978 hasta el momento actual no se debe evaluar únicamente desde las grandes cuestiones que afectan a lo que se denomina de «esencia de Estado», sino desde otros elementos que constituyen una práctica diaria al servicio de esa integración. Así, la relación entre el Gobierno de la Nación y los Gobiernos autonómicos o entre las Administraciones estatal y autonómicas han servido para llevar a cabo una integración y consolidación del modelo, a través de todo un conjunto de actividades que han venido a dotar de contenido a los elementos institucionales y competenciales de los entes territoriales, y que han permitido que éstos adquieran el elevado nivel de desarrollo que hoy han alcanzado. Las etapas de desarrollo autonómico van cubriendo sus objetivos y es previsible tanto su perfil definitivo como la culminación o desaceleración del proceso. En cuanto a la distribución de competencias, como ya se ha señalado, se ha iniciado una segunda fase de reformas estatutarias que completa la ampliación dibujada a partir de los Acuerdos Autonómicos de 1992, y que ha afectadoa 11 Estatutos de Autonomía. Las peculiares características de nuestros escenarios políticos, determinados por los resultados electorales y el papel de los partidos nacionalistas periféricos, sugieren a veces una imagen inacabada, poco cohesionada de nuestro modelo de Estado. En este sentido, seacentúa la necesidad de asegurar los nivelesde cohesión que propicia el Estado autonómico, de manera que pueda seguircumpliendo sin fragilidad su papel de referente global, común, del sistema autonómico-territorial. Posiblemente, la validez y aceptación de nuestromodelo autonómico debe bastante a su flexibilidad y a su naturaleza transformadora, pero esefuturible permanentemente abierto ha de ser sabiamente administrado para que continúe cumpliendo sus objetivos. En esa búsqueda del complejo equilibrio seconfigura la proyección del Estado autonómico. Para ponderar estas adaptaciones, deben superarse algunas de las cuestiones siguientes: La consolidación del sistema de financiación. La convicción de agregar las demandas mediante fórmulas participativas y consensuadas.
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Jorge Ferndndez Díaz La garantía de atención a los desequilibrios territoriales. La corresponsabilidad en la atención de los intereses generales. Son cuestiones, todas ellas, que sólo pueden asumirse por el conjunto si las funciones y el rol que deben cumplir las partes del sistema están suficientemente aclarados. Con esta perspectiva que nos ofrece el desarrollo alcanzado en los veinte años transcurridos desde la creación del Estado autonómico, cabe destacar junto a la complejidad del mismo, reflejo de la alcanzada por nuestra moderna sociedad, su dinamismo y la capacidad de adaptarse a las necesidades y de dar respuesta a las demandas de nuestra sociedad.
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LA ADMINISTRACIÓN loCAL EN LA CONSTITUCIÓN
Luis MorelL Ocaña Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid
Sumario: 1.
137 148.1.2.°: DE LAS ALTERACIONES MUNICIPALES A LAS MANCOMUNIDADES VOLUNTARIAS: A)
LAADMINISTRACiÓN LOCAL COMO ESTRUCTURA DE INSERCiÓN DE LA SOCIEDAD PERIFÉRICA EN EL ESTADO. EL ART.
CE.-II. LA PLANTA MUNICIPAL. EL ART.
El punto de partida: el postulado «en cadapueblo, un Ayuntamiento». Su aplicación y consecuencias. B) La previsión de alteraciones municipales. El asociacionismo municipal, centro de gravedad de la evolución de la planta municipal.-1I1. LAS ENTIDADES LOCALES DE SEGUNDO GRADO: A) Las Provincias: la definición constitucional de la Provincia como agrupación de municipios. B) Las Islas. C) El Derecho Foral: los territorios histÓricos.-IV. EL AUTOGOBIERNO LOCAL. INCARDINACIÓN EN EL SISTEMA DE REPRESENTACiÓN POLíTICA: A) El gobierno local como consecuencia de la participación ciudadana. B) La dualidad Ayuntamiento-Alcalde. C) El gobierno y la administración de la Provincia.-V. LAS COMPETENCIAS LOCALES.-VI. LA HACIENDA LOCAL: LOS IMPERATIVOS CONSTITUCIONALES Y LAS CONSTANTES HISTÓRICAS.
1.
LA ADMINISTRACIÓN LOCAL COMO ESTRUCTURA DE INSERCIÓN DE LA SOCIEDAD PERIFÉRICA EN EL ESTADO. EL ART. 137 CE
Los Municipios y Provincias, con las Islas, constituyen la Administración Local. Su autonomía no es política, como la de las Comunidades Autónomas, sino meramente administrativa. Lo que significa que la estructura del Estado descansa sobre sus regiones y nacionalidades históricas; el reconocimiento a éstas de ese grado de autonomía es expresión del inconfundible carácter político que desde sus orígenes tienen: cuando se habla de regiones y nacionalidades se piensa, se concibe el Estado de una manera determinada, acorde con la propia historia. En cambio, cuando se avistan Municipios y Provincias no es el aparato del Estado el que se piensa de una manera u otra; es la propia sociedad civil la que ya tenemos delante. Las concepciones del Régimen Local no apuntan tanto a un determinado modo de articular la estructura estatal, como al papelque se ha de otorgar en el Estado a la sociedadcivil; es ella a la que se asigna o reconoce una determinada presencia partici pativa. Las regiones y nacionalidades se han planteado en el Título VIII de la CE, en correlación con el modo de serdel Estado; las Corporaciones Locales como el ámbito más inmediato de integración de la sociedad civil. No porque ésta quede ausente, ni mucho menos, de las instancias del Estado y de las Comunidades Autónomas, que también son esencialmente representativas; sino porque la Administración Local hace posible la gestión pública a la vista del propio ciudadano, contando con él hasta en las rutinas cotidianas. Ésta es la verdadera significación política de la Administración Local; más que ante un modo determinado de organizar el Estado, el Régimen Local nos coloca ante las distintas maneras de insertar la sociedad civilen el interior del Estado, en el seno de las estructuras del poder público. Así se hará posible que cada uno asuma su propia ciudadanía, que no se sienta ajeno al poder, que rompa la barrera que de él le separa. Puede, por ello, afirmarse que existe un sentido último en el Título VIII de la CE: es el que se deriva de la progresiva dinamización de la vida local.
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LuisMorell Ocaña
Con su luz y sus sombras, sus subrayados y sus silencios, el Título VIII cierra una etapa del Régimen Local; y deja abierta una nueva singladura para estas piedras milenarias de la convivencia. Aparentemente, el punto de partida es el mismo que se dibujó en la primera Constitución: las Provincias y los Municipios son expresión del Estado en la periferia; un contemporáneo -el Conde de Toreno- señalará que, en la Constitución de 1812, eran los «agentes subalternos del Estado». El art. 137 CE parece continuar aquel primer tramo del pasado, cuando señala que «el Estado se organiza territorial mente en Municipios, en Provincias, y en las Comunidades Autónomas que se constituyan». Se pone, así, punto final a un pasado inmediato: aquel en el que el orden burocrático -contando con la legitimidad otorgada por el centro político- se expande por la periferia del Estado, y la subordina. Ahora esa periferia aparece institucionalmente encarnada en las instituciones territoriales, asumiendo una expresión representativa y no sólo administrativa. El Estado no se esboza, pues, como un aparato de poder que, desde el centro político, se desborda sobre la periferia para dominarla, neutralizándola; el Estado es una resultante, la estructura que forman sus colectividades territoriales. Como toda organización, la organización territorial del Estado constituye el marco de integración de una pluralidad de sujetos, las colectividades radicadas en su territorio. Son éstas las que componen el Estado, lo hacen. Por consiguiente, en cada colectividad territorial se reconocen y aúnan dos dimensiones institucionales y dos calidades jurídicas: la de Entidad que procura, bajo el respeto de todos a su autonomía, la consecución de los intereses que le son propios; y la de elemento integrante del Estado, en su organización territorial. En el contexto de la Constitución de 1978, este art. 137 ha de considerarse como una salida a una cultura política excesivamente estatocéntrica. Cabe interpretarlo, pues, como un intento de aprehensión de la sociedad en sus diversas articulaciones territoriales, para integrarlas en el Estado: como una respuesta a la convicción del ciudadano medio, que siente el Estado como una poderosa maquinaria que incide en su esfera personal de modo continuo, pero que no es -no puede serlo- manejada por él mismo; que, cada vez más, es cosa ajena a la propia trayectoria personal.
11.
LA PLANTA MUNICIPAL. EL ART. 148.1.2.°: DE LAS ALTERACIONES MUNICIPALES A LAS MANCOMUNIDADES VOLUNTARIAS
A)
El punto de partida: el postulado «en cada pueblo, un Ayuntamiento». Su aplicación y consecuencias
Hay en el Régimen local contemporáneo un punto de partida, una idea que subyace a toda la construcción del mismo: la de que el Municipio es la expresión institucional de las relaciones de convivencia que discurren en el interior de cada núcleo de población, de las relaciones permanentes de contacto. Cada pueblo y cada ciudad constituyen un «nosotros» para el que todo acontecer, más allá del espacio materialmente abarcado por ella, queda al margen: cada pueblo, cada ciudad, constituye un compartimento estanco, un sistema permanente de relaciones sociales sin otros contactos con el exterior que los que de modo ocasional puedan producirse en ocasiones o fechas determinadas. Ésta es la base de sustentación del Derecho local contemporáneo español, desde sus orígenes en la Constitución de Cádiz. La Constitución de 1812 expresa esta creencia cuando dispone en su art. 310 que
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La Administración Localen la Constitución
«se pondrá Ayuntamiento en los pueblos que no lo tengan y en que convenga que lo haya... ». Hasta entonces, la existencia de una organización municipal propia es un privilegio con que, procedente de la historia, cuentan determinados núcleos de población. Frente a esta realidad, en el Discurso Preliminar se afirma el designio de generalizar la institución municipal, creando Ayuntamientos «en los pueblos que no lo tengan». Designio que hay que engarzar con aquella otra afirmación, también del Discurso Preliminar, en la que se dice que «los vecinos de los pueblos son las únicas personas que conocen los medios de promover sus propios intereses; y nadie mejor que ellos es capaz de adoptar medidas oportunas siempre que sea necesario el esfuerzo reunido de algunos o muchos individuos. El discernimiento de circunstancias locales, de oportunidad, de perjuicio o conveniencia, sólo puede hallarse en los que estén inmediatamente interesados en evitar errores o equivocaciones ... ». La frase encierra, desde luego, algunas de las ideas capitales del régimen municipal contemporáneo: autonomía vital de cada vecindad, con su correlato de autonomía funcional yautogobierno ciudadano... Desde entonces, intenta el legislador evitar la existencia de los pequeños Municipios, imponiendo unos mínimos requisitos de viabilidad (exigencia de un número determinado de habitantes para que un pueblo pueda tener Ayuntamiento); e iniciando la puesta en marcha de una política de supresiones. La CE deja abierta la posibilidad eliminadora en el arto 148.1.2.°; en el mismo se pone en manos de las Comunidades Autónomas la potestad de alteración de los términos municipales; después, la LRBRL encarga al Estado el fomento de las políticas autonómicas de fusiones e incorporaciones de Municipios (art. 13). Seguía, de este modo, el eco puramente formal de la sucesiva legislación local; aunque le ha puesto siempre sordina su contradicción con la realidad. La dirección eliminadora del Municipio pequeño toma como punto de partida al argumento de lo razonable en el seno de la organización administrativa; tropieza, no obstante, con la consistencia real del Municipio, que es una estructura que desborda, con mucho, el campo de lo puramente administrativo: es la institución a través de la cual los vecinos se presentan como unidad de vida social, como específico y singular grupo social, ante las demás estructuras de la convivencia.
B)
La previsión dealteraciones municipales. El asociacionismo municipal, centro de gravedad de la evolución de la planta municipal
En las últimas décadas se va a producir un profundo sesgo en este planteamiento clásico. La planta municipal no evoluciona sobre las alteraciones municipales sino sobre las Mancomunidades municipales: a partir de la libertad de asociación de los Ayuntamientos, y no de la política de fusiones. Queda dibujada, así, la alternativa de que los Municipios asociados conserven su condición de estructura representativa y, a la vez, puedan construir en común una única organización administrativa. Y, con ella, un espacio administrativo idóneo para la gestión de los servicios locales, al disponer de la suma de los territorios de las Entidades integradas. Se realiza, de este modo, una desconexión entre las dos dimensiones esenciales de la institución municipal: la de
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LuisMorellOcaña .
estructura representativa y la de organización prestadora de servicios públicos. A través de la nueva brecha abierta en el planteamiento tradicional del tema asociativo, el Régimen Local ha reencontrado uno de sus rasgos que le caracterizan a través de su historia: ese doble nivel en que la convivencia local se desenvuelve. V, en consecuencia, en lugar de tomar como punto de partida el dato de la autonomía vital de las vecindades, se va haciendo presente un sistema estable de relaciones asociativas de cooperación; con él, un ensanchamiento del horizonte de la convivencia local. Las Mancomunidades son, por ello, el instrumento de la reforma silente de nuestro Régimen Local. Bastará tener en cuenta que, como señalara un conocido y exhaustivo estudio, en la actualidad, se extienden sobre más de diecisiete millones de personas. El 43,43% de los Municipios de menos de 5.000 habitantes, están mancomunados. Ello supone 3.019 Municipios de los 6.952, que cuentan en esta población. Entre 5.000 y 20.000 habitantes, hay 845 Municipios, de los que 433 están insertos en alguna Mancomunidad: el 51,24% del total de ellos. Los Municipios con población situada entre los 20.000 y 50.000 habitantes, están insertos en Mancomunidades, en el 46,82% del total; es decir, 81 de los 173 existentes. Los Municipios que cuentan con más de 50.000 habitantes y menos de 100.000, están mancomunados en el 58,93%; es decir, 33 de los 56 existentes. Finalmente, los Municipios cuya población está entre 100.000 Y 500.000 habitantes, se mancomunan en el 42,86%; es decir, 21 de los 49 situados en este nivel. En orden a la realización de servicios de la competencia municipal, las Mancomunidades municipales se constituyen para una media de casi 31.000 habitantes, por cada una de ellas. La media de Municipios asociados en una Mancomunidad es la de seis. Ello nos proporciona un perfil de la evolución de nuestro régimen municipal: 3.589 Municipios, de los 8.081 existentes, se han insertado en alguna Mancomunidad. Es deci r, el 44,41 % del total de nuestros Municipios. Así se va dando vida a un tejido jurídico-administrativo realmente imprevisto por el propio legislador. El esquema habitual sobre el que reposan las Mancomunidades encuentra su centro de gravedad en un órgano representativo, integrado por miembros procedentes de los Municipios integrantes. Cada Entidad otorga su propia representación, la que aparece vinculada por el clásico mandato imperativo y sujeta a las oportunas instrucciones. Los representantes deben ser, además, miembros del correspondiente Ayuntamiento. Constituido, así, el órgano de Gobierno, se produce una suma de medios, a fin de alcanzar objetivos comunes.
111. A)
LAS ENTIDADES LOCALES DE SEGUNDO GRADO
Las Provincias: la definición constitucional de la Provincia como agrupación de Municipios
Según el art. 141.1 CE, la Provincia, como Entidad Local, viene determinada por la agrupación de Municipios. La Provincia descansa sobre dos características energías configuradoras: la red de ciudades y la tensión entre el centro político y la sociedad periférica. El sistema de núcleos de población tiene una estructura vertical, situándose cada uno de ellos en distintos grados o escalones, según su potencial de subordinación del espacio circundante. El territorio español presenta, en este sentido, una red homogénea de núcleos que aglutinan y proporcionan coherencia a espacios intermedios entre el municipal yel regional; son las capitales de Provincia sobre las que gravitan los núcleos de tamaño intermedio; los que subordinan, a su vez, a los más pequeños. La sustantivación de
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La Administración Localen la Constitución
esos sistemas no es la misma, no es uniforme a lo largo del territorio. Por ello, puede la Provincia definirse como una determinada articulación de la sociedad periférica -no la única ni con el mismo arraigo en los diversos territorios- que adquiere una significación, un sentido peculiar, no sólo en sí misma considerada, sino también en sus relaciones con el centro político y social del Estado y sus regiones. Pero, en todo caso, es en esta gravitación de un entorno territorial y sus núcleos de población sobre la ciudad capital donde se encuentra el primero de los puntos de apoyo de la colectividad provincial. El legislador enlaza, desde luego, con esta realidad cuando define la Provincia como «agrupación de Municipios»: esta agrupación de Entidades municipales vendría a ser el reflejo, sobre el plano estrictamente institucional, de una vinculación trabada entre los distintos núcleos de población de un territorio determinado; vinculación que ha ido generando un sistema de relaciones sociales, una colectividad territorial, dotada de las notas de diferenciación respecto de las circundantes, coherencia en cuanto sistema, y globalidad en cuanto contenido de aquellas relaciones sociales. Por otra parte, y tomando como punto de apoyo el sistema de ciudades, las Provincias son formaciones sociales propias de la España periférica; surgidas, precisamente, de la tensión dialéctica entre el centro político estatal y la sociedad periférica. Debe, en este sentido, entenderse la Provincia como una estructura territorial, uno de los marcos espaciales en que la convivencia se ha venido desenvolviendo y se desenvuelve; marco en el que, reposando sobre el punto de apoyo que significa la estructura del sistema de ciudades, se ha ido constituyendo y cobrando expresión una formación social característica, una colectividad local dotada de ciertos rasgos diferenciales. Hasta ahora se ha resaltado una y otra vez la acción de la estructura del poder estatal sobre la periferia, en la creación de las Provincias, refiriéndose incluso al Oecreto 30 de noviembre de 1833 la aparición de la Provincia. Pero la Provincia es también, desde luego, una creación de la sociedad misma, creación que se va verificando en respuesta a tendencias que en ella se producen ya necesidades que va sintiendo. La Provincia es, en este aspecto, fruto del esfuerzo de la periferia para organizarse, darse a sí misma una ordenación. Lo que ocurre, en este sentido, es que, en tanto las regiones se van sustantivando como colectividades en vista de una serie de datos con poderosa energía aglutinadora (como son una propia y larga historia y, en ocasiones, una cultura peculiar, que producen, en casos, claros signos y actitudes y diferenciación, capaces de colocar a cada región en actitud polémica y diferenciadora frente al centro político); en el caso de las Provincias, la relación entre centro político y sociedad periférica es diferente, y quedan descartadas fuerzas estrictamente centrífugas, en el proceso de creación y consolidación. t
»»
También de la Comarca puede afirmarse que es una colectividad local de segundo grado, integrada por Municipios. Las diferencias entre Comarca y Provincia, allí donde la primera existe y tiene arraigo, pueden ser estasdos: l .") en la Comarca no se hace presente, con la intensidad necesaria, la tensión dialéctica centro político estatal-sociedad periférica; sino que se sostiene primordialmente sobre la estructura' de núcleos de población, cuando se sienten poseedores de una conciencia de unidad de vida social; 2. a ) la incardinación de la colectividad, en un paisaje vital más circunscrito y homogéneo, genera unos lazos intermunicipales más genuina y exclusivamente «vecinales». En cuanto al primero de estos rasgos, hay que insistir en el mismo pese a que los espacios comarcales han sido tomados por el centro político estatal, una y otra vez, como espacios de ordenación y dominación (corregimientos, partidos, veguerías). Pero no valen para establecer una dominación política de la sociedad periférica por parte del centro; y son pequeños para que la propia sociedad periférica pueda reaccionar con éxito frente al centro político estatal. No hay, pues, la característica interacción que se da, entre ellos, en la Provincia.
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El respeto a las Regiones, al realizarse la división provincial, permitió la implantación de las Comunidades Autónomas sin necesidad de realizar correcciones territoriales. Las Comunidades Autónomas se identifican con Provincias determinadas, cuando se trata de regiones de menor extensión, o con varias Provincias, en el caso de las mayores. Ahora bien, si el ajuste territorial de Comunidades Autónomas y Provincias no plantea problemas -salvo algún supuesto aislado de enclaves de unas Provincias en otras-la inordinación de éstasen aquéllas requiere un proceso más o menos largo a través del cual se vaya precisando de posición de la Provincia en las Comunidades pluriprovinciales. A tales efectos, la emergencia de las capitalidades regionales provoca una cierta reproducción, a escala regional, de la tensión dialéctica entre el centro político y las sociedades periféricas. También desde esta perspectiva la Provincia constituye una expresión determinada de la sociedad periférica.
B)
Las Islas La CE incluye las Entidades insulares en la tipología del Régimen Local, en estos términos: «en los archipiélagos, las Islas tendrán bildos o Consejos».
además su administración
propia en forma de Ca-
La expresión además revela que para el constituyente no se contrapone la previsión de Entidades insulares a la Provincia, ni aquéllas se subrogan en el papel de ésta, sino que ambas están destinadas a coexistir. La LRBRL recoge ya en su arto 1.0 la Isla junto a la Provincia y el Municipio, situándola como una Entidad Local que, en el art. 3.~ la tipifica como territorial. Luego, en el art. 47, incardina los Cabildos y Consejos insulares entre los regímenes especiales de la Provincia, equiparándolos a las Diputaciones provinciales, en lo que se refiere a organización, funcionamiento y competencias, y remitiéndose a lo que se establezca, más allá de esta equiparación, en la legislación de la correspondiente Comunidad Autónoma. La calificación de Entidad territorial permite avanzar sobre la calificación del constituyente para establecer el carácter de instituciones representativas, en lo que concierne a las Entidades insulares. Efectivamente, en la medida en que se trata de Entidades Locales, la naturaleza representativa queda impuesta por la propia Constitución. Ahora bien, existía una alternativa en la construcción de este carácter, según la consideración que la Isla tenga, en definitiva, para el legislador ordinario. En principio, se trata de una colectividad local de segundo grado: además, se la asimila a la Provincia en lo que concierne a la organización, funcionamiento y competencias. Por consiguiente, el legislador podría haber trazado la representatividad a partir del Municipio, según ha realizado con las Diputaciones Provinciales. La LOREG, sin embargo, al tratar en el art. 207 de las elecciones para la constitución de los Cabildos Insulares canarios, se ha separado del modelo provincial para establecer que sus miembros se elegirán por sufragio universal, directo y secreto. Por su parte, el Estatuto de Autonomía Balear vincula la condición de Diputado en el Parlamento de la Comunidad Autónoma a la de miembro del Consejo Insular de la Isla por la que cada uno haya sido elegido, radicando la elección en el sufragio universal directo y secreto. De este modo, la colectividad subyacente, aun entendida como colectividad local de segundo grado, tiene un acceso directo a la organización local que le es propia, sin la mediación de los Municipios en que dicha población está integrada.
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Revela, de este modo, el legislador que el Cabildo o el Consejo Insular no se construye conceptualmente como agrupación de Municipios, según el modelo adoptado para la configuración de la Provincia. Se trata de un hecho diferencial que constituye una respuesta que proporciona la historia: así como las Provincias han realizado su configuración a partir de vinculaciones de Municipios, en las Islas el proceso institucional ha sido exactamente el inverso; el hecho originario es la organización local a nivel de Isla, posteriormente fraccionada al irse constituyendo una planta municipal por debajo de la anterior. El segundo rasgo peculiar, en relación con la Provincia, es el referente a la integración en la organización territorial del Estado. Cuando el arto 137 CE aborda dicha organización territorial, se refiere a Municipios, Provincias y Comunidades Autónomas, no incluyendo a la Isla. Las Entidades Insulares, por consiguiente, no tienen, en principio, la cualidad jurídica de integrantes, al menos a nivel inmediato, de la organización territorial del Estado, puesto que dicha cualidad se atribuye de modo directo a la Provincia y el Municipio. No obstante, sí que, tanto en el caso del Archipiélago canario como el balear, la Isla aparece como elemento integrante de la organización territorial de la Comunidad Autónoma. Es decir, se da una vinculación más intensa con la Comunidad Autónoma que la que puede encontrarse en otras Entidades Locales, en la medida en que el hecho geopolítico se impone a nivel estatutario. Ello tiene una doble consecuencia: por una parte, es la propia Provincia la que, en el caso del Archipiélago canario, acaba diluyéndose en las Mancomunidades interinsulares, de existencia puramente formal, tras el Estatuto de Autonomía. En el caso del Archipiélago balear, la insularidad se impone hasta el punto de que, invirtiendo ciertamente los términos en que el Estatuto diseña la representación autonómica, se encuentra subyacente un auténtico principio federativo, a partir de las Islas, en la configuración de la propia Comunidad Autónoma. En todo caso, la Isla es, desde el punto de vista de la organización territorial de la Comunidad Autónoma, el ámbito espacial y la colectividad adecuada para la proyección de las competencias de la propia Comunidad Autónoma, tanto para su ejercicio directo sobre el territorio como para la delegación o encomienda en el correspondiente Cabildo o Consell. En suma, toda la trascendencia que, para la organización territorial del Estado, parece difuminarse a la vista del arto 137 CE, en lo que concierne a la Isla, se intensifica cuando se trata de la organización territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma.
C)
El Derecho Foral: los territorios históricos
En los territorios forales se encuentra la idea de un nomos propio, definidor de unas estructuras de la convivencia y también de un sentido profundo de su autonomía. Tan nítidamente queda plasmada la idea en la historia, que los Fueros son una formalización tardía -cuando el Estado «moderno» logra su primera afirmación, en pleno Renacimiento- de las tradiciones en que encarna un sistema de gobierno propio. Aunque esta traducción ulterior al Derecho escrito haya dado lugar a especulaciones diversas, es lo cierto que la vigencia de un sistema federativo de integración y de gobierno del territorio basado en la unión de Municipios, ha quedado confirmada en relación con tiempos anteriores a la formalización documental de los Fueros. Incluso, éstos no se refieren, sino de pasada, a instituciones cuya raigambre permitía su práctica pacífica sin necesidad de defenderlas plasmándolas acabadamente en el Derecho escrito. Es lo que ocurre con las Juntas Generales de los territorios vascongados, cuya regulación formal no ha sido nunca completa, presentando vacíos cubiertos por la costumbre inmemorial. Eso demuestra el carácter constitutivo de las normas, su vigencia como nomos de las correspondientes colectividades territoriales.
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No vale, pues, para calibrar la importancia de los Derechos Forales de estos territorios, remitirse a un pasado reciente, en el que van dejando los jirones de una larga regulación histórica de las relaciones jurídicas que se llevan a cabo en cada territorio. Lo trascendente es la consideración de cada territorio como una colectividad diferenciada cuyas tradiciones constitutivas incluyen un sistema de gobierno, en cuya implantación y modificación tiene la propia colectividad una función característica. Es a partir de ese sistema de gobierno como logra una configuración el conjunto de reglas de organización del territorio y de sus relaciones con la organización de nivel superior en que está integrado. La CE recoge y ampara la foralidad en la plenitud de su sentido histórico, proporcionando, además, un cauce para su actualización presente y futura. El amparo de lo que tiene de formación histórica aparece, ante todo, en la Disposición Adicional Primera, la cual prevé también la vía para su adecuación actual cuando establece que «la Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía». Como complemento de esta declaración aparece, después, la su
Disposición Derogatoria que en
número 2 establece que «en tanto pudiera conservar alguna vigencia, se considera definitivamente derogado el Real Decreto de 25 de octubre de 1839 en lo que pudiera afectar a las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. En los mismos términos se considera definitivamente derogada la Ley de 21 de julio de 1876».
De este planteamiento constitucional interesa resaltar, ante todo, el profundo significado de la expresión «derechos históricos de los territorios forales». La CE no se limita a prever la existencia de sistemas jurídicos, conjuntos de normas, propios y específicos de los diversos territorios; no se limita a aceptar la existencia histórica y actualización futura de una gama de Derechos territoriales especiales o forales, proyectados tanto en el campo del Derecho Público como en el del Derecho Privado. La CE, sobre todo, lo que hace es reconocer y amparar unos colectivos territoriales determinados; cuando está reconociendo unos derechos -derechos subjetivos, poderes correspondientes a unos sujetos- a los territorios forales es que está reconociendo la personalidad histórica y actual de las colectividades asentadas en dichos territorios. Por su parte el Estatuto del País Vasco recoge en toda su dimensión el sentido histórico de la foralidad. Así, declara en su arto 3. o que «cada uno de los Territorios Históricos que integran el País Vasco podrán, en el seno del mismo, conservar o, en su caso, restablecer y actualizar su organización e instituciones privativas de autogobierne». Más adelante, el
art. 37-2 señala que
«lo dispuesto en el presente Estatuto no supondrá alteración de la naturaleza del régimen foral específico o de las competencias de los regímenes privativos de cada Territorio Histórico».
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La Administración Localen la Constitución Por otra parte, el art. 37 reconoce a los órganos forales de los Territorios Históricos una autonomía plena para acordar la organización y régimen de sus propias instituciones de autogobierno, así como para ordenar su territorio y trazar un propio régimen jurídico. Autonomía que tiene luego una proyección, de acuerdo con la historia, en el campo de la Hacienda mediante el régimen de Conciertos que recoge el propio Estatuto (arts. 41 y 42). Una ojeada de conjunto permite afirmar que es la propia historia la que ha permitido remontar, a los Territorios Históricos, el marco del Régimen Local: no son depositarios de una autonomía meramente administrativa.
IV.
EL AUTOGOBIERNO LOCAL. INCARDINACiÓN EN EL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN pOLfTICA
Aquí el constituyente quiebra la línea trazada por el legislador ordinario, en casi toda su trayectoria antecedente, y vuelve a los orígenes. Se trata de proporcionar a las colectividades locales un gobierno autónomo y no heterónomo, de sus propios intereses.
A)
El gobierno local como consecuencia de la participación ciudadana
El art. 140 CE señala que ésta garantiza la autonomía de los Municipios, los que tendrán personalidad jurídica plena. Y después añade: «Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del Municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del concejo abierto».
y el art. 141.2, que «el gobierno y la administración autónoma de las provincias estarán encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo». Estos preceptos resultan ser una proyección, sobre el Régimen Local, de lo dispuesto en el texto constitucional. Más concretamente, su apartado primero. Según el mismo,
art. 23 del
«los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal », Con independencia de cualquier otra consideración, vale la pena traer de inmediato las afirmaciones que contiene la STC 24/1990, en su Fundamento Jurídico Segundo. Según la misma, «en el caso de los cargos y funciones representativas, y, en general, de cargos y funciones cuya naturaleza esencial viene definida por la propia Constitución «los requisitos que se-
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LuisMore" Ocaña ñalen las leyes» sólo serán admisibles en la medida en que sean congruentes con esa naturaleza y, por tanto, tanto las normas que los establezcan como los actos de aplicación de éstas pueden ser traídos ante este Tribunal, no sólo por quiebra de igualdad, sino por cualquier otro género de inadecuación». Por su parte, la STC 57/7984, entre otras, se refiere al derecho reconocido en el art. 23.7 como un derecho fundamental en que encarna el derecho de participación política en el sistema democrático de un Estado social y democrático de Derecho; por eso, la participación en los asuntos públicos a que se refiere el arto 23 hace referencia a la elección de los miembros de las Cortes Generales, que son los representantes del pueblo: «y puede entenderse asimismo que abarca también la participación en el gobierno de las entidades en que el Estado se organiza territorial mente, de acuerdo con el arto 737 de la Constitución». A las elecciones locales se refieren, entre otras, las STC 10/7983 y 767/7997. En consecuencia con esta caracterización de los corporativos locales, se encuentra la incardinación del gobierno local en el ámbito o materia electoral. Entre otras, sentencias como las de 78 de diciembre de 1987, 76 de mayo de 1983 y 14 de junio de 7984. La de 16 de mayode 1983 señala lo siguiente: «El art. 140 (al igual que el art. 68.1) reserva a la Ley el régimen de las elecciones locales en los aspectos que dice, Ley que por la misma exigencia del art. 23.1 Y la precisión que hace el art. 81.1 entendiendo la acción con los arts. 68.7 y 740, ha de ser una Ley Orgánica. Se reserva así a la Ley -a la Ley Orgánica- el régimen electoral general, tanto en las elecciones que tienen en los arts. 67 a 70 sus líneas constitucionales como de las elecciones que las tienen en el arto 140». Por otra parte, es la propia jurisprudencia constitucional la que entra en la materia de las elecciones locales realizando, en algunos casos concretos, derogaciones de preceptos de Ley, como ocurrió con el conocido texto de la Leyde 17 de juliode 7978, arto 71.5. La teoría y la jurisprudencia han insistido en que este arto 23.7 consagra un derecho individual a la participación política, en relación con los cargos de carácter representativo. La definición de los cargos de este carácter aparece, en primer lugar, en la STC 5/7983, de 4 de febrero. En la misma se enjuicia el cese del Alcalde de Andújar, estableciendo lo siguiente: «El arto 23.7 consagra el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas lo que evidencia que los representantes dan efectividad al derecho de los ciudadanos a participar-y no de ninguna organización como el partido político-». En el mismo año, la términos:
STC 70/7983, de 27 de febrero,
se refiere a esta temática en los siguientes
«El derecho de la Constitución (art. 23.7) garantiza a todos los ciudadanos el participar en los asuntos públicos, es un derecho que corresponde a cada ciudadano y que puede ser
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La Administración Localen la Constitución vulnerado por actos que sólo afecten a cada uno de éstos en particular. La vulneración que resulta del hecho de privar al representante de su función les afecta a todos simultáneamente y es también una vulneración del derecho del representante a ejercer la función que le es propia, derecho sin el que, como es obvio, se vería vaciado de contenido el de los representados». Finalmente, la
src 63/1987, de 20 de mayo, afirma lo siguiente:
«La participación directa que en los asuntos públicos ha de corresponder a los ciudadanos es la que se alcanza a través de las consultas previstas en la propia Constitución, procedimientos éstos en los que habrán de hacerse presentes, sin duda, los partidos y, en general, las organizaciones políticas mas no como titulares del derecho mismo a la participación, sino en lo que a los partidos políticos se refiere, como instrumentos fundamentales que son para hacerla posible, concurriendo como la Constitución quiere a la formación y manifestación de la voluntad popular».
B)
La dualidad Ayuntamiento-Alcalde
Nada hay, con toda probabilidad, tan expresivo del significado que el Régimen Local asume en la organización del Estado como la configuración del Ayuntamiento, en cuanto órgano destinado a proporcionar una representación propia a la colectividad local. En su composición queda, en cada etapa histórica, reflejada la estructura de la sociedad a que representa y su pirámide de poder: la biografía del Ayuntamiento es, en realidad, la de los grupos sociales dominantes en la organización de la ciudad. La de las elites que la conducen, porque es, por otra parte, la más patente expresión de la derrota histórica de la variante asamblearia del gobierno de la comunidad. Basta, para comprobarlo, repasar los sucesivos condicionamientos que las leyes fueron estableciendo sobre todos los vecinos, tanto para ser electores como para adquirir la condición de elegibles y poder así formar parte del Ayuntamiento. Podemos recordar, concretamente, la Ley de 8 de enero de 1845, porque da el tono del siglo en este punto; su arto 13 determina que «son electores todos los vecinos del pueblo, concejo o término municipal que paguen mayores cuotas de contribución hasta el número máximo de individuos que determina la escala... » que se incluye a continuación y que suponía -según los cálculos realizados por ARTolA- un porcentaje de población que oscila entre el 1,8 por 100 de la población de Madrid y Barcelona y el 3,7 por 100 de la de Albacete. En suma, es una capa minoritaria de la población nacional la que participa en la vida política local, aunque no sea más que asumiendo el modesto papel de elector. De aquí que no falte razón a quienes han pretendido orientar el análisis de nuestra continuada inestabilidad política hacia ese constante distanciamiento entre dos sectores de población que en cada uno de los ámbitos de nuestra sociedad se encontraban juntos sólo físicamente, porque la historia de cada uno de ellos llevaba una marcha diferente. Esto, al nivel de gobierno local, supuso en realidad que grandes masasde población ni estuvieran ni se sintieran representadas en sus respectivos Ayuntamientos, y que éstos actuaran como un poder externo -en su legitimidad yen sus objetivos a la real comunidad municipal de base. Los Ayuntamientos venían a ser la expresión del otro sector de la población; la expresión de otros modos de sentir y de hacer, de otros horizontes vitales, de otras necesidades colectivas.
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Otra es la perspectiva que proporciona el Ejecutivo local. Situado el Alcalde en uno de los lugares neurálgicos del gobierno del territorio, ha debido asumir con frecuencia el impacto de las necesidades y exigencias propias del principio de unidad del poder en el marco del Estado. De ahí la tan arraigada en los países latinos teoría del doble carácter del Alcalde: su pertenencia, a un tiempo, a la organización administrativa del Estado ya la del Municipio. Doble carácter que se ha tratado en ocasiones de deshacer; bien, desdoblando la institución e incardinando cada uno de esos rasgos de figuras jurídicas y realmente distintas; bien, acentuando tanto uno de los dos caracteres, que el otro acaba por ocupar un tan discreto segundo plano que casi acaba por perderse, por desfigurarse. Hay ocasiones históricas en las que expresamente se ha querido desalojar al Alcalde de toda posibilidad de liderazgo político... apelando precisamente a la naturaleza puramente administrativa de las funciones que ha de cumplir. Es una preocupación constante, en épocas de nuestro pasado, administrativizar de una manera definitiva al Alcalde. Pero, una y otra vez, tanto las propias necesidades del Estado como las aspiraciones de la base -en forma de tendencias hacia la participación, o de realizar la pura encarnación física de un liderazgo de la comunidad- han ido devolviendo al juego político nacional esta pieza capital; para desesperación de quienes sólo quisieran en ella una mentalidad y unas funciones de administrador. Más aún, la CE coloca al legislador ordinario ante el siguiente dilema: «los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos». La tradición sitúa al Alcalde como consecuencia de una elección de la Corporación, en los países de nuestro entorno. La elección directa, por el vecindario, permitiría un liderazgo municipal demasiado, quizá, personalizado, distante en exceso de la propia Corporación. Tal vez sea más participativo, si la paradoja se permite, que el papel estelar lo asuma una Asamblea capaz de expresar los diferentes grupos sociales que constituyen las ciudades contemporáneas, con sus diferencias y sus fisuras; la cultura económica revela plásticamente esas diferencias que encierra la ciudad, con sólo pasar de unos barrios a otros. Sólo un órgano colegiado, el Ayuntamiento, permite por el momento expresar y aunar las diferencias de condición social y económica que albergan los vecindarios urbanos.
C)
El gobierno y la administración de la Provincia
El art. 141.2 CE supone un significativo giro en la concepción del gobierno provincial, si se contrasta con la legislación que le antecede desde los orígenes del régimen constitucional. Señala el precepto que «el gobierno y la administración autónoma de las provincias estarán encomendados a Diputaciones u otras Corporaciones de carácter representativo», El criterio de la vinculación al Municipio constituye la traducción actual de la trayectoria que, con mayor o menor claridad, se viene sosteniendo desde los proyectos de reforma del Régimen Local formulados a principios de siglo. En lo demás, la concepción legal de la Provincia como agrupación de Municipios iba a suministrar el criterio de la evolución hacia el sufragio indirecto. Elección indirecta, a cargo de los Concejales de los Ayuntamientos de cada Partido Judicial, es el criterio que adopta el Derecho vigente, arts. 204 y 55. LOREG. A su vez, el criterio se matiza con el territorial, para que en la Diputación quede reflejada la distribución de la población sobre el territorio. Se aprecia, como en los cuerpos legales antece-
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La Administración LocaL en La Constitución
dentes, la excesiva primacía de la capitalidad provincial y por ello se dispone que «cuando de la aplicación de las reglas anteriores corresponda a un Partido judicial más de tres quintos del número total de Diputados de la provincia, se asignará a éste tres quintos del número total de Diputados ... y se repartirán los restantes entre los demás Partidos judiciales con las mismas reglas precedentes». Téngase en cuenta, por otra parte, que las Diputaciones provinciales están volcadas, en su función, hacia el mediano y pequeño Municipio. A través de ellas la sociedad rural tiene un apoyo añadido. De ahí que, en ocasiones, se ha podido afirmar que nuestra Administración Local gravita, en realidad, sobre los Ayuntamientos urbanos y sobre las Diputaciones provinciales.
v.
LAS COMPETENCIAS LOCALES
Nuestro Derecho Público, a partir de la puesta en vigor de la CE, ha ido cuajando dos ámbitos diferenciados de gestión pública: por una parte, el que podemos denominar ámbito o sistema general, en el que el Estado y las Comunidades Autónomas están presentes, y desde los arts. 148 y 149 CE se realiza un reparto de competencias entre ellos; por otra parte, queda, una vez que el legislador ordinario ha ido extrayendo consecuencias normativas de la Constitución, el ámbito de gestión pública local; en el mismo se insertan el Municipio, la Provincia y, en su caso, la Isla. Pueden añadirse otras Entidades locales intermedias, como la Comarca y el Área metropolitana. El le- . gislador constitucional pone en manos del legislador ordinario el diseño del ámbito competencial que corresponda a las Entidades Locales; le señala el ámbito que ha de dibujar, que es el que corresponde a los intereses propiamente locales (art. 137 CE), Y luego garantiza la autonomía de las Entidades. El pensamiento del legislador se aclara teniendo en cuenta que la LRBRL ha pretendido, ante todo, que las Entidades Locales tengan títulos competenciales diseñados con arreglo a dos criterios que marca, concretamente en relación con el Municipio, el arto 25: 1.°) Cláusula general legitimadora de la .actividad municipal en relación con «toda clase de actividades y... servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal»; 2.°) Señalamiento de materias concretas (seguridad, tráfico, protección civil, etc.) que, establecidas en el arto 25.2 de la LRBRL, lo serán «en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas». La competencia municipal queda, pues, en manos del legislador sectorial, que es el que atribuye las mismas, al realizar el reparto competencial entre las distintas Entidades territoriales, presentes en . cada sector de actividad pública. El Municipio queda erigido en el nivel gestor local. Cuando la Ley Básica prevé la constitución de otros niveles gestores -como la Comarca o el Área metropolitana- los reconoce como agrupaciones de Municipios; y la competencia que el legislador autonómico otorgue a estas Entidades supramunicipales, habrá de hacerse a partir de las competencias del Municipio; y, en todo caso, asegurando la autonomía del mismo. junto al nivel gestor, primordial, la Ley Básica dibuja con claridad un nivel de apoyo: las competencias propias de las Diputaciones Provinciales están trazadas desde la perspectiva de la constitución de ese nivel de apoyo a la competencia municipal. Así, la Diputación coordina los servicios municipales, asiste a los Ayuntamientos y coopera en el establecimiento de los servicios municipales. También le atribuye «el fomento y la administración de los intereses peculiares de la Provincia», Además, y sobre todo, es cometido esencial de la Provincia asegurar lo que podría denominarse principio del minimum vital para todas las co-
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lectividades locales: «asegura el acceso de la población de la Provincia al conjunto de los servicios mínimos de la competencia municipal. .. mediante cualesquiera fórmulas de asistencia y cooperación con los Municipios». Es de recordar una sostenida jurisprudencia constitucional, según la cual el diseño de las instituciones locales queda en manos del legislador ordinario; pero el constituyente proporciona ciertos trazos imprescindibles y le señala una serie de límites. Estos trazos límites pueden considerarse como componentes del núcleo básico de la institución. A este respecto, la STC de 27 de febrero de 7987. A partir de esos trazos, se impone una indagación sobre aquellos otros que hagan recognoscible la institución, proporcionándonos una imagen de la misma; y es esa imagen la que el legislador constitucional ha identificado cuando se refiere a ella en la CE. Es esa imagen la que constituye un límite a la libertad del legislador ordinario en el diseño de las instituciones locales; esa imagen constituye el reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. Es conveniente, sin embargo, que la protección de las competencias locales, frente a olvidos inexplicables o despojos sin fundamento, deba llevarse a cabo por la jurisdicción constitucional. '
VI.
LA HACIENDA LOCAL: LOS IMPERATIVOS CONSTITUCIONALES Y LAS CONSTANTES HISTÓRICAS
El art. 742 CE determina que «las Haciendas Locales deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de la funciones que la Ley atribuye a las Corporaciones Locales y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas». Señala la Jurisprudencia constitucional (Sentencias 4/87, de 2 de febrero; 779/85, de 79 de diciembre; 96/90, de 24 de mayo; 227192, de 77 de diciembre) que la Constitución no inscribe la actividad financiera de la Administración Local en el marco de la autonomía que reconoce y garantiza. Al contrario, sitúa el énfasis ordenador en la suficiencia financiera de las Entidades Locales, a los efectos de un mejor cumplimiento de las competencias que la legalidad le atribuye (STC 237/92, de 75 de diciembre). Precisamente, porque serán las Entidades territoriales superiores, esencialmente el Estado, quienes asuman el deber constitucional de proporcionar esta suficiencia de medios económicos a las Corporaciones Locales, entiende el Tribunal Constitucional que, como consecuencia lógica, se instalen controles de legalidad, aunque sean controles puntuales, sobre la gestión financiera de las Corporaciones Locales, tanto en relación con la obtención y gestión de ingresos de carácter propio como con la utilización de los procedentes de otras fuentes (STC 4/87, de 2 de febrero). En esta línea, la STC 750/90, de 4 de octubre, señala que «los artículos 740Y 742 CE no prescriben, con carácter general, que los ingresos que perciban las Entidades Locales en concepto de participación en los tributos del Estado y de las Comunidades Autónomas hayan de quedar a la entera y libre disponibilidad de aquellas Corporaciones. Añade que, como es regla común en el Derecho Comparado, resulta constitucionalmente lícito vincular las transferencias y subvenciones a un destino concreto, siempre que en el ejercicio de sus propias competencias concurra un interés del ente que transfiere sus recursos o subvenciones a las Haciendas Locales. Finalmente, cabe añadir, desde el punto de vista del contexto constitucional de nuestro tema, que la aceptación de controles de legalidad, de carácter puntual por otra parte, no puede tener tal extensión que se vulnere el principio
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La AdministraciónLocalen la Constitución de autonomía local. Y esto lo señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 40/87/ de 28 de julio/ cuando contempla la hipótesis de aprobación de los presupuestos de las Diputaciones Provinciales a la autorización de un Parlamento autonómico; ello privaría a las Diputaciones de una potestad decisoria fundamental, limitando su autonomía y contrariando especialmente el arto 742 de la Constitución». Sobre el contexto histórico, operan en materia de Haciendas Locales unas constantes que conviene poner de relieve. Tales constantes no han sido superadas después de la Constitución de 1978, y son las siguientes: 1.°) La inestabilidad del campo impositivo propio de estas Haciendas; 2.°) su gravitación en torno al principio del beneficio; 3.°) el vaivén que las lleva del tributo a la pura y simple prestación; es decir, una tendencia hacia la patrimonialización de los ingresos, colocando una buena parte de ellos al margen del sistema tributario y, consiguientemente, hacia la financiación extrapresupuestaria de las obras y servicios locales. Desde los primeros escarceos contemporáneos en torno a los proyectos de FLORES DE LEMUS, la Hacienda Local se asienta en el entorno del principio del beneficio. Es decir, el impuesto es, en todo caso, un recurso subsidiario frente al predominio de la tasa y la contribución especial. Con el consiguiente resultado de la regresividad del sistema tributario local; las obras y servicios se pagan por quienes sean directamente beneficiados, ya la altura de su coste; en definitiva, el sistema tributario local se coloca lejos del principio de la capacidad de pago. Sin embargo, la gran mayoría de las colectividades locales carecen de una aptitud económica bastante para soportar este principio del beneficio. La consecuencia es la suplantación paulatina de la competencia local; en la medida en que las obras y servicios se financian por el Estado, la competencia para su implantación corresponderá, durante largo tiempo, al propio Estado. A partir de la Constitución de 1978, sin embargo, es la cooperación, gravitando sobre las Diputaciones Provinciales y con la ayuda del Estado, la que procede a la implantación de obras y servicios de la competencia local. En último término, la legalidad vigente establece mecanismos de abdicación, incluso, de las obligaciones municipales mínimas, previendo el traspaso de la responsabilidad a la Diputación o a la correspondiente Comunidad Autónoma. Si se vuelve sobre el pensamiento de FLORES DE LEMUS, en el que los historiadores sitúan el origen y el planteamiento inicial de las Haciendas Locales contemporáneas, y luego se vuelve la vista a la Ley de Haciendas Locales de 1988, se tiene la impresión de que se cierra todo un ciclo. De alguna manera, la Hacienda Local vuelve una y otra vez a su punto de partida. En el pasado, hasta llegar a la desamortización, las Corporaciones Locales atendían a sus obras y servicios mediante las rentas de sus bienes patrimoniales. Esta asimilación a la economía privada está también presente en el mencionado FLORES DE LEMUS. Sobre todo cuando se tiene en cuenta la remodelación de instituciones jurídicas tan hechas por la historia como son las siguientes: 1.0) Los bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas, cuya disponibilidad y embargabilidad proclama ahora la Ley de Haciendas Locales, frente a la relativa indisponibilidad y, desde luego, la inembargabilidad de los bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas; 2.°) la conversión paulatina de la tasa en un precio, que propicia la Ley de 7988 y ahora se generaliza en la nueva Ley de Tasas y Precios Públicos; 3.°) la expropiación forzosa que, por razones de urbanismo -yen materia local el urbanismo es decisivo- que se puede pagar en especie y no en dinero; 4.°) los tributos en especie que la propia Leydel Suelo, desde hace un siglo, contempla y generaliza como medio de financiación de las obras públicas; 5.°) los contratos de obras que, a pesar de que la Ley estatal prevé siempre su pago en metálico, se van abriendo a la hipótesis del pago en especie, al menos de una parte de lo construido. Y, como
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LuisMorellOcaña
colofón, la progresiva financiación extrapresupuestaria de los gastos a partir de ingresos no típicos, si la cuestión se contempla desde el régimen jurídico de la Hacienda Pública. Las Haciendas Locales cambian de sentido en el contextode la Hacienda Pública; y, como preconizara FLORES DE LEMUS, vuelven poco a poco a ser unas economías privadas, apartándose de las reglas generales de la Hacienda Pública.
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LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA DE LAS CORPORACIONES loCALES FRENTE A LA LEY: EL CONFLICTO LOCAL Javier Carda Roca Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid Letrado excedente del Tribunal Constitucional
Sumario:
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO RAZONABLE LíMITE A LAS PROPUESTAS DE LECE
FERENDA. LA RELEVANCIA DEL ASUNTO EN OTROS ORDENAMIENTOS DESCENTRALIZADOS Y EN LA CARTA EUROPEA DE AUTONOMíA LOCAL.-3. LA POSICiÓN CONSTITUCIONAL DE LOS ENTES LOCALES EN EL ESTADO COMPUESTO DE TRES TÉRMINOS. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMíA LOCAl.-4. LIMITACIONES PROCESALES IMPUESTAS POR LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: LA DIFíCIl ARTICULACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO EN INGENIERíA CONSTITUClONAL.-S. ANCLAJES CONSTITUCIONALES PARA UN NUEVOPROCEDIMIENTO (ARTS. 161.1.D) y 162.2 CE}.-6. EL CONFLICTO CONSTlTUClONALLOCAl.-7. BIBLIOGRAFíA.
1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBÚMA
La asamblea extraordinaria de la Federación Española de Municipios y Provincias (desde ahora, FEMP), celebrada en La Coruña a finales de 1993, definió como objetivo la consecución de un Pacto Local que clarificase el ámbito competencial de las Administraciones locales. Las posteriores bases para la negociación del «Acuerdo para el desarrollo del Gobierno Local», documento elaborado en el Ministerio de Administraciones Públicas por representantes de la Administración del Estado y de la FEMPdurante 1997, señalaron entre sus conclusiones, junto a otras sobre la gobernabilidad y el ámbito competencial, la posibilidad de afrontar la regulación de la defensa directa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional por las entidades locales, acogiendo así reiteradas demandas de la FEMP. Y de acuerdo también con las peticiones de buena parte de la doctrina. Decíase allí mismo que se constataba la insuficiencia de los procedimientos constitucionales existentes en nuestro ordenamiento jurídico y que, para reforzar la autonomía local, pudiera ser necesario algún mecanismo procesal, que facilitara la defensa de las Corporaciones Locales respecto de las disposiciones autonómicas y estatales que invadan sus competencias y atenten contra su autonomía. En consecuencia, el documento sugería el estudio de una nueva fórmula procesal que tuviera en cuenta los siguientes elementos: a) la previsión del arto 161.1 .d) de la Constitución (en adelante, CE), que permite atribuir nuevas «materias» al Tribunal Constitucional mediante «leyes orgánicas»; b) la consideración doctrinal y jurisprudencial de la autonomía local como una garantía institucional; c) «analizar el establecimiento de un nuevo recurso -con la denominación posible de recurso de amparo de la autonomía local-legitimando activamente mediante una fórmula ponderada de población y número de entes a una mayoría cualificada de Municipios y Provincias afectados» (p. 36 del citado documento, no fechado en su versión inicial).
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Javier Carda Roca No menos importante resulta traer a colación las conclusiones alcanzadas en la tercera Conferencia sobre la Carta Europea de la Autonomía Local, celebrada en Barcelona en abril de 1997, entre lasque destacaré las siguientes: «en aplicación del art. 11 de la Carta, el reconocimiento a los entes locales del derecho de recurso ante lasautoridades administrativas y judiciales competentes, incluidas las de orden constitucional, es unacondición indispensable de la eficacia del sistema y unaconsecuencia lógica de la ratificación» (n." 17; la cursiva es mía). «En lo referente a los derechos de recurso jurisdiccionaL.. es importante garantizar el acceso a los entes locales: -
a la jurisdición administrativa competente para decidir si una acción, una omisión, una decisión, u otro acto administrativo de las autoridades centrales y/o regionales es conforme a Derecho o, "en su caso, para dar opinión sobre la decisión a tomar;
-
a la jurisdicción constitucional competente para decidir si una ley u otro acto legislativo es conforme a los principiosestablecidos en la Carta europea de autonomía local, a las disposiciones constitucionales, y a los otros textos legislativos referentes a la autonomía local» (n." 18; la cursiva es mía).
Partiendo de estos datos de ámbito interno e internacional, así como de la voluntad de la práctica generalidad de las fuerzas políticas de abordar un nuevo procedimiento constitucional al alcance de las Corporaciones Locales, el contenido del presente estudio residirá en interrogarse sobre su adecuación a la Constitución y conveniencia. Todo ello con el distanciamiento que cualquier reflexión jurídica requiere y, en consecuencia, sin ocultar los muy complejos problemas técnicos que cualquier modificación -ya adelanto que difícil- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (desde ahora, LOTC), sin reformar la Constitución, suscita. Con la prudencia, en definitiva, que es inherente a la iuris prudentia. Pero también precaviéndose de los fantasmas que la formación conservadora del jurista despierta en su mente antecualquier idea nueva. No me ocuparé, salvo alusiones incidentales, de otras vías de acceso de los entes locales a la jurisdicción constitucional, ya sea como partes principales, en amparo de derechos fundamentales, o de la intervención adhesiva en la cuestión de inconstitucionalidad, ni de la no menos decisiva garantía de la autonomía local frente a disposiciones y actos reglamentarios por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y, en especial, en casación ante el Tribunal Supremo. Unos temas que estimo han sido bastante estudiados -véase la bibliografía que al final se aporta- y que no se encuentran en el centro de la intensa y ya larga polémica-arranca en su último estadio del verano de 1997- sobre la conveniencia de acometer el desarrollo de la Constitución en este punto. Al tiempo de redactarse estas líneas, se encuentra en el Congreso de los Diputados un proyecto de Ley Orgánica de modificación de la LOTC (BOCG, serie A, de 31 de agosto de 1998, n.? 133-1) en trámite de presentación y discusión de enmiendas, por el cual se introduce un conflicto en defensa de la autonomía local. Sólo ha recibido una enmienda a la totalidad, presentada por el BNG.
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La garantíaconstitucionaL de La autonomíade Las Corporaciones LocaLes frente a La Ley: el conflicto local
2.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO LrMITE A LAS PROPUESTAS DE LfGf FfRfNDA. LA RELEVANCIA DEL ASUNTO EN OTROS ORDENAMIENTOS DESCENTRALIZADOS Y EN LA CARTA EUROPEA DE AUTONOMrA LOCAL
A)
La razonabilidad del límite y otras vías jurisdiccionales de garantía
La vocación de este estudio es ser un trabajo de mera ingeniería constitucional que tenga como límite la reforma constitucional. Una limitación que acaso haga políticamente más factible la puesta en práctica de un nuevo diseño procesal, peroque dificulta notablemente cualquiermodificación legislativa, pues gran parte del Derecho procesal constitucional está contenida directamente en el Título IX de la Constitución. Esta complejidad, sin duda, ayuda a explicar que algún autor haya llegado a cambiar hasta en tres ocasiones sus propuestas de reforma procesal a lo largode menos de año y medio, lo que, cuando menos, ha contribuido a confundir las cosas. Por otra parte, la misma complejidad del asunto, unida al carácter de la Constitución como límite-frecuentemente incómodo- del legislador, hace que nunca falten juristas que aconsejen al Príncipe -las fuerzas políticas o las institucionesaquello que el poderquiereescuchar del Derecho. Tanto de la labilidad como de la oficialidad he procuradodistanciarme, estimando que esa lejanía es unaservidumbre del oficio de constitucionalista. Conviene recordar y matizar los costes procedimentales que la reforma constitucional entraña. Admitiendo que el proyecto de reforma no afecta a ninguno de los títulos o secciones mencionados en el art. 168.1 CE, habría que seguir el procedimiento sencillo u ordinario dispuesto en el art. 167 CE. Su aprobación exigiría una mayoría cualificada de tres quintos de ambas Cámaras, o en su defecto, tras la infructuosa mediación de una Comisión paritaria, de dos tercios del Congreso y la mayoría absoluta del Senado. Debería ser sometida a referéndum sólo de solicitarlo una décima parte de los miembros de cualquiera de lasCámaras. Estos requisitos no son tan elevados como parecen a primera vista, de llegara consensuarse, entre losGrupos parlamentarios, no convocar tal referéndum potestativo. Las verdaderas razones son otras. La reforma constitucional se traduciría en una fuerte rigidez del procedimiento adoptado, y esa «congelación» de rango pudiera no resultar conveniente de cara a hipotéticas e impredecibles modificaciones futuras. Los procedimientos no siempre funcionan. El constante debate doctrinal sobre los perfiles procesales del amparo constitucional, que en virtud del desbordamiento de los asuntos no se sabe cómo atajar y ya dio lugar a una reforma de la Ley Orgánica en 1988, és una evidencia de cuanto digo. Es, además, arriesgado introducir como precedente el uso del mecanismo de la reforma, que sólo se ha utilizado una vez en 1992, y aún no forma parte de nuestra cultura jurídica, a diferencia de en otros ordenamientos y por muy diversas razones. Son motivos relacionados con la inestabilidad de nuestras Constituciones anteriores y, realmente, con lasdificultadesde gestación del compromiso en momentos como los actuales en los que no parecen existir las circunstancias históricas excepcionales, proclives a la avenencia, que en la transición a la democracia concurrieron. Abrir el portal de la reforma pudiera suponer inaugurar un camino para la solución de conflictos que luego no sea fácil cerrar y acabe por generar problemas de gobernabilidad. La propia entidad del problema hace verosímil pensar que acaso resultara desproporcionado acometer su solución mediante esa fuente extraordinaria del Derecho que es la reforma constitucional. La falta de garantías de la autonomía local no es absoluta, existen vías ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para impugnar de manera directa e indirecta disposiciones y actos de rango inferior a ley; y, en todo caso, las entidades locales gozan del régimen general de aciones que tienen laspersonas jurídicas.
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Javier Carda Roca
Me refiero, respectivamente, al recurso contencioso-administrativo frente a actos y disposiciones sin rango de ley, tachados de ilegales o inconstitucionales, siendo patente que el vicio de manifiesta incompetencia territorial debe determinar su nulidad; y, de hecho, es importante el papel que el Tribunal Supremo en esta vía realiza (vid. J. RODRíGUEZ ZAPATA, 1997); así como, al amparo constitucional frente a un acto aplicativo de la ley discutida (art. 43 LOTC), cuando esté en discusión la lesión de un derecho fundamental, con la finalidad de intentar el planteamiento de una autocuestión de inconstitucionalidad por la Sala al Pleno, si se estima el amparo, para que se enjuicie la constitucionalidad de la ley (art. 55.2 LOTC). Y, en particular, la posibilidad, conforme a los arts. 163 CE Y 35 LOTC, de solicitar al órgano judicial la remisión de una cuestión de inconstitucionalidad frente a la norma con rango de ley de cuya validez dependa el fallo, que ha sido hasta ahora la vía principal o utilizada con mayor eficacia (véase José Manuel BANDRÉS).
Sobre la posibilidad de una intervención adhesiva de las entidades locales en el procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad, como variante específica de los casos en que la norma con rango de ley afecta a un reducido número de destinatarios, debe recordarse que cabe una interpretación del arto 37 LOTC de manera más flexible que la habitual en la jurisprudencia constitucional. Para ello, es menester tener en cuenta la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1993 sobre las leyes singulares, resolución dictada en el caso Ruiz Mateos. El plausible Voto Particular al ATC 178/1996 abre unas interesantes posibilidades en ese sentido a las entidades locales, que aún no han sobrepasado el nivel de opiniones disidentes para integrarse en la jurisprudencia que hace la mayoría. Se trataba de un caso -los hechos tienen interés para nuestros fines- en el que la Diputación Provincial de Barcelona intentó personarse, invocando el arto 81.1 LOTC, en una cuestión de inconstitucionalidad elevada frente a una norma de la Ley catalana de presupuestos relativa a los recursos financieros que las Diputaciones debían destinar a la cooperación en ciertos servicios municipales. Aunque, ciertamente, la insuficiencia de garantías de la autonomía constitucional no sea absoluta, tampoco debe ocultarse que, en otros ordenamientos europeos, sí ha llegado a utilizarse la reforma constitucional en circunstancias similares, extremo que denota la importancia del problema y hace que no sea una hipótesis conceptualmente descartable. Valga, pues, como recordatorio esta información para quienes, con desidia hacia las demandas de los representantes ciudadanos o parco interés por los nuevos problemas, se refieren con desdén a esa ideología llamada «municipalismo».
B)
La relevancia del asunto en otros ordenamientos descentralizados yen la Carta Europea deAutonomía Local
En Alemania, fue la Ley del Tribunal Constitucional Federal de 1951 (cfr. loan OLlVER), en su arto 91, la que introdujo la «reclamación» o «recurso constitucional» (Verfassungsbeschwerde). Pero la polémica doctrinal acerca de la constitucionalidad del recurso -que el alto tribunal reconoció en una de sus primeras sentencias- llevó a incluirlo en la misma Ley Fundamental -arto 93.4.b)-, veinte años después de su aprobación. En efecto, el arto 93.1.4.b) de la Ley Fundamental alemana (LF), en la reforma operada por Ley de 19 de enero de 1969, atribuye al Tribunal Constitucional Federalla competencia para conocer de recursos interpuestos por Municipios y agrupaciones de Muni-
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La garantía constitucional de la autonomía de las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local
cipio cuando se alegue violación de su derecho a la autonomía administrativa constitucionalmente garantizada (art. 28). Se exceptúan los casos en que la lesión proceda de la ley de un Land y quepa recurso ante su Tribunal Constitucional. La pluralidad de Tribunales Constitucionales en los Uinder permite que sólo pocos asuntos, y de forma subsidiaria, lleguen al Tribunal Constitucional Federal, quien ha resuelto únicamente 16 reclamaciones municipales, 5 contra leyes federales y 11 contra leyes de los Uinder (vid. Tomás FONT); son, pues, aquéllos los que han dictado una importante jurisprudencia sobre la autonomía local. Un modelo que, obviamente, no es trasplantable íntegramente a España, aunque puedan extraerse interesantes conclusiones de cara a la conveniencia de algún grado de subsidiariedad del conflicto constitucional local. Se comprende bien, desde esta perspectiva, el papel que debe jugar el dictamen preceptivo pero no vinculante de los Consejos Consultivos autonómicos, para dar ocasión a resolver la controversia en el ámbito de cada Comunidad Autónoma, o del Consejo de Estado, según el proyecto de ley de confl icto local. En Austria, si bien el sistema de justicia constitucional es muy diferente al nuestro y diríase que extremadamente complejo (cfr. Werner HINTERAUER; Jorge RODRíGUEZ ZAPATA, 1991; Tomás FONT; y, en especial, M. a Jesús GARCíA MORALES), la reforma de la Constitución de 1962 en materia local introdujo dos procedimientos. El derecho de los Municipios a recurrir ante el Tribunal Constitucional [véanse los arts. 119.a).9 y 1441 exclusivamente ciertos actos administrativos o resoluciones de las autoridades administrativas cuando aleguen la lesión de la autonomía municipal. Y otro recurso a través del cual se pueden impugnar reglamentos que atenten contra su autonomía y procedan de la autoridad municipal de tutela (art. 139). Así, el arto 119.a).9 afirma que el Municipio tendrá la consideración de parte procesal en las actuaciones del órgano de tutela y podrá reclamar contra la autoridad de supervisión ante el Tribunal Administrativo (arts. 131 y 132) Y ante el Tribunal Constitucional (art. 144). Por otra parte, el art. 137 de la Constitución, desde 1946, permite llevar al Tribunal Constitucional «acciones de carácter patrimonial» (vermogenrechtliche Ansprüche) contra la Federación, los Uinder, los Distritos y las agrupaciones de Municipios que no puedan ser resueltas ni en vía administrativa ni por procedimientos judiciales ordinarios; estas acciones son un medio frecuente de tutela de los Municipios y pueden dar lugar a un procedimiento de control de la constitucionalidad (arts. 139 y 140 de la Constitución). Finalmente,. desde la reforma constitucional de 1975, la garantía es amplísima, aunque no específica, porque cualquier individuo, y no sólo los Municipios, está legitimado para recurrir una ley o un reglamento que estime inconstitucional si ha lesionado directamente sus derechos subjetivos constitucionalmente garantizados (el derecho a la autonomía municipal entre ellos), sin necesidad de una resolución judicial o administrativa; el llamado recurso individual
(Individua lantrang). La experiencia austríaca en el recurso individual contra leyes y reglamentos promovidos por Municipios, en el período 1989 a 1995, ha sido de 13 reclamaciones (vid. Tomás FONT). El pequeño número de las reclamaciones municipales, tanto en Alemania como en Austria, debería ser observado con sosiego desde España. En Italia, el acceso de Municipios y Provincias a la Corte ya fue discutido en la constituyente y en los años sesenta y setenta (vid. Tania GROPPI). Existe hoy únicamente una participación en los conflictos de competencia de las Provincias de Trento y Bolzano. El Estatuto especial de la Región del Trentino-Alto Adige dispone que las leyes de la República pueden ser impugnadas por el Presidente de la Junta regional o por el de la provincial para la defensa de las minorías lingüísticas en ellas presentes, respectivamente, alemana y ladina, y tanto la Región como las Provincias pueden promover también conflictos de competencia frente a actos no legislativos (cfr. Grottanelli DE SANTI).
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No obstante, conviene dar noticia del último episodio italiano en la interminable secuencia de brillantes proyectos de reforma constitucional que finalmente no arriban a buen puerto; es evidente que por razones no relacionadas con las reclamaciones locales. Me refiero al aprobado por la Comisión Bicameral el 30 de junio de 1997. El art. 134, sobre las competencias de la Corte Constitucional, preveía un conflicto de atribuciones en el que eran partes Municipios y Provincias «nei casi e con le modeliú stabilite con legge costituzionale» [letra d)], extendiendo de este modo la legitimación activa y pasiva en los conflictos entre entes. Una buena muestra de que la opción por singularizar la controversia local como un conflicto constitucional no está desprovista de sentidojurídico. V, en el art. 59, seotorgaba también a Municipios y Provincias, individualmente considerados, la posibilidad de impugnar leyes estatales y regionales que invadieran «la propia competenza stabilita da norme costituzionale». Paralelamente a este reconocimiento de la relevancia de la autonomía local, el art. 55 del proyecto les reconocía poderes y funciones propios según los principios fijados en la Constitución. En el debate en Comisión, se presentaron diversas enmiendas encaminadas bien a sustraer a las entidades locales de la promoción de la «cuestione di costltuzioneiiú», bien a ampliar el objeto del juicio, extendiéndolo a cualesquiera «leggi invasive della competenza». Favorable al recurso directo de los entes locales, con muy trabadas razones, se ha mostrado allí un sector doctrinal (véase Tania GROPPI) en virtud de un doble motivo: el interés objetivo del ordenamiento en eliminar leyes inconstitucionales, y la necesidad de tutelar la posición subjetiva de rango constitucional de esas entidades. En contra, se ha aducido lo impreciso del parámetro y del control y -el sempiterno deus ex macchina- del riesgo de politización de la justicia. La muy reciente Constitución de Polonia, de 2 de abril de 1997, un Estado unitario, legitima expresamente el acceso al Tribunal Constitucional de las entidades locales: «the constitutive organs of units of localself-government» (art. 191.1.3). A la atención concedida al problema por el Derecho constitucional comparado desde hace tiempo, debeañadirse la relevancia que le hadadoel Consejo de Europa. La Carta Europea deAutonomía Local (en adelante, CEAL), hecha en Estrasburgo en 1985, prácticamente coetánea de nuestra Ley de Bases de Régimen Local, y ratificada por España mediante instrumento de 20 de enero de 1988,considera en su preámbulo que «las Entidades locales son uno de los principales fundamentos de un régimen democrático», y afirma que el «fortalecimiento de la autonomía local» es una contribución esencial a la construcción de una Europa basada en la democracia yen la descentralización del poder. Por todo ello, las partes contratantes se comprometen a considerarse vinculadas por la cláusula recogida en el art. 11 CEAL: «Protección legal de la autonomía local.-Las Entidades locales deben disponer de una vía de recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de autonomía local consagrados en la Constitución o en la legislación interna». Es cierto que una «vía de recurso jurisdiccional », compromiso internacional suscrito por España, no es igual a una protección ante el Tribunal Constitucional frente a normas con rango de ley, pudiendo a primera vista pensarse que basta con los recursos existentes ante la jurisdicción ordinaria contra disposiciones inferiores. Mas si esa vía de recurso jurisdiccional tiene por finalidad asegurar verdaderamente el libre ejercicio de las competencias locales, carece de sentido olvidar que son normas legales las que normalmente delimitan las competencias locales. El Dictamen del Consejo
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La garantía constitucional de la autonomía de las Corporaciones Locales frentea la ley: el conflicto local
de Estado de 18 de junio de 1998 acaba por reconocer que «es razonable y no carece de oportunidad" (p. 16) incorporar una nueva acción frente a leyes. A la misma conclusión sellega desde el art. 3 CEAL, que definela autonomía local como «el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes». Si es el marco legal el que define la autonomía local, parece un corolario lógico erigir un control normativo o revisión jurisdiccional -inevitablemente ante el Tribunal Constitucionalque permita enjuiciar la configuración hecha por las leyes de una autonomía que no deriva de la ley ni nace de ella, sino que es una exigencia constitucionalmente consagrada (arts. 137, 140 Y 141 CE) e internacionalmente reconocida en el ámbito del Consejo de Europa. Ambos contextos normativos se encuentran, a estos efectos garantistas, fuertemente entrelazados. Estimo que aquí el Derechoconvencional debecerrar los espacios abiertos e indeterminados de las normas constitucionales. La reforma de la LOTC que, al parecer, se avecina hará menester una interpretación constructiva de la autonomía local. Bien es verdad que no tan distinta de la ya hecha hasta ahora en otras vías procesales, una razón que por sí sola permite desechar los temores sobre la inexistencia de un parámetro de control para el conflicto local. No hay que inventar ex novo un bloque de la constitucionalidad, existe y ya se ha usado en numerosísimas ocasiones: SSTC 4/1981, 1411981,3211981,8411982,2511983,5711983, 11711984,2611987,2711987, 19311987, 18711988,25911988,170/1989,21411989,15011990, 4611992, 22111992, 3311993, 331/1993, etc. Y es evidente que el Tribunal conserva sus facultades para decantar razonables limitaciones en los motivos de incompetencia enjuiciables y establecer cautelas. Este extremo debe ser estudiado con detalle, pero se están dramatizando en exceso lasdenuncias de una ausencia de parámetro constitucional. En este contexto, el lugar de la CEAL en nuestro ordenamiento jurídico (vid. Luis ORTEGA, 1993; YJ. M. RODRíGUEZ ÁLVAREZ) deviene un asunto de primer orden y aún no definitivamente resuelto. Para cuando el caso llegue, no albergo dudas de que la Constitución, los Estatutos de Autonomía, la Ley de Bases de Régimen Local y la legislación sectorial atributiva de competencias a los entes locales deben ser interpretados «en armonía o conforme» a la CEAL. Un tratado que, de algún modo, se acerca -sin llegar a estar dentro- al parámetro de control, medida o bloque de la constitucionalidad. Fundamentalmente, dada su parquedad, deberían ser de utilidad los criterios hermenéuticos que allí se recogen; en especial, la interesante definición de autonomía local (art. 3). La discusión no puede resolverse ingenuamente aduciendo que la eventual contradicción de un tratado internacional con la ley no es un problema de constitucionalidad (v. gr., STC 142/1993, FJ 3.°). Esto es cierto, pero no es toda la verdad. Basta con poner en conexión los principios jurídicos, recogidos en la CEAL con la apertura y elasticidad de las normas constitucionales. Y ésa es una operación hermenéutica a la que -estimo- obligan los compromisos internacionales suscritos por España en el seno del Consejo de Europa: el acuerdo de unos sujetos vinculados a un procedimiento convencional. El valor simultáneo de este convenio en el Derecho interno y el internacional impide la discordancia, e impone esa interpretación en armonía siempre que sea constitucionalmente posible. Una vez ratificada la CEAL, se produce una especie de congelación de rango o reserva de tratado a favor de los contenidos de esa fuente. Éste es el verdadero sentido de los arts. 94.1 Y95.1 CE.
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Javier Carda Roca Sorprende, por eso, la escasísima atención prestada a la Carta en la jurisprudencia constitucional. Baste una muestra, la importante y correcta STC 10911998, sobre el régimen de competencias de las Diputaciones Provinciales de Cataluña y el llamado Plan Único, fue dictada sin una sola mención a la CEAL, pese a que es notoria la relevancia de los criterios interpretativos recogidos en el art. 9 de la misma sobre los recursos financieros de lasentidades locales.
3.
LA POSICiÓN CONSTITUCIONAL DE LOS ENTES LOCALES EN EL ESTADO COMPUESTO DE TRES TÉRMINOS. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOM(A LOCAL
LaConstitución alberga una -comprensible, pero cada vez menos justificable- asimetría o desigualdad de trato normativo entre Comunidades Autónomas y Municipios y Provincias en la garantía de su esfera de autonomía. Sin embargo, es el propio art. 137 CE el que organiza el Estado ordenamiento en entes territoriales; frente al Estado aparato, Comunidades Autónomas y entidades locales «gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses». Sabido es, pero conviene recordarlo, que la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se articula mediante un sistema de listas de competencias y una cláusula residual (arts. 148 y 149 CE), que desarrollan lasparalelas listas competenciales previstas en los Estatutos de Autonomía. La inclusión de sus competencias en la Constitución y en los Estatutos ofrece una importante garantía de la autonomía de lasComunidades Autónomas frente a la ley: una reserva de Constitución (arts. 148 y 149 CE) Y de Estatuto -art. 147.2.d) CE-o De forma complementaria, los arts. 161 y 162 CE regulan un recurso de inconstitucionalidad y un conflicto positivo, a instancias de órganos de las Comunidades Autónomas, unas acciones que garantizan las competencias de las Comunidades Autónomas. En cambio, Municipios y Provincias, titulares también de una autonomía para la gestión de sus respectivos intereses (arts. 137, 140 Y 141 CE) Yde un subsiguiente ámbito competencial, seven disciplinados en la Constitución de manera bien diferente. Es patente que no existeen la Norma fundamental una lista de materias y competencias en que el interés local se plasme. Y el Tribunal Constitucional pronto reconoció que sólo la ley puede rellenar de contenido la cláusula «para la gestión de sus respectivos intereses», utilizada en el art. 137 CE, ya la que se asocia la autonomía local (SSTC 4 y 32/1981). Nada puede reprocharse. Es difícil concretar el interés local respecto de cada materia, de forma abstracta, aunque simplemente se singularice por su carácter preferente y no excluyente de otros (cfr. BARBERÁ). Hubiera sido probablemente una labor imposible de hacer, en sede constitucional -y con mayor razón en los años setenta-, afrontar una cabal redacción de un elenco de competencias locales. No parece una misión que deba efectuarse desde las normas constitucionales, sin mediar la interposición de leyes de desarrollo, que, eso sí, deben poder serrevisadas en su constitucionalidad. Mas las listas sólo son una técnica atributiva de competencia a un ente y no la única fórmula conceptualmente posible para reservarle una esfera de actuación. No puede confundirse «listas» con «titularidad de competencias», una inercia, sin embargo, comprensible, habituados como estamos a un método de trabajo ya muy experimentado respecto de las Comunidades Autónomas. La escueta disciplina constitucional se agota prácticamente en los siguientes preceptos: • El art. 140 CE, que reconoce la autonomía de los Municipios, su personalidad jurídica, yel carácter de cargos públicos representativos de los Alcaldes y Concejales;
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La garantía constitucional de La autonomíade las Corporaciones Locales frente a la Ley: el conflicto Local
• el art. 141, apartado 1.°, CE, que determina la indefectible existencia de la Provincia como entidad dotada de personalidad jurídica y, en consecuencia, presupone que la institución esté dotada de algunas competencias, así como reclama una ley orgánica para la alteración de los límites provinciales; y el apartado 2.0 del mismo precepto, insuficientemente destacado, en el cual se afirma el carácter representativo de sus Diputaciones u otras Corporaciones a las que se confíe el Gobierno y la Administración autónoma; • el art. 142 CE, que recoge la autonomía financiera y el principio de suficiencia de los recursos de las Haciendas locales; • el art. 149.1.18 CE, que concede competencia al Estado para regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios-y otros extremos conexos; • y el importante art. 148.1.2 CE, que permite a las Comunidades Autónomas asumir competencias respecto de las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y las funciones que «correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local», Dada la sobriedad de esta regulación, el interrogante es si la autonomía local resulta abarcable directamente desde las normas constitucionales sin limitarse a un mero reenvío a la ley. ¿La autonomía local no existe sin la interposición de unas normas integrativas o interpuestas o hay, por el contrario, una configuración constitucional de la autonomía local? El reconocimiento de la Norma Fundamental se hace con carácter sumario, como es naturaleza propia e inevitable de las normas concentradas típicas del Derecho Constitucional. Pero de esta sumariedad no deben extraerse conclusiones erróneas, no se deduce otra cosa que la necesidad de un mayor esfuerzo hermenéutico. Una exégesis que, sin duda, será definitoria de normas y no meramente aclaradora de su sentido. Pero no debemos escandalizarnos. El fenómeno es igual al que ocurre en muchos otros casos (en contra, Javier JIMÉNEZ CAMPO). Piénsese en los llamados derechos de configuración legal yen la hidra de mil cabezas que son hoy el derecho a la tutela judicial efectiva, o el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas como paradigmas de derechos fundamentales casi más de creación jurisprudencial que legal. No es sustancialmente distinta la labor heurística habitual respecto de muchas de las normas constitucionales. Recuérdese también el impreciso juicio normativo que constituye desentrañar, en sede jurisdiccional, que es lo básico en la regulación de una materia. Pues tampoco hay listas constitucionales y estatutarias que desglosen y concreten el haz de potestades de cada ente en una concreta materia. Es ésta una labor que la ley realiza y el Tribunal revisa con frecuencia usando su facultad de impedir y notables dosis de imaginación, que se aproxima a una actividad parlamentaria. Precisamente por este motivo, la CEAL se refiere a la autonomía local «en el marco de la Ley» (art. 3). Una afirmación que debe ser comprendida sin excesos legistas. El legislador estatal y autonómico no pueden regular la autonomía local con la misma libertad y discrecionalidad con la que pueden disciplinar cualquier actividad o servicio público, no dotado de una atalaya constitucionalmente indisponible, y vaciar de contenido o invadir elámbito que naturalmente corresponde a las entidades locales. Viendo el asunto desde una perspectiva promocional, la ley viene además obligada a fortalecer el Gobierno local donde la amplitud y la naturaleza de las tareas lo hagan posible (art. 4.3 CEAL), tal y como es el compromiso internacional adquirido por España en el seno del Consejo de Europa. No obstante, dada la importancia de la ley para concretar la autonomía local, no es extraño que primero la doctrina científica y luego la jurisprudencia constitucional hayan acudido a la imprecisa
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Javier García Roca noción de «garantía institucional» para explicar el fenómeno. La teoría aparece en la República de Weimar y se recupera después de la " Guerra Mundial, trasplantándose a España para las autonomías locales, primero en sede doctrinal (cfr. Luciano PAREJO, 1981), siendo luego acogida en la jurisprudencia constitucional. Esta confusa categoría surgió en un contexto histórico y normativo bien distinto del que contemplan las actuales Constituciones democráticas, el período de entreguerras, y son bastantes los que piensan (entre otros, RODRíGUEZ ZAPATA, 1997, Y el propio Voto Particular a la SlC 385/1993, que la califica de «sedicente garantía institucional») que es una noción intuitiva más que una verdadera categoría que haya llegado a ser precisada con la deseable nitidez. «La forma en que la Constitución reconoce la autonomía local trasciende de la mera garantía institucional» (coincido con Joaquín GARCíA MORILLO, p. 34), puesto que la Norma Fundamental hace mucho más que simplemente mencionar una institución y erigir una reserva de ley. La garantía institucional ofrece el riesgo de configurar un pretexto para abandonar cómodamente a la ley la plena configuración de la institución (salvo un remoto y mínimo núcleo) y dejar de configurar desde la Constitución el concepto de autonomía local y algunos de sus contenidos indefectibles en un sólido esfuerzo de comprensión y exégesis. Para esta labor, cabe utilizar las regias hermenéuticas habituales de la interpretación constitucional, pero quizá harán falta criterios nuevos y específicos que la propia jurisprudencia cree lentamente como, v: gr., pueden ser la subsidiariedad que emana de la CEAL y del art. 137 CE, o la conexión lógica de sentido existente entre la larga tradición legislativa y el interés local como defensa frente a indebidos despojos de competencias locales. La concreción de la competencia local, en desarrollo de la Constitución, procede, en primer lugar, de la la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LB), que atribuye a los Municipios la facultad de «promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal» (art. 25, apartado 1.°, LB), e identifica tan sólo un mínimo de competencias propias de estos entes en una lista de materias (art. 25, apartado 2.°) y de servicios (art. 26) que, en todo caso, deben prestar aquéllos, sin perjuicio de otras competencias que el Estado y las Comunidades Autónomas les puedan delegar. Respecto de las Provincias, igualmente, el art. 36 LB prevé unas competencias propias y el art. 37 hace referencia a las que puedan delegarse. La Exposición de Motivos de la LB alude, con razón, a la peculiar posición en nuestro ordenamiento jurídico de esta importantísima Ley. De modo que se simplifica en demasía, y no se advierte la riqueza de su posición constitucional, cuando se dice que «es una ley ordinaria sin más» (JavierJIMÉNEZ, p. 40), un análisis estático y centrado en el evidente"rango de la norma. La LB cumple una decisiva e inexcusable función constitucional, impuesta por la Norma Fundamental (véase la habilitación del art, 148.1.2), consistente en delimitar y concretar el interés local, al que la Constitución liga un ámbito de autonomía de unos entes territoriales. Es una ley indefectible para la organización constitucional de un Estado de tres términos. De ahí el intérprete debe extraer importantes consecuencias lógicas, relacionadas con su necesaria formalización, codificación y estabilidad. El marco básico local debe ser estable y general. Un debate que ya se ha sostenido respecto de las normas básicas estatales en su relación con las Comunidades Autónomas, con la finalidad de no ocasionar la permanente provisionalidad de la actividad de quien se ve constitucionalmente condicionado por ellas. Es, asimismo, de mucho interés la exigencia -formulada por la doctrina italiana- de la «generalidad» de la ley que concrete y module la autonomía local, no bastando con simples leyes ordinarias; cualquier intervención desprovista de esa nota sería lesiva de dicha autonomía (véase Tania GROPPI). 810
La garantíaconstitucional de la autonomíade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local Mas como el propio Tribunal Constitucional ha dicho: «la concreción última de las competencias locales queda remitida -y no podría ser de otra manera- a la correspondiente legislación sectorial¡ ya sea estatal o autonómica según el sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas» (STC 214/1989, FJ 3.°, al enjuiciar la Ley de Bases de Régimen Local; la cursiva es mía). Incluso en la LB, la hipotética labor de delimitar, de una sola vez, el orden competencial vinculado a la garantía constitucional de la autonomía local, agotando tales competencias, se revela como una labor casi imposible de hacer también para el legislador estatal -como lo fue para el constituyente- por un doble motivo. Es prácticamente inabarcable de manera apriorística, y es una tarea que no puede hacer exclusivamente, puesto que «el propio Estado no dispone de todas» las competencias (STC 214/1989, FJ 3.°). Incumbe al legislador estatal determinar, a través de las correspondientes leyes básicas sectoriales, qué competencias corresponden a las entidades locales, pero sin invadir competencias de las Comunidades Autónomas. En la práctica, el papel principal a la hora de determinar las competencias de las entidades locales reside, fundamentalmente, en las Comunidades Autónomas, puesto que la mayoría de las competencias que afectan a su núcleo de interés son de tipo ejecutivo y se encuentran atribuidas a aquéllas. La profusa legislación sectorial, básica y estatal o autonómica, según quién sea el ente competente por razón de la materia, completa, pues, el conjunto de normas atributivas de competencia a las entidades locales. Sorprende que la Constitución, muy preocupada, por explicables razones polfticas e históricas, en solventar la compleja y difícil configuración estatal en nacionalidades y regiones (el largo debate constituyente sobre el art. 2 CE así lo revela), nada diga en el Título IX del acceso al Tribunal Constitucional de Municipios y Provincias para salvaguardar frente a las leyes su esfera de competencias y atribuciones. Mas esta «imprevisión» constitucional, una ausencia de regulación, no puede confundirse con una «prohibición» de acceso que el legislador no pueda hoy reparar, integrando las normas constitucionales. Las prohibiciones requieren siempre de normas expresas que tengan tal estructura normativa y es patente que no existen en el texto de la Norma Fundamental. Tampoco hay tácitas razones para pensar en una deliberada exclusión de las entidades locales, verdaderos sujetos constitucionales o entes de relevancia constitucional, de la jurisdicción constitucional; antes bien, las ideas de garantía institucional o de configuración constitucional llevan a pensar en la necesidad de que el intérprete supremo de la Constitución (art. 1 LOTC) garantice el núcleo de la institución identificable ex Constitutione. Siguiendo la forma habitual de explicar las cosas según la jurisprudencia constitucional, la Constitución asegura un núcleo de la institución, indisponible por el legislador, cuya «configuración institucional concreta corresponde al legislador ordinario», al que no se fija más límite que ese reducto (STC 32 /1981). Puede, por ello, afirmarse que la idea de garantía institucional conlleva, como uno de sus elementos constitutivos, la existencia de un «derecho reaccional» de los titulares de la garantía, dirigido a eliminar las actuaciones lesivas del núcleo de la institución, con el fin de preservar la imagen de ésta que se garantiza y la hace recognoscible. En definitiva, la misma idea de garantía institucional aboca a una garantía jurisdiccional frente a la ley, pues está en el origen mismo de esta técnica.
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y si bien es verdad que el Alto Tribunal ha dicho que «no existe un correlato entre garantía constitucional, de derechos o de cualesquiera competencias ... y legitimación para interponer el recurso... » (ATC 1021/1987, un caso en el que se inadmitió la interposición de un recurso de inconstitucionalidad frente a la ley de territorios históricos por la Diputación Foral de Vizcaya), no menos cierto es que allí mismo reconoció que «la legitimación, aquí como en otros supuestos de acceso a la jurisdicción constitucional, viene a ser una atribución competencial a determinados órganos públicos, que constituye
una opcióndel constituyente o, en su caso, del legislador». El legislador, en uso de su amplia libertad de configuración normativa, puede, por tanto, otorgar legitimación a determinados órganos u entes, respetando los límites impuestos en la Constitución. Y, en especial, si estima coherente que la defensa de la autonomía local corresponda a sus propios titulares, y no dependa de la decisión de terceros. El sistema hoy vigente se aproxima a una especie de sustitución procesal de los entes locales desprovista de justificación. Recuérdese la existencia de una «solicitud de impugnación» a los órganos legitimados para el recurso de inconstitucionalidad por la Comisión Nacional de Administración Local o simplemente por los representantes en ella de las entidades locales (arts. 119 y 63.3 LB). El tenor del citado art. 119 LB no arroja dudas acerca de la naturaleza jurídica de esa actuación: no entraña el ejercicio de una «acción» sino una mera «solicitud», no vinculante para los sujetos legitimados, pues afirma que «la Comisión podrá solicitar de los órganos constitucionalmente legitimados para ello la impugnación ante el Tribunal Constitucional de las leyes... » (la cursiva es mía). No es, pues, de extrañar que el Tribunal Constitucional reconociera: «y, en cuanto a la facultad que prevé el art. 119, es evidente que su pretensión no es otra que proporcionar un cierto reforzamiento -aunque muy limitado en su eficacia por estrictas razones constitucionales- a la autonomía local» (STC214/1989, FJ 29.°). El tibio intento de la Ley de Bases para resolver el problema no ha funcionado. Es difícil conocer las razones. Pero parece razonable pensar que, puestos Municipios y Provincias a simplemente solicitar a los órganos legitimados el ejercicio de acciones, es más sencillo hacerlo por cauces informales. Para impedir u obstaculizar la concesión de una legitimación procesal específica a las entidades locales, derivada de su posición constitucional, tampoco me parece que quepa argüir las supuestas e insalvables diferencias sustantivas existentes entre la superior «autonomía política» reconocida en la Norma Fundamental a las Comunidades Autónomas, ya que incorpora potestades legislativas y gubernamentales, frente a la mera «autonomía administrativa» de los entes locales, según se razona en una conocida y discutible jurisprudencia constitucional de la primera época (SSTC 4,25 Y32/1981), hoy acaso algo obsoleta. En primer lugar, porque, aun reconociendo el aliud que, sin duda, entraña la atribución de una potestad legislativa en los distintos grados de la descentralización jurídica de un ordenamiento -basta con recordar la teorización de KELSEN-, la tesis es unidimensional. También se encuentra una autonomía de dirección política en el ejercicio de unas potestades de ejecución, de gasto y gestión, de acuerdo con unas políticas propias libremente elaboradas por un gobierno
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representativo de ámbito local. La dicotomía ha sido discutida por amplios sectores de la doctrina científica (Francisco SOSA WAGNER, entre otros; en sentido contrario, Luis MOREll). Pensar que Corporaciones locales como las de Madrid y Barcelona carecen de autonomía política, por no tener potestad de emanar normas con rango de ley, y creer que la elaboración de un plan de urbanismo, o la aprobación de un presupuesto o de una ordenanza, son actividades puramente administrativas son juicios de valor que no parecen proceder de una observación realista del ordenamiento. Esto es cada vez más así incluso para las propias Comunidades Autónomas, que no siempre tienen un claro y relevante espacio virgen para legislar y, en cambio, ejercen importantes potestades de dirección política a través de competencias de ejecución (cfr. GARCíA ROCA, 1996). La experiencia adquirida nos hace relativizar las creencias de finales de los setenta, al tiempo de elaborarse la Constitución, y principios de los ochenta, demasiado influidas por la doctrina italiana y la supuesta identidad conceptual entre autonomía política y potestades legislativas. Pero, en especial, son cosas distintas que la autonomía de las Comunidades Autónomas y la de las entidades locales sean autonomías de distinto grado jurídico e importancia política, cuestión que no me parece siquiera discutible (y con mayor razón donde esas Comunidades dan forma jurídica a nacionalidades históricas con lenguas propias), a que sólo la primera deba venir provista de garantías jurisdiccionales en sede constitucional. Existe un salto lógico en esa posición obstativa que no se compadece con nuestro sistema constitucional de descentralización en tres térm inos. El Derecho constitucional comparado -ya se ha visto- abona en parte esta tesis. Existen notables ejemplos de Estados compuestos (federales o regionales) y hasta de Estados unitarios en los que se permite el acceso de los titulares de la autonomía local a la jurisdicción constitucional. En la doctrina alemana suele entenderse, además, que es la vigencia del mismo principio federal la que abona este entendimiento, ya que los Municipios o los Distritos son parte esencial de la estructura federal. El Municipalismo encuentra un buen sustento y engarce ideológico en el Estadoconstitucional a través de la teoría federal (vid. GARCíA Rocx, 1999). Como conclusión, resulta más coherente con la idea de una autonomía local constitucionalmente configurada, que aconseja otorgar un derecho reactivo a sus titulares, que el legislador, en uso de su libertad para concretar la Constitución y cerrar sus espacios abiertos, conceda acceso a la jurisdicción constitucional, en ciertos casos y con las debidas cautelas, no de forma indiscriminada, a las entidades locales para la defensa de sus competencias. V, desde luego, no sería desdeñable la labor hermenéutica que el Tribunal Constitucional pudiera hacer, revisando las leyes impugnadas, para clarificar el ámbito competencial de las entidades locales por debajo del Estado y de las Comunidades Autónomas y, al cabo, delimitar la división territorial del poder en un Estado que el art. 137 CE quiere que sea de tres términos. Ésta es, sin duda, una función que no se encuentra materialmente entre los pequeños asuntos que el constituyente y el legislador orgánico trataron -sin demasiado éxito- que no ocuparan el tiempo de tan alto tribunal.
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4.
LIMITACIONES PROCESALES IMPUESTAS POR LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: LA DIFfclL ARTICULACiÓN DE UN PROCEDIMIENTO EN INGENIERfA CONSTITUCIONAL
A)
La legitimación tasada parael recurso de inconstitucionalidad [art. 162.1.a) CE] y el valor de ley
Sentado que la medida que nos ocupa cae dentro de la esfera de actuación de la ley, habrá que singularizar las limitaciones procesales que la Constitución impone a la libertad de configuración normativa del legislador. No creo sea posible, sin reformar la Constitución, ordenar por ley un recurso de inconstitucionalidad frente a normas con rango de ley y a instancias de Municipios y Provincias, pues la legitimación para esta acción viene expresamente prevista en el arto 162.1.a) CE, y entre los órganos y fracciones de órganos que allí se enumeran es manifiesto que no están los entes locales. La exégesis, muy consolidada, que el Tribunal Constitucional ha hecho del citado precepto constitucional (entre otras resoluciones, los AATC 26/1980, 41/1980, 48/1980, 76/1980, 6/1981, 1021/1987,114211987,368/1992 Y 320/1995 Y las SSTC 25/1981 y 42/1985...) no parece dejar margen alguno a ampliaciones o restricciones de los sujetos legitimados por ley ni tan siquiera mediante una reforma del arto 32 LOTe. En efecto, en una de las primeras decisiones mencionadas, el Tribunal dijo: «el arto 162.1 de la Constitución y su derivado el arto 32 LOTC han precisado la concesión de la legitimación ad causam de manera expresa y concreta para poder interponer válidamente el proceso de inconstitucionalidad por vía directa ante este Tribunal, concediéndola exclusivamente...; adoptándose, por tanto, un sistema de numerus c1ausus, taxativo y riguroso... que deja sin derecho a accionar... a las agrupaciones y organizaciones de cualquier condición que no sean las antes enumeradas, seguramente en atención a razones de prudencia política y de seguridad y normalidad jurídica» (ATC 6/1981, FJ 2.°). Yen el ya comentadoATC 1021/1987, a instancias del Territorio Histórico de Vizcaya y confirmado en súplica por el ATC 1142/1987, volvió a asegurarse que la legitimación para interponer recurso de inconstitucionalidad «se atribuye en enumeración cerrada por el arto 162.1.a)de la Constitución y es reiterada en el arto 32 LOTC». Si el enunciado constitucional es cerrado y taxativo, un verdadero numerus c1ausus y no una simple enumeración con carácter ejemplificativo, si la legitimación se hace directamente en la propia Constitución mediante un sistema de lista y no medianteuna cláusula abierta a la exégesis jurisprudencial o al desarrollo legislativo, como en otros modelos, espatente que la legitimación no puede ser modificada por la ley. Y así se admite por la práctica unanimidad de los autores que se han ocupado del problema, mencionados en orden cronológico: Luciano PAREJO, Javier SALAS, Tomás Ramón FERNÁNDEZ, Raúl CANOSA, Alfredo ALLUÉ, Jorge RODRíGUEZ ZAPATA, etc. ¿Cabría construir otra interpretación doctrinal de la legitimación constitucional e intentar un cambio de jurisprudencia? No parece nada sencillo y cabe pensar que configuraría un intento abocado al fracaso; las tentativas ya efectuadas no parecen haber tenido éxito, aunque alguna de ellas pueda serahora recordada paraevidenciar cuanto se dice.
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Cuando los Territorios Históricos del País Vasco quisieron recurrir la Ley del Parlamento Vasco de Elecciones para las Juntas Generales de los Territorios Históricos, se defendió doctrinalmente (Tomás Ramón FERNÁNDEZ) la posibilidad de flexibilizar el art. 162.1.a) CE, apuntando que la referencia constitucional a los «órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas» era comprensiva de las Diputaciones Forales y de las Juntas Generales de los Territorios Históricos en cuanto partes constitutivas de la Comunidad Autónoma según el art. 37 del Estatuto de Autonomía. La misma argumentación se llevó a la demanda del recurso y fue rechazada en el ATC 1142/1987 (FEJJ. 1.° Y 2.°), arguyendo el Tribunal que la cláusula hacía referencia a «órganos de autogobierno de las propias Comunidades Autónomas en cuanto tales y no de cualquier otra entidad territorial que integre o forme parte de aquéllas». Igualmente resultaría inviable el intento de aplicar dicha cláusula ex art. 162.1.a) CE a Municipios y Provincias, puesto que, aún más claramente, estamos frente a entes bifrontes dotados de una doble naturaleza, a la vez estatal y autonómica, y no órganos de autogobierno exclusivamente integrantes de las Comunidades Autónomas. Por si aún se albergaran dudas, expresamente se dijo en el mismo ATC 1142/1987 (FJ 1.°) que, al igual que los órganos forales del País Vasco, los Ayuntamientos, pese a gozar de una garantía institucional de su autonomía, tampoco ostentan legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad. Y la misma doctrina se reiteró en el ATC 320/1995, relativo al Ayuntamiento de Ceuta y a un pretendido recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el período transitorio frente al Estatuto de Autonomía; el Tribunal razonó que la existencia de un número cerrado de órganos legitimados «es una característica inherente al sistema europeo de jurisdicción constitucional concentrada» (FJ 2.°), desechó la aplicación de un criterio analógico y la existencia de un correlato necesario entre legiti. mación y garantía de derechos (FJ 3.°). De mayor enjundia es la tesis según la cual como el art. 161.1 CE no contiene una enumeración cerrada de las competencias del Tribunal Constitucional, pues habilita a la ley orgánica en su letra d) para atribuirle «las demás materias», esta apertura permitiría atribuir a las Corporaciones Locales una acción para instar directamente la anulación de las leyes, por supuestamente tratarse la autonomía local de una nueva «materia» (la argumentación la usan con distintos matices: primero, Jorge RODRíGUEZ ZAPATA, 1991; incidentalmente y sin mucha convicción, Pablo PÉREZ TREMPS, en 1997, y luego con detalle en 1998; e insiste en ella Luciano PAREJO, 1998). Sin embargo, lamento verme obligado a discrepar de estos autores, pues tal exégesis -si fuera constitucionalmente adecuada- facilitaría mucho las cosas, pero la cláusula del art. 161.1.d) CE no puede ser una remisión en blanco a la ley para vaciar de contenido las demás normas constitucionales que, en el mismo precepto o en otros, disciplinan los procesos constitucionales; en concreto, no puede ser un escudo para desvirtuar la legitimación del art. 161.1.a) CE para el recurso de inconstitucionalidad. La imprecisión de la expresión «materia» en este contexto, por otra parte, debe determinarse entendiéndola como «proceso», pues en el resto del art. 161.1 se regulan diversos procesos: recursos de inconstitucionalidad y amparo, y conflictos de competencia (en el mismo sentido, Javier JIMÉNEZ CAMPO); o, incluso, como concretas «competencias» sobre esos procesos; p. ej., el amparo electoral. Pero carece de apoyo sistemático alguno su lectura como «vicio de inconstitucionalidad», la incompetencia local, o como «sector del ordenamiento», régimen local. El vicio de incompetencia local de la ley no puede conceptualmente ser una materia y proceso distinto a
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la declaración de inconstitucionalidad (así parece creerlo PÉREZ TREMPs, 1998) en virtud de recurso, cuestión o conflicto. A la identidad entre «materia» y «autonomía local» parece llegarse con independencia de ese contexto o situación en que se produce la habilitación constitucional al legislador.
A mi entender, pues, sin reformar la Constitución, no es posible anular una ley, en virtud de una acción directa, más que a instancias de los legitimados expresamente en el art. 162.1.a) CE. y tanto una actitud de prudencia como una escrupulosa voluntad de Constitución aconsejan no aprobar una reforma legislativa sometida a una más que razonable sospecha de inconstitucionalidad. La ley como objeto del juicio es directamente intangible en su nulidad salvo para ciertos sujetos constitucionalmente tasados, quienes pueden instar controles jurídicos sucesivos ante el Tribunal Constitucional, siguiendo criterios del constituyente que fueron deliberadamente muy restrictivos y excluyentes de diversos órganos. Y, cualquiera que sea el vicio de inconstitucionalidad, pues la Constitución, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y las casi dos décadas de jurisprudencia recaída no distinguen a estos efectos entre los distintos y posibles vicios, la lesión de la autonomía local por incompetencia entre ellos. En esto creo consiste el «valor» de ley en sus elaboraciones doctrinales más clásicas: su «intangibilidad» salvo para algunos titulares de acciones. La conclusión expuesta, rigurosa o estricta, de ser cierta, dificulta notablemente cualquier procedimiento que quiera regularse sin reformar la Constitución y, lamentablemente, nos lleva a diseñar un instrumento indirecto, algo alambicado, para llegar a «tocar» la ley. Esta prudencia explica mi opción en 1997 (GARCíA ROCA, 1997) por un conflicto local análogo al dispuesto en el art. 67 LOTC y trabado frente a disposiciones y actos viciados de inconstitucionalidad e incompetencia por la ley: pedir la declaración de nulidad de la ley a instancias de unos nuevos sujetos, no previstos constitucionalmente, mediante el artificio de la impugnación indirecta de un acto aplicativo de la ley; algo que estimé debía ser constitucional, puesto que ya ocurre para las personas físicas y jurídicas -tampoco legitimidas para recurrir directamente la ley- en el llamado «recurso indirecto contra leyes» o amparo que, tras ser otorgado, da lugar a una autocuestión. Y la propuesta, posterior en el tiempo, de Tomás FONT construida sobre un recurso contencioso-administrativo y una cuestión de inconstitucionalidad. Esa tesis estricta me parece bastante sólida, si bien no es indiscutible, y no falta quien no lo entiende así y razona que una Ley Orgánica puede perfectamente atribuir a los entes locales la facultad de recurrir directamente y pedir que se anulen las leyes que lesionen la autonomía local por tratarse de una nueva «materia». Tampoco parece compartir estas posiciones generosas el Dictamen del Consejo de Estado, de fecha 18 de junio de 1998, emitido respecto de los dos anteproyectos alternativos de reforma de la LOTC elaborados por el Gobierno y en los que se sustanciaba, respectivamente, un conflicto contra leyes y otro indirecto contra actos aplicativos de leyes al modo del art. 67 LOTe. En efecto, el Consejo de Estado afirmó con rigor y prudencia: «no habría de considerarse vedado un conflicto directo respecto de leyes... siempre y cuando su fin inmediato no sea, formalmente, alcanzar un pronunciamiento sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad» (p. 22).
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B)
la restricción del objeto del recurso de amparo a los derechos fundamentales referidos en el arte 53.2 CE [arte 161.1.b) CE]
Tampoco considero constitucionalmente posible que pudiera disciplinarse por ley un recurso de amparo de la autonomía local, según se proponía en la inicial versión de las conclusiones de las «Bases para la negociación del Acuerdo para el desarrollo del gobierno local» (p. 36) Y han defendido con solvencia algunos autores (Jorge RODRíGUEZ ZAPATA, 1991, entre otros). La negativa se funda en un argumento sencillo, pero consistente: el objeto del recurso de amparo constitucional viene delimitado directamente en la Constitución y queda circunscrito a la « violación de los derechos y libertades referidos en el arto 53.2 de esta Constitución en los casos y formas que la ley establezca» -arto 161.1.b) CE-o Y, en el arto 53.2 CE, se dice que cualquier ciudadano podrá recabar ante el Tribunal Constitucional la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el arto 14 y la Sección l ." del Capítulo I del Título 1. Situada la autonomía local en el Título VIII de la Constitución (arts. 140 y ss.), resta fuera del ámbito constitucionalmente protegido. El objeto del recurso de amparo viene constitucionalmente circunscrito a la defensa de un número cerrado de derechos fundamentales. El actual arto 161.1. b) CE no habla de «recursos» de amparo, un plural que empleaba el Anteproyecto de Constitución y que, de haberse mantenido, podría haber dado apoyo a la creación por ley de diversos recursos con objetos igualmente distintos, un amparo local y un amparo de derechos; y no a la mera diferenciación entre supuestos de un mismo amparo constitucional, siempre en garantía de derechos fundamentales, a efectos de la ordenación procesal de sus condiciones, es decir, las previsiones de los arts. 42, 43 Y 44 LOTC, según los actos recurridos procedan del Parlamento, del ejecutivo o del poder judicial. El debate constituyente evidencia también la profunda interrelación que existió durante la elaboración de la Norma Fundamental en la enmienda y discusión de los hoy arts. 161.1. b) Y 53.2 CE (loan OLIVER). Unos preceptos que no pueden ser leídos aisladamente, a resultas de una mera interpretación literal, pues el primero se remite expresamente al segundo. El arto 161 .l.b) CE, si bien es verdad que se refiere al recurso de amparo «por violación de los derechos y libertades referidos en el arto 53.2 de esta Constitución», afirma también «en los casos y formas que la ley establezca». Apoyándose en este segundo inciso, podría acaso defenderse una habilitación constitucional a la ley para configurar nuevas modalidades de amparo, entre ellas, el amparo local. Pero no creo que esta exégesis resulte constitucionalmente adecuada por dos razones. La llamada a la ley en este inciso segundo no puede considerarse como contrapuesta a lo que en el primer inciso se dice, sino que ambos deben tener, lógicamente, un alcance complementario: se habilita a la ley para disciplinar los casos y formas en que procede el amparo por violación de los derechos recogidos en el arto 53.2 CE. Este natural entendimiento del precepto constitucional resulta además abonado por los antecedentes histórico legislativo, ya que el susodicho inciso segundo se introdujo en el Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado con la finalidad de diferir al mañana -a la ley- las condiciones de procedimiento en que el amparo cabía, como evidencia la sustitución de la frase «cuando hubiere sido desestimada la reclamación ante los otros Tribunales», que manifiestamente abría un debate en sede constitucional sobre el principio de subsidiariedad (loan OLlVER, p. 131). La cláusula alude, pues, a la regulación por ley de las relaciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria en materia de amparo y no a la previsión de modalidades de amparo desconectadas del arto 53. 2 CE.
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Javier Carda Roca
Tampoco encuentro dudas ni en la doctrina ni en la jurisprudencia acerca de que el art. 53.2 CE contempla un enunciado cerrado o numerus c1ausus de derechos fundamentales que acceden al amparo constitucional y que no puede ser integrado ni por el legislador, ni por la jurisprudencia. En resumen, no parece posible que la ley pueda ampliar o restringir el objeto del amparo, puesto que este extremo viene definido constitucionalmente. La autonomía local no es un derecho fundamental, y sólo a la custodia de algunos de esosderechos atiende el amparo constitucional. La afirmación es evidente, pero así se ha dicho expresamente en diversas resoluciones jurisprudenciales, entre otros, los Autos 2111980, 269/1983 Y 603/1984, que fueron en su día objeto de reseña doctrinal (lavier SALAS). Cabría, por ultimo, pensar en poner en conexión algún derecho fundamental con la autonomía local para, mediante esta finta o ficción procesal, llevar al amparo constitucional la defensa de las competencias locales, es decir, conseguir una ampliación del objeto del amparo mediante la fuerza de irradiación de los derechos fundamentales. Pero tampoco se antoja una solución muy trabada, con la excepción de los supuestos donde derechos fundamentales sustantivos de las entidades locales, en cuanto personas jurídicas de Derecho público, estén realmente implicados de forma directa como, v.gr., puede ocurrir con la tutela judicial efectiva (STC 19/1983) o con el derecho de asociación de las entidades locales que expresamente les reconoce el art. 10 CEAL.
y no es previsible su fácil aceptación por la jurisprudencia constitucional, aunque esta afirmación entrañe un siempre impreciso juicio de valor. La jurisprudencia en punto a la identificación de los derechos susceptibles de amparo es extraordinariamente restrictiva. Así, por ejemplo, son numerosos los recursos inadmitidos por pretender encuadrar en el ámbito del principio general de igualdad (art. 14) supuestas lesiones de los principios inspiradores del régimen tributario (art. 31), o los rechazados a limine por ensanchar indebidamente el principio de legalidad penal (art. 25) hasta confundirlo con los principios enunciados en el art. 9.3 (luan Luis REQUEJO). Tiene, en cambio, interés dar noticia de ciertas tentativas doctrinales (Ramón MARTíN MATEO; Y Luciano PAREJO, 1981, Y de nuevo quince años después, 1997) en las que se ha defendido que cabría conceder legitimación a las Corporaciones locales para el amparo constitucional, poniendo en conexión la autonomía de estos entes y la garantía institucional recogida en los artículos 137,140,141 y 142 CE con el derecho fundamental a participar en asuntos públicos directamente o por medio de representantes (art. 23.1 CE). Si el art. 9.2 CE permite equiparar los grupos a los individuos en la titularidad de los derechos fundamentales, los vecinos y sus agrupaciones tendrían un derecho a la participación política en los asuntos locales, que podrían defender las Corporaciones locales en nombre de aquéllos en virtud de una sustitución procesal, puesto que -afirman- desvirtuar el gobierno autónomo local implica de suyo una lesión del contenido nuclear del derecho fundamental. Son varias las razones por las que considero que esta tesis no pueda ser admitida. Los derechos fundamentales reconocidos en al art. 23 CE, en sus dos apartados, tienen como titulares por mandato constitucional a los «ciudadanos», ya que están encaminados a permitir formar democráticamente la voluntad de la persona jurídica estatal mediante concretas voluntades de personas físicas, en virtud de la inescindible conexión entre sufragio activo y pasivo; no son, por tanto, susceptibles de «titularidad» por personas jurídicas (cfr. Javier GARCíA ROCA, 1995). Y, aunque la jurisprudencia constitucional haya reconocido «legitimación» para promover amparo, en nombre y representación de aquéllos, en ciertas ocasiones, a Grupos parlamentarios o
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La garantía constitucional de La autonomía de las Corporaciones Locales frentea La Ley: el conflicto Local partidos políticos, carece de sentido que una persona jurídica de Derecho público reclame el derecho a participar en asuntos públicos frente al propio Estado aparato o una Comunidad Autónoma. Los derechos democráticos de participación política, por su misma naturaleza, no son idóneos para construir una relación entre entes públicos diferenciados -distinto es el caso de fracciones de un órgano como ocurre con los parlamentarios y las Cámaras o los concejales y el Municipio- en vez de entre ciudadanos y entes territoriales. A mi entender, pues, las Corporaciones locales ni son titulares del derecho reconocido en el art. 23.1 CE ni podría reconocérseles legitimación siquiera por sustitución procesal. Todavía más claro resulta que una cosa es el derecho de los vecinos a ejercer su sufragio activo ex art. 23.1 CE, Y otra todas las demás modalidades de participación política, que la jurisprudencia constitucional ha residenciado reiteradamente en el art. 9.2 CE Y fuera del ámbito del amparo constitucional. Así como no alcanzo a entender que cualquier invasión de las competencias de los entes locales redunde en una lesión del derecho fundamental al sufragio activo de los vecinos, y sólo muy remota e indirectamente lo sería de su derecho de participación si la jurisprudencia permitiera situarlo en el art. 23.1. De la misma manera que la transgresión de las competencias de las Universidades, amparadas por el derecho fundamental a la autonomía universitaria, no deviene normalmente una lesión del derecho de los estudiantes a recibir educación. En consecuencia, tampoco el objeto del derecho fundamental constitucional izado en el art. 23.1 CE coincide, aunque pueda haber ocasionales intersecciones, con las competencias locales. La Verfasungsbechwerde, queja o reclamación constitucional, que suele tomarse como modelo de las propuestas de reforma en torno al llamado amparo local, posee en Alemania un objeto más amplio que permite la tutela de otros derechos y, en concreto, de la autonomía local. De este modo tanto el art. 93.4.a) LF como el art. 90 LTCF prevén que medidas del ejecutivo, decisiones de los Tribunales e incluso leyes del Parlamento puedan ser sometidas mediante un recurso de amparo a un juicio de constitucionalidad por cualquiera, alegando que se ha atentado contra un derecho fundamental «o contra un derecho asimilado a los mismos» y que la propia Ley Fundamental enumera (Helmut SIMON). Es patente que esta categoría de «derechos asimilados» a los derechos fundamentales a efectos de amparo no existe en la Constitución española. Y, de querer modificarse el objeto del amparo constitucional para incorporar la autonomía local, habría que abordarse la reforma constitucional. Las garantías jurisdiccionales no pueden trasladarse mecánicamente, desprovistas de reflexión y en un mimetismo germánico, de un ordenamiento a otro. Las soluciones procesales son casi siempre contingentes e históricas antes que sustantivas, conviene recordar la vieja tesis de la intercambiabilidad de los procedimientos. Adelantaré ya que, incluso en la propia doctrina alemana, no falta quien explica la queja constitucional en defensa de la autonomía local al hablar de los «Conflictos entre órganos y en la relación entre la Federación y los Uinder» y no al ocuparse de los recursos de amparo de los ciudadanos (Helmut SIMON; sigue esta argumentación, que usé en 1997, PÉREZ TREMPS en 1998). Un calificación doctrinal que -a mi juicio- da una idea de cuál es realmente la materia sobre la que versa esta controversia constitucional. El verdadero fenómeno jurídico, con independencia del, proceso en que el litigio formalmente se sustancie, es materialmente un conflicto. Existe un conflicto de competencia cuando dos entes territoriales reclaman para sí una facultad de actuar en una materia o denuncian una invasión, menoscabo o indebida interferencia de su
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Javier Garcia Roca ámbito competencial a causa de la actuación de otro y en virtud, normalmente, de una diferencia de opinión en la interpretación de las reglas de distribución competencial (vid. GARCíA ROCA, 1998).
C)
El torcimiento de la cuestión de inconstitucionalidad para incluir un litigio que es materialmente un conflicto de competencias con Corporaciones Locales
A menudo, no debe erigirse la práctica de las cosas en categoría jurídica, ni menos áun hacer de la anécdota la regla. No estoy seguro de que esta razonable máxima se haya observado suficientemente entre nosotros en este tema. Si quiere construirse con rigor, es menester distanciarse de lo cotidiano, por bien que se conozca. Para vacunarse de esa perspectiva viciada, lo mejor es desandar la historia del dogma. No creo sea discutible que entre las modalidades de acceso a los Tribunales Constitucionales, la cuestión de inconstitucionalidad se caracteriza fundamentalmente, desde los orígenes del modelo, por instaurar un juicio de inconstitucionalidad de la ley en el curso de un juicio ordinario, de manera concreta e incidental, y ante una autoridad judicial, ya sea de oficio o a instancias de un particular. Por definición, el sistema incidental no fue pensado para el acceso directo y abstracto de los órganos públicos y entes territoriales. Al menos, esta caracterización no hubiera sido discutida mayoritariamente en 1978. No obstante, casi siempre que existe en la realidad un conflicto de intereses al que el Derecho procesal no dispensa acogida expresa, los interesados acaban por encontrar un resquicio, más o menos torcido, en el que residenciarlo ante un Tribunal. Pero esta situación fáctica y provisional no autoriza a perpetuarla como una solución dogmática y estable hacia el futuro. Esto ha ocurrido con la cuestión de inconstitucionalidad en España, que se ha convertido en la práctica en un forzado instrumento para que las Corporaciones Locales, a través de la mediación de los órganos judiciales y de un reglamento o acto, pudieran llegar a discutir la esfera de autonomía que la ley les reserva. Una curiosa sustanciación de un litigio sobre la titularidad de las competencias de unos entes territoriales, acerca de la organización constitucional del poder, involucrando a órganos judiciales ordinarios. Me pregunto si alguien habría defendido esto en la constituyente. Es patente que las Corporaciones Locales no son particulares, portadores de legítimos intereses privados, que requieran de la mediación o el filtro de un Juez o Tribunal, sino entes públicos, de base territorial y personal, y dotados de relevancia constitucional por su naturaleza y funciones; sujetos, en definitiva, de una específica posición constitucional. Por estas razones, sucintamente expuestas, no advierto tengan natural encaje en la teoría de la justicia constitucional las propuestas doctrinales (cfr. Tomás FONT, Javier JIMÉNEZ CAMPO) en las que se ha defendido que la reforma legislativa consagre con algunas variantes lo que ya tenemos: el torcimiento de la cuestión de inconstitucionalidad. La subsidiariedad que a estos autores sensatamente preocupa puede alcanzarse por otros medios menos distorsionadores de la razón de ser de cada proceso en la justicia constitucional: la intervención previa de los Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas como el proyecto de ley disciplina.
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La garantía constitucional de la autonomía de las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local
5.
ANCLAJES CONSTITUCIONALES PARA UN HIPOTÉTICO NUEVO PROCEDIMIENTO (ARTS.
161.1.0] y 162.2 CE).
Una puerta se abre al legislador en dos preceptos constitucionales para introducir nuevos procesos o modificaciones de los ya existentes. El art. 161.1.d) CE afirma que el Tribunal Constitucional es competente para conocer «de las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas» (la cursiva es mía) ¿Se trata de nuevos procesos o de nuevas competencias sobre esos procesos? ¿Las reformas legislativas pueden hacerse en cualquier ley orgánica o únicamente en la LOTC? Sean como fueren los términos del debate doctrinal, de todas estas cosas existen precedentes en las leyes. Dejando a un lado lo dispuesto en el art. 95.2 CE, respecto del control previo de tratados internacionales, la propia LOTC, en 1979, atribuyó al alto tribunal nuevos procesos y competencias no previstas en la Constitución como son: • • • •
los conflictos entre órganos constitucionales -art. 2 letra d), y arts. 59 y 73 Y ss.~; la verificación de los nombramientos de los Magistrados (art. 2 letra g): la autocuestión de inconstitucionalidad (art. 55.2); y, sobre todo, el recurso previo frente a proyectos de Estatutos de Autonomía y de Leyes Orgánicas -art. 2 letra e) y art. 79-.
Tiempo después, la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio, derogó dicho art. 79, suprimiendo el recurso previo. En la Sentencia en la que, curiosamente, el Tribunal enjuició el recurso previo contra el proyecto de ley orgánica de derogación, se reconoció la constitucionalidad de la modificación (STC 66/1985): la ley orgánica puede darle al Tribunal Constitucional o arrebatarle competencias no previstas en la Constitución, pero que no sean contrarias a la misma sino «al margen de ella» (FJ 2.°). Una afirmación de indudable relevancia para los fines del estudio. También leyes orgánicas reguladoras de otras instituciones, antes que regular nuevos procesos, han ampliado la legitimación de órganos para actuar ante el Tribunal Constitucional o, cuando menos, la han hecho expl ícita. Así, la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, de iniciativa legislativa popular, en su art. 6, introduce un amparo a instancias de la Comisión Promotora contra la decisión de la Mesa de la Cámara de no admitir la proposición de ley; realmente, se indica una vía procesal a quien en todo caso estimo que tendría legitimación.
y el art. 8 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, amplía la legitimación prevista en el art. 59 LOTC, permitiendo a ese órgano de relevancia constitucional plantear conflicto de atribuciones entre órganos constitucionales. Pero conviene caer en la cuenta de que no se trata de un recurso de inconstitucionalidad o de amparo, situaciones en las que la Constitución se reserva la disciplina de la legitimación. Igualmente, el art. 49.3 de Ley Orgánica de Régimen Electoral General, en su redacción inicial por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, y el art. 114.2, según la redacción dada por Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo, han diseñado unos recursos de amparo de proclamación de candidaturas y de electos para la garantía del derecho fundamental al sufragio pasivo ex art. 23.2 CE. Se trata de sendas variantes de procedimiento causadas por la premura de plazos típica del procedimiento electoral y no de una nueva configuración del amparo, que altere su naturaleza, según se recuerda en numerosas decisiones del Tribunal Constitucional.
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Javier Garcia Roca No en balde, el art. 162 CE, tras regular en la propia Constitución la legitimación de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, afirma en su apartado 2.°: «En los demás casos, la ley orgánica determinará las personas y órganos legitimados» (la cursiva es mía). Fuera de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, y específicamente en los conflictos, la ley orgánica puede en virtud de la habilitación constitucional determinar la legitimación de otros órganos del Estado, como son Municipios y Provincias, para acceder a los procesos constitucionales. En síntesis, y como conclusión a reservar, la ley orgánica puede dar al Tribunal Constitucional, o arrebatarle, competencias o procesos no previstos en la Constitución, pero que no sean contrarios a la misma sino «al margen de ella». Y puede, asimismo, reconocer legitimación a diversos entes territoriales del Estado para iniciar conflictos constitucionales, ya que no se trata de acciones de inconstitucionalidad y de amparo.
6.
EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL LOCAL
Según sostuve a mediados de 1997 (GARCíA ROCA, 1997), la solución -a mi juicio- constitucionalmente más adecuada, pero técnicamente nada sencilla, es añadir, por ley orgánica yen el Título IV de la LOTC, un nuevo conflicto de competencias: otra especie dentro del género común de los conflictos constitucionales. Bastaría con añadir un nuevo Capítulo IV. Un «conflicto local» en vez del «amparo local» que las entidades locales habían venido manejando inicialmente como eslogan de sus aspiraciones. Distinto del conflicto entre órganos constitucionales (Capítulo 111), porque los entes locales no tienen esa naturaleza. Y diverso también de los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí (Capítulo 11), no sólo por razón de los diferentes sujetos, todos son entes territoriales aunque no de la misma calidad, sino para poder disciplinar las especificidades de la autonomía local y del nuevo iterprocesal. El conflicto entre el interés nacional, el autonómico y el local, y entre las tres entidades terri-
toriales que lo representan (art. 137 CE), a causa de su diversidad de opiniones sobre su respectiva esfera de actuaciones, es inevitable en un Estado compuesto de tres términos. Nada negativo se desprende de esta afirmación. El conflicto, entendido como controversia, no es algo peyorativo sino inherente a la democracia en las sociedades abiertas con intereses de grupos plurales y, con mayor razón, cuando se compagina con una descentralización en entes. Cualquier Estado federal (también un federalismo atenuado y asimétrico como el nuestro) tiene un Tribunal encargado de resolver, con arreglo a criterios jurídicos y de forma imparcial o supra partes, litigios derivados de la distribución de competencias territoriales. Es, pues, una referencia inexcusable que la presencia de un conflicto judicial izado reciba la denominación que en cada ordenamiento se quiera darle. El rango de los preceptos constitucionales que se usen en el juicio, como medida de control, otorga carácter constitucional al conflicto, unido, de un lado, a la naturaleza igualmente constitucional de los sujetos litigantes, y, de otro, a la labor de quien resuelva el conflicto, que consiste materialmente en interpretar la separación territorial del poder, es decir, en custodiar las reglas de la organización constitucional. La naturaleza del conflicto local estimo que es constitucional por la concurrencia de esos tres elementos. Una actividad que, paradójicamente, a algunos les debe parecer de insuficiente importancia para residenciarla ante la justicia constitucional, vistos los reparos que -expresa o solapadamente- formulan al acceso directo de los entes locales. No se trata, pues, de
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La garantía constitucional de la autonomíade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local arbitrismo, de seguir con fórmulas cabalísticas los dictados del Príncipe (el sistema de partidos), o de satisfacer sin razón jurídica presiones del Municipalismo, sino de dar cabida en la teoría de la justicia constitucional a los nuevos problemas. Y, si bien los entes locales no son órganos constitucionales supremos que sostengan relaciones de paridad con los demás entes territoriales, Estado y Comunidades Autónomas, bajo cuya intervención evidentemente se mueven, tienen potestades de dirección política autónoma que la Constitución les da y, en consecuencia, no tienen por qué aquietarse ante la interpretación de sus facultades y, en definitiva, del interés local que las leyes estatales o autonómicas hagan, cuando la estimen poco respetuosa de su autonomía constitucionalmente garantizada. Esta configuración constitucional de la autonomía local (cfr. Joaquín GARCíA MORILLO) hace que la regulación legal sea únicamente -por importante e inaplazable que sea- una mera concreción o desarrollo, y no un momento autónomo y conceptualmente independiente, libre para definir como se quiera esa autonomía, sin venir sometida a límite ni a control impeditivo alguno. Éste es el cambio más revolucionario que una moderna Constitución democrática supone para el viejo régimen local desde su recepción en el liberalismo decimonónico. Y lleva a que devenga un corolario lógico la existencia de una acción para que un Tribunal revise la adecuación a Derecho de esas leyes, a instancias de quien es titular de una autonomía territorial garantizada por la Norma Fundamental. Es menester, por tanto, asegurarse de la adecuación de las leyes que afecten al Gobierno local al parámetro jurídico y medida que el bloque de la constitucionalidad supone. Si verdaderamente se quiere que la convivencia política esté presidida por una «voluntad de Constitución», y acabe de erigirse el Estado de tres términos que la Constitución esboza. Pues no es inverosímil el riesgo de un legislador, estatal o autonómico, poco escrupuloso con la esfera de poder local y escasamente predispuesto a compartir susfinanzas o competencias con una pluralidad de Gobiernos locales dotados de direcciones políticas potencialmente contrapuestas. La defensa de la autonomía local por sus propios titulares mediante un conflicto local deviene así el remedio dotado de una mayor coherencia interna frente a leyes estatales o autonómicas invasoras del espacio que la Constitución -yen armonía con ella la CEAL- acantona para la autonomía local. Las razones obstativas que pueden esgrimirse frente a esta conclusión lógica no me parecen puedan primar sobre ella y acabar por desplazarla. Veamos sucintamente algunas. La jurisdicción constitucional es, ciertamente, un bien escaso y en nuestro país una institución cargada de asuntos y con retrasos crecientes, todo lo cual obliga a seleccionar lo importante. Éste fue el diseño querido por el constituyente -así se lee en el Diario de sesiones-, quien pretendió que el Tribunal Constitucional no se ocupara más que de pocos e importantes asuntos. Lo que ocurre es que ese bosquejo tuvo escaso éxito -visto de forma retrospectiva-, puesto que no se acertó a la hora de prever unas competencias que se adecuaran al mismo, en parte, debido al propio constituyente que introdujo un arriesgadísimo recurso de amparo (art. 162.1.b CE, mas debe caerse en la cuenta de la indeterminación de los actos impugnables, al igual que en el art. 161.1 b), pero, principalmente, a causa del legislador orgánico, gue proyectó esta acción no sobre las leyes sino sobre toda clase de pequeñísimos asuntos. Un sinfín de 'litigios derivados de las resoluciones administrativas y judiciales más habituales, el número de las cuales, como era de esperar, crece constantemente y, en consecuencia, también el de amparos constitucionales, hasta llegar a amenazar con colapsar la institución que los resuelve. La forma de asentamiento de esta todavía muy joven competencia de la justicia constitucional, aparecida tras la segunda
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guerra mundial, de génesis germánica y trasplantada a España, es compleja y exorbita de los fines de este artículo. Baste con señalar que los serios problemas que el amparo plantea -una verdadera amenaza para la supervivencia de la justicia constitucional- deberían ser resueltos afrontando directamente, sin tabúes o fetichismos, la posibilidad de que pueda sobrevivir un amparo frente a resoluciones judiciales o administrativas por su elevado numero. Estudiando con realismo y posibilismo -no sólo con garantismo- el diseño procesal y la organización interna óptima. No dando la batalla en campo ajeno y suprimiendo competencias más antiguas e indefectibles: el Tribunal Constitucional como jurisdicción de conflictos. Por ultimo, es patente, que únicamente la Constitución yen lo que ahora atañe la ley, como expresión democrática de la voluntad general, puede determinar el tipo de bienes escasos de que la jurisdicción constitucional debe conocer. Pero el debate debe calmarse. El nuevo proceso es previsible no deba suponer una cuantía de asuntos inabarcable. En efecto, en la medida en que este conflicto local pueda interponerse sólo contra leyes, ya sea directamente frente a normas con rango de ley (art. 75 bis.1 LOTC según el art. 5 del proyecto de reforma) o a través de la mediación de disposiciones y actos viciados de incompetencia por una ley (GARCíA ROCA, 1997), el riesgo de una avalancha de asuntos no es grande. Debe resaltarse que son muy pocas las leyes que puedan venir impugnadas: ¿cuántas leyes nuevas puede haber en un año tachadas de inconstitucionales y acusadas de transgredir la autonomía local? Las reseñadas experiencias alemana y austríaca no sobrepasan en su conjunto la docena de asuntos. Puede relativamente mensurarse y controlarse la dimensión objetiva de un conflicto local contra leyes, mientras, en cambio, resulta inmensurable -y pavorosa- la cifra del amparo judicial y administrativo, que tiende estadísticamente a ser la bisectriz de un ángulo recto. Bien es verdad que el riesgo de abrir una vía que genere excesivos litigios, impidiendo la finalidad principal que se pretende el conflicto local cumpla, que es la defensa objetiva de las competencias locales antes que las subjetivas, aconseja no otorgar legitimación individual a cada uno de los entes locales (la solución alemana, austríaca y de la fallida reforma italiana), salvo en el caso de leyes de destinatario único. Es sensato optar por una legitimación selectiva, ya sea por cociente o proporción, o, incluso, orgánica o corporativa: los representantes de los entes locales en la Comisión Nacional de Administración Local o en las respectivas y análogas comisiones autonómicas. El nuevo proyecto de ley (art. 75 ter. 1 LOTC según la redacción que le da el art. 5 de la reforma) atiende a esta prudente filosofía, que intenta custodiar la dimensión objetiva del conflicto, y disciplina unos cocientes de Municipios y Provincias, dirigidos a favorecer la intervención de las entidades dotadas de mayor población y a agregar voluntades muy amplias. Los hipotéticos problemas técnicos que suscite el cómputo de esos cocientes (como advertí en 1997) son perfectamente resolubles y preferibles de afrontar a la amenaza de una fuerte litigiosidad (en sentido contrario, defendiendo una legitimación individual, muy arriesgada dado el problema que ocasiona el excesivo número de Municipios en España, PÉREZ TREMPs, 1998). Esta legitimación selectiva y en interés de Constitución ofrece dos instrumentos legales a la responsabilidad de los partidos políticos más representativos para que garanticen que no se distorsione la actividad del Tribunal con demandas prematuras o infundadas: la adopción de la mayoría absoluta del órgano plenario de cada Corporación Local (art. 75 ter. 2 LOTC en el proyecto), yel control de la consecución de esos cocientes de voluntades impugnatorias de una pluralidad de entes.
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La garantía constitucional de la autonomíade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local
El proyecto de ley diseña una fase previa a la formalización de la demanda: la intervención del Consejo de Estado u órgano consultivo correspondiente de cada Comunidad Autónoma, a través de un dictamen preceptivo pero no vinculante, según el ámbito territorial del conflicto y la existencia o no de un Consejo Consultivo. Parece claro que se busca preservar dos bienes: ofrecer una opción a la legítima solución en el seno de cada Comunidad Autónoma de la disputa entre el Gobierno autonómico y los Gobiernos locales allí ubicados, alejando la sospecha de un control centralista por parte de los órganos generales del Estado; y obtener las ventajas que la subsidiarledad entraña, una pronta solución del litigio, menos asuntos en sede constitucional y, en todo caso, una primera «instancia» o decisión del litigio, aunque no pueda entre nosotros ser jurisdiccional como en Alemania. Amén de la fase previa, el proyecto de reforma incorpora un trámite de admisión del conflicto local, que es inexistente en los conflictos positivos con las Comunidades Autónomas, pero que ya ha sido experimentado en los negativos y en las cuestiones. El arto 75 quinque LOTe debe servir para no acumular durante años un stock de asuntos desprovistos de interés objetivo. El Tribunal puede, por Auto motivado, inadmitir la demanda por la falta de legitimación u otros requisitos procesales, o, incluso, «cuando estuviere notoriamente infundada la controversia suscitada». Un juicio liminar de inadmisión por falta de contenido que el Tribunal ha probado en los conflictos negativos, y también en las cuestiones de inconstitucionalidad a raíz de la conocida exégesis jurisprudencial hecha del arto 37.1 LOTe. Quizá pudiera objetarse la misma novedosa disciplina de un «conflicto de competencia legislativa» y no trabado frente a disposiciones, resoluciones y actos de rango inferior a ley. Estamos muy condicionados por el criterio formal de diferenciación entre «recurso» y «conflicto», basado en el rango de la norma, que han decantado la LOTC y, fundamentalmente, el Tribunal Constitucional. Pero no es el único criterio concebible ni desde la Constitución ni desde la teoría de la justicia constitucional. Es esta otra una solución constitucionalmente posible para la ley orgánica que modifique la LOTC, y lo sería, incluso, en los litigios entre Estado y Comunidades Autónomas, que tiene claros precedentes en la 11 República yen otros ordenamientos, y es doctrinal mente -a mi juicio- una posición más correcta. Pues, cada vez más, el propio Tribunal Constitucional lleva a los recursos de inconstitucionalidad que encubren el enjuiciamiento de problemas competenciales instrumentos procesales elaborados en los conflictos (véase GARCíA ROCA, 1998, Y la ponencia de contradicción, pero no en este extremo de FERNÁNDEZ FARRERES, y antes Luis LÓPEZ GUERRA). La solución de controversias competenciales plantea problemas materialmente semejantes, independientemente del rango de la norma enjuiciada, y diversos del control normativo por otros motivos. Resta el problema más arduo y al que ya me he referido: ¿puede declararse inconstitucional y anularse directamente una ley a instancias de una Corporación Local sin reformar la Constitución? Para solventar este impasse ha habido distintas propuestas doctrinales (cfr. VVAA: El acceso de los entes locales al Tribunal Constitucional y la protección de la autonomía local), y una larga discusión técnica y abierta entre especialistas y Grupos parlamentarios. Finalmente, el Gobierno presentó, al Consejo de Estado, dos proyectos de ley alternativos: un conflicto frente a leyes, y otros frente a disposiciones y actos viciados de incompetencia por la ley (un procedimiento en absoluto forzado, puesto que es análogo al ya experimentado con el arto 67 LOTC). Por dictamen de 18 de junio de 1998, el órgano consultivo sugirió, motuproprio, un tercer diseño procesal (la idea ya había sido esbozada por Tomás FONT), articulado en dos fases, o, mejor, en dos procedimientos: un conflicto contra leyes, limitados sus efectos a declarar la titularidad de la competencia controvertida, esto es, sin
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hacer un pronunciamiento de nulidadde la ley; seguido de la promoción de unaautocuestión de inconstitucionalidad, si el Pleno decide plantearse la inconstitucionaiidad de la ley tras la resolución del conflicto que hubiere declarado la vulneración de la autonomía local. En suma, un expediente análogo al arto 55.2 LOTe. y el Gobierno, bien para generar el imprescindible consenso entre los Grupos parlamentarios al abrigo del arbitraje del supremo órgano consultivo de la Nación bien convencido de la idoneidad de la fórmula, acogió este diseño procesal en el arto 75 quinque 6 del proyecto de reforma. ¿Qué decir ante este estado de la cuestión? Éste es, en verdad, un conflicto atípico -quiero decir nuevo, sin precedentes conocidos- el que inventa el Consejo de Estado. Los efectos de la Sentencia de conflicto son casi meramente declarativos, restan reducidos a la declaración de titularidad de la competencia ya las medidas de restablecimiento (art. 75 quinque 5), sin poder anular la disposición legislativa enjuiciada. Diríase que el conflicto casi seagota, si la Sentencia fuera «estimatoria de la vulneración de la autonomía local», en el ulterior planteamiento de una autocuestión para producir «una segunda Sentencia sobre la inconstitucionalidad de la ley vulneradora a partir de la decisión de un órgano legitimado para abrir la vía a ella conducente» (p. 24). Ésta es la filosofía de ese doble procedimiento. Habrá que reflexionar con calma y tiempo sobre la nueva e intrincada técnica. Pero, mientras tanto, quizá no sea conveniente continuar centrando el debate en aspectos adjetivos o de procedimiento, algo artificiales, en vez de discutir problemas reales y sustantivos. La misma LOTC contempla depurados procedimientos (v. gr. los artículos 68 a 72), con regulaciones muy técnicas, que apenas han servido para resolver algo de utilidad para los intereses públicos o privados. Deberíamos salir cuanto antes del impasse en que nos hallamos. Conviene que las Corporaciones Locales lleguen con sus disputas frente a leyes ante el Tribunal Constitucional para alcanzar una interpretación constitucional de su esfera de actuaciones, cimentar un basamento estable para el desarrollo pleno de un Estado compuesto de tres términos. Es, en cambio, relativamente indiferente, a esos efectos, el itet procesal, técnicamente más o menos correcto, que se arbitre por el legislador. Pero debe actuarse con prudencia, alejando cualquier razonable duda sobre la comisión de un fraude o rodeo a la Constitución, que constituiría un precedente peligrosísimo en el futuro para nuestra aún joven democracia. Esta voluntad de Constitución en tiempos de mudanzas es más importante que la perfección técnica de las leyes. «Asíes, si así le parece» al Consejo de Estado, al Gobierno y facilita el imprescindible consenso entre los Grupos parlamentarios que requiere una reforma procesal. No vaya a ocurrir como en el cuento de quien cuidó con tanto esmero la selección de los ingredientes de la cena y su preparación que se pasó el apetito de los comensales y la hora de consumirla. Sólo puedo reprochar que no se haya apurado la ocasión para reformar toda la LeyOrgánica en otros aspectos de procedimiento, aprovechando lo aprendido y detectado por el Tribunal Constitucional en veinte años de su aplicación, en extremos igualmente necesarios para el recto funcionamiento de la institución, y aunque sean de menor actualidad política e interés parlamentario. Pero ignoro si asísólo sehubiera acabado por hacer imposible la reforma.
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La garantíaconstitucional de La autonomíade Las Corporaciones Locales frente a La Ley: el conflicto Local
7.
BIBLlOGRAFrA CITADA
Se citan únicamente los autores aludidos, directa o indirectamente, o utilizados en la construcción del texto; vienen ordenados por orden alfabético; cuando se mencionan dos o más trabajos de un mismo autor, aparecen identificados en el estudio por el año de la publicación. ALLUÉ BUIZA, Alfredo (1992): Legitimación de las Comunidades Autónomas en el recurso de inconstitucionalidad, Universidad de Valladolid. BANDRÉs, José Manuel: «La tutela jurisdiccional del principio de autonomía local en España a través del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional», en VVAA: El acceso de los entes locales al Tribunal Constitucional y la protección de la autonomía local, Documents Pi y Sunyer, n." 3. BARBERÁ, Augusto (1973): Regioni e interesse nazionale, Milán, Giuffre. CANOSA USERA, Raúl (1992): Legitimación autonómica en el proceso constitucional, Estudios Trivium, Madrid. FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, Tomás-Ramón: Los derechos históricos de los territorios forales, CEC-Civitas, Madrid,1985, Cap. VI, «Reflexiones finales sobre la posición constitucional y estatutaria de los Territorios Históricos y su protección jurisdiccional». FANLO LORAS, Antonio (1990): Fundamentos constitucionales de la autonomía local, CEC, Madrid. FERNÁNDEZ CORONADO, Myriam, y otros: «El acceso de las Corporaciones Locales ante el Tribunal Constitucional: la propuesta de la FEMP», en VVAA: El acceso de los entes locales al Tribunal Constitucional y la protección de la autonomía local, ob.cit. FERNÁNDEZ FARRERES, Germán (1994): El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional (Comentarios al Título 111 de la LOTC), Marcial Pons, Madrid. FONT I LLOVET, Tomás (1997): «El recurso de protección constitucional de la autonomía local»,VVAA: Oefensa de la autonomía local anteel Tribunal Constitucional, INAp, Madrid, p. 89. GARCíA MORALES, MaríaJesús (1997): «La impugnación de normas por los Municipios ante el Tribunal Constitucional en Austria», VVAA: Anuario de Gobierno local, dirigido por Tomás FONT, Marcial Pons y Diputació de Barcelona, Madrid, p. 307. GARCíA MORILLO, Joaquín (1998): La configuración constitucional de la autonomía local, Marcial Pons, Madrid. GARCíA ROCA, Javier (1992): Los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, CEC, Madrid. (1995): «La difícil noción de cargo público representativo y su función delimitadora de uno de los derechos fundamentales del art. 23.2 de la Constitución», Revista de las Cortes Generales, n.O 34, p. 51. (1996): «Estado social y marcos autonómicos para la solución extrajudicial de conflictos laborales», Revista de Estudios Políticos, n.? 94, p.7. (1997): «Sobre la posibilidad de configurar una acción para la defensa de la autonomía local por sus propios titulares anteel Tribunal Constitucional», VVAA: Oefensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 15. Recoge un dictamen elaborado en julio de 1997, bastante'antes de la publicación del libro colectivo, y que he reelaborado en este estudio. (1998): «Unateoría de la Sentencia en el conflicto constitucional de competencia entreentes territoriales», VVAA: Actas de las 111 jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, CEC, Madrid.
827
Javier Carda Roca (1999): «Federalismo español, Municipalismo y conflicto constitucional local», Leviatán, monográfico sobreautonomía local, de próxima aparición. GROPPI, Tania (1996): «La tutela costituzionale dell'art.128 della Costituzione, ovvero il ricorso diretto dei Comuni e delle Provinciealla Corte Costituzionale», Isoggetti del pluralismo nellla giurisprudenza costituzionale, a cura di Roberto Bin e Cesare Pinelli, Giappichelli editare, Turín, p.163. GROTTANELLI DE SANTI, Giovanni (1961): I conflitti di attribuzioni tra los Stato e le Regioni e tra le Regioni, Milán, Giuífre. HINTERAUER, Werner (1985): Informe presentado por el Tribunal Constitucional de Austria, VVAA: Tribunales Constitucionales europeos y autonomías territoriales, CEC-Madrid, p. 77. JIMÉNEZ CAMPO, Javier (1998): «Notas sobrela protección de la autonomía local frente al legisladoren el Derecho español», Revista Española de Derecho Constitucional, n.? 53, p. 33. LÓPEz GUERRA, Luis (1995): «Algunas propuestas sobre los conflictos positivos de competencia», VVAA: La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 1979-1994, TC-CEC, Madrid, p. 193. MARTíN MATEO, Ramón (1980): «La garantía institucional de la autonomía local», REALA, n.? 208, p.624. MORELL OCAÑA, Luis(1984): La Administración local, Tecnos, Madrid. - (1997): «La autonomía local: cualidad de una colectividad o de una institución»,VVAA: Defensa de la autonomía local anteel Tribunal Constitucional, ob. cit., p.89. OUVER ARAUjO, loan (1986): El recurso de amparo, Estado y Derecho, Palma de Mallorca. ORTEGA ÁLVAREZ, Luis (1988): El régimen constitucional de las competencias locales, INAP, Madrid. - (1993): «La Carta Europea de Autonomía Local y el ordenamiento local español», REALA, n.O 259, p. 475. PAREJO ALFONSO, Luciano (1981): Garantía institucional y autonomías locales, lEAL, Madrid. (1997): «La protección jurídica de la autonomía local en el Derecho español», VVAA: El acceso de losentes locales al Tribunal Constitucional y la protección de laautonomía local, ob.cit.; y en VVAA: Defensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 123. (1998): «La defensa constitucional de la autonomía local», Actualidad Administrativa, La Ley-Actualidad, n." 128, 13 al 19 de julio, p. 601. PÉREZ TREMPs, Pablo (1997): «Autonomía local y procesos constitucionales», VVAA: Defensa de laautonomía local anteel Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 55. - (1998): La defensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional, Marcial Pons, Madrid. REQuEjo, Juan Luis (1997): «El recurso de amparo», VVAA: Jurisdicción y procesos constitucionales, McGraw Hill, Madrid, Cap. V. RODRíGUEZ ÁLVAREZ, José Manuel (1996): La Carta Europea de la Autonomía Local, Bayer Hnos., Barcelona. RODRíGUEZ ZAPATA, Jorge (1991): «La defensa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional y los Tribunales ordinarios», VVAA: La Provincia en el sistema constitucional, dirigido por R. GóMEZ FERRER, Diputación de Barcelona-Civitas, Madrid, p. 465. «La autonomía local en el Tribunal Supremo español», VVAA: El acceso de los entes locales al
Tribunal Constitucional y la protección de laautonomía local, ob.cit. SALAS, Javier: «La defensa directa de la autonomía local ante el Tribunal Constitucional», REALA, n." 245, p. 9. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel (1983): «La legitimación activa en los procesos constitucionales», Revista Española de Derecho Constitucional, n.o 9, pp. 9 Y ss.
828
La garantía constitucional de la autonomíade las Corporaciones Locales frente a la ley: el conflicto local (1988): «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Administración local», VVAA: Tratado de Derecho municipal, Civitas, Madrid, Cap. 111, pp. 129 Y ss. (1990): La autonomía municipal. Antecedentes históricos y significado constitucional, Civitas, Madrid. SIMON, Helmut (1996): «La jurisdicción constitucional», VVAA: Manual de Derecho Constitucional, IVAP-Marcial Pons, Madrid, Cap. XVI, pp. 822 Y ss. SOSAWAGNER, Francisco (1987): Manual de derecho local, Tecnos, Madrid. TEROL BECERRA, Manuel (1988): Los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, Publicaciones de la Universidadde Sevilla, en especial el Cap. 11, «Los conflictos legislativos de competencia. Su sustanciación mediante el procedimiento del recurso de inconstitucionalidad». (1993): Elconflicto positivode competencia, Tirant lo Blanch-lunta de Andalucía,Valencia. VVAA: El acceso de los entes locales al Tribunal Constitucional y la protección de la autonomía local, ob.cit., «Conclusiones de la Conferencia Europea sobre la Carta de la Autonomía local».
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LA GARANTíA DE
LA AUTONOMíA LOCAL
Alvaro de la Cruz Gil Secretario General de la FEMP
Sumario: 1. ELSIGNifiCADODE LA AUTONOMíA
LOCAl.-II.
EL
PRINCIPIO DEAUTONOMfA LOCAL EN NUESTRA CONSTITUClÓN.-111. LA
GARANTíA INSTITUCIONAL DE LA AUTONOMíA LOCAl.-IV. ELCONTENIDO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMíA LOCAl.-V. LA DEfENSA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMíA LOCAl.
1.
EL
SIGNIFICADO DE LA AUTONOMrA LOCAL
El concepto de autonomía local ha sido siempre equívoco y polisémico, de hecho, pocos conceptos jurídicos encierran tanta carga polémica como éste, pocos los que han sido objeto de interpretaciones más variadas y de teorizaciones más controvertidas. Esta circunstancia no debe extrañar si se tiene en cuenta que lo que se expresa en cada concepción de la autonomía local es una determinada idea o ideología sobre la distribución territorial del poder; más concretamente sobre la cuota de poder que corresponde o debe corresponder a las organizaciones políticas subestatales y sobre la forma y los límites de su ejercicio. Para algunos autores, como KEl5EN, por autonomía debe entenderse la cualidad de un ente inferior al Estado para dictar normas locales definitivas, cuyo contenido no puede ser determinado por ninguna norma central. En esta concepción el concepto jurídico de la autonomía se desvincula de cualquier elemento ajeno a la lógica del Derecho, la autonomía no se identifica con la democracia local ni tampoco tiene una relación directa con la descentralización. Desde el mismo punto de vista, la doctrina italiana ha profundizado en el análisis del concepto de autonomía atendiendo a las distintas facetas o aspectos en que se manifiesta esa capacidad normativa o de obrar, distinguiendo la autonomía normativa propiamente dicha, para la elaboración de normas que se integran en el ordenamiento jurídico, la autonomía financiera, la autonomía política en sentido estricto, entendida como capacidad de un sujeto público para adoptar sus propias directrices políticas de actuación o para desarrollar una acción política propia, y otros conceptos o aspectos parciales. Este tipo de construcciones pueden ser útiles a la hora de especificar el conjunto de potestades que corresponden a un determinado ente autónomo; sin embargo, existe otro concepto más amplio y previo de autonomía local que no es simplemente la suma de aquellos factores sino que, al contrario, explica el sentido que todos ellos tienen en un determinado ordenamiento, por cuanto los integra en una concepción ideológica y cultural que les sirve de referencia. Hay en cada tiempo y lugar un concepto global o institucional de la autonomía que resume la posición jurídica general que ocupan las Corporaciones Locales en el conjunto de los poderes públicos. Cualquiera que sea su contenido preciso, la polémica acerca de amplitud o insuficiencia o las modificaciones que introduzcan las sucesivas reforma legislativas, esa concepción glo-
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Alvaro de la Cruz Gil bal y asimilada por la mayoría social e intelectual es la que permite delimitar las reglas generales de la coexistencia y de las relaciones entre unas y otras instituciones, así como contrastar la validez de cada norma relativa a las Corporaciones Locales con el marco constitucional que las reconoce y ampara. Un primer elemento de este concepto global es que la autonomía se postula en el marco del Estado y no por contraposición a su soberanía o como rechazo de su dominio sobre un determinado territorio. Desde la construcción conceptual de los juristas alemanes del siglo pasado resulta claro que autonomía es un concepto distinto del de soberanía y que, además, la situación jurídica que confiere a sus titulares la libertad para aceptar o rechazar la soberanía de un Estado recibe el nombre de autodeterminación. Sin embargo, más allá de este elemento negativo de identificación, el concepto institucional de autonomía local se difumina y adquiere un significado distinto en cada país. La posición institucional de las Corporaciones Locales varía en cada Estado según su estructura constitucional, su evolución política, sus tradiciones administrativas. Así, en el ámbito europeo, en el que todos los Estados han asumido una forma de gobierno equiparable, fundada en la representación popular que se expresa a través del sufragio universal, y unas políticas económicas y sociales homogéneas, impulsadas por la acción de los organismos supranacionales, que pueden llevarnos a definirlos a todos como Estados democráticos y sociales de Derecho, sin embargo, éstas y otras semejanzas, no obstan al hecho cierto de que unas mismas funciones públicas se ejercen en ciertos Estados por órganos dependientes de la autoridad central yen otros por organizaciones territoriales autónomas. Ni siquiera el proceso de integración política europea, que en otros sectores impone una cierta armonización institucional, ha afectado ni parece que vaya a afectar directamente y de forma decisiva a la distribución territorial del poder dentro de cada Estado. Estas diferencias se explican únicamente en función de la idea institucional que subyace al concepto de autonomía local, considerando este concepto no en un sentido formal, sino comprensivo de la posición global de los Entes Locales en el esquema de los poderes públicos. Desde este punto de vista, el concepto de autonomía engloba otros aspecto que deben distinguirse de la capacidad normativa o de la naturaleza de las potestades de dichos Entes. En primer término, se identifica con el problema de la democracia como forma de gobierno; durante el siglo pasado, en palabras de KElSEN, la lucha por la autonomía fue, ante todo, una lucha por la democratización de la Administración local y no puede separarse de la lucha por la participación del pueblo en la formación de la voluntad estatal. Pero, superada esta primera etapa, el problema de la autonomía se entrecruza también con la descentralización, concepto éste que a veces se confunde con el de autonomía; sin embargo, la descentralización no describe la posición jurídica de un determinado sujeto público, sino que es un principio tendencial que expresa la inclinación del Derecho positivo a situar en manos de aquellas autoridades autónomas una parte del ejercicio de las funciones públicas. La concepción dominante de la autonomía se relaciona con la tendencia a la centralización o a la descentralización. A nadie se le oculta que aquellos Estados, como Francia o España, en que la demanda de autonomía local se ha centrado más que en nada en la exigencia de supresión o reducción de controles sobre las Corporaciones Locales son los más centralizados del continente, dejando de lado ahora las peculiaridades de nuestro Estado autonómico. En la práctica, el problema de la descentralización, la cuestión acerca de quién ejerce las funciones públicas, sigue relegada a un segundo plano, por lo que se refiere a los Entes Locales. Es en Francia y en los países que, como el nuestro, han soportado en mayor medida la influencia francesa,
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La garantíade la autonomíalocal
donde las Corporaciones Locales desempeñan un papel menos relevante en el conjunto de las instituciones públicas. En otros Estados que por comparación con aquéllos aparecen como descentralizados no existe tal vinculación entre la lucha por la autonomía y la tendencia a situar en las Administraciones locales un más amplio volumen de competencias. Antes bien, se diría que justamente autonomía y descentralización del ejercicio de funciones públicas son dos caras de la misma moneda, que prácticamente se identifican o que, cuando menos, el grado de autonomía, de autogobierno, de autoadministración, se mide esencialmente por ese rasero competencia!' Podemos concluir, por tanto, que existe una relación directa entre la concepción de la autonomía local prevalente en cada Estado y el grado de centralización o descentralización del mismo. El diferente enfoque del problema de la autonomía deriva o se corresponde con una determinada toma de posición mayoritaria sobre el problema de la descentralización.
11.
EL PRINCIPIO DE AUTONOM(A LOCAL EN NUESTRA CONSTITUCIÓN
La Constitución española de 1978 utiliza la expresión «autonomía» en relación con tres órganos o entidades diferentes: en primer lugar, con las nacionalidades y regiones, cuyo derecho a la autonomía se garantiza y reconoce ya en su artículo 2 y se desarrolla en los artículos 137 y 143 a 158; en segundo lugar, con las Universidades cuya autonomía se garantiza en el artículo 27.10, yen tercer lugar, con las Entidades Locales (municipios y provincias) a las que se otorga autonomía en los artículos 137, 140 Y 141. Además, el artículo 72.1 dispone que las Cámaras aprueban autónomamente sus presupuestos, y el artículo 156.1 prescribe que las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía financiera. Sin duda, el sentido constitucional de estas expresiones es bien diferente, ya que existe una notable diferencia entre la autonomía universitaria, a la que el Tribunal Constitucional en sentencia 26/1987 ha calificado como derecho fundamental, y, por ejemplo, la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas. Pero tampoco cabe duda de que algunas semejanzas han de existir entre todas esas instituciones tan diferentes a las que se les garantiza algún tipo de autonomía, ya que la utilización de un mismo término apareja un entendimiento común del significado de la expresión, o al menos de esa parte de la expresión que se entiende como mínimo común denominador de todos los órganos o actividades para cuya definición se utiliza la misma expresión. Una primera aproximación al concepto de autonomía la encontramos en uno de los cinco significados que la Real Academia Española de la Lengua reconoce al término, a saber: autonomía es la «potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de él, para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios». Pero es evidente que esta definición nada aclara, pues la cuestión es, precisamente, determi nar cuáles son esos intereses y hasta dónde llega esa capacidad de regirlos. Según Luciano PAREJO, el concepto de autonomía como tal sólo invoca con seguridad la cualidad de un sujeto consistente en una cierta capacidad de autorregulación o autodeterminación. Capacidad que en todo caso es derivada, en tanto reconocida por un ordenamiento superior, y limitada, en cuanto afectada por éste.
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Alvaro de la Cruz Gil En cualquier caso, lo que queda claro, tanto desde la perspectiva gramatical como desde la constitucional, es que la consagración de la autonomía implica, por un lado, el reconocimiento de que esos intereses propios y, por otro, que esos intereses propios han de ser normados y regidos por entes específicos y autónomos. De donde, como afirma Joaquín GARCíA MORILLO, autonomía significa consagración de un ámbito de actuación y libre disposición propio, en el que se incluye al menos un mínimo ámbito de discrecionalidad y, consecuentemente, una cierta capacidad de resistencia frente a las órdenes o instrucciones que pretendan invadir dicho ámbito. La vigente Constitución, siguiendo las pautas de las que la preceden (en las cuales la Administración local raramente ha merecido más allá de unos pocos preceptos), únicamente dedica directamente tres artículos a los Entes Locales (del 140 al 142), aparte de las referencias, también directas, contenidas en otros dos (133.2 y 137), de los cuales se pueden extraer los siguiente elementos definitorios: a) b) c) d) e)
Atribución del gobierno y administración de los municipios y provincias a sus respectivas Corporaciones de carácter representativo (art. 140). Atribución, en régimen de autonomía, de la gestión de sus propios intereses (art. 137). Posibilidad de establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes (art. 133.2). La suficiencia financiera para el desempeño de sus funciones (art. 142). Necesidad de ley para la atribución de competencias a las Corporaciones Locales (art. 142).
De estos elementos se deducen dos reglas principales: de un lado, están atribuidas a las Corporaciones Locales un Gobierno y Administración propios para la gestión de sus intereses (principio de autonomía local) y, de otro, se garantiza la reserva de ley para el establecimiento de las competencias locales. En todo caso, está fuera de toda duda que lo más significativo de la regulación constitucional del régimen local es, aparte de la proclamación de su carácter plenamente democrático, la autonomía que la Constitución «garantiza» a los municipios y provincias. Y esta consagración constitucional de la autonomía de los Entes Locales supone la propia constitucionalización de los mismos, es decir, su necesaria e insoslayable existencia en el ordenamiento constitucional, como así ha declarado el propio Tribunal Constitucional: «el orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible por el legislador. Las instituciones garantizadas son elementos arquitectuales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas» (STC 3211981). El artículo 137 de la Constitución define a los municipios y provincias, ni más ni menos, como los núcleos de la organización territorial del Estado, y ello implica la garantía constitucional de su existencia, ya que es impensable que, sin vulnerar la Constitución, sea posible suprimir los órganos a través de los cuales se organiza territorial mente el Estado. Como señala el Tribunal Constitucional, «las autonomías garantizadas no pueden ser abolidas, pues la protección que la Constitución les otorga desborda con mucho la simple remisión a la ley ordinaria en orden a la regulación de sus competencias» (STC 32/1981). Aunque este reconocimiento no supone la consagración a perpetuidad de los municipios y provincias existentes cuando se aprobó la Constitu-
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La garantíade la autonomíalocal
ción, el legislador puede crear o suprimir municipios, pero su disponibilidad a este respecto, por amplia que sea, tiene un límite claro: el municipio, como núcleo de organización territorial del Estado, debe en todo caso seguir existiendo. El reconocimiento constitucional de los municipios y de las provincias se vería vulnerado si la reestructuración de estos entes fuese de tal entidad que confundiese o identificase al ámbito municipal o provincial con otra de las entidades (provincias o Comunidades Autónomas) en las que, según la Constitución, se estructura territorialmente el Estado. Pero, así como lo anteriormente expuesto aparece meridianamente claro, el problema que plantea el reconocimiento constitucional de los Entes Locales y de su autonomía es determinar cuál sea el sentido de ésta. La Constitución no reconoce ningún derecho preexistente de cada comunidad vecinal o local a dotarse de su propia organización autónoma, ya sea de ámbito municipal o infra o supramunicipal, por lo que las aspiraciones de las comunidades locales a contar con su organización propia y separada no puede ampararse en el texto constitucional. El propio Tribunal Constitucional, en sentencia 3211981, ha declarado que la Constitución no intenta resucitar la teoría de los intereses naturales de los Entes Locales y concibe las normaciones que protegen la institución de la autonomía local como normaciones organizativas. Tampoco reconoce la Constitución, al garantizar el principio de autonomía de municipios y provincias, ningún derecho subjetivo individualizado al mantenimiento de la división municipal y provincial existente, ni protege a todo municipio o provincia frente a cualquier intento de supresión de su individualidad. Por el contrario, el artículo 148.1.2. a de la Constitución alude a las alteraciones de los términos municipales, y su artículo 141.1 prevé expresamente que se pueden alterar los límites provinciales mediante ley orgánica. Lo que se garantiza es la existencia de la institución municipal y provincial en términos de generalidad, pero no un derecho sustantivo de cada municipio y cada provincia a seguir siendo tales. Por otro lado, la autonomía local no se regula en la Constitución como un derecho fundamental. No porque las personas jurídicas, y específicamente las públicas, no puedan ser titulares de derechos fundamentales, que lo son en la medida en que los derechos fundamentales que la Constitución reconoce sean predicables de todo sujeto de derecho y no sólo de las personas físicas. Ahora bien, el constituyente español no ha regulado la autonomía local entre los intitulados «derechos fundamentales y libertades públicas», sino en lo que clásicamente se denomina parte orgánica de la Constitución; en concreto, en el Título VIII correspondiente a la organización territorial del Estado. No hay apoyo constitucional para conceptuar la autonomía local como un derecho constitucionalmente reconocido. La autonomía como derecho se reconoce en el artículo 2 de la Constitución a las nacionalidades y regiones, pero es notorio que los municipios y las provincias no son ni lo uno ni lo otro, salvo en el supuesto excepcional de las Comunidades Autónomas uniprovinciales, pero incluso en este caso si cobran el derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 no es en su calidad de provincia, sino en su condición de provincia con entidad regional histórica o simplemente como provincia autorizada por la Cortes Generales a constituirse en Comunidad Autónoma. El concepto de autonomía local que se deriva de nuestra Constitución debe asociarse con dos notas fundamentales: el autogobierno democrático, es decir, la plena representatividad de la colectividad local, y la posibilidad de ejercer sus competencias bajo su propia responsabilidad, sin tutelas ni injerencias externas. El propio Tribunal Constitucional (sentencia de 27 de febrero de 1987) afirma
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Álvaro dela Cruz Gil que la autonomía garantizada por la Constitución debe ser entendida como un derecho de la comunidad local a participar, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen. Esta concepción de la autonomía local debe acabar con la tradicional catalogación de la misma como una autonomía de carácter administrativo, frente a las autonomías de auténtico carácter político. Aunque en ocasiones el propio Tribunal Constitucional se ha referido a Comunidades Autónomas y Entes Locales distinguiendo a las primeras como entes caracterizados por su autonomía política, y a los segundos como entes dotados de autonomía administrativa, en la Constitución española se encuentran algunas características que pueden impeler a relativizar esa conceptuación de la autonomía local como puramente administrativa. Así, cuando la Constitución otorga repetidamente autonomía a una institución, cuando define su marco de actuación y, en fin, cuando sujeta el procedimiento de designación de sus órganos a lo político por excelencia, que es la elección por sufragio universal libre, directo y secreto, la negación del carácter político de esa institución es harto complicada. Si es cierto que la autonomía local es muy diferente a la de las Comunidades Autónomas, ello no quiere decir que no sea política. Cualquier discusión al respecto debe quedar zanjada después de que el Tribunal Constitucional haya declarado que «esevidente que uno de los aspectos esenciales del modelo de autonomía local garantizado en todo el Estado atañe al funcionamiento democrático de los órganos de gobierno de las Corporaciones Locales y, dentro de él, en concreto, a lo que afecta al quórum de mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos de los órganos colegiados superiores, ya que los preceptos relativos a estas cuestiones definen precisamente un modelo de democracia local» (STC33/1993). Difícilmente podría buscarse, y encontrarse, una definición más nítida del carácter político de la autonomía municipal.
111.
LA GARANT(A INSTITUCIONAL DE LA AUTONOM(A LOCAL
Ante la ambigüedad del concepto de autonomía local, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han apostado por la teoría de la «garantía institucional» para establecer la naturaleza jurídica y las consecuencias jurídicas precisas de la proclamación constitucional del principio de autonomía local. La figura jurídica de la «garantía institucional» fue elaborada por C. SCHMITT, que la definió como «un reducto en el que es posible ciertamente la acción del legislador, pero éste carece de una facultad de disposición total e inmediata». La característica de esta figura, según Luciano PAREJO, es que incorpora una eficacia específica (más fuerte que la derivada de cualquier otra norma constitucional ordinaria) de la decisión del poder constituyente respecto de la capacidad de configuración social reconocida al poder constituido, consistente justamente en el aseguramiento frente a éste de la presencia y actuación permanentes de la institución en el seno del ordenamiento del Estado, en términos de impedimento de la supresión, así como también de la alteración o desviación ilegítimas de ésta. De los artículos 137, 140 Y 142 de la Constitución, donde se establece y garantiza la autonomía de los municipios y las provincias para la gestión de sus respectivos intereses, el Tribunal Constitucional ha deducido que aquélla sanciona la garantía institucional los citados Entes Locales. Exponente de obligada cita a este respecto es la sentencia 32/1981:
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La garantíade la autonomíalocal «El orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible por el legislador. Las instituciones garantizadas con elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se difiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de la institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantía es desconocida cuando la institución es limitada de tal modo que se la priva prá.cticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre. Tales son los límites para su determinación por las normas que la regulan y por la aplicación que se haga de éstas. En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte por las formas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se
hace.» En resumen, la Constitución efectúa una amplia remisión al legislador para la concreción del régimen jurídico de la autonomía local, con el único límite del obligado respeto al núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza, de manera que aquélla se preserve en términos recognoscibles para la imagen comúnmente aceptada de la misma. El principal problema que plantea la técnica de la garantía institucional es que, en sí misma, no garantiza nada mucho más allá de la existencia del ente o concepto amparado por ella; no asegura por sí sola ningún contenido mínimo o normal, ningún conjunto de potestades o ámbito de actuación exclusiva o preferente. La garantía institucional es, exclusivamente, un límite que se impone al legislador, que podrá regular el objeto protegido por la garantía institucional, pero no podrá hacerlo de tal forma que desaparezca ese objeto que resulta garantizado, o de manera tal que, aunque subsista, la haga en condiciones tales que equivalgan a su inexistencia práctica. La figura de la garantía institucional, si bien goza de una gran virtualidad para asegurar la existencia del órgano garantizado y aun su contenido competencial mínimo, tiene el inconveniente de que su perfil es principalmente negativo, por lo que no ofrece una herramienta valiosa para dibujar un contenido competencial mínimamente exigible. Es un instrumento de resistencia pasiva frente a la actividad legislativa eventualmente supresora del órgano garantizado o limitadora de sus competencias en tan intensa medida que, en la práctica, lo reduzca a la nada; pero carece de potencialidad para instar una actividad legislativa positiva, o sea para exigir del legislador una actuación consistente en el reconocimiento de unas determinadas competencias. Como ha recalcado el Tribunal Constitucional, «la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas... », «más allá de este contenido mínimo que protege la ga-
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rantía institucional, la autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal que permite, por tanto, configuraciones legales diversas». Será el legislador quien haya de definir el ámbito de los intereses propios y, en consecuencia, la configuración de la autonomía local, si bien ni el legislador estatal ni el autonómico pueden traspasar los límites que desfiguren dicha autonomía. Por tanto, la técnica de la garantía institucional conduce a que el legislador se convierte paradójicamente en garante de la garantía institucional de la autonomía local. La garantía institucional es un mecanismo reactivo frente a la actuación legislativa y, si se quiere, un parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la actuación legislativa, pero en modo alguno resulta un elemento garantizador de una posición determinada en el esquema institucional. Por ello, la configuración de la autonomía local como una garantía institucional deja dicha autonomía notablemente desvalida frente al legislador, máxime si a ello se suman las limitaciones existentes para los Entes Locales a la hora de poder impugnar las normas emanadas del legislador.
IV. EL CONTENIDO
CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMíA LOCAL
Analizado el concepto de garantía institucional, es preciso examinar en positivo cuál es el contenido constitucional de la autonomía local, es decir, el núcleo esencial de la autonomía indisponible por el legislador. La Constitución no se limita a garantizar la autonomía local. Además de reconocer la existencia de municipios y provincias, define a estos órganos como división territorial del Estado, al igual que lo son las Comunidades Autónomas, de manera que no es sólo que la existencia de aquéllos esté garantizada y tampoco es sólo que su subsistencia esté asegurada en virtud de la garantía institucional, sino que lo está porque la Constitución configura a estos entes como división territorial del Estado. Además, la Constitución no se limita a la mera mención de la autonomía local, sino que dedica a la Administración local todo un capítulo en el que regula sucesivamente municipios, provincias y haciendas locales. La autonomía local se menciona hasta tres veces (arts. 137, 140 Y 141.2), se exige ley orgánica para alterar los límites provinciales y, sobre todo, se establecen las líneas generales de la organización municipal a la que se impregna directamente del principio democrático al exigirse que los concejales sean elegidos por los vecinos por sufragio universal, libre, directo y secreto. Por tanto, la Constitución, al regular la autonomía de los Entes Locales, va más allá del mero establecimiento de una garantía institucional. La Constitución no sólo protege los Entes Locales sino que regula sus características básicas, reitera su carácter autónomo y los inviste de uno de los valores superiores del ordenamiento constitucional, el de ser expresiones del pluralismo político y manifestaciones del principio democrático en lo referente a los órganos de gobierno de la colectividad. Por ello se puede afirmar que la autonomía local es algo más que una mera garantía institucional; una regulación del tenor que la Constitución realiza de la autonomía local es más bien propia de una auténtica garantía constitucional, esto es, de unos órganos que la Constitución no sólo quiere que existan, sino que desea que cumplan unas funciones determinadas. Desde esta perspectiva, la Constitución no sólo garantizaría la pervivencia de la institución, sino
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que añadiría a esa garantía de pervivencia un plus, el del diseño de los rasgos constitutivos básicos de la institución garantizada, entre los cuales figuraría un cierto haz competencial, configurable por el legislador, pero partiendo siempre de esos mínimos que se correspondiesen con el diseño constitucional. El respeto a la autonomía local constitucionalmente consagrada exigiría, en cuanto a la salvaguardia de su contenido esencial, de un lado, el mantenimiento de aquellos elementos que hacen que los Entes Locales autónomos sean recognoscibles como tales; de otro lado, la constatación de que los intereses a los que se pretende proteger con la consagración constitucional de la autonomía local quedan efectivamente protegidos con la regulación legislativa. Así, para el profesor SOSA WAGNER, la determinación del contenido material del municipio «es el resultado de la unión de un componente espacial (del lugar) y de otro sociológico (la comunidad) ... y su definición hay que ponerla en relación con la imagen que se tiene del municipio, con lo que es típico de él, con lo que se espera de él », La traducción jurisprudencial de esta afirmación es que, por lo que se refiere a las competencias de los Entes Locales, el legislador puede disminuir o acrecentar las competencias hoy existentes, pero no eliminarlas por entero, y, lo que es más, el debilitamiento de su contenido sólo puede hacerse con razón suficiente y nunca en daño del principio de autonomía, que es uno de los principios estructurales básicos de nuestra Constitución; los órganos representativos de la comunidad local han de estar dotados de las potestades sin las que ninguna actuación autónoma es posible. En este contexto, lo que la autonomía local constitucionalmente garantizada permitirá es establecer un nexo entre la existencia de unas determinadas instituciones garantizadas por la Constitución yel requisito de un contenido mínimo a favor de las mismas, pues de otro modo se burlaría el mandato constitucional que exige su reconocimiento efectivo. Para el Tribunal Constitucional (sentencia de 28 de julio de 1981), el orden jurídico-político establecido por la Constitución asegura la existencia de determinadas instituciones, a las que se considera como componentes esenciales y cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo en ellas un núcleo o reducto indisponible por el legislador. No cabe duda, pues, de que en nuestro ordenamiento las autonomías territoriales son unas de estas instituciones esenciales. Garantizada así la pervivencia de la institución autónoma municipal y provincial, cabe preguntarnos sobre qué contenido debe tener la misma, como consecuencia elemental de su propia existencia. En este sentido, entre los componentes de dicha institución figura la titularidad de competencias públicas; es decir, su existencia como institución exige que municipios y provincias sean titulares de competencias públicas, que corresponde al legislador concretar. Y competencias que precisamente permitan a los entes titulares de las mismas intervenir en la gestión de todos aquellos asuntos públicos que les afecten, pues así lo requiere la gestión de sus propios intereses. En la determinación de estascompetencias, el legislador ordinario estaría vinculado por esta garantía constitucional. En palabras de Luciano PAREJO, «el núcleo resistente al legislador ordinario radica ... en la indisponibilidad por éste del criterio constitucional y de su consecuencia: la obligatoria intervención del municipio o de la provincia en cuantas cuestiones afecten a un interés municipal o provincial, de modo tal que la desatención o la indebida aplicación de dicho criterio constitucional comporta de suyo la inconstitucionalidad de la disposición legal de que se trate por inmisión en la autonomía local garantizada».
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Aluaro de la Cruz Gil De este modo, a partir de la previsión constitucional de las instituciones municipal y provincial autónomas, se vincularía al legislador, que debería atribuirles un determinado nivel mínimo de competencias públicas. Sin embargo, al no concretar la Constitución un ámbito específico de competencias locales, habremos de convenir en que lo que ésta asegura no es tanto la existencia de dicho ámbito, como la prohibición de su ausencia. La institución de la autonomía local se ha revelado útil para evitar que el legislador vacíe completamente de contenido un nivel constitucionalmente garantizado de Administración local, pero difícilmente servirá para considerar inconstitucionales hipotéticas leyes sectoriales, aun en el supuesto de que rebajen las competencias locales en el sector de que se trate, o incluso que no definan formalmente competencias en el mismo. Tal vez, debido a esta limitación general para asegurar un ámbito de competencias locales con unos perfiles positivos más definidos, tanto la jurisprudencia constitucional como la doctrina mayoritaria pondrán el acento en que las competencias locales que se derivarían de este principio constitucional no son tanto competencias exclusivas para gestionar intereses privativos, como competencias en el sentido de derecho de participación en todos los asuntos públicos que afectan a la comunidad local. La propia jurisprudencia constitucional abona sin ninguna ambigüedad este planteamiento (sentencia de 28 de julio de 1981): «es muy cierto que... la Constitución no intenta resucitar la teoría de los intereses naturales de los Entes Locales que, en razón de la creciente complejidad de la vida social, que ha difuminado la línea delimitadora de los intereses exclusivamente locales, abocaría en un extremado central ismo. Pero precisamente por ello la autonomía local ha de ser entendida como un derecho de la comunidad local a participar, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias». En opinión de losep MIR I BAGO, aunque de la Constitución no se infiere necesariamente una garantía de competencias locales, ésta se beneficia de la interpretación que ha hecho el Tribunal Constitucional de la garantía institucional de la autonomía local, y ello debe traducirse, para que este ámbito competencial sea efectivo, en la necesidad de que la ley que tiene la función de regular el régimen jurídico de las instituciones locales determine un mínimo concreto de competencias, aparte de lo que prevean las leyes sectoriales en orden a la efectividad del derecho de los Entes Locales a participar en la gestión de todos los asuntos públicos que afecten los intereses respectivos. Para concluir, puede afirmarse que la garantía constitucional de la autonomía local comporta la existencia de un ámbito competencial específico en favor de los Entes Locales y exige que se le otorguen las competencias necesarias para cumplir su función constitucional, en tanto que institución catalogada como división territorial del Estado dotada de autonomía y configurada constitucionalmente en sus elementos básicos y de conformidad con el principio democrático. Es más, en la formulación legislativa de esta garantía se deberá asegurar inexcusablemente la atribución a los Entes Locales de competencias específicas y concretas, de forma tal que se permita a la institución cumplir la función que constitucionalmente tiene asignada. Por lo demás, a la definición de cuál sea el contenido de la autonomía local puede coadyuvar notablemente la Carta Europea de la Autonomía Local, cuyo artículo 3.1 dispone que por autonomía local se entiende «el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades Locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley». De esta definición se deduce
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que ya no se trata de atribuir a las Entidades Locales la gestión de los asuntos indispensables para que la institución sea reconocible, sino de atribuirles la gestión de «una parte importante de los asuntos públicos», de asignarles una serie de competencias que sean relevantes en el conjunto del ordenamiento jurídico.
v.
LA DEFENSA CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOM(A LOCAL
Tal y como venimos diciendo, mientras la Constitución se preocupa de delimitar expresamente el ámbito competencial reservado, en todo caso, al Estado (art. 149) y aquel al que pueden acceder las Comunidades Autónomas a través de la aprobación de sus respectivos Estatutos (arts. 148 y 151), con relación a la Administración local no hay una definición mínimamente precisa de su ámbito de competencias. En este aspecto, la Constitución vigente sigue las pautas de las que la preceden (en las cuales la Administración local raramente ha merecido más allá de unos pocos preceptos), de manera que dedica directamente tres únicos artículos a los Entes Locales (del 140 al 142), aparte de las referencias, también directas, contenidas en otros dos (133.2 y 137). De estos preceptos podemos extraer tres principios fundamentales: de un lado, están atribuidas a las Corporaciones Locales un Gobierno y Administración propios para la gestión de sus intereses (principio de autonomía local); de otro, se garantiza la reserva de ley para el establecimiento de las competencias locales, y por último, el reconocimiento de que las Haciendas locales deben disponer de medios suficientes para el desempeño de sus funciones (principio de suficiencia financiera). El artículo 2 de la LRBRL declara que «oo. para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades Locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladoras de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberán asegurar a los municipios su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la entidad
local..». Este artículo viene a delimitar de alguna manera cuáles son los presupuestos necesarios para la efectividad del principio de autonomía local: por un lado, el derecho de los municipios a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses y, por otro, la titularidad de las competencias que procedan en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la entidad local. Sin embargo, la concreción de uno y otro presupuesto se encomienda a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de las competencias que cada uno tienen atribuidas. El desarrollo del régimen local queda, pues, en manos del legislador estatal (legislación básica) y autonómico, y el instrumento de desarrollo es la ley ordinaria, circunstancia ésta que debilita todavía más la posición constitucional de la Administración local. Así se ha demostrado, por ejemplo, con lo establecido en el artículo 9.2 de la Ley 39/1988, que más de una docena de leyes han ignorado y dejado sin efecto. ¿Cómo pueden reaccionar las Entidades Locales frente a las normas legales que resulten lesivas a su autonomía? ¿Cuentan las Corporaciones Locales con medios eficaces de defensa contra las dis-
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Alvaro de la Cruz Gil posiciones autonómicas y estatales que invadan competencias locales que afecten de un modo directo a sus intereses vitales o atenten contra su autonomía? La Carta Europea de Autonomía Local (aprobada y ratificada por las Cortes Generales el 20 de enero de 1988 y publicada en el BOE n.? 47, de 24 de febrero de 1989) vigente en España desde el1 de marzo de 1989, y cuyo valor y fuerza en el ordenamiento jurídico español es el propio de las Leyes, en su artículo 11 dispone que «las Entidades Locales deben disponer de una vía de recurso jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de autonomía local consagrados en la Constitución o en la legislación». Pues bien, no cabe duda de que el ordenamiento jurídico español ofrece a las Entidades Locales, en la actualidad, vías para acceder (en defensa de sus derechos e intereses) tanto a los jueces y Tribunales del poder judicial, como incluso al Tribunal Constitucional, y requerir de unos y otro un pronunciamiento en Derecho sobre sus pretensiones. Sin embargo, tales vías son prácticamente sólo las generales o comunes abiertas igualmente a cualesquiera sujetos de Derecho y que, además, ofrecen cobertura exclusivamente a pretensiones referidas a normas y actos de rango inferior a la Ley formal, restando así para la defensa frente a las decisiones de este último rango dos de difícil actuación: la cuestión de inconstitucionalidad y, en supuestos muy especiales, el recurso de amparo. Pero ni la cuestión de inconstitucionalidad ni el recurso de amparo posibilitan a las Corporaciones Locales una vía directa de acceso al Tribunal Constitucional para la defensa de su autonomía y, por tanto, de sus competencias. La primera a la que, como cualquier otra persona física o jurídica, sí que tienen acceso las Corporaciones Locales no supone una solución satisfactoria, ya que se trata de una vía indirecta cuya utilización queda, en última instancia, en manos del juez ordinario. V el segundo tiene por objeto la defensa frente a violaciones de los derechos y libertades referidos en el artículo 53.2 de la Constitución; pretender esta vía para las Corporaciones Locales resulta incongruente: por un lado, la autonomía local no aparece entre los derechos y libertades que con este recurso se pretenden preservar y, por otro, las violaciones frente a las que el amparo puede interponerse proceden precisamente de la Administración, de la cual forman parte, sin duda, las Corporaciones Locales. Tampoco los procedimientos de conflictos de competencias y el recurso de inconstitucionalidad pueden ser utilizados por las Corporaciones Locales. El objeto de los primeros viene delimitado por la propia Constitución y se refiere a conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí -artículo 161.1.c)-; por lo que no parece posible aplicarlo a los conflictos competenciales de las citadas Administraciones con la local. V, en el caso del segundo, la enumeración cerrada de los sujetos legitimados para interponer este recurso que el artículo 162.1.a) de la Constitución realiza, nos aboca a su reforma si queremos que el mismo pueda ser utilizado por las Corporaciones Locales. La teórica posibilidad de acceso a través de la Comisión Nacional de Administración Local (art. 119 de la LRBRL) ha resultado totalmente ineficaz; en las dos únicas ocasiones que se planteó solicitar de los órganos constitucionalmente legitimados la interposición de un recurso de inconstitucionalidad, la iniciativa quedó abortada en la propia Comisión Nacional. Por ello, no parece arriesgado decir que estas vías no satisfacen plenamente lo postulado en el artículo 11 de la Carta Europea de Autonomía Local, y ello porque fundamentalmente las vías de impugnación directa de las normas con rango de ley quedan vedadas a las Corporaciones Locales y, como hemos dicho anteriormente, es precisamente la ley ordinaria la que viene a delimitar el espacio competencial propio de las Entidades Locales y, por ende, su autonomía.
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La garantía de la autonomía local
Desde el criterio que suministra la CEAL, puede decirse que, en lo relativo a los mecanismos de protección jurídica efectiva de la autonomía local, el ordenamiento español sólo ofrece un estricto y justo cumplimiento de las exigencias mínimas que de aquella Carta resultan, cumplimiento que no impide un juicio rotundo de insuficiencia e inidoneidad por falta de especificidad de los medios que arbitra para garantizar la efectividad de la autonomía local. Cuando el agravio a la autonomía local proviene de una norma con rango de ley, las vías de acceso al Tribunal Constitucional son indirectas y poco probables. La jurisprudencia emitida hasta ahora por el Alto Tribunal ha sido extremadamente dura con los intentos que las Entidades Locales han hecho para acceder directamente a la justicia constitucional. Consecuentemente, las Corporaciones Locales se encuentran en una posición de inferioridad en relación con las otras dos Administraciones (e incluso con el resto de los ciudadanos) al encontrar vedado el acceso al Tribunal Constitucional para defender los principios constitucionales antes citados ante las posibles extralimitaciones de los legisladores ordinarios. Las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional respecto a las competencias locales y su autonomía, es decir, sobre la LRBRL en general, se sustentan en el criterio de delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre las Corporaciones Locales, y no sobre la delimitación de las competencias de las Entidades Locales frente a las otras dos Administraciones Públicas. Por otro lado, la reiterada teoría de la «garantía institucional de los Entes Locales», argumentada por este Tribunal como medida de «choque» cuando se planteó el problema de la subsistencia de las Diputaciones catalanas, se ha mostrado insuficiente. Es cierto que sirvió en su día y en posteriores ocasiones para señalar una serie de límites de la autonomía local que ya no se pueden transgredir, pero no es menos cierto que la existencia de dichos límites no permiten por sí mismos atribuir contenidos, por lo que realmente podemos hablar de un recinto vallado pero carente de desarrollo interno propio. Por eso, para el desarrollo efectivo de la citada previsión legal (y constitucional) es urgente e imperativo solucionar la deficiencia más grave de que adolece actualmente el régimen local: la imposibilidad de los Entes Locales de defender eficazmente ante el Tribunal Constitucional su autonomía frente a las normas legales que les resultan lesivas. Las razones que entonces aconsejaron la insatisfactoria solución actual ya no son esgrimibles; sí lo son, sin embargo, las derivadas de la necesidad de autodefensa ante cómo se ha venido construyendo, en nuestro ordenamiento, la autonomía local, en manos del legislador ordinario, estatal y autonómico, y sin más cortapisas que la garantía institucional de los Entes Locales. Este tipo de autonomía precisa ser complementado con la viabilidad del recurso, salvo que lo que se pretenda sea normalizar un desconocimiento de la importancia de la Administración local como pieza necesaria de la organización territorial y como instancia más cercana al ciudadano de cuantas constituyen el Estado social y democrático de Derecho. Se trataría, en definitiva, de cerrar consensuadamente las líneas que nuestro texto constitucional diseñó en sus artículos 137, 140, 141 Y 142 respecto a la realización efectiva de la autonomía local que deberá ser reforzada adoptando algún mecanismo que garantice la defensa eficaz de esa autonomía, como el recurso directo de las Corporaciones Locales al Tribunal Constitucional contra las disposiciones autonómicas y estatales que invadan competencias locales que afecten de un modo directo a sus intereses vitales, o atenten contra su autonomía. Con ello sólo se conseguiría que el Tribunal Constitucional jugase el mismo e importantísimo papel respecto de la Administración local que el que viene desempeñando en la delimitación competencial de las otras dos Administraciones Públicas (central y autonómica), sin duda más necesario en el caso de aquélla por el escaso contenido dedicado por la Constitución a las competencias locales.
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Desde que la FEMP lanzó esta propuesta en el documento «Bases para el Pacto Local», aprobado por su Comisión Ejecutiva en reunión celebrada el 24 de septiembre de 1996, se ha conseguido una opinión favorable a la misma casi unánime, y la necesidad de abrir la posibilidad de acceso de las Corporaciones Locales al Tribunal Constitucional ha llegado a plasmarse en el documento consensuado por el Gobierno y la FEMp, «Bases para la negociación del acuerdo para el desarrollo del Gobierno Local», de 29 de julio de 1997, que en su literalidad dice: «Lasdemandas en relación con el Pacto Local planteadas por la FEMP incluyen la necesidad de reforzar la autonomía local, adoptando algún mecanismo que garantice la defensa eficaz de esa autonomía, con el acceso directo de las Corporaciones Locales al Tribunal Constitucional en defensa frente a disposiciones autonómicas o estatales que invadan competencias locales que afecten de un modo directo a sus intereses vitales o atenten contra su autonomía. Se constata la insuficiencia de los procedimientos constitucionales existentes en nuestro ordenamiento jurídico para garantizar el acceso al Tribunal Constitucional de las Corporaciones Locales que pretendan defender su autonomía y competencias frente a los excesos del legislador ordinario, aunque el ordenamiento jurídico español ofrece a las Entidades Locales, en la actualidad, vías para acceder en defensa de sus derechos e intereses a los jueces y Tribunales del poder judicial.» Propuesta que, tras arduas discusiones doctrinales en cuanto a la articulación del procedimiento, se ha visto plasmada en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que se está tramitando en las Cortes Generales, en el que se crea el denominado «Conflicto en Defensa de la Autonomía Local», que va a permitir a las Entidades Locales defender su autonomía ante el Tribunal Constitucional frente a las disposiciones de rango legal, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, que pudieran lesionarla.
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LAs
COMUNIDADES AUTÓNOMAS: STATUS CONSTITUCIONAL Y FORMA DE EsTADO
Gumersindo TrujiLlo Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de La Laguna
Sumario: 1. CONSIDERACIONES
PRElIMINARES.-2. NATURALEZA y POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.
3.1. Método de reestructuración, acotamiento constitucional y concreción estatutaria de losperfiles de la forma territorial del Estado. 3.2. Constitucionalización de un nuevo concepto de «Nación española» y aseguramiento de laautonomía política de sus componentes territoriales. 3.3. Participación de lasComunidades Autónomas en la dinámica transformadora de lasordenaciones fundamentales. 3.4. Inadecuación de lasestructuras estatales centrales.-4. CONSIDERACIONES FINALES: ¿«RELECTURA» O REFORMA CONSTITUCIONAL?
3.
1.
CLAVES PARA UNA INTERPRETACIÓN DEL MODELO CONSTITUCIONAL:
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
¿Es de verdad tan imperfecta nuestra Constitución para que en sólo veinte años se hayan agotado sus virtualidades integradoras de la diversidad político-territorial de España en un proyecto político común? ¿Tan impracticables son sus vías adaptativas para que haya de preferirse, como algunos han sugerido, tomar el atajo? La pugna entre las tendencias a la homogeneidad o a la diversidad característica del denominado «Estado autonómico» ha recibido recientemente un fuerte embate confedera lista, opción que hace ya acto de presencia en sede constituyente, aunque es justamente ahora cuando se manifiesta con toda rotundidad, contribuyendo, en unión de otros factores -entre los que destacan las expectativas de consolidación del cese de la violencia terrorista y, desde ángulo bien distante, el desencuentro de los dos grandes partidos de ámbito estatal-, a crear una situación en la que resulta obligado preguntarse si estaremos ante los prolegómenos de un nuevoequilibrio en la relaciones básicas en lasque sesustenta la «constitución territorial» de España. Pues sucede que la intensificación de la dimensión homogeneizadora que ha tenido lugar en los primeros años de esta década (Pactos autonómicos, desarrollo legislativo, reformas estatutarias) está teniendo en nuestros días fuerte réplica en las renovadas demandas de acentuación del diferencialismo a favor de las tres Comunidades denominadas «históricas» desde las que seformulan unos planteamientos que ponen a prueba la idoneidad de la Constitución y de su «fórmula autonómica» como tratamiento apropiado para encauzar nuestra compleja «cuestión nacional». Hasta hace bien poco, en efecto, esas reformas homogeneizadoras parecían complementarse con una considerable atenuación de la conflictividad entre el Estado y lasComunidades Autónomas, acompañada de la disminución de su habitual polarización hacia las Comunidades catalana o vasca, al tiempo que se incrementaba la colaboración entre éstas y el Estado, tanto por vía convencional como a través de las Conferencias sectoriales. Sin embargo, la necesidad de gobernar el Estado con el apoyo de partidos minoritarios a consecuencia del final de los gobiernosde mayoría absoluta -fenómeno que en nuestro particular contexto, y por razones inherentes al mismo, se ha traducido en una acusada influencia de los partidos nacionalistas periféricos fuera de sus respectivos ámbitos
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Gumersindo Trujiilo territoriales- en unión, evidentemente, de otros factores, entre los que destaca el crónico desencuentro entre los partidos de ámbito estatal, está generando una nueva dinámica en las relaciones entre los partidos estatales con perspectivas de encabezar una opción de gobierno y dichos partidos nacionalistas. Con ello se ponen a prueba las capacidades de la solución ideada por la Constitución y concretada por los Estatutos de Autonomía para encauzar convenientemente el complejo problema de la integración de las Comunidades políticas territoriales en una unidad estatal común. De modo que si, hasta ahora, todo parecía indicar un alto índice de acierto de la solución constitucional y sus desarrollos en el tratamiento de aquella «cuestión», lo que se observa en los escenarios que sucesivamente se dibujan en el plano estatal tras las dos últimas elecciones generales y la reciente irrupción del confederalismo y sus apoyos en la escena nacional parecen desautorizar sin paliativos aquella impresión. De ahí que, en la perspectiva de las relaciones entre el grado de homogeneidad connatural a un sistema que quiere ser común e integrador de los diferentes sistemas político-territoriales surgidos de esa especie de «refundación del Estado» llevada a cabo, y ese desbordamiento que últimamente se viene produciendo de las asimetrías significadas por las legítimas peculiaridades de algunos de ellos, sean varios los «grandes temas» que se plantean al estudioso de la Constitución y del sistema autonómico en la actual encrucijada. Con toda evidencia, uno de esos temas es el que se refiera a las consecuencias político-institucionales que derivan de la manifiesta discordancia que se aprecia entre la valoración que se hace desde los nacionalismos periféricos de la idoneidad de la fórmula ideada para resolver satisfactoriamente la «cuestión nacional» que los mismos plantean, y la percepción que resulta de una lectura no sesgada de la Constitución y de sus desarrollos estatutarios. La crítica nacionalista es, en efecto, rotunda: «la homogeneización autonómica del marco político estatal-se dice en la Declaración de Barcelona- ha conducido a una descentralización política y administrativa, pero no a un modelo plurlnacional». El punto de partida y referente básico de esta crítica es la pretensión de articular un modelo político que, cuando menos en las formulaciones literales en las que se expresa, es antagónico del actual: «El principio de soberanía resulta cualitativamente distinto al principio de autogobierno que se consolida mediante los Estatutos de Autonomía que, aun en un escenario de desarrollo total, sólosuponen un proceso de descentralización política y administrativa, pues el elemento constitutivo del poder continúa localizándose en el Estado que, conforme a la definición constitucional, dice basarse en una sola nación, única e indivisible, la nación española, negando el carácter plurinacional del Estado y la coexistencia de otras naciones». En definitiva, pues, «al cabo de veinte años continúa aún sin resolverse la articulación del Estado español como plurinacional» (1).
(1) «La institucionalización del Estado de la Autonomías fue, se dice, como fórmula de compromiso, en cierta medida, el resultado de la masa crítica conseguida por los movimientos nacionalistas en el momento de la transición. Sin embargo, el desarrollo del modelo constitucional a través de los Estatutos de Autonomía, y la progresiva homogeneización competencial de los mismos, formó parte de una estrategia de las fuerzas estatales para desvirtuar el autogobierno de las naciones sin Estado y reforzar los instrumentos institucionales políticos, culturales y económicos del poder central». No se dio un Estatuto específico para Galicia, Euskadi y Cataluña -se dice también-, a pesar de la referencia constitucional diferenciadora de nacionalidades y regiones, con la excepción de la singularidad expresada en la Disposición adicional primera de la Constitución para los territorios vascos y de la mención de las nacionalidades históricas en la Disposición transitoria segunda. La llamada «Declaración de Barcelona», de 16 y 17 de julio de 1998, consta de la Declaración propiamente dicha y un texto de trabajo. Las citas corresponden a este segundo documento. Las cursivas son nuestras.
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Las Comunidades Autónomas: status constitucional y forma de Estado
Como alternativa a tal situación, los promotores de la mencionada Declaración conciben la organización política a la que aspiran, no como hoy sucede con «el Estado español» -que «es, al mismo tiempo, la institución que niega la soberanía que nos pertenece como naciones y el espacio donde conquistar la libertad nacional»-, sino como «un Estado plurinacional de tipo confederal» que sería el modelo apropiado, «por cuanto parte del reconocimiento de la soberanía de cada nación, del respeto a tratarse en pie de igualdad y a fomentar la colaboración y coordinación basadas en la equidad, la solidaridad y la libertad de cada una». Con independencia de la exactitud de las afirmaciones que se hacen sobre la falta de encaje de la soberanía, la plurinacionalidad y el confederalismo en la Constitución vigente, es evidente que los análisis del Estado autonómico en los que se sustenta su crítica no valoran adecuada y objetivamente la significación de la «fórmula autonómica» de la Constitución en función del principio democrático que incuestionablemente la inspira y con el que guarda plena congruencia, ni las transformaciones del Estado efectivamente llevadas a cabo con la distribución territorial del poder. - Así, la relación causal que se establece entre la implantación y desarrollo de ese Estado y la «masa crítica conseguida por los movimientos nacionalistas en el momento de la transición», es, con toda evidencia, fruto de una interesada hipervaloración de su contribución en el momento constituyente que no resiste la prueba de los hechos. Nadie discute lapresión ejercida en esa etapa por los nacionalismos catalán y vasco -y otras fuerzas de menor presencia en las Cortes, como Euskadiko Ezkerra o Esquerra Republicana de Catalunya- como no se discute tampoco la legitimidad de la creciente importancia en la escena política española de ambos nacionalismos (y de otros de posterior incorporación). Pero reconocer, como efectivamente se hace, la importancia de ese impulso, no debe oscurecer el dato real de la vocación por una profunda reestructuración territorial del Estado manifestada antes, en y después de la transición por los partidos de ámbito estatal que combatieron la dictadura y se identificaron con una idea de España que bien poco tenía que ver con aquella que en el pasado se correspondía con un Estado indiferente a la constitutiva pluralidad territorial de aquélla (2). No se puede despachar de un plumazo, o poco menos, las profundas transformaciones llevadas a cabo en España en los últimos veinte años, en los que, con toda propiedad, puede hablarse, en el orden político-territorial, de una verdadera refundación del Estado. Pero es que, además, tampoco se ha valorado como se debiera que el rechazo de las tesis «confederalistas» que afloraron en las Cortes constituyentes de la mano de Euskadiko Ezkerra, PNV y Esquerra Republicana de Catalunya (3), fuese acompañado, como ocurrió efectivamente, de la previ(2) En los díasde la transición a la democracia, la necesidad de una profunda reestructuración territorial del Estado aparecía como algo ineludible que venía aconsejado no sólo por la necesidad de solventar la ineludible «cuestión autonómica», sino, además, por lealtad a una tradición democrática descentralizadora propia y, asimismo, por sintonía con los nuevos aires descentralizadores europeos que por entonces se respiraban. En ese ambiente asumen especial protagonismo los nacionalismos periféricos. Pero las restantes fuerzas políticas -en especial las que combatieron la Dictaduray, mayoritariamente, lasprovenientes del régimen anterior que se insertan en la nueva legitimidad- también están fundamentalmente interesadas en contar con un Estado democráticoarticulado sobre la holgada expresión de las diversidades político-territoriales de España. Sobre el «compromiso autonómico» que entonces sealcanzacomo una de las «decisiones políticas fundamentales» en lasque seasienta el orden constitucional vigente, ver G. TRUJlLLO, «Integración constitucional de los hechos diferenciales y preservación de la cohesión básica del Estado autonómico», en Asi· metría y cohesión en el Estado autonómico, Madrid, INAp, 1997. (3) Ver las intervenciones de Letamendía Belzunce (Euskadiko Ezkerra), Barrera Costas (Esquerra Republicana de Catalunya) y Arzál/uz Antía (Partido NacionalistaVasco) en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso de los Diputados, sesiones de los días 8 y 11 de mayo de 1978, en Constitución española. Trabajos parlamentarios, vol. 1, pp. 2081 Y2182, respectivamente.
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Gumersindo Trujillo sión constitucional de un complejo proceso de articulación de una nueva «constitución territorial» para España, en la triple secuencia de las ordenaciones constitucionales, sus concreciones estatuyentes y las posteriores y eventuales reformas estatutarias. Esa significación del principio democrático -insistimos, oscurecida o silenciada- cobra acusado relieve en los nuevos horizontes en los que se hasituado el debate sobre España y su Constitución territorial. Sobre todo, a partir de los nuevos perfiles político-territoriales hacia los que se apunta tras las sucesivas reuniones de los partidos nacionalistas en Barcelona, Vitoria y Santiago de Compostela, en conexión con el Documento Ar. danza y su proyección o concreción en el Pacto de Lizarra-Estella y los nuevos horizontes para el final de la violencia vinculados a este pacto. - Por otra parte, no se describe adecuada y objetivamente el cambio político que ha tenido lugar tras la implantación y desarrollo del Estado autonómico afirmando que lo que se ha llevado a cabo es «una descentralización política y administrativa». Porque, en términos materiales, la autonomía financiera alcanzada por.las Comunidades Autónomas va bastante más allá que lo que esa fórmula sugiere (4); y, formalmente, por la evidente dificultad de equiparar dichas Comunidades a unos entes políticos descentralizados de un Estado unitario si se tienen en cuenta las garantías constitucionales que protegen a dichas Comunidades en el Estado autonómico y las expectativas participativas con las que las mismas cuentan en los procesos de modificación de las ordenaciones fundamentales del Estado, en los términos que después se razona. A lo que habría que añadir el dato fundamental de las asimetrías que los poderes territoriales propician, de unos sistemas de partidos, estatal yautonómicos, favorecedores, en nuestro caso, de una capacidad de influencia política a favor de los partidos de ámbito no estatal ciertamente ininteligible desde la realidad que sugiere esa desvaída «descentralización política y administrativa» con la que se pretende caracterizar la efectiva realidad del Estado autonómico (5). Teniendo, pues, a la vista el importante problema político y constitucional así suscitado -que, significativamente, coincide con las celebraciones que se vienen haciendo del vigésimo aniversario de la Constitución-, quisiéramos volver sobre algunas cuestiones fundamentalesatinentes a la configuración territorial del Estado llevada a cabo en el marco de la vigente Constitución que, pese a ser «moneda corriente» en el comentario, la exégesis o la enseñanza de nuestro Derecho Constitucional positivo, hay que presumir que no han calado suficientemente en la opinión, incluso experta, según se puede deducir de la desenvoltura con la que se descalifica la fórmula constitucional autonómica con escasa o nula ponderación de algunos aspectos que pueden facilitar la formación de un juicio bastante más acorde con sus virtualidades.
(4) Unas Comunidades que manejan un presupuesto anual superior a los nueve billones de pesetas, cantidad que equivale, aproximadamente, al veinticinco por ciento del gasto público total, y que, además, disponen de importantes potestades normativas sobre algunas figuras impositivas, como sucede, entre otras, con el tramo del 30% del IRPF que tienen asignado, difícilmente se describe con propiedad bajo el mencionado rótulo. Aunque se discute por los expertos la metodología más apropiada para medir el grado de autonomía financiera de las Comunidades Autónomas, los datos indicados [tomados de E. AJA (Dir.), Informe Comunidades Autónomas 1997, Barcelona, Instituto de Derecho Público, 1998, vol. 11, p. 5651 -en los que no se incluyen los destinados a las Corporaciones locales correspondientes a su participación en los impuestos del Estado- son suficientemente ilustrativos al respecto. (5) Como se ha escrito recientemente, «La propuesta nacionalista para impulsar una segunda transición para lograr una nueva redistribución territorial del poder no toma debidamente en cuenta los grandes cambios producidos en el sujeto pasivo de sus reivindicaciones». «La entidad interlocutora de las tres nacionalidades históricas no es ya la España jacobina de 1975» (J. PRADERA, «Cuentos de hadas para uso político», en Claves de Razón Práctica, n.? 88, diciembre 1998, p. 53).
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Las Comunidades Autónomas: status constitucional y forma de Estado Atentos a este peculiar contexto, vamos a enfocar la reflexión que se nos ha encomendado sobre las Comunidades Autónomas desde la caracterización del tipo de ente territorial significado por ellas y, a partir de ahí, desde la significación político-constitucional del tipo o forma de Estado que resulta de sus interacciones con el Estado-sujeto y de sus ordenamientos respectivos con el ordenamiento estatal global o general, al configurárseles en la Norma fundamental como unas entidades político-territoriales dotadas de un status constitucional de máxima significación. En esa dirección, complementaremos la consideración de sus ordenaciones constitucionales y estatutarias con unas referencias indispensables a otros modelos organizativos correspondientes a los Estados complejos o compuestos y, más concretamente, a las entidades equivalentes del Estado federal, modelo, forma o tipo estatal más próximo al que se ha configurado en nuestro caso. Esta necesaria perspectiva comparativa se acompaña, además, de unas referencias a nuestra historia constitucional, indispensables por las claves interpretativas que pueden proporcionarnos.
2.
NATURALEZA y POSICIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Empezaremos por recordar que las Comunidades Autónomas son «entes político-territoriales de fundamento constitucional» especialmente relevantes, en tanto que sujetos expresamente previstos y parcialmente regulados por la Norma fundamental, que, junto con los «órganos constitucionales», concurren a cualificar la forma o tipo de Estado que habitualmente se viene denominando «Estado autonómico», del mismo modo que los Estados miembros -junto, obviamente, con las respectivas estructuras centrales o federales- cualifican al Estado federal. En nuestro caso no cabe objetar que los perfiles institucionales de los entes autonómicos sólo en parte se contienen en la Constitución. Porque, siendo esto cierto, no lo es menos que es la propia Norma constitucional la que remite a los Estatutos de Autonomía la definitiva fijación de los contornos de la «constitución territorial» del Estado. Este argumento se refuerza si se tiene presente que los Estatutos, en cuanto emanación de una especie de delegación ad hoc del poder constituyente, suponen una fuente jurídica singular, una norma cuasi constitucional, que con sujeción formal y material a la Constitución, participa de los caracteres de las ordenaciones fundamentales del Estado(6). Todo lo cual cualifica a las Comunidades Autónomas, situándolas en el plano de especial relieve constitucional que les corresponde, al compartir con el Estado-sujeto el poder global del Estado.
(6) En el mismo sentido, F. RUBIO LLORENTE, «El bloque de la constitucionalidad», en Revista Española de Derecho Constitucional, n." 27,1989, Y M. ARAG6N, «La reforma de los Estatutos de Autonomía», en Documentación Administrativa, n.os 232-233, octubre 1992-marzo1993 (ahora en Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 381 Y ss.). Más recientemente, J. J. SOLOZÁBAL, Las bases constitucionales del Estado autonómico, Madrid, Mac Graw Hill, 1998, pp. 137-140. En la calificación de la naturaleza de los Estatutos no sepue-
de perder de vista, además, el reforzamiento de la posición de lasComunidades Autónomas en los procedimientos de reforma de los mismos. No sólo en los supuestos de intervención del cuerpo electoral respectivo (art. 152.2 Y concordantes preceptos estatutarios), sino, asimismo, en las de régimen común; particularmente cuando el procedimiento reformador incorpora trámites apropiados paraconcordar las posiciones de lasCortes Generales y el Parlamento autonómico o, en su caso, expresar eventuales desistimientos de éstos, como prevén los Estatutos de Valencia y de Canarias (cfr. G. TRUIILLO, «La reforma del Estatuto de Canarias...», cít. másadelante (nota 18). Sobre la singularidad -si sequiere fáctica- de la fuenteestatutaria suscita algunas reflexiones el recurso jurisprudenciala una tranquilizadora interpretación conforme, en diversos asuntos en los que se puso en cuestión la constitucionalidad de la norma estatutaria, que sugiere una consideración de la normaestatutaria bien diferentede la que suscitaría una mera Leyorgánica ad hoc.
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Gumersindo Trujillo Ayuda a precisar convenientemente la naturaleza político-constitucional de esas Comunidades su comparación con otros entes públicos territoriales, destacando sus similitudes y diferencias. Así, respecto del Estado, en su acepción de «Estado-gobierno» o «Estado-sujeto», aquéllas vienen caracterizadas por participar de la naturaleza estatal, al imponerse el deber de reconocimiento y amparo de esa norma fundamental o cuasi constitucional que es, como se acaba de decir, el Estatuto «como parte integrante de su ordenamiento jurídico [del Estadol», arto 147.1 CE, precepto que resultaría incomprensible de no participar aquellas de la indicada naturaleza. Lo que obliga a entender, como en parte clarificó en su momento el Tribunal Constitucional, que la Constitución emplea el término Estado en sentidos no siempre coincidentes, al referir dicho concepto tanto a sus estructuras organizativas centrales y/o generales, como al complejo conjunto que integran dicha organización y la que la propia Constitución denomina «organización territorial del Estado», integrada, como se sabe, por la organización autonómica y la organización local (7). Así pues, desde la perspectiva de los poderes, la entidad organizativa y las garantías de su autonomía política dentro del sistema estatal respectivo, las Comunidades Autónomas constituyen un tipo de ente territorial de cierta proximidad al representado por los Estados miembros en los Estados federales. Porque, aun no poseyendo, como éstos, un espacio constitucional propio, ni contar, como cuentan la mayoría de ellos, aunque no sin excepciones (8), con la importante garantía significada por su participación en la reforma de la Constitución federal, esas diferencias quedan bastante desdibujadas cuando se analiza el status constitucional y la posición institucional de las Comunidades Autónomas y se las compara con las que corresponden a los Estados miembros u otras entidades análogas. ¿Hay distintas clases de Comunidades Autónomas? Mejor aún, ¿es obligado, conforme a la Constitución, que existan distintas clases de Comunidades Autónomas o, por el contrario, pudieran ser éstas sustancialmente idénticas? En otras palabras, el que la Constitución haya empleado distintos conceptos sin anudar, expresamente al menos, regímenes jurídicos diferentes para las respectivas Comunidades según que ostenten la condición de «Nacionalidad» o de «Región», ¿significa que deja en las manos del legislador estatuyente la concreción de tales regímenes diferenciados?
(7) Dentro de este segundo nivel suelen distinguirse los aspectos «políticos» (vinculados a la atribución de potestades legislativas y competencias adecuadas paradefinir políticas propias) y los meramente «administrativos», referidos a lasentidades localesque han de desenvolverse en un ámbito definido en sus perfilesbásicos por el legisladorestatal y complementado en los aspectos que excedan de este nivel por el legislador autonómico.Ambos legisladores, además, se hallan sujetos al límite significado por la necesidad de respetar el ámbito que resulta de la «garantía institucional» con la que la Constitución protege la autonomía propia de esas entidades. Sinembargo, esa separación entre política y administración, con su consiguiente adscripcióna uno y otro tipo de ente,admite gradaciones que flexibilizan su tajante separación, como sugieren los casos de los Territorios históricos y, a cierta distancia de ellos, los Cabildos insulares. Es bien ilustrativo en estesentido la singularidad introducida en el sistema de fuentes del ordenamiento del País Vasco por las denominadas «Normas forales». Sobre esta cuestión, ver R.JIMÉNEZ ASENSIO, «El sistema de fuentes del Derecho de la ComunidadAutónoma del País Vasco como "ordenamiento asimétrico"», en Revista Vasca de Administración Pública, n,? 47 (11), 1997, pp. 127 Y ss. (8) Entre éstas es notable el caso de la República Federal de Alemania, cuya Ley fundamental no contempla esederecho específico de los Uinder, aunque se entiende que la necesidad de contar con el acuerdo de los 2/3 del Bundesrat para aprobar una reforma constitucional, garantiza y articula la participación de aquéllos en el proceso reformador. Aunque es evidente que la decisión no corresponde a aquéllos, sino a un órgano parlamentario federal. Cfr. E. ALBERTí, Federalismo y cooperación en la RFA, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 168-171.
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Las Comunidades Autónomas: status constitucional y forma de Estado Desde una perspectiva política, es evidente cómo, por motivos opuestos, confluyen en su interés por destacar la desigualdad intercomunitaria tanto los nacionalismos periféricos, como quienes se empeñan en poner barreras diferenciadoras entre el Estadoautonómico y el Estadofederal. Los unos, ya se sabe, reivindican una y otra vez el derecho a la diferencia permanente y favorecedora de las denominadas Comunidades «históricas»; los otros -que carecen de un denominador común homogéneo, pues van desde los que temen (¡aún!) al Estadofederal, hasta los que preconizan esta modalidad estatal como una fórmula superadora de la actualmente vigente- entienden las asimetrías de nuestro modelo como algo que no tiene cabida en los Estados federales, con notorio desconocimiento de lo que a este respecto nos muestra el Derecho Constitucional comparado y la historia constitucional (9). Desde el prisma constitucional, es dudoso que nuestra Constitución imponga una reestructuración del Estado basada en distintas e/ases de Comunidades. Lo que no excluye que, sobre el substrato de una personalidad dotada de las características apuntadas, la homogeneidad básica intercomunitaria no resulte incompatible con un cierto grado de heterogeneidad, más o menos amplio, según los casos, dato que corresponde a la esencia misma de las formas estatales que
persiguen articular armónicamente un sujeto político común integrador y respetuoso de una variedad de sujetos político-territoriales. Las dudas surgidas en los primeros momentos sobre la compatibilidad de ambos aspectos fueron pronto disipadas por el Tribunal Constitucional (sentencia 76/1983, de 5 de agosto). Conforme a su doctrina, las Comunidades Autónomas son iguales en su común subordinación al orden constitucional y, más concretamente, en cuanto concierne a los principios de su representación en el Senado (art. 69.5), su legitimación ante la jurisdicción constitucional (art. 162.1) Y a la igual proscripción de diferencias estatutarias que pudieran implicar privilegios económicos o sociales (art. 138). Pero esa igualdad no cierra la posibilidad de diferencias en lo que respecta al procedimiento de acceso al autogobierno, que puede dar lugar a desigualdades competenciales transitorias (art. 148.2), y a un régimen diferenciado permanente para las garantías concernientes a la reforma de sus respectivos Estatutos (arts. 147.3 y 152.2 CE). Sin embargo, estas diferencias no quiebran lagarantía significada por la específica fuerza formal pasiva de los Estatutos, circunstancia de la que los mismos derivan una específica naturaleza jurídica común a todos ellos, como ya se ha visto. Por eso, acierta plenamente el Tribunal Consti(9) En la discusión constitucional sobre el «federalismo asimétrico», noción a la que con tanta frecuencia se acude últimamente entre nosotros, se debe resaltar que no todo en la teoría constitucional del Estado federal ha sido, como a veces se dice, preocupación por los aspectos formales y legalistas (Ch. TARLTON dixit) -es decir, discusión sobre las competencias federales, la soberanía, los derechos de los Estados o la originariedad de los ordenamientos- y, correlativamente, despreocupación o ignorancia de las diversidades de intereses, de carácter y de status de las distintas unidades políticas ensambladas en la Federación. Pues, muy al contrario, el federalismo es esencialmente el reconocimiento constitucional de la diversidad y la búsqueda de un denominador común que permita una «unidad dentro de la variedad». Por corresponder a la etapa en la que se elaboran las más destacadas caracterizaciones teóricas del Estado federal, puede invocarse el ejemplo de la Constitución federal alemana de 1871 en la que se reconocían ciertos «derechos reservados» a los Uinder del sur, no modificables sin su consentimiento, que les permitía ver garantizada su posición en conjunto. Del mismo modo, Prusia disponía, de hecho, de una suerte de «derecho de veto» en materia de reforma constitucional, derecho del que los restantes Uindersólo podían disponer aliándose entre sí varios de ellos. Si se prefieren ejemplos contemporáneos, fácil es argüir que mientras Estados Unidos, Suiza o Australia organizan una representación igualitaria en la Cámara de los Estados, Alemania asigna por igual un número mínimo de delegados de los Gobiernos de los Uinder, aunque corrige moderadamente esa representación igualitaria en función de criterios territoriales, en tanto que Austria establece una representación de los mismos proporcional a su población.
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tucional al decir en la sentencia citada que «el régimen autonómico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad y [la] diversidad del status jurídico público de las Entidades territoriales que lo integran», puesto que sin la primera «no habría unidad ni integración en el conjunto»; en tanto que, sin la segunda «no existiría verdadera pluralidad ni capacidad de autogobierno, notas que caracterizan el Estado de las Autonomías». Por eso se debe entender que cualquier pretensión de ignorar las desigualdades intercomunitarias a favor de una igualdad absoluta de las mismas encuentra un límite natural en ciertos hechos objetivos cuya inexistencia en la mayoría de las Comunidades impide a las mismas su plena parificación con aquellas otras que por poseerlos cuentan con expresas excepciones constitucionales al régimen común: amparo y respeto de los derechos históricos de los Territorios forales; garantías del régimen económico-fiscal de Canarias, contempladas, respectivamente, en las Disposiciones adicionales primera y tercera de la Constitución, y otras varias (10). En suma, pues, aunque la distinción constitucional entre «nacionalidades» y «regiones» no conlleva, al menos expresamente, una diversidad de regímenesjurídicos (11) -si se prescinde de las diferentes vías de acceso al máximo autonómico-, tampoco queda proscrita la posibilidad de establecer diferencias estatutarias razonables, por objetivamente fundadas, con el límite -importante, aunque se tienda a ignorarlo- de no suponer privilegios económicos o sociales, que están constitucionalmente proscritos, aunque con cláusula de gran indeterminación (art. 138.2). Estas afirmaciones reclaman, sin embargo, las siguientes matizaciones: - Ante todo, que no cabe ignorar la fuerte impregnación política con la que se incorpora a la Constitución el concepto «Nacionalidades», importante decisión que, pese a todo lo entonces y después polemizado al respecto, significó un punto de equilibrio entre quienes, con mayor o menor radicalismo, pretendían y pretenden que sea sinónimo de «Nación» -incluyendo, en sus manifestaciones extremas y como su legítima consecuencia, la aspiración a un Estado propio, con la que, en cierto modo, se conecta el «soberanismo» y el «confederalisrno» que, como se ha dicho, no prosperó en sede constituyente, aunque hoy se recuperen esos planteamientos- y quienes no compartiendo esa dimensión política, consideraron necesaria su inclusión en aras del consenso, aunque sin formalizar en el texto de la Constitución explícitas diferencias jurídicas con las regiones. Pues, siendo incuestionablemente cierto que la Nor-
(10) Lengua y la cultura propias de algunas Comunidades (arts. 3, 143.1, 148.1.17.a CE); derechos civiles, forales o especiales propios de algunas Comunidades (art. 149.1.8.a , CE); ciertas especialidades de su organización territorial derivadas de circunstancias específicas de lasComunidades insulares, forales, uniprovinciales, etc. Las derivadas de las facultades de lasCortes Generales paraestablecer -por decisiónsuya y bajo su control (art. 150, 1 Y2, CE)- eventuales desigualdades en favorde una o de varias Comunidades Autónomas, no generan propiamente diferencias de su status constitucional y estatutario, sino supuestos de asimetría competencial, extraestatutaria y excepcional, sin que alteren su idéntica consideración formal. (11) En este sentido, ver J.CORCUERA ATIENZA, «La distinción constitucional entre nacionalidades y regiones en el decimoquinto aniversario de la Constitución», en Documentación Administrativa, n.os 232-233, octubre 1992-marzo 1993, pp. 13 Y ss., donde, asimismo, se hace un buen resumen de los correspondientes planteamientos en sede constituyente. Sobre la posibilidad de diferenciar unos máximosautonómicos a favor de las nacionalidades deducibles de la contraposición constitucional referida, ver Jesús PRIETO DE PEDRO, Cultura, culturas y Constitución española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 147 Y ss. Hasta la reciente explosión «confederalista» y «soberanista» que los han sobrepasado, sefundaban en este tipo planteamientos, por ejemplo, las reservas vascas y catalanas a participar en el Pacto autonómico de 1992 y, poco después, las pretensiones diferenciadoras a menudo manifestadas en los trabajos sobrela reforma constitucional del Senado.
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Las Comunidades Autónomas: status constitucionaL y forma de Estado
ma fundamental habilita un procedimiento privilegiado para que determinados territorios que explícitamente no aparecen identificados, aunque por los caracteres que se objetivan en el precepto (cfr. d. t. segunda), corresponden a Cataluña, Euskadi y Galicia- puedan acceder de inmediato al máximo autonómico, ello no sucede, en términos constitucionales, en base a su pasado «nacional» u otra circunstancia propia y merecedora de un trato singular a juicio del constituyente, sino a la más próxima razón jurídico-política de haber plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de Autonomía, púdica manera de anudar el régimen constitucional de 1978 con la derrocada legalidad constitucional republicana, operación que, ciertamente, no expresa las raíces históricas en las que fundan su legitimidad los partidos nacionalistas. - Por otra parte, desde la perspectiva del análisis jurídico de la Constitución, resulta obligado distinguir con claridad entre el status jurídico de las diferentes Comunidades Autónomas -esto es, la consideración constitucional de las mismas en tanto que sujetos político-territoriales- de los contenidos materiales de su autonomía, definidos en función de sus respectivos ámbitos competenciales estatutarios y, eventualmente, extraestatutarios. La parificación intercomunitaria, válida en el primero de estos planos, puede no serlo en el segundo. Congruentemente con lo que antes se dijo sobre la indefinición en sede constituyente de dos tipos diferenciados de regímenes correspondientes a uno u otro tipo de supuesto, han sido los Estatutos los que desde la habilitación constitucional para establecer «la denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica» -art. 147.2.a-, han caracterizado a Cataluña y al País Vasco como «nacionalidad» ya Galicia como «nacionalidad histórica», del mismo modo que los de otras Comunidades utilizan con la misma finalidad la perífrasis «como expresión de su identidad yen el ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitución reconoce a toda nacionalidad histórica», como sucede en los casos de Andalucía y de la Comunidad Valenciana. - Por lo demás, ésa es la interpretación que han hecho las Cortes Generales al aprobar las respectivas reformas de los Estatutos de Aragón y de Canarias, a finales de 1996. En adelante, ambas Comunidades se definen como «nacionalidad», «en expresión de su unidad e identidad históricas como nacionalidad, en el ejercicio del derecho a la autonomía que la Constitución española reconoce», en el caso de Aragón, y «como expresión de su identidad singular, y en el ejercicio del derecho al autogobierno que la Constitución reconoce a toda nacionalidad», en el de Canarias (12).
(12) Los conceptos utilizados para la calificación estatutaria de la formación socialo supuesto sociológico de las distintas Comunidades Autónomas pueden agruparse en la siguiente tipología: a) definición explícita de la respectiva nacionalidad: País Vasco, Cataluña y Galicia; además de ellas, también se definen como nacionalidad mediante una formulación indirecta, Andalucía y, recientemente, tras la reforma de sus respectivos Estatutos, Aragón y Canarias; b) utilización de expresiones que se aproximan al concepto de nacionalidad: Comunidad Valenciana (Reino, noción que se integra en la misma formulación que se alude a la nacionalidad); e) afirmación de la identidad histórica y cultural de la respectiva Comunidad: Castilla y León; d) afirmación de una identidad regional, de carácter histórico o no: Cantabria, Extremadura, La Rioja, Murcia y Castilla-La Mancha; e) utilización de la denominación histórica de Principado: Asturias; f) empleo de la denominación Comunidad Foral: Navarra; g) referencia genérica a las nacionalidades y regiones e inclusión en ellas de la propia Comunidad: Madrid. Si bien la personalidad del ente ha de imputarse a la Comunidad Autónoma, no todas utilizan una denominación institucional específica comprensiva del conjunto de las instituciones de autogobierno. Mientras en unos casos se emplea esa denominación específica: Generalidad en Cataluña o en Valencia; Junta en Andalucía y en Castilla-La Mancha; Diputación regional en Cantabria, en los restantes es a la Comunidad Autónoma a la que se imputa aquélla, sin especificar ninguna denominación institucional propia.
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Gumersindo Trujillo
3.
CLAVES PARA UNA INTERPRETACiÓN DEl MODElO CONSTITUCIONAL
En la línea de anteriores trabajos sobre distintos aspectos del problema de la identidad constituEstado autonómico, y atentos a las circunstancias del presente, nos aproximaremos ahora a la caracterización de las Comunidades Autónomas en tanto que entes de expresa previsión y básica regulación constitucional, desde la perspectiva de los tipos de Estado derivados de las formas de organización territorial que los mismos adoptan. En este empeño es preciso partir de estas advertencias previas. Primera, que la denominación «Estado autonómico» con la que generalmente se viene designando nuestra forma de organización territorial del Estado-con progresivo abandono del rótulo «Estado de las Autonomías», más tautológico aún- no expresa un concepto científicamente elaborado, siendo tan sólo una expresión cómoda con la que se designa una realidad constitucional sobre la que no se ha teorizado suficientemente desde la perspectiva tipológica, no disponiéndose por ello de una respuesta plenamente aceptada que facilite su correcta ubicación en el catálogo de dichas formas. Segunda, que cuando se ha intentado elaborar, con más o menos amplitud, esa dimensión teórica, sólo se ha logrado una caracterización más voluntarista que objetivamente fundada, mostrándose de paso las dificultades del intento de apartarse radicalmente del referente federal. Tercera, que dada esa carencia teórica, este trabajo sólo trata de apuntar, desde la perspectiva de la realidad constitucional y estatutaria de las Comunidades Autónomas, al carácter del sistema en que se integran, destacando la significación de ciertos datos que, en nuestra opinión, proporcionan claves valiosas para la adecuada interpretación del modelo. En este sentido, es de destacar la sugerente conexión existente entre el método ideado por el constituyente de 1931 para la transformación de las estructuras territoriales del Estado que entonces se pretende llevar a cabo y su utilización, medio siglo más tarde, por los autores de la vigente Constitución. Y lo curioso es que residiendo en él una de las claves interpretativas básicas de la forma territorial objetivada en sus ordenaciones fundamentales (Constitución y Estatutos) no se ha resaltado debidamente esta circunstancia al evocar sus antecedentes. La vigente Constitución, en efecto, toma de su más caracterizado e influyente antecedente el método descentralizador basado en la relativa indeterminación constitucional del mapa autonómico y de los contenidos competenciales de las distintas unidades del futuro sistema, y en la participación de los sujetos legitimados para ejercer la iniciativa autonómica en la configuración de la nueva fisonomía territorial del Estado. Al propio tiempo, introduce, entre otras (13), dos significativas aportaciones que constituyen, asimismo, referentes interpretativos de máximo relieve en la inteligencia del tipo estatal resultante. Nos referimos al nuevo concepto de «Nación española» ya la indefinición constitucional expresa del tipo de Estado.Junto a éstas hay que citar otras claves significadas por la participación de las Comunidades Autónomas en las reformas de las ordenaciones fundamentales del sistema y, en último término -aunque no por ello carezca de significación a los efectos aquí considerados-, la inadecuación de las estructuras estatales centrales a la hipótesis de una generalización y pleno desarrollo de las opciones constitucionales. La significación político-constitucional de estos referentes ayuda a profundizar en el estudio de la naturaleza constitucional del tipo de Estado resultante de las previsiones constitucionales y de sus
cionaldel
(13) Junto a esta principal innovación figuran también: la incorporación de la sustancial dimensión garantista de los Estatutos de Autonomía tal como resulta de los procedimientos de tramitación y aprobación y, sobre todo, de reforma de los mismos; la previsión de una dualidad inicial y formalmente transitoria de regímenes autonómicos; la particular atención a los hechos diferenciales, y los reflejosdel hecho autonómico en el Senado.
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Las Comunidades Autónomas: status constitucional y forma de Estado
concreciones estatutarias. Ese análisis evidencia innegables perjuicio de la originalidad de nuestro modelo autonómico.
3.1.
coincidencias con
el Estado federal, sin
Método de reestructuración, acotamiento constitucional y concreción estatutaria de los perfiles de la forma territorial del Estado
Una de las características más salientes de las previsiones constitucionales relativas a la refundación territorial del Estado que en la misma se diseña, es la remisión a los Estatutos de Autonomía de buena parte de las determinaciones concernientes a lo que, en términos materiales, podemos denominar «la constitución territorial» del Estado. Por esta razón, el diseño territorial resultante de esa refundación para la que la Constitución habilita no se halla totalmente precisado a priori en la Norma fundamental. Ni podía estarlo, puesto que se requiere la mediación de los Estatutos de Autonomía para completar su perfil. Por eso es inexacto deducir de esa necesaria mediación un «desentendimiento» del constituyente respecto de estas cuestiones, porque, siendo verdad que las determinaciones constitucionales perfilan unas ordenaciones bastante abiertas -hasta el punto de no poderse predecir en el momento de aprobarse la Constitución la fisonomía del modelo o tipo estatal resultante- no se configura con ello esa «hipótesis desconstitucionalizadora» a la que ese supuesto desentendimiento alude, a la vista, además, de las previsiones constitucionales sobre el perfil de los elementos nucleares de ese modelo o tipo explícito previstos en ella o deducibles de sus regulaciones (14). No es lícito, efectivamente, ignorar que buen número de cuestiones concernientes a la forma organizativa se resuelven en sede constituyente; sin que, por otra parte, se produzca una remisión incondicional de las cuestiones no resueltas allí a los Estatutos de Autonomía, habida cuenta de los límites constitucionales que gravitan sobre éstos. Lo que, unido a la fuerza jurídica singular que estas normas derivan de la rigidez que las protege y las relevantes consecuencias de la función que la Constitución les atribuye respecto de ciertos aspectos del régimen constitucional de las fuentes y de la delimitación de las competencias estatales remanentes cuyo ejercicio por el legislador estatal ha de ajustarse al parámetro constitucional-estatutario, abunda en su naturaleza cuasi constitucional antes apuntada. Por eso no resultan totalmente convincentes las razones que a veces se aducen para explicar la omisión deliberada de una expresa calificación o, por lo menos, de una indicación que permitiera calificar dogmáticamente el modelo de Estado (15). Porque la cuestión no está en el peso mayor o menor de esos motivos para inducir al constituyente a optar por la indefinición, (14) Así, cuando se exhibe como signo de la indicada inhibición que el Tribunal Constitucional haya debido desempeñar un importantepapel en la delimitación de los perfilesdel Estado autonómico, no sepondera de manera adecuada que esa labor seha realizado, precisamente, desde la base proporcionada por la Constitución y los Estatutos mediante los cualesse haceexplícita una racionalidadinmanente a esas ordenaciones fundamentales. Tampoco sevalorara, como se debiera, que esa actividad jurisdiccional es consustancial a todo Estado complejo, con mayoro menor intensidad, como bien ilustrael Derechocomparado. (15) Por ejemplo, l- A. SANTAMARíA PASTOR entiende que fueron las necesidades de alcanzar un consenso entre fuerzas políticas de muy diferentes concepciones, unido a la crisis contemporánea de los conceptos clásicos sobre las formas territorialesde Estado lo que, unido al hechode seruna Constitución que, más que establecer un diseñopreciso y acabado, ordena másbien un proceso que habrá de dar un resultado final, lo que desaconseja cualquier tipo de calificación de aquélla (Fundamentos de DerechoAdministrativo, 1, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, 1988, pp. 257-258). En el mismo sentido, l-l- GONZÁlEZ ENCINAR, El Estado unitario-federal. La autonomía como principio estructuradordel Estado, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 51 Yss.
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sino en la imposibilidad lógico-jurídica de hacerlo, a causa de la peculiaridad del método empleado para transitar de un Estado centralista, huérfano ya de legitimidad, a una nueva concepción de sus estructuras territoriales y del Estado mismo, cuya plasmación positiva no se puede hacer en la Constitución para no contaminar a los poderes territoriales resultantes con la tacha de un autonomismo fácilmente calificable de «otorgado», con las previsibles consecuencias deslegitimadoras que esta apostilla hubiese podido tener en determinados contextos territoriales. Razón por la cual es imprescindible contar con unos Estatutos que -por causa de la participación que se concreta en la elaboración de su proyecto- pudieran ser valorados como vehículos de una reestructuración «de abajo arriba», es decir, participada, sin llegar, no obstante, a la desarticulación del Estado para partir de cero, como en su día pretendieron ciertas tendencias extremistas en la Primera República, de cuyos devastadores efectos se tomó buena nota en 1931. Es ésta la razón última de la función materialmente constitucional que se encomienda a los Estatutos y de su configuración como instrumentos jurídicos fundamentales, en tanto que
habilitados, junto con la Constitución yen el marco de ella, para definir la forma estatal resultante. La falta de esta perspectiva explica la frecuente valoración del carácter «abierto» y de la necesidad de un «cierre del modelo» como un grave defecto de la Constitución, sin que se destaquen, como se debiera, las virtualidades garantistas que conjuntamente proporcionan esas normas fundamentales. Garantía que, no siendo idéntica, es sin embargo equivalente a la que proporcionan las Normas fundamentales que ordenan cualquier Estado complejo. De tal forma que la pretensión de fundamentalidad a la que obedece la rigidez de uno y otro tipo de Normas equivale, efectivamente, a dicho «cierre». Sólo que éste -como sucede con cualquier Constitución rígida- no es, ni puede ser, total y absolutamente definitivo, al habilitarse cauces apropiados para sus eventuales reformas. Por eso, el grado de «apertura» que de ello se sigue no proviene de una supuesta deficiencia constitucional, sino de las previsiones que la propia Constitución incluye como garantías de su preservación y adaptabilidad, objetivos para cuya consecución ordena específicos procedimientos de reforma estatutaria y constitucional (y otros posibles ajustes) (16).
3.2.
Constitucionalización de un nuevo concepto de «Nación española» y aseguramiento de la autonomía política desus componentes territoriales
Junto a las peculiaridades del método ideado para la reestructuración o refundación territorial del Estado, sobresale como opción política fundamental, desde perspectivas materiales o de contenido, la constitucionalización de un nuevo concepto de Nación caracterizado por la enérgica afirmación de su indisolubilidad y el simultáneo reconocimiento y la garantía del derecho a la autonomía de sus componentes político-territoriales. Esa opción refuerza su fundamentalidad al incluírsele en el Título preliminar, con la consiguiente inmunidad respecto del procedimiento ordinario de reforma. Inmunidad que no se reduce al precepto en sí del art. 2 CE, sino
(16) Dentro de esas previsiones hay que incluir: a) la reforma estatutaria singular para corregir la inicial asimetría competencial intercomunitaria (art. 148.2 CE Y preceptos estatutarios concordantes); b) la reforma de otros contenidos estatutarios no necesariamente competenciales (a la que genéricamente se refieren los artículos 152.2 y 147.3 CE), y, asimismo, e) las posibilidades f1exibilizadoras extra-estatutarias atribuidas a lasCortes Generales mediantehabilitación, precisamente, constitucional (art. 150.1 y 2, id.).
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que, por conexión, también se extiende a los aspectos del Título octavo que deban ser tenidos por esenciales, al suponer su eventual alteración una modificación indirecta del concepto de autonomía postulado por dicho precepto. Para la determinación de ese contenido esencial se precisa de una actividad interpretativa que permita determinar los aspectos de esa autonomía cuya radical alteración o supresión desnaturalizaría su concepto constitucional, según resulta del citado precepto y de su interpretación auténtica deducible de aquellos otros preceptos que el propio constituyente incluyó en el referido Título octavo como su consecuente proyección (17). Ese nuevo concepto de Nación entraña una radical ruptura con el pasado constitucional y, evidentemente, con el inmediato pasado autoritario. De esta circunstancia derivan fundamentales consecuencias en el modo de entender la posición institucional de la Nación, de sus componentes político-territoriales y del pueblo español en el que se asienta la legitimidad democrática del sistema. Del constitucionalismo histórico se conserva la idea de «residenciar» la soberanía en una determinada instancia -ahora el pueblo, antes la nación- y la de la «emanación» de los poderes de la misma instancia en la que se halla residenciada. Al proceder de este modo, es decir, al residenciar la soberanía en el pueblo y precisarse que de él emanan dichos poderes, se está indicando que la Nación no es el sujeto idóneo para su ejercicio. Y no lo es por razones de legitimidad. Pero también por causa de las dificultades que derivan de su propia complejidad. Por eso, la formulación de la Constitución no sólo tiene una significación análoga a la vigente Constitución francesa, al vincular los factores nacional y popular en una misma formulación. En nuestro caso tiene una explicación bastante más compleja, puesto que hay motivos para pensar que la solución ideada porel constituyente no
fue tan mimética, a causa, precisamente, de las abismales diferencias que separan la concepción francesa de la Nación en la que se sustenta su fórmula constitucional y la que corresponde a la nuestra. En efecto, una Nación compuesta por una diversidad de nacionalidades o regiones no es, con toda evidencia, la instancia más apropiada para ejercer el poder soberano que representa el supremo factor unitario del conjunto. De ahí que esa Nación que se constituye en un Estado de las características que define la Constitución en sus artículos iniciales deba acudir a una instancia esencialmente homogénea y dinámica como es el pueblo -en tanto que conjunto de todos los ciudadanos españoles, independientemente de la nacionalidad o región a la que pertenezcan- para residenciar en él la soberanía y hacer derivar del mismo todos los poderes del Estado. De este modo, las manifestaciones más características del poder soberano, como lo son los poderes constituyente y de reforma constitucional, quedan alabrigo de cualquier pretensión de asumir su ejercicio poruna fracción del mismo, objetivo que hubiese resultado más problemático de no haberse conectado las nociones indicadas en la forma en que se ha hecho. Con ello se preconstituyen sólidos argumentos preventivos de eventuales planteamientos «soberanistas», «contederalistas» y «autodeterrninistas» nada imaginarios, puesto que ya afloraron en sede constituyente. Y aunque entonces fueron muy minoritarios y testimoniales, hoy ocupan con fuerza amplio espacio en nuestra escena política, como se indicó al principio.
(17) A la delimitación de ese contenido esencial noshemos referido en G. TRU/fllO, «Homogeneidad y asimetría en el Estado autonómico: contribución a la determinación de los límitesconstitucionales de la forma territorial del Estado», en Documentación Administrativa, n.os 232-233, octubre 1992-marzo 1993; vid. pp. 110-112.
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3.3.
Participación de las Comunidades Autónomas en la dinámica transformadora de las ordenaciones fundamentales
La contribución de los componentes político-territoriales de la Nación española, una vez constituidos en Comunidades Autónomas, a la configuración del Estado autonómico no se agota en su participación en los procesos de autoidentificación y constitución de las Comunidades Autónomas. Al contrario, con la nueva veste jurídica significada por la constitución de estas últimas, se proyecta en la dinámica transformadora del Estado autonómico en dos circunstancias especialmente significativas como son los supuestos de reforma de los propios Estatutos y, con las limitaciones y cautelas que luego se indican, en la reforma de la misma Constitución. - A diferencia de lo que sucede con las entidades territoriales básicas del Estado federal, nuestras Comunidades no pueden proceder porsí solas a modificar sus propios Estatutos. En cambio, sí disponen de una determinante participación en su reforma. En las Comunidades de régimen común esa participación se concreta en el papel cualificado del Parlamento autonómico. Pues, aun cuando su tramitación y aprobación corresponda a las Cortes Generales, de alterarse sustancialmente por estas últimas una iniciativa aprobada por aquél, queda o puede quedar en manos de la respectiva Comunidad Autónoma la posibilidad de formular nuevas propuestas puntuales y, en último caso, desistir del propósito reformador si la Cámara autonómica no prestase su asentimiento al nuevo texto. En las de régimen especial o máximo estas garantías se desplazan de los representantes al propio pueblo, al exigirse constitucional y estatutariamente la intervención del cuerpo electoral de las mismas mediante referéndum, con las modalidades que se recogen en los respectivos Estatutos. Estas garantías no sólo no excluyen sino que presuponen la existencia de institutos aseguradores de esa unidad del conjunto que, asimismo, proclama con énfasis particular el propio artículo segundo de la Constitución, razón por la cual las Cortes Generales disponen de un poder de enmienda. Ese poder, sin embargo, no es ilimitado, no sólo por lo que supone la previsión de un referéndum autonómico obligatorio en las Comunidades que disponen de este instituto, sino también por las facultades que se reconocen a los Parlamentos autonómicos para reconsiderar sustanciales alteraciones de su Propuesta de reforma por las Cortes Generales y, en último caso, la posibilidad de retirar dicha Propuesta. Entenderlo de otro modo significaría arruinar la indicada garantía y pervertir el carácter materialmente participado de la ordenación estatutaria, en los términos que resultan de nuestro ordenamiento constitucional. Aunque debe advertirse que la regulación de estas materias por los Reglamentos parlamentarios adolece de algunas deficiencias (18). - Distinto es el papel de las Comunidades Autónomas en lo que se refiere a la reforma de la Constitución. Su situación difiere considerablemente de la que corresponde a la partici-
(18) Nos hemos ocupado de estas cuestiones en G. TRUIILLO, «La reforma del Estatuto de Canarias: caracterización general», en Cuadernos de Derecho Público, n.? 2, septiembre-diciembre 1997. Tras analizar la significación y alcance del garantismo inherente al procedimiento de reforma (pp. 162 Y ss), concluimos expresando la conveniencia de «no perder de vista que la potestad de reforma estatutaria. [... 1 especie cualificada de la potestad legislativa, requiere en cierto modo una voluntad concordada entre las Cortes y el Parlamento autonómico, dependiendo de la anuencia de ambos la concreción normativa de la eventual reforma» (p. 169). Afirmación que cobra pleno sentido en regulaciones de las características de la que incorpora el Estatuto de Canarias en su reciente reforma, dado el procedimiento que en el mismo se establece para propiciar tal anuencia (ver apartados 2 y 3 del art. 64, nuevo).
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pación de las entidades federadas en la reforma de la Constitución federal que constituye uno de los rasgos determinantes de su posición en el sistema federal global. La intervención de esas entidades en dichos procesos obedece a una lógica que deriva de la preexistencia, originariedad y estatalidad de sus respectivos ordenamientos en relación con el de la Federación. Estas circunstancias no concurren, evidentemente, en el caso de nuestras Comunidades Autónomas, ni tampoco en los federalismos derivados de la transformación de Estados anteriormente unitarios. Sin embargo, la relevancia de las facultades que a estos efectos tienen atribuidas nuestras Comunidades debe medirse tanto por la significación que tienen en sí mismos los institutos y dispositivos puestos a su alcance para influir en dicha reforma, cuanto por ser expresión de un aspecto de la participación -limitada, es cierto- que corresponde a dichas Comunidades en tanto que sujetos políticos autónomos en las nuevas definiciones parciales o específicas del orden constitucional global. Las Comunidades Autónomas, en efecto, pueden remitir a la Mesa del Congreso de los Diputados por acuerdo de sus respectivas Asambleas legislativas y a los efectos de su toma en consideración -evidentemente facultativa- una proposición de reforma de la Constitución (19). También pueden proyectar hacia la reforma de la Constitución su participación en el Senado promoviendo conjuntamente con otras Comunidades, a través de los senadores designados por las mismas, el sometimiento a referéndum de una reforma constitucional ordinaria aprobada por la Cortes Generales, de entenderla contraria a sus intereses o planteamientos autonómico-comunitarios en grado suficiente como para agrupar a tales efectos a una décima parte de los miembros de la Alta Cámara -que equivalen a poco más de la mitad de los designados por dichas Comunidades-, remitiendo al arbitraje del cuerpo electoral su desacuerdo con la mayoría parlamentaria que la hubiese aprobado (art. 167.3 CE). En resumen, pues, las disposiciones constitucionales mencionadas configuran en su conjunto un status constitucional de especial relieve dentro del ordenamiento general del Estado, confirmándose así lo que antes se dijo al caracterizar a nuestras Comunidades como entes políticos territoriales de especial cualificación constitucional, privilegiada consideración desde la que resulta muy notable la atenuación de sus diferencias con las entidades homólogas del Estado federal.
3.4.
Inadecuación de las estructuras estatales centrales
Perfila, pues, nuestra Constitución -en sus grandes líneas y con posibilidad de diferentes opciones- un sistema de poderes territoriales autónomos remitiendo su definitiva concreción a los procesos estatuyentes particulares, con ciertos condicionamientos y cautelas. Pero falta en ella una preocupación equivalente por contar con unas estructuras estatales centrales adecuadas
(19) Arts. 166 y 87.2 CEY 126 Y 127 del Reglamento del Congreso de los Diputados. Desde una perspectiva comparativa, destaca la excepcionalidad de esta facultad F. SANTAOLALLA, considerándola como un exponente de la importancia de las Comunidades Autónomas en nuestro sistema constitucional, al tratarse de una atribución que sólo encuentra algún parecido en el sistema federal norteamericano (en F. GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitución, 2: ed., Madrid, Civitas, 1985, pp. 2396-2397). Sobre lo infrecuente de la atribución de potestades de este carácter a los entes territoriales descentralizados políticamente, ver J. J. lAvlLLA RUBIRA, «las proposiciones de ley remitidas por lasComunidades Autónomas al Congreso de los Diputados», en Revista Española de Derecho Constitucional, n.? 28/ 1990, pp. 11-14.
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a la hipótesis de una generalización del sistema de autonomías territoriales de máximo o de alto nivel (20). y, sin embargo, por un conjunto de factores y circunstancias perfectamente conocidas, el sistema autonómico alumbrado desde dicho marco constitucional supone una sustancial transformación de las estructuras político-territoriales del Estado caracterizada en unos poderes territoriales de innegable fortaleza y peso político dentro de un sistema general, de llamativa incongruencia con la realidad éstos, especialmente deficientes en la capacidad integradora de sus estructuras parlamentarias. Pues bien, con independencia de que el constituyente no se hubiese identificado expresamente con planteamientos de carácter federal (ni de otro tipo), y dejando de lado las consideraciones que pudieran hacerse sobre las expresiones, en sede constituyente, de adhesión pro futuro a fórmulas de ese carácter y de las influencias de este tipo que se advierten en el propio texto constitucional, lo cierto es que, tras dos décadas de régimen constitucional y tres lustros de experiencias de un sistema territorial-autonómico generalizado, pocosson los que dudan ya de la utilidad del referente federal en el horizonte político actual del Estado autonómico. Hasta tal punto es así, que la primera iniciativa reformadora de las ordenaciones constitucionales del Estado autonómico se proyecta, precisamente, sobre las estructuras parlamentarias del Estado con el fin de contar con un Senado congruente con esos fuertes poderes territoriales autonómicos, tratando de co-
rregir uno de los aspectos en los que más claramente se manifiesta su distanciamiento de la racionalidad participativa federal (21). Abunda en la necesidad de esclarecer la racionalidad inmanente de nuestra «constitución territorial» observar las conexiones lógicas establecidas en nuestro ordenamiento entre los conceptos nucleares de «nación española», «pueblo español», «soberanía nacional», «nacionalidades» y «regiones», «unidad», «autonomía», «solidaridad» que, con toda evidencia, constituyen un sistema sólidamente interrelacionado. Un sistema en el que esos conceptos constitucionales fundamentales no funcionan como variables independientes, sino que encierran un contenido cuyosentido y significación ha de establecerse a partir de su relación y de sus conexiones recíprocas en tanto que elemen-
tos esenciales del sistema autonómico global. Pues bien, este tipo de análisis permite explicitar la racionalidad de una forma estatal, innominada pero inevitablemente existente que resulta aprehensible desde parámetros federales, aunque con evidente desequilibrio entre la autonomía y la participación que caracterizan tal racionalidad. Es así evidente la contradicción que se observa entre unas Comunidades Autónomas de innegable correspondencia con las entidades federadas (con todas las salvedades y reservas que se quiera hacer sobre su no identificación plena o absoluta con las mismas) y unas estructuras centrales que no se corresponden con dichos parámetros. Como se ha razonado en otro lugar, la inclusión de nuestra forma estatal en el amplio ámbito de una genérica racionalidad federal no significa que se ignoren las diferencias entre los diversos procesos de descentralización política. Pues resulta evidente que entre el Estado federal clásica-
(20) Esa desigual preocupación seaprecia, sobretodo, en la débil presencia en la Alta Cámara de unossenadores autonómicos y en la limitada significación de las funciones de interésautonómico confiadas a la misma (arts. 145.2, 150.3, 155 Y 158.2 CE). Sucede algo parecido con el alto grado de imprevisión sobre las relaciones cooperativas y eurocomunitarias. (21) En nuestro trabajo sobre «La reforma constitucional y la participación del Senado en las relaciones de colaboración entre el Estado y lasComunidades Autónomas» -en E. ALBERTí (coord.), Ante el futuro del Senado, Barcelona, Institut d'Estudis Autonómics, 1996- nos ocupamos, entre otras cuestiones, de la necesidad de partir de la racionalidad propia de nuestro modelo como condicionante de la solución del problemadel Senado.
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mente entendido y lo que entre nosotros se ha venido denominando «Estado autonómico» hay innegables diferencias de origen histórico y de naturaleza terminológica y simbólica que sugieren formas de descentralización política más o menos intensas. Pero, entre la imagen sugerida y la realidad política y jurídica efectivamente conformada en el marco de la Constitución por los Estatutos, puede darse un amplio desfase que es justamente lo que sucede en nuestro ordenamiento, al contarse con unas Comunidades que son «más autónomas» que muchos Estados miembros. Y, por otra parte, la evolución desde el federalismo dual al federalismo cooperativo ha significado el abandono o la relativización por parte de la teoría constitucional de fundamentales dogmas del Estado federal clásico (22).
5.
CONSIDERACIONES FINALES:
¿«RElECTURA»
O REFORMA CONSTITUCIONAL?
Contamos, pues, en nuestra opinión, con un sistema de poderes territoriales autónomos perfectamente homologable a los que corresponden a las entidades de este carácter en los Estados federales evolucionados, particularmente en el ámbito europeo. Mas allá de la comparación del status jurídico configurado por las normas estatutarias y constitucionales que conforman las correspondientes Comunidades y aquellas que cumplen análogas funciones en el Estado federal, la verificación de este aserto requiere una operación comparativa en la que cuando menos se contemplen los correspondientes ámbitos competenciales, y una verificación empírica de lo que la comparación constitucional sugiere. No sucede lo mismo con las estructuras centrales del sistema. En el ámbito de las relaciones intergubernamentales y de las relaciones con la Unión Europea, las imprevisiones constitucionales se han ido paliando por vía convencional y, últimamente, con regulaciones legales. Sin embargo, el reconocimiento de la gravedad de estas carencias integradoras en el ámbito parlamentario no ha ido más allá de la iniciación de los trabajos preparatorios de una posible reforma del Senado en los que se han detectado las dificultades de un acuerdo satisfactorio con los nacionalismos periféricos que permita formalizar la correspondiente iniciativa reformadora de la Constitución con razonables garantías de alcanzar un nivel de consenso adecuado a lo que exige ya nuestra propia tradición constitucional contemporánea en este tipo de materia. La reivindicación de una soberanía por parte de los nacionalismos de las denominadas Comunidades históricas no tiene cabida en la Constitución. Pues no cabe ignorar que, como condición jurídica definitoria de la calidad del poder unitario de nuestro complejo sistema estatal, aquélla reside en el pueblo en su conjunto, correspondiendo su ejercicio, según los casos, a las Cortes Generales o al cuerpo electoral en el que ese pueblo se organiza a efectos de ejercer las potestades que la Constitución atribuye al mismo como instancia unitaria. Lo que sucede es que, muy probablemente, los planteamientos de esas fuerzas políticas deban ser convenientemente matizados. Sobre todo porque si la soberanía que se reivindica es la que se le supone al Estado, y no la que éste efectivamente posee, deberá rebajarse considerablemente el umbral reivindicativo, pues muchas son las transformaciones del Estado constitucional que han hecho de la soberanía algo bien distinto de la summa po-
(22) Cfr. G. TRUJILLO, «Sobre los fundamentos constitucionales de la participación de las Comunidades Autónomasen lasestructuras centrales del Estado», en A. PÉREZ CALVO (coord.), La participación de lasComunidades Autónomas en las decisiones del Estado, Madrid, Tecnos, 1997, y la bibliografía que allí se cita. En sentido sustancialmente coincidente, ver).). SOLOZÁBAL, Las bases constitucionales del Estado autonómico, op. cit., pp. 55-63.
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testas como se le caracterizó en tiempos bien lejanos. En el orden interior, porque el poder unitario del Estado ha de respetar las parcelas de poder de las que ha resultado desposeído una vez que se ha llevado a cabo la reestructuración territorial decidida en sede constituyente y concretado en las correspondientes actuaciones estatuyentes. En el plano exterior, por las limitaciones generales que resultan del orden internacional y, de manera muy particular e intensa, por las que provienen de la pertenencia a la Unión Europea. La limitaciones con las que la jurisprudencia constitucional entiende el ámbito de la exclusividad de las competencias estatales en materia de «relaciones internacionales» prescrita por la Constitución, o los poderes residuales que conserva el Estado en la ordenación del sistema monetario tras la inminente entrada en vigor del euro y las ordenaciones que configuran el régimen jurídico de la nueva unidad monetaria, son dos buenos ejemplos, entre otros muchos, de hasta dónde llega, no ya en el orden fáctico, sino en el de la misma realidad jurídico-positiva, el ámbito decisional efectivo cubierto por dicho concepto. ¿Es eso lo que se reivindica? Claro que también cabe pensar que lo que se reclama es la disponibilidad de un poder constituyente propio, un ámbito propio de decisión, desconectado como tal del pueblo español, entendido, como se ha dicho, como instancia unitaria del sistema. En tal caso, habría que plantearse la problemática de un derecho de secesión -más preciso, evidentemente, que ese vago e indeterminado derecho de autodeterminación que le sirve de cobertura (23)- vía por la que se desembocaría en el Derecho internacional. Lo que no deja de tener su lógica cuando lo que se propugna es un «Estado confederal». Sólo que, en este caso, sería más preciso y clarificador acudir a los viejos conceptos germánicos del Staatenbund y el Budesstaat, pues no parece que sea de este último -en cuya órbita, como hemos tratado de poner de manifiesto, ya nos encontramos- del que se trate bajo esa denominación, por lo que habría que clarificar si realmente lo que se persigue no es, exactamente, un Estado confederal, sino una «Confederación de Estados», lo cual, pese a la labilidad que estos conceptos hoy encierran, no es manifiestamente lo mismo. Puede también ocurrir -incluso es muy probable que así sea- que los conceptos de «soberanía», «confederación» y «autodeterminación» no pertenezcan, en el uso que de ellos se hace en los documentos políticos referidos, al repertorio de los conceptos jurídico-constitucionales, sino que se haga de ellos un uso político, de fuerte impacto en la opinión, y que, por consiguiente, han de sufrir un proceso de acomodo de sus contornos o perfiles cuando se les quiera emplear en el campo jurídico-constitucional. La atenuación que estos planteamientos políticos han experimentado en el lapso que media entre la Declaración nacionalista de Barcelona y los de la posterior reunión de Santiago de Compostela otorgan verosimilitud a la suposición apuntada. De ser así, las cuestiones que en este orden de ideas hubieran finalmente de plantearse pudieran desembocar en un problema constitucional del máximo interés que cabe enunciarse, muy simplificadamente, como sigue: clarificados los términos en los que se entiende que la vigente fórmula autonómica no da cabida a ciertas reivindicaciones tenidas por fundamentales, ¿qué vía seguir para su consecución: la reinterpretación de la Constitución o su reforma? Es obvio que una cuestión de este tipo requiere unos razonamientos que no caben evidentemente ya, cuando estamos dando término al presente trabajo. Pero, de todos modos, no quisiéra-
(23) Véase sobreeste aspecto el interesante artículo de F. RUBIO LLORENTE, «Vozde mi diccionario» [Autodeterminación (derecho de)], en El País del 25 de octubre de 1998.
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mos concluir sin afirmar que, en nuestra opinión, la técnica de las reinterpretaciones o relecturas constitucionales, si no se usa con grandes dosis de cautela y objetivación de los problemas y de la significación de las reglas que han de presidir su solución, se corre el riesgo de perversas desformalizaciones de la Constitución, de consecuencias altamente degradantes para su normatividad y para su pretensión de fundamentalidad. Cautelas que no descalifican su licitud ni excluyen que esta vía permita dar pasos positivos e integradores. Pero si lo que efectivamente se pretende es revisar lo que en sede constituyente quedó decidido, es evidente la necesidad de un gran acuerdo nacional al que se pueda anudar una equilibrada renovación del consenso constitucional para introducir aquellos cambios que, razonablemente, aconsejen tanto la experiencia de veinte años de régimen constitucional, como los problemas reales que subyacen a las nuevas demandas que hoy se formulan, renovación que comporta eludir la tentación del atajo y preferir la vía ortodoxa de la reforma constitucional.
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COMUNIDADES AUTÓNOMAS: NATURALEZA JURfDICA
Carlos Sánchez Polo Vicepresidente de la Junta de Exrrernadura
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN.-II. CARACTERES ESENCIALES DE NUESTRA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL.-1I1. POSICIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE LOS ESTATUTOS DEAUTONOMíA.-IV. REFLEXiÓN FINAL.
1.
INTRODUCCiÓN
La Constitución española de 1978 establece un modelo de organización territorial del Estado que pretende fundamentalmente superar los fantasmas del pasado y abrir un cauce para el desarrollo de las aspiraciones de autonomía política de algunas partes del territorio nacional. El primer objetivo de los constituyentes es el de canalizar y encauzar el proceso que se inició con la promulgación del Real Decreto-ley sobre Restablecimiento Provisional de la Generalidad de Cataluña (41/1977, de 29-IX) y termina con la aprobación del Real Decreto-ley sobre el Régimen Preautonómico de la Región Castellano-Manchega (32/1978, de 31-X), consagrando la división entre las nacionalidades históricas (Cataluña, Galicia y País Vasco) yel resto de las regiones españolas, como fórmula de reconocimiento de los hechos diferenciales y enlazando el nuevo acceso a la autonomía política con la situación derivada de la Constitución de 1931 y los Estatutos aprobados o tramitados al amparo de la misma. Esa distinción entre nacionalidades y regiones que recoge el artículo 2.° del texto constitucional y que en principio se fundamenta en la concepción del sentimiento nacionalista consolidado en las tres partes del territorio en las que, en la etapa de la 11 República, habían conseguido arrancar del Estado un cierto grado de autonomía, se consagra a lo largo del texto mediante el establecimiento de dos procedimientos de elaboración, tramitación y aprobación de los Estatutos que daban acceso a la autonomía política y fijando distintos límites al contenido de la misma, diferenciando los techos competenciales que pudieran ser asumidos en cada uno de ellos. No obstante, con el fin de evitar los posibles agravios entre las diferentes partes del territorio y como si se tratara de pasar un período de prueba para demostrar la consolidación del sentido nacionalista o regionalista, cifrándolo en cinco años, la propia Constitución permite incrementar las competencias inicialmente asumidas, mediante la reforma de los respectivos Estatutos, pudiéndose equiparar el grado de autonomía con independencia de cuál hubiera sido el proceso de acceso a la misma. Una vez transcurrido dicho plazo la modificación de los Estatutos puede abordarse en cualquier momento, siguiendo el procedimiento previsto en cada uno y la tramitación y aprobación como Ley orgánica en las Cortes Generales (arts. 147.3 CE y 63 Y 64 EA). Los redactores de la Constitución huyeron, en todo momento, de imponer una organización territorial cerrada, por lo que, además, permitieron que fuera la iniciativa de las instituciones y sus órganos de representación los que definieran el mapa autonómico y las materias sobre las que se extendieran sus competencias con los límites que hemos señalado anteriormente. Por ello, el Título VIII
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no consagra una ordenación cerrada de la organización territorial del Estado, sino que constituye un marco que permite la satisfacción de las voluntades de autogobierno de las distintas Comunidades Autónomas y la modificación o ampliación del mismo. Esa indefinición o falta de concreción de la organización territorial se lleva en la Constitución hasta el reconocimiento de la plena capacidad para establecer sus propias instituciones de autogobierno. No se impone un modelo de organización institucional. La Carta Magna se limita a señalar, para las Comunidades que accedieran por la vía del artículo 151, los principios generales de esa organización señalando que se basará en una Asamblea Legislativa, elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estadoen aquélla. El Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno serán políticamente responsables ante la Asamblea. Por lo que se refiere a la organización judicial, sin romper la estructura orgánica del poder judicial, su unidad e independencia, tiene en cuenta la división territorial del Estado, convirtiendo las Audiencias Territoriales en Tribunales Superiores de Justicia, posibilitando, además, la existencia de uno en cada Comunidad. En dicho Tribunal culmina la organización judicial en el ámbito de cada Comunidad y ante él se agotarán las sucesivas instancias procesales.
11.
CARACTERES ESENCIALES DE NUESTRA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
Los pilares de la organización territorial de nuestro Estado vienen fijados por la Constitución española de 1978 y concretados en una serie de principios y reglas fundamentales de imprescindible observancia por todos los poderes o instituciones que en la misma se contemplan. El derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones tiene su reconocimiento y amparo en el propio texto constitucional, dentro de la indisoluble unidad de la Nación española y, en consecuencia, perfectamente reglado por el Título VIII. Los Estatutos de Autonomía tienen su fundamento y amparo en la Carta Magna, pero también tienen en ella su marco y límite. Una de las virtudes de nuestra Constitución -aunque algunos quieran verlo como defecto-, producto o consecuencia del consenso con la que se elaboró y del consenso generado en todo el proceso constituyente y que se proyecta o, mejor dicho, impone a todas las normas que directa e inmediatamente la desarrollan (leyes orgánicas) y que forman junto con aquélla, en palabras del Tribunal Constitucional, el «bloque de constitucionalidad», es su carácter no partidista o ideológico. Como todas las Constituciones democráticas modernas, introduce, recoge e incorpora instituciones y principios que responden y obedecen a intereses sociales diferentes y aun contradictorios. Como destacan la mayoría de los constitucionalistas, nuestros constituyentes acertaron en el modo de regular la forma territorial del Estado, en el método seguido para hacer dicha regulación. El mantener de forma abierta el proceso para que cada territorio decidiera el momento en el que se ejercía el derecho a la autonomía, con quién yen qué términos se asumía el autogobierno; la posibilidad de modificar, transcurridos cinco años, el contenido de su ámbito competencial, desconstitucionalizó, aunque no totalmente, el proceso de descentralización del Estado unitario del que partíamos, ya que no se da una carta en blanco al legislador ordinario para construir la organización te-
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Las Comunidades Autónomas: naturaleza jurídica
rritorial del Estado, fija las normas maestras, los principios básicos y las reglas de necesaria observancia. Por lo que se refiere al reparto competencial, al margen de las críticas doctrinales por la falta de claridad y los numerosos conflictos que han surgido entre el Estado y las Comunidades Autónomas, resueltos con acierto por una densa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nuestra Carta Magna establece una serie de reglas que no sólo han servido para concretar el grado de autonomía de cada Comunidad en sus respectivos Estatutos, paralelamente al Estado para desarrollar las materias que directamente se le atribuyen y al Tribunal Constitucional para concretar, mediante su interpretación, las facultades que corresponden a uno u otro ámbito territorial. En principio, los artículos 148 y 149 determinan, respectivamente, las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas y del Estado; además, las competencias residuales -no atribuidas expresamente al Estado- podrán ser asumidas por las Comunidades Autónomas, inicialmente (las que accedieron por la vía del artículo 151) o mediante la reforma de sus Estatutos (las que accedieron por la vía del artículo 143) y aquellas que no sean expresamente asumidas por las Comunidades corresponderán al Estado. Además, se establecen las materias sobre las que concurren las competencias de ambos, atribuyéndose al Estado la fijación de las bases, las normas básicas, legislación básica, condiciones básicas, y a las Comunidades Autónomas su desarrollo y ejecución. Al margen se establece la posibilidad de atribución de competencias estatales a todas o alguna Comunidad para que dicten normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados (art. 150.1), así como transferir o delegar (transportes por carretera y por cable, Ley Orgánica 5/1987, de 30 de julio) a las Comunidades mediante Ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que, por su naturaleza, sean susceptibles de ser traspasadas (art. 150.2). También se establecen los cauces para la solución de los conflictos competenciales (mediante la atribución a la justicia constitucional) y la armonización de las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas (leyes de armonización y legislación básica) y los mecanismos de cooperación, colaboración y coordinación. En el aspecto procesal se establecen los caminos de acceso a la autonomía, las instituciones que pueden asumir la iniciativa, los requisitos que debe reunir, el procedimiento para elaborar y aprobar los Estatutos. Dos son los caminos que se establecen para el acceso a la autonomía: el procedimiento gradual (art. 143), concretándose los requisitos para su constitución, así como la elaboración y aprobación de sus Estatutos, y el procedimiento de autonomía plena (art. 151). Al margen de los mismos, las Cortes Generales, mediante Ley orgánica, podrán por motivos de interés nacional autorizar la constitución de una Comunidad Autónoma cuando su ámbito territorial no supere el de una provincia (Ceuta y Melilla) y no reúnan los requisitos establecidos para el procedimiento gradual; asimismo, se podrá autorizar o acordar estatutos para territorios que no estén integrados en la organización provincial. Junto al derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones se consagra, en plano de igualdad, el principio de solidaridad entre todas ellas y se proclama como fundamento de la Constitución la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles. Al Estado es a quien corresponde garantizar ese principio de solidaridad, velando por un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español. El principio de igualdad yel reconocimiento a todos los españoles de iguales derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado, imponen a los Estatutos la obligación de no establecer diferencias que impliquen privilegios económicos o sociales.
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Que la soberanía nacional reside en el pueblo español, en su conjunto, del que emanan los poderes del Estado (art.1.2), hay que interpretarlo en el sentido de que el poder procede de todo el pueblo, considerando tanto como conjunto de individuos como conjunto de regiones o nacionalidades que componen la única Nación española. Uno de los puntos que más enfrentó a los diferentes grupos parlamentarios en la redacción de este tema fue el de la indivisibilidad de la soberanía -cuestión que en estos momentos se encuentra en pleno debate tras las declaraciones de Barcelona y EstelIa promovidas por los partidos nacionalistas-. El PNV ya en el debate constitucional planteó su postura señalando que la soberanía originaria reside en los pueblos del Estado, que esa comunidad de pueblos forman dicho Estado, forman la Nación en el sentido político del término y que el Estado ha asumido la soberanía precisamente a partir de esos pueblos. De todas formas el Tribunal Constitucional ha aclarado (Sent. de 2 de febrero de 1981) que autonomía no es soberanía, «la Constitución prefigura una distribución vertical del poder público entre entidades de distinto nivel que son fundamentalmente el Estado, titular de la soberanía; las Comunidades Autónomas, caracterizadas por una autonomía política, y las provincias y municipios dotados de autonomía administrativa de distinto ámbito». No obstante, no hay que olvidar que el concepto de soberanía se encuentra hoy en crisis a causa de razones poi íticas, económicas y supranacionales. Hoy no se puede considerar a la soberanía como un poder supremo y absoluto. Nos encontramos inmersos en un mundo en el que las decisiones políticas y económicas no se limitan al ámbito territorial de un país, sino que tienen repercusiones en toda la comunidad internacional en un entramado de influencias recíprocas. Por una parte, el desarrollo económico del comercio internacional y de las empresas multinacionales; por otra, la incidencia en todos los países de decisiones políticas y militares, y por último, la cada vez más intensa colaboración supranacional. Esta objeción a la soberanía se hace especialmente patente como consecuencia de nuestra entrada en la Comunidad Económica Europea y, aún más, desde Maastricht. El resultado de todo el proceso es un Estado compuesto, que hemos llamado «Estado de las Autonomías», con 17 Comunidades Autónomas, todas con idéntica estructura (Gobierno, Administración y Parlamento propio) -salvo las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla- y, en este momento, tras los dos procesos de reforma de los Estatutos de las Comunidades que accedieron por la vía del artículo 143 (en 1992, consecuencia de los pactos autonómicos entre el Partido Popular y el Partido Socialista Obrero Español, y el actual, a partir de la reforma del de Canarias y Aragón, al que han seguido todos los demás excepto el de Valencia), con similares competencias y grado de autogobierno. Denominar nuestro modelo territorial como Estado de las Autonomías está dentro de la indefinición que pretendieron los constituyentes, distanciándose de los dos modelos de Estado descentralizado que a nivel teórico existen, regional y federal. Algún sector de nuestra doctrina ha querido ver en esa indefinición un sistema totalmente abierto, que carecemos de forma o modelo territorial del Estado. Para otros el modelo está por definir. Sistema abierto o cerrado, a camino entre el Estado federal o regional, sistema en tránsito hacia un modelo territorial definitivo, podía predicarse a la aprobación de la Constitución, en este momento, tras la generalización del ejercicio del derecho a la autonomía de todos los territorios, transcurridos más de quince años desde la aprobación de los últimos Estatutos de Autonomía, ampliados los ámbitos competenciales de aquellas Comunidades que en origen tenían limitadas sus capacidades de autogobierno al ámbito del artículo 148 de la Constitución, no le falta definición, no está totalmente abierto. No es inmutable, como lo demuestran los dos gran-
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des procesos de reforma de los Estatutos de las Comunidades del 143. Puede encontrarse incompleto, no sólo porque el reparto competencial está todavía sujeto a modificaciones, sino porque en estos momentos se está discutiendo la reforma del Senado y, aunque aún no se ha concretado, existe un amplio grado de consenso para convertirla en auténtica Cámara de representación territorial. En nuestro modelo de organización territorial se recogen aspectos de un Estado regional, como es el procedimiento de aprobación definitiva de los Estatutos de Autonomía por las Cortes Generales, no son Constituciones en sentido formal del término, el poder judicial es único, sin perjuicio de su distribución territorial; también, por el grado de capacidad de autogobierno, por amplitud de las competencias asumidas y por el grado de generalización y homogeneización, excede de ese modelo y se aproxima al federal. Nuestro peculiar modelo territorial distante de los Estados federales que mejor conocemos, el belga, el alemán o el norteamericano, pero a la misma distancia de los Estados regionales italiano o portugués.
111.
POSICIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMfA
Al promulgarse la Constitución se suscitó el debate sobre si los Estatutos de Autonomía podían asignar verdadero poder legislativo a las Comunidades, al menos a las que accedieran por la vía del artículo 143, ya que para las de autonomía plena se había previsto que dispusieran de Cámara legislativa (art. 152), aunque otros preceptos parecen dar por sentado la capacidad de todas para dictar normas de rango legislativo. Los pactos autonómicos de 1981, primero, que sirvieron para impulsar el proceso de elaboración y aprobación definitiva de los Estatutos de autonomía gradual, y el Tribunal Constitucional, después, resolvieron definitivamente las dudas, al prever la existencia de Asambleas legislativas en todas las Comunidades y al reconocer que las Leyes autonómicas pueden cubrir perfectamente por sí mismas la reserva constitucional de ley. La Ley autonómica y la Ley del Estado tienen el mismo rango y el mismo valor. La existencia en nuestro Estado compuesto de entes públicos territoriales dotados de verdadero poder legislativo hace surgir el problema de la pluralidad de ordenamientos y la necesidad de integrarlos, ya que van incidir al mismo tiempo sobre el mismo territorio y serán de aplicación a los mismos ciudadanos. La primera fórmula para la integración es la aplicación del principio de competencia, que cada ámbito territorial se mueva dentro de sus competencias. Las normas autonómicas no están jerárquicamente subordinadas a las del Estado y para explicar su relación con las de éste no hay que acudir al principio de jerarquía, sino al principio de la competencia, según el cual en el ámbito competencial autonómico la norma de la Comunidad excluye a la del Estado; por ello el problema básico es delimitar ese ámbito competencial, para lo que es esencial el reparto genérico de la Constitución y la concreción, desarrollo o aplicación de sus reglas en cada Comunidad por los Estatutos de Autonomía. Si el primer mecanismo para la integración exige poner el énfasis en la separación entre los distintos ordenamientos, hay que anotar inmediatamente que dicha separación no es absoluta, sino que encuentra una articulación por arriba en la Constitución. La Constitución es nuestra norma jurídica suprema que sirve de referencia y fundamento a todas las demás. Como obra del poder constituyente, define el poder constituido, aquel del que emanan
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todas las demás normas jurídicas, sobre las que tiene una supremacía ya las que ordena de acuerdo con dos principios fundamentales: la jerarquía y la competencia. Según el primero, las normas inferiores no pueden contravenir a las superiores y, de acuerdo con el segundo, cada tipo de ley tiene una finalidad y contenido concreto (leyes orgánicas, leyes ordinarias, leyes marco, leyes de bases, leyes de armonización, leyes de presupuestos, Estatutos de Autonomía, etc.) y deben ser dictadas por quien tiene atribuida la competencia material. En nuestro sistema la Constitución fija el marco, los principios y criterios de reparto competencial entre el Estado y las Comunidades, que se concretan en los Estatutos de Autonomía en las asumidas directamente por éstas e indirectamente -cláusula residual- para el Estado. Por otra parte, respecto a los Estatutos, se discute si son normas del Estado o normas autonómicas. Dado su origen, elaboración, procedimiento de aprobación y modificación, no cabe duda que son ambas cosas. Se elaboraron por órganos y representaciones institucionales que tenían su base en el territorio propio -la modificación se inicia, tramita y aprueba en primera instancia por la respectiva Asamblea Legislativa- correspondiendo la aprobación definitiva, mediante la tramitación como proposición de Ley o, en su caso, proyecto de Ley, a las Cortes Generales. Además, la propia Constitución los califica a la vez como norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y parte integrante del ordenamiento jurídico estatal, como Ley Orgánica de las Cortes Generales. Los Estatutos son también, por su propia función y contenido, complemento indispensable de la Constitución para convertir el hipotético derecho a la autonomía, reconocido a las nacionalidades y regiones, en una realidad, hacer surgir a las Comunidades Autónomas. Como proyección de la propia Constitución en cada Comunidad y como norma institucional básica dentro de ella, constituyen su norma suprema. Están supeditados a la Constitución. Nuestra Carta Magna no hace un mandato en blanco para que cada territorio acceda a su autonomía por el camino que considere conveniente, ni defina el contenido de la misma sin ningún tipo de limitaciones; por el contrario, tanto los procedimientos vienen tasados, como los contenidos tienen sus limitaciones, criterios y principios que deben se respetados. Por eso nuestros Estatutos no tienen el mismo rango que la Constitución. El Tribunal Constitucional lo ha dejado claro en varias sentencias (4 de mayo, 27 de julio, 23 y 30 de noviembre de 1982 y 29 de noviembre de 1988, entre otras). No obstante, que el Estatuto carezca de rango constitucional no quiere decir que tiene un rango idéntico a cualquier otra Ley o, incluso, a cualquier otra Ley Orgánica. El procedimiento de elaboración y aprobación y su modificación no depende exclusivamente ni de los órganos legislativos de la respectiva Comunidad (en origen los órganos preautonómicos) ni de las Cortes Generales, tienen marcado un procedimiento complejo de tramitación que los hace inmunes a la acción individualizada de las Cortes Generales o de las Asambleas legislativas de las respectivas Comunidades. Ninguna Ley orgánica u ordinaria del Estado puede modificarlos o desconocer su contenido y las Leyes y normas del legislativo o ejecutivo de la Comunidad deben respetar su contenido. Algunos, además, requieren el pronunciamiento del cuerpo electoral a través de referéndum (Comunidades del 151). Con esta cualificación jurídica de los Estatutos queda clara la superioridad de su rango, tanto sobre las demás leyes del Estado, cualquiera que sea su propia naturaleza y contenido (orgánicas, ordinarias, leyes marco o de armonización), como de las Comunidades Autónomas. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional remarca dicha posición al señalar (art. 28) que para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de
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ley, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las distintas Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas, por lo que se remite, en primer lugar, a los Estatutos, primera pieza del llamado bloque de la constitucionalidad. La distribución territorial del poder, en España, no la realiza- solamente la Constitución, sino el conjunto que forman ésta y los Estatutos, ya que fijan las competencias de las Comunidades Autónomas y delimitan las del Estado. Los Estatutos van más lejos de lo que lo hacen las Constituciones de los Estados miembros de una federación, a las que les está vedado determinar la competencia de las competencias, fijar la distribución del poder, que corresponde a la Constitución nacional. Por ello, algunos autores hablan de «normas constitucionales secundarias» al referirse a los Estatutos (RUBIO LLORENTE) o de «normas constitucionales primarias y normas constitucionales secundarias» (Manuel ARAGÓN). Incluso de poder constituyente primario (Constitución) y poder constituyente secundario (Estatutos de Autonomía).
IV.
REFLEXiÓN FINAL
Ante el nuevo debate abierto a partir de las cumbres de los partidos nacionalistas catalanes, vascos y gallegos en Estella (Lizarra) y Barcelona, y del posicionamiento de los tres Presidentes de las Comunidades Autónomas gobernadas por el Partido Socialista Obrero Español, llamada «Declaración de Mérida», conviene reflexionar sobre nuestro sistema de organización, los límites que plantea, posibilidades de desarrollo por encima de las cuotas actuales de autogobierno y necesidad de su reforma. Para ello, además de tener en cuenta todo lo que hemos señalado sobre su naturaleza, tanto de las Comunidades Autónomas como de su norma institucional básica, la perspectiva histórica del nacimiento de España como nación, el concepto de nación tal como se entiende en estos momentos y los elementos esenciales que la integran y, en último término, las consecuencias del camino recorrido en común (como nación única) -durante más de cuatro siglos-, de los diferentes pueblos, nacionalidades y regiones que la integramos. Sea cual sea el momento en el que consideremos que nace la nación española y su organización como Estado, lo cierto es que a partir del siglo XVI todos los pueblos que la integramos emprendimos un camino común, una comunidad de vida, con costumbres e idiomas comunes, con historia común, con unidad política común y con un mismo sistema económico. A lo largo de siglos de convivencia en un mismo Estado, siglos de historia común, se ha producido una simbiosis de poblaciones y hasta una simbiosis de sentimientos. Mucho antes que cualquiera de las naciones que integran nuestro entorno y que hoy forman con nosotros la Unión Europea. A partir de esa misma fecha podemos hablar del Estado, organizado de manera unitaria y centralista durante los cuatro últimos siglos -dejando fuera el pequeño paréntesis de la 11 República-. Descentralizar, por tanto, nuestro Estado no era tarea fácil, porque además de los fantasmas que había que dejar atrás, de las voluntades negativas dejadas como poso del anterior régimen político, no es lo mismo pasar de un modelo de organización en dos niveles (Estado y municipio) y fuertemente centralizada, a otro de tres, que unir en un solo Estado naciones perfectamente organizadas que voluntariamente se unen para emprender en común un nuevo camino -forma en que han sur-
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Carlos SánchezPofo
gido la mayoría de los Estados federales- o, que como consecuencia de la desmembración de una organización superior (imperio) a la que pertenecían, deciden unir sus destinos, constituyéndose en entidad estatal independiente. Por ello, a nuestro juicio, el sistema de descentralización del Estado y la organización territorial resultante, ha sido el acierto más importante de los constituyentes, reconocido, además, fuera de nuestras fronteras. El resultado, como ya hemos apuntado, es el llamado «Estado de las Autonomías», a caballo entre el Estadofederal yel regional. Para completar nuestro sistema de organización del Estado nos falta un elemento importante, la existencia de una auténtica Cámara de representación territorial, papel que es imprescindible que, cuanto antes, lo juegue el Senado. Dicha reforma debe ir desde concretar y ampliar las funciones de dicha Cámara, sobre todo aquellas que refuercen su carácter territorial (preeminencia en la tramitación de los proyectos de Ley que afecten a la organización territorial del Estado), hasta modificar su composición, la forma yel momento de elección de los senadores y, por último, la representación y protección de los hechos diferenciales. Posiblemente esto último, el reconocimiento de los hechos diferenciales, sería otro de los aspectos que deberían tener una especial atención y culminar el cierre de nuestro sistema de organización territorial. Nuestra Constitución consagra un Estado complejo y descentralizado, compuesto o integrado por nacionalidades y regiones, en el que se reconoce la existencia de los hechos diferenciales. Esta realidad compleja de España, que nace de que no todos los pueblos y territorios que la integran tenemos culturas o lenguas diferenciadas, derechos civiles o especiales propios, no todos tenemos necesidad de policías autonómicas o somos herederos de autogobierno con larga tradición histórica; existen peculiaridades organizativas derivadas del hecho insular o del carácter uniprovincial; sin embargo, esa pluralidad, esos hechos diferenciales que se reconozcan, protejan y amparen tienen que tener, a nuestro juicio, un límite: no pueden producir discriminaciones de unas regiones respecto a otras, todas tenemos que tener la misma prestación de servicios y los mismos instrumentos para avanzar y progresar. La organización territorial del Estado que consagra nuestra Carta Magna y el sistema autonómico creado es un sistema general basado en lo común y en lo singular al mismo tiempo, es una forma de reconocer el pluralismo de nuestra sociedad y, a la vez, un intento de crear un marco jurídico que permita el desarrollo de este pluralismo asegurando la unidad del conjunto sobre la base de la integración de las diferencias y de la solidaridad. La singularidad estatutaria y los hechos diferenciales, por tanto, pueden materializarse en algunas diferencias competenciales o en mecanismos financieros singulares. Lo que no puede ocurrir es que sean discriminatorios entre los españoles, debe respetarse el principio de igualdad que consagran los artículos 14 y 139.1 de la Constitución y, como también se establece en el artículo 138.2, «las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales». El procedimiento especial de modificación de los Estatutos de Autonomía, con la intervención de las dos instancias territoriales de poder a través de sus poderes legislativos -más la intervención del cuerpo electoral en las del 151-, producto del pacto entre el Estado y la propia Comunidad, garantizarán la participación de todos -a través de los respectivos representantes- en los mismos, garantizando SL'J asunción y respeto. Para completar nuestra organización territorial es posible que se haga necesaria la reforma de nuestro texto constitucional, para ello es imprescindible seguir los procedimientos previstos en el
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mismoy, lo que a nuestro juicio es más importante desde el punto de vista político, mantener el consenso que presidió la etapa constituyente y que seha mantenido sin excepción en todo el desarrollo constitucional. Dicha reforma debe, además, mantener la totalidad de elementos de cohesión y equilibrio que se fijan a lo largode todo el texto, que dan coherencia al sistema y mantienen la razón de ser al Estado.
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Los CONSEJOS DE GOBIERNO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Juan José Lucas Presidente de la Junta de Castilla y León
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-11. ALGUNAS
PRECISIONES TERMINOLÓGICAS.-1I1. NATURALEZA JURíDICA DE LOS CONSEJOS DE GOBIER-
1. Son órganos estatutarios. 2. Son órganos complejos. 3. Sonórganos políticamente responsables. 4. Asumenfunciones políticas yadministrativas.-V. ALGUNAS CONSIDERACIONES FUNClONALES.-VI. LA FIGURA DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE GOBIERNO: 1. El Presidente es el Jefe del Consejo de Gobierno. 2. El Presidente es el representante supremo de laComunidad Autónoma. 3. El Presidente es el representante ordinario del Estado en la Comunidad Autónoma.-VII. LA ATRIBUCIÓN GENERAL DE COMPETENCIAS EJECUTIVAS A LAS COMUNIDANo.-IV. CARACTERíSTICAS GENERALES DE LOS CONSEJOS DE GOBIERNO:
DES AUTÓNOMAS A TRAVÉS DE LA PRESIDENCIA DE SUS CONSEJOS DE GOBIERNO.
1.
INTRODUCCIÓN
Me parece una iniciativa acertada el deseo del Instituto Nacional de Administración Pública de publicar un libro con el análisis de los más importantes elementos que configuran nuestro actual Estado de las Autonomías, celebrando que nuestra Constitución -como introductora de este nuevo modelo de distribución territorial del Poder- cumple sus veinte primeros años de vida. Igualmente agradezco la oportunidad que se me brinda de participar en tal iniciativa. El tema propuesto es el relativo a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, un objeto de estudio que no suele ser muy habitual. No faltan voces señalando que en los años transcurridos desde que nuestro sistema autonómico se puso en marcha, las preocupaciones de la doctrina y de la clase política se han ido centrando de manera fundamental, casi exclusiva a veces, en los problemas de articulación de la estructura territorial de nuestro Estado y en las relaciones entre sus distintos componentes. Los problemas orgánicos e institucionales parecen haber quedado relegados a un segundo piano, lo que es causa de importantes carencias en cuanto al análisis de las posibilidades institucionales de alguno de los órganos que configuran nuestro sistema autonómico. Si nos referimos a los Conse. jos de Gobierno, la escasez de estudios en profundidad sobre ellos añade incluso algunos elementos de paradoja pues constituyen, sin duda, una de las instituciones más activas y de mayor presencia en la vida de nuestras Comunidades Autónomas. Consciente de ello, quisiera aportar a lo largo del presente artículo, además de un somero análisis de la naturaleza de tales órganos, alguna propuesta de futuro que intenta aprovechar las oportunidades que la regulación constitucional nos ofrece.
11.
ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
El art. 152.1 de la Constitución establece entre las instituciones autonómicas «un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente... al que corresponde la dirección delConsejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla».
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En principio, tal artículoestaba concebido como de aplicación obligatoria sólo para las autonomías constituidas a través del procedimiento previsto en el art. 151. No obstante, el resto de lasComunidades Autónomas, en virtud de losAcuerdos Autonómicos de 1981, adoptaron el mismo modelo institucional en la configuración de su Poder Ejecutivo. Sin embargo, tal definición no despeja una confusión siempre latente como es la identificación entre Gobierno y Consejo de Gobierno, identificación habitual, tal como señala GARcrA FERNÁNDEZ, desde los estudios de GUAITA sobre la legislación del régimen anterior. Tal modelo obedecía a una administrativización del Gobierno para posibilitar un control jurisdiccional que, si bien podía resultar conveniente en el sistema político preconstitucional, hoy carece de razón de ser. No cabe duda que el Consejo de Gobierno -o, en el ámbito estatal, el Consejo de Ministros- ejerce una partefundamental de las funciones gubernamentales y asume las competencias atribuidas in genere al Ejecutivo, pero eso no debe llevar a ignorarque hay otras funciones de gobierno que recaen individualmente en cada uno de sus miembros y, especialmente, en su Presidente. De esta forma, y siguiendo lo propuesto por E. ALBERTr, podemos considerar al Gobierno de cada Comunidad como una entidad compleja compuesta por varios órganos que, pese a estar estrechamente ligados entre sí, se diferencian subjetiva y objetivamente, esto es, en cuanto a su composición y sus funciones; unos órganos que básicamente son el Presidente, 105 Consejeros y el propio Consejo, a los que podrían añadirse otros de existencia no necesaria (Vicepresidencias, Comisiones Delegadas, etc.) Creo que tal distinciónsedebe tener muy presente cuando se aluda al papel de cada uno de talesórganos para superar confusiones innecesarias.
111.
NATURALEZA JURrDICA DE LOS CONSEJOS DE GOBIERNO
La atribución de funciones distintas a poderes diferenciados, conforme a la clásica teoría de separación de poderes, se encuentra claramente afirmada en el citado arto 152.1. Según RODRrCUEZ-ZAPATA, con ello se prohíbe la existencia deformas de unidad de poder, impropiasde un Estado democrático. Igualmente quedarían excluidas las formas degobiernopresidencialistas, dadoque se afirma claramente que el Presidente del Consejo de Gobierno será elegido «porla Asamblea de entresus miembros», exigiéndose la responsabilidad política anteésta y excluyendo la elección populardirecta, lo que nos alejade otrosmodelos comparados como, por ejemplo, el americano. También quedaría excluido, en fin, el modelo helvético de Gobierno Directorial o Convencional, dada la importante autonomía de actuación de los Gobiernos autonómicos. Así pues, nos encontraríamos ante un sistema de gobierno de inequívocos rasgos parlamentarios, tal como la generalidad de la doctrina seha encargado de señalar. Incluso el propio Tribunal Constitucional también ha declarado que los sistemas de gobierno autonómicos son de corte parlamentario, tal como se establece, por ejemplo, en la Sentencia 16/1984, de 6 de febrero. Dicho esto, debemos recordar también que, a diferencia de lo que ocurre con el Gobiernodel Estado, la disciplina concreta de los Gobiernos autonómicos no se encuentra regulada en la Constitución, más allá de la mera enumeración de los órganos, sino que hayque remitirse a los respectivos Estatutos de Autonomía e, incluso, a las leyes institucionales de cada Comunidad. Tal solución puede aportar dosventajas concretas:
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LosComejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas -
-
IV.
por una parte, el enunciado constitucional de los órganos institucionales autonómicos les salvaguarda al más alto nivel y les incorpora a los grandes principios que definen el Estado global; por otra parte, al no entraren el detalle de su organización, se haceposible el ejercicio de la autonomía misma, una de cuyas principales manifestaciones es, precisamente, la configuración de sus institucionesde autogobierno, tal como aparece en el art. 147.l.c) de la Constitución.
CARACTERfsTICAS GENERALES DE LOS CONSEJOS DE GOBIERNO
Adaptando una caracterización general propuesta por LUCAS MURILLO, podemos decir que los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas presentan los siguientes rasgos comunes:
1. Son órganos estatutarios Como ya se ha dicho, esen los Estatutos de Autonomía y en las leyes institucionales que de ellos sederivandonde encontramos la concreta regulación de los Consejos de Gobierno. Ello lesotorga la garantía y fuerza jurídica propias de la regulación estatutaria, atribuyéndoles, igualmente, la autonomía funcional, reglamentaria y organizativa que necesitan para el ejercicio de sus funciones. La regulación estatutaria de estos órganos lesva a nombrarsegún la denominación más ajustada a instituciones históricas de los territorios respectivos: «Consejo Ejecutivo» en Cataluña; «Gobierno» en el País Vasco, Canarias, Baleares o Valencia -en este último caso también denominado «Censejo»-; «Junta» en las dos Castillas, Galicia, Extremadura o Andalucía; «Diputación General» en Aragón, o «Diputación Foral» en Navarra. LUCAS MURILLO destaca también la paridad de rango jurídico de los mismos respecto a los demás órganos institucionales, como exigencia del principio de separación de poderes. Una paridadjurídica que significa, según BISCARETTI, que su actividad essiempre libre, en un ámbito más o menos amplio, sin posibilidad de avocación, modificación o anulación, al no estar sometidos a jerarquía alguna.
2. Son órganos complejos Estructuralmente, son órganos complejos, lo que no quiere decir que sean órganos heterogéneos. Aunque tengan una composición política diversa -algo frecuente en algunas autonomíasy representen proyectos políticos muy diferentes, su actuación será siempre unitaria y homogénea. Este carácter complejo tampoco quiere hacer referencia al excesivo número de sus integrantes. Los Acuerdos Autonómicos de 1981 limitaron a diez el número de los miembros de los Consejos de Gobierno, además de su Presidente; una regla que no dejó de tener una virtualidad muy limitada, no sólo por la posibilidad de que existieran Consejeros sin cartera, sino porque, aunque fuese concebida para limitar el número de Departamentos autonómicos a crear, siempre seha podido atribuir a un mismo Consejero varios Departamentos. Por ello, es un límite que va desapareciendo en el actual proceso de reforma de los Estatutos de Autonomía. La complejidad va asociada, sobretodo, a la naturaleza de los miembros que lo integran. Los Consejos de Gobierno son, en principio, órganos colegiados, con funciones y competencias propias que deben ser ejecutadas según las normas que regulan la actuación de tales órganos, pero
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que también va a ver su actuación fuertemente mediatizada y condicionada parlas amplias facultades presidenciales, como más adelante veremos en detalle, algo que hace señalar a parte de la doctrina que, al menos en el plano político, se dan condiciones muy próximas al semipresidencialismo.
3.
Son órganos políticamente responsables
Es una consecuencia directa del principio de legitimación democrática que determina que su origen se fundamente en una relación fiduciaria con la Asamblea Legislativa de la Comunidad. Cabe destacar, a este respecto, que tanto el art. 152.1 de la Constitución como los Estatutosy las Leyes de Gobierno proclaman la responsabilidad política del Presidente y de los miembros del Consejo de Gobierno, refiriéndose, así, no al órgano complejo, sino a los órganos unipersonales que lo integran. Según LUCAS MURILLO, ello significa que se parte de la diferente posición de cada uno de ellos, posición concretada en un modo distinto de acceso al cargo y de unos requisitos diferentes y donde el liderazgo presidencial vuelve a ponerse de relevancia.
4.
Asumen funciones políticas y administrativas
Quizás sea en este punto donde más presentes se deban tener las precisiones terminológicas apuntadas más arriba y que distinguían como integrantes de todo Gobierno regional al Presidente, los Consejeros y el Consejo de Gobierno, pues aquí vamos a descubrir que cada uno de ellos va a asumir unas funciones propias y específicas que configuran la labor global del Ejecutivo. Los Estatutos de Autonomía, sin excepción, atribuyen de forma general la función ejecutiva a sus Consejos de Gobierno. Pero esto, tal como apunta E. ALBERTí, no puede entenderse como atribución exclusiva del órgano colegiado gubernamental. La función ejecutiva desarrolla una doble vertiente: la gubernamental -dirección política, que va a ser compartida por el Presidente y el Consejo de Gobierno- y laadministrativa, o dirección de la Administración Pública correspondiente. Al lado de la función gubernamental del Presidente, que más adelante veremos en detalle, Estatutos y leyes institucionales atribuyen al Consejo de Gobierno, en cuanto órgano colegiado del Ejecutivo, importantes funciones de dirección política: la determinación de las directrices de la acción de gobierno -sin perjuicio de las facultades presidenciales-, la iniciativa legislativa, la elaboración del Proyecto de Presupuestos y su ejecución, la titularidad de la potestad reglamentaria y de la legislación delegada, la aprobación de proyectos de convenios y acuerdos de colaboración, la autorización para celebrar consultas populares o la legitimación activa y pasiva ante la jurisdicción constitucional. Además de ello, la vertiente administrativa de la función ejecutiva sólo podrá ejercerse a través del Consejo de Gobierno, por lo que su titularidad sólo podrá atribuirse a este órgano colegiado como tal, participando en tal vertiente el Presidente a través de su condición de cabeza del mismo. En cualquier caso, es importante señalar que éste va a ser el ámbito donde van a confluir el mundo político y el administrativo. El Gobierno de la Comunidad va a dirigir a su Administración para llevar a cabo los objetivos marcados por el cuerpo electoral, interpretados por los Parlamentos regionales a través de sus leyes y traducidos a Programas por el Gobierno en el poder.
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Los Consejos de Gobierno de fas Comunidades Autónomas
Gobierno y Administración se engarzan para mejor cumplir los fines de la Comunidad: el Gobierno será el órgano legitimado democráticamente para seleccionar y desarrollar las alternativas posibles, y la Administración las ejecutará con sometimiento pleno a la ley a al Derecho.
V.
ALGUNAS CONSIDERACIONES FUNCIONALES
Todo lo anterior nos permite afirmar la complejidad que preside las actuaciones de todo Gobierno territorial, actuación en la que van a confluir actuaciones muy regladas con otras de amplísima discrecionalidad y donde lo político y lo jurídico aparecen constantemente como caras de una misma moneda. En principio, será el Programa Electoral del partido o partidos a quienes el electorado otorgue su confianza mayoritaria, junto con el Programa de Gobierno que presente el candidato a Presidente para conseguir su investidura, la referencia o referencias básicas para conseguir la necesaria relación de confianza con el Parlamento regional. Cualquier cambio de importancia de tales referencias, por tanto, daría lugar al juego parlamentario que ofrecen las instituciones de la moción de confianza, de censura o la misma disolución de la Cámara. De esta forma, una vez constituido el Gobierno, la labor primordial del mismo es llevar a cabo las previsiones programáticas así expuestas a través de las actuaciones coordinadas de los órganos que hemos visto que lo integran. Su traslación efectiva a los ciudadanos sería a través de la Administración regional correspondiente, sometida estrictamente en sus actuaciones, como sabemos, al principio de legalidad. Pero resulta evidente que ni el más completo de los programas puede considerarse acabado en el momento de la investidura. Es imposible abarcar todos los eventos que el futuro depara, ni se puede estar seguro de que vayan a permanecer inalterables las condiciones políticas, sociales o económicas previstas en principio para su ejecución. Con ello aparece la necesidad de contemplar en la labor del Gobierno una labor creadora yautónoma que sólo en la más amplia de las concepciones se podría considerar como ejecutiva. Así, la función gubernamental es continua e integradora, debiendo conjugar actuaciones típicamente gestoras y ejecutivas con la discrecionalidad que impone atender a los problemas cotidianos y a los sucesos imprevistos. De esta suerte se van a superponer actuaciones muy diferentes en su contenido y efectos que irán desde procedimientos muy estrictos y formalizados a las medidas claramente poi íticas. Esto quiere decir, en suma, que las funciones ejecutivas generales que el ordenamiento jurídico atribuye a los Gobiernos autonómicos no pueden ser concebidas como un mero proceso continuo y permanente en el tiempo en el que se van cerrando etapas sucesivas de la labor de gobierno. Los condicionantes son muchos y la tarea gubernativa será, por eso mismo, muy variable en su naturaleza, contenidos e intensidad. Pero no quisiera concluir este apartado sin hacerme eco de un ejemplo muy concreto que está directamente vinculado con esta necesaria flexibilidad en la labor de todo Gobierno y que va a encontrar, en los Gobiernos autonómicos, un mecanismo idóneo de realización. Me estoy refiriendo concretamente a una denuncia formulada, entre otros, por MORELL OCAÑA sobre una excesiva departamentalización de los órganos ejecutivos y de la Administración en general. Una excesiva compartimentación de las tareas públicas, de suerte que cada uno de sus tramos se encargue a una estructura determinada casi en exclusiva, nos muestra cotidianamente sus induda-
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bies deficiencias. Cada vez aparecen más ámbitos de actuación político-administrativa que se resisten a una cerrada especialización. Al contrario, constituyen el área de gravitación de muchas perspectivas singulares y de muchos saberes y técnicas especializados. Así, por ejemplo, es sabido que la política territorial no puede ser trazada únicamente desde la simple concepción del espacio físico, que la planificación económica ha de ser contemplada también desde perspectivas sociales y culturales, o que la misma inversión territorial requiere una actuación coordinada de diversas instancias públicas y privadas. Y similares consideraciones podrían hacerse en materia de sanidad, de comercio, de desarrollo rural, etc. De esta manera, el ámbito autonómico aparece como el ámbito idóneopara desarrollar concepciones generales, políticas globales que, por su propio volumen, serían muy difícilesde instrumentar desde instancias superiores para que fuesen realmente ágiles y operativas. Asípues, losConsejos de Gobierno regionales deben asumir como una parte muy importante de su actividad estos imprescindibles enfoques generales, esta necesaria cohesión entre acciones sectoriales distintas que van a encontrar en el nivel autonómico un ámbito muy propicio de actuación.
VI.
LA FIGURA DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE GOBIERNO
Según veníamos anunciando, la figura del Presidente del Consejo de Gobierno presenta unos perfiles específicos que reclaman un tratamiento propio. Su naturaleza jurídica le hace difícilmenteequiparable tantoa las categorías clásicas de los regímenes parlamentarios -que prevén el habitual dualismo entre el Jefe del Estado, independiente y con funciones representativas y arbitrales, y el Jefe del Gobierno como responsable político del Ejecutivo y sometido a la confianza del Parlamento- como de los presidenciales -con el Ejecutivo reflejado en una sola persona con funciones gubernativas y representativas, elegido directamente por el cuerpo electoral e independiente del Parlamento-. Conscientes de tal dificultad, algunas Comunidades pretendieron, en su momento, desarrollar un nuevo símbolo de autoidentificación y conseguir un órgano personal que representase al conjunto del pueblode la misma mediante la configuración de un Ejecutivo bicéfalo, con un «Presidente de la Comunidad» encargado de tal representación y un «Presidente del Consejo de Gobierno» como órgano político efectivo. VIVER PI-SUNYER nos recuerda cómo en los trabajos preparatorios del Estatuto de Sau sesugirió la posibilidadde que en la elección del Presidente de la Generalidad participasen representantes de las comarcas y los municipiosaliado de los miembros del Parlamento catalán, buscando independizarle de tal Cámara y siguiendo el modelo de otros países para la elección del Presidente de la República. Similares intenciones tenían las enmiendas propuestas por el grupo Euskadiko Ezquerra en los debates de la Ley de Gobierno vasco de 1981 y que pretendían crear un Lehen Kontselari o «Primer Consejero», especie de Premier del Gobiernovasco por debajodel Lehendakari, que, una vez elegido por la Asamblea, hubiera perdido su condición parlamentaria. Sin embargo, y tal como autores como E. ALBERTí o RODRíGUEZ-ZAPATA han puesto de manifiesto, esto choca frontalmente con lo dispuesto por el art. 152.1 de la Constitución a través de dos argumentos incontestables. En primer lugar, el Presidente debe ser elegido por la Asamblea Legislativa y no por un órgano distinto. Ningún Estatuto establece una relación política directa entre el pueblo de la Comunidad y el Presidente. Éste mantiene sólo un nexocon el Parlamento autonómico, órgano que le haelegidoy
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LosConsejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas
ante el que responde. Sólo en este Parlamento es donde reside la representación directa del pueblo de la Comunidad Autónoma y es donde nace la legitimidad del Presidente. En segundo lugar, como consecuencia de este inderogable vínculo Presidente-Parlamento surge una clara responsabilidad política del primero frente al segundo, al tiempo que inserta plenamente al Presidente en el juego de la competencia política de la Comunidad, privándole de un eventual papel moderador o arbitral que sólo podría surgir de una legitimidad propia, directa e independiente del Parlamento. Una vez afirmado esto, podemos pasar a ver las funciones que la Constitución y el desarrollo estatutario de la misma otorgan a la figura presidencial.
1.
El Presidente es el Jefe del Consejo de Gobierno
Al Presidente de la Comunidad le corresponde la dirección de su Consejo de Gobierno. A partir de aquí se abre la pregunta de si el Presidente ostenta funciones gubernamentales o ejecutivas propias, independientes de las que ejerce como miembro y director del Consejo de Gobierno, lo que, en definitiva, nos lleva a preguntarnos si nos encontramos ante un «Gobierno de Canciller» o ante un sistema colegiado. Como antes se precisó, el Gobierno de toda Comunidad está integrado por varios órganos, de los cuales la figura del Presidente y la del Consejo de Gobierno adquieren un protagonismo indudable. Pero, tal como destaca E. ALBERTí, el Presidente no participa en las funciones ejecutivas sólo en virtud de su jefatura del órgano colegial, sino que ostenta poderes propios, atribuidos a él de manera directa y personal. Son poderes como la definición del programa político del Gobierno que presenta al Parlamento para conseguir su investidura, la formación del mismo Gobierno una vez conseguida ésta, la facultad de cesar a sus miembros sin intervención parlamentaria, la facultad de presentar mociones de confianza o el poder de disolución de la Cámara Legislativa. Igualmente, el Presidente concentra la responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento, así como el control general que éste realiza sobre aquél. Todo ello nos permite afirmar que el Presidente ostenta, per se y no de forma mediata, una serie de funciones ejecutivas propias y de las cuales es titular exclusivo. Pero, además de ellas, ostenta la dirección y la jefatura del Consejo de Gobierno, el cual, como hemos visto antes, asume el grueso de las funciones ejecutivas, especialmente en su vertiente administrativa. En todas ellas, el Presidente va a participar en cuanto miembro del Consejo, pero tampoco se le puede considerar como un miembro más de este órgano colegiado. Los poderes atribuidos al mismo le permiten establecer las directrices generales de la acción gubernativa, coordinar la misma, resolver los conflictos entre los miembros del Consejo, organizar su trabajo interno y dirimir los empates en sus votaciones. Así, el Presidente ocupará una posición real de preeminencia dentro del Consejo, traduciendo en su orden interno el protagonismo que asume para su misma formación. Por ello, los Consejos de Gobierno no se organizan según los principios de la colegialidad estricta, sino que van a constituir verdaderos «Gobiernos de Canciller» o de «Primer Ministro», con una notable preeminencia del Presidente. Una preeminencia que, en suma, se reconducirá a una función básica de la figura presidencial como es la orientación de la política general de la Comunidad Autónoma.
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2.
El Presidente es el representante supremo de la Comunidad Autónoma
Como ha quedado demostrado en todas las matizaciones previas, no puede considerarse que esta representación sea una representación directa del pueblo de la Comunidad, sino, como ha señalado la doctrina, el Presidente tiene atribuida la representación de la institución de autogobierno de la Comunidad respectiva. La misma es, por un lado, una representación jurídica suprema o facultad para representar a la institución de autogobierno regional en las relaciones que la Comunidad Autónoma deba intervenir como unidad, como un único sujeto. El Presidente representaría la unidad de la Comunidad, siendo el órgano hábil para exteriorizar su voluntad en aquellas relaciones que la implican como un todo. Por otro lado, el Presidente representa al más alto nivel político y protocolario a la Comunidad Autónoma en sus relaciones con las instituciones centrales del Estado y con otras Comunidades.
3.
El Presidente es el representante ordinario del Estado en la Comunidad Autónoma
Sobre tal representación hay dos interpretaciones clásicas: la que entiende que el Presidente representa al «Estado-persona», estoes, al conjunto de instituciones que integran su poder central, y la que entiende que representa al «Estado-comunidad» o conjunto de todas las institucionesdel Estado, tanto centrales como territoriales. El actual marco constitucional proporciona argumentos suficientes para entender que la aludida representación se refiere a la segunda de estas interpretaciones: hay una separación institucional perfectamente definida entre dos niveles de gobierno que constituyen instancias claramente independientes desde el punto de vista orgánico, por lo que el Presidente no actuaría como representante de los órganos centrales del Estado, sino como del Estado en su conjunto. Existe una representación específica de las instituciones de la Administración General del Estado en cada Comunidad en la figura de los Delegados del Gobierno, por lo que seproduce una dualidad representativa que encaja perfectamente en el sistema constitucional: el Presidente de la Comunidad representa al «Estado-comunidad», mientras que el Delegado del Gobierno representa al «Estadopersona». Así, en palabras de E. ALBERTí, los Presidentes de las Comunidades Autónomas, como representantes de esa unidad estatal global y superior, seconstituyen en el nexo de incardinación orgánicade lasAutonomías en el Estado, reflejando hacia el interior de lasComunidades Autónomas el principio de la unidad estatal. En su doble condición de representantes de la Comunidad Autónoma y del Estado, se convierten en el órgano en que convergen los principios de autonomía y unidad. El origen de esta discusión doctrinal sobreel carácter del Presidente de la Comunidad como representante del Estado en la mismaproviene, tal como ha explicado MuÑoz MACHADO, de los Estatutos de Autonomía aprobados durante la 11 República y su conexión con el arto 20 de la Constitución de 1931. El mismo establecía que «las leyes de la República serán ejecutadas en las regiones autónomas por susautoridades respectivas», redacción que daba lugar a dos interpretaciones: que «sus autoridades respectivas» se refirieran a las centrales del Estado o que se refirieran a las de la Región autónoma. Prevaleció la primera interpretación, que, como ALCALÁ-ZAMORA explicó luego, coincidió con el sentido que los padres de la Constitución habían querido darle. De ello derivó que, durante el debate del Estatuto de Cataluña, los diputadoscatalanes seempeñaran en incluir en el mismo que el Pre-
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LosConsejos de Gobierno de lasComunidades Autónomas sidente de la Generalidad ostentara también la representación del Estado, con lo que el mismo quedaríaconvertido también en una autoridad estatal y no habría ningún impedimento para considerarlo como el principal de los agentes encargados de ejecutar la legislación estatal. Hoy, como se ha dicho, las condiciones establecidas por nuestra Constitución impiden que se puedan aplicar estos mismos principios, pero también es cierto que de este carácter del Presidente de la Comunidad Autónoma como representante ordinario del Estado en la misma contemplado en el arto 152.1 de la Carta Magna sepuedeextraer un juego mucho mayor que el ofrecido hasta ahora. Es más, considero que éste puedeser un apropiado cimiento paradefender la atribución general de las competencias ejecutivas a las Comunidades Autónomas como argumento de base para desarrollar de manera efectiva el principio de la Administración Común, defendido desde hacetiempo en Castilla y León. A ello quiero dedicar la última parte de este artículo.
VII.
LAATRIBUCiÓN GENERAL DE COMPETENCIAS EJECUTIVAS A LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS A TRAVÉS DE LA PRESIDENCIA DE SUS CONSEJOS DE GOBIERNO
Ante todo esnecesario recordar que lasConstituciones no establecen teorías, sino compromisos. Cuando lasAsambleas constituyentes de Filadelfia, de Bonn o de Madrid redactaban los respectivos textos constitucionales no estaban pensando en elaborar un modelo de Estado, sino en estructurar éste de forma que respondiese a las necesidades de la sociedad que pretendían organizar. Posteriormente, teóricosy estudiosos inducían el modelo establecido. Manuel AZAÑA lo explicó debidamente con certeras palabras: «la vida inventa y crea; la ciencia
procede por abstracciones que tienen una aspiración, la del valor universal; pero la legislación es nacional y temporal y el gobierno es cotidiano. Nosotros debemos proceder como legisladores y comogobernantes y hallar la norma legislativa y el métodode gobierno que nos permita resolver las antinomias existentes en la sociedad española de hoy. Después vendrá la ciencia y nos dirá cómo se llama lo que hemos hecho». Pues bien, algo de eso pasa con nuestra Constitución en el campo que nosocupa. Los múltiples «preceptos abiertos», susceptibles de interpretación y desarrollo diferentes, representan ese esfuerzo constituyente por alcanzar el acuerdo común. Desde ellossetieneque realizar la labor de juristas y políticos. GARCíA DE ENTERRíA nos recuerda cómo el sistema federal americano se ha desarrollado sobre un textoconstitucional mucho más limitado y con mayores deficiencias que el nuestro. Entrando en el tema, lo primero que se echa en falta en nuestra Constitución es una clara distinción a la hora de distribuir las potestades ejecutivas de modo general. No hay en ella una afirmación semejante a la contenida por el arto 83 de la Ley Fundamental de Bonn en el sentidode atribuir globalmente la función ejecutivaa lasComunidades Autónomas. Tampoco se ordena el reparto de manera que lascompetencias ejecutivas sigan siempre la suerte de las legislativas, como un bloque homogéneo. Y, en fin, no se contemplan las mismas competencias ejecutivas con un contenido uniforme. Pese a ello, los análisis que sobre este tema ha realizado la mejor doctrina -cifrada en autores como GARCíA DE ENTERRíA, MUÑoz MACHADO, Ignacio DE Ono, Eliseo AJA o CRUZ VILLALÓN- nos permiten defender la teoría de que nuestra Constitución configura un sistema que podíamos denominar como de «autonomismo cooperativo», de corte similar -no idéntico- a los federalismos germánicos, en el que las Comunidades Autónomas son las destinatarias naturales de la mayor parte de las competencias ejecutivas, tanto en lo referente a su propia legislación como en relación con las leyes estatales.
883
Juan José Lucas En efecto, el sistema alemán, austríaco o suizo de reparto de funciones ejecutivas pivota sobre dos elementos básicos: -
La atribución general a los poderes autónomos de todas lascompetencias de ejecución. La fijación constitucional de excepciones analíticas y puntuales, reservando al Estado funciones ejecutivas propiasen materias muy concretas.
Pues bien, creo que podemos atrevernos a defenderque en la Constitución española nos encontramos con una situación bastante semejante. Podemos apreciar que lo normal en el sistema constitucional de reparto de competencias es que, cuando se reserva al Estado la competencia legislativa, sepermita al tiempo que lasComunidadesAutónomas asuman lascompetencias de ejecución sobre la misma materia. Tal es el término más generalmente utilizado en el arto 149.1 y que ilustra cómo la mayor parte de las tareas reservadas al Estado son de tipo legislativo, planificador y programador, siendo excepcionalla atribución de funciones de gestióndirecta. Todo ello permite afirmar que la reiteración en el usode la misma técnica de separación de potestades legislativas y ejecutivas equivale, en sus efectos, al empleo de una cláusula general que atribuyese lasfacultades de ejecución a las Comunidades Autónomas, donde lo único que faltaría sería la constancia expresa de tal cláusula. Ésta es la tesis que defiende, por ejemplo, MuÑoz MACHADO y con ello secumpliría la primera premisa mencionada. En cuanto a la segunda premisa, del análisis de los preceptos constitucionales se desprende también el hecho de que los supuestos en que es posible constituir ramas periféricas de la Administración del Estado son, precisamente, aquellas materias cuya competencia ejecutivaaparece directamente reservada al Estado por el arto 149.1. Es decir, sólo en aquellas materias directamente designadaspor la Constitución como de competencia ejecutivadel Estado esposible que haya unaAdministración estatal directa. Tales materias, si lascomparamos con la Constitución austríaca o alemana, son básicamente las mismas: nacionalidad, relaciones internacionales, defensa, justicia, hacienda, etc., que responden a la idea esencial de soberanía como garantía de pervivencia del Estado. En este sentido, Eliseo AJA señala que las normas competenciales debían interpretarse «considerando que la regla general es que la ejecución de una competencia compartida corresponde a las
Comunidades Autónomas, y sólode forma excepcional al Estado». CRUZ VILLAL6N remacha esta línea argumental cuando señala que «la legislación es la función normal del Estado y la excepcional de las Comunidades Autónomas; la ejecución, porel contrario, es la función normal de las Comunidades Autónomas y la excepcional del Estado. El que la experiencia diaria nos muestre cómo el Estado sigue administrando mucho sóloapunta posiblemente a un factor de anormalidad». A pesar de estos argumentos, bastante concluyentes a mi modo de ver, no podemos olvidar lasconsecuencias que origina la cláusula residual del arto 149.3 de nuestra Constitución, que establece, entre otras cosas, que «las materias noatribuidas expresamente al Estado poresta Constitución podrán corres-
ponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias queno se hayan asumido por105 Estatutos deAutonomía corresponderá alEstado...». A este respecto, sin dejar de tener presentes las posibilidades que nos brinda el arto 150.2 para corregir las disfunciones que puede ocasionar tal cláusula, lo cierto es que, por la presencia de lo dispuesto en el arto 149.3, la específica determinación de las funciones ejecutivas del ámbito estatal y regional deberá serfruto de una suma de operaciones concretas.
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Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas Así, las competencias de ejecución del Estado se deducirán de las que prevea explícitamente la Constitución y las que no hayan sido asumidas por las Autonomías. A su vez, las competencias de ejecución de la legislación del Estado por lasComunidades Autónomas serán las que con ese carácter se recojan en su Estatuto de Autonomía. De esta forma, la inexistencia de una cláusula general y expresa de atribución de competencias ejecutivas a favor de la instancia regional, junto con el juego de la cláusula residual del arto 149, obligan al examen de los títulos competencia lesque Estado y Comunidades Autónomas pueden alegar para cada materiaconcreta, precisándose una ardua labor analítica. No obstante, a pesar del casuismo impuesto por el actual sistema, los principios generales extraídos del mismo y expuestos anteriormente creo que siguen siendo perfectamente defendibles. El Tribunal Constitucional, a través de la interpretación de los principios contenidos por nuestra Carta Magna, se ha pronunciado ya en diversas ocasiones de manera bastante próxima a las líneas argumentales que acabamos de exponer. La necesidad de evitar duplicidades aparece ya en la STC 187/1988, cuando habla de la necesidad de suprimir disfuncionalidades en la actuación del Tribunal de Cuentas y los órganos autonómicos de fiscalización, «sin perjuicio del empleo, en su caso, de las técnicas tendentes a reducir a unidad de actuación de uno y otros para evitar duplicidades innecesarias o disfuncionalidades que serían contrarias a los criterios de eficacia y economía enunciados en el artículo 31.2 de la Constitu-
ción». También resulta expresiva la STC 101/1991, de 13 de mayo, señalando claramente que «no puede admitirse que la existencia de unas competencias estatales de legislación obligue a la permanenciaen el ámbito del Estado de algunas facultades de ejecución para poderlegislar "con conocimiento de causa", o para "coordinar" las Administraciones Públicas implicadas. Esta argumentación no encuentra apoyo constitucional alguno y, sin perjuicio de las competencias ejecutivas que el Estado ostenta en las Comunidades Autónomas que no hayan asumido competencias en la materia, existen en nuestro ordenamiento jurídico medios de relación suficientes y de información recíproca entre las Administraciones Públicas que hacen posible un buen uso de la técnica normativa, sin necesidad de transgredir las reglas de deslinde competencial. Tampoco puede decirse que sin estas competencias desaparecería "por completo" la Administración periférica, pues su subsistencia, ciertamente prevista por la Constitución (arts. 141 y 154), no justifica, en modo alguno, alterar la distribución competencial realizada por la Constitución y los Estatutos de Autonomía». La STC 13/1992, de 6 de febrero, sostiene que la territorialización de las subvenciones estatales en materias sobre las que las Comunidades Autónomas ostenten una competencia exclusiva para su gestión descentralizada por las mismas es la técnica que resulta más ajustada al modelo de Estado de las Autonomías diseñado por la Constitución; «deacuerdo, además, con los principios propios del
Estado autonómico y, entre ellos, los de descentralización y eficacia administrativa (art. 103.1) que obligan a evitar, en lo posible, Administraciones paralelas o duplicidades innecesarias de servicios y disfuncionalidades, que serían contrarias a loscriterios que la Constitución propugna». Siguiendo con el tema de la gestión de lassubvenciones estatales, el Alto Tribunal se ha cuestionado si tiene sentido y es eficaz un sistema de subvenciones centralizadas en un sector económico que ha sido descentralizado y atribuido a la competencia exclusiva de lasComunidades Autónomas (SSTC 95/1986 y 152/1988). A este respecto se concluye que la gestión por el Estado, directa y centralizada, de las medidas de fomento con cargo a los fondos estatales sólo esadmisible «si resulta imprescindible para asegu-
rar la plena efectividad de las medidas de fomento dentro de la ordenación general del sector y para 885
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garantizar las mismas posibilidades de obtención y disfrute de las mismas porparte de todos losdestinatarios potenciales en todoel territorio nacional» (SSTC 96/1986, 152/1988 Y 201/1988). En otro caso, la regla general es la gestión autonómica o descentralizada de las subvenciones de acuerdo con la normativa estatal básica, debiendo transferirse a las Comunidades Autónomas los recursos estatales destinados a la financiación de las actividades que se fomenten (SSTC 95/1986, 152/1988, 75/1989 Y 188/1989). Para no ser excesivamente prolijos en este repaso, concluyamos con una Sentencia especialmente importante, como es la 79/1992, de 28 de mayo. En la misma se afirma de manera rotunda
«quela resolución centralizada de losexpedientes estéjustificada no significa que también lo estén el resto de las operaciones de gestión. Siendo la agricultura y la ganadería un sector de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas de Cataluña y del País Vasco -como en el resto de las Autonomías-, no se entiende porqué esas otras actuaciones ejecutivas se atribuyen centralizadamente a órganos u organismos de la Administración del Estado o, menos aún, a unidades periféricas de los mismos. Esas tareas pueden y deben serllevadas a cabopor la Administración autonómica, pues no impiden ni dificultan de porsí la eficacia de las ayudas ni perjudican la igualdad de los solicitantes, ni comportan riesgo alguno de que se sobrepase la cuantía global máxima de los recursos asignados. Es más -continúa la sentencia-, la atribución a las Comunidades Autónomas competentes de esas funciones de ejecución se ve reforzada porla necesidad de evitar duplicidades burocráticas o el mantenimiento de Administraciones paralelas en tareas para las que no son indispensables, dado que la Administración territorial ordinaria en el sector de la agricultura y la ganadería debeserde las Comunidades Autónomas». Tras lo visto, y muy especialmente considerando esta última sentencia mencionada, parece posible afirmar que la propuesta de la Administración autonómica como Administración común de cada Región cuenta con un pleno respaldo constitucional, expresado por el supremo intérprete de nuestra Carta Magna. Diversas pueden ser las fórmulas para llevarlo a la práctica, pero yo quisiera concluir el presente artículo recordando la propuesta que antes anunciaba: creo que el carácter del Presidente de los Ejecutivos autonómicos como representante ordinario del Estado en cada Comunidad Autónoma abre un importante camino para que, a través de él, las Autonomías puedan llevar a cabo la ejecución de la mayor parte de la legislación del Estado. Hay tres razones que pueden avalar esta afirmación. En primer lugar, porque el Presidente, como miembro del Consejo de Gobierno de la Comunidad, constituye la cúspide de un aparato administrativo completo, totalmente organizado e integrado y muy próximo a los ciudadanos, capaz de asumir las labores de gestión necesarias para un mejor servicio a los mismos. En segundo lugar, porque, como se ha dicho antes, a través del Presidente del Consejo de Gobierno podemos conseguir ese efectivo engarce entre los principios de unidad y autonomía que nuestra Constitución recoge, de manera que se puedan hacer compatibles la unidad de acción legislativa con una ejecución regional izada de esas leyes, de manera más ágil y próxima, por eso mismo, a la sociedad. En tercer lugar, porque eso constituiría una prueba definitiva de la consolidación de nuestro Estado autonómico, donde la desconfianza entre instituciones sería sustituida por una colaboración franca y permanente y donde las Comunidades Autónomas habrían de asumir buena parte de «sentido de Estado» en muchas de sus actuaciones. Naturalmente, no nos debe llevar eso a la conclusión de que el Presidente o el Consejo de Go-
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Los Consejos de Gobierno de fas Comunidades Autónomas
bierno de la Comunidad se convertirían en órganos de la Administración Central, sino que es dentro de la autonomía que cada institución territorial ostenta donde se desarrollarían los efectos descritos. La relación entre instituciones no obedecería a una relación jerárquica -sin perjuicio de los controles y los seguimientos constitucionalmente establecidos-, sino que habría que entenderse en términos de estricta lealtad constitucional. Con ello, nuestra Constitución nos demuestra que, veinte años después de su entrada en vigor, todavía es capaz de ofrecernos nuevas vías que nos permitan profundizar en ese Estado de las Autonomías que los españoles hemos querido darnos como marco de convivencia y apuesta de futuro.
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LA ADMINISTRACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS RafaelGurrea Induráín Vicepresidente y Consejero de Presidencia e Interior y de Administración Local del Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN.-2. EL MODELO MINISTERIAL.-3. OTRA CONCEPCIÓN POSIBLE: LA ACCIÓN PÚBLICA EN LA SOCIEDAD: 3.1. Los Departamentos asistenciales. 3.2. Los Departamentos de fomento. 3.3. Los Departamentos horizontales.-
4.
1.
UN MODELO ORGANIZATIVO INACABADO.-S. CONCLUSIONES.
INTRODUCCIÓN
Lejos de mi idea está el caer en la tentación de tratar este tema con una visión doctrinal y académica, habiendo tanta y tan útil literatura sobre el tema, desde la óptica del Derecho Constitucional y Administrativo y también desde la óptica de la Ciencia de la Administración. Por el contrario, estas notas no son sino la plasmación de unos aspectos parciales, y sin duda opinables, sobre el presente y el futuro de las relaciones de las Administraciones de las Comunidades Autónomas con las restantesAdministraciones del Estado. Voy a permitirme, sin embargo, por razones metodológicas, y porque la ocasión precisamente lo requiere, referirme de forma somera a algunos preceptos de nuestra Constitución. De la lectura del artículo 137 CE se desprende claramente que la organización del Estado español, a partir del 29 de diciembre de 1978, se articula en unos entes ya existentes (las Entidades Locales) y en otros que traen su causa precisamente de la Constitución (las Comunidades Autónomas). A estos supuestos habría que añadir el caso singular de Navarra, cuyo régimen foral se respetó como preconstitucionalmente existía, al amparo de la Disposición Adicional Primera, y se «arnejoró» mediante Ley Orgánica 13/1982, de 1O de agosto, incorporándose como Comunidad Foral de Navarra al status propio de las Comunidades Autónomas. Pero, además, las Entidades Locales son la base que el constituyente utiliza para establecer las pautas de estructuración territorial de las Comunidades Autónomas: el artículo 143.1 habla de provincias solas o conjuntamente si son limítrofes o compuestas de territorios insulares, y el artículo 152.3 establece la posibilidad de crear circunscripciones territoriales propias dentro de las Comunidades, prescribiendo que se conformen por agrupaciones de municipios limítrofes. No se tome a crítica, sino a constatación de un hecho, que la Constitución partiera de una estructuración territorial muy arraigada en la sociedad española, para articular una nueva figura territorial demandada por razones de identidad propia. En esta situación fue imprescindible delimitar las competencias que corresponderían al Estadoya las Comunidades Autónomas y establecer incluso la posibilidad de transferencia o delegación de competencias estatales a las mismas. No ofrecía mayores problemas regular a futuro las Entidades Locales, pero sí esa figura nueva: las Comunidades Autónomas. Pues bien, en los densos artículos que conforman el Capítulo Tercero del Título VIII es curioso destacar, como señala unánimemente la doctrina, las escasísimas referencias a la organización de las Comunidades Autónomas.
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RafaelGurrea Indurdin El artículo 152 menciona que dicha organización se basará en una Asamblea Legislativa, un Consejo de Gobierno con funcion-es ejecutivas y administrativas y un Presidente, elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey, al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla. Por tanto, admite la existencia de funciones administrativas, en lógica sintonía con el ejercicio de las competencias propias, delegadas y transferidas antes aludidas, para lo cual necesitará de una organización administrativa. La necesidad de esta organización, de una Administración propia de la Comunidad, o de cada Comunidad, es tan evidente que así lo acreditan el artículo 149.1.18, «sin perjuicio de la organización propia de las Comunidades Autónomas», o el artículo 154 cuando señala que el Delegado del Gobierno coordinará, cuando proceda, la Administración periférica del Estado «con la administración propia de la Comunidad». En definitiva, escrupuloso respeto de la Constitución con este tema, en perfecta coherencia con el principio de autoorganización de la Administración. Luego se verá cómo se han copiado miméticamente estas organizaciones de la Administración en las Comunidades, que no tenían por qué resultar clónicas.
2.
El MODElO MINISTERIAL
Sin embargo, a la hora de estructurar sus Administraciones propias, se observan no sólo las peculiaridades propias de las distintas Comunidades (articulación territorial desconcentrada en las pluriprovinciales y desarrollo centralizado de las uniprovinciales) sino lo que, en mi opinión, es un mimetismo, quizá excesivo, con la Administración del Estado, y ello por varios motivos: a) No puede olvidarse, en primer lugar, que el citado artículo 149.1.18 reserva al Estado la competencia exclusiva en el establecimiento de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas para garantizar a todos los ciudadanos un tratamiento común ante ellas, y que el artículo 103.1 establece también unos principios aplicables a la Administración Pública, lo cual produce que la contemplación del funcionamiento de la Administración General del Estadoproduzca reflejos incluso orgánicos, que no tienen razón jurídica para el mimetismo. b) Pero adviértase que, además, el ejercicio de las competencias de las Comunidades ha ido traspasándose del Estado por bloques correspondientes a materias cuya homogeneidad es, en la mayoría de los casos, sustantiva, pero sin duda lo es orgánica: son los servicios que sobre determinada materia gestionaba un Ministerio determinado y, probablemente, son de un órgano concreto de ese Ministerio los que se traspasan. Si además ese traspaso supone normalmente el traspaso en bloque del personal que a nivel periférico realizaba sus funciones de forma jerarquizada, la inercia del mimetismo ministerial, aunque sea a ese nivel de órganos periféricos, es muy fuerte. Demasiado fuerte en muchos casos. c) Existe, en mi opinión, un tercer motivo, y es el hecho de que la Administración del Estado ha mantenido, y sigue manteniendo, una estructura administrativa básica equivalente a la que sería necesaria si ejerciera en su totalidad los servicios traspasados, sobre todo en la Administración Central. Sin duda, el mandato innovador de los artículos 22 y 23 de la Ley 1211983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, está costando llevarlo a cabo. Esta circunstancia ha provocado que las Comunidades creen unos órganos medios y superiores equivalentes a los estatales para que las relaciones con la Administración General del Estado, en cada nivel, puedan ser fluidas, mediante la teoría de «los iguales» que no resistiría un análisis de eficiencia organizativa.
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La Administración de las Comunidades Autónomas
Obedezca a estos u otros planteamientos, el hecho es que nos encontramos con un desarrollo amplio de las Administraciones autonómicas y que ello no ha supuesto una disminución de la Administración General del Estado en términos de auténtica proporcionalidad a los cometidos y carga de trabajo resultante del proceso autonómico. Sin embargo, las cuentas no se pueden hacer de una forma tan simple. Hay que tener en cuenta que las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas generan unas normas que hay que desarrollar y ejecutar, y que los Gobiernos autonómicos también producen una actividad reglamentaria y una acción política que precisa de una organización administrativa para llevarla a cabo. Otra cosa es que haya funcionado la trasposición de que poder real autonómico es función matemática del número de funcionarios de la autonomía y que otro tanto pueda predicarse (que no demostrarse) del poder central. En definitiva, tenemos una cierta hipertrofia del sector público, que determinó la propuesta de la Administración Única, al mezclarse las prisas periféricas por visualizar poder con los comportamientos tímidamente autonomistas desde el centro. La multiplicación de Administraciones ya era patente cuando el Presidente ele la Xunta de Galicia expuso ante el Parlamento gallego el 10 de noviembre de 1992 su idea de la Administración Única. La idea no se ha discutido y es en su aplicación donde pueden colisionar intereses, si no contrapuestos, al menos sí divergentes. Hay que tener en cuenta que la Administración Pública es la maquinaria que un Gobierno tiene para desarrollar sus políticas en la sociedad a la que sirve. Si el Gobierno de España está sostenido por un partido político diferente al que soporta a un Gobierno autónomo, son obvias las dificultades para considerar a la Administración autonómica como Administración común u ordinaria con la del Estado. Si además, en una aplicación congruente del principio de subsidiariedad, consideramos a las Entidades Locales en un tercer escalón, también como Administración ordinaria, las dificultades serán sin duda mayores, porque también en ellas los partidos políticos rectores pueden resultar no coincidentes con los autonómicos gobernantes o con el estatal imperante. Sin embargo, esta situación perfectamente contrastada por la realidad de nuestra experiencia, no podemos admitirla como correcta por mucho que tenga lógica detrás, pues ello nos conduce a consolidar como natural una superposición de instituciones en el Estado, cada una con una acción política distinta y con unos medios muy costosos para el erario público, que pueden estar operando de forma no convergente. En el plano administrativo no es tan importante situar el Estado de las Autonomías junto al modelo federal alemán, o junto al modelo regional italiano, o por delante de la mínima descentralización francesa. La Constitución española es única en este sentido y, en mi opinión, ha resuelto brillantemente las apetencias de una sociedad plural en una época histórica determinada. Ahora, quizá, estamos empezando a ver todo los que puede dar de sí el modelo autonómico (si dejamos de criticarlo a secas) y sin duda los poderes públicos, todos los que en algún momento tenemos una responsabilidad política concreta, tenemos que articular el modelo autonómico adecuadamente, desarrollando las potencialidades que tiene y corrigiendo las aplicaciones que se han demostrado incorrectas, con sentido de adaptación progresista a nuestro tiempo y al futuro inmediato, aunque sea medido por legislaturas. Si he insistido antes en lo inadecuado del mimetismo con la estructura ministerial para su aplicación a las Administraciones autonómicas, no es porque considere inadecuada esa diferenciación a priori¡ sino porque no es la única posible y porque otros modelos permitidos por la silente regulación constitucional pueden producir una más adecuada vertebración de las Administraciones Públicas en España.
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Rtzfael Gurrea Indurdin
Quienes, como Navarra, hayan tenido en época preconstitucional un bagaje competencial y un equipo funcionarial tan amplio, saben que los modelos no miméticos también funcionan y parecen más eficientes.
3.
OTRA CONCEPCiÓN POSIBLE: LA ACCiÓN PÚBLICA EN LA SOCIEDAD
Los modelos pueden ser variados y así en Comunidades con una marcada necesidad de desconcentración territorial, por abarcar varias provincias o islas, la organización puede ser, debe ser, distinta de las Comunidades uniprovinciales. En cualquier caso lo fundamental es contemplar la materialización práctica de la acción administrativa en la sociedad, distinguiendo los Departamentos que vaya permitirme denominar asistenciales, de los encargados de políticas de fomento y de los calificados de horizontales.
3.1.
Los Departamentos asistenciales
Denomino Departamentos asistenciales a los que persiguen una acción directa en la sociedad, aquellos en los que la actividad última del funcionario es recibida directamente por el ciudadano con carácter generala con una cualificación especial. Serían los órganos relacionados con educación, salud, asistencia social, protección civil, instituciones penitenciarias, justicia, transportes públicos, etc. Estas actividades reúnen distintas características como son: - Necesitar una organización administrativa compleja, muy jerarquizada y piramidal de base amplia. - Su prestación admite figuras alternativas a la del servicio directo, como la concesión y la prestación concertada. - Tienen una historia de progresivo e imparable desarrollo, y su implantación creciente se siente por la ciudadanía como la auténticamente emblemática y sintomática del Estado del Bienestar. - Los análisis de eficacia y eficiencia son especialmente necesarios cuando nos referimos a la Administración asistencial, pues si bien la implantación de nuevos servicios o su mejora tiene un efecto inmediato de gran satisfacción social, pasado ese primer efecto se convierten en algo natural sin lo cual «no se podría vivir», o que ha estado «siempre» ahí. - Por la misma razón, mantener un nivel alto de satisfacción del ciudadano sobre estos servicios es muy difícil, pues su correcto funcionamiento, por mucho esfuerzo de gestión que suponga, se llega a considerar que es lo normal, casi hasta de mínimos, y, sin embargo, los fallos son difícilmente admitidos. De esta Administración asistencial me interesa destacar, a los efectos de este comentario, que es también la que mejor puede encajar en el anteriormente mencionado concepto de Administración Única como conjunto de Administraciones que pueden operar escalonadamente en una dirección, si no única, al menos no divergente. Porque no cabe duda que la más cercana al ciudadano es la Administración Local. Son los entes locales los que viven más de cerca las diferentes situaciones de necesidad asistencial. En este caso la Administración de la Comunidad Autónoma tendría que actuar precisamente de forma subsidiaria
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La Administración de las Comunidades Autónomas
para gestionar servicios que las Entidades Locales, solas o mancomunadamente, no pueden gestionar, y a su vez la Administración General del Estado debiera ser subsidiaria de las autonómicas en los servicios que éstas, por su especialización o por su costo, no puedan gestionar eficientemente desde la autonomía competencial. Otro aspecto llamativo es que, en este ámbito, por las posibilidades de gestión concertada, suelen hacerse frecuentes comparaciones con criterios de rentabilidad del sector empresarial privado que, si bien suelen ser razonadamente negativos para el sector público cuando se ciñen a la rentabilidad económica, no lo son tanto cuando se comparan otros parámetros que precisamente el sector público está obligado a contemplar.
3.2.
Los Departamentos de fomento
En segundo lugar nos encontraríamos con la que denomino Administración de fomento. Las actividades que configuran esta Administración a efectos conceptuales estarían orientados a la estructuración directa del entramado territorial ya la incentivación del tejido económico social, abarcando áreas como obras públicas, agricultura, pesca, movilización industrial, construcción y edificación, comercio, turismo, conservación de la naturaleza, urbanismo, etc. Como principales características destacaría que: - Representan un menor gasto público que las actividades asistenciales, aunque proporcionalmente tienen un efecto dinamizador económico mucho mayor. - Tienen una vertiente positiva, que son las propias actividades de fomento, pero suelen ir indefectiblemente ligadas a actividades de policía administrativa de encauzamiento, limitación y sanción de actuaciones particulares no compatibles con las políticas establecidas por el Sector Público. - En cuanto a la vertiente positiva, precisan una organización administrativa más ligera y no necesariamente piramidal. Sin embargo, en la medida en que las actuaciones de policía administrativa son necesarias para asegurar la eficacia de la gestión de fomento, esa ligereza decae gradualmente. - Las acciones positivas de fomento habitualmente son contempladas por la sociedad en términos totalmente positivos, y esa sensación se mantiene en el tiempo. - Por muy reiteradas que sean las infracciones administrativas, nadie discute la capacidad sancionadora de la Administración. Al amparo de la diferenciación, quizá simplista, que he planteadoentre Administración asistencial y de fomento, quiero señalar que en esta última es más complicado aplicar la propuesta de la Administración Única, y también el principio de subsidiariedad en toda su extensión. En primer lugar, porque los aspectos de policía administrativa son tanto más complicados de llevar a la práctica cuanto más cercana esté la Administración que prohíbe o sanciona al ciudadano, y no porque se ponga en duda su legitimación, sino por la resistencia que produce en el ciudadano afectado la convicción de su vinculación negativa al principio de legalidad, y la cercanía paradigmática, muchas veces personal, que llega a tener, por ejemplo, un habitante de un pueblo pequeño con su Alcalde. En segundo lugar, porque las obras públicas necesitan quizá un menor gasto continuado que la actividad asistencial pero mayor de forma puntual, lo que exige una capacidad económica no comprometida más amplia en un momento dado, que suele prolongarse en muchos momentos dados.
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RafaelGurrea Induráin
En tercer lugar, porque esas actividades de fomento parten siempre de una elección por el poder político que decide ejecutarlas entre otras posibles. Ello conlleva difícilmente que la administración dependiente de un poder público pueda actuar como administración ordinaria de otro poder público distinto.
3.3. los Departamentos horizontales No voy a detenerme en comentar la labor de los Departamentos horizontales, término absolutamente conocido por el lector, y cuya dependencia exclusiva del poder político que los sustenta está fuera de toda duda en el marco, vuelvo a insistir, de los pocos preceptos constitucionales que lo acotan, como el artículo 149.1.18, yen su desarrollo, los Títulos I y 11 Yel Capítulo 1.° del Título IV de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
4.
UN MODELO ORGANIZATIVO INACABADO
Si partimos de los tres grandes bloques enunciados, quizá el modelo organizativo de las Comunidades Autónomas pudiera ser más variado. Me atrevo a suspirar que debiera ser más variado. No debemos olvidar que el eje normativo de las Instituciones del Estado y de las Comunidades Autónomas se integra en el bloque de constitucionalidad, mientras que la regulación de las Entidades Locales pertenece a la esfera de la legislación ordinaria, estatal y autonómica. Por tanto, la dificultad puede estribar precisamente en articular adecuadamente el campo de actuación de la Administración General del Estado y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas. Ya hemos señalado cómo la variedad de modelos organizativos de éstas pueden ser diversos, pero no puede olvidarse el pie forzado que supone la presencia de unos órganos de la Administración General del Estado a mi juicio excesivos de extenso e intenso, que marcan la necesidad de mantener su reflejo autonómico para unas correctas relaciones. Por otra parte, el hecho de que los foros de consulta, las Conferencias Sectoriales, las comisiones y en definitiva la necesidad de mantener una relación constante para ir creando, poco a poco, políticas de consenso, obliga a estructurar unos órganos administrativos superiores autonómicos que puedan asumir su acción pública directa en la esfera administrativa que dirigen y sostener y hasta resistir una continua relación con los órganos de la Administración General del Estado. Y esta duplicidad, en menor medida, también se mantiene a nivel periférico con las Delegaciones del Gobierno, porque la LOFAGE, que ha hecho un encomiable esfuerzo por circunscribir las funciones de estos órganos al impulso y coordinación de los servicios que presta la Administración General del Estado en las Comunidades Autónomas, sigue, no obstante, necesitando matizar en el primer inciso del artículo 22.1, que los Delegados representan al Gobierno de España en el territorio de las Comunidades Autónomas «sin perjuicio de la representación ordinaria del Estado en las Comunidades Autónomas a través de sus respectivos presidentes». Una norma organizativa no parece que sea la sede más adecuada para discriminar temas competenciales entre las instituciones de la Nación y las de las Comunidades Autónomas, pero las competencias que se atribuyen a dichos órganos abren una puerta más amplia que la que necesitarían las llamadas competencias estatales absolutas.
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La Administración de fas Comunidades Autónomas
5.
CONCLUSIONES
Esto me lleva a plantear, con permiso del lector, unas conclusiones, que no tienen por qué ser asumidas: a) El modelo territorial que la Constitución española ha diseñado para nuestro país tiene un fortísimo carácter propio, derivado precisamente de la solidez dada a la institución de las Comunidades Autónomas, con unas capacidades de autogobierno definidas y con una estructuración administrativa de estas Comunidades muy desarrollada. b) La fuerte implantación de las estructuras administrativas autonómicas debe producir una disminución mayor de la obtenida hasta ahora en la estructura administrativa estatal, para lo cual debe apostarse decididamente por considerar a las Administraciones autonómicas como auténtica administración ordinaria en competencias autonómicas exclusivas, de desarrollo legislativo y de ejecución. c) Esta articulación incidiría en posibilidades de autoorganización no necesariamente traspuestas del modelo estatal, abriendo la posibilidad de estructuras más eficientes, por ágiles, que las actuales. No pretendo con estos comentarios dar con ninguna piedra filosofal que ponga coto a la burocratización patente del sector público español, sino insistir en un aspecto, sin duda parcial, que los gestores públicos debemos replantearnos día a día para proporcionar un mejor servicio a los ciudadanos. Nuestra Carta Magna nos lo permite y a ello estamos obligados. Volvamos a leerla con ojos y mente de progreso, porque sin duda puede amparar un modelo de relaciones competenciales administrativas Estado-Comunidades más atractivo y hasta más eficiente.
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LA FUNCIÓN CONSULTIVA EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: LOS CONSEJOS CONSULTIVOS
[oan Oliver Araujo Catedrático de Universidad de Derecho Constitucional de la Universidad de las Islas Baleares Vocal del Consejo Consultivo de las Islas Baleares
Sumario:
1. SIGNIFICADO y ALCANCE DELA FUNCIÓN CONSULTIVA.-2. LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ANTE EL DICTAMEN PRECEPTI-
La previsión estatutaria de un Consejo Consultivo: consecuencias. B) El Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña. C) La Comisión jurídica Asesora de Cataluña. O) El Consejo Consultivo de Canarias. E) El Consejo Consultivo de lasIslas Baleares. F) El Consejo Consultivo de Andalucía. G) El Consejo jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. H) La Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón. 1) El Consejo Consultivo de La Rioja. J) El Consejo Consultivo de Ga/icia. K) E/ Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. L) El Consejo jurídico de la Región de Murcia.
VO DEL CONSEJO DE ESTADO.-3. Los CONSEJOS CONSULTIVOS AUTONÓMICOS: A)
1.
SIGNIFICADO y ALCANCE DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA
Los órganos de la Administración con competencias resolutorias, es decir, los órganos de la Administración activa, necesitan del apoyo técnico de otrosórganos para preparar sus decisiones; desarrollándose, de esta manera, la actividad consultiva a través de procedimientos y técnicas de diversa naturaleza (1). El objeto de este trabajo lo constituyen los Consejos Consultivos autonómicos, que han sido creados a imagen y semejanza del Consejo de Estado. Estos órganos, como ha señalado el profesor Carlos RUIZ MIGUEL (2), tienen una seriede notas comunes que los caracterizan: En primer lugar, se trata de órganos institucionalizados. En segundo lugar, se trata de órganos colegiados. En tercer lugar, «tienen competencia general y no circunscrita a un determinado sector, si bien en el caso de los Consejos Consultivos autonómicos, como es lógico, su tarea aparece limitada a un determinadoterritorio (el de la Comunidad Autónorna)». En cuarto lugar, setrata de cuerpos técnicos y no de tipo representativo-participativo. Es cierto que existen muchosotros órganos consultivos, incluso materialmente muy importantes (v. gr., los órganos del Estado Mayor de la Administración Militar, los Gabinetes Jurídicos de los diferentes Departamentos de la Administración Pública y, muy especialmente, el Gabinetedel Presidente del Gobierno), pero nuestro estudio se circunscribe a aquellos órganos que reúnen las cuatro características apuntadas. La estructura consultiva colegial que nosotros vamos a analizar implica «un cierto distanciamiento entre el órgano consultadoy el asistido, que secomunican a través de un procedimiento for(1) Cfr. Ramón PARADA, Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1990, vol. 11, p. 287. (2)
Cfr. Carlos RUlz MIGUEL,
Consejo de Estado y Consejos Consultivos autonómicos,
Dykinson, Madrid,
1995,
p.22.
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[oan OliverArauja
mal izado. La petición de la consulta y el dictamen resultante se producen por escrito, incorporándose al expediente o procedimiento en que se han producido. La razón de este formalismo hay que verla en el hecho de que estos órganos cumplen, a la vez que una función asesora, una cierta función de garantía respecto de los administrados» (3). En esta introducción al tema que nos ocupa, debemos afirmar que, pese a los juicios que consideran al Consejo de Estado como un órgano innecesario -así, por ejemplo, los profesores Ramón PARADA (4) Y SANTAMARíA PASTOR (5)-, es lo cierto que la Constitución de 1978 lo consagró de forma expresa, que en la Ley Orgánica del Consejo de Estado de 1980 ha incrementado de forma notable sus funciones y que su actividad es importante. De la misma manera, los Consejos Consultivos autonómicos, dibujados en buena medida sobre el modelo del Consejo de Estado, han adquirido un extraordinario auge (6).
2.
LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS ANTE EL DICTAMEN PRECEPTIVO DEL CONSEJO DE ESTADO
El artículo 23.2 de !a Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado(LOCE), dispone que el dictamen del Consejo de Estado será preceptivo para las Comunidades Autónomas «en los mismos casos previstos en esta Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes». Este precepto de la Ley del Consejo de Estado, y su posible inconstitucionalidad, provocó, en su momento, un fuerte debate doctrinal (7), sólo apaciguado con la intervención clarificadora del «intérprete supremo de la Constitución». En efecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 2041 1992, se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 23.2 de la LOCE, a raíz de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (8). Por su extraordinaria importancia, recordaremos los aspectos más relevantes de esta resolución. El Tribunal Constitucional comienza su razonamiento examinando, in genere, si el precepto contenido en el segundo apartado del artículo 23 de la LOCE es o no conforme a la Constitución, y más en concreto a su artículo 107 (<
(3) Cfr. Ramón PARADA, Derecho..., op. cit., p. 288. (4) El profesor Ramón PARADA (Derecho..., op. cit., pp. 297-298) ha escrito: «... el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Constitución de 1978 e, incluso, suprimido por una simple ley ordinaria. Al fin y a la postre, las funcionesde asesoramiento jurídico que le restaban podíanserya fácilmentecubiertas por otra institución, como la Dirección General de lo Contencioso del Estado u otro cuerpo de funcionarios letrados... la lógica constitucional llevaba al silenciarniento del Consejode Estado y a la derogación de la Ley que venía rigiendo desde el régimen político anterior». (5) Cfr.Juan Alfonso SANTAMARíA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, Centrode Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, vol. 11, p. 1063. (6) Cfr.Carlos RUIZ MIGUEL, Consejo..., op. cit., p. 22. (7) Cfr. José María RODRíGUEZ OllVER, «Las competencias consultivas del Consejo de Estado y las Comunidades Autónomas», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.? 33, 1982, pp. 257 Y ss.; Leopoldo TOllVAR ALAS, «E\ Consejo de Estado y las Comunidades Autónomas», en Revista Española de Derecho Administrativo, n." 28, 1981, pp. 63 Y ss.; Miguel BRAVO-FERRER DELGADO, «Consejo de Estado y Estado de Autonomías», en Revista Española de Derecho Administrativo, n.?60, 1988, pp. 569 Y SS.; CarlosRUIZ MiGUEL, Consejo..., op. cit., pp. 175-196. (8) STC 204/1992, de 26 de noviembre(Ponente: Carlosde la Vega Benayas), BOE de 23 de diciembre de 1992.
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Lafunción consultiva en lasComunidades Autónomas: los Consejos Consultivos
tunas consideraciones jurídicas, el Tribunal llega a una primera conclusión relevante: del artículo 107 «no se puede deducir que la Constitución imponga la intervención consultiva del Consejo de Estado en relación con la actuación de los Gobiernos y Administraciones de las Comunidades Autónomas». Sin embargo, acto seguido, añade: «Ahora bien, que el artículo 107 CE no contemple expresamente sino la función consultiva que el Consejo de Estado desarrolla para el Gobierno de la Nación, no quiere decir que ese órgano haya de quedar confinado al ejercicio de esa específica función y que no pueda extender el alcance de su intervención consultiva. En realidad -sigue diciendo-, el ámbito de actuación-del Consejo de Estado es mucho más amplio, y se ha venido configurando históricamente como órgano consultivo de las Administraciones Públicas. El hecho de que no forme parte de la Administración activa, su autonomía orgánica y funcional, garantía de objetividad e independencia, le habilitan para el cumplimiento de esa tarea, más allá de su condición esencial de órgano consultivo del Gobierno, en relación también con otros órganos gubernativos y con Administraciones Públicas distintas de la del Estado, en los términos que las leyes dispongan, conforme a la Constitución» (fund. juríd. 2.°). Dicho con otras palabras, el artículo 107 de la Constitución no ha establecido que el Consejo de Estado sea el supremo órgano consultivo de los Gobiernos y las Administraciones de las Comunidades Autónomas, pero tampoco impide que lleve a cabo esta función. A juicio del Tribunal Constitucional, «la intervención preceptiva de un órgano consultivo de las características del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva ... se trata de una función muy cualificada que permite al legislador elevar su intervención preceptiva, en determinados procedimientos, sean de la competencia estatal o de la autonómica, a la categoría de norma básica del régimen jurídico de las Administraciones Públicas o parte del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 CE). Sin embargo, esta garantía procedimental debe cohonestarse con las competencias que las Comunidades Autónomas han asumido para regular la organización de sus instituciones de autogobierno (art. 148.1.1 CE), de modo que esa garantía procedimental debe respetar al mismo tiempo las posibilidades de organización propia de las Comunidades Autónomas que se deriven del principio de autonomía organizativa [arts. 147.2.c) y 148.1.1 CE]. Ningún precepto constitucional, y menos aún el que se refiere al Consejo de Estado, impide que en el ejercicio de esa autonomía organizativa las Comunidades Autónomas puedan establecer, en su propio ámbito, órganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado en cuanto a su organización y competencias, siempre que éstas se ciñan a la esfera de atribuciones y actividades de los respectivos Gobiernos y Administraciones autonómicos» (íund. juríd. 4.°). En coherencia con lo anterior, «si una Comunidad Autónoma, en virtud de su potestad de autoorganización (art. 148.1.1 CE), crea un órgano superior consultivo semejante, no cabe duda de que puede dotarlo, en relación con las actuaciones del Gobierno y la Administración autonómica, de las mismas facultades que la LOCE atribuye al Consejo de Estado». Además, evitando cualquier posible ambigüedad, el Tribunal Constitucional subraya que la creación de un órgano consultivo autonómico no se superpone al Consejo de Estado, sino que lo sustituye. En efecto, si las Comunidades Autónomas «crean un órgano consultivo propio dotado de las mismas funciones que el Consejo de Estado es, claramente, porque han decidido prestar las garantías procedimentales referidas a través de su propia organización, sustituyendo la que hasta ahora ha venido ofreciendo aquel órgano consultivo estatal también en el ámbito de competencia de las Comunidades Autónomas. Decisión ésa que, según se ha dicho, se encuentra plenamente legitimada por el artículo 148.1.1 de la CE y los preceptos concordantes de los Estatutos
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[oan Oliver Arauja de Autonomía. Además, habría que añadir que sería muy probablemente innecesario y, sin duda, gravoso y dilatorio que en un mismo procedimiento debiera recabarse sucesivamente dictamen de un órgano superior consultivo autonómico de características parecidas al Consejo de Estado y del.propio Consejo de Estado, con desprecio de los principios de eficacia administrativa (art. 103.1 CE) Y eficiencia y economía del gasto público (art. 31.2 CE)>>. La aplicación de estos principios, básicos para el correcto funcionamiento del Estado autonómico, «debe llevar a concluir que la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de Estado» (fund. juríd. 5.°). De acuerdo con todo este razonamiento, el Tribunal Constitucional afirma que «no sólo hay que reconocer las competencias de las Comunidades Autónomas para crear, en virtud de sus potestades de autoorganización, órganos consultivos propios de las mismas características y con idénticas o semejantes funciones a las del Consejo de Estado, sino, por la misma razón, estimar posible constitucionalmente la sustitución del informe preceptivo de este último por el de un órgano superior consultivo autonómico, en relación al ejercicio de las competencias de la respectiva Comunidad, en tanto que especialidad derivada de su organización propia. Pero, si es preciso reconocer esa posibiIidad de sustitución, también es necesario af rmar que en donde o en tanto semejantes órganos consultivos autonómicos, dotados de las características de organización y funcionamiento que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificación técnica, no existan, es decir, en aquellas Comunidades Autónomas que no cuenten con esta especialidad derivada de su organización propia, las garantías procedimentales mencionadas exigen mantener la intervención preceptiva del Consejo de Estado, en tanto que órgano al servicio de la concepción global del Estado que la Constitución establece» (fund. juríd. 5.°). Esta posibilidad de sustituir el dictamen del Consejo de Estado por el de un Consejo Consultivo autonómico «equivalente» nos lleva a estudiar, aunque sea de manera muy somera, los órganos de esta naturaleza que se han creado en varias Comunidades Autónomas.
3.
los CONSEJOS CONSULTIVOS AUTONÓMICOS
A)
la previsión estatutaria de un Consejo Consultivo: consecuencias
Hay tres Estatutos de Autonomía que prevén la creación de Consejos Consultivos: el de Cataluña (art. 41), el de Canarias (art. 43) y el de Extremadura (art. 54). Las dos primeras Comunidades han creado legalmente dicho órgano, mientras Extremadura todavía no lo ha hecho. En otras Comunidades Autónomas (Baleares, Andalucía, Valencia, Aragón, La Rioja, Galicia, Castilla-La Mancha y Murcia) se ha creado un Consejo Consultivo pese a no existir tal previsión en sus Estatutos. Algunos trabajos doctrinales han planteado «la cuestión de en qué medida el reconocimiento estatutario de tales organismos puede afectar a su régimen jurídico. En primer lugar, debemos preguntarnos por la repercusión de la estatutoriedad de 105 Consejos en el ámbito material de los mismos». Frente a un sector doctrinal que defiende lo contrario, creemos que la estatutoriedad o no del Consejo no tiene repercusiones sobre el marco competencial que se le puede atribuir. En el mismo sentido se pronuncian los profesores Carlos RUIZ MIGUEL (9),
(9) Cfr. Carlos Rurz MIGUEL, Consejo ..., op. cit., pp. 197-202.
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La función consultiva en las Comunidades Autónomas: los Consejos Consultivos
Gumersindo TRUJILLO (10) Y Jaime RODRíGUEZ-ARANA (11). El Tribunal Constitucional, de forma implícita, se ha inclinado también por esta solución, pues no ha indicado ninguna diferencia de régimen jurídico entre un tipo y otro de Comunidades (12). En segundo lugar, es necesario plantearse «las consecuencias de la estatutoriedad o no de los Consejos en un plano formal. La primera consecuencia formal de la previsión estatutaria del Consejo Consultivoes la configuración del mismo ah initio como "institución de autogobierno", situada en el nivel subsiguiente al que corresponde a las otras instituciones estatutarias que conforman el "mínimo institucional de autogobierno autonómico", según resulta del artículo 152.1 CE» (13). Serían, por tanto, instituciones de «autogobierne no esenciales» pero de expresa previsión estatutaria, como afirma el profesor Gumersindo TRUJILLO (14). Para concluir este epígrafe introductorio de los Consejos Consultivos autonómicos, debemos subrayar que esta afloración de órganos de esta naturaleza desde 1993 sedebe a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 204/1992, de 26 de noviembre, ya estudiada. Como dijimos, con esta resolución el Tribunal declara que, en base a la potestad de aotoorganización de las Comunidades Autónomas, cualquiera de ellas puede organizar un Consejo Consultivo que sustituirá en su propio ámbito al Consejo de Estado. Hasta el día de hoy (15), han establecido órganos consultivos propios diez Comunidades Autónomas: Cataluña (dos), Canarias, Baleares, Andalucía, Valencia, Aragón, La Rioja, Galicia, CastillaLa Mancha y Murcia. En consecuencia, hay siete Comunidades Autónomas -País Vasco, Asturias, Extremadura, Madrid, Castilla y León (16), Cantabria y Navarra- que, ante la exigencia legal del dictamen de un alto órgano consultivo, tienen que acudir al Consejo de Estado. Si bien, en la práctica, alguna de estas Comunidades omite sistemáticamente dicho dictamen. Es evidente que ahora no podemos estudiar en profundidad los once órganos consultivos autonómicos existentes en la actualidad, pero no nos resistimos a dar algunas pinceladas, sobre todo en lo que se refiere a su composición y funcionamiento. Seguiremos para ello el orden cronológico de su creación.
B)
El Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña
El primer párrafo del artículo 41 del Estatuto de Autonomía de Cataluña ofrece el siguiente tenor literal: «Una ley de Cataluña creará y regulará el funcionamiento de un organismo de carácter consultivo que dictaminará, en los casos que la misma ley determinará, sobre la adecuación al presente Estatuto de los proyectos o proposiciones de ley sometidos a debate y aprobación del Parlamento de Cataluña». Y sigue en su segundo párrafo: «La interposición ante el Tribu(10) Cfr. Gumersindo TRU1ILLO, «La función consultiva en lasComunidades Autónomas: sus órganos específicos y sus relaciones con el Consejo de Estado», en Documentación Administrativa, n.? 226, 1991, pp. 157-158. (11) Cfr.Jaime RODRíGUEZ-ARANA MuÑoz, «La funcionalidad de losConsejos Consultivos», en Revista de Derecho Público, n.O 107,1987, pp. 403 Y 413. (12) STC 17/1986, de 4 de febrero (Ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León), BOf de 5 de marzo de 1986, fundo juríd. 2.°. (13) Cfr.Carlos RUIZ MIGUEL, Consejo..., op. cit., p. 200. (14) Cfr.Gumersindo TRUIILLO, «La función...»¡ op. cit., pp. 157 Y 159. (15) Este artículo terminó de redactarse en los primeros días de otoño de 1998. (16) En estos momentos, seencuentra en trámitede creación el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.
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[oan Oliuer Araujo
nal Constitucional del recurso de inconstitucionalidad por el Consejo Ejecutivo o Gobierno de la Generalidad o por el Parlamento de Cataluña exigirá como requisito previo un dictamen de dicho organismo» (17). En desarrollo de este precepto estatutario se dictó la Ley 1/1981, de 25 de febrero, de creación del Consejo Consultivo de la Generalidad, modificada por la Ley 13/1985, de 25 de junio. El Reglamento Provisional, aún en vigor, de organización y funcionamiento del Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña fue aprobado por Decreto 429/1981, de 2 de noviembre. En cuanto a su composición, hay que señalar que está formado por siete miembros: cinco elegidos por el Parlamento de Cataluña por mayoría de tres quintas partes de los diputados y los otros dos designados por el Gobierno catalán. Deben ser elegidos entre juristas de reconocida competencia, que tengan la condición política de catalanes, y con más de siete años de dedicación a su función o actividad profesional. Los miembros del Consejo Consultivo son nombrados por un período de cuatro años, renovándose por mitades. Por lo que se refiere a sus competencias, es claro que no asume los cometidos propios del Consejo de Estado, sino que en cierto modo actúa como un Tribunal Constitucional preventivo. El profesor MuÑoz MACHADO afirma que tiene «características muy próximas a las que tiene en la actualidad el Consejo Constitucional francés al dictaminar sobre la constitucionalidad de las leyes». Con su buen sentido jurídico habitual, el profesor Isidre MOLAS ha escrito: «La doctrina del Consejo Consultivo ha intentado con éxito evitar los escollos de una reiteración interpretativa del Tribunal Constitucional y, al mismo tiempo, de un propósito de fijar una interpretación exclusiva yalternativa, para situarse en el camino de buscar en sus juicios de adecuación al Estatuto, con independencia y objetividad, aquel difícil punto de equilibrio que haga posible un diálogo jurídico con el Tribunal Constitucional y con los actores del proceso político catalán. Su función resulta tan delicada que debe vencer cada día la doble tentación de querer ser el intérprete del Estatuto y el recordatorio respetuoso de la interpretación vigente. Y no puede dejar de hacer una y otra cosa. Éste es el difícil arte que debe desplegar este órgano de la Generalitat a fin de velar, en el campo de sus competencias, por la observancia y el cumplimiento del Estatuto de Cataluña» (18).
C)
la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña
Con un importante antecedente desde 1918, con la «Oficina de Estudios Jurídicos» de la Mancomunidad de Cataluña, la Comisión Jurídica Asesora fue creada, por vez primera, por el Gobierno de la Generalidad en su reunión de 24 de octubre de 1932. Tras la dictadura franquista, y una vez restablecida provisionalmente la Generalidad, por Decreto de 17 de octubre de 1978, se . restableció igualmente la Comisión Jurídica Asesora, que fue dotada de unas normas de régimen interior. Desde entonces hasta ahora ha ido evolucionando en su organización y funciones (19). El
(17) Un excelente estudio sobre este árgano esel del profesor lsidre MOL.AS BATLLORI titulado «El Consejo Consu 1tivo de la Generalidad de Cataluña», en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, n." 4, año 1992, pp. 61-77. También resulta de interés consultarel trabajo de loan BOTELLA CORRAL titulado «El Consejo Consultivo», en ellibro colectivo Comentarios sobre el Estatuto deAutonomía de Cataluña, Institut d'Estudis Autonórnics, Barcelona, 1990, pp. 509 Y ss. (18) Cfr. Isidre MOLAS BATLLORI, «El Consejo...», op. cit., p. 77. (19) Cfr.Comissiá Jurídica Assessora, Memoria 1993,Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1994, p. 9.
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Lafunción consultiva en lasComunidades Autónomas: los Consejos Consultivos
artículo 78 de la Ley 3/1982, de 25 de marzo, del Parlamento, del Presidente y del Consejo Ejecutivo de la Generalidad, ordenaba que se regulase mediante una ley el órgano consultivo del Gobierno. En desarrollo de este artículo, el Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 3/1985, de 15 de marzo, de reorganización de la Comisión Jurídica Asesora, reformada por la Ley 21/1990, de 28 de diciembre. Posteriormente, ambas Leyes fueron refundidas por el Decreto Legislativo 1/1991, de 25 de marzo. El Reglamento vigente de esta Comisión se aprobó por el Decreto 127/1991, de 17 de junio. Por lo que se refiere a su denominación (el nomen iuris), losep María VILASECA -Presidente de dicho órgano- afirmó: «No obstant aquestes modiFicacions substancials, ha mantingut la
denominació de Comissió Jurídica Assessora com un tribut a la seva dilatada historia i també per evitarconfusionsamb el ConsellConsultiu, qualificació segurament poc adequada a la seva naturalesa d'alt organ consultiu del Govern de la Generalitat. Notem que cap deIs orgens semblants d'altres comunitats eutonomes que hem examinat en aquest acte no rep el nom de Comissiá» (20). En el tema de las competencias, hay que señalar que, actualmente, la Comisión Jurídica Asesora es el equivalente al Consejo de Estadoen el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña. En cuanto a su composición, la Comisión Jurídica Asesora está integrada por un máximo de veinticinco miembros, nombrados por un decreto del Gobierno entre juristas que se hayan distinguido en el campo científico o profesional. Cada dos años, en el mes de octubre, el Gobierno renueva la composición de la Comisión Jurídica Asesora y nombra a su Presidente. En todo caso, puede confirmar a los miembros anteriores. La Comisión Jurídica Asesora actúa en Pleno y en Comisión Permanente. Para la elaboración de los dictámenes, la Permanente nombra, de entre los miembros del Pleno, ponentes o comisiones especiales. La Permanente está formada por el Presidente y por ocho miembros. Éstos son designados por el Pleno, de entre sus miembros, en la proporción adecuada de sus especialidades jurídicas a las funciones de la Permanente. El artículo 11 de la Ley establece una distribución taxativa de cometidos entre el Pleno y la Comisión Permanente.
D)
El Consejo Consultivo de Canarias
Fue creado por la Ley 4/1984, de 6 de julio, modificada por la Ley 13/1986, de 30 de diciembre. El Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Consultivo de Canarias fue aprobado por el Decreto 464/1985, de 14 de noviembre (parcialmente modificado por el Decreto 32/1987, de 7 de abril). Dicho órgano asume competencias en dos niveles claramente diferenciados: 1.°) En el control preventivo de la estatutoriedad de las normas legislativas de la Comunidad Autónoma (así, su arto 1.1 afirma que «el Consejo Consultivo de Canarias es el órgano de la Comunidad Autónoma encargado de dictaminar sobre la adecuación al Estatuto de Autonomía de los pro-
(20) Cfr.losep M.a VILASECA I MARCET, «Intervenció en I'acte commemoratiu del quinze aniversari del restabliment de la Comissió jurídica Assessora», en Comissió jurídica Assessora, Memoria 1993, Generalitat de Catalunya, Barcelona, 1994, p. 43.
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[oan OliverArauja
yectos O proposiciones de ley que se sometan al Parlamento»). Asume, por tanto, un papel parecido al de un Tribunal Constitucional con actividad preventiva. 2.°) En las competencias del Consejo de Estado en relación al ámbito territorial canario, en base a la modificación introducida por la Ley de 30 de diciembre de 1986. El artículo 3.3 en la nueva redacción quedó así: «La atribución de competencias al Consejo Consultivo de Canarias que se opera por esta Ley, excluye la intervención del Consejo de Estado respecto de las materias a que se refiere la misma». En consecuencia, se puede afirmar que el Consejo Consultivo canario suma las competencias del Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña y de la Comisión Jurídica Asesora catalana. En Canarias, como afirma el profesor Gumersindo TRUJILLO, «nos encontramos con un órgano -independiente- al que, preceptivamente, deben acudir tanto el Gobierno como el Parlamento cuando promuevan determinadas iniciativas legislativas, con posibilidad incluso -abierta al Gobierno, dos grupos parlamentarios o la décima parte de los diputados- de denunciar su omisión y provocar así su incorporación al procedimiento parlamentario» (21). En cuanto a su composición, hay que decir que está integrado por cinco miembros elegidos del siguiente modo: tres a propuesta del Parlamento de Canarias por mayoría de tres quintos de sus miembros, y los dos restantes por el Gobierno de Canarias, entre juristas de reconocida competencia y prestigio con más de diez años de ejercicio profesional. Los miembros del Consejo Consultivo son nombrados por un período de cuatro años y son reelegibles. El Presidente del Consejo Consultivo de Canarias es elegido de entre sus miembros por mayoría absoluta y mediante votación secreta. Si no se alcanza dicha mayoría se procede a una nueva votación, resultando elegido quien obtiene el mayor número de votos. En caso de empate, se procede a una nueva votación y, de repetirse, es designado el de mayor edad. El mandato del Presidente del Consejo Consultivo tiene una duración de cuatro años, a cuyo término puede ser reelegido por una sola vez. El Presidente del Consejo ostenta su representación a todos los efectos y tiene tratamiento de «Excelencia».
E)
El Consejo Consultivo de las Islas Baleares
El primer Consejo Consultivo autonómico creado tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992, que daba carta de naturaleza a la sustitución del Consejo de Estado por Consejos Consultivos autonómicos similares, fue precisamente el Consejo Consultivo de las Islas Baleares (22). En concreto, fue creado por la Ley 5/1993, de 15 de junio, posteriormente retocada por la Ley 2/1995,
(21) Cfr. GumersindoTRUIILLO FERNÁNDEZ, «El Consejo Consultivo de Canarias desde la perspectiva de la nueva consideración de sus funciones en el Estado autonómico», introducción a Dictámenes 1992, edita Consejo Consultivo de Canarias, Santa Cruz deTenerife, 1994, pp. 25-26. (22) Para un estudioen profundidad de esta institución, remitimosal trabajo de Iosep María QUINTANA PETRUS titulado LaComunitat Autónoma de les I/Ies Balears. fnstitucions, competeticies i regim jurídic, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1995, esp.pp. 538-559. También resulta altamente ilustrativa la «Memoria de Investigación» (aún inédita) de la profesora Pilar ROCA MOREY titulada ElConsejo de Estado y losórganos consultivos de lasComunidades Autónomas. Especial referencia al Consell Consultiu de les files Balears (director:loan Oliver Araujo), Palma de Mallorca, septiembre de 1998, esp.pp. 69-186 del texto original.
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Lafunción consultiva en las Comunidades Autónomas: los Consejos Consultivos
de 22 de febrero. Su Reglamento Orgánico fue aprobado a
través
del Decreto 118/1993, de 14 de
octubre. En cuanto a su marco competencial, hay que señalar que asume los cometidos del Consejo de Estado en la Comunidad balear. En relación con los proyectos de ley, su intervención siempre tiene carácter facultativo y queda totalmente en manos del Presidente del Gobierno. Por lo que se refiere a su composición (23), debemos indicar que está constituido por siete miembros, designados con carácter honorífico (por tanto, que siguen realizando su trabajo profesional ordinario) por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma entre juristas de reconocido prestigio que tengan la condición política de ciudadanos de las Islas Baleares, con más de diez años de ejercicio profesional (24). De entre sus miembros, el Gobierno autonómico elige al Presidente y al Secretario. De acuerdo con lo que disponen los párrafos tercero y cuarto del artículo 4 de la Ley 5/1993 y el artículo 16.2 del Reglamento orgánico del Consejo Consultivo de las Islas Baleares, sólo podrán tener la condición de funcionarios dos de susVocales, incluyendo en este número el Secretario, que imperativamente deberá ser un miembro perteneciente a la escala de Letrados del cuerpo superior de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. En efecto, el artículo 4.4 de la Ley indica que: «En ningún caso los demás Vocales (es decir, excluyendo el Secretario y el posible Vocal funcionario) podrán ostentar la condición de cargos, funcionarios o personal eventual o laboral en activo del Estado o de cualquier Administración Pública que tenga la consideración de tal, con excepción de la Universidad». En esta regulación se encierra una decisión política concreta, que nos sugiere los siguientes comentarios: - En primer lugar, no quedaba claro en la Ley si el Presidente podía o no ser funcionario (en caso afirmativo, el número de miembros funcionarios podría llegar a ser de tres). Ésta parecía ser la interpretación más de acuerdo con la literalidad de la Ley, pues su artículo 4.2 dejaba claro que el Presidente no era Vocal. Aunque la interpretación gramatical nos conducía a aceptar la posibilidad de un Presidente-funcionario, sabíamos que los legisladores no habían contemplado expresamente esta posibilidad y -a nuestro juicio- no era deseable. La misma valoración debieron hacer los redactores del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, pues su artículo 12.3, tras afirmar que el cargo de Presidente es compatible con el ejercicio de su profesión, añade: «Sin que pueda, en cambio, tener la condición de cargo, funcionario o personal eventual o laboral en activo sometido
(23) Para profundizar sobreeste punto, cfr. loan OUVER ARAUJa, «Composición del Consejo Consultivode las Islas Baleares», en el libro Política y Derecho, Tirant lo Blanch-Universitat de les IlIes Balears, Valencia, 1996, pp. 186-199. (24) La Proposición de LeyOrgánica de Reforma del Estatuto de Autonomía para la ComunidadAutónomade las Islas Baleares, que actualmente seestá tramitando, prevé una importantemodificación en lo que se refiereal nombramiento de los miembros del ConsejoConsultivo. En efecto,el artículo 41.2 de dicha Proposición de Ley establece que «el ConsejoConsultivo estará integradopor sietejuristas de reconocido prestigio, de los cuales tresserán elegidos por el Parlamento mediante el voto favorable de las tres quintaspartes de los diputados». Consideramos acertada esta reforma (consistente en que tres de sus sietemiembros van a ser elegidos por el Parlamento balear), ya que la Cámara Legislativa representa al pueblo de las Islas Baleares y esel órganocentral del sistema institucional autonómico. Con esta reforma en la designación de los miembrosdel Consejo Consultivo, el órgano balear viene a sumarse a otros órganos consultivos autonómicos cuyosmiembrostambiénson designados de forma mixta entre el Consejode Gobierno y la Asamblea Legislativa de la ComunidadAutónoma (tal esel caso del Consejo Cónsul- . tivo de la Generalidad de Cataluña, del ConsejoConsultivode Canarias, del Consejo Consultivode La Rioja, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y del Consejo Jurídicode la Región de Murcia).
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[oan Oliuer Arauja
a la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, o a la Ley 2/1989, de 2 de febrero, de la Función Pública de la CAIB, con excepción de la Universidad». Por tanto, aunque en vía legal quedó la puerta abierta, en vía reglamentaria se zanjó toda discusión: el Presidente del Consejo Consultivo no puede ser funcionario (a menos que sea un profesor universitario). - Otra cuestión es la de precisar qué debe entenderse por funcionario. ¿Son funcionarios los Notarios, los Registradores de la Propiedad o los Abogados del Estado? La pregunta y, sobre todo, su posible respuesta adquieren una mayor importancia si tenemos en cuenta que, en la primera composición del Consejo Consultivo de las Islas Baleares, además del Secretario y un Vocal-funcionario, había un Vocal que era Registrador de la Propiedad. Esta cuestión, sorprendentemente, no se suscitó en los debates parlamentarios ni tampoco en los medios de comunicación en las fechas en que se produjeron los primeros nombramientos. Lo cual nos reitera en la necesidad de responder a la pregunta inicial: ¿qué se entiende por «funcionario» a los efectos de esta Ley?Abogamos por una interpretación restrictiva de dicho término, en el sentido de que sólo queden excluidos los funcionarios con dependencia orgánica de la Comunidad Autónoma, pero no aquellos cuya actividad profesional y régimen estatutario están al margen de su potestad de dirección. Defendemos esta interpretación a la luz de cuál es la finalidad perseguida por la norma: preservar la independencia de los juristas que integren el Consejo Consultivo. - Valoramos positivamente que no se restrinja la participación de los profesores de la Universidad de las Islas Baleares; es decir, que no formen parte del cupo de los dos funcionarios. Además, debe destacarse que pueden integrarse en el Consejo sin restricción numérica, lo cual parece lógico dada su especial independencia y preparación técnica. Sin embargo, como es obvio, sólo pueden ser elegidos miembros del Consejo Consultivo aquellos profesores que impartan disciplinas jurídicas stricto sensu (bien sea en los estudios de Derecho o en otros estudios) y no todos los profesores que impartan su docencia a estudiantes que están cursando la Licenciatura de Derecho (v. gr., profesores de Economía Política). También parece razonable que los miembros del Consejo Consultivo se recluten entre profesores de Universidad «de carrera», esto es, Catedráticos y Profesores Titulares (con exclusión de los profesores en formación -v. gr., Ayudantes- y los profesionales incorporados a la Universidad a tiempo muy parcial-v. gr., Asociados-). Cumplidos los requisitos y no incursos en ninguno de los supuestos de incompatibilidad del cargo, los miembros del Consejo Consultivo son nombrados por Decreto del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma por un período de cuatro años. Cada dos años será renovada la mitad de los miembros del Consejo Consultivo, contemplada por exceso las veces impares y por defecto las pares (art. 5.1 de la Ley y art. 4.3 del Reglamento). También debe destacarse que la Ley posibilita expresamente que los Vocales sean designados otra vez por períodos iguales sucesivos (art. 5.1 in fine de la Ley).
F)
El Consejo Consultivo de Andalucía
El Consejo Consultivo de Andalucía se creó por la Ley 8/1993, de 19 de octubre, y su Reglamento Orgánico se aprobó por Decreto de 19 de abril del año siguiente (Decreto 89/1994). De acuerdo con la Exposición de Motivos de esta Ley, la creación del Consejo Consultivo de Andalucía tiene como finalidad dotar al Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de un
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superior órgano consultivo de carácter técnico y jurídico. justifica dicha creación indicando que la existencia de un órgano de esta naturaleza mejora la actividad administrativa, en cuanto aumenta la garantía de legalidad en la toma de decisiones, al mismo tiempo que constituye un eficaz medio para la protección de los derechos de los ciudadanos al estar dotado de autonomía orgánica y funcional. En el título primero se contienen los principios generales, reconociéndose su autonomía orgánica y funcional como garantía de independencia, así como el carácter técnico-jurídico de su actuación, pudiendo extenderse a cuestiones de oportunidad cuando expresamente se le solicite. En cuanto a su composición, hay que señalar que está constituido por el Presidente, los Consejeros Electivos y los Consejeros Natos. Está asistido por el Secretario General, que actúa con voz y sin voto. A partir de la regulación contenida en la Ley y el Reglamento, veamos con más detalle esta composición: 1) El Presidente del Consejo Consultivo es nombrado libremente por Decreto del Presidente de la Junta de Andalucía, oído el Consejo de Gobierno, entre juristas de reconocido prestigio con una experiencia superior a diez años. En caso de vacante o ausencia, será sustituido por el Consejero Electivo más antiguo y, en el caso de concurrir varios con esta condición, por el de mayor edad de entre ellos. Al Presidente del Consejo Consultivo de Andalucía, que tiene tratamiento de «Excelencia», le corresponde la representación del mismo a todos los efectos. 2) Los Consejeros Electivos, en número mínimo de ocho y máximo de doce, son nombrados por Decreto del Consejo de Gobierno, entre profesionales y científicos que se hayan distinguido en el campo del Derecho. El nombramiento se efectúa por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos para períodos sucesivos. Corresponde al Pleno del Consejo Consultivo proponer al Consejo de Gobierno el aumento o disminución del número de Consejeros Electivos, dentro de los márgenes indicados. Si no ha mediado propuesta, el Consejo Consultivo debe ser oído antes de adoptar el acuerdo de modificación. En cuanto a los Consejeros Natos, hay que decir que se atribuye esta cualidad a titulares de cargos cuyo ejercicio comporta una especial actuación jurídica, así como a Presidentes y representantes de Corporaciones Públ icas relevantes en este ámbito. Con ello se pretende la presencia de representantes de las instituciones sociales, así como de la Administración, en un porcentaje que no puede afectar a la autonomía del órgano. Tendrán la consideración de Consejeros Natos los siguientes: el Presidente de una de las Reales Academias de Legislación y jurisprudencia de Andalucía (designado por el Instituto de las Academias de Andalucía), el Fiscal jefe del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, un representante de los Colegios de Abogados de Andalucía (designado por los Decanos de dichos Colegios de entre ellos), el Director General de Administración Local y justicia, y el jefe del Gabinete Jurídico de la Consejería de la Presidencia. La inclusión de estos Consejeros, cuya intervención se circunscribe al Pleno, «se justifica en la búsqueda de una mayor presencia de la sociedad andaluza que facilite el logro de su mejor vertebración» (25). El Consejo jurídico de Andalucía actúa en Pleno y en Comisión Permanente. Le corresponde al Pleno dictaminar los anteproyectos de reforma del Estatuto de Autonomía, los anteproyectos de ley y (25) Cfr. Francisco DEL Río, «Consejo Consultivo de Andalucía», intervención en el acto conmemorativo del decimoquinto aniversario del restablecimiento de la Cornissió Jurídica Assessora, recogida en Corníssió Jurídica Assessora, Memoria 7993, Barcelona, 1994,p. 30.
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los asuntos que, por su importancia, el Presidente de la junta de Andalucía o el Consejo de Gobierno le sometan expresamente. Las demás cuestiones son competencia de la Comisión Permanente, . integrada por el Presidente y ocho Consejeros Electivos designados por el Pleno (por tanto, como a hemos apuntado, en la Comisión Permanente no hay ninguna representación de los Consejeros Natos).
G) El Consejo Jurídico Consultivo dela Comunidad Valenciana La Ley 10/1994, de 19 de diciembre, creó el Consejo jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; siendo desarrollada por el Reglamento contenido en el Decreto de 16 de julio de 1996 (número 13811996). El Consejo jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana (26) está constituido por cinco miembros nombrados libremente por el Gobierno valenciano entre profesionales y científicos que se hayan distinguido en el campo del Derecho, con más de diez años de ejercicio profesional, o entre personas de reconocido prestigio por su experiencia en asuntos de Estado o autonómicos, y que tengan la condición política de valencianos. La segunda parte de la fórmula que emplea el artículo 4 (sentre personas de reconocido prestigio por su experiencia en asuntos de Estado o autonórnicos») permite ocupar una Vocalía e incluso la Presidencia del Consejo a ciudadanos legos en Derecho, lo cual -a nuestro modo de ver- puede ser fuente de algunas disfunciones. El Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana está integrado por un número de miembros razonable para el cumplimiento de los fines que se le encomiendan, no siendo excesivo, lo que facilita la intercomunicación entre ellos y asegura la unidad de criterios, al tiempo que supone una racionalización del gasto público al no gravar excesivamente su presupuesto (Exposición de Motivos de la Ley). Los miembros del Consejo Jurídico Consultivo son nombrados por un período de cinco años, pudiendo ser reelegidos otras dos veces (por tanto, podrán formar parte del mismo hasta un máximo de quince años), Tiene un amplísimo marco competencial, que como mínimo equivaldría a sumar los cometidos del Consejo de Estado y de un Tribunal Constitucional preventivo, lo cual justifica la plena dedicación de sus Consejeros a la función que se les encomienda. Además, la intervención del Consejo no se limita a aquellos asuntos en que la norma preceptivamente lo exige, ya que, por su alta cualificación técnico-jurídica, se ha previsto que pueda ser consultado en cualquier asunto por el Gobierno valenciano o por cualquiera de sus miembros cuando lo estimen conveniente. En el ejercicio de la función consultiva, el Consejo jurídico Consultivo velará por la observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana y el resto del ordenamiento jurídico, en cuyo conjunto normativo fundamentará el Consejo su dictamen. Excepcionalmente se valorarán aspectos de oportunidad y conveniencia, si así lo solicita expresamente la autoridad consultante. En todo caso, el Presidente del Consejo podrá poner de manifiesto a la autoridad consul-
(26) Para un estudio detallado de este órgano puede verse el trabajo del profesor Vicente GARRIDO MAYOL titulado «El Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana», publicadoen Memoria 1996. Recopilación doctrina legal, edita Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 1997,pp. 39-60.(27) Cfr. Vicente GARRIDO MAYOL, «El Consejo...», op. cit., pp. 39 Y40.
90S
Lafunción consultiva en las Comunidades Autónomas: los Consejos Consultivos tante la conveniencia de dictaminar acerca de la oportunidad, quedando interrumpido, en este caso, el plazo para emitir dictamen. Las relaciones del Consejo jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana con el Estado, Comunidades Autónomas y otros entes públicos se mantendrán a través del Presidente de la Generalidad Valenciana o del Conseller que corresponda; excepción hecha de las relaciones con el Consejo de Estado y los Consejos Consultivos autonómicos, que podrán ser directas. El doctor Vicente GARRIDO M AYOL, Profesor Titular de Derecho Constitucional y Secretario General del Consejo jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, refiriéndose a dicho Consejo, ha escrito: «El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana no contempla entre sus instituciones de autogobierno órgano alguno que ejerza la función jurídica consultiva en relación con el Gobierno Valenciano y su Administración ... El Consejo jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana se crea, por tanto, no porque lo prevea el Estatuto de Autonomía, sino en ejercicio de la competencia de organización de sus instituciones de autogobierno que tiene asumida la Comunidad Valenciana -arts. 148.1 de la Constitución y 31.1 de su Estatuto de Autonomía-, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional. .. No es, por tanto, un órgano con relevancia estatutaria, ni un órgano necesario, derivado de la previsión de la norma institucional básica, que carece, por ello, de lo que se ha denominado "garantía institucional", pues el legislador autonómico podría, sin que se viera alterada la configuración institucional que el Estatuto de Autonomía contempla, suprimir el Consejo jurídico Consultivo de igual manera que ha estimado conveniente crearlo» (27).
H)
La Comisión Jurídica Asesora del Gobierno deAragón
La Comisión jurídica Asesora de Aragón fue creada por el título VI (arts. 49 a 68) de la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón. En desarrollo de esta Ley, y cumpliendo el mandato contenido en la misma, se aprobó el Reglamento de organización y funcionamiento de la Comisión jurídica Asesora del Gobierno de Aragón (Decreto 132/1996, de 11 de junio). El punto séptimo de la Exposición de Motivos de la citada Ley autonómica 1/1995 indica las tres razones que han conducido a la creación de esta Comisión jurídica Asesora: en primer lugar, el impulso natural de la potestad de autoorganización de una Comunidad Autónoma; en segundo lugar, la sobrevaloración de la acción de nulidad producida tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y, en tercer lugar, la voluntad de dar un mejor y más rápido trámite a las pretensiones que el ciudadano aragonés pueda formular en el ámbito autonómico. Esta Comisión está integrada por nueve miembros elegidos por el Cobierno de Aragón por períodos de tres años, entre juristas que posean la condición política de aragoneses. No hay límites a la posibilidad de reelección. Se exigen, al menos, diez años de ejercicio profesional y un reconocido prestigio en el ejercicio de su profesión. Es de destacar, por su originalidad, que la «condición de jurista de reconocido prestigio» de los miembros de la Comisión jurídica Asesora propuestos por el
(27) Cfr. Vicente GARRIDO MAYOL, «El Consejo...», op. cit., pp. 39 Y 40.
909
[oan Oliver Arauja Gobierno deberá ser apreciada, antes de su nombramiento, por la Comisión Institucional de las Cortes de Aragón. Esta facultad deberá ser ejercida con toda prudencia y discreción para evitar ofensas y desaires innecesarios (piénsese, por ejemplo, en la situación de que, a un brillante jurista, la Comisión Institucional de las Cortes de Aragón no aprecie su «reconocido prestigio» por razones de índole política). A los efectos de que la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón no suponga un coste mínimamente relevante para la Comunidad Autónoma, se establece que el Presidente y los Consejeros no percibirán retribuciones periódicas por el desempeño de su función. Tan sólo recibirán las indemnizaciones y dietas que se establezcan reglamentariamente. Este régimen económico de los miembros de la Comisión, que les obliga a vivir de su trabajo profesional ordinario, nos parece muy aconsejable, pues, al tiempo que tiene un menor impacto sobre el gasto público, permite que sus miembros tengan un contacto diario con las diversas actividades jurídicas que constituyen el quehacer profesional de cada uno de ellos. Lo cual, sin duda, enriquecerá su labor como miembros de la Comisión Jurídica Asesora. Este modelo está directamente inspirado en el Consejo Consultivo de las Islas Baleares. La Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón actúa en Pleno y en Comisión Permanente. Integran el Pleno, el Presidente y todos los Consejeros. Forman la Comisión Permanente, el Presidente y cuatro Consejeros, como máximo, elegidos por mayoría de los miembros del Pleno. La determinación del número de miembros de la Comisión Permanente corresponde al Pleno de la Comisión Jurídica Asesora.
1)
El Consejo Consultivo de la Rioja
El Consejo Consultivo de La Rioja fue creado por los artículos 97 a 102 de la Ley 3/1995, de 8 de marzo, de Régimen Jurídico del Gobierno y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja. Su regulación fue reformada sustancialmente por la Ley 10/1995, de 29 de diciembre, Modificadora de la Legislación de la Comunidad Autónoma de La Rioja en materia de Tasas, Régimen Jurídico y Local y Función Pública. Tan parca normativa fue desarrollada por el Reglamento del Consejo Consultivo de La Rioja, aprobado por el Decreto 33/1996, de 7 de junio. El Consejo Consultivo de La Rioja está integrado por cinco miembros (inicialmente eran tres) (28) elegidos del siguiente modo: tres a propuesta de la Diputación General, es decir, el Parlamento autonómico, y dos a propuesta del Consejo de Gobierno, entre juristas de prestigio, vinculados a La Rioja, con más de diez años de dedicación a la función o actividad profesional respectiva. De acuerdo con el artículo 20.2 del Reglamento del Consejo Consultivo, «se procurará que los candidatos ostenten la condición estatutaria de riojanos y sean personas con experiencia en asuntos de Estadoo autonómicos». Como se ve, se ha optado por un modelo de Consejo reducido, que ya se había ensayado con éxito en otras Comunidades Autónomas.
(28) La Ley3/1995 establecía que el Consejo Consultivode La Rioja estaría integrado por tresmiembros, de entre los cuales se nombraría un Presidente, designados por el Consejo de Gobierno (art. 99). La Ley 10/1995 modificó esta composición con el siguiente razonamiento: «... parece aconsejable dotarlo de un mayor número de miembrosde tal forma que su actividad no sevea paralizada por la abstención de alguno de sus miembros; a la vez se da entrada a la participación en el mismo de los grupospolíticos, a través de la designación de tresde sus miembrospor la Diputación General» (Exposición de Motivos).
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La función consultivaen las ComunidadesAutónomas: los Consejos Consultivos
El Presidente (cuyo nombramiento se efectúa, de entre los Consejeros Consultivos, por Decreto del Presidente de la ComunidadAutónoma de La Rioja) y los demás miembros del Consejo Consultivo son nombrados por un período de cuatro años. Finalizadoel primer mandato, seiniciará la renovación parcial de los miembrosdel Consejo Consultivo a razón de uno por año, comenzando por los de mayor edad y por los designados por el Consejo de Gobierno, y concluyendo, en todo caso, por el Presidente. El mismo sistema se aplicará para las sucesivas renovaciones. Los miembros del Consejo Consultivoson reelegibles. Se le asignan, en el ámbito competencial riojano, las funciones que hasta este momento correspondían al Consejo de Estado. Sin embargo, el artículo 8.3 de su Reglamento establece una posibilidad un tanto anómala: la alternativa de plantear la consulta al Consejo de Estado o al Consejo Consultivo de La Rioja, a elección del órgano solicitante. En efecto, dicho artículo está redactado con el siguiente tenor: «En el ámbito competencial de la Comunidad Autónoma de La Rioja, cuando una disposición general, directa o supletoriamente aplicable en ella, establezca la necesidad de consultar al Consejo de Estado o al órgano consultivo superior de la Comunidad Autónoma, será preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo cuando el órgano competente para recabarlo no acuerde solicitarlo del Consejo de Estado».
J)
El Consejo Consultivo de Galicia
El Consejo Consultivo de Galicia fue creado por la Ley 9/1995, de 10 de noviembre; y su Reglamento de organización y funcionamiento fue aprobado por el Decreto 287/1996, de 12 de julio. Básicamente, dicho órgano asume, en el territorio gallego, los cometidos que hasta entonces estaban encomendados al Consejo de Estado. Así, su Exposición de Motivos dice que «agilizará la actuación administrativa, al contar con un organismo consultivo propio que evite la necesidad de acudir ante el Consejo de Estado en los supuestos en qué las leyes requieran un preceptivo dictamen, y que garantice la legalidad y juridicidad de los acuerdos y actos administrativos que se sometan a su dictamen». El Consejo Consultivo de Galicia está integrado por cinco Consejeros nombrados por decreto del Presidente de la Xunta, oído el Consellode la Xunta, entre las siguientes personas: juristas de reconocido prestigiocon más de diez años de experienciaprofesional; juristas de reconocido prestigio que hayan formado parte de la Mesa del Parlamento; y altos cargos o funcionarios, Licenciados en Derecho, con más de diez años de experiencia en la Administración. Son elegidos por un período de tiempo superior a la media de los órganos consultivos autonómicos (seis años), pero en compensación se establece que sólo podrán ser reelegidos una vez. El Consejo Consultivode Galicia tiene un Presidente elegido por y de entre los Consejeros. En la primera reunión del Consejo, cuando esté vacante la presidencia, sus miembros procederán a la elección de su Presidente de entre ellos, mediantevotación secreta y por mayoría absoluta. En caso de que ésta no seobtuviese, seprocederá a una segunda votación entre aquellosConsejeros más votados y será elegido el que obtenga mayor número de votos. La propuesta se comunicará al Presidente de la Xunta, que procederá a su nombramientomediantedecreto por un período de seis años, a cuyo término sólo podrá ser reelegido para un nuevo mandato. Los dictámenes que emita el Consejo Consultivo de Galicia tendrán carácter estrictamente jurídico, sin entraren valoraciones de oportuni .:! o conveniencia, a no serque así le sea solicitado expresamente por el órgano consultante.
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Por lo que se refiere a su funcionamiento, hay que indicar que el Consejo Consultivo de Galicia actúa en Pleno y en Secciones. El Pleno está integrado por los cinco Consejeros. Las Secciones, en número mínimo de dos, están constituidas por tres Consejeros y presididas por uno de ellos, nombrado por el Pleno. Cada Sección contará con la asistencia de un Letrado del Consejo, que ejercerá las funciones de secretario. Dentro de los primeros quince días de cada año natural, el Pleno del Consejo adoptará un acuerdo sobre el número de Secciones, la distribución de asuntos entre ellas, su composición y designación de quien haya de presidirlas (acuerdo que será objeto de publicación en el Diario Oficial de Calicia).
K)
El Consejo Consultivo de Castilla-la Mancha
El Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha fue creado por el título tercero (arts. 38 a 58) de la Ley 8/1995, de 21 de diciembre, de Régimen jurídico del Gobierno y del Consejo Consultivo, modificada por la Ley 2/1996, de 27 de junio (ambas Leyes consiguieron el apoyo unánime de la Cámara, a través del consenso entre los grupos parlamentarios del PSOE, PP e IU). En desarrollo de aquella Ley, el 2 de julio de 1996 se aprobó el Reglamento del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha (29). Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 811995, la creación del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha responde a la necesidad de contar con un alto órgano consultivo regional que cumpla, en la Comunidad Autónoma, la importante función que el Consejo de Estado cumple a nivel nacional. El modelo elegido es el de un órgano fundamentalmente técnico-jurídico, en cuya elección participan las Cortes y al que se puede incorporar la experiencia de quienes han asumido las más altas responsabilidades de la Región (concretamente los ex Presidentes de la junta, de las Cortes y del Tribunal Superior de justicia). De este modo, se piensa que la composición del Consejo Consultivo no sólo contribuirá al más exacto pronunciamiento en Derecho sobre la materia a dictaminar, sino también a hacer más fructífera la posibilidad, que la Ley abre, para que el dictamen incluya consideraciones de oportunidad y conveniencia en el supuesto de que la autoridad consultante se lo requiera expresamente. El Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que siempre actúa en Pleno, está compuesto por Consejeros Electivos y Consejeros Natos: 1) Los Consejeros Electivos son designados del siguiente modo: dos por las Cortes de CastillaLa Mancha, por mayoría de tres quintos de los diputados que las integran, y uno por el Consejo de Gobierno. Los miembros electivos del Consejo Consultivo deben ser Licenciados en Derecho con más de diez años de ejercicio profesional y gozar de la condición de ciudadanos de Castilla-La Mancha. Son nombrados por un período de cinco años. 2) Los Consejeros Natos son personas que han ocupado las más altas dignidades de la región castellano-manchega, en concreto los ex Presidentes de la junta de Comunidades, de las Cortes y del Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha, que, habiendo ejercido el cargo durante, al me-
(29) Para un estudio en profundidad de este órgano consultivoautonómico puedeverse el trabajo de Inmaculada FERNÁNDEZ CAMACHO y Milagros ORTEGA MuÑOz titulado «El Consejo Consultivo de Castilla-la Mancha: nuevo órgano de relevancia estatutaria», en Parlamento y Constitución, n." 1, 1997, pp. 141-165.
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Lafunción consultiva en lasComunidades Autónomas: los Consejos Consultivos
nos, seis años, gocen de la condición de ciudadanos de Castilla-La Mancha. Los Consejeros Natos tendrán un mandato efectivo de duración igual a la mitad del tiempo en el que desempeñaron el cargo por el que acceden al Consejo Consultivo. Las personas que hayan ocupado los cargos de los que trae causa su condición de miembros natos del Consejo notificarán al Presidente de éste su disposición a integrarse en el mismo dentro del plazo de un año desde la fecha de su cese en el cargo de que trae causa su condición de Consejero. Este plazo se interrumpirá, a petición del interesado, en el caso de que acceda a un cargo público, previa comunicación y acreditación de esta circunstancia ante el Consejo. En cuanto a la elección de su Presidente, es muy elogiable que no recaiga en un órgano estrictamente político (que es lo más frecuente), sino que sea el propio Consejo Consultivo quien lo elija de entre sus miembros. En efecto, de acuerdo con el artículo 11 de su Reglamento, el Consejo Consultivo elegirá a su Presidente de entre sus miembros, en sesión extraordinaria convocada y presidida, con este solo objeto, por el Consejero más antiguo y, en caso de igual antigüedad, por el de más edad.
l)
El Consejo Jurídico de la Región de Murcia
El Consejo jurídico de la Región de Murcia fue creado por la Ley 2/1997, de 19 de mayo (30). El fundamento de esta institución, según explica la Exposición de Motivos, es el siguiente: coadyuvar con los órganos de la Administración activa en el cumplimiento de la legalidad como emanación del Estado de Derecho. El Consejo jurídico es el superior órgano consultivo en materia de gobierno y administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Ejerce la función consultiva con plena autonomía orgánica y funcional, para garantizar su objetividad e independencia (precisamente con este objetivo se establece que no esté integrado en ninguna de las Consejerías ni en ninguno de los Departamentos de la Administración regional). En el ejercicio de su función consultiva, debe velar por la observancia de la Constitución, el Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia y el resto del ordenamiento jurídico, fundamentando sus dictámenes en este conjunto normativo. La consulta es preceptiva cuando en la Ley 2/1997 o en otra ley (estatal o autonómica) así se establezca, y facultativa en los demás casos. Salvo disposición legal en sentido contrario, los dictámenes del Consejo no son vinculantes y el carácter de los mismos es exclusivamente jurídico. Los asuntos sobre los que haya dictaminado el Consejo no podrán ser sometidos a dictamen ulterior de ningún otro órgano o institución. Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo deben expresar si se acuerdan conforme a su dictamen o se apartan de él (en el primer caso emplean la fórmula «de acuerdo con el Consejo jurídico»; en el segundo caso, la de «oído el Consejo lurfdico»). El Consejo jurídico de la Región de Murcia está integrado por cinco miembros, designados entre juristas de reconocido prestigio con, al menos, diez años de dedicación a su función o actividad profesional, que ostenten la condición política de murcianos. Tres son elegidos por la Asamblea Regional por mayoría de dos tercios de sus miembros, y los dos restantes son designados por el Consejo de Gobierno. Los nombrados lo son por un período de seis años, pudiendo ser reelegidos por otro pe-
(30)
Boletín Oficial de la Región de Murcia,
n." 131, de 10 de juniode 1997. 913
[oan OliverAraujo
ríodo de igual duración. La renovación se hace por mitades cada tres años (para evitar cambios bruscos en la doctrina del Consejo Jurídico). El Presidente es elegido por los Consejeros, de entre ellos, mediante votación secreta y por mayoría absoluta. El mandato del Presidente tiene una duración de tres años, pudiendo ser reelegido por dos mandatos más. En caso de vacante, ausencia o enfermedad, es sustituido por el Consejero de mayor edad. El Presidente, que ostenta la representación del Consejo Jurídico, y los Consejeros son independientes e inamovibles en el ejercicio de su cargo durante el período para el que fueron nombrados, pudiendo cesar anticipadamente sólo por las causas que señala el artículo 7.1 de la Ley. Para garantizar la independencia y objetividad del Consejo, se establece un severo régimen de incompatibilidades para sus miembros. En efecto, el cargo de Consejero es incompatible con todo mandato representativo, con el desempeño de altos cargos en cualquier Administración, con el desempeño de cualquier puesto funcionarial o laboral al servicio de las Administraciones Públicas o entidades de ellas dependientes (excepto la función pública docente), con el desempeño de la carrera judicial y fiscal, y con el ejercicio de funciones directivas o el empleo remunerado en partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales. Asimismo, es incompatible con el desempeño de cargos de todo orden o la participación superior al cinco por ciento en empresas concesionarias o contratistas de obras o servicios públicos, cualquiera que sea su ámbito territorial. La peculiaridad organizativa más destacable del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, con respecto a los demás órganos consultivos autonómicos, es la posibilidad de que los Consejeros de aquél se dediquen al Consejo a tiempo completo o sólo a tiempo parcial en función de las circunstancias concurrentes (a nuestro juicio, éstas serán, en la práctica, el volumen de trabajo y el propio deseo de los interesados). Por tanto, para los miembros del Consejo Jurídico murciano se abre la siguiente disyuntiva: dedicarse a la función consultiva en exclusiva, o bien compatibilizarla con su quehacer profesional ordinario. Esta posibilidad, que merece elogios al flexibilizar el tipo de dedicación al Consejo, está reconocida en el apartado 5 del artículo 7 de la Ley 2/1997. Así, tras indicar que los Consejeros tendrán derecho a la percepción de indemnizaciones por desplazamiento, estancia y asistencia a las sesiones, establece que el Reglamento Orgánico podrá prever la «especial dedicación» del Presidente (como representante de la institución) y de los Consejeros (fijando, en este caso, las circunstancias que la motivan). Además de los cinco Consejeros (entre los cuales, como hemos dicho, se incluye el Presidente), la Ley prevé la existencia de un Letrado-Secrerio General. Éste es designado por el Consejo Jurídico, a propuesta del Presidente, entre funcionarios Licenciados en Derecho, pertenecientes al Cuerpo Superior de Administradores de la Comunidad Autónoma o a cualquier cuerpo superior funcionarial de otra Administración Pública u órgano institucional de la Comunidad Autónoma. Es competencia del Presidente y del Consejo apreciar los requisitos de idoneidad, preparación y experiencia para el desempeño de este puesto. Corresponde al Letrado-Secretario General ejercer, entre otras, las siguientes funciones: actuar de Secretario del Consejo; estudiar, preparar y redactar los proyectos de dictamen cuando por el Presidente o el Consejo se estime necesario; colaborar con los Consejeros en la preparación y estudio de las ponencias que les correspondan, siguiendo en estos casos las instrucciones que éstos le dieren; y dirigir el personal y los servicios del Consejo Jurídico (bajo la superior autoridad del Presidente). Asiste a las reuniones del Consejo con voz y sin voto, siendo sustituido en los casos de vacante, ausencia o enfermedad por el Consejero de menor edad. Las deliberaciones y acuerdos del Consejo requieren la presencia de, al menos, tres Consejeros, incluido el Presidente o su sustituto, y el Secretario General. Los acuerdos se adoptan por mayoría
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La función consultiva en las Comunidades Autónomas: los Consejos Consultivos
absoluta de los votos de los asistentes, dirimiendo en caso de empate el voto de calidad del Presidente. Los miembros que discrepan de la opinión mayoritaria pueden expresar su parecer a través de un voto particular. También resulta de interés señalar que, ante el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, pueden ser oídos los directamente interesados en los asuntos sometidos a consulta, bien a petición propia o de oficio. Asimismo, pueden informar ante el Consejo los representantes de los órganos, entes o instituciones consultantes. Por lo que se refiere a sus competencias, hay que indicar que el Consejo Jurídico emite dos tipos de dictámenes: facultativos y preceptivos. Por lo que serefiere a los primeros (art, 11), señalemos que debe emitir dictamen en cuantos asuntos sea consultado por el Presidente de la ComunidadAutónoma, el Consejo de Gobierno, la Asamblea Regional y los Ayuntamientos de la Región (a través de sus Alcaldes). Por lo que respecta a los dictámenes preceptivos (art. 12), indiquemos que se incluye en este bloque el elenco de materias que tradicionalmente han sido confiadas al Consejo de Estado, con importantes adiciones derivadas de la capacidad de autoorganización de la Región de Murcia.
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LA FUNCIÓN
CONSULTIVA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL:
CONSEJO DE EsTADO y CONSEJOS CONSULTIVOS AUTONÓMICOS
Vicente Garrido Mayol Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universirar de Valencia Consejero Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana
Sumario: 1. ¿QuÉ FUNCIÓN CONSULTIVA?-II.
EL CARÁCTER GARANTIZADOR DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA.-1I1. LA FUNCIÓN CONSUL-
TIVAEN EL ESTADO AUTONÓMICO ESPAÑOL.
Que la función consultiva goza de gran tradición en España lo pone de manifiesto la larga trayectoria del Consejo de Estado, que durante casi cinco siglos de existencia, aun con diferentes funciones y variable composición, ha venido desempeñando un papel fundamental de asesoramiento al Gobierno en asuntos de indudable importancia. Pero bajo la vigencia de la Constitución de 1978, la función consultiva ha adquirido un notable relieve, no sólo por las numerosas materias que son objeto de dictamen del Consejo de Estado, sino también por la constitución de órganos consultivos equivalentes en varias Comunidades Autónomas, a los que sus respectivas leyes de creación atribuyen funciones, en relación con determinadas materiasde especial trascendencia, incluso mayores, en algún supuesto, que las que tiene encomendadas el Alto Cuerpoconsultivo del Estado. La coexistencia del Consejo de Estado con los Consejos Consultivos autonómicos ha alteradoel panorama de la función consultiva en España, de igual manera que el ejercicio del derechoa la autonomía por partede las nacionalidades y regiones ha desembocado en una nueva estructura del Estado, hasta ahora desconocida.
1.
¿QUÉ FUNCIÓN CONSULTIVA?
LaConstitución disponeen su arto 107 que el Consejo de Estado esel supremo órganoconsultivo del Gobierno. De esta prescripción constitucional cabe deducir, como advierte GARCíA ÁLVAREZ (1), que la Constitución prevé un órgano, separado de la Administración, de asesoramiento al Gobierno, que ha de serregulado por una Ley Orgánica. Pero no predetermina un modelo concreto de Consejo de Estado. Por tanto, sería constitucionalmente posible que «el supremo órgano consultivo del Gobierno» tuviera una estructura, composición y funciones diferentes a las que establece la LeyOrgánica 311980, de 3 de abril, promulgada en cumplimiento de lo dispuesto en el arto 107 del texto constitucional. Dicha norma atribuye al Consejo de Estado la competencia de emitir dictámenes en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros, o las Comunidades Autónomas a través de sus Presidentes, enumerando una extensa lista de materias sobre las que preceptivamente debe
(1)
G. GARcíA ÁLVAREZ,
La (unción constitucional del Consejo de Estado, CEDES, Barcelona, 1996, p. 440.
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Vicente Garrido Mayol
ser consultado, todas ellas relacionadas con expedientes tramitados por la Administración. Ello ha llevado a algunos autores a propugnar un replanteamiento de la función constitucional del Consejo de Estadocomo «órgano consultivo en asuntos de gobierno», en lugar de su actual papel como «órgano de control en materias de administración» (2), habida cuenta que el art. 107 de la Constitución no habla nide órgano de control de la Administración Pública ni de órgano de garantía de los derechos de los ciudadanos, sino de órgano consultivo del Gobierno (3). Sin embargo, no podemos olvidar que junto a los asuntos de preceptiva consulta, tanto el Gobierno de la Nación con respecto al Consejo de Estado como los Gobiernos de las Comunidades Autónomas que cuentan con órganos consultivos propios pueden someter a su consulta cualquier asunto, con carácter facultativo, de tal forma que, desde esta perspectiva, estamos ante una función consultiva en «asuntos de gobierno». Ahora bien, si es cierto que la competencia de los órganos consultivos, tal y como aparecen legalmente configurados, trasciende a la de mera consulta en asuntos de gobierno, no hay unanimidad a la hora de calificarla como «de control de la Administración» (4). El dictamen del órgano consultivo es el último trámite del expediente administrativo, inmediato anterior a la adopción de la resolución del mismo. Se emite tras la propuesta de resolución, y no cabe incorporar, después, otros informes o documentos, so pena de que el acto resolutorio pueda ser declarado nulo en ulterior vía jurisdiccional (5); y no sólo eso, sino que, como indica el Tribunal Su(2) D. BLANQUER CRIADO, Consejo de Estado y autonomías, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 27. El citado autor apoya su tesis, entreotrasrazones, en la necesidad de contenerel gasto público, reduciendo el que comportael ejercicio de la función de control. También defiende la configuración del Consejo de Estado como órgano consultivo en materias de gobierno el Consejero Permanente de Estado Antonio PÉREZ TENESSA -a quien cita el anterior-, parael que «la función del Consejo de Estado no sería controlar la legalidadde los actosadministrativos -que esocorresponde a losTribunales-, sino ofrecer al Gobierno soluciones para cualquier problema técnico o jurídico relacionado con la Administración Pública», aunque advierteque «para hacerdel Consejo de Estado un órganoconsultivo del Gobierno, tal como lo define la Constitución, habríaque cambiar radicalmente su función, su competencia y su estructura». Vid. en «Perspectivasdel Consejode Estado», Revista Española de Derecho Administrativo, n.? 22, pp. 346-347. (3) Cfr. D. BLANQUER CRIADO, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, INAP, Madrid, 1997, p. 16. «A pesar de ello -escribe BLANQUER-, una grandísima parte de la labor que desempeña a diario serefiere a la responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones Públicas», destacando que si la Constituciónencomienda a los Tribunales la función de «controlar» la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación de la Administración (art. 106.1), el órganoal que se hacereferencia en el artículo inmediatamente siguiente debetener una función distinta a la de «control» de la Administración Pública. (4) lsidre MOLAS considera que se trata de una función de control preventivo interno para garantizar el carácter fundado de las decisiones de los órganos políticos, que pretende garantizar la solidez jurídica de la decisión estrictamente política. Vid. en «El ConsejoConsultivo de la Generalidad de Cataluña», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1992, n." 4, Asamblea Regional de Murcia. Porsu parte, Gumersindo TRUJILLO la califica de actividad situada a medio camino entre la fiscalización y el asesoramiento, en «Los consejos consultivos en la organización institucional de las Comunidades Autónomas», en A. MONREAL, El Estado de las Autonomías, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 16. Para el Consejero Permanente de Estado Jerónimo AROZAMENA, coadyuva, desde una misión preventiva garantizadora, al recto ejercicio de las funciones del Estado, en tareas propias del Ejecutivo. «La caracterización constitucional del Consejo de Estado», Documentación Administrativa, n.os 244-245, INAp, Madrid, 1996, p. 156. (5) ElTribunal Supremo reconoce que es materia no pacífica la trascendencia invalidante de la ausencia del dictamen en cuanto a actosadministrativos o disposiciones generales, cuando la consulta es preceptiva. Vid. al respecto la STS de 25 de febrero de 1994 (Sala Especial del art. 61 LüPJ). Un análisis de la evolución del criterio jurisprudenciala este respecto lo realiza M. REBOLLO PUIG, en «El ejercicio de potestades normativas y el Consejode Estado», Documentación Administrativa, n.os 244-245, INAP, Madrid, 1996. Vid. también el trabajo de E. GARCíA-TREVIJANO GARNICA, «Efectos de la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado», en Revista de Administración Pública, n.? 118, pp. 241 Yss.
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La función consultivaen el sistema constitucionalespañol
premo (6), el órgano competente para resolver debe tener en cuenta el contenido del dictamen a la hora de decidir lo que estime procedente. La función consultiva comporta, pues, una colaboración con la Administración -en muchas ocasiones, necesaria- en la conformación a Derecho de sus actuaciones. No es que la Administración desarrolle su actividad inobservando voluntariamente el ordenamiento jurídico, pero dentro del complejo sistema de garantías establecido en favor del ciudadano y, obviamente, del interés general, del conjunto de la sociedad, se ha querido que un órgano externo a la misma, dotado de autonomía orgánica y funcional, integrado por profesionales de probada experiencia que ejercen su función con independencia, exprese su parecer sobre lo actuado por la Administración, en estrictos términos de legalidad, analizándolo a la luz del ordenamiento jurídico aplicable. Lo habitual es que los árganos consultivos dictaminen en términos de legalidad, esto es, examinando el expediente sometido a consulta y su correspondiente propuesta de resolución a la luz del ordenamiento jurídico, sin entrar en consideraciones que, especialmente en asuntos sobre anteproyectos de ley o proyectos de disposiciones de carácter general, sean propias del ámbito político, reservado al Gobierno. Sólo el Consejo de Estado tiene legalmente reconocida la facultad de valorar aspectos de oportunidad y conveniencia «cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines» (art. 2.2 de la Ley Orgánica 311980, de 22 de abril). Los Consejos Consultivos autonómicos tan sólo pueden valorar aspectos de oportunidad y conveniencia excepcionalmente, y sólo si así lo solicita la autoridad consultante, como así se dispone en las distintas leyes reguladoras de los mismos. Ello no obstante, no hay que olvidar que, por lo general, pueden elevar al Gobierno las mociones que estimen oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones les sugiera. Además, la Memoria anual que deben elaborar para su presentación a sus respectivos Gobiernos es un instrumento idóneo que suele utilizarse para exponer sugerencias que, en ocasiones, exceden del estricto análisis jurídico que habitualmente realizan. Pero lo relevante es que, con su intervención, los órganos consultivos están cooperando a la consecución de una resolución acertada y, desde luego, ajustada a Derecho. Y con su actuación continuada crean una Doctrina Legal que puede servir -y de hecho está cumpliendo dicha función- de guía, de dirección jurídica, a los distintos órganos de la Administración que deben resolver los asuntos que tienen encomendados. Téngase en cuenta que el dictamen de los Consejos Consultivos no es, salvo alguna excepción, vinculante (7), y que, en consecuencia, la autoridad consultante puede atender o no lo que en el mismo se le indica, por lo que difícilmente puede considerarse que se está controlando, pues todo control lleva consigo una consecuencia inmediata -la obligada rectificación, en su caso, de lo actuado- que no se da en la función consultiva. Se trata, más bien, de un «consejo» que se ofrece -y que suele ser atendido, habida cuenta la capacidad de razonamiento y convencimiento de los órga(6)
STS de 25 de abril de 1991. Hay quienes opinan que los dictámenes vinculantes no son función consultiva propiamente dicha, habida cuenta que, en tales supuestos, el dictamen no contiene un simple consejo, por muy cualificado que éste sea. En opinión de JoséAntonio GARCíA-TREVIJANO, cuando la Administración debe resolver de acuerdo con el parecer del órgano (7)
consultivo, se produce una compartición de la competencia decisoria entre ambos órganos. En estos supuestos, se está en presencia de un acto complejo formado indisolublemente por la manifestación de juicio y la manifestación de voluntad. Vid. en «Dictámenes vinculantes del Consejo de Estadoy recurso contencioso-administrativo», en el Libro Ho-
menaje a Royo-Vilanova, Ed. Moneda y Crédito, Madrid, 1977, p. 331.
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nos consultivos-, sin que exista obligación formal de seguirlo, aun teniendo en cuenta que será un elemento de extraordinaria utilidad tanto para los interesados en el expediente administrativo de que se trate, en defensa de sus intereses, como para los Tribunales, que son los que, en realidad, ejercen la función de control. Se ha hecho referencia a la capacidad de razonamiento y convencimiento que se reconoce a los órganos consultivos, que deriva de la posición institucional externa a la Administración en la que los mismos se hallan; de la alta cualificación técnica de sus miembros y de sus Letrados, y de un método de trabajo que, por lo general, exige la discusión de la cuestión sometida a consulta en distintas fases o instancias: Sección, Comisión Permanente y, a veces, Pleno, en el Consejo de Estado; Secciones o Comisiones y Pleno, en los Consejos Consultivos autonómicos. En conclusión, más que «controlar», la intervención de los órganos consultivos tiene como objeto asesorar al Gobierno y a su Administración, ofrecerle su parecer (8) fundamentado y, en fin, colaborar en la adecuación a Derecho de sus resoluciones y disposiciones.
11.
EL CARÁCTER GARANTIZADOR DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA
Toda Constitución que se precie de tal ha de tener por objeto poner freno al poder político y garantizar los derechos individuales. Esta consideración de Iohn LOCKE sirve como punto de partida para realizar una serie de reflexiones en torno a la función consultiva, cuyo ámbito, como ya se ha señalado, ha experimentado una profunda transformación durante el período de vigencia de la Constitución de 1978, que homenajeamos en su vigésimo aniversario. Como es sabido, el Estado de Derecho se configura modernamente como un ente garantizador de los derechos de los ciudadanos. Todas las notas que lo caracterizan cumplen la función de preservar los mismos y de proteger al ciudadano -elemento central del sistema- frente a los ataques o abusos que pueda sufrir, especialmente, por parte de los poderes públicos. La aplicación de la teoría de la división de poderes trata de evitar una concentración excesiva de poder en unas mismas manos y de posibilitar mutuos y recíprocos controles entre los órganos del Estado que ejercen potestades públicas, para evitar situaciones de inobservancia de la ley o de abuso, a las que la propia naturaleza humana suele abocar. El reconocimiento de los derechos y libertades tiene escasa trascendencia si no va acompañado de un sistema de garantías que permita un ejercicio real y efectivo de aquéllos, con tajantes sanciones, en caso contrario, a quien obstaculice o impida su disfrute. y el sometimiento de los poderes públicos al Derecho los sitúa en la misma posición que los ciudadanos, a quienes se exige una adecuación de sus conductas al ordenamiento jurídico. De ahí que los actos de la Administración Pública estén sometidos a control jurisdiccional, con la posibilidad de que puedan ser declarados nulos si materialmente son contrarios a Derecho o si se han producido inobservando el ordenamiento jurídico y generado indefensión con consecuencias no queridas por el administrado. En este ámbito de las garantías destaca la función consultiva, que comporta una muy especial, no sólo para el administrado, sino, además, para el interés general, desarrollándose, fundamentalmente, dentro de estrictos parámetros jurídicos y contribuyendo con una consolidada doctrina legal a perfeccionar el sistema de garantías del Estado de Derecho. (8) Precisamente por ello, el arto 72 del Reglamento del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana dispone que lasconclusiones de sus dictámenes irán siempre precedidas de la frase «El Consejo Jurídico Consultivo es del parecer...».
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Lafunción consultiva en el sistema constitucional español Como ha sostenido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 204/92, de capital importanciaen relación con la función consultiva, «la intervención preceptiva de un órgano consultivo... sea o no vinculante, supone en determinados casos una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinadoprocedimiento administrativo» (9). Pero ¿es necesaria, en un Estado de Derecho, la función consultiva? ¿Son imprescindibles los órganos que la ejercen? ¿Por qué nuestra Carta Magna constitucional iza el Consejo de Estado? ¿Por qué sehan creado Consejos Consultivos autonómicos? Ciertamente, el Consejo de Estado no ejerce funciones ineludibles para la vitalidad del Estado. Dicho de otro modo, no es un órgano de naturaleza constitucional indispensable para el Estado, como puedan serlo las Cortes Generales, que ejercen la función legislativa; los Jueces y Tribunales, que tienen encomendada la administración de la justicia, o el Gobierno, titular de la función ejecutiva. No se concibe un Estado sin Parlamento, sin Gobierno o sin magistrados, pero no se compadeceríasi no existiera un órganoque ejerciera la función consultiva. El Consejo de Estado es, por tanto, un órganode relevancia constitucional (10), aunquede derechonecesario en nuestro sistema constitucional, habida cuenta que el legisladorconstituyente lo configuró como supremo órgano consultivo del Gobierno y dejó establecido el mandato de que una ley orgánica regulase su composición y competencia. Y otro tanto cabe decir respecto de los Consejos Consultivos autonómicos en relación con las Comunidades Autónomas: no es consustancial al régimen de autonomía la existencia de órganos que ejerzan la función consultiva (11), ni seprevéen la mayoría de los Estatutos de Autonomía la creación de los mismos, con lo cual, en la mayor partede los casos, ni siquiera estamos ante Instituciones de derecho necesario. Pero la función consultiva en España goza de una probada tradición, y viene avalada por la trayectoria impecable del Consejo de Estado a lo largo de su historia. En el ejercicio de sus funciones, este órgano, que ha sobrevivido con muy distintos regímenes políticos, ha desempeñado un papel capital en el asesoramiento al Gobierno en asuntos de Estado y en la defensa del interés público y de los derechos individuales de los ciudadanos. Por ello está plenamente justificada la expresa mención al mismoque contiene la Constitución, y la relevancia que ha adquirido hoy en día en España la función consultiva, sobretodo teniendo en cuenta la realidad de los Consejos Consultivos autonómicos, que cumplen en las Comunidades Autónomas un papel similar al del Consejo de Estado en su respectivo ámbito territorial. Al Consejo de Estado y a los Consejos Consultivos autonómicos competevelar por la observancia del ordenamiento jurídico desde fuerade la Administración activa, mediante la emisión de dictámenes sobrepretensiones de la Administración «antes» de que seproduzcan, pues no hay que olvi(9) Fundamento Jurídico Cuarto. Sobre derechos e intereses legítimos de los ciudadanos e interésgeneral, vid. R. GÓMEZ-FERRER MORANT, «El Consejo de Estado y los derechos e intereses legítimos de los particulares», DocumentaciónAdministrativa, n.os 244-245, INAP, Madrid, 1996, pp. 211 Y ss. (10) Vid. J.AROZAMENA SIERRA, «La caracterización constitucional del Consejo de Estado». Documentación Administrativa, n.os 244-245, INAp, Madrid, 1996, p. 156. La Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1990 declaró que el Consejo de Estado tiene «en realidad el carácter de órgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción de Estado que la propia Constituciónestablece... », (11) Laconsultiva no es una función básica, característica de la autonomía política. Sinembargo, no tiene mucho sentidoque, en relación con las Comunidades Autónomas, deba serejercida por un órganode relevancia constitucional -inicialmente concebido para prestar su colaboración al Gobierno del Estado y a su Administración-, a no ser que sea porque las mismas así lo desean, prefiriendo consultaral Consejo de Estado antes que crear un órganoconsultivo propio.
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Vicente Garrido Mayol
dar que la intervención de los órganos consultivos es el último trámite del procedimiento administrativo inmediatamente anterior a la resolución del expediente o a la adopción del acuerdo que corresponda en los casos determinados por la ley (12). De ahí que los Consejos Consultivos se configuren como órganos colaboradores de la Administración en la conformación a derecho de todas sus actuaciones en asuntos de preceptiva consulta. Una colaboración que se presta desde la independencia y la objetividad que los caracteriza, teniendo en cuenta su especial naturaleza y el estatuto jurídico de sus respectivos miembros. Más que órganos de control, como a algunos les gusta considerarlos, lo son de cooperación necesaria, de prevención de la actividad de la Administración que ha de resultar conforme a Derecho, y que puede, por tanto, corregir por sí misma, la propuesta de resolución que se somete a consideración de los Consejos Consultivos, en aquellos supuestos en que, aun sin estar obligada a ello -habida cuenta el carácter no vinculante del dictamen-, considere la razonabilidad y acierto del mismo. Por ello, el trabajo que desarrollan los órganos que tienen encomendado el ejercicio de la función jurídico-consultiva ha de ser eficaz -rapidez en la respuesta y calidad de su dictamen- y no debe consistir en poner trabas innecesarias, sino en buscar soluciones adecuadas al ordenamiento jurídico. En consecuencia, la función consultiva es un mecanismo que trata de garantizar los derechos del administrado y de preservar el interés público antes de que el acto administrativo se produzca, contrariamente a la función judicial que se ejerce «después» de que aquél se haya producido, controlando y corrigiendo, en su caso, la decisión de la Administración. Ambas funciones tutelares forman parte de ese, cada vez más completo, sistema de garantías propio de un Estado de Derecho y refuerzan la posición del ciudadano, último destinatario de la actividad administrativa. Todo ello justifica la existencia del Consejo de Estado-de gran prestigio y raigambre en nuestra historia constitucional-, expresamente previsto en la Constitución, y la de los Consejos Consultivos autonómicos, que ejercen la función consultiva en el ámbito de las respectivas Comunidades Autónomas a las que sirven.
111.
LA FUNCiÓN CONSULTIVA EN El ESTADO AUTONÓMICO ESPAÑOL
Un trabajo que se publica con motivo del XX Aniversario de la Constitución exige que, aun someramente, se examine el proceso de configuración de la función consultiva en España, a lo largo de estos años, teniendo en cuenta la realidad del Estado autonómico y su incidencia en el ámbito institucional de las Comunidades Autónomas. (12) Las distintas leyes reguladoras de los órganos consultivos establecen el carácter final de su dictamen, disponiendo que en los asuntos sobre los que,preceptiva o voluntariamente, seha interesado su intervención no podrárecabarse informe de ningúnotro órgano de la Administración. Así se dispone en el art. 2.4 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado; art. 5.4 del Decreto Legislativo 111991, del Gobiernode la Generalitat de Cataluña, por el que seaprueba la refundición de lasLeyes 3/1985, de 15 de marzo, y 2111990, de 28 de diciembre, de la Comisión jurídica Asesora de Cataluña; arto 18.2 de la Ley 4/1984, de 6 de julio, de creación del Consejo Consultivo de Canarias; art.2.3 de la Ley5/1993, de 15 de junio, del Consejo Consultivo de lasIslas Baleares; art.2 de la Ley 8/1993, de 19 de octubre, de creación del Consejo Consultivo de Andalucía; arto 2.4 de la Ley 10/1994, de 26 de diciembre, de creación del Consejo jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; art, 97.4 de la Ley 3/1995, de 8 de marzo, sobre régimen jurídico del Gobiernoy la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja; art. 2.3 de la Ley 9/1995, de 10 de noviembre, del Consejo Consultivo de Galicia; art. 40.3 de la Ley 8/1995, de 21 de diciembre, del Gobiernoy del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha; y art. 2.4 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo jurídico de la Región de Murcia.
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Como es sabido, la Constitución no impone una determinada forma jurídica de Estado, un modelo territorial concreto, aunque reconoce el derecho de las nacionalidades y regiones a la autonomía. El Estado autonómico actual es, por tanto, consecuencia del ejercicio de tal derecho. Al momento de elaborarse los distintos Estatutos de Autonomía por los sujetos legitimados para ello, es cierto que se trató de configurar unas Comunidades Autónomas lo más parecidas posible al Estado, proveyéndose instituciones equivalentes a las propias de éste. Así, junto al Gobierno y a los Parlamentos -consustanciales al concepto de autonomía política-, algunos Estatutos (13) regularon órganos equivalentes al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. Pero sólo los de Cataluña, Canarias y Extremadura contemplan la existencia de un órgano consultivo con funciones que se asemejan a las que el Consejo de Estado tiene encomendadas (14). Cataluña y Canarias crearon, en 1981 yen 1984, respectivamente, sus correspondientes Consejos Consultivos (15). Pero fue tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992, de 26 de noviembre, cuando la mayor parte de las Comunidades Autónomas aprobaron por ley, aun sin que sus Estatutos contuvieran previsión alguna al respecto, sus correspondientes órganos consultivos (16). La citada Sentencia 204/1992 del Tribunal Constitucional resolvió una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, respecto del arto 23.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado. Este precepto, que se introdujo por la aprobación de una enmienda en el Senado durante el trámite parlamentario de la Ley, propició enconados debates doctrinales en los que se puso en tela de juicio su constitucionalidad, aunque fue declarado conforme con la Constitución en la interpretación que del mismo realiza el Tribunal Constitucional. Cabe recordar que el artículo objeto de examen por el Tribunal Constitucional dispone que el dictamen del Consejo de Estado será preceptivo para las Comunidades Autónomas en los mismos
(13) Gumersindo TRUJILlOopina que la no previsiónestatutaria de los órganos consultivos autonómicos puededeterminar ciertas limitacionesen la ordenación y fijación de la posición institucional de los mismos, asícomo la ausencia de los aspectos garantistas inherentes a la previsión estatutaria de una ley específica de creación de aquéllos. Vid. en «La función consultiva en lasComunidades Autónomas: sus órdenes específicos y sus relaciones con el Consejode Estado», Documentación Administrativa, n,? 226, pp. 158 Yss. (14) El art. 41 del Estatuto catalán disponeque «una ley de Cataluña creará y regulará el funcionamientode un organismo consultivo que determinará... sobre la adecuación al presente Estatuto de los proyectos y proposiciones de ley...». El Estatuto de Canarias, en su arto 43, prevéque «oo. podrá crearse un organismo de carácter consultivo que dictamine sobrela adecuación al presente Estatuto de los proyectos o proposiciones de Leyque sesometan al Parlamento, así como sobrelas restantes materias que determinesu Ley de creación». Porúltimo, el Estatuto de Extremadura dispone en su art. 54 que una ley creará y regulará el funcionamientode un órganode carácter consultivo no vinculante que dictaminará sobre la adecuación al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico de las normas, disposiciones y leyes que hayan de seraprobadas por los órganos de la ComunidadAutónoma. Es de destacar que, pese al carácter imperativo de este precepto, Extremadura no ha creadoel órganoconsuItivo previsto. (15) Cataluña, aparte del Consejo Consultivo, creó en 1985 la Comisión jurídica Asesora, que ejerce la función consultiva en relación con expedientes administrativos sobre las materias que su propia ley de creación determina, reservando al ConsejoConsultivoel examen de la adecuación a su Estatuto de todoslos proyectos y proposiciones de ley en la forma prevista en la ley que lo regula. (16) Como sedesprende de lo indicado en la precedente nota 13, en 1993 fueron creados los Consejos Consultivos de las Islas Baleares y de Andalucía; un año después, el Consejojurídico Consultivode la ComunidadValenciana; en 1995, la Comisiónjurídica Asesora del Gobierno de Aragón y los Consejos Consultivos de La Rioja, Galicia y Castilla-La Mancha; por último, en 1997 fue creado el Consejojurídico de Murcia. El País Vasco cuenta, por prescripción estatutaria, con una Comisión Arbitral, creada en 1994, cuya función seciñe al conocimiento de cuestiones de competencia respecto de proyectos y proposiciones de ley y de los conflictos positivos de competencia que se susciten en relación a las disposiciones, resoluciones o actos del Gobierno vasco, o de las Diputaciones forales, o negativos por la omisión de unas o de otro.
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Vicente Garrido Mayol casos previstos en la LaCE para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes. De esta forma, como ha destacado LÓPEz MENUDO (17), el citado art. 23.2 de la LaCE acogió una interpretación mucho más amplia de lo que, a la luz de la Constitución, se presumía que podía ser el ámbito del Consejo de Estado, aun teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 56/1990, afirmó que «el Consejo de Estado no es un órgano exclusivamente vinculado al Gobierno, sino que tiene en realidad el carácter de órgano de relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece», recordando, al respecto, que «el concepto de Estado posee una naturaleza equívoca por cuanto puede usarse en diversos sentidos y, en concreto, bien como equivalente al conjunto de los poderes públicos, bien limitándose al conjunto de las instituciones centrales, o de ámbito nacional, en oposición a las Comunidades Autónomas». Sin embargo, como ha puesto de manifiesto BRAVO-FERRER, el Estado, al amparo de lo dispuesto en el art. 149.1.1 8.a de la Constitución, puede imponer una garantía pero no al garante (18). La Sala que planteó la cuestión de inconstitucionalidad estimó que el art. 23.2 de la LaCE introducía un sistema de control no previsto en el art. 153 de la Constitución, y que su aplicación vulneraba la competencia de autoorganización de las Comunidades Autónomas del art. 148.1.1. a de la Constitución, al insertar en su organización un órgano dependiente del Gobierno del Estado. ElTribunal Constitucional, aunque reconoce que del art. 107 de la Constitución no se puede deducir que la misma imponga la intervención consultiva del Consejo de Estado en relación con la actuación de los gobiernos y administraciones autonómicos, indica que no por ello ese órgano ha de quedar confinado al ejercicio de esa específica función en relación con el Gobierno de la Nación y que no pueda extenderse el alcance de su intervención consultiva, pues el hecho de que no se inserte en la Administración activa, y la realidad de su autonomía orgánica y funcional, comporta que no esté sujeto a dependencia respecto del Gobierno y la Administración del Estado. Pero el Alto Tribunal, y aquí radica el meollo de la cuestión, afirma que «ningún precepto constitucional y menos aún el que se refiere al Consejo de Estado, impide que, en el ejercicio de la autonomía organizativa, las Comunidades Autónomas puedan establecer en su propio ámbito, órganos consultivos equivalentes al Consejo de Estado en cuanto a su organización y competencias, siempre que éstasse ciñan a la esfera de atribuciones y actividades de los respectivos gobiernos y administraciones autonómicas» (19). El Tribunal Constitucional, mencionando diversas leyes que prevén la posibilidad de existencia de órganos consultivos autonómicos (20), concluye afirmando que la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo de Estado, salvo que la Constitución, el Estatuto de auto(17) F. LÓPEZ MENUDO, «Presente y futuro competencial del Consejode Estado y de losConsejos Consultivos autonómicos», en Constitución y el nuevo diseño de las Administraciones estatal y autonómica, XIXjornadas de Estudio de la Dirección del Serviciojurídico del Estado, Ministerio de justicia, Madrid, 1996, p. 674. (18) M. BRAVO-FERRER DELGADO, «Consejo de Estado y Estado de Autonomías», Revista Española de Derecho Administrativo, n." 60, Madrid, 1988, p. 584. Este autor considera que no existe fundamento constitucional para extender las competencias consultivas preceptivas del Consejo de Estado a las Comunidades Autónomas, y concibe la irnposición del dictamen preceptivo como una forma extraconstitucional y extraestatutaria de vigilancia de su funcionamiento. Vid. op. cit., p. 593. (19) ElTribunal Constitucional, en precedentes Sentencias como la 32/1982 y la 89/1984, ya había indicado que lasComunidades Autónomas puedencrearotrasInstituciones de autogobierno distintas de lasprevistas en sus Estatutos, en la medida en que lo juzguen necesario parael mismo. (20) Leyde Bases de Régimen Local,Texto Refundido de lasdisposiciones vigentes en materia de Régimen Local, Ley30/1992, de 26 de diciembre -de la mismafecha que la Sentencia que comentamos-, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas...
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nomía O la ley autonómica establezcan lo contrario para supuestos determinados (21), Ydeclarando que el arto 23.2 de la LOCE no es inconstitucional, siempre que se interprete en el sentido de que el dictamen del Consejo de Estado será exigible a las Comunidades Autónomas sin órgano consultivo propio (22). A partir de esta fundamental Sentencia, no fueron pocas las Comunidades Autónomas que se apresuraron a crearsus propios órganos consultivos (23), sin duda algunacon el objetivo de completar o perfeccionar su sistema de autogobierno, pues aunque pueda sostenerse que la exigencia de dictamen preceptivo del Consejo de Estado no atenta a la autonomía de las mismas (24), no resulta muy explicable que, en relación con asuntos de gobierno y de administración, una ComunidadAutónoma deba de forma obligatoria consultar a un órgano del Estado, con indiscutible prestigio, cuyos miembros han sido todos ellos -excepto los natos- nombrados por el Gobierno de la Nación (25), cuando se tiene la posibilidad de crear un órgano consultivo propio con competencias distintas que las propias del Consejo de Estado, pues nada impide a una Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido, que, respetando los supuestos en que las leyes del Estado así lo establecen en garantía del administrado, pueda establecer otros por estimarloasíconveniente (26). Las críticas que ha recibido la creación de Consejos Consultivos autonómicos suelen apoyarse en la opinión del Tribunal Constitucional, que exige que aquéllos participen de las mismas características y tengan idénticas o semejantes funciones a las del Consejo de Estado (27), yen la del Tribunal Supremo, que estima la necesidad de que dichos órganos consultivos sean homologables al Consejo de Estado (28), dudando de que se observen tales criterios jurisprudenciales; pero es lo cierto que, en muchas ocasiones, se han vertido juicios apriorísticos que, más que un análisis de la concurrencia de tales requisitos, encierran una evidente antipatía hacia el hecho mismo de su existencia y una desconfianza ante una actuación que aún es pronto para poder servalorada debidamente. A la de GARCíA DE ENTERRíA, para el que los órganos consultivos no ofrecen frente al ciudadano, al menos a priori, ningunagarantía lejanamente comparable a la que el Consejo de Estado ha venido (21) Tal pronunciamiento propició el desistimiento del Presidente del Gobierno respecto del recurso de inconstitucionalidadque tenía interpuesto contrael arto 3.3.° de la Ley 4/1984, de 6 de julio, de creación del Consejo Consultivo de Canarias, según redacción dada por la Ley 1311986, de 30 de diciembre, del Parlamento canario, que dispone que «la atribución de competencias al Consejo Consultivo que seopera por esta Ley, excluye la intervención del Consejode Estado respecto de lasmaterias a que serefiere la misma». (22) Con anterioridad, ya el Tribunal Supremo había sostenido un criterio similar, como se desprende de la Sentencia de 24 de noviembre de 1989, de la Sala Especial de revisión del arto 61 de la LOPJ, que estimóque la exigencia de dictamenpreceptivo del arto 23.2 secumple cuando ha emitido dictamen un órganoconsultivode la propia Comunidad Autónoma, aunque advierte que esnecesario que el mismosea homologable al Consejo de Estado. (23) Vid. nota 16. (24) STS de 24 de noviembre de 1989, citada, que argumenta tal afirmación recurriendo a lastécnicas del «préstamo de órganos» o de la «Administración impropia»,en virtud de lascuales un órganodel Estado que esutilizado por una Comunidad Autónoma -para evitar una duplicidad organizativa y burocrática estimada no necesaria- deviene para la función que realiza órganoautonómico, aunquepertenezca a la organización del Estado, y sólo funcionalmente y en sentidoimpropio, a la de la Comunidad que de él sesirve. (25) Quizás por ello, se ha señalado que «podría pensarse en una participación de las Comunidades Autónomas... en el nombramiento de alguno o algunos Consejeros de Estado, posibilidad plenamente congruente con la propugnada posición institucional del Consejo de Estado». Cfr. E. GARCíA-TREVIJANO GARNICA, «Posición institucional del Consejo de Estado», Revista de Administración Pública, n.? 122, Madrid, 1990,p. 326. (26) Tal ocurre, por ejemplo, respecto de los anteproyectos de ley o proposiciones de ley, para cuya aprobación diversas leyes autonómicas requieren el previo dictamen del Consejo Consultivo. (27) STC 204/1992. (28) STS, Sala Especial, 24 de noviembre de 1989.
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representando (29), seune la de PARADA, que supone que los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas «sean más manejables y manipulables de lo que puede serloel Consejo de Estado» (30), y la de BLANQUER, que incluso compara el hipotético elevadocoste de un dictamen de un determinado ConsejoConsultivo autonómico con el de los del Consejo de Estado (31). Hay que examinar, pues, la configuración de los Consejos Consultivos autonómicos para comprobar si cumplen con los presupuestos establecidos por el Tribunal Constitucional -para ejercer, con garantías, la alta función consultiva-, cuestión que preocupaespecialmente al Consejo de Estado (32), aun sin caer en lo que FONT I LLOVET (33) ha denominado «síndrome del Consejo de Estado», que no es más que la obsesión por homologarse al Alto Cuerpo Consultivo, pues la potestad de autoorganización de lasComunidades Autónomas permite que puedan encontrarse soluciones adecuadas y convenientes a cada caso. En cuanto a la necesidad de que los órganos consultivos autonómicos puedan equipararse y responder a las mismas características que el Consejo de Estado, hay que indicar que, en términos generales, los Consejos existentes en la actualidad cumplen con los requisitos mínimos para ello, pese a los muchos recelos que en algunos sectores de la doctrina ha despertado su creación. Un análisis de las distintas leyes que regulan la configuración, estructura y composición, competencia y funcionamiento de los Consejos autonómicos excede, por razones de espacio, del objeto de este trabajo, pero podemos afirmar que estamos ante unas Instituciones que ejercensus funciones con autonomía orgánica y funcional (34), y que no forman parte de la Administración activa ni se hallan integrados en ninguno de los Departamentos gubernamentales -aunque en algún caso concreto su vinculación con el Ejecutivo sea demasiado estrecha-, lo que garantiza la objetividad e independencia en el ejercicio de sus funciones. Preceden, como hemos visto, a cualquier otro órgano consultivo autonómico y, en asuntos sometidos a su dictamen, es el último órgano de la Comunidad Autónoma que emite su informe, pues no puede recabarse ningún otro. Sus miembros son elegidos, en la mayorpartede los casos, bien por los Gobiernos, bien por los parlamentarios o por ambos, previéndose, en algún supuesto, la existencia de miembros natos. Pero
(29) Vid. E. GARCíA DE ENTERRíA, «Un punto de vistasobrela nuevaLeydel Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del procedimiento administrativo común», Revista de Administración Pública, n." 130, Madrid, 1993, p. 216. Para el ilustre administrativista, «... la experiencia común sobreel partidismogeneralizado en todas las Comunidades Autónomas, no permite serdemasiado optimista sobre cualquier mínima independencia de losórganos de nueva planta respecto de los respectivos Ejecutivos». (30) Cfr. J. R. PARADA, Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 340. (31) Vid. D. BLANQUER CRIADO, op. cit., pp. 44 Y ss. (32) Vid. Memoria del Consejo de Estado de 1993, pp. 101 Y ss. También lo pone de manifiestosu actual Presidente, 1. CAVERO LATAILLADE, en «La alta función consultiva: Consejo de Estado y órganos consultivos semejantes de las Comunidades Autónomas. Perspectiva actual y de futuro», en Constitución y el nuevodiseño de las Administraciones estatal y autonómica, cit., pp. 597 Y ss. (33) Vid. FONT I LLOVET, «Función consultiva y Estado autonómico», Revista de Administración Pública, n.? 138, Madrid, 1995, p. 42. (34) La autonomía orgánica y funcional ha de comportar la presupuestaria, de tal forma que el presupuesto del órgano consultivo debe figurar como sección independiente dentro de los presupuestos de la Comunidad Autónoma, reconociéndose al Presidente la facultad de autorizar los gastos y ordenar los pagos. Además, la gestión económica debe someterse al control del órganoautonómico encargado de fiscalizar la de la propia Comunidad.
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Lafunción consultiva en el sistema constitucional español siempre ha de tratarse de juristas de reconocido prestigio con una determinada experiencia en el campo del Derecho o en asuntos de Estado o autonómicos (35). Gozan de inamovilidad, ejercen sus funciones con independencia y objetividad y, en algunos supuestos, están sometidos a un severo régimen de incompatibilidades. Por lo que respecta a los Letrados, debe ser objetivo de los Consejos autonómicos poder contar con un cuerpo de alta cualificación técnica como lo es el del Consejo de Estado, promoviendo la creación de un cuerpo específico de funcionarios autónomo, de tal manera que sus miembros no se hallen integrados en la Administración activa, y para cuyo acceso tengan que superarse las correspondientes pruebas de rigurosa selección (36). En cuanto a la estructura de los Consejos autonómicos es común que la capacidad decisoria se reserve al Pleno, aunque los proyectos de dictamen son estudiados previamente en Secciones y Comisiones que integran Consejeros y Letrados, lo que asegura un análisis minucioso y reposado de los expedientes sometidos a consulta. En lo que se refiere a los asuntos sobre los que preceptivamente deben dictaminar los Consejos Consultivos, suelen ser, teniendo en cuenta las respectivas competencias autonómicas, similares a los del Consejo de Estado y, en algunos supuestos, incluso mayores, por cuanto que varios órganos consultivos debenser necesariamente consultados en relación con los anteproyectos de leyes que ha de aprobar el respectivo gobierno. Además, nada impide que junto a los supuestos establecidos en leyes estatales, como garantía para el administrado, se establezcan otros específicos que cada Comunidad Autónoma considere conveniente. En definitiva, podemos afirmar que, en términos generales, los Consejos Consultivos autonómicos poseen las mismas características y son homologables al Consejo de Estado. No es posible, sin embargo, hacer ahora una valoración de la actuación de los mismos pues, en muchos casos, lo impide su reciente constitución y comienzo de ejercicio de la función consultiva. Evidentemente, el ejercicio diario de la función consultiva debe poner de manifiesto la necesidad de retocar distintos aspectos relativos a la composición, estructura y funciones de los órganos consultivos con objeto de mejorarlos. Pero, a buen seguro, cuando secuente con una perspectiva temporal mayor, podremos constatar que no es posible postular el monopolio de la función consultiva para un órgano de gran solera como el Consejo de Estado, pues también los Consejos Consultivos autonómicos habrán comenzado a construir su propia historia con el empeño de que, con el tiempo, puedan igualmente sercalificados de ejemplares.
(35) Curiosamente, no es necesario serjurista para formarpartedel Consejo JurídicoConsultivode la Comunidad Valenciana al posibilitar su Leyde creación que puedanombrarse a «personas de reconocido prestigiopor suexperiencia en asuntos de Estado o autonómicos». Como ya expresé en otra ocasión, sus actuales miembrosson todos juristas, puesesabsurdo e incluso cómico pensar en un «consejo jurídico» no jurista. Vid. V. GARRIDO MAYOl, «El Consejo Jurídico Consultivode la ComunidadValenciana: órganoequivalente y homologableal Consejode Estado», Revista de Estudios de laAdministración Local y Autonómica, INAP, Madrid, 1996, p. 810. (36) El ConsejoJurídico Consultivode la ComunidadValenciana promovió la reforma de su Ley de creacióna fin de crear el Cuerpo de Letrados, sin la que no era posible por impedirlo la legislación valenciana en materia de función pública. Por Ley.14/1997, de 26 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, se modificaron, entre otros, los arts. 17 y 18 de la Ley de Creacióndel Consejo, creando, este último, el Cuerpo de Letrados. Sobre la regulación en las distintas Leyes autonómicas, vid. G. GARcíA ÁLVAREZ, op. cit., p. 433.
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LAS ASAMBLEAS LEGISLATIVAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
José Miguel Bravo de Laguna Bermüdez Presidente del Parlamento de Canarias
Sumario: 1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LAS ASAMBLEAS LEGISLATIVAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.-II. LA CONSOLIDACIÓN DELA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA AUTONÓMICA.-1I1. LAS NUEVAS PERSPECTIVAS DEL DESARROLLO PARLAMENTARIO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.
1. Sabido es que las conmemoraciones, y más cuando adquieren carácter digamos añejo, cuando, para entendernos, el aniversario acompaña al cumplimiento de una nueva década o siglo, unen a su solemnidad histórica un saludable ejercicio de balance, que no borrón, y cuenta nueva. En el caso que nos ocupa, los primeros veinte años de existencia de nuestra Constitución ofrecen, a mi juicio, argumentos propicios para una doble lectura: por una parte, dos décadas no parecen ciertamente nada, en la medida que nuestro texto constitucional es el más joven de entre los Estados de nuestro entorno; pero, al mismo tiempo, la misma secuencia temporal supone mucho si tenemos en cuenta el progreso que ha experimentado España como proyecto colectivo a lo largo de este tiempo. La Constitución ha sido herramienta básica de ese proceso. Desde una perspectiva más ajustada a la cuestión cuyo desarrollo se me encomienda, el vínculo entre la Constitución de 1978 y la existencia de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas no puede ser más estrecho: simplemente, las segundas son consecuencia de la primera, de su Título VIII y de los diversos mecanismos previstos en éste para el ejercicio del derecho a la autonomía consagrado por el artículo 2 de la propia Carta Magna. Quisiera expresar, de partida, mi coincidencia con la tesis expuesta por el constitucionalista Enrique ÁLVAREZ CONDE -promotor, para más señas, de la presente publicación-, en la que apuesta por un análisis unitario a la hora de poner en relación la literalidad de nuestro texto constitucional con la posterior plasmación práctica del hecho autonómico en cada una de las diecisiete Comunidades Autónomas del Estado. En efecto, tal concepción unitaria no es apreciable en la redacción del Título VIII, pero ha venido a imponerse, de modo juicioso a mi entender, por la vía de los hechos a lo largo de estos últimos veinte años, especialmente en aquellos que generalizaron el acceso a la condición autonómica. A dos décadas vista, resulta ciertamente sorprendente que sólo las Autonomías que accedieron a tal condición por la vía del artículo 151 tuvieran expresamente regulada en el propio texto la existencia de una Asamblea con competencias legislativas, pero así lo refleja el artículo 152.1 CE: «En los Estatutos aprobados por el procedimiento al que se refiere el artículo anterior, la organización institucional autonómica se basará en una Asamblea Legislativa elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas de su territorio». ¿Y el resto? ¿Habían de permanecer las restantesComunidades condenadas a una condición políticamente secundaria, sin que estuviera claro su acceso a la potestad legislativa y, por tanto, tampoco la propia existencia de Cámaras detentadoras de ésta y otras facultadas esenciales del autogobierno? Por fortuna, la praxis política ha venido en auxilio de la confusa redacción constitucional; el 929
José MiguelBravo de LagunaBermúdez análisis histórico no ha de obviar que cada texto legislativo es hijo de su tiempo y de sus circunstancias, así que tampoco hay que escandalizarse por el hecho de apreciar dudas en un texto que ha sido desarrollado en la vía correcta, como no podía ser de otro modo, a través de los sucesivos Estatutos de Autonomía. Hemos superado, por tanto, la disquisición primigenia sobre la existencia o no de órganos legislativos en cada una de las Comunidades Autónomas, y ello nos permite hablar hoy de diecisiete Cámaras dotadas de instrumentos y modos de funcionamiento comparables, incluso más uniformes en la medida que las revisiones estatutarias derivan en una superior equiparación cornpetencial. Así he podido comprobarlo en los sucesivos encuentros que he mantenido, en representación del Parlamento de Canarias, con mis homólogos de las restantesAsambleas, en sus diversas denominaciones. Personalmente, contemplo este proceso de intercambio como una fórmula particularmente beneficiosa. El objetivo común de las Asambleas autonómicas, cumplir con fidelidad las trascendentes misiones que esboza la Constitución y desarrollan los sucesivos Estatutos -el ejercicio de la potestad legislativa, incluida la presupuestaria, así como la elección del Presidente de la Comunidad Autónoma y la función de control sobre el mismo y su Gobierno, por citar las más importantes-, aparece hoy, en lo que respecta a las instituciones que nos ocupan, como vital a la vista de la realidad autonómica y su consolidación como ese sistema de autogobierno audaz consagrado en el Título VIII. Si hablamos, y no precisamente en términos retóricos, sobre la necesidad de reconocer sin ambages la centralidad de los Parlamentos y su carácter nuclear dentro de la vida política democrática, habrá que concluir que tal urgencia atañe tanto a las Asambleas de las Comunidades Autónomas como a las Cortes Generales del Estado. Hasta las cifras dejan meridianamente claro este argumento, en la medida que las autonomías gestionan hoy en torno al 30 por ciento del gasto total de las Administraciones públicas españolas, con un avance espectacular en la última década. Así pues, tanto más necesario se hace reforzar el papel de los respectivos Parlamentos, obligados a ganar peso en la medida que representan el poder ciudadano en entidades políticas dotadas cada vez de un mayor nivel de autogobierno. Y añadiría que más aún si tenemos en cuenta que el proceso descentralizador no ha terminado, pues o bien los Estatutos de Autonomía vigentes no han alcanzado su máximo nivel de desarrollo o, como ocurre en otros casos, tales textos fundamentales de las Comunidades se hallan actualmente sometidos a procesos de revisión claramente al alza desde la perspectiva cornpetencial. En suma, quiero resaltar que también la democracia autonómica será más consistente en la medida que la función parlamentaria sea capaz de seguir el ritmo de la actividad ejecutiva.
11. Todo ello no ha sido resultado de la casualidad, como ya ha quedado reseñado. Me remitiré, como elementos temporales básicos, a los acuerdos autonómicos de 1981 y 1992, que han marcado la posterior evolución del proceso autonómico hasta su coyuntura actual, muy avanzada por cierto. No desdeño en modo alguno episodios anteriores, caso de la aprobación de los Estatutos de Cataluña yel País Vasco -al amparo de la Disposición Transitoria Segunda- y las soluciones posteriores arbitradas para los casos particulares de Andalucía y Galicia. Pero aludo a 1981 como punto de partida para la generalización del hecho autonómico, con todo lo que ello conlleva; de hecho, las Comunidades que se incorporaron al autogobierno por esa vía mantienen aún vínculos tales como la celebración en el mismo día de sus comicios, por citar un ejemplo ilustrativo.
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LasAsambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas
El proceso iniciado en 1992, todavía en curso, abre la puerta a la mayoría de edad de las Comunidades Autónomas y, por tanto, también de sus Asambleas Legislativas, que han superado (o están, sin obviar posibles insuficiencias, en camino de ello) las limitaciones de funcionamiento derivadas de su limitado horizonte competencial previo: períodos de sesiones excesivamente cortos, insuficiente dotación de medios, regulación mejorable en el estatuto del diputado y del grupo parlamentario, etc. Son aspectos, en muchos casos, aún objeto de polémica discusión, encauzada a través de la reforma de los Reglamentos de las Cámaras respectivas. Volviendo al presente, y entroncando con el argumento anterior, creo oportuno resaltar que las Cámaras autonómicas no están ajenas, a pesar de su extrema juventud histórica, a los múltiples, incluso acelerados, cambios que sacuden a la sociedad actual, y que afectan directísimamente a la actividad política y sus formas de manifestarse. Digo esto porque la función parlamentaria está hoy, por diversos motivos y desde diferentes puntos de vista, sometida a una crítica que, en el caso más extremo, incluso llega a poner en duda su utilidad como tal. Tampoco me parece una conclusión alarmante en la medida que son precisamente las democracias con prestigio las más expuestas a la crítica, por razones obvias. Pretendo destacar, no obstante, que por obligación y vocación negaré esta consideración reduccionista de la actividad parlamentaria. Lo que sí estamos obligados a hacer, desde luego los presidentes de las Cámaras, pero también las fuerzas poi íticas que constituyen cada respectivo arco parlamentario, es estar a la altura del inmenso reto que acompaña a nuestra función, y que no es otro que representar la voluntad popular y hacerlo desde una concepción preponderante, no marginal, de tan elemental hecho democrático. Para ello, será preciso un nivel de autoexigencia permanente, que nos permita estar atentos a las sugerencias y aspiraciones de una sociedad cuyo poder ostentamos en régimen de delegación. De la misma forma, nunca habremos hecho bastante esfuerzo a la hora de comunicar y explicar al ciudadano nuestra actividad representantiva; son, los citados, indicadores básicos a la hora de medir el estado de salud de un sistema democrático, con independencia del ámbito territorial en el que nos situemos. Por el mismo motivo, tenemos que abordar el esfuerzo de modernización, apertura y dinamismo que exige un parlamentarismo en los umbrales del siglo XXI. Personalmente, considero que los Parlamentos entendidos globalmente, y más específicamente las Cámaras Legislativas de las Comunidades Autónomas de España, no sólo no sufren una prematura crisis, sino que, más bien al contrario, son hoy una realidad consolidada que actúa desde la plena normalidad en cumplimiento de las misiones a que se refiere el artículo 152 de nuestra Constitución -contemplado desde la óptica extensiva a la que aludí en un principio- y los respectivos Estatutos de Autonomía. Como órganos de representación del pueblo, ejercen en su nombre las funciones ya reseñadas, de acuerdo con el impulso político que los electores transmiten a través de los partidos políticos y candidaturas electorales. Y lo hacen, en la esfera que nos afecta, la autonómica, con una vocación expansiva quizá díficilmente perceptible a primera vista, pero indudablemente creciente, como antes he citado. Valdría, en este caso, la reflexión del sociólogo Juan lINZ, quien afirmó que «la democracia permite, en una medida extraordinaria, el cambio social y económico, pero lo permite siempre que ese cambio sea lento, que sea acumulativo». Pues bien, en ese proceso no traumático, pero irreversible, estamos inmersos.
111. Llegado este punto, nuestros Parlamentos están llamados a asumir, asimismo, una nueva función directamente vinculada con el modelo de sociedad que vislumbramos. Me explicaré subrayando que un cuerpo ciudadano dotado cada vez de mayores vías de conexión informativa
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José Miguel Bravo de Laguna Bermúdez precisa de una respuesta parlamentaria ajustada a tal evidencia. Una Cámara con vocación partícipativa añade a las funciones tradicionales su condición de órgano que expresa el pluralismo de esa misma sociedad a la que representa, al expresar pública, y también multitudinariamente, el punto de vista de lasdiferentes fuerzas políticas, a la vez que proyecta sobre la opinión ciudadana la posición de los diferentes grupos representados. Pretendo destacar que el parlamentarismo no está de más en la sociedad que alguien definió como mediática, sino precisamente todo lo contrario. La visibilidad del poder es condición central para la democracia, y tal visibilidad tiene al Parlamento como su reflejo más nítido. Son conclusiones que creo ajustadas a la celebración de esta doble década constitucional. He aludido con ciertafrecuencia, a lo largo de esta exposición, a la uniformidad como referente exitoso en el discurrir del proceso autonómico y su vinculación con la tarea parlamentaria de las Asambleas Legislativas correspondientes. No quisiera, con ello, cerrar la puerta a la diversidad precisa para atender las situaciones y circunstancias especiales, tanto desde la perspectiva territorial como histórica, que configuran hoy el mapa autonómico español como un modeloflexible tendente a la igualdad en el ejercicio pleno del autogobierno, pero adaptable a la especificidad de cada caso. Ejemplos sobrados hayde ello, y quizá ninguno tan vinculado a la propia labor parlamentaria como el distinto procedimiento electoral vigente entre las distintas Comunidades, aunque siempre vinculado al sistema proporcional, pues, una vez más, apreciamos la presencia de una base capaz de dar cohesión al sistema, lo cual es en sí mismo beneficioso. Pero, en todo caso, también constatamos la existencia, junto a la circunscripción provincial más frecuente, de procedimientos de elección adaptados a un hecho territorial específico; tal es el caso de lasComunidades de Asturias, Murcia, Baleares y Canarias. La diversidad en el desarrollo del artículo 149.1.1.° de nuestra Constitución -que consagra como competencia exclusiva del Estado «la regulación de lascondiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimientode los deberes constitucionales»- nos permite hoy aludir, de idéntico modo, a la existencia de procedimientos de asignación de escaños y de elementos correctores que tratan de ajustar el proceso electoral a la singularidad de cada Comunidad, generando también, dicho sea de paso, elementos para la discusión y la polémica capaces de perdurar durante largos años, como es sabido. De todo ello puedo hablar, por mi condición de canario, con suficiente conocimiento de causa, pues estoy en condiciones de felicitarme, veinte años después, y si se permite la licencia, por lo generoso que fue y es nuestro texto constitucional respecto de la singularidad isleña. En más de una ocasión he tenido la oportunidad de reiterar un hechotan cierto como éste: en cuatro preceptos de su texto, la Constitución de 1978 alude a cuestiones de específica incidencia para mi Comunidad Autónoma. Me refiero a los artículos 138 y 141, que aluden al hecho insularcomo factor de solidaridad ya la peculiar administración insular conformada a través de los Cabildos; también al artículo 69.3, que establece el criterio de la isla como circunscripción para elegir senadores; igualmente trascendente es la Disposición Adicional Tercera, que consagra el informe previo de la Comunidad Autónoma, del Parlamento de Canarias en suma, a la hora de modificar toda norma con incidencia para el Régimen Económico y Fiscal (REF) de las Islas. De esta constitucionalización de nuestro acervo históricohemos sacado buen partido los canarios, con justicia e inteligencia, según mi criterio. Comoconclusión de todo lo señalado, me parece oportunosubrayar la evidencia de la, a mi juicio, plena validez del encaje político y jurídico entre la Constitución y los Estatutos de Autonomía, en la medida que éstos no existirían sin aquélla, y desde la certeza de su utilidad a la hora de consagrar un Estado descentralizado que, no sin errores, avanza y se consolida como garantía de convi-
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LasAsambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas
vencía entre los españoles. Baste, en este sentido y como mensaje final, aludira una reflexión nacida en la fecunda pluma del profesor Francisco TOMÁS y VALIENTE -uno de los, permítaseme decirlo así, héroes de este período constitucional-, cuando afirmó que «todos somos Estado, todos losciudadanos estamos dentrode él y no a su ribera». Es vital, para que nuestro sistema se mantenga fuerte por encimade embates coyunturales, que todos, y no sólo los que temporalmente hemos asumido responsabilidades políticas, seamos capaces de hacer nuestros cada día los postulados de la Constitución de 1978.Creoque esteverdadero «sentimiento constitucional» es lo que nos harácapacesde superar las mayores adversidades.
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LA HACIENDA DE lAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: PRINCIPIOS RECTORES DEL MODELO
ALejandro Menéndez Moreno Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Valladolid
Sumario: 1. DELIMITACIÓN DEl OBJETO DE ESTUDIO.-Il. Los PRINCIPIOS GENERALES DE LA HACIENDA PÚBLICA ESPAÑOLA: A) Introducción. B) Los principios constitucionales del ordenamiento jurídico español y su incidencia en laregulación de nuestra Hacienda Pública. C) Los principios generales de laordenación jurídica de la Hacienda Pública española: a) Principios jurídico-sustantivos. b) Principios jurídico-formales.-III. Los PRINCIPIOS ESPECíFICOS DELA HACIENDA DELAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: A) El principio de autonomía financiera de lasComunidades Autónomas. B) El principio de coordina-
ción con la Hacienda del Estado.
1.
C)
El principio de solidaridad entre todoslosespañoles.
DELIMITACiÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO
Abordar el estudio de los principios rectores de la Hacienda de las Comunidades Autónomas requiere inevitablemente una delimitación inicial que precise exactamente su objeto de estudio, a la vista de la importante limitación en el número de páginas de que se dispone para desarrollarlo. y esta precisión afecta a los dos aspectos a que se refiere el enunciado del presente trabajo, esto es, tanto a la expresión «principios rectores de la Hacienda» como a la expresión «Comunidades Autónomas» -en adelante, CC.AA.-. Comenzando por la precisión respecto de las CC.AA. a las que se va a referir el presente trabajo, hay que significar que serán las que están sujetas al denominado régimen común, de las que únicamente quedan excluidas las del País Vasco y Navarra, cuya Hacienda está sujeta a un régimen específico al amparo de la Disposición Adicional Primera de la Constitución -en adelante, CE-, según la cual ésta «ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales», En cuanto al estudio de los principios rectores de la Hacienda de las CC.AA. que se va a llevar a cabo, puede sistematizarse correctamente atendiendo en primer lugar a los principios que con carácter general informan la Hacienda Pública española, que lógicamente informan también la Hacienda de las CC.AA.; y, por otra parte, analizando a continuación los principios rectores específicos de la Hacienda de las CC.AA. del denominado «régimen común».
11.
los PRINCIPIOS GENERALES DE LA HACIENDA PÚBLICA ESPAÑOLA
A)
Introducción
Puede decirse que los principios rectores de la Hacienda Pública española que tienen carácter general se identifican con los que se conocen como principios constitucionales del Derecho Financiero, que se pueden describir como «los criterios generales, plasmados en la Constitución, que deben informar la actuación del Estado y demás entespúblicos en el ámbito jurídico-financiero». Respecto del papel que cumplen los principios constitucionales, debe significarse que son un lí-
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Alejandro MenéndezMoreno
mite al ejercicio del poder financiero, de forma que aquellos que lo ostentan han de someterse imperativamente a dichos principios, en cuanto que su cumplimiento es exigible por mor del carácter jurídicamente vinculante de la CE. Este papel de los principios constitucionales opera, como sedesprende del artículo 53.3 de la propia CE, sobre lostres poderes del Estado cuando lo ejercen a través de sus manifestaciones más genuinas, esto es: el poder legislativo al elaborar o dictar las normas jurídico-financieras; el poderjudicial al aplicar dichas normas, esto es, al interpretarlas y al integrarlas cuando existan lagunas en el ordenamiento positivo; y el poderejecutivo al desarrollarlo y aplicarlo también en sus dos manifestaciones específicas, esto es, tanto al dictar disposiciones generales (reglamentos) como al adoptar acuerdos de carácter singular (actos administrativos singulares). Pero, antes de estudiar estos principios constitucionales referidos al ámbito concreto del Derecho Financiero, no pueden olvidarse losdemás principiosconstitucionales que con carácter general informan el «Estado social y democrático de Derecho» del artículo 1.1 del texto constitucional, principios que informan, en definitiva, la totalidad del ordenamiento jurídico español y que se recogen especialmente en el seno de su Título l.-De 105 derechos y deberes fundamentales.
B)
Los principios constitucionales del ordenamiento jurídico español
y su incidencia en la regulación de nuestra Hacienda Pública El artículo 9.3 de la CE establece que ésta «garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de 105 derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de 105 poderes públicos». Casi todos estos principios constitucionales, dirigidos fundamentalmente a orientarcon carácter general la configuración de nuestro Derecho positivo, han sido invocados con frecuencia respecto de la concreta regulación y aplicación del ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública española. Así, a título de meroejemplo, la STS de 24 de octubre de 1985, con base en los principios de legalidad y jerarquía normativa, declaró la nulidad del artículo 11 4.2.c) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, de 15 de octubre de 1982. Respecto de la publicidad de las normas, la aprobación del texto constitucional ha supuesto un significativo avance, por ejemplo, en el ámbito de las normas tributarias locales, de las que con anterioridad se publicaba simplemente la reseña de su aprobación; y todavía es sensiblemente mejorable este aspecto de la publicidad de las disposiciones en el ámbito tributario, en cuestiones tales como las correcciones de errores, la publicaciónde la jurisprudencia (a la que sereconoce el rango de fuente del Derecho), o la técnica de modificación de las normas como consecuencia de una decisión judicial competente para ello. El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables no es de aplicación directa a las normas jurídico-financieras, dado que no tienen carácter sancionador, perotienesin embargo una clara relación con el principio de capacidad económica y, por supuesto, sí es aplicable a las normas sancionadoras de las infracciones y delitosfiscales. Por último, la seguridad jurídica ha sidodescrita por el TC en SS 2711981, 9911987 Y 22711988 como «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que porsí mismo tieneaquelprincipio»; con base en él, y por mor de lo establecido en el artículo 134.7 de la CE, la STC de 14 de mayo de 1992 anuló el anterior artículo 130 de la LGT; y, por otra parte, la STC 126/1987, en su FJ 11.°, señaló que «el principio de seguridad jurídica... no puede
entenderse como un derecho de fiscal». 936
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ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen
La Hacienda de lasComunidades Autónomas: principios rectores del modelo Dentro del Capítulo 11 del Título Primero de la CE, el artículo 14 consagra el principio de igualdad, que ha sido invocado con frecuencia en el ámbito de la Hacienda Pública, como aconteció con la STC de 20 de febrero de 1989, que consideró inconstitucional la declaración conjunta de los cónyuges plasmada en la Ley dellRPF de 1978, en relación con el artículo 39.1 de la CE, que se refiere a la protección de la familia, ya que la obligación de declarar conjuntamente significaba una injustificada desigualdad respecto del régimen de los no casados y de las parejas de hecho. Este mismo principio de igualdad ha sido invocado también para tratar de impugnar la redacción anterior a la actual de los artículos 58.2.b) (respecto de la constitucionalidad de los intereses de demora) y 82.b) de la LGT (sobre la constitucionalidad del principio de capacidad económica para graduar las sanciones), que han sido declarados conformes al citado principio de igualdad por la STCde 26 de abril de 1990. Por su parte, también con base en este principio de igualdad, la STC de 12 de mayo de 1994 ha declarado la inconstitucionalidad de los límites cuantitativos en relación con la deducibilidad de las retribuciones satisfechas por el sujeto pasivo a su cónyuge o hijos menores que trabajen en la actividad empresarial desarrollada por aquél. Por último, la STC 134/1996 ha declarado nulo, con base asimismo en el principio de igualdad, el artículo 9.1.c) de la Ley 18/1991, de 6 de junio, dellRPF, en su redacción dada por la Ley 21/1993, de 29 de diciembre, de PGE para 1994, en el que se suprime sólo para los funcionarios de las Administraciones Públicas que se hallen en situación de incapacidad permanente absoluta, la exención de dicho Impuesto. En el marco de la Sección 1.a del mismo Capítulo 11 del Título Primero, que recoge los «derechos fundamentales y las libertades públicas», se han invocado en el ámbito de la Hacienda Pública los principios que a continuación se exponen. En el artículo 18 de la CE se proclama el derecho a la intimidad personal y familiar, que ha sido invocado para oponerse a la obligación de declaración conjunta de los cónyuges establecida en la Ley del IRPFde 8 de septiembre de 1978, y que fue tenido en cuenta por el TC en su ya referida Sentencia de 20 de febrero de 1989, para declarar su inconstitucionalidad en este punto. Asimismo, el derecho a la intimidad se esgrimió en contra del levantamiento del secreto bancario, si bien en este caso el TC, en Sentencia de 26 de noviembre de 1984, consideró que aunque la situación económica del ciudadano es un ámbito de la intimidad constitucionalmente protegible, este reconocimiento es compatible con el conocimiento numérico de las cuentas bancarias como requisito ineludible para poder dar cumplimiento al deber de contribuir que establece el artículo 31.1 de la CE. Cabe citar también la STC de 9 de mayo de 1994, en la que se considera que las disposiciones reguladoras del NIF no vulneran el derecho a la intimidad, puesto que «además de presentar una clara orienta-
ción tributaria, forman parte de un conjunto normativo que introduce garantías suficientes frente al eventual uso desviado de la información que aquéllaspermiten recabar». La inviolabilidad del domicilio, que recoge el apartado 2 del mismo artículo 18, ha sido también invocada en contra del artículo 130 de la LGT en su redacción anterior, que, sin embargo, ha sido declarado inconstitucional por la STC de 14 de mayo de 1992, por vulnerar no el artículo 18.2, sino el artículo 134.7 de la CE, tal y como se indicó al hacer referencia al principio de seguridad jurídica. El secreto profesional del artículo 20.1 ha sido argumentado en contra del artículo 111 de la LGT, que obliga a informar a la Administración de las relaciones económicas con terceros, si bien la ya citada STC de 26 de noviembre de 1984 no considera vulnerado este principio por la argumentación anteriormente expuesta, según la cual los datos meramente numéricos de los obligados tributarios se pueden expresar sin violación del secreto profesional. El «derecho a obtener la tutela efectiva de losjueces y tribunales», que proclama el artículo 24.1 de la CE, ha sido esgrimido por el TC en su Sentencia de 11 de abril de 1994, para considerar inadmisible un emplazamiento por edictos.
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Alejandro MenéndezMoreno Por su parte, el artículo 24.2 de la CE reconoce la presunción de inocencia, y con base en dicha presunción se recurrió la redacción anterior a la actual de los artículos 82.h), 89.2, 140.c) y 145.3 de la LGT, si bien la importante STC de 26 de abril de 1990 ha considerado que todos estos preceptos son compatibles tanto con la presunción de inocencia como con el derecho a no declarar contra sí mismos yana declararse culpables, que recoge el mismo artículo 24.2 de la CE. El artículo 25.1 de la CE, en cuanto recoge el principio de legalidad sancionadora, ha sido invocado contra la redacción anterior de los artículos 38.1 y 77.1 Y 4 de la LGT. Sin embargo, la STC de 26 de abril de 1990 considera que no es necesaria una mención expresa en la LGT al error de derecho como causa de exención de responsabilidad, ya que esta situación se desprende de la exclusión de la responsabilidad objetiva que implícitamente se contempla en el propio artículo 77.1 de la LGT, al referirse a que «las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia». Con base en el principio de personalidad de la pena del mismo artículo 25.1, la STC de 12 de mayo de 1994 ha declarado que «la responsabilidad de los miembros de la unidad familiar frente a
la Hacienda Pública no debealcanzar a las sanciones». Por último, en un ámbito más concreto y limitado, los artículos 33 (propiedad privada y herenla CE -a los que se contrapone el artículo 128.1 del propio texto constitucional (que subordina la riqueza del país al interés general y reconoce la iniciativa pública en la actividad económica)- inciden también en las características de las figuras impositivas que han de respetar estos derechos de propiedad y a la herencia, si bien puede decirse que estos principios tienen un reflejo específico en el de «no eonfiseatoriedad», plasmado expresamente en el artículo 31.1 de la CE, y que por esta razón se estudia más adelante.
cia) y 38 (libertad de empresa) de
e)
los principios generales de la ordenación jurídica de la Hacienda Pública española
Junto a los principios constitucionales que con carácter general han de informar nuestro ordenamiento jurídico y que han tenido aplicación en el ámbito concreto del Derecho regulador de la Hacienda Pública española -a los que se acaba de hacer referencia-, son reconocibles también unos principios constitucionales que se refieren de manera expresa a este ámbito jurídico-financiero. Pues bien, de acuerdo con un criterio clásico para su sistematización, se analizan en primer lugar los principios constitucionales de carácter sustantivo o material y, a continuación, los de carácter
jurídico-formal o adjetivo. Respecto de los principios jurídico-sustantivos del
Derecho financiero, se pueden clasificar a su vez en función de que se refieran a los ingresos o a los gastos públicos, de acuerdo con la siguiente propuesta.
a) Relativos a los ingresos públicos, que se recogen en el artículo 31.1 de la CE y son los siguientes: principios de capacidad económica, de generalidad, de progresividad y de no confiscatoriedad. b) Relativo al gasto público, que se recoge en el artículo 31.2 de la CE y se formula como principio de equidad. En cuanto a los principios jurídico-formales, se contemplan en los artículos 9.3, 31.2 Y 3 Y 133 del texto constitucional, y los más relevantes son los principios de reserva de ley y de eficiencia y
economía. 938
La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo
a)
Principios jurídico-sustantivos
Respecto a los principios jurídico-sustantivos que se refieren a los ingresos públicos, el primero y más importante es sin duda el principio de capacidad económica, al que se refiere el artículo 31.1 de la CE. Este principio exige que quienes van a soportar los tributos tengan la posibilidad de hacerlo, esto es, que tengan capacidad económica para poder satisfacer la deuda pecuniaria derivada de la aplicación de los tributos. Para ello se han de tomar en cuenta tanto aspectos o circunstancias objetivos de carácter económico (como la renta, el patrimonio o el consumo de los destinatarios de los tributos) como subjetivos (esto es, las circunstancias personales y familiares de dichos destinatarios). Se considera que el índice más significativo de la capacidad económica de las personas es la renta (atendidas sus referidas circunstancias personales y familiares), y menos significativamente su patrimonio y su nivel de consumo. El principio de capacidad económica es un principio tradicional del Derecho tributario, cuya fundamentación histórica le relacionaba con el denominado principio del beneficio, de manera que se consideraba adecuado el que quienes tuvieran mayor riqueza aportaran más dinero para sufragar los gastos públicos porque éstos hacían posible el mantenimiento e incluso la generación de esa misma riqueza. Más tarde, a este argumento o interpretación inicial se le añade el derivado de la teoría de la utilidad marginal, que considera que el sacrificio que comporta el desprenderse de la última unidad monetaria de renta es menor a medida que es mayor la riqueza del sujeto. El fundamento actual del principio de capacidad sigue siendo básicamente el mismo, reforzado por el objetivo de la redistribución de la riqueza a que se refieren los artículos 9.2 y 40.1 de la vigente CE, por la consideración, en suma, de que dadas las desigualdades económicas entre los ciudadanos, por razones de justicia e incluso de paz social, es un objetivo constitucional la corrección de dichas desigualdades, para lo cual el ordenamiento tributario se considera un instrumento útil. Entre las no muy numerosas referencias del TC al contenido de este principio se puede aludir a su Sentencia de 20 de julio de 1981, en la que se indica que el principio de capacidad económica «obliga a buscar la riqueza allídonde la riqueza se encuentre». Por su parte, la ya citada Sentencia de 20 de febrero de 1989 -que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la Ley del Impuesto sobre la Renta de 1978, y entre ellos los que establecían la exigencia de las obligaciones conjuntas de los cónyuges- fundamentó su postura en la consideración de que el «principio de capacidad se refiere siempre a las personas individuales y no a las unidades familiares». Por otra parte, el TC ha dicho también, en su Sentencia de 16 de noviembre de 1981, que la operatividad del «principio de capacidad debe exigirse respecto del sistema tributario globalmente considerado -y naturalmente también respecto de los tributos de las CC.AA.-, y también respecto
de cada una de sus figuras individualmente, en el sentido al menos, en este último caso, de que no se contravenga frontalmente tal principio». De manera clara respecto de la importancia de este principio de capacidad económica en la articulación de los tributos se ha manifestado la STC 221/1992, señalando que «el legislador deberá en
todocaso respetar 105 límites que derivan del principio de capacidad económica, que sería vulnerado en 105 casos en que la capacidad económica gravada porel tributo sea inexistente o ficticia». Para terminar las referencias a este principio nuclear en la conformación del sistema tributario, conviene exponer sintéticamente las consecuencias que propugna su aplicación: - El tratamiento más favorable de las rentas del trabajo en comparación con las rentas de otro origen.
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Una mayor relevancia de la imposición sobre la renta y el patrimonio, en definitiva de la imposición directa, que de la imposición sobre el consumo o indirecta. - La irretroactividad de las leyes tributarias, porque la capacidad económica puede no perdurar cuando se dicta una ley posterior. Precisamente a la relación entre el principio de capacidad y la retroactividad se ha referido el TC en la Sentencia de 16 de julio de 1987, señalando que el principio de capacidad puede vulnerarse «si la leyestablece comopresupuesto un hecho o situación pasados
que no persisten en el momento de su entrada en vigor». El principio de generalidad tributaria está contemplado en los artículos 14 y 31.1 de la CE y se debe entender como la concreción del principio de igualdad en el ámbito jurídico-tributario. Se explica su significado desde una doble dimensión: positivamente, el principio propugna o exige el tratamiento igual de los iguales; negativamente, el principio prohíbe los tratamientos favorables u odiosos entre los destinatarios de las normas tributarias. Adquiere su sentido propio en el Derecho regulador de la Hacienda Pública este principio de generalidad, poniéndolo en relación con el principio de capacidad económica, en cuanto que éste es el criterio -su capacidad económica- desde el que se va a exigir el tratamiento en igualdad de los ciudadanos por parte de las normas jurídico-tributarias. ElTC se ha referido a este principio de generalidad en su Sentencia de 20 de julio de 1981 -citada anteriormente al hablar del principio de capacidad económica-, reconociendo la compatibilidad entre los principios de igualdad y progresividad, precisamente, aunque no aluda a ello expresamente la Sentencia, en virtud de su relación con el principio de capacidad económica, lo que hace que ese tratamiento igual se refiera justamente a los que tengan igual capacidad económica, esto es, que, como se dijo antes, ésta sea la referencia o el criterio para medir el tratamiento en igualdad de los ciudadanos por las normas financieras. Y esta compatibilidad ha sido ratificada después por las Sentencias del propio TC de fechas 16 de noviembre de 1981, 16 de julio de 1987, 16 de febrero de 1988,20 de febrero de 1989 y 26 de abril de 1990; Sentencias que abordan, efectivamente, la cuestión de la compatibilidad entre estos principios de igualdad y progresividad. Por otra parte, también el TS se ha referido a este principio de generalidad en su Sentencia de 2 de junio de 1986, señalando al respecto que el mismo «no significa que cada figura impositiva haya de afectar a todos los ciudadanos. La generalidad, pues, se encuentra más cerca del principio de igualdad y rechaza en consecuencia cualquier discriminación». Esta idea tiene relevancia porque pone implícitamente de manifiesto la compatibilidad -a la que se hará en el apartado III.C) una más pormenorizada referencia- entre el principio de generalidad y la distribución del poder financiero entre el Estado, las CC.AA. y las Corporaciones Locales, así como de los regímenes especiales del País Vasco y Navarra; ya que, en definitiva, el TS concluye considerando plenamente legítima la posibilidad de que se soporte por los ciudadanos distinta carga tributaria, en función del territorio a que estén vinculados. Los autores ponen de manifiesto que este principio de generalidad se verifica en la íntegra efectividad de los hechos imponibles de los tributos, propugnando la supresión de las exenciones, o en todo caso admitiendo únicamente algunas de carácter general, en concreto las de quienes realizan las actividades económicas particularmente protegidas. Este reconocimiento pone, por otra parte, de manifiesto la conexión entre las medidas relativas a los ingresos y a los gastos públicos, ya que lo que en definitiva sucede con el reconocimiento de las exenciones es que los entes públicos renuncian a una parte de sus ingresos para incentivar a los particulares que se benefician de ellas, supliendo así las inversiones directas de gasto público. Por lo que respecta al principio de progresividad, se recoge en el artículo 31.1 de la CE. Es un principio que aparece por primera vez en nuestros textos constitucionales, inspirándose en el italia-
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La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo
no. Se entiende por progresividad, como ha dicho MARTíN DELGADO, «aquella característica de un sis-
tema tributario según la cuala medida que aumenta la riqueza de cada sujeto, aumenta la contribución en proporción superior al incremento de la riqueza». En definitiva, este principio propugna que quienes tienen mayor riqueza o capacidad económica satisfagan cantidades más que proporcionalmente superiores a quienes tienen menor riqueza, en la aplicación del sistema tributario. Se puede considerar, en definitiva, como unaespecífica manifestación del principio de capacidad económica, que se fundamenta en el objetivo anteriormente mencionado de redistribución de la riqueza a que se refieren los artículos 9.2 y 40. de la CE. Como también se ha indicado, el TC, en sus Sentencias de 20 de julio de 1981 y 20 de febrero de 1989, ha declarado la compatibilidad entre este principio de progresividad y el de generalidad (o igualdad) tributaria, aunque debe advertirse que este principio de progresividad afecta al conjunto del sistema tributario, pero no a todas y cada una de sus figuras individualmente consideradas. El principio de no confiscatoriedad está contemplado en el artículo 31.1 de la CE, y viene a ser el contrapeso del principio de progresividad al que se acaba de hacer mención. El principio de no confiscatoriedad trata de impedir que la carga tributaria soportada por los ciudadanos suponga la vulneración del derecho de propiedad que se reconoce en el artículo 33 de la CE, y, como ha escrito J. GARCíA AÑOVEROS, «elalcance de esta delimitación puede llegar hasta dondesea compatible con el mantenimiento de un sistema económico basado en la propiedad privada y en la libertad de empresa, pero no sólocolectivo sinoindividual». El principio de no confiscatoriedad se plasma, como han escrito AGULLÓ AGÜERO y CORS MEYA, en la necesidad de que los tipos de gravamen del tributo nunca alcancen el cien por cien y, en definitiva, propugna el que ningún tributo pueda «absorber» toda la capacidad económica que se pone de manifiesto y que se pretende gravar en el respectivo tributo. Asimismo, como señala el TC en su Sentencia de 4 de octubre de 1990, este principio «obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir», En cuantoa los principios relativos algasto público, el artículo 31.2 de la CE señala que «elgasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos». Es la primera Constitución española y comparada que refleja un principio de equidad del gasto público, en definitiva de justicia del gasto público, introducido merced a la enmienda presentada por el entonces Senador de nombramiento real, el profesor FUENTES QUINTANA. Para (AYÓN GAllARDO, la CE hace referencia, al hablar de la «asignación equitativa de losgastos públicos», a «una adecuación y proporción en la utilización de recursos», y no tantoa la justicia del gasto. No obstante, parece que también esta última perspectiva es atendible, ya que, como seha dicho, la equidad exige el tratamiento igual de los iguales, y esta igualdad se explica adecuadamente en el ámbito de lasnormas financieras por su vinculación con el criterio o principio de la capacidad económica, aspecto que, como se expone a continuación, es también aplicable al concreto campo de las decisiones sobre losgastos públicos. Estos gastos han de perseguir, obviamente, una finalidad pública, han de estar dirigidos a la consecución del bien común. En definitiva, las decisiones en materia de gastos públicos se han de inspiraren lospreceptos constitucionales en su conjunto, yen especial en lo señalado en sus artículos 39 a 52, que se integran dentro del Título /, «De los derechos y deberes fundamentales»; del Capítulo 11/, «De losprincipios rectores de la política social y económica». En definitiva, puede decirse que si el ciudadano tienederecho a acceder al conjunto de bienes y servicios que se recogen en los referidos preceptos, aunque sea en los términos que restrictivamente establece el artículo 53.3 de la CE, parece lógico concluir que las medidas de gasto público han de estar informadas por los objetivos marcados por el precitado Capítulo 11/ del Título / del texto constitucional.
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De la conclusión anterior se infiere a su vez claramente que las medidas de gasto público también están obligadas a atender las exigencias del principio de capacidad económica, aunque sea en el sentido de que la falta de capacidad económica demanda medidas de gasto público dirigidas a paliar dicha carencia (como ocurre, por ejemplo, cuando se satisfacen pensiones no contributivas en favor de personas necesitadas, aunque no hayan cotizado a la Seguridad Social). Y, por lo tanto, puede afirmarse que al igual que en el ámbito de los ingresos públicos, en los cuales el principio de capacidad fundamentaba constitucionalmente su exacción, en el ámbito de los gastos públicos también este principio de capacidad explica -y también como en materia de ingresos relacionándolo con el principio de igualdad- el significado de la expresión constitucional «asignación equitativa de losgastos públicos» objeto de las presentes reflexiones. La verificación o comprobación de este principio de equidad del gasto público ha de hacerse, fundamentalmente, a través del contenido de las Leyes anuales de presupuestos, y también, aunque con menor relevancia cuantitativa, a través de las ordenanzas municipales y de las Diputaciones provinciales, en su respectivo ámbito territorial. A la vista de lo que se ha venido exponiendo, puede decirse que el principio de equidad del artículo 31.2 de la CE es directamente aplicable a los gastos divisibles, esto es, a los gastos en los que existe un destinatario específico, determinado e identificable, si bien para los gastos denominados indivisibles, esto es, aquellos cuyos destinatarios no están a priori determinados -como es el caso, por ejemplo, de los gastos de infraestructuras, de defensa o de justicia-, no es posible tener en cuenta directamente su capacidad económica y, por ello, el principio de equidad ha de reflejarse sobre los instrumentos para la financiación de esos gastos, esto es, en los ingresos públicos, y más concretamente en los tributos, de acuerdo con el mandato expreso del artículo 31.1 de la CE. Lo que, en definitiva, se pone de manifiesto es que los principios de capacidad económica y de igualdad o generalidad operan, pese a que la terminología constitucional no es uniforme, tanto en el plano de los ingresos públicos como en el de los gastos públicos. En el primer caso, preferentemente para los llamados gastos indivisibles y, en el segundo, para los gastos divisibles. En este sentido se han manifestado también MARTíN QUERALT y LOZANO SERRANO, para quienes el papel del principio de igualdad «seinserta como exigencia insoslayable del ordenamiento financiero en su conjunto». Posición que ha ratificado también el TC, en Sentencias de 14 febrero 1984, 22 febrero 1985, 13 junio 1985 Y27 junio 1985.
b)
Principios jurídicos-formales
El principio de reserva de ley, respecto de los ingresos públicos, y más concretamente de los tributarios, se contempla en los artículos 31.3 Y 133.1 Y2 de la CE. Respecto de los gastos públicos, el principio se recoge en los artículos 66.2, 133.4 Y134 del texto constitucional. Estos preceptos concretan en el ámbito jurídico-financiero las referencias generales a los principios de legalidad y jerarquía normativa que contempla el ya analizado artículo 9.3 de la propia CE. El principio de reserva de ley en materia financiera significa, en una elemental aproximación al mismo, que la regulación de esta materia ha de hacerse necesariamente mediante ley formal. Se quiere, en definitiva, que las decisiones respecto de los ingresos y gastos públicos, por su relevancia para los ciudadanos, sean reguladas por la norma de mayor rango jerárquico y emanadas por el ór-
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gano, a su vez, de máxima representación de los ciudadanos. En la actualidad se interpreta la reserva de ley como un instrumento para garantizar el control democrático en el establecimiento y la regulación de los tributos. Este principio de legalidad se manifiesta tanto en la esfera normativa, en el sentido de que la regulación de esta materia se ha de hacer mediante ley; como en la esfera aplicativa, en el sentido de que somete al control de legalidad la actuación administrativa. El alcance y contenido del principio de reserva de ley ha planteado fundamentalmente las siguientes cuestiones, que por otra parte han sido abordadas por el Te. En primer lugar, se ha planteado la cuestión de la aplicación de este principio de reserva de ley en las Ce.AA. En segundo lugar, cabe preguntarse también qué se debe entender por ley, a efectos de la interpretación del principio analizado. Y, en tercer lugar, se ha suscitado la cuestión del alcance de lo que debe ser regulado necesariamente mediante ley, o, dicho de otro modo, el alcance de la reserva legal, concretamente respecto de la exigencia de regulación por ley de los distintos elementos que integran la estructura de las normas tributarias. Respecto de la primera cuestión, la STC de 16 de noviembre de 1981 ha considerado aplicable el principio de legalidad a las Ce.AA. en la regulación de sus propios tributos, que deberán lógicamente regularse mediante ley de cada Comunidad. Respecto de la segunda cuestión planteada, las SSTC de 4 de febrero de 1983 y de 2 de diciembre de 1983 han reconocido la constitucionalidad de los Decretos-leyes, de manera que por ley ha de entenderse cualquier norma jurídica con este rango. Así pues, cualquier norma de rango legal es idónea para la regulación de la materia jurídico-financiera, aunque no tengan apenas operatividad las leyes orgánicas, por no existir reserva de tal en este ámbito del ordenamiento jurídico. Y respecto de la tercera cuestión, relativa a los elementos de la estructura de las normas tributarias que necesariamente han de regularse mediante ley formal, el TC ha reconocido, en primer lugar, el carácter relativo de la reserva de ley en materia tributaria, en Sentencias de 16 de noviembre de 1981, 4 de febrero de 1981, 18 de mayo de 1983, 3 de julio de 1984 y 19 de diciembre de 1985. Sentada esta apreciación inicial, la delimitación del alcance de lo que ha de regularse necesariamente por ley en las normas tributarias se ha interpretado por el TC a la luz de lo establecido en el artículo 10 de la Ley General Tributaria. En concreto, las Sentencias de 19 de diciembre de 1985 (recargo de Renta) y de 17 de febrero de 1987 (tipos de Rústica y Urbana) han declarado, entre otras, que las leyes del Estado deben regular los aspectos o elementos esenciales configuradores de los tributos, y entre ellos el tipo de gravamen, tanto respecto de los tributos estatales como de los que operan en el ámbito de las Haciendas Locales. Diferente es el criterio del TC respecto de las normas reguladoras de los tributos de las Ce.AA., ya que una conocida Sentencia de 4 de octubre de 1990 -a la que en el último subapartado del presente trabajo se hará una más detallada referencia- ha declarado la constitucionalidad de los recargos establecidos por las Ce.AA. sobre los impuestos del Estado, amén de su capacidad para la regulación, mediante ley de la respectiva CA, de todos los elementos de las normas tributarias reguladoras de sus propios tributos, lo que, en definitiva, significa reconocerles un poder tributario en el establecimiento y regulación de sus tributos muy superior al reconocido para las Corporaciones locales. No obstante, una interpretación con pretensión de estabilidad, claridad y rigor sobre el alcance de la reserva de ley en materia tributaria podría formular la siguiente propuesta: es necesario regular mediante ley el presupuesto de hecho de las normas reguladoras de los tributos, en virtud de los principios de reserva de ley y de generalidad tributaria; pero en la regulación por el Estadode los tributos locales y de los cedidos a las Ce.AA. (respecto de los recargos y de los tributos propios, se aca-
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ba de reconocer que tienen pleno poder de regulación mediante ley de la CA), no necesariamente debe estar recogida en la ley estatal el mandato o consecuencia jurídica de la misma, en definitiva -sin perjuicio de reconocer la imposibilidad de abordar ahora esta cuestión con mayor detallelos aspectos relativos a su cuantificación, a la vista del reconocimiento del principio de «suficiencia financiera» de que habla el artículo 142 de la CE. En definitiva, parece lógico que, por mor de los principios de generalidad e igualdad tributarias, el Estado pueda regular mediante ley los elementos de las normas tributarias determinantes de la existencia de la obligación tributaria, pero también lo es el que las CC.AA. y Corporaciones locales puedan precisar el montante de dicha obligación, pudiendo regular en función de sus necesidades financieras, y asumiendo la consiguiente corresponsabilidad fiscal, las normas reguladoras de esos tributos en lo que se refiere a sus aspectos cuantitativos. En materia de gasto público es especialmente relevante lo establecido en el artículo 134 de la CE, que recoge lo que se conoce como «principio de especialidad presupuestaria», fundamental para conocer en concreto el alcance de la reserva de ley en el ámbito del gasto, y que tiene básicamente tres dimensiones: cuantitativa, cualitativa y temporal. En cuanto a los principios de eficiencia y economía que se contemplan en el artículo 31.2 de la CE, CAVÓN GAllARDO indica que son criterios de racionalidad económica y por ello· son auténticos criterios de limitación de las decisiones financieras. En efecto, se puede decir que estos principios de eficiencia y economía propugnan el que las decisiones sobre los gastos públicos se hagan con la mayor ventaja económica y con la debida selección de las necesidades que deben atenderse de entre todas las que son sentidas socialmente. La decisión adoptada ha de serlo a su vez de la forma más «barata» (esto es, económica) yeconómicamente idónea (esto es, eficiente), en el sentido de que el ser «barato» no es incompatible con la suficiencia económica para atender la necesidad elegida. Es, sin duda, evidente que los principios de eficiencia y economía se aplican no sólo, como dice el texto constitucional, al ámbito de los gastos (gestión más económica y mejor), sino también al de los ingresos públicos (sobre todo en el plano de la recaudación de los tributos). El cumplimiento de estos principios se refleja sobre todo en las leyes de presupuestos, en las cuaies se toman, como es sabido, las decisiones más importantes sobre el gasto público. E igualmente han de tenerse en cuenta estos principios en las normas sobre recaudación e inspección de los ingresos públicos, que también han de regularse de manera que se consiga una actuación en este ámbito económica y eficiente.
111.
Los
PRINCIPIOS ESPECíFICOS DE LA HACIENDA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
Se consideran principios constitucionales específicamente referidos a la Hacienda de las CC.AA. los de autonomía, coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad. Algunos autores se refieren también al principio de suficiencia, aunque como manifestación implícita, en todo caso, del principio de autonomía financiera.
A)
El principio de autonomía financiera de las Comunidades Autónomas
En la proclamación de la «autonomía para la gestión de sus respectivos intereses», a que se refiere el artículo 137 de la CE, se fundamenta el poder financiero de las CC.AA. que hemos denomi-
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La Hacienda de lasComunidades Autónomas: principios rectores del modelo nado de régimen común. Puede decirse por ello que mientras el fundamento del poder financiero del Estado proviene de lo que se conoce en el ámbito jurídico-constitucional como «soberanía», el fundamento del poder financiero de las CC.AA. está, precisamente, en la «autonomía», tal y como, por otra parte, refleja claramente el artículo 156.1 de la CE, al disponer que «las Comunidades Autó-
nomas gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a 105 principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos 105 españoles». El principio de autonomía se manifiesta en los dos grandes aspectos o partes que comprende el Derecho financiero, esto es, el Derecho de los gastos y el de los ingresos públicos. Así, en el ámbito de las decisiones sobre el destino del gasto público, de la lectura del propio artículo 156.1 de la CE se desprende que las CC.AA. tienen otorgado el poder financiero que precise «el desarrollo y ejecución de suscompetencias», competencias que les son atribuidas en virtud de la previsión general que respecto de las que pueden asumir hace la propia CE en sus artículos 137 y 148. En cuanto al poder financiero de las CC.AA. en el ámbito de los ingresos públicos, está fundamentalmente recogido en el artículo 157 de la CE, como se va a comprobar seguidamente. Este precepto se refiere tanto a los recursos de los que las CC.AA. pueden disponer como a las limitaciones que la propia CE establece para la regulación de dichos recursos por parte de las mencionadas CC.AA. Positivamente, el poder financiero de las CC.AA. en materia de ingresos se perfila en el apartado 1 del citado artículo 157, al disponer este precepto que sus recursos «estarán constituidos por: a) Im-
puestos cedidos total o parcialmente porel Estado; recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado. b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especieles. c) Transferencias de un Fondo de Compensación interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de Derecho privado. e) El producto de las operaciones de crédito». El apartado 2 del mismo artículo 157 de la CE lleva a cabo la delimitación negativa del poder financiero de las CC.AA. en cuanto al establecimiento y regulación de sus propios tributos, al disponer que «no podrán en ningún casoadoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su te-
rritorio o que supongan obstáculo para la libre circulación de mercancías o servicios». Además, el apartado 3 del artículo 157 establece asimismo una nueva limitación al poder regulador de las CC.AA. respecto de sus ingresos, otorgando en favor del Estado la facultad armonizadora en los siguientes términos: «Mediante ley orgánica -que, como es sabido, sólo puede dictar el
Estado- podrá regularse el ejercicio de las competencias financieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboración financiera entre las Comunidades Autónomas y el Estado». Al amparo de esta posibilidad se ha publicado, como resulta sobradamente conocido, la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas -en adelante, LOFCA-, de 22 de septiembre de 1980 (con las trascendentales modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 3/1996, de 27 de diciembre), que establece los criterios y demás aspectos generales que se aplican necesariamente a las CC.AA. tanto respecto de sus gastos como de sus ingresos. Por otra parte, la regulación constitucional del poder tributario de las CC.AA. se debe completar recordando lo establecido en el artículo 133 de la CE, precepto en el cual se pone de manifiesto que, frente al preeminente poder del Estado en la regulación de los tributos, plasmado, como se recordará, en su apartado 1, el apartado 2 del citado artículo 133 establece más limitadamente que
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«las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes». En esta necesariamente breve referencia al significado y contenido del principio de autonomía financiera que la CE reconoce en favor de las CC.AA. resultan ilustrativas las consideraciones de la STC 13/1992, en el sentido de que dicha autonomía se manifiesta «.•. más porrelación a la vertiente
delgasto público... que porrelación a la existencia y desarrollo de un sistema tributario propio con virtualidad y potencia recaudatoria suficiente para cubrir las necesidades financieras de la Hacienda Autonómica». Esta opinión del TC es también la de RAMALLO MASSANET, que considera claramente asimétrica la autonomía concedida en la CE a las CC.AA. para la regulación y disposición de sus gastos, y la autonomía que se reconoce respecto de sus ingresos en general y de sus ingresos tributarios en particular. Además de esta evidente presencia del principio de autonomía financiera en las decisiones de las CC.AA. en materia de gasto, debe significarse que la manifestación más genuina de dicha autonomía en el ámbito de sus ingresos lo constituye el poder de establecer sus propios tributos, a que se refiere el transcrito artículo 157.1.b) de la CE. Si hasta aquí se ha puesto de manifiesto el fundamento y papel del principio de autonomía financiera de las CC.AA., en los apartados siguientes veremos el significado de los principios de coordinación y solidaridad, que desde luego constituyen, como vamos a comprobar a continuación, dos límites relevantes del citado principio de autonomía financiera de las CC.AA.
B)
El principio de coordinación con la Hacienda del Estado
Los autores consideran que la característica que sirve para dotar de significado a este principio consiste en que quien ostenta el poder de coordinación, lo hace en virtud de un poder de dirección o supraordenación sobre aquel a quien se coordina. De esta manera, el principio de coordinación con la Hacienda estatal, a que se refiere el artículo 156.1 de la CE, significará que entre la Hacienda del Estado y las de las distintas CC.AA. deberán articularse instrumentos jurídicos regulados por el Estado (arts. 149.1.14. a y 157.3 CE), que permitan la información recíproca, la debida homogeneidad entre las CC.AA. y, en todo caso, la debida capacidad de acción conjunta para mantener la lógica del sistema y evitar las posibles disfunciones y contradicciones entre los ordenamientos financieros de las diferentes CC.AA. Este principio de coordinación, que evidentemente es, como se ha dicho, un claro límite al reconocimiento de la autonomía financiera de las CC.AA. -y, por lo tanto, de su poder financiero-, no quiere decir que el Estado pueda imponer discrecional o arbitrariamente ese límite, ya que su poder de coordinación tiene como finalidad concreta e ineludible la consecución de los objetivos de política económica general establecidos en el artículo 149.1.13.a CE, e incluso debe estar inspirado en la lealtad constitucional a que se refiere el TC, entre otras, en sus Sentencias 181/1988, 96/1990 Y 13/1992. Aunque es evidente que la facultad de coordinación del Estado se extiende o se refiere tanto al ámbito de los presupuestos como al de los distintos ingresos de las CC.AA., no cabe duda de que su papel fundamental recaerá necesariamente en el ámbito de la regulación de los recursos tributarios de las CC.AA. En esta faceta, la función del principio de coordinación financiera deberá sobre todo estar dirigida a evitar sobreimposiciones o fenómenos de doble imposición interna que pueden pro-
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ducirse entre el Estado y las CC.AA., e incluso entre las propias CC.AA., si no se establecen adecuadamente los denominados puntos de conexión que determinen con exactitud el tributo aplicable en todos estos casos. Téngase en cuenta que la doble imposición, aunque no expresamente prohibida por el texto constitucional, puede ser incompatible con las exigencias de los principios de capacidad y no confiscatoriedad plasmados en el artículo 31.1 de la CE, ya cuyo significado se ha hecho oportuna referencia en el apartado 11 del presente trabajo.
C)
El principio de solidaridad entre todos los españoles
Al principio de solidaridad en la manifestación que GARCíA ROCA ha denominado con precisión «económica» se refieren, además del artículo 156.1, el artículo 138.1 yel 158.2 de la CE. El significado del principio de solidaridad en este ámbito de la Hacienda Pública no parece alejado del que tiene a su vez el principio nuclear del Derecho tributario denominado de «capacidad económica», plasmado en el artículo 31.1 de la propia CE -a cuyos aspectos fundamentales se ha hecho referencia en el apartado II.C).a) de este trabajo-, entendiendo en definitiva que ambos principios propugnan el que las aportaciones económicas en favor de la Hacienda han de hacerlas los ciudadanos en función de su capacidad económica, en función pues de su riqueza, lo que conlleva indudablemente un comportamiento solidario entre todos los destinatarios de los tributos, que son lógicamente, en su gran mayoría, los ciudadanos españoles. En su aplicación como principio rector de la Hacienda de las CC.AA., este principio de solidaridad entre todos los españoles supondría un claro límite al principio de autonomía financiera, puesto que significaría que el poder normativo de cada CA -fundamentado precisamente en su autonomía financiera- no podría conllevar la existencia de normas jurídico-financieras que supusieran desigualdades, trato diferenciado o, en definitiva, insolidaridad entre los españoles por mor de su vinculación a una u otra CA. De esta manera, no sólo el Estadodebe ordenar su Hacienda y velar porque las CC.AA. ordenen la suya conforme al principio de solidaridad entre todos los españoles, sino que, como ha indicado la STC 150/1990, «si bien las CC.AA. carecen de competencia específica para desarrollar con cual-
quier alcance losprincipios constitucionales de solidaridad e igualdad material, sí pueden, e incluso deben, pormandato constitucional estatutario y legal, atender a la realización de tales principios en el ejercicio de sus competencias propias». En la ponderación del respeto o cumplimiento de este principio de solidaridad no puede, sin embargo, olvidarse a su vez el reconocimiento de la autonomía financiera de las CC.AA., de su poder para decidir el destino de sus recursos y de establecer sus «propios impuestos, tasas y contribuciones especiales» a que se refiere el artículo 157.1 de la CE, de manera que el tratamiento desigualo insolidario entre los españoles de las CC.AA. sólo podrá evaluarse en función de los gastos globales asumidos por cada una de ellas, y, en consecuencia, es legítimo reconocer el que entre los ciudadanas españoles paguen más aquellos que están vinculados a las CC.AA. que asumen voluntariamente mayores niveles de gastos. En definitiva, como ha escrito GARCíA AÑOVEROS, «la presión fiscal no es sino la respuesta a la demanda social de servicios públicos y nada impide,
por tanto, la diferente intensidad en los distintos ámbitos territoriales en la prestación de este tipo de servicios». Este planteamiento teórico, según el cual sólo se vulnera el principio de solidaridad entre todos los españoles cuando en una CA se soporta igualo mayor presión fiscal que en otra que asume com-
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parativarnente mayores o iguales niveles de gasto, aunque es un planteamiento teórico que resulta irrefutable, no deja de suscitar importantes dificultades en su contrastación práctica. Entre estasdificultades se pueden mencionar, sin ninguna pretensión de exhaustividad, la propia medición y comparación de los gastos públicos; la oportunidad y criterios de su distribución, y su adecuación a los ingresos obtenidos; la dificultad de precisar quiénes son los sujetos pasivos y los demás obligados tributarios que soportan realmente cada tributo; y todo ello para todas y cada una de las CC.AA. La respuesta a todas las dificultades para ponderar el principio de solidaridad debe estar, lógicamente, en las normas que han desarrollado los necesariamente esquemáticos principios rectores de la Hacienda de las CC.AA. plasmados en la CE. La norma jurídica de mayor relevancia en esta tarea lo es, sin duda, la Ley Orgánica de Financiación de las CC.AA. -la conocida LOfCA-, de 22 de septiembre de 1980, aunque su contenido se ha visto sustancialmente modificado por la Ley Orgánica 3/1996, de 27 de diciembre. La otra norma que ha abordado con carácter general las cuestiones problemáticas que se suscitan en la aplicación de las previsiones constitucionales respecto de los ingresos de las CC.AA. lo es actualmente la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de Cesión de Tributos del Estado a las CC.AA. y de medidas fiscales complementarias. El aspecto de mayor problematicidad y relevancia en la actual regulación de la financiación de las CC.AA es, sin duda, la nueva articulación de los impuestos cedidos, cuya relación, alcance y condiciones se recogen fundamentalmente en los artículos 3, 4, 10, 11, 12, 19, 23 Y 24 de la LOFCA, preceptos a los que ha dado nueva redacción la referida Ley 3/1996, de 27 de diciembre. A su vez, el aspecto de mayor trascendencia al que se refiere esta nueva regulación de los impuestos cedidos es la posibilidad de cesión de un porcentaje de hasta el 30% de lo recaudado en cada CA por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas-en adelante, IRPf-, aspecto que por mor de la limitación de espacio de que se dispone va a ser el que va a centrar ya las últimas reflexiones del presente trabajo. El primer inconveniente que plantea la nueva regulación de los tributos cedidos en general y dellRPF en particular, y sobre todo teniendo en cuenta que la cesión ha ido acompañada del reconocimiento de la competencia de las CC.AA. para establecer recargos y regular determinados aspectos de dichos impuestos en los términos que establecen los artículos 12 y 19.2 de la LOfCA, es el de la posible dispersión normativa debido a este poder regulador otorgado a cada CA, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica. Es indudable que el simple hecho de que en la regulación de los tributos cedidos pueda intervenir, además del Estado, cada una de las CC.AA., es un factor que dificulta el conocimiento de esa regulación, en una materia en la que los cambios y dispersión de las normas ya hacen de por sí difícil el mero conocimiento de la regulación aplicable. Otro de los inconvenientes es, asimismo, el de la necesidad de precisar los denominados puntos de conexión que serán determinantes para conocer a qué CA corresponde la cantidad adeudada por cada contribuyente; y una muestra de esta dificultad es la creación de una Junta Arbitral para la resolución de los conflictos que se susciten en la aplicación de los citados puntos de conexión, de acuerdo con lo contemplado en los artículos 23 y 24 de la LOfCA. En contrapartida, es evidente que el otorgamiento del poder regulador de los tributos cedidos en favor de las CC.AA. servirá para corregir en parte la asimetría entre el poder de decisión del gasto, mucho mayor que el poder de decisión sobre los ingresos, situación a la que se han referido los autores y se ha comentado anteriormente.
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La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo Ciñéndonos ya al significado de la cesión dellRPF hasta el límite máximo del 30% de lo recaudado en cada CA por este impuesto, puede decirse que significa en definitiva la territorialización de este importante recurso de las CC.AA. En suma, quiere decirse que cada CA va a recaudar en función de lo que en ella segenere y recaude por ellRPF (se territorializa así, como seha dicho, este recurso), y por lo tanto en las CC.AA. en las que haya mayor renta -esto es, por decirlo vulgar pero también didácticamente, en las CC.AA. más ricas-, habrá también mayor capacidad recaudatoria que en las CC.AA. con menor nivel de renta de sus residentes. La conclusión a que se acaba de llegar es que la territorialización de los recursos de las CC.AA., y en concreto la cesión del IRPF en los términos mencionados, no es en ningún caso un criterio de financiación de las CC.AA. que se pueda considerar solidario. No obstante, es evidente que para compensar sus negativos efectos sobre este principio de solidaridad, la LOFCA prevé la utilización de otros recursos en favor de las CC.AA. como lo son el Fondo de Compensación Interterritorial (art. 16) e incluso la participación en la recaudación de los impuestos estatales no cedidos, de acuerdo con los criterios establecidos para determinar su cuantía en el artículo 13 de la citada LOFCA. Para terminar, debe señalarse que la opción en favor de la cesión a las CC.AA. de hasta un 30% de lo recaudado en cada una de ellas por ellRPF es una opción de política fiscal que ha prevalecido en la evolución que ha seguido el sistema de financiación de las CC.AA. sobre otras posibilidades como el reconocimiento en favor de las mismas del poder de establecer recargos en ellRPF que deben declarar los residentes en su territorio. Esta potestad ha sido, en efecto, considerada por el TC acorde con lo establecido en el artículo 157.1 y 2 de la CE, en su conocida Sentencia de 4 de octubre de 1990, señalando, con una argumentación seguramente discutible, que «elartículo 157.2 de la CE prohíbe a las CC.AA. adoptar me-
didas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio, pero no sobre la renta de las personas con domicilio fiscal en su territorio, aunqueesta renta provenga, en parte, de bieneslocalizados fuera de la CA. Es cierto que, en el caso que ahora enjuiciamos, los efectos del recargo en ellRPF pueden alcanzar indirectamente a los bienes situados fuera de la CA de Madrid, en cuanto a las rentas producidas o imputadas a losmismos; perode ello no cabe derivar, como pretenden losrecurrentes, una vulneración del artículo 157.2 de la Constitución. En primer lugar, porque lo que dicho precepto prohíbe a las CC.AA. es "adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio"; ya la evidencia de que la renta personal gravada porel recargo autonómico no es un bien situado en territorio alguno, hay que añadir la de que las rentas no son bienes, sino que son los bienes los que producen la renta...». A este respecto, y sin ánimo de hacer nada más que una sugerencia de carácter muy general, no parece descabellado pensar que, en todo caso, el poder de las CC.AA. de establecer recargos en el IRPF debería limitarse adecuadamente teniendo en cuenta aquella parte -individual o globalmente considerada- de la renta de los sujetos pasivos que se genera en territorio distinto de la CA que establece el recargo, de tal manera que estas rentas no podrían ser gravadas en ningún caso por los recargos que una CA estableciera sobre las personas físicas residentes en su territorio. Pero, por otro lado, se observa que esta generosa interpretación del TC no parece preocupar demasiado a los titulares del poder político de las CC.AA. (en especial, naturalmente, de las que verdaderamente lo tienen), a los que sobre todo parece interesarles la libertad de disposición de esos recursos y su abundancia, pero no la asunción del coste político y la responsabilidad que supone su regulación, como se ha puesto de manifiesto en el hecho de que -pese a la posibili-
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dad de establecer sus propios recargos, reconocida en la citada STC de 4 de octubre de 1990en ninguna CA se ha hecho uso de la misma, y se ha optado, en cambio, como solución global en la nueva redacción de la LOFC, por una financiación basada, como se ha dicho, en la participación de un porcentajede hasta el 30% de lo recaudado en cada CA por el IRPF, impuesto cuya regulación -y consiguiente coste político- corresponde, como es bien sabido, de manera primordial al Estado.
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1 LA HACIENDA DE
LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS:
PRINCIPIOS RECTORES DEL MODELO
Enrique Giménez-Reyna Rodríguez Inspector de Hacienda del Estado
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-II. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: 1. Autonomía financiera. 2. Coordinación. 3. Solidaridad.-III. LA CORRESPONSABIUDAD FISCAL: 1. Planteamiento. 2. Antecedentes: A) El Informe sobre la Reforma de la Imposición Personal sobre la Renta y el Patrimonio de 1990. B) Los Acuerdos del Consejode Poi ítica Fiscal y Financiera de 20 de enerode 1992 y 7 de octubre de 1993.C) Las propuestas del Libro Blanco sobrela financiación de lasComunidades Autónomas. 3. Situación actual.-IV. EL MARCO VIGENTE DE FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: l. La LOFCA y la Leyde Cesión de Tributos. 2. La incorporación de lasComunidades Autónomas a laAgencia Estatal de Administración Tributaria. 3. La redefinicián de la participación de las Comunidades Autónomas en los ingresos del Estado. 4. Los instrumentos de solidaridad: A) Los fondos de garantía. B) Las asignaciones de nivelación. Cl Fondo de Compensación Interterritorial.-V. UNA REFLEXiÓN FINAL.
1.
INTRODUCCiÓN
Es clásica la cita de HELLER (1), a cuyo tenor, a «nivel federal, el crecimiento económico y un sistema impositivo poderoso, actuando como un sistema fiscal moderno, genera nuevos ingresos en forma más rápida en la que se generan nuevas demandas del bolsillo federal. Pero a nivel estatal y local, la situación se invierte. Bajo la batalla del látigo de la prosperidad, las responsabilidades dejan atrás a los ingresos. Como GALBRAITH ha sugerido, la prosperidad da al gobierno federal los ingresos y deja los problemas a los gobiernos estatales y locales». Esta reflexión es perfectamente predicable del caso español, al menos con los modelos anteriores de financiación. Todos ellos se han caracterizado por una extrema dependencia de nuestras Comunidades Autónomas (en adelante, CC.AA.), frente al Estado, lo que llevó a RODRíGUEZ BEREIJO a calificarlas de «Haciendas Parasitarias» (2). Situación que partía, de un lado, del hecho de que este último había hecho suya la parte principal del poder de imposición, asumiendo las figuras tributarias más rentables, elásticas y progresivas, dejando a las CC.AA. figuras residuales o marginales, de configuración deficiente y carentes de toda elasticidad. De otro lado, los costes de provisión de los principales servicios que prestan las Comunidades han sufrido rápidos e importantes crecimientos. La combinación de ambos problemas conducen a la necesidad de traspasar recursos para restablecer el equilibrio. En definitiva -son palabras de CALVO ORTEGA-, «resulta difícil, si no imposible, hablar de autonomía política y de autonomía administrativa si previamente no existe una autonomía financiera» (3). Así, el arto 156.1 de nuestra Constitución enuncia los tres grandes principios inspiradores de (1 l (2)
Nuevas dimensiones de laeconomía política, Labor, Madrid, 1968, p. 106. «Una reflexión sobreel sistema general de la financiación de lasComunidades Autónomas», Revista Española de Derecho Constitucional, n.o 15, 1985, p. 68. (3) «La financiación de las Regiones», en Constitución, Economía y Regiones, Ibérico Europea de Ediciones, Madrid, 1978, p. 414.
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la ordenación constitucional de las CC.AA.: autonomía financiera, coordinación y solidaridad. Nos dice el precepto: «Las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles.» En una obra como la presente y en la que se recapitulan veinte años de nuestra Constitución, es necesario analizar la Hacienda de las CC.AA. desde una doble perspectiva. La primera, de tipo histórico, teniendo presente la evolución de los modelos de financiación a lo largo de este período, analizando tanto los errores como los aciertos de los mismos. La segunda, centrando brevemente las líneas maestras del actual modelo, teniendo presente que el texto constitucional no lo diseña con un formato rígido (4). Este carácter permitirá alcanzar en el futuro, como hasta la fecha, importantes cotas de acuerdo político entre las distintas Administraciones (5). A la consecución de ambos objetivos se encaminan las páginas que siguen (6).
11.
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FINANCIACiÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
1.
Autonomía financiera
La autonomía financiera supone capacidad para ordenar su propia actividad financiera en materia de ingresos y gastos públicos. De este modo, las CC.AA. han de tener la posibilidad de influir en la forma en que se van a emplear sus recursos, configurando sus estados presupuestarios de gasto en consonancia con las preferencias de sus ciudadanos y con las opciones políticas del equipo de gobierno que, normalmente, deben coincidir. Pero también han de tener capacidad para decidir qué recursos se van a emplear para financiar aquellos gastos, cómo han de contribuir los ciudadanos, con qué criterios, etc. La posición de nuestro ordenamiento no coincide con este enfoque. Como ha apuntado SÁNCHEZ SERRANO, existe una mayor preocupación por fijar límites al principio de autonomía financiera, que por desvelar lo que el mismo significa (7). En efecto, podemos leer en la Memoria que acompañaba al Proyecto de la Ley Orgánica 9/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (en adelante, LOFCA) (8): «La elección realizada en el Proyecto de Ley de un procedimiento de participación fundamentado en el gasto se hace porque el otro sistema (el fundamentado en los ingre-
(4) F. D. ADAME MARTíNEZ, El sistema de financiación de lasComunidades Autónomas de régimen común, Comares, 1998, p. 24. (5) J. M. TEIERlZO LÓPEz,(cLa Haciendade Castilla y León», Papeles de Economía Española, n.? 59, 1994, p. 331. (6) Recogen, en gran medida, lo expuesto con anterioridad en «La reforma de la Hacienda autonómica», Impuestos, n." 14, 1997, pp. 6 Yss. (7) Tratado de Derecho Financiero y Tributario Constitucional, 1, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 272. (8) LeyOrgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas. El debate en las Cortes Cenerales, Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, Madrid, 1982, p. 101.
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sos) resulta incompatible con una distribución justa de los recursos. Partiendo del hecho de que existen zonas ricas y zonas pobres es preciso admitir que el procedimiento en base a ingresos se adapta peor a las necesidades de ciertas zonas -las pobres- contribuyendo a ampliar las diferencias existentes en la prestación de los servicios públicos esenciales. Teniendo en cuenta esta real idad se ha pretendido establecer criterios de carácter redistributivo en el diseño de participaciones en ingresos. Por ello el Proyecto de Ley se aleja definitivamente de los planteamientos que tratan de utilizar la recaudación en la zona como criterio con el que establecer la financiación de las distintas Comunidades Autónomas para optar por otro que, asentado en la cobertura de las necesidades reales existentes, impida que las regiones pobres queden condenadas. Se pretende de esta manera lograr un equilibrio armónico entre el derecho a la autonomía y el principio de so-
lidaridad.» Esta larga cita es bastante expresiva de la posición del redactor del proyecto de Ley: el reparto de recursos ha de basarse en el gasto, porque el sistema que atiende a los ingresos produciría resultados injustos y supondría condenar al ostracismo a las regiones más desfavorecidas. Como vemos, la autonomía está considerada desde una sola perspectiva, la del gasto; la relativa al ingreso, no es que no exista, pero queda en un plano muy secundario. Más contundente se muestra el alto Tribunal en la STC 13/1992, de 6 de febrero. Así nos dice su FJ 7.°: «la autonomía financiera de las CC.AA. viene definida en el bloque de la constitucionalidad . más por relación a la vertiente del gasto público -y si acaso a la de las transferencias de ingresos procedentes de la hacienda estatal y que constituyen un derecho de crédito frente a ésta a favor de las haciendas autonómicas...- que por relación a la existencia y desarrollo de un sistema tributario propio con virtualidad y potencia recaudatoria suficientes para cubrir las necesidades financieras de la hacienda autonómica. Se configura así un sistema de financiación apoyado en mecanismos financieros de transferencias del Estado». La doctrina sostiene que el reconocimiento constitucional de la autonomía financiera de las CC.AA. implica, por un lado, la atribución a las mismas de las competencias necesarias para configurar su propia Hacienda; y, por otro, el establecimiento de una serie de principios que permitan una ordenación racional del sistema financiero de las CC.AA. con el propio del Estado. Entre estos principios se encuentran, según RAMíREZ GÓMEZ (9), partiendo de la jurisprudencia constitucional al respecto, los de instrumentalidad, coordinación, solidaridad, igualdad, neutralidad, territorialidad y prohibición de doble imposición de hechos imponibles. Para el Tribunal Constitucional, la autonomía financiera supone la facultad de determinación y ordenación de los ingresos y de los gastos necesarios para el ejercicio de sus funciones (FJ 2.° de la STC 179/1987, de 12 de noviembre). Facultad que no se concibe en la Constitución en términos absolutos, sino que se ve sometida a limitaciones derivadas tanto de los principios que su art. 156.1 proclama, como de los contenidos en los apartados 11.° y 13.° del art. 149.1, que atribuyen al Estado competencias exclusivas sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.
(9)
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia financiera
y tributaria, Tecnos, Madrid, 1990, p. 320.
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EnriqueGiménez-Reyna Rodríguez La STC 237/1992, de 15 de diciembre (10), tras recordar el carácter instrumental de la autonomía financiera -en cuanto que se confiere para el desarrollo y ejecución de las competencias de las CC.AA.-, se detiene en los medios para hacerla efectiva. A tal efecto, afirma que el «principio de autonomía que preside la organización territorial del Estado (arts. 2 y 137) ofrece una vertiente económica importantísima, ya que, aun cuando tenga un carácter instrumental, la amplitud de los medios determina la posibilidad real de alcanzar los fines ... ello implica la "plena disponibilidad" de sus ingresos "sin condicionamientos indebidos y en toda su extensión, para poder ejercer las competencias propias y, en especial, las que se configuran como exclusivas"».
2.
Coordinación
El segundo de los principios a que alude el arto 156.1 de la Constitución es el de coordinación. Principio que es el instrumento básico para la consecución de una política económica y fiscal unitaria que garantice el equilibrio económico, estimule el crecimiento de la renta y la riqueza y su más justa distribución, de acuerdo con lo establecido en los arts. 40.1.°, 131 Y 138 de la Constitución (11). Su aplicación se plasma en dos aspectos. De un lado, el reparto de tareas y recursos entre las diversas esferas de gobierno. De otro, la creación de mecanismos de coordinación, que garanticen la eficacia de los diversos instrumentos financieros del sistema. Lo primero comporta analizar las diferentes opciones -a la luz de criterios de eficiencia y economía de medios-, y adoptar una decisión sobre el esquema a implantar, que, normalmente, supone limitar las facultades impositivas de los niveles inferiores de gobierno. Ello obliga a articular un sistema de participaciones y transferencias, para devolver -al menos, en parte- el producto de lo recaudado, en compensación a la renuncia que se impone. Lo segundo conduce al establecimiento de instituciones que garanticen la adecuada articulación de las políticas de los diversos poderes, con objeto de garantizar unas relaciones intergubernamentales basadasen el principio de cooperación financiera. La STC32/1983, de 28 de abril, con relación no a la materia financiera, sino a la coordinación y planificación sanitaria, ha concretado el significado que ha de darse a la expresión «coordinación» en un sistema de autonomías territoriales, declarando que ésta «persigue la integración de la diversidad de las partes o subsistemasen el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de subsistir, impedirían o dificultarían, respectivamente, la realidad misma del sistema» (FJ 2.°). En este mismo pronunciamiento, el Tribunal nos ofrece un concepto de coordinación, al afirmar que la misma debe ser entendida como «la fijación de medios y sistemas de relación que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta de las autoridades... estatales y comunitarias en el ejercicio de sus respectivas
(10) En parecidostérminos, las SSTC 63/1986, de 21 de mayo; 201/1988, de 27 de octubre; 96/1990, de 24 de mayo; 150/1990, de 4 de octubre,y 135/1992, de 5 de octubre. (11) S. RAMíREZ GÓMEZ, jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia financiera y tributaria, op. cit., p.320.
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competencias, de tal modo que se logre la integración de actos parciales en la globalidad del sistema» (12). Naturalmente, la coordinación no atribuye al Estado unas facultades ilimitadas. En palabras del Tribunal, la competencia estatal en esta materia «presupone, lógicamente, la existencia de competencias autonómicas que deben ser coordinadas, competencias que el Estado debe respetar», al objeto de evitar que la coordinación las deje vacías de contenido (13). En esta misma línea ya se había manifestado la STC 96/1990, de 24 de mayo (14): Ni «el citado límite permite la adopción por el Estado de cualquier medida limitativa de la autonomía financiera de las CC.AA., sino únicamente la de aquellas medidas que tengan una relación directa con las exigencias de la política económica general de carácter presupuestario dirigida a la consecución y mantenimiento de la estabilidad económica interna y externa, ni las competencias que en materia de régimen local tienen las Comunidades recurrentes, en el marco del art. 149.1.18 de la CE, impiden toda intervención del Estado que en virtud de la ordenación de la economía defina las líneas de actuación tendentes a alcanzar los objetivos de la política económica general o sectorial y adopte las medidas necesarias para garantizar la realización de las mismas, ya que "la necesaria coherencia de la política económica exige decisiones unitarias que aseguren un tratamiento uniforme de determinados problemas en orden a la consecución de dichos objetivos, y evite que, dada la estrecha interdependencia de las actuaciones llevadas a cabo en las distintas partes del territorio nacional, se produzca un resultado disfuncional y disgregador" (SSTC 186/1988, fundamento jurídico 2.°; 152/1988, fundamento jurídico 2.°)>>. Especial atención presta el Tribunal al principio de coordinación a propósito de la articulación del ámbito competencial, material y financiero, del Estado y las CC.AA. A tal efecto, ha manifestado -FJ 2.° de la STC 13/1992, de 13 de enero- que el ejercicio de la actividad financiera del Estado, en la ordenación y gestión de los ingresos y gastos públicos, ha de desarrollarse dentro del orden competencial articulado en la Constitución. Ello «supone, en definitiva, la necesidad de compatibilizar el ejercicio coordinado de las competencias financieras y las competencias materiales de los entes públicos que integran la organización territorial del Estado de modo que no se produzca el vaciamiento competencial -material y financiero- correspondiente a "las esferas respectivas de soberanía y de autonomía de los entes territoriales" (STC 45/1986, fundamento jurídico 4.°). Lo que -ciñéndonos ya a lo que ahora importa- se traduce en una doble exigencia: de una parte, prevenir que la utilización del poder financiero del Estado pueda "desconocer, desplazar o limitar" las competencias materiales autonómicas. Y, de otra, evitar asimismo que la extremada prevención de potenciales injerencias competencia les acabe por socavar las competencias estatales en materia financiera, el manejo y la disponibilidad por el Estado de sus propios recursos y, en definitiva, la discrecionalidad política del legislador estatal en la configuración y empleo de los instrumentos esenciales de la actividad financiera pública».
(12) Esta ideasereproduce en varias Sentencias posteriores, en especial en la STC 144/1985, de 25 de octubre. (13) FJ 4.° de la STC 4511991, de 28 de febrero. (14) FJ 3.°. En el mismosentido, puede verse la STC 237/1992, de 15 de diciembre.
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Finalmente, nos hacemos eco de la STC 14/1986, de 31 de enero, que invoca el principio que estudiamos para enjuiciar la constitucionalidad de una Ley del Parlamento vasco que determinaba el interés de demora de los créditos adeudados a la Comunidad Autónoma, poniendo de manifiesto -FJ 11.°- «la necesidad de la existencia de una regulación normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación, con lo cual se asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada ComunidadAutónoma, un común denominador normativo, con posibilidad -empero- de que cada una de ellas pueda establecer las peculiaridades que le convengan dentro siempre del marco competencial fijado en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía, ... pues a ese Gobierno le corresponde tanto la dirección de la política financiera nacional (art. 10.26 EV), en cuanto parte de la política económica general (art. 97 CE), como la coordinación de la misma con las que pueda tener cada Comunidad en su ámbito respectivo (art. 45.2 EV), y más en concreto, por el principio de coordinación de las Haciendas de las Comunidades Autónomas con la Hacienda estatal formulado en el artículo 156.1 de la CE».
3.
Solidaridad
El último de los principios a que alude el arto 156.1 de la Constitución es el de solidaridad. Éste constituye, como gráficamente se ha expresado (15), «la clave de bóveda» en la que se sustenta la nueva estructura territorial del Estado, representando, asimismo, el principio básico para la articulación, no sólo de las relaciones entre las CC.AA. yel Estado, sino también de las relaciones entre los entes territoriales autónomos. En palabras de FALCÓN y TELLA, la solidaridad es «el principio básico al que en último término son reconducibles la autonomía y la unidad. Ambas nociones se articulan en dicho principio superior» (16). Tal y como hemos puesto de relieve en trabajos anteriores (17), el sistema de financiación de una Hacienda múltiple descentralizada ha de estar concebido con arreglo al principio de igualación, de manera que todas lasesferas de gobiernopuedan prestar un nivel de servicios aceptable con una fiscalidad razonable, entendiendo por tal aquella que no exceda apreciablemente de la de otros territorios. Ellosupone, de un lado, que ha de haber una dotación de recursos adecuados a cada jurisdicción -principio de suficiencia-, según el nivel competencial que se ostente. Pero, en todo caso, las Haciendas Territoriales han de ser capaces de prestar losservicios esenciales. Y, de otro lado, que los ciudadanos han de tener acceso a dichos servicios mediante una contribución que no debe exceder sustancialmente de la del resto de losespañoles. En desarrollo de este principio, todos los sistemas federales o cuasi federales cuentan con mecanismos de nivelación, vertical u horizontal, de los que resultan transferencias que corrigen los defectos de capacidad detectados, tengan carácter finalista o genérico. En este sentido, nuestra Constitución impone dos grandes contrapesos. Por lo que respecta al primero, la autonomía (15) S. RAMíREZ GóMEZ, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia financiera y tributaria, op. cit., p.320. (16) La compensación financiera interterritorial, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1986,
p.8l. (17) Junto a los hermanos 1. y J. ZURDO RUIZ-AvÚCAR, La financiación autonómica y local, Grupo Parlamentario Popular en el Senado, Madrid, 1993, pp. 39 Y ss., Y Laparticipación de lasHaciendas autonómicas y locales en 105 tributosdel Estado, Ayuntamiento de Madrid, Madrid, 1994,pp. 23 Yss.
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ha de ejercerse de forma coordinada, ya que estamos en un Estado compuesto (el problema no surgiría si estuviéramos en un Estado unitario). El segundo contempla el resultado -que debe ser solidario-, al objeto de remediar las desigualdades, siempre inevitables, entre territorios, personas, capacidades, etc. Ambos contrapesos permiten conseguir un sistema verdaderamente equitativo. Pero, además, este principio también despliega sus efectos en el ámbito interno de las propias CC.AA. -art. 2.2 de la LOFCA (18)-, sin que ello releve al Estado de sus propias responsabilidades, como consecuencia de las competencias que tiene atribuidas por el art. 2.1.b) de la LOFCA (19) (SSTC 179/1985, de 19 de diciembre; 63/1986, de 21 de mayo, y 183/1988, de 13 de octubre). El Tribunal Constitucional considera que este principio junto al de autonomía constituyen los dos pilares básicos del Estado autonómico (FJ 7.° de la STC 25/1981, de 14 de julio): «la autonomía -ha dicho la STC 4/1981- no se garantiza por la Constitución, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la Nación y sobre interesesgenerales distintos de los de la propia entidad. El principio de solidaridad es su corolario». Constituye «un factor de equilibrio entre la autonomía de las nacionalidades o regiones y la indisolubre unidad de la Nación española (art. 2). Su contenido más importante es el financiero y en tal aspecto se le alude más adelante con carácter genérico (art. 156.1) Y también con un talante instrumental, como fundamento el Fondo de Compensación Interterritorial, con la finalidad de corregir los desequilibrios económicos interterritoriales y hacer efectivo el principio de solidaridad (art. 158.2), cuya salvaguardia se encomienda al Estado, que ha de velar por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo, entre las diversas partes del territorio español, con particular atención a su componente insular (art. 138.1)>> (FJ 7.° de la STC 135/1992, de 5 de octubre). El efecto limitativo de la autonomía financiera se pone de manifiesto en la STC 64/1990, de 5 de abril, cuando manifiesta que dicho principio requiere que, en el ejercicio de sus competencias, las CC.AA. «se abstengan de adoptar decisiones o realizar actos que perjudiquen o perturben el interés general y tengan, por el contrario, en cuenta la comunidad de intereses que las vincula entre sí y que no puede resultar disgregada o menoscabada a consecuencia de una gestión insolidaria de los propios intereses» (FJ 7.°). Más adelante, en su FJ 9.°, encontramos una clarísima valoración del alcance y el sentido de este principio: «Ni la solidaridad, rectamente entendida, es exigencia de uniformidad, ni como privilegio puede proscribirse toda diferencia o incluso mejora. Es precisamente la constatación de notables desigualdades de hecho, económicas y sociales, de unas partes a otras del territorio nacional, acentuadas en ocasiones por circunstancias coyunturales, pero debidas también a elementos naturales, como situación, recursos, etc., difícilmente alterables, la que legitima, en aras y por imposición de la solidaridad interte(l8) «Cada Comunidad Autónoma está obligada a velar por su propio equilibrio territorial y por la realización interna del principio de solldaridad.» (19) «La garantía del equilibrio económico, a través de la política económica general, de acuerdo con lo establecido en los artículos cuarenta punto uno, ciento treinta y uno y cientotreinta y ocho de la Constitución corresponde al Estado, que esel encargado de adoptar lasmedidas oportunas tendentes a conseguir la estabilidad económica interna y externa, asícomo el desarrollo armónicoentrelasdiversas partes del territorio español»
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rritorial, no sólo que zonas de mayor capacidad económica asuman ciertos sacrificios o costes en beneficio de otras menos favorecidas, sino también que éstas promuevan acciones encaminadas a lograr adaptarse, de forma en todo caso equilibrada, a la inevitable tendencia de los agentes económicos a operar allí donde las condiciones para la producción sean más favorables.»
111. 1.
LA CORRESPONSABILlDAD FISCAL
Planteamiento
De lo expuesto hasta el momento se deduce el fundamento triangular de la financiación autonómica. Un principio básico, la autonomía financiera, y otros dos que despliegan sus efectos limitando los del primero, todo ello en aras de un resultado armónico y equitativo para todos los españoles. En la actualidad no puede sostenerse que nuestra financiación autonómica ha de basarse en el principio del gasto. Hay una opinión mayoritaria en sentido contrario (20). Según el profesor FUENTES QUINTANA, la Hacienda Pública de nuestra democracia ha producido una de las mayores descentralizaciones del gasto público -ninguna de las realizadas históricamente son comparables a la española por su importancia cuantitativa y rapidez- sin descentralizar la imposición, con los efectos evidentes que se acusan sobre el nivel del gasto, la calidad de los servicios y el crecimiento de la deuda autonómica y local (21). Resultaba evidente que era necesario corregir la situación actual de extrema dependencia de nuestra Hacienda autonómica y ello pasaba necesariamente por potenciar los recursos tributarios, como ha propuesto la mayoría de la doctrina. Para lograrlo hay dos vías, atribuir nuevas fuentes de imposición a las CC.AA. o nuevas capacidades en las que ya tienen, o hacerlas partícipes de las fuentes o las competencias financieras de la Hacienda central. Esto último es lo que persigue la llamada corresponsabilidad fiscal, principio no recogido en nuestra Constitución pero que es el vehículo óptimo para llevar a efecto el mandato constitucional del art. 156 (22).
(20) Entre otros:A GIMÉNEZ MONTERO, «Corresponsabilidad fiscal, servicios mínimos y transferencias de nivelación horizontal en España», Hacienda Pública Española, Monografías, n." 1, 1992, p. 95; E. MOLDES TEO, «La participación en los ingresos del Estado», en AAVV., La financiación de las Comunidades Autónomas, Minerva, Santiago de Compostela, 1996, p. 115; M. T. SOLER ROCH, «La relación entre tributos cedidos y no cedidosen el modelo de financiación de lasComunidades Autónomas», Anales de la Universidad de Alicante, n.os 3-4, 1984-1985, p. 196; j. SUÁREZ PANDIELLO, «Las Haciendas territoriales en la España de lasAutonomías», Papeles de Economía Española, n.? 40, 1992, p. 39, y). ZORNOZA PÉREZ, «Tributos propios y recargos de lasComunidades Autónomas», Documentación Administrativa, n.os 232-233, 1993, p. 477. (21) «El profesor Flores de Lemus y los problemas actuales de la economía española», discurso de investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, p. 89. Citado por F. A ADAME MARTíNEZ, Tributos propios de las Comunidades Autónomas, Comares, Granada, 1996, p. 364. (22) Entre la doctrina: l. j. FERREIRO LAPATZA, «Régimen jurídico de la financiación autonómica: la corresponsabilidad fiscal y la STC 150/1990, de 4 de octubre», Revista de Hacienda Autonómica y Local, n.? 61, 1991, p. 82; E. GiMÉNEZ-REYNA RODRíGUEZ, 1. ZURDO RUIZ-AYÚCAR, y j. ZURDO RUIZ-AYÚCAR, La participación de las Haciendas autonómicas y locales en los tributos del Estado, op. cit., p. 133, Yj. j. ZORNOZA PÉREZ y F. DE LA HUCHA CELADOR, «Los recargos sobre impuestos estatales y la financiación de lasComunidades Autónomas», Cuadernos de Actualidad, n.? 8, 1990, p. 20.
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No existe una definición unitaria de lo que debe entenderse por corresponsablidad fiscal. Existe un cierto acuerdo en reconocer que es algo que sirve a la eficiencia en la provisión de bienes y servicios públicos por los niveles inferiores de gobierno. Siguiendo a SÁNCHEZ SÁNCHEZ (23), son tres los niveles en los que puede ejercerse la corresponsabilidad de las Haciendas subcentrales:
A) En cuanto a la potestad normativa. La corresponsabilidad supone la existencia de titularidad para configurar el tributo y determinar sus elementos esenciales. Ésta puede ser total o parcial, según se intervenga en todos o en alguno de los elementos del tributo. B) En cuanto a la potestad administrativa. También puede hablarse aquí de corresponsabilidad total o parcial, según el gobierno inferior sea responsable de todas o alguna de las fases de la gestión tributaria. C) En cuanto a la atribución de los rendimientos del tributo. De igual modo, el gobierno regional puede hacer suya toda o parte de la recaudación del tributo. La combinación de las diversas alternativas en los tres planos expuestos produce un amplio número de resultados posibles, desde aquel en que por el poder regional o local se regulan los elementos esenciales, se gestiona íntegramente y se atribuye la totalidad de la recaudación, hasta aquel otro en que se da una parte de la misma, reservándose en exclusiva -normalmente, la Hacienda central- la regulación y gestión del concepto de que se trate. No parece, pues, oportuno hablar de corresponsabilidad en un sentido unívoco, habida cuenta de la amplia posibilidad de matizaciones que pueden darse en su configuración práctica. Pero, lo que sí parece evidente es que -son palabras de PÉREZ GARCíA (24)-, puede ser un antídoto contra el despilfarro: uno de los posibles caminos para, si no eliminar, sí al menos reducir, el déficit de los entes regionales y locales, es conseguir que hagan endógenas sus propias restricciones presupuestarias, es decir, que consideren que sus niveles de gasto dependen básicamente de las exacciones tributarias a sus ciudadanos y no de sus relaciones con la caja central. Si dicha situación es asumida de acuerdo con un esquema tributario estable, añade, implica también aceptar que los problemas de déficit están sometidos a los límites de una restricción presupuestaria intertemporal, que obliga a compensar la deuda acumulada en el pasado y en el presente con austeridad o incrementos impositivos en el futuro.
2. A)
Antecedentes El Informe sobre la Reforma de la Imposición Personal sobre la Renta
y el Patrimonio de 1990 Su origen, como principio informador del sistema de financiación de las CC.AA., se encuentra en el Informe sobre la Reforma de la Imposición Personal sobre la Renta y el Patrimonio, publicado en junio de 1990 por el Ministerio de Economía y Hacienda. El modo en que este documento aborda el concepto de corresponsabilidad fiscal podemos resumirlo en la forma siguiente:
(23) «Corresponsabilidad fiscal y Hacienda municipal», Revista de Hacienda Autonómica y Local, n.? 77, 1996, pp. 313 Yss. (24) «Informe sobre financiación de lasCC.AA.», Palau 74, n." 15, 1991,pp. 76 Y77.
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Enrique Giménez-Reyna Rodríguez a) Entre las fuentes de ingresos del sistema de financiación de las CC.AA. se observa una significativa preponderancia de las transferencias del Estado sobre los recursos de gestión propia, lo que pone al descubierto el escaso grado de «responsabilidad» que actualmente tienen las Haciendas autonómicas en la obtención de sus recursos. b) Lo deseable es que exista «corresponsabilidad fiscal» entre las Administraciones Públicas, derivada del protagonismo de sus respectivas Haciendas en la obtención de sus recursos. Ello significa, a su vez, que el derecho a la percepción de los mismos nazca como consecuencia de actos propios. En otras palabras, se logra la corresponsabilidad fiscal plena si cada Administración obtiene los recursos que necesita para financiar sus servicios públicos mediante el establecimiento de tributos a los ciudadanos residentes en su territorio. e) Entre la corresponsabilidad fiscal plena y la situación descrita en el apartado a) existen posibles situaciones intermedias, representativas de distintos grados de corresponsabilidad fiscal de las CCAA. Para alcanzar estos grados intermedios cabe arbitrar tres procedimientos:
1.° 2.° 3.°
Intervención parcial de las CC.AA. en la normativa tributaria aplicable a los residentes en su territorio. Gestión en su territorio de las figuras tributarias, respecto a los residentes en el mismo. Participación explícita en la recaudación obtenida en su territorio.
En realidad, en lugar de tres procedimientos se trata de uno solo, con diversos grados de desarrollo o consecución, pues el primero no es admisible sin la concurrencia simultánea de los otros dos. A su vez, el segundo tampoco es razonable si al mismo tiempo no se cumple el tercero. d) Habida cuenta de que ninguno de los tres tipos de procedimientos parecen ser aplicables al IVA, conviene analizar las posibilidades que ofrece al respecto la imposición personal sobre la renta en las diversas alternativas. e) Siguiendo esta línea de análisis, el procedimiento que lleva a un menor grado de corresponsabilidad es el de la «participación explícita en la recaudación obtenida en el territorio» de cada Comunidad. Pese a sus ventajas presenta, como defecto, el carácter pasivo en la asunción de corresponsabilidad fiscal, en cuanto que la Comunidad no interviene en la graduación de la presión fiscal ni asume funciones de gestión. O La segunda posibilidad es la gestión del Impuesto sobre la Renta por las CC.AA. g) Finalmente, el tercer procedimiento consiste en la intervención de las CC.AA. en la regulación normativa del tributo, que se presenta como el más adecuado desde los puntos de vista político, legal y práctico, porque permite al ciudadano valorar las contrapartidas de la contribución que se le impone, tiene mejor correspondencia con la legalidad vigente -Constitución, Estatutos y LOFCAy respeta la unidad de gestión tributaria. Por ello, el Informe recomienda que, simultáneamente a la reforma del Impuesto sobre la Renta, se establezcan las posibilidades de desarrollar la corresponsabilidad fiscal de las CC.AA. mediante su intervención en la determinación de algunos aspectos normativos del tributo con cIara incidencia en su capacidad recaudatoria. Así se propone el establecimiento de un recargo autonómico sobre la cuota líquida del tributo o de una tarifa autonómica adicional a la tarifa estatal. De ambas opciones la última es la más deseable, ya que respeta el nivel de presión fiscal precedente, si la aprobación de la tarifa autonómica se complementa con una correlativa disminución de la estatal.
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La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo
Como conclusión de lo expuesto, el Informe propone la adopción de tres medidas: -
Atribución a las Haciendas autonómicas de un porcentaje x de las cuotas líquidas declaradas por los contribuyentes residentes en su territorio. Disminución de las transferencias del Estado -participación en sus ingresos- a cada Comunidad por el importeestimado de la proporción x de la recaudación del Impuesto sobre la Renta en su territorio, determinado en base a un ejercicio liquidado. Atribución de facultades a las CC.AA. para variar el porcentaje x en más o en menos, entre determinados márgenes (x ± y), para posibilitarles financiación sin desvirtuar sus propias decisiones en políticas de gasto.
-
-
B)
Los Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 20 de enero de 1992 y 7 de octubre de 1993
El antecedente próximo del actual sistema de financiación seencuentra en el Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 20 de enero de 1992, sobre el sistema de financiación de las CC.AA. para el quinquenio 1992-1996 (25), que comienza las labores de estudio y preparación de las medidas de desarrollo del sistema referentes a la corresponsabilidad fiscal de las CC.AA., a cuyo fin creó un grupode trabajo que rindió Informe el 29 de junio de 1992. Este último sirvió de referencia al Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de 7 de octubre de 1993, sobre el «Procedimiento para la aplicación de la corresponsabilidad fiscal al sistema de financiación de las Comunidades Autónomas». En él se les reconoce una participación territorializada de/15 por 100de la cuota líquida de/Impuesto sobre la Renta devengada en su territorio con ciertos topes de garantía.
C)
Las propuestas del Libro Blanco sobre la financiación de las Comunidades Autónomas
En la misma sesión de 7 de octubre de 1993, el Consejo acordó encargar a un grupode expertos -Sres. Monasterio Escudero, Pérez Carda, Sevilla Segura y Solé Vilanovala- la elaboración de un Libro Blanco sobre la financiación de las CC.AA., que debía abordar, entre otras cuestiones, las medidasde incremento de la corresponsabilidad fiscal (26). Del mismo ha extraído el profesor LASARTE lassiguientes reflexiones (27): a) Con relación a lo acontecido desde la puesta en marcha del nuevo Estado descentralizado, se expresa un «juicio globalmente positivo» de los tres períodos transcurridos hasta el Informe. Sin embargo, sehace unafuerte crítica generalizada a la falta de coordinación financiera, tanto en cuanto a la gestión como en lo concerniente a la política legislativa. Baf de 8 de agosto de 1995. (26) Informe sobre el actualsistema de financiación autonómica y sus problemas, Institutode Estudios Fiscales, Madrid, 1995. (27) En el «Prólogo» a la obra de F. A. ADAME MARTíNEZ, Tributos propios de las Comunidades Autónomas, p. cit., pp. XXIV Yss. (25)
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EnriqueGimenez-Reyna Rodríguez
b) En cuanto al diagnóstico de la situación, se considera que el problema radica en la falta de correspondencia entre la descentralización política del régimen autonómico y el grado de centralización financiera que preside su sistema de ingresos. Esa asimetría ha conducido al sistema a un «atolladero- del que sólo puede escaparse mediante una descentralización de las fuentes de financiación, que las adapte a la nueva estructura política del Estado y que, inevitablemente, setraducirá en la territorialización de los ingresos, siempre que venga acompañada de un esquema satisfactorio de nivelación. c) No se sienten muy satisfechos los autores de losAcuerdos de 1992 y 1993. En particular, el Acuerdo de 1992 sólo lleva a cabo un «retoque del modelo, con abundantes flecos que se dejan para su posterior negociación». Destacan con relación al de 1993, la insuficiencia de su contenido real, porque no implica auténtica responsabilidad fiscal, un objetivo que todos proponen y los acuerdos posponen, de manera que, si se reconoce cierta lógica del sistema de participaciones en que se integra la cesión del 15 por 100 de la cuota líquida del Impuesto sobre la Renta, hay qué compartir su calificación de resultado como «insuficiente desde el punto de vista cuantitativo y deficiente desde el punto de vista cualitativo». d) Con respecto a laspropuestas de reforma, losautores del Libro Blanco se muestran defensores de la tesis de que el camino para lograr una conveniente descentralización de los ingresos es la creación de «tributos compartidos» entre el Estado y las CC.AA., como método eficaz para evitar que la Hacienda de estas últimas se alimente a costa del primero. Ya que el Impuesto sobre la Renta parece el más idóneoa estos efectos, proponen reducir la tarifa estatal en un 5 por 100, al objeto de permitir a lasCC.AA. exigir un 5 por 100 de la base imponible. «Además de su simplicidad -se afirma-, la utilización de un tipo único reduce la dispersión recaudatoria y facilita la política de nivelación». En materia de tributos cedidos se aportan dos novedades: el reconocimiento de «márgenes normativos» a lasCC.AA. y la participación del Estado en la recaudación. Comoconsecuencia, pasarían de tributos cedidos a tributos compartidos. En el IVA proponen compartir la fase minorista, introduciendo a las CC.AA. en la regulación de lostipos de gravamen. Respecto de los Impuestos Especiales sólo se admiten participaciones territorial izadas, salvo para el gravamen sobre determinados medios de transporte. Por último, losautores dedican un gran esfuerzo al diseño e instrumentación de las asignaciones de nivelación, con propuestas de reforma de la LOFCA, para reconducirlas a su art. 13, con la consiguiente derogación del art. 15.
3. Situación actual La aplicación de todo lo anterior se ha plasmado en varios frentes. El primero, con la modificación operada en la LOFCA por la Ley Orgánica 3/1996, de 27 de diciembre. El segundo, la reforma de los tributos cedidos mediante la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas y de medidas fiscales complementarias (28). El tercero lo forman las Leyes de Presupuestos de cada ejercicio donde se concreta la dotación presu-
(28) Un comentario global de ambasnormas se realiza por J. A. ROZAS VALDÉS, Medidas fiscales para 1997,Civitas, Madrid, 1997, pp. 449 Yss.
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La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo puestaria correspondiente a la financiación provisional en concepto de entregas a cuenta de la participación en los ingresos del Estado, aplicación del modelo del sistema de financiación para el quinquenio 1997-2001 y financiación de las CC.AA. a las que no sea de aplicación dicho modelo. El último de los frentes se refiere a la revisión del marco estatutario de la cesión de tributos y las Leyes específicas de cesión de tributos a cada una de las CC.AA., que se redactarán como resultado de los acuerdos que se alcancen en las respectivas Comisiones Mixtas.
IV.
El MARCO VIGENTE DE FINANCIACiÓN
DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS
1. la lOfCA y la ley de Cesión de Tributos La reforma de la LOfCA, a los dieciséis años de su promulgación, ha comprendido diversos asuntos. En primer lugar, se ha modificado el repertorio de tributos susceptibles de cesión (art. 11). Así, se ha dado entrada a una nueva figura de tributo cedido, el Impuesto sobre la Renta (29), con carácter parcial y con el límite del 30 por 100, Y se ha hecho nueva mención a los gravámenes sobre el juego, haciendo referencia genérica a los «tributos» que recaen sobre el mismo. En segundo lugar, se prevé y define la cesión parcial de tributos (art. 10.3). El fundamento de esta nueva posibilidad -sólo aparentemente- se encuentra en la propia Constitución, cuyo art. 157.1.a) se refiere, expresamente, a «los tributos total o parcialmente cedidos por el Estado», por lo que cabe calificarlos como el primer recurso del sistema de financiación de las CC.AA. A estos efectos, se nos dice que la cesión será total si se hubiera cedido la recaudación de la totalidad de los hechos imponibles de un tributo y parcial si lo cedido es alguno o algunos de los hechos imponibles (como ocurre actualmente con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados), o parte de la recaudación correspondiente a un tributo, que es lo que pretende implantarse a partir del nuevo modelo. En ambos casos, se contempla la posibilidad de que la cesión alcance el otorgamiento de competencias normativas. En tercer lugar y con referencia, precisamente, a esta última cuestión, se determina el ámbito de las competencias que pueden ejercer las CC.AA. en la ordenación de los tributos cedidos (art. 19.2), lo que confiere una cierta estabilidad ulterior a tan trascendente reforma, dadas las exigencias parlamentarias de las leyes orgánicas. El campo de actuación en cada uno de los tributos es el siguiente: A) Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Competencias para regular la tarifa y las deducciones de la cuota. S) Impuesto sobre el Patrimonio. Competencias para determinar el mínimo exento y la tarifa. C) Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Competencias para fijar la cuantía y coeficientes del patrimonio preexistente y la tarifa del impuesto, así como para crear reducciones de la base, en las adquisiciones mortis causa.
(29) Cfr.el completo estudiode G. LA, j. MARTíN QUERALT,
CASADOOLLERO, j. M. GONZÁLEZ-PÁRAMO, j. lASARTE ÁLVAREZ, j. M. MARTíN AYA-
L. PLAZA VILLASANA y F.
PÉREZ GARcíA,
La cesión parcial del Impuesto sobre la Renta a las Comuni-
dadesAutónomas, (amares, 1997.
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EnriqueGiménez-Reyna Rodríguez D) Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En este tributo las competencias normativas son distintas en función de la modalidad de gravamen. De un lado, en la de transmisiones onerosas, pueden regular el tipo de gravamen en operaciones relativas a inmuebles, derechos reales sobre los mismos y concesiones administrativas, de obras, bienes o servicios. De otro, en la de actos jurídicos documentados, el tipo de gravamen de los documentos notariales. E) Tributos sobre el Juego. Las CC.AA. pueden regular lasexenciones, la base imponible, lostipos de gravamen, las cuotas fijas, las bonificaciones, el devengo, y, además, todo lo concerniente a la gestión, liquidación, inspección y recaudación. El ejercicio de lascompetencias normativas queda sometido a una limitación genérica para asegurarel respeto a los principiosconstitucionales. Nosdice el art. 19.2: «En el ejerciciode las competencias normativas a que se refiere el párrafo anterior, las CC.AA. observarán el principio de solidaridad entre todos los españoles conforme a lo establecidoal respecto en la Constitución; no adoptarán medidas que discriminen por razón del lugarde ubicación de los bienes, de procedencia de las rentas, de realización del gasto, de la prestación de los servicios o de celebración de los negocios, actos o hechos; y procurarán mantener una presión fiscal efectiva global equivalente a la del resto del territorio nacional.» Junto a las competencias normativas, la LOFCA salvaguarda las de gestión, liquidación, recaudación, inspección y revisión de los tributos cedidos, en los términos quefije la Ley de Cesión, salvo en lo referente al Impuesto sobre la Renta, que son competencia exclusiva del Estado. Finalmente, se introduce una previsión nueva: la cesión de las competencias atribuidas a las CC.AA. queda sin efecto «cuando resulte necesario para dar cumplimiento a la normativa sobre armonización fiscal de la Unión Europea». Previsión que, en la actualidad, se nos antoja remota. En cuarto lugar, la LOFCA crea, mediante la introducción de un nuevo Capítulo IV, «Resolución de conflictos» -arts. 23 y 24-, la Junta Arbitral, llenando una importante laguna en el régimen de cesión de tributos. Su antecedente ha de encontrarse en la Ley41/1981, de 28 de octubre, relativa a la cesión de tributos del Estado a la Generalidad de Cataluña, cuyo art. 21 regulaba los conflictos de atribuciones y el art. 25, la Junta Arbitral que había de resolverlos. Ambos fueron derogados por la Ley30/1983, de 28 de diciembre, que regulaba la cesión de tributos con anterioridad. La Junta Arbitral se crea para resolver los conflictos que se susciten en la aplicación de los puntos de conexión de los tributos. Estará presidida por un jurista de reconocido prestigio, designado para un períodode cinco años por el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Consejo de Política Fiscal y Financiera. El conflicto lo pueden promover lasAdministraciones que consideren producidoen su territorio el rendimiento del tributo de que setrate, así como aquellas que, de acuerdo con los puntos de conexión aplicables, seconsideren competentes en los procedimientos de gestión, inspección o recaudación respectivos. Los conflictos, previa audiencia de los interesados, serán resueltos por la Junta en alguna de lassiguientes modalidades: A) Caso de que la controversia sesuscite entre el Estado y una o más CC.AA., cuatro representantes del Estado, designados por el Ministro de Economía y Hacienda, uno de los cuales actuará
964
La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo como Secretario, y cuatro representantes de cada Comunidad Autónoma en conflicto, designados por el correspondiente Gobierno de éstas. B) Cuando la controversia se suscite entre CC.AA., cuatro representantes del Estado y cuatro de cada Comunidad Autónoma en conflicto, designados por el correspondiente Gobierno de éstas, actuandocomo Secretario un representante del Estado. C) En los conflictos en que intervenga la Administración de otros territorios distintos de las CC.AA. de régimen común, un representante de la Administración del Estado será sustituido por otro designado por el Consejo Ejecutivo o Gobierno de la ComunidadAutónoma. En cuanto a los efectos del planteamiento de la cuestión, dispone el arto 2304 que, cuando se suscite el conflicto, las Administraciones afectadas lo notificarán a los interesados, lo que determinará la interrupción de la prescripción, y se abstendrán de cualquier actuación ulterior. No obstante -se añade-, cuando se hayan practicado liquidaciones definitivas por cualquiera de las Administraciones afectadas, las mismas surtirán plenos efectos, sin perjuicio de la posibilidad de practicar la revisión de oficio prevista en la Ley General Tributaria. La Junta Arbitral ha de resolver conforme a Derecho, de acuerdo con principios de economía, celeridad y eficacia, todas las cuestiones que ofrezca el expediente, hayan sido o no planteadas por laspartes o los interesados en el conflicto, incluidas lasfórmulas de ejecución. Finalmente, sedispone que las resoluciones de la Junta Arbitral tendrán carácter ejecutivo y serán impugnables en vía contencioso-administrativa. Se prevé el desarrollo ulterior para reglamentar el procedimiento de actuación y, con carácter general, se ordena que, en todo lo referente al funcionamiento, convocatoria, reuniones y régimen de adopción de acuerdos de la Junta Arbitral seestará a lo dispuesto, en materia de órganos colegiados, en el capítulo 11 del título 11 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún. En quinto lugar, la reforma de la LOFCA seocupa de lasciudades de Ceuta y Melilla. Su antecedente se encuentra en sendos acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera, de 23 de septiembre de 1996, por cuya virtud se dispuso que el «Modelo del sistema de financiación de las CC.AA. para el quinquenio 1997-2001» fuera aplicable a cada una de estas dos ciudades, una vez traspasados los servicios del Estado, cuyo coste acumulado permita irle asignando, sucesivamente, los mecanismos de financiación de dicho modelo y de acuerdocon sus respectivos Estatutos de Autonomía atendiendo a sus especialidades económicas y fiscales. Hasta entonces, seordena aplicar el sistema previsto en la disposición transitoria primera de la LOFCA, conocido como «sistema transitorio». La reforma comprende dos preceptos. De un lado, el arto 3.1, del que resulta la integración de Ceuta y de Melilla en el Consejo de Política Fiscal y Financiera. De otro, la disposición adicional quinta, incorporada en la reforma, por la cual, a semejanza de lo establecido en las disposiciones adicionales primera, segunda y cuarta, relativas a País Vasco, Navarra y Canarias, respectivamente, se dispone que la actividad financiera y tributaria de las dos ciudades norteafricanas se regulará teniendo en cuenta su peculiar régimen económico y fiscal. El último de los asuntos a destacar de la reforma de la LOFCA es la modificación del punto de conexión del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. La redacción original del arto 10A.a) disponía que, cuando los tributos cedidos sean de naturaleza personal, la atribución a las CC.AA. debía efectuarse conforme al domicilio fiscal del sujeto pasivo. Por su parte, la normativa de cesión de tributos no atendía a este criterio -domicilio del heredero o legatario, en las adquisiciones mortis causa-, sino al domicilio del de cuius. Esta antinomia se resuelve incorpo-
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Enrique Giménez-Reyna Rodríguez randa un inciso final al precepto, para salvar de la regla general predicable de todos los impuestos personales, al gravamen de las adquisiciones por causa de muerte, en el que se atiende al domicilio del causante.
2.
La incorporación de las Comunidades Autónomas a la Agencia Estatal deAdministración Tributaria
Presenta una especial importancia la participación de las CC.AA. en las tareas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, para desarrollar, en un frente más, el principio de corresponsabilidad fiscal. Ello se llevaa efecto en dosplanos, el central y el territorial. En la estructura central de la Agencia se crea una Comisión Mixta de Coordinación de la Gestión Tributaria -arto 33 de la Ley 14/1996-, dependiente del Presidente de la Agencia e integrada por seis representantes de la misma, dosde los demás centros dependientes de la Secretaría de Estado de Hacienda y un representante de cada una de las CC.AA. de régimen común. Dicha Comisión Mixta tieneasignadas lassiguientes funciones: A) Realizar estudios para una adecuada articulación estructural y funcional del régimen autonómico con el marco fiscal estatal y elaborar criterios generales de armonización de las políticas normativas del Estado y de las CC.AA. en relación al Impuesto sobre la Renta y demás tributos cedidos. B) Informar los anteproyectos de Leyes que modifiquen la regulación del Impuesto sobre la Renta y de los demás tributos cedidos. C) Diseñar la política general de gestión del Impuesto sobre la Renta, asícomo las directrices para su aplicación. D) Establecer criterios uniformes de actuación, asícomo para la coordinación gestora e intercambio de información entre las CC.AA. y entre éstas y la Hacienda del Estado y, en general, velar por la aplicación de las normas sobre coordinación en materia de tributos cedidos. E) Coordinar los criterios de valoración a efectos tributarios. F) Emitir los informes que le solicite el Consejo de Política Fiscal y Financiera, el Ministeriode Economía y Hacienda o las Consejerías de Economía y Hacienda de lasCC.AA. G) Evaluar los resultados de la gestión de los tributos cedidos y de la actuación de los Consejos Territoriales de Dirección para la Gestión Tributaria. H) Realizar estudios, análisis, informes o cualquier otro tipo de actuación que se considere precisa en materia de regulación o aplicación de los tributos cedidos. Para la adopción de losacuerdos, la representación del Estado en la Comisión Mixta cuenta con igual número de votos que la de las CC.AA. Esto es, un total de quince. No obstante lo anterior, se introduce una singularidad: la aprobación de directrices y criterios de actuación en materias de regulación o gestión de los tributos cedidos cuya competencia esté atribuida a las CC.AA., requiere, adicionalmente, la aprobación mayoritaria de los representantes de las Comunidades afectadas por las mismas. En la esfera regional, se crean los Consejos Territoriales de Dirección para la Gestión Tributaria. Éstos desarrollarán, en relación con la aplicación de los tributos cedidos distintos del Impuesto sobre la Renta, en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma, y de acuerdo con las di966
La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo rectrices emanadas de la Comisión Mixta de Coordinación de la Gestión Tributaria, las funciones de coordinación informativa entre ambas Administraciones y de colaboración y coordinación de la gestión tributaria. Los Consejos se integran en la estructura de la correspondiente Delegación Especial de la Agencia y estarán compuestos por tres representantes de la misma, uno de los cuales será el Delegado Especial, que lo presidirá, y dos de la respectiva Comunidad Autónoma. Cuando se produzca la cesión parcial del Impuesto sobre la Renta, los Consejos Territoriales de Dirección para la Gestión Tributaria desempeñarán, además, en relación con este tributo, las siguientes funciones: A) La dirección de la gestión del mencionado tributo. S) El análisis y valoración de los resultados de su aplicación. C) El estudiode laspropuestas y la adopción de lasdecisiones que contribuyan a la mejora de su gestión. D) La formulación a la dirección de la Agencia de propuestas orientadas a la mejora de la adecuación a la gestión de los medios disponibles.
3. la redefinición de la participación de las Comunidades Autónomas en los ingresos del Estado En el actual esquema de financiación la Participación en los Ingresos del Estado (PIE), regulada en el art. 13 de la LOFCA, ha perdido la enorme significación que hasta el momentohabía presentado. Ello es lógico, si queremos que la Hacienda autonómica deje de seruna Hacienda de transferencias excesivamente dependiente del Estado. La modificación de la PIE obedece a dos motivos. De un lado, la cesión parcial del 15 por 100, que supone atribuir a las CC.AA. la regulación de su tarifa autonómica y sus deducciones, con los límites establecidos en la Ley. V, de otro, la participación territorializada en la recaudación del tributo, que les confiere hasta otro 15 por 100, como máximo, de la recaudación que produzcan sus residentes. Así, las CC.AA. del art. 151 de la Constitución la reciben en su integridad, mientras que las del art. 143 la harán suya en función de su nivel de competencias, en tramos de O, S, 10 Y 15 por 100, respectivamente. Como puede comprobarse, con el actual sistema todas las CC.AA., como mínimo, duplican su grado de corresponsabilidad, computando tributos cedidos, tasas afectas, cesión parcial del Impuesto sobre la Renta en su 15 por 100-todas- y atribución discriminada de la participación territorializada en este último, en función de su nivel cornpetencial. Ahora bien, pese a la certeza de esta última afirmación, no lo es menos que el grado de corresponsabilidad que resulta es muy alto en Cataluña, entre las del art. 151, o Madrid, entre las del art. 143, frente al de otras CC.AA. Aunque es correcta la advertencia, no podemos desconocer que ya lo era antes de la reforma, y nadie había cuestionado la situación como inequitativa o insolidaria. Tampoco puede pasar desapercibido que el «disfrute» de un alto grado de corresponsabilidad lleva consigo un alto riesgo, pues los recursos garantizados vía transferencias son de mínima entidad. De forma que si es menos autónoma aquella Comunidad que cuenta con un menor grado de corresponsabilidad, también escierto que cuenta con mayorgarantía en su financiación. Esto último
967
Enrique Giménez-Reyna Rodríguez nos lleva a otra consecuencia: las Comunidades altamente dependientes de los ingresos derivados del Impuesto sobre la Renta ven mermadas sus posibilidades de ejercitar las competencias normativas en el único sentido en que cabeesperar; mientras que lasotras, lasmenos autónomas, disponen de un alto margen de maniobra, de manera que bajar algún punto en la tarifa autonómica del Impuesto, o introducir nuevas deducciones fiscales, puede producir óptimos resultados políticos con un mínimo coste financiero.
4.
Los instrumentos de solidaridad
La última de las cuestiones que van a ser objeto de análisis en estas páginas se refiere a los instrumentos creados o desarrollados al mandato de la solidaridad del sistema: fondos de garantía, asignaciones de nivelación yel Fondo de Compensación Interterritorial. Veamos brevemente cada uno de ellos.
A)
Los fondos de garantía
En primer lugar, hemos de referirnos a los llamados «fondos de garantía» del modelo de financiación, que se orientan a tres objetivos diferentes: a) El primero, a asegurar un mínimo de recursos procedentes del nuevo instrumento de financiación, el Impuesto sobre la Renta, que nace a costa de la PIE. A tal efecto, seprevéque todas lasCC.AA. han de recibir fondos procedentes del citado tributo con el mismo crecimiento que corresponda al PIS nominal, que es el índice que prevalece en la PIE en el método del quinquenio 1992-1996. Esta garantía no rige en el supuesto en que haya una pérdida recaudatoria generalizada, pues en tal caso sólo se asegura el 90 por 100 de la evolución del propio Impuesto sobre la Renta estatal (30). b) El segundo, a asegurar una ganancia mínima por los recursos globales a lo largo del quinquenio. En aplicación de esta idea, se establece que todas lasCC.AA. tengan unaganancia en los recursos derivados de la PIE igual al 90 por 100de la media de todas ellas. La finalidad quesepersigue es que no sedistancie excesivamente ninguna Comunidad en la aplicación del modeloa lo largodel quinquenio. c) Por último, a procurar unaconvergencia en los niveles de financiación por habitante. Como consecuencia, todas las CC.AA. deben tener al final del quinquenio una financiación per capita igual al 90 por 100 de la media, como mínimo. Esta tercera garantía sólo entra en funcionamiento cuando se haya alcanzado un nivel mínimo de homologación competencial, lo que se liga con el traspaso de losservicios de educación no universitaria a lasCC.AA. del art. 143.
(30) En el Consejo de Política Fiscal y Financiera de 27 de marzo de 1998 seacordó suprimir esta referencia alternativa del 90 por 100 del incremento del IRPF estatal, cuandoel incremento de dicho IRPF sea inferior al PIS nominal. Como consecuencia, queda como índice de incremento mínimo garantizado de la financiación el que resulte de aplicar el índice de incremento del PIS nominal, al coste de los factores. Además, seacordó establecer una nueva garantía, en el sentido de que la participación en ingresos generales del Estado tendrá también como incremento mínimo garantizado el que resulta de aplicar el índice de incremento del PIS nominal, al coste de los factores.
968
La Hacienda de lasComunidades Autónomas: principios rectores del modelo
B)
Las asignaciones de nivelación
Otro de los instrumentos que se ponen en práctica al servicio del principio de solidaridad son las asignaciones de nivelación, previstas en los arts. 158.1 de la Constitución y 15 de la LOFCA, con el objetivo de garantizar en todo el territorio español un nivel mínimo en la prestación de los servicios públicos que se consideren fundamentales, y que, hasta la fecha, no habían entrado en funcionamiento.
C)
Fondo de Compensación Interterritorial
El tercer instrumento al servicio de la solidaridad es el Fondo de Compensación Interterritorial, regulado por la Ley 29/1990, de 26 de diciembre, en desarrollo de lo dispuesto en los arts. 158.2 de la Constitución y 16 de la LOFCA. En el ejercicio 1997 se llevó a cabo su descongelación, como consecuencia de la aportación de 4.400 millones a su dotación, frente a los 128.000, que tenía desde 1993.
v.
UNA REFLEXiÓN FINAL
Sólo nos queda formular algunas ideas a modo de conclusión o reflexión final de todo lo expuesto. En primer lugar, es de esperar que el actual modelo de financiación otorgue auténticamente autonomía financiera a nuestras CC.AA. Es probable que ello ocurra, aunque el grado entre Comunidades sea diferente, lo cual, de un lado, ya existía, y, de otro, es una consecuencia de la primera decisión adoptada, que es la utilización del Impuesto sobre la Renta como tributo compartido, sin topes máximos ni mínimos. Si esto llega a ser así, podremos decir que la corresponsabilidad fiscal se ha conseguido; yello por una doble vía. De un lado, por la atribución de competencias normativas en los tributos cedidos, que incluyen también el Impuesto sobre la Renta. De otro, por la implicación de las CC.AA. en la gestión tributaria de los conceptos ya cedidos y por la participación indirecta en la gestión de aquel Impuesto, vía incorporación a las tareas de la Agencia Tributaria. Todo ello ha supuesto la puesta al día del llamado «modelo LOFCA». En segundo lugar, creemos que es honesto decir que esa potenciación de la autonomía de nuestras CC.AA. no se hace de manera arbitraria o irresponsable. Antes al contrario, el repertorio de límites, requisitos y exigencias al ejercicio de las competencias normativas que se delegan es de tal magnitud que puede estar seguro el ciudadano que se ha construido un nuevo esquema verdaderamente sometido al principio de coordinación, lo que ha de garantizar la unidad del sistema tributario. Además, el establecimiento de límites mínimos -como en las tarifas de los Impuestos sobre la Renta, Sucesiones y Donaciones o Patrimonio- garantiza que un abuso de confianza en las propias fuerzas, o un excesivo conformismo para con el electorado, pueda llevar a la generación de déficits, cuya responsabilidad última incumbe al Estado. Precisamente, este asunto es uno de los que provoca la gran paradoja de los críticos más conspicuos de la reforma operada en 1996. Es decir, quienes se cargan de razones para sostener que el nuevo modelo rompe, como mínimo, la unidad del Estado, y, acto seguido, lamentan el escaso margen de capacidad que se atribuye.
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EnriqueGiménez-Reyna Rodríguez Pero es que, además, los instrumentos escogidos para hacer efectiva la corresponsabilidad fiscal cumplen dos requisitos que la alientan. El primero, que los ingresos no sean susceptibles de ser exportados hacia otras jurisdicciones. El segundo, que los ciudadanos perciban claramente que la aplicación de tales ingresos son consecuencia de la soberanía o potestades tributarias propias del Gobierno autonómico que lasaplica, aunque la Administración tributaria seejerzadesde otro nivel distinto de Gobierno (31). En tercer lugar, creemos que el resultado no puede comprometer las exigencias de la solidaridad, por la propia configuración del nuevomodelo.V para corregir los posibles efectos nocivos están los fondos de garantía, mecanismo de nivelación vertical Estado-CC.AA. Finalmente, la implantación de las asignaciones del art. 15 de la LOFCA puede servir para subsanar -aunque sea en reducida cuantía- la insuficientedotación de algún servicio público transferido que seconsidere fundamental. La experiencia dirá si no hay que revisar la redacción del citado precepto. V, en cuarto lugar, entendemos que la combinación de todos los instrumentos que comprende el actual modelo atiende al principio de suficiencia financiera, tanto de la Hacienda central, que no aporta recursos adicionales al sistema -a diferencia de lo que ocurrió en el quinquenio 1992-1996, en que seincorporaron 105.000 millones-, como de las Haciendas autonómicas, por las diferentes garantías que seestablecen. Por lo demás, es indudable que el actual sistema gozará de mayorelasticidad que el anterior, lo cual no siempre se pondera debidamente. Naturalmente, la reforma no queda ahí, sino que continúa con el otro aspecto de la actividad financiera autonómica. Buen ejemplo de esto último fueron los acuerdos alcanzados por el Consejo de Política Fiscal y Financiera, en su reunión de Cádiz, de 21 de enerode 1996, en que el Gobierno de la Nación y todas las CC.AA. se comprometieron a convenir unas reglas de juego y unas normas de seguimiento con el objetivo de asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Unión Monetaria (32). Como consecuencia, nuestras CC.AA., en vista de los cambios que ello va a suponer para su actividad financiera, deben plantearse un futuro presupuestario basado en dos reglas básicas: eliminación del déficit y administración transparente, correcta y efectiva, como forma de mejorar la solvencia y la calificación en los mercados. Naturalmente, ello comportará generar una nueva imagen de solvencia, que sólo puede derivar de una gestión prudente y eficaz, pero que exige, además, una correspondencia real con el reflejo contable. De ahí la eliminación de las operaciones de maquillaje, o de la llamada «contabilidad creativa», como única forma de que todos ganemos en credibilidad. (31) A. PEDRÓS ABELLÓ, Haciendas Territoriales y corresponsabilidad fiscal (Primeras Jornadas, Santiago de Compostela, 11 y 12 de junio de 1992),Asociación Galega de Estudios de Economía do Sector Público, p. 207. (32) Los acuerdos adoptados fueron los siguientes:
«Primero: Reafirmar la prioridad de alcanzar los objetivos de convergencia para el ejercicio 1997, a cuyo efecto secomprometen a desplegar todossus esfuerzos. Segundo: Las Administraciones autonómicas se comprometen a contribuir en la elaboración de una política presupuestaria acordecon el "Pacto de Estabilidad y Crecimiento". Tercero: La política presupuestaria de las Comunidades Autónomas se adaptará a los Escenarios de Consolidación Presupuestaria, que se negociarán parael período 1998-2001. Cuarto: Conscientes de la transcendencia de todo lo anterior, aceptan participar en el diseño de un procedimiento de déficit excesivo que seestablecerá por el propio Consejode Política Fiscal y Financiera. Quinto: Los Escenarios de Consolidación Presupuestaria se negociarán teniendo en cuenta el nivel competencial de las diferentes Administraciones, de presente y de futuro, y cualquier otro criterio que se estimeadecuado.»
970
La Hacienda de las Comunidades Autónomas: principios rectores del modelo
Por todo ello hemos de poner de relieve una vez más que la revisión efectuada para el quinquenio de 1997-2001 es una auténtica reforma de nuestra Hacienda autonómica, la más importante desde la aprobación de la LOFCA. Con ella se rinde culto a una realidad incontestable, la mayoría de edad de nuestras CC.AA. A partir de ahora, han de ser capaces de desplegar su autonomía, no sólo en la decisión de los gastos que realizan, sino también en cuanto a los ingresos que van a financiarlos, influyendo en la decisión de su cuantía y en los procesos de gestión y recaudación. En fin, el actual modelo es plenamente conforme con la Constitución y ha de producir otro gran efecto beneficioso: la corrección de algunas de las asimetrías que la doctrina y las propias CC.AA. han venido denunciando reiteradamente, sin poner en peligro la diversidad de regímenes de financiación existentes. Sólo queda esperar que todo funcione con el orden que se ha previsto y que todos los implicados en el desarrollo del modeloactúen con la debida lealtad constitucional, ineludible guía de toda gestión de la cosa pública.
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EL SISTEMA DE FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: EVOLUCIÓN y MODELO ACTUAL [osé-Hernani Lacasa Salas Director General de Coordinación con las Haciendas Territoriales del MEH
Sumario: 1. INTRODUCClÓN.-2. PRINCIPIOS GENERAlES.-3. RÉGIMEN FORAl.-4. RÉGIMEN COMÚN: 4.1. Etapa del costeefectivo: 4.1.1.Tramo de suficiencia. 4.1.2.Tramo de solidaridad. 4.1.3.Tramo de autonomía. 4.2. Etapa de laautonomía delgasto: 4.2.1. El sistema de financiación parael período1987-1991.4.2.2.Financiación en el período1992-1996.4.3. Etapa de la autonomía del ingreso. 4.3.1. Financiación en el período 1997-2001. 4.3.2. Evolución del sistema 1997-2001. 4.3.3. Carresponsabilidad fiscal.-CoNcluSIONES.
1.
INTRODUCCIÓN
Es mi intención al abordar el examen de la evolución y situación actual del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, ofrecer al lector una descripción de los aspectos económicos fundamentales en los que se han plasmado, a lo largo del tiempo, los distintos acuerdos tomados con el fin de suministrar a cada Comunidad Autónoma los medios precisos para afrontar el desarrollo de sus competencias.
2.
PRINCIPIOS GENERALES
La configuración del Estado de las Autonomías lleva consigo, en lo económico, un complejo proceso de descentralización del Presupuesto del Estado hacia el nuevo nivel de las Administraciones Públicas, el autonómico, y, también, la creación de fuentes propias de financiación por las Comunidades Autónomas. El sistema de financiación de las Comunidades Autónomas se encuentra definido, básicamente, por la Constitución española en los artículos 156 a 158. El artículo 156 establece los principios del sistema: autonomía financiera, coordinación y solidaridad. En el artículo 157 se enumeran los recursos de las Comunidades Autónomas: a) b) c) d) e)
Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado. Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales Transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos del Estado. Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de Derecho privado. El producto de las operaciones de crédito.
En el artículo 158 se establecen dos instrumentos para hacer efectivo el principio de solidaridad. El primero es el Fondo de Compensación Interterritorial, con destino a gastos de inversión para co-
973
[osé-Hernani Lacasa Salas
rregir los desequilibrios interterritoriales. El segundo instrumento es una posible asignación presupuestaria a algunas Comunidades Autónomas para garantizar un nivel mínimo de prestaciones de servicios públicos fundamentales en todo el territorio nacional. La Constitución española no delimita con más precisión el modelo de financiación autonómica y remite, en el artículo 157.3, a una Ley Orgánica para su regulación. La Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) establece los siguientes principios que regulan la actividad financiera de las Comunidades Autónomas:
Suficiencia financiera de las Comunidades Autónomas. Los recursos puestos a su disposición han de ser suficientes para poder atender a la prestación de los servicios públicos recibidos, al mismo nivel, al menos, que los venía atendiendo la Administración del Estado. Equilibrio financiero del Estado. Es reflejo del anterior; el Estado debe reservarse todos los recursos que venía dedicando al ejercicio de las competencias que mantiene. Eficiencia. Es un corolario de los dos anteriores y debe entenderse en el sentido de que los traspasos de medios no deben generar aumento de gasto público. Ausencia de discriminación. El sistema de financiación no puede beneficiar a unas Comunidades Autónomas en detrimento de otras. Solidaridad financiera. El sistema de financiación debe incorporar mecanismos que permitan disminuir las diferencias regionales de renta y riqueza. Autonomía financiera. Las Comunidades Autónomas no sólo deben disponer de recursos para atender la cobertura de los servicios públicos, cuya prestación ha asumido, al mismo nivel que lo hacía el Estado, sino que también deben disponer de instrumentos que les permitan financiar más y mejores servicios, si así lo desea, en el marco de sus competencias. Mantenimiento de la unidad de mercado. Con independencia de los costes del transporte, las mercancías homogéneas deben tener un precio similar en todas las nacionalidades y regiones; es decir, que debe preservarse la libertad de circulación de personas y bienes en todo el territorio nacional. Existen dos sistemas de financiación de las Comunidades Autónomas, de naturaleza muy distinta: el sistema foral de Concierto o Convenio Económico, regulado por sus leyes específicas, y el sistema general o común, regulado esencialmente por la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA).
3.
RÉGIMEN fORAL
El régimen de Concierto o Convenio Económico es aplicable únicamente a las Comunidades del País Vasco y Navarra. Su fundamento se encuentra en la Constitución. La Disposición Adicional Primera de ésta establece el amparo y respeto de los «derechos históricos de los territorios forales». El Estatuto de Autonomía para el País Vasco, en su artículo 41, dispone que las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vendrán reguladas mediante el «sistema foral tradicional de Concierto Económico» y que la aportación del País Vasco al Estado consistirá en un «cupo global», integrado por los correspondientes a cada uno de los territorios. La Ley de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, en su artículo 45, establece que la actividad financiera y tributaria de Navarra se regulará «por el sistema tradicional del convenio económico», en el que se determinarán las aportaciones de Navarra a las cargas generales del Estado.
974
El sistema definanciación de lasComunidades Autónomas: evolución y modelo actual El sistema de financiación vía Concierto o Convenio Económico consiste, sustancialmente, en que el Estado y la Comunidad Autónoma acuerdan la realización por esta última de la exacción, gestión, liquidación, recaudación e inspección de la mayoría de los impuestos estatales (actualmente todos, excepto los impuestos sobre tráfico exterior y los recaudados mediante monopoliosfiscales). La recaudación de estos impuestos queda en poder de la comunidad Autónoma y ésta contribuye a la financiación de las cargas generales del Estado no asumidas, a través de una cantidad denominada «cupo» o «aportación», Este sistema de financiación viene regulado por la Ley del Concierto Económico entre el Estado yel País Vasco (Ley 12/1981, de 13 de mayo, modificada por las Leyes 49/1985, de 27 de diciembre; 2/1990, de 8 de junio; 27/1990, de 26 de diciembre; 11/1993, de 13 de diciembre, y 38/1997, de 4 de agosto) y por el Convenio Económico del Estado con la Diputación Foral de Navarra (Ley 28/1990, de 26 de diciembre, modificada por las Leyes 12/1993, de 31 de diciembre, y 9/1998, de 15 de junio). La Ley del Concierto Económico con el País Vasco dispone en su artículo 48, apartado 1, que cada cinco años, mediante Ley votada por lasCortes Generales, previo acuerdo de la Comisión Mixta del Cupo, seprocederá a determinar la metodología de señalamiento del Cupo que ha de regir en el quinquenio, asícomo a aprobar el Cupo del primer año del quinquenio. En aplicación de dicho artículo se han aprobado las Leyes que aprueban la metodología de determinación del cupo del País Vasco para los quinquenios 1982-1986 (Ley 4311988, de 28 de diciembre), 1987-1991 (Ley 44/1988, de 28 de diciembre), 1992-1996 (Ley 7/1993, de 16 de abril) y 1997-2001 (Ley 37/1997, de 4 de agosto). La Ley del Convenio Económico con Navarra establece un sistema análogo al del Cupo vasco para la determinación de la aportación de Navarra. La propia Ley del Convenio Económico fija la aportación de Navarra para el ejercicio 1990, año base del quinquenio 1990-1994, que sigue vigente al no haberse aprobado la regulación para el quinquenio 1995-1999. La metodología de señalamiento del Cupo del País Vasco y de la aportación de Navarra son similares y se realiza, esencialmente, en la siguiente forma: (+)
(-) (=)
(x) (=)
(-)
PRESUPUESTOS DEL ESTADO, GASTOS Cargas asumidas por la Comunidad Autónoma (partidas presupuestarias correspondientes a lasmaterias asumidas por la Comunidad Autónoma) Total cargas no asumidas índice de imputación (6,24% parael País Vasco y 1,6% para Navarra) CUPO íNTEGRO O APORTACiÓN íNTEGRA Compensaciones (aplicando el índicede imputación a cada uno de los siguientes conceptos): por tributos no concertados por otros ingresos no tributarios por déficit presupuestario por impuestos directos concertados
(=)
CUPO LÍQUIDO O APORTACIÓN LíqUIDA
En el caso del País Vasco, al Cupo líquido se le deducen las «compensaciones a Álava» (en virtud de la Disposición Transitoria Sexta, apartados 1 y 2, de la Ley del Concierto Económico), resultando el CUPO LíqUIDO A INGRESAR.
975
[osé-Hernani Lacasa Salas
Los índices de imputación del País Vasco y Navarra están determinados, básicamente, en función de la renta relativa de ambos territorios. El cupo líquido correspondiente a los años del quinquenio posteriores al año base se determina por aplicación de un índice de actualización que se definecomoel cociente entrela previsión de ingresos por tributos concertados (excluidos los susceptibles de cesión a lasComunidades Autónomas) que figure en los Capítulos I y 1I del Presupuesto de Ingresos del Estado del ejercicio correspondiente y los ingresos previstos por el Estado por losmismos conceptos tributarios en el año base del quinquenio. Si durante los años siguientes al año base del quinquenio la Comunidad Autónoma asumiese nuevas competencias, se determinará el coste total anual a nivel estatal asociado al traspaso en el ejercicio en que éste se produzca, según se deduzca de los Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio. Dicho coste, dividido por el índicede actualización entre el año base y el año en que se produce el traspaso, sededuce del cupo líquido en el año base del quinquenio. El cupo líquido del año base del quinquenio, asírevisado, será el que seutilice para la determinación del cupo líquido del ejercicio en que se produce el traspaso y de los ejercicios posteriores. El correspondiente al año 1997, año base del último quinquenio acordado, aprobado por Ley 37/1997, de 4 de agosto, obedecía a los cálculos siguientes:
Cupo provisional de la Comunidad Autónoma del País Vasco para el año basede 1997 Concepto
Presupuesto del Estado. Gastos Cargas asumidas por la ComunidadAutónoma: Ministerios y Entes Territoriales (*) Policía Autonómica Total cargas asumidas Imputación del índice a lascargas no asumidas: 6,24 por 100 sl12.S06.668,3 Compensaciones y ajustes a deducir: Portributos no concertados 495.600,0al 6,24 por 100 Porotrosingresos no tributarios 1.952.628,5 al 6,24 por 100 Pordéficit presupuestario 7.683.505,0a/6,24 por 100 PorImpuestos Directos concertados...................................................................... Total compensaciones Cupo líquido Compensaciones Álava: Disposición transitoria sexta, apartados uno y dos, del ConciertoEconómico con el País Vasco Líquido a ingresar
Millones de pesetas
.
23.892.771,6
10.468.165,8 917.937,5 .
12.506.668,3
:
.
780.416,1
-30.925,4 -121.844,0 -479.450,7 -33.899,4 __ .;;....;;..;;.-'--"-l...:..._ -666.119,5 114.296,6 .
. -390,6 --~.....,.....,....,..:-,-. 113.906,0
(*) El importe incluye 3.538.517,260 millones de pesetas correspondientes al traspaso de INSALUD e INSERSO que,
por aplicación del índice de imputación (6,24 por 100), determina una financiación de 220.803,477 millones de pesetas.
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El sistema definanciación delas Comunidades Autónomas: evolución y modelo actual
Por su parte, la aportación de Navarra para el año 1995,año base del último quinquenio convenido, aprobado por la Comisión Coordinadora regulada en el artículo 61 del Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra, en su sesión de 28 de octubre de 1997,obedece a las siguientes operaciones:
Aportación de Navarra para el año base 1995 según el Convenio Económico Millones de pesetas
Concepto Presupuesto del Estado. Gastos Cargas ejercidas por Navarra - Ministerios y Sección 32 - Policía Cargas del Estado no asumidas Aportación íntegra * 0,0160 13.669.687,938 Compensaciones - Por tributos no convenidos 2.102.700,0 * 0,0160 - Por ingresos no tributarios * 0,0160 1.600.639,3 - Por déficit presupuestario 5.237.389,495 * 0,0160 - Por impuestos directos convenidos Total compensaciones
. . 5.723.370,044 58.270,813 ..
19.451.328,795 -5.781.640,857
..
218.715,007
_ 13.669.687,938
-33.643,200 -25.610,229 -83.798,232 -9.564,357 .
-152.616,018
APORTACIÓN LíQUIDA DEL AÑO BASE A DEDUCIR: INSAlUD INSERSO
.
66.098,989
. .
-39.715,448 -4.172,013
APORTACIÓN LíQUIDAA PAGAR
.
22.211,528
4.
RÉGIMEN COMÚN
El sistema de financiación del resto de las Comunidades Autónomas, de régimen común, viene regulado esencialmente por la LOFCA, y más específicamente por los acuerdos sobre esta materia adoptados en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera. Dicho Consejo fue creado por el artículo 3.0 de la LOFCA como órgano consultivo y de deliberación de los aspectos de la actividad financiera de las Comunidades y de la Hacienda del Estado que, por su naturaleza, precisen de una actuación coordinada, y está constituido por el Ministro de Economía y Hacienda, el de Administraciones Públicas y los Consejeros de Hacienda de las Comunidades Autónomas. Se pueden establecer tres etapas en la financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común:
977
[asé-Hernani Lacasa Salas 1.a 2.a 3.a
4.1.
La etapa del coste efectivo (hasta 1986). La etapa de la autonomía del gasto (1987-1996). La etapa de la autonomía del ingreso (a partir de 1997).
Etapa del coste efectivo
El sistema de financiación duranteel período transitorio viene regulado por la Disposición Transitoria Primera de la LOFCA y dura hasta que se haya completado el traspaso de servicios a la Comunidad Autónoma o, en cualquier caso, hasta que hayan transcurrido los seis añosdesde la entrada en vigor del Estatuto. Durante este período, que estuvo vigente hasta 1986, los mecanismos de financiación autonómica pueden ordenarse, de acuerdo con la finalidad de los recursos, en tres tramos: suficiencia, solidaridad y autonomía financiera.
4.1.1.
Tramo de suficiencia
Incluye los recursos precisos para la prestación de los servicios traspasados. Cuando una Comunidad Autónoma recibe un servicio público, adquiereel derechoa que el Estado le transfiera el «coste efectivo» de dichos servicios, es decir, el importe de los gastos de personal, de funcionamiento y de inversión para mantener los bienes de capital en el mismo estado de conservación (inversión de reposición). Una vez determinado el coste efectivo, las Comunidades Autónomas disponen de dos instrumentos para recibir dicha financiación: la cesión de tributos y un porcentaje de participación en los ingresos del Estado (PIE).
Tributos cedidos + PIE = COSTE EFECTIVO
Por el primero de estos instrumentos, el Estado cede a cada Comunidad el producto de la recaudación en su territorio de los siguientes tributos:
-
Impuesto sobreel Patrimonio. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Impuesto sobreTransmisiones Patrimoniales. Impuesto sobreel Lujo, recaudado en destino(extinguido). Tasas sobre el Juego. ActosJurídicos Documentados.
Estos tributos siguen siendo de normativa estatal, correspondiendo a las Comunidades Autónomas, por delegación del Estado, la inspección, gestión, control y recaudación. Para que seproduzca la cesión de tributos, es necesario que el coste efectivo iguale o supere el rendimiento de los tributos que seceden. La diferencia entre el costeefectivoy los tributos cedidos, en su caso, sefinancia a través de una
978
El sistema definanciación de las Comunidades Autónomas: evolución y modelo actual
participación en los ingresos del Estado(PIE). Dicha participación se calcula como la proporción que represente la cantidad a financiar, en los impuestos que recauda el Estado (excluidos los impuestos cedidos). No existían reglas de evolución de la recaudación de los tributos cedidos ni del porcentaje de participación en los Ingresos del Estado, por lo que, cada año, se determinaba el «coste efectivo» actualizando sus componentes (Capítulos 1, 11 Y VI) según el índice de crecimiento experimentado por el Estado. Al valor así calculado, se le restaba la recaudación real por tributos cedidos y la participación en Ingresos del Estado se calculaba considerando el verdadero valor de los Ingresos Estatales. Este sistema desincentivaba la recaudación por las Comunidades Autónomas de los tributos cedidos, ya que cualquier aumento en la recaudación les suponía una disminución de la PIE.
4.1.2.
Tramo de solidaridad
Está constituido por aquellos recursos que tienen como objetivo hacer efectivo el principio de solidaridad. De los dos instrumentos que prevé el artículo 148 de la Constitución, solamente se ha puesto en funcionamiento el Fondo de Compensación Interterritorial (FCI). El FCI es un recurso de las Comunidades Autónomas que, de acuerdo con el artículo 16 de la LOFCA, debe destinarse a la realización de gastos de inversión y, específicamente, a la realización de proyectos de carácter local, comarcal, provincial o regional de infraestructura, obras públicas, regadíos, ordenación del territorio, vivienda y equipamiento colectivo, mejora del hábitat rural, transporte y comunicaciones y, en general, aquellas inversiones que coadyuven a disminuir las diferencias interregionales de renta y riqueza. Debe señalarse que la mayoría de los proyectos en que ha de materializarse el FCI se refieren a materias y a un ámbito geográfico que son, básicamente, de competencia de las Comunidades Autónomas. La cuantía del FCI, según el artículo 13 de la LOFCA, no debe ser inferior al 30% de la inversión pública incluida anualmente en los Presupuestos del Estado. La Ley del FCI definió la inversión pública como una base formada por la inversión real del Estado y de los Organismos Autónomos, más las transferencias de capital a las Corporaciones Locales, con exclusión de los gastos de defensa y de la inversión de reposición, ya que esta última se incluye en el coste efectivo. La misma Ley del FCI fijó en el 40% de la inversión pública la dotación del Fondo para el período de 1984 a 1986, ambos inclusive. El FCI se distribuye entre todas las Comunidades Autónomas de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 15 de la LOFCA, cuyo valor relativo y ponderaciones se establecen en los artículos cuarto y quinto de la Ley del FC!. En síntesis, estos criterios son los siguientes:
-
Un 70%, inversamente proporcional a la renta per cápita. Un 20%, directamente proporcional al saldo migratorio de los diez últimos años. Un 5%, directamente proporcional a la diferencia entre la tasa de paro de cada Comunidad y la tasa de paro nacional. Un 5%, directamente proporcional a la superficie. Finalmente, a las Comunidades Insulares se les aumenta la dotación en un 5%, más un 1% adicional por cada 50 kilómetros de distancia entre su territorio y la Península, reduciéndose la cuota de las restantes Comunidades en la proporción que la misma tenga en el total del FC!.
979
[osé-Hernani Lacasa Salas
El FCI ha venido cumpliendo un doble papel. En primer lugar, el de ayudar a corregir los desequilibrios económicos interregionales y, en segundo lugar, el de financiar los gastos de inversión nueva para financiar las competencias asumidas por las ComunidadesAutónomas. Los proyectos de inversión nueva que seincluyen en el FCI sedeterminan de común acuerdo, entre la Administración Central y lasComunidades Autónomas, en el seno del Comité de Inversiones Públicas.
4.1.3.
Tramo de autonomía
Está compuesto por el conjunto de recursos que pueden obtener las ComunidadesAutónomas por el ejercicio de sus propias competencias tributarias y financieras, incrementando así los medios para la prestación de los servicios públicos que les corresponden según sus respectivos estatutos. Estos instrumentosson los siguientes:
Ingresos procedentes de su patrimonio y demás de Derecho privado, como las adquisiciones a título de herencia, legado o donación. Impuestos propios. Podrán establecerse siempre que se cumplan tres requisitos: No podrán recaersobre los hechos imponibles gravados por el sistema impositivo estatal. No podrán incidir fuera del territorio de la Comunidad. No podrán afectar a la libre circulación de personas y bienes.
Recargos sobre impuestos estatales. Pueden establecerse sobre dos grupos de impuestos: -
Sobre los impuestoscedidos, y Sobre los que graven la renta o el patrimonio de las personas físicas con domicilio fiscal en su territorio.
También el empleo de estos recursos tiene dos condiciones importantes, ya que no deben suponer una minoración de los ingresos del Estado por dichos impuestos ni desvirtuar la naturaleza o estructura de los mismos. Endeudamiento. El artículo 14 de la LOFCA enuncia los principios del recurso al crédito por parte de las ComunidadesAutónomas, que podrán realizar operaciones de crédito por plazo inferior a un año con objeto de cubrir sus necesidades transitorias de tesorería. Las que se concierten por un plazo superior, cualquiera que sea la forma en que se documenten, habrán de cumplir los dos requisitos siguientes: -
El importe total de las anualidades de amortización por capital e intereses no puede exceder del 25% de los ingresos corrientes de la Comunidad. La totalidad del importe deberá destinarse exclusivamente a la realización de gastos de inversión.
En todo caso, la apelación al crédito público en cualquiera de sus formas y al crédito exterior requieren autorización del Estado y habrán de coordinarse con la propia política de endeudamiento de ésteen el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera.
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El sistema definanciación de las Comunidades Autónomas: evolución y modelo actual
Etapa de la autonomía del gasto
4.2. 4.2.1.
El sistema de financiación para el período 1987-1991
Para el período definitivo de financiación autonómica se prevé, en el artículo 13 de la LOFCA, un método diferente para calcular el porcentaje de participación en los Ingresos del Estado. De acuerdo con el citado precepto, el porcentaje de participación habrá de negociarse sobre las bases siguientes: -
-
El coeficiente de población. El coeficiente de esfuerzo fiscal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La cantidad equivalente a la aportación proporcional que corresponda a la Comunidad Autónoma por los servicios y cargas generales que el Estado continúa asumiendo como propios. La relación inversa de la renta real por habitante de la Comunidad Autónoma respecto a la del resto de España. Otros criterios que se estimen procedentes, entre los que se valorará la relación entre los índices de déficit en serviciossociales e infraestructuras que afecten al territorio de la Comunidad Autónoma y al conjunto del Estado, y la relación entre los costes por habitante de los servicios socialesy administrativostransferidos para el territorio de la Comunidad Autónoma y para el conjunto del Estado.
Dicho porcentaje deberáfijarse para un período de cinco años y sólo seprevé su revisión en los supuestos siguientes: a) Cuando se amplíen o reduzcan las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma. b) Cuando se produzca la cesión de nuevostributos. c) Cuando se lleven a cabo reformas sustanciales en el sistema tributario. d) Cuando, transcurridos cinco años, lo solicite el Estado o la Comunidad Autónoma. El nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas españolas, que se aplicó durante el período 1987-91, fue acordado el día 7 de noviembre de 1986 entre la Administración Central y la Autonómica, en el senodel Consejo de Política Fiscal y Financiera. Al contemplar el cambio del sistema de financiación en el período transitorio por el sistema definitivo, hay que tener en cuenta los siguientes aspectos básicos del acuerdo, que enlazan uno con el otro. En primer lugar, los recursos financieros que en 1986 se iban a asignara cada Comunidad Autónoma por medio del sistema transitorio, se toman como cuantía mínima que el Estado ha de atribuir a dicha Comunidad mediante el sistema definitivo. En segundo lugar, si bien el FCI pasó de representar del 40% de la inversión pública en 1986 al 30% durante el quinquenio siguiente, esta disminución queda másque compensada por los nuevos recursos financieros que las Comunidades Autónomas reciben fuera del Fondo (la rebaja del 25% del FCI se incorporó como financiación fuera del Fondo), que tienen, además, la ventaja de ser una financiación incondicionada, que se puede utilizar para cualquier tipo de competencia autonómica, lo que supone mayor autonomía de gastopara las ComunidadesAutónomas. La financiación incondicionada que reciben las Comunidades Autónomas está compuesta por
981
[osé-Hernani Lacasa Salas las tasas de los servicios transferidos, los tributos cedidos y el porcentaje de participación en los ingresos del Estado (PIE). En tercer lugar, el reparto entre lasComunidades Autónomas de ese volumen total de recursos financieros se llevó a cabo según los siguientes criterios: -
El FCI se siguió distribuyendo según los criterios de la Ley 7/1984, de 31 de marzo, que regula dicho Fondo. Para repartir el total de recursos financieros obtenible fuera del Fondo, el acuerdo toma como base de ese reparto los criterios recogidos en el artículo 13 de la LOFCA. Teniendo en cuenta esto, dichos recursos sedistribuyen de la siguiente forma: • La que se destina a financiar las competencias comunes, en las quince Comunidades de régimen común, se reparte según los siguientes porcentajes y variables: 59% según la población, 24,3% en función de las unidades administrativas de la comunidad Autónoma, . 16% según su superficiey 0,7% según un índice de insularidad. También se utilizan el índice de esfuerzo fiscal, mediante el que se reparte un 5% de la financiación, y el índice de pobreza relativa, que redistribuye un 4,2%. • La que sedestina a financiar lascompetencias de educación de Andalucía, Canarias, Cataluña, Galicia y ComunidadValenciana. Se reparte del modo siguiente: 84,4% según la población, 15% según la superficie, un 3,19% según un índice de insularidad, y un menos 2,5% según una constante. Además, el índice de esfuerzo fiscal redistribuye entre estas cinco Comunidades el 1,7 de esa financiación, y el índice de pobreza relativa el 0,4%.
-
Además de los citados mecanismos de financiación, lasComunidades Autónomas en que interviene el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) podrán obtener una financiación adicional por una cantidad equivalente hasta el 30% de su FCI, presentando solicitudes de ayuda al FEDER.
Una vez fijada para cada Comunidad la financiación inicial, el sistema acordado para determinar su evolución durante un período de cinco años seestablece teniendo en cuenta una cantidad de referencia denominada «Ingresos Tributarios Ajustados Estructuralmente (ITAE)>>. Esta cantidad está formada por los ingresos del Estado por tributos no susceptibles de cesión y por las cotizaciones totalesa la Seguridad Social y al desempleo. A estos sumandos hay que restar, para determinar la cantidad final, los recursos de la CEE. El incremento máximo que puede experimentar la financiación por porcentaje de participación cada año del quinquenio está limitado por el crecimiento nominal del Producto Interior Bruto (PIB), . de forma que si el incremento dellTAE es superioral del PIB, se tomará éste. En todo caso, el incremento que experimente la financiación por participación en los ingresos del Estado (PIE) en cada ejercicio será, como mínimo, el mismo que se haya producido en el «gasto equivalente» del Estado (GE). Se define como «gasto equivalente» el correspondiente a los Capítulos presupuestarios I (Costes de personal), 1I (Gastos de funcionamiento) y VI (Gastos de inversión, incluidas las inversiones conjuntas con la CEE) de determinados Departamentos Ministeriales y Organismos Autónomos, durante el período de vigencia del acuerdo de financiación. El índice de evolución aplicado durante el quinquenio ha sido, precisamente, el del «gasto equivalente».
982
El sistema definanciación de las Comunidades Autónomas: evolución y modelo actual
4.2.2.
Financiación en el período 1992-1996
Finalizado el período de aplicación del Acuerdode financiación de 7 de noviembre de 1986, el Consejo de Política Fiscal y Financiera adopta el 20 de enero de 1992 un nuevoAcuerdo con vigencia hasta 1996. Las principalesvariaciones respecto del anteriorAcuerdode financiación son las siguientes: -
-
Se incorporan a la financiación incondicionada las subvenciones a la gratuidad de la enseñanza. Se incorpora a la financiación incondicionada, como gastos de inversión nueva, la «compensación transitoria» del antiguo FCI, más 107.378,7millones de pesetas. En lugar de distribuirse los créditos globales entre competencias comunes y competencias de educación, se realiza entre Comunidades del artículo 151 y Comunidades del artículo 143. Las variables de distribución y su ponderación son lassiguientes: • Comunidades Autónomas del artículo 143: Población Superficie Dispersión Insularidad Unidades Administrativas Pobreza relativa Esfuerzo fiscal
64,00% 16,60% 2,00% 0,40% 17,00% 2,70% 1,82%
• Comunidades Autónomas del artículo 151: Población Superficie Dispersión Insularidad Unidades Administrativas Pobreza relativa Esfuerzo fiscal
94,00% 3,50% 0,60% 1,50% 0,40% 2,70% 1,82%
En cuanto a las reglas de evolución de la participación en los ingresos del Estado durante el quinquenio, semantienen lasmismas que las establecidas en el quinquenio anterior. Respecto del FCI, el Acuerdofija para 1992 el porcentaje del 35% de la «inversión pública», tal como se defineen la Ley 29/1990, de 26 de diciembre, del Fondo de Compensación Interterritorial.
Corresponsabilidad fiscal Con el fin de asignar un mayor grado de corresponsabilidad fiscal a las Comunidades Autónomas, el Consejo de Política fiscal y Financiera, en su reunión del 7 de octubre de 1993, aprobó el
983
[osé-Hernani Lacasa Salas «Procedimiento para la aplicación de la corresponsabilidad fiscal en el sistema de financiación de lasComunidades Autónomas». El contenido financiero del acuerdo consiste en ceder a las Comunidades Autónomas un porcentajedel importe de lascuotas líquidasdel Impuesto sobre la Renta de las Personales Físicas (IRPF) ingresadas por los residentes en su territorio. En principio, seaplicaráen los años 1994 y 1995, aunqueposteriormente, por acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera, de 23 de septiembre de 1993, seamplió a 1996. El porcentaje sefijó en el 15%, exceptopara aquellas Comunidades Autónomas en que la PIE de 1993, que se considera como año neutral, fuese inferior a la cantidad resultante. Así, para Aragón y Baleares se aplica el 10% Y para Madrid el 5%. La instrumentación partedel año neutral de 1993, en el que se deducede la PIE de cada Comunidad la cantidad que representa el porcentaje de su IRPF. Para los años siguientes, la PIE reducida sigue su evolución según las reglas establecidas para el quinquenio y, además, recibe la parteque le corresponde por su porcentaje en el IRPF. Con el fin de evitar rupturas en el actual equilibrio del sistema, ya que en unos casos podría producirse pérdida de recursos y en otros un crecimiento excesivo, se establecen unas reglas de modulación. Para 1994, el incremento de financiación producido por ellRPF no podrá ser superiorni inferior a los porcentajes de su «Financiación Fuera Fondo» teórica en 1994 que se indican: -
Comunidades del artículo 151: 0,50 y 0,25. Comunidades del artículo 143: 1,00 y 0,25.
Para los años 1995 y 1996, dichos porcentajes son: -
Todas lasComunidades: 2,00 y 0,50.
La «Financiación Fuera Fondo» teórica secalcula por la suma del PIE+Tributos cedidos+tasas que hubiesen correspondido a cada Comunidad Autónoma según el método del quinquenio 1992-1996.
4.3. 4.3.1.
Etapa de la autonomía del ingreso
Financiación en el período 1997-2001
El 23 de septiembre de 1996, el Consejo de Política Fiscal y Financiera aprobóel «Sistema de financiación de las Comunidades Autónomas en el quinquenio 1997-2001 », cuyos aspectos más importantes son los siguientes:
1.° Las Comunidades Autónomas podrán disponer de una imposición sobre la Renta de las Personas Físicas, con competencias normativas en materia de tarifa, incluido mínimo exento y deducciones. En el momento inicial, el Estado abatirá la tarifa al 85% de los tipos actuales, atribuyendo recaudación según criterio territorial hasta el 15%. Una vez que se completen los traspasos en materia educativa, sereducirá en otro tanto la imposición estatal, con lo que, a partir de ese momento, las Comunidades Autónomas dispondrán de un espacio equivalente al 30% del IRPF actual.
984
El sistema definanciación de las Comunidades Autónomas: evolución y modelo actual Las competencias normativas de lasComunidades Autónomas en el Impuesto sobrela Renta de las Personas físicas alcanzarán los aspectos siguientes: a)
La tarifa complementaria, individual y conjunta, aplicable a la base liquidable regular, con los siguientes límites: -
-
b)
2.°
Su estructura deberá ser progresiva. Sólo podrá establecerse una individual y otra conjunta. La cuota resultante de aplicar a la base liquidable regular la tarifa complementaria individual o conjunta aprobada por la ComunidadAutónoma no podrá sersuperior o inferior en un 20% de la cuota que, respectivamente, resultaría de aplicar a la misma base la tarifa complementaria individual o conjunta a la que se refiere el párrafosiguiente. Si una ComunidadAutónoma no regulara para un período impositivo algunade las modalidades de la tarifa complementaria, se aplicará la que, a estos efectos, se determine por Leydel Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Las deducciones que decidan crear por circunstancias personales y familiares, por inversiones no empresariales y por aplicación de renta, con el límite de no provocar, directa o indirectamente, una minoración del gravamen efectivode alguna o algunas categorías de renta. Las deducciones empresariales serán las establecidas en la normativa del Impuesto sobreSociedades.
Las Comunidades Autónomas dispondrán de facultades normativas en los aspectos referidos de la regulación de losTributos Cedidosque seseñalan a continuación: En el Impuesto sobre el Patrimonio seposibilita la intervención en la cuantía del mínimo exentoy en la tarifa, que debe tener una progresividad similar a la del Estado, siendo idéntica a la de éste en cuanto a la cuantía del primer tramo de base liquidable y tipo marginal mínimo. b) En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones lasCC.AA. podrán regular la cuantía y los coeficientes del patrimonio preexistente, así como la tarifa, que debe, también, tener una progresividad similar a la del Estado, siendo idéntica a la de éste en cuanto a la cuantía del primer tramo de base liquidable y tipo marginal mínimo. Además, en las adquisiciones por causa de muerte, se faculta a las CC.AA. para que puedan regular las reducciones de la base imponible, respetando las establecidas por el Estado, siempre que las nuevas que se introduzcan no supongan una reducción de la carga tributaria global por este tributo. c) En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se reconoce competencia para regular el tipo de lasoperaciones relativas a bienes inmueblesgravadas por el concepto «transmisiones onerosas», y el tipo correspondiente a los documentos notariales, gravados en la modalidad «actos jurídicos documentados». d) En los tributos sobreel Juego se reconoceamplia competencia, quedandoa salvo, exclusivamente, el hecho imponible y sujeto pasivo, con objeto de preservar la propia existencia del concepto. a)
Para los cuatro tributos se prevé la aplicación supletoria de la normativa estatal.
985
[ose-Hernani Lacasa Salas 3.°
La financiación global del sistema sedeterminará con lasvariables y ponderaciones del sistema anterior. 4.0 Las Comunidades Autónomas podrán participar en las tareas de dirección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el ámbito de su territorio. 5.0 Se crea un grupo de trabajo para la instrumentación de las asignaciones de nivelación. 6.° Se establecen instrumentos de solidaridad que garanticen la evolución y distribución de los recursos del modelo.
Se toma como año base del sistema el año 1996, para el cual se establece una neutralidad financiera, esdecir, que la financiación que recibe cada Comunidad Autónoma en ese ejercicio por el sistema del quinquenio 1992-1996 setoma como punto de partida para el quinquenio siguiente.
4.3.2. Evolución del sistema 1997-2001 Los Tributos Cedidos y lasTasas evolucionan según la recaudación que obtengan lasComunidadesAutónomas. La Tarifa Autonómica por IRPF (15%) evolucionará según lo haga la recaudación por este concepto, variable en cada Comunidad Autónoma según sus contribuyentes y según las modificaciones normativas que cada una introduzca. La participación en el IRPF evolucionará de acuerdo con la recaudación del IRPF en cada Comunidad Autónoma. La participación en los Ingresos Generales del Estado evolucionará con el ITAE (Ingresos Tributarios del Estado Ajustados Estructuralmente). EIITAE sedefinecomo la suma de los ingresos del Estado por los Impuestos directos e indirectos (excluidos lossusceptibles de cesión), las cuotas de la Seguridad Social y lascotizaciones al desempleo. La profunda reforma que supone el nuevo sistema de financiación, basado en la corresponsabilidad fiscal, implica la falta de referencias sobre las previsiones de comportamiento de los nuevos mecanismos. Para evitar que se produzcan distorsiones financieras para las Comunidades Autónomas, secrea un Fondo de Garantía que atiendea tres contingencias: a)
b)
986
Límite mínimo de evolución en los recursos por IRPF. En el conjunto del quinquenio, cada Comunidad Autónoma deberá obtener un crecimiento de los recursos proporcionados por la tarifa complementaria del IRPF y de la participación territorializada en dicho impuesto, igual, como mínimo, al incremento que, en el mismo período, haya experimentado el PIB estatal expresado en términos nominales. La participación en ingresos generales del Estado tendrá también como incremento mínimo garantizado el que resulta de aplicar el índice de incremento del PIB nominal al coste de los factores. Garantía de suficiencia dinámica. En el conjunto del quinquenio, se garantiza a cada Comunidad Autónoma que el incremento de sus recursos por Tarifa Autonómica más Participación en IRPF más PIE no será inferior al 90% del incremento que experimenten los recursos computables del conjunto de lasComunidades Autónomas.
El sistema definanciación de las Comunidades Autónomas: evolución y modelo actual e)
Capacidad de cobertura de la demanda de servicios públicos. El quinto año del quinquenio, la financiación por habitante de cada Comunidad Autónoma, por los mecanismos financieros del sistema, no podrá ser inferior al 90% de la financiación media por habitantedel conjunto de lasComunidades Autónomas.
Sin perjuicio del carácter quinquenal de estas garantías, la comprobación de la existencia de desviaciones y, en consecuencia, la aplicación material del Fondo se efectuarán anualmente en el momento de la liquidación definitiva correspondiente a cada ejercicio del quinquenio. Las garantías desarrolladas en los apartados a), b) y e) anteriores se aplicarán con las siguientes reglas de prioridad y exclusión:
l ." 2.a
3.a
4.a
4.3.3.
En primer lugar, se determinará y aplicará la garantía relativa al límite mínimo de evolución de los recursos por IRPF. Los importesabonados por aplicación de la garantía del límite mínimo de evolución de los recursos por IRPF seconsiderarán, para lasComunidades Autónomas perceptoras, como financiación computable a efectos de determinar su posición respecto a lasgarantías de suficiencia dinámica y cobertura de la demanda de servicios públicos. Al contrario, dichos importes abonados no se computarán a efectos de determinar las medias que constituyen referencia del cálculo de lasgarantías citadas de suficiencia dinámica y cobertura de la demandade servicios públicos. Cuando una Comunidad Autónoma resulte, según los cálculos previos, con derecho a recibir recursos por la garantía de suficiencia dinámica y también por la destinada a la cobertura de la demanda de servicios públicos, percibirá solamente la que sea de mayor importe. Dado que el denominador común del Fondo de Garantía, en sus tres aplicaciones, es suplir posibles deficiencias, de carácter puntual y naturaleza eventual, en ningún caso se consolidará en los mecanismos del sistema.
Corresponsabilidad fiscal
Los mecanismos financieros del quinquenio 1992-1996 permitían a las Comunidades Autónomas financiarse por tres vías: Tributos Cedidos, Tasas y Participación en Ingresos del Estado (PIE). De los tres mecanismos, solamente en lasTasas tenían las Comunidades Autónomas autonomía plena, ya que podían establecerlas con plena libertad. En cuanto a losTributos Cedidos, la autonomía eraparcial, yaque su únicacompetencia eradegestión, pero no tenían competencia normativa sobre dichos Tributos, que seguía perteneciendo al Estado. En cuento a la PIE, no tenían ninguna autonomía, ya que el Estado ostenta toda la competencia y lasComunidades Autónomas recibían un porcentajede la recaudación estatal. Los mecanismos financieros del quinquenio 1997-2001 permiten a las Comunidades Autónomas financiarse por cinco vías: Tributos Cedidos, Tasas, Tarifa Autonómica (15%), Participación IRPF y Participación en Ingresos del Estado (PIE). De los cinco mecanismos, la autonomía en las Tasas es total, al igual que en el quinquenio 1992-1996. En cuanto a los Tributos Cedidos, este sistema concede a las Comunidades Autónomas mayor autonomía, ya que se les otorga competencia normativa (con ciertos límites) que no tenían en el quinquenio 1992-1996, además de la autonomía de gestión.
987
[osé-Hernani Lacasa Salas
LaTarifa Autonómica 15% concede a las Comunidades Autónomas competencia normativa, con ciertos límites, y participación en la gestión. La participación en el IRPF, en una primera etapa (hasta que se transfieran las competencias de Educación a todas las Comunidades del artículo 143), no concede a las Comunidades Autónomas ninguna competencia, actuando en esta etapa igual que la Participación en los Ingresos del Estado. Sin embargo, una vez transferida la Educación, la participación en el IRPF se sumará a la Tarifa Autonómica, que pasará a ser del 15 al 30% de la recaudación por el IRPF en su territorio y, por lo tanto, con la misma competencia que tienen en la Tarifa Autonómica. Uno de los aspectos más sobresalientes del sistema aprobado para el quinquenio 1997-2001 es el de dotar a las Comunidades Autónomas con unos instrumentos que les permitan aumentar su autonomía en los ingresos. En el nuevo sistema (1997-2001) se diferencian dos fases: en la primera (antes de las transferencias de Educación) figuran los porcentajes de financiación por Tasas, Tributos Cedidos (con competencia normativa y de gestión) y la Tarifa Autonómica dellRPF (15%) (con competencia normativa limitada y participación en la gestión). En la segunda fase figuran, solamente para las Comunidades Autónomas del artículo 151, los mismos componentes de la fase primera más el de Participación IRPF, que pasará a integrarse como Tarifa Autonómica dellRPF (30%). Es difícil realizar una comparación pormenorizada del grado de corresponsabilidad fiscal entre las Comunidades Autónomas debido al distinto nivel de las competencias que ostentan. No obstante, la comparación del grado de corresponsabilidad en los dos sistemas de las Comunidades de los artículos 151 y del 143 ofrece los siguientes resultados: 1.°
2.°
La corresponsabilidad fiscal media de las Comunidades Autónomas pasa en la primera fase del 25,3 al 50,4%, es decir, se incrementa prácticamente el doble. En las Comunidades del artículo 151 el incremento es de 1,8 veces, yen las del artículo 143, de 2,3 veces. En la fase segunda (solamente puede calcularse para las Comunidades del artículo 151), la corresponsabilidad fiscal alcanzaría al 57,8% de los ingresos, con lo que el incremento sobre el sistema actual sería de 2,6 veces.
Hay que hacer notar que, en el momento en que se redactan estas líneas, han adoptado el modelo de financiación aquí descrito todas las Comunidades Autónomas de régimen común con excepción de Andalucía, Castilla-La Mancha y Extremadura, que tienen pendiente la adopción de un acuerdo en Comisión mixta que les dote de un sistema de financiación.
988
Año base 1995. Mecanismos financieros (porcentaje) SISTEMA ACTUAL
NUEVOSISTEMA
....~
/::.
Tributos Comunidades Autónomas
cedidos
Tasas
Participación
Finan-
Ingresos
ciación
Tributos
Estado
total
cedidos
Tasas
Tarifa
Partici-
PIE
Auton.
pación IRPF
tramo
IRPF (15%)
general
~ ~ ~
~
~ ;:s ~
;:s
Cataluña ..........................................................................
70,0
100,0
28,1
26,7
26,7
.... ~. ....
Galicia ............................................................................
12,9
1,9 1,7
85,4
100,0
12,9
1,9 1,7
13,3
13,3
58,8
Andalucía ........................................................................
14,2
2,2
83,6
100,0
14,2
2,2
11,9
11,9
59,8
Comunidad Valenciana ...................................................
27,7
1,4
70,9
100,0
1,4
19,3
19,3
32,3
a-
Canarias ..........................................................................
17,8
1,6
80,6
100,0
27,7 17,9
1,6
13,8
13,8
52,9
Q
TOTAL artículo 151 ......................................................
20,5
1,9
77,7
100,0
20,5
1,9
17,7
17,7
42,2
Asturias ...........................................................................
5,2
57,5
100,0
37,3
5,2
41,7
21,5
17,9
100,0
34,0
2,8 2,1
28,9
34,0
75,7 63,9
100,0
La Rioja ...........................................................................
2,8 2,1
13,9 28,9
1,9
Cantabria ........................................................................
37,3 21,5
33,5
22,3
8,1
Murcia .............................................................................
35,4
2,8
61,8
100,0
35,4
2,8
34,2
22,8
4,8
Aragón ............................................................................
40,0 21,7
3,1
56,9 74,8
100,0
40,0
3,1
37,1
12,4
7,4
3,5
100,0
21,7
3,5
22,8
22,8
29,2
s,
Extremadura ....................................................................
15,4
3,0
81,6
100,0
15,4
3,0
16,2
16,2
49,4
"'<
Baleares ..........................................................................
36,6
4,1
59,4
100,1
36,6
4,1
49,0
0,0
10,4
c:::.
Madrid ............................................................................
32,7
4,3
63,0
100,0
43,8
4,3
64,9
-13,0
Castilla y León .................................................................
24,7
3,8
71,5
100,0
24,7
3,8
26,8
0,0 26,8
TOTAL artículo 143......................................................
29,3
3,8
66,9
100,0
32,8
3,8
40,9
13,7
8,8
TOTAL ......................................................................
22,9
2,4
74,7
100,0
23,9
2,4
24,1
16,6
33,1
Castilla-La Mancha ..........................................................
28,1
16,6
17,9
~ ;:s
~
~ ;: ;:s
I~ ~ ~ ;:
§, c:::.
~
~
~ c:::.
~ ....
;:s ~
~ s~
-ª ~
\00 00 \00
josé-Hernani Lacasa Salas
Año base 1996. Autonomía financiera (porcentaje)
Comunidades Autónomas Cataluña .......................................................................... Galicia ............................................................................
NUEVOSISTEMA
INCREMENTO
Sistema
Fase 7.a
Fase 2. a
Fase 7.a
Fase 2. a
actual
(15%)
(30%)
(15%)
(30%)
30,0 14,6
56,7
83,4 41,2
1,9
2,8
27,9
1,9
2,8
Andalucía ........................................................................
'6,4
28,3
40,2
',7
2,5
Comunidad Valenciana ...................................................
29,'
48,4
67,7
2,3
Canarias ..........................................................................
'9,4
33,3
47,1
',7 1,7
TOTAL artículo 757 ......................................................
22,4
40,7
57,8
7,8
2,6
Asturias ...........................................................................
42,5
84,2
Cantabria ........................................................................ La Rioja ...........................................................................
24,3
53,2
36,1 38,2
69,6 72,4
43,1 25,2
80,2
Murcia .............................................................................
2,0 2,2 1,9
Baleares ..........................................................................
18,4 40,7
89,7
Madrid ............................................................................
37,0
113,0
Castilla y León .................................................................
28,S
55,3
',9 1,9 1,9 1,9 2,2 3,1 1,9
TOTAL artículo 743 ......................................................
33,7
77,5
2,3
TOTAL ......................................................................
25,3
50,4
2,0
Aragón ............................................................................ Castilla-La Mancha .......................................................... Extremadura ....................................................................
990
48,0 34,6
2,4
El sistema definanciación de lasComunidades Autónomas: evolución y modelo actual
CONCLUSIONES
El desarrollo del sistema de financiación de lasComunidades Autónomas a lo largo de su todavía corta experiencia presenta, a mi forma de ver, lassiguientes características principales: Una continua exigencia al Estado de mayores recursos para seguir prestando los servicios transferidos. 2. Una progresiva maduración del sistema incorporando mayores posibilidades de gobernar sus ingresos propios. 3. Una constante comparación referencial al sistema foral, por parte de las Comunidades Autónomas de régimen común. 4. Una continua consideración, en todos los mecanismos, del aspecto redistributivo, de forma que cualquiera de ellos contribuye a la nivelación de los servicios. 5. La impugnación del principio, alegremente asumido al comienzo de todo el proceso, de que la descentralización genera economías en la prestación de los servicios. 6. La imposición práctica del sistema de negociación continua entre la Administración Central y la Autonómica en el ámbito económico.
l.
991
LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL EsTADO (*) Jaime Rodríguez-Arana Muñoz Catedrático de Derecho Administrativo. Subsecretario de Administraciones Públicas
Sumario: 1.
PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL. LA OBLIGACIÓN DE LA REFORMA.-II. LA SITUACIÓNANTERIOR A LA LOFAGE.-III. LA
REFORMA DE LA LOFAGE.- IV. CONCLUSIONES.
1.
PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL. LA OBLIGACIÓN DE LA REFORMA
Tradicionalmente, cualquier aparato administrativo central ha dispuesto de una red de organizaciones y agentes propios distribuidos sobre el territorio donde esa Administración Pública Central ejerce sus funciones y competencias. Se trata de órganos de la Administración Central cuya competencia se extiende a una parte del territorio nacional; órganos que en España, tradicionalmente, se han venido denominando Administración periférica. Por otra parte, en el aspecto estructural, la existencia de unos órganos periféricos y su relación con la organización administrativa central se fundamenta básicamente en los principios de desconcentración y jeraquía administrativa. El primero expresa la idea de aproximar la gestión de los asuntos propios de la Administración General del Estado a los ciudadanos, lo que justifica la necesidad de un aparato orgánico en el correspondiente ámbito espacial. Y en virtud de los principios de unidad jurídica y jerarquía, los órganos periféricos estatales se encuadran en la estructura y la personalidad jurídica única propia de la Administración General del Estadocomo disponen los artículos 2.2 y 3.1 a), c) ye) de la LOFAGE. A este respecto, es posible encontrar en nuestra Constitución previsiones claras y terminantes respecto a la Administración periférica estatal. Por un lado, el artículo 154 establece que «Un delegado nombrado por el Gobierno dirigirá la administración del Estado en el territorio de la Comunidad y la coordinará cuando proceda con la administración propia de la Comunidad». Sobre el particular, diversas sentencias del Tribunal Constitucional (1) señalan el papel coordinador del Delegado del Gobierno yel hecho de que la atribución de este papel coordinador en ningún caso supone el otorgamiento al Estado de una potestad de dirección genérica y limitadora de las competencias autonómicas. Por otro lado, el artículo 141 relativo a la provincia, la configura como una división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. Así, la STC 56/1990, en relación a la Ley Orgánica del Poder Judicial, destaca este papel de la provincia, afirmando que, en el caso concreto, la institucionalización de la provincia como demarcación territorial a efectos judiciales no se opone en modo alguno a las previsiones constitucionales o estatutarias. Es claro, pues, que, como afirma la STC 100/1991, la subsistencia de la Administración periféri(*) El autoragradece a Pedro Ibáñez Buil, funcionario del Cuerpo Superior deAdministradores Civiles del Estado, su valiosa colaboración para la realización de este estudio. (1) Entre otras, STC 123/1984, en especial sufundamento jurídico 8 queenfatiza la función del Delegado del Gobiernocomocoordinador entre Administraciones Públicas, o la STC 4/1981.
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Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
ca está ciertamente prevista por la Constitución. Sin embargo, y examinada la cuestión desde una óptica más amplia, no es ningún secreto que la puesta en marcha del Estado autonómico, con el proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas ha generalizado numerosas disfunciones, no superadas en forma debida. Órganos sin apenas competencias, contradicciones y falta de coherencia no son aspectos desconocidos en el ámbito de la Administración. El propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia 58/1992, ya hacía referencia a la necesaria reestructuración del Estadoal disponer que «las Comunidades Autónomas no son entes preexistentes a los que el Estado ceda bienes propios, sino entes de nueva creación que sólo alcanzan existencia real en la medida en que el Estado se reestructura sustrayendo a sus instituciones centrales parte de sus competencias para atribuirlas a esos entes territoriales y les transfiere, con ellos, los medios personales y reales para ejercerlas». Tampoco podemos olvidar que las Administraciones Públicas tienen un claro carácter servicial que obliga a buscar los máximos niveles de eficiencia y calidad en la prestación de los servicios públicos. Estas consideraciones se apoyan en el artículo 31.2 de la Constitución, según el cual la programación y ejecución del gasto público responderá a criterios de eficiencia y economía y, sobre todo, en los principios contenidos en el artículo 103, los cuales, como afirma SARMIENTO (2), conducen a una descentralización real que evite la duplicación de órganos y la gestión confusa e ineficaz. Es evidente la existencia de un difundido deseo de simplificación administrativa y de eficacia en la realización de prestaciones públicas. En todo caso, la racionalización administrativa, entendida como asignación precisa de funciones y adecuación de estructuras a las mismas, como eliminación de duplicidades burocráticas, como reducción de conflictos paralizantes entre Administraciones Públicas, como necesidad de coherencia del conjunto de la acción administrativa, como elemento importante en la contención del gasto público se está convirtiendo en una de las preocupaciones prioritarias ligadas a la reforma administrativa (3). Esta necesaria reforma administrativa debe ofrecer respuestas a la adecuada ejecución de las funciones que la Administración del Estadodebe seguir realizando, en todo caso, en el marco del Estado autonómico. Ello supone que, además de las funciones de provisión de servicios públicos que residualmente quedan en el Estado, se amplían y cambian de significado otras funciones no propiamente gestoras. Se trata de funciones como las de planificación, coordinación, etc., que exigen un cambio en el modelo organizativo de la Administración. Esta idea no es nueva, sino que ya se apuntaba en el Informe de la Comisión de Expertos de 1981 en el que se sugería que la pérdida de competencias de gestión de la Administración del Estado debería ir acompañada de la potenciación de las funciones anteriormente citadas. Estos principios también se plasmaron en los artículos 22 y 23 de la Ley del Proceso Autonómico, con el objetivo de adecuarse a la realidad competencial del Estado autonómico, observando, en todo caso, los principios constitucionales de eficacia, desconcentración, coordinación y economía del gasto público, y atendiendo, primordialmente, a la supresión de los servicios periféricos que resulten innecesarios ya que los servicios estatales que deban subsistir se distribuyan geográficamente como mejor convenga a la prestación del servicio. En conclusión, de acuerdo con los propios preceptos constitucionales, se deduce que ésta es una cuestión en la cual el legislador ordinario tiene un cierto margen de actuación, pero no puede ni prescindir totalmente de la Administración periférica, ni mantener un organigrama periférico propio de una organización centralista. (2) M. J. SARMIENTO, La organización de laAdministración periférica, MAP, Madrid, 1997, p. 177. M. SÁNCHEZ MORÓN, «Racionalización administrativa y organización territorial», Revista Española de Derecho Constitucional, n.o 40, p. 43. (3)
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La Administración periférica delEstado
11.
LA SITUACiÓN ANTERIOR A LA LOFAGE
Para una mejor comprensión de la nueva orientación dada a la Administración periférica conviene hacer siquiera sea una breve referencia a la situación anterior a la promulgación de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -en adelante, LOFAGE-, cuyas previsiones en materia de administración periférica serán examinadas con posterioridad. Ha de recordarse a modo de inicio que, como indica LÓPEZ GUERRA (4), la tradición de toda la historia constitucional española ha consistido en la existencia de una estructura administrativa centralizada y estructurada con arreglo a un modelo provincial, y centrada, sobre todo, en el Gobernador Civil yen las delegaciones de los diversos Departamentos ministeriales. En sus inicios, la figura del Subdelegado de Fomento, que posteriormente se transforma en el Gobernador Civil, parecía ser un reflejo de la del Prefecto francés. Sin embargo, pese a ese origen, como ha puesto de relieve el profesor GARCíA DE ENTERRíA (5), las figuras del Gobernador Civil y el Prefecto no han seguido caminos paralelos, ya que mientras en Francia el Prefecto ha mantenido su carácter de funcionario administrativo superior de carácter profesional que dirige la actuación administrativa en los distintos sectores, en España el Gobernador Civil se convirtió, casi inmediatamente, en un órgano de naturaleza política, no profesional administrativo. Esta situación originó que en España no se constituyera una Administración periférica de carácter provincial bajo la autoridad del Gobernador Civil, a semejanza de la Administración Departamental francesa regida por el Prefecto, sino que, por el contrario, resulta más adecuado hablar de una Administración periférica propia de cada departamento ministerial. Este hecho intenta ser corregido por el Decreto de 10 de octubre de 1958 que potencia la figura del Gobernador Civil en relación con los Delegados de los distintos Ministerios y preveía la creación de Gobernadores Generales de ámbito regional. Sin embargo, es evidente que la referida normativa no cumplió con los objetivos que se pretendían, ya que lo fundamental no había cambiado, puesto que el Gobernador Civil era un órgano de naturaleza eminentemente política y no estaba, normalmente, en condiciones de realizar una armonización sectorial de la Administración, con un evidente carácter teórico y basado en criterios de eficacia ya que los intentos coordinadores basados únicamente en la preeminencia política y prescindiendo de consideraciones profesionales y técnicas se mostraron difícilmente realizables en la práctica. De este modo puede decirse, siguiendo a PARADA (6), que los Gobernadores Civiles fracasaron en su pretensión de convertirse, trascendiendo su condición básica de delegados del Ministerio del Interior, en los verdaderos jefes de la Administración estatal en las provincias. El crecimiento de la Administración periférica del Estado y su natural tendencia a relacionarse directamente con su respectivo Ministerio hizo vana la pretensión de los Gobernadores Civiles de interferir en las relaciones jerárquicas entre los Ministerios y sus Delegaciones Provinciales convirtiéndose en una especie de Jefes de Gobierno Provincial. Tras la promulgación de la Constitución se intentó abordar la cuestión de la dirección única de todos los sectores de la Administración periférica provincial por un mismo órgano, en este caso el (4) L. LÓPEZ GUERRA, «Organización periférica en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración Pública», Documentación Administrativa, n.? 246-247, p. 336. (5) E. GARCíA DE ENTERRíA, «Prefectos y Gobernadores Civiles: el problema de la Administración periférica en España», en La Administración Española, Madrid, 1982. (6) R. PARADA, «Los Gobernadores Civiles», Nueva Revista de Política, Cultura y Arte, n.? 38, p. 31.
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Gobernador Civil, con el fin de lograr la necesaria coordinación y unidad de acción. Así, se dictó una nueva normativa de regulación del Gobernador Civil en el cual la potenciación de su figura se hace de forma acusadísima como órgano único de la Administración periférica a nivel provincial, pasando a estar englobados los antiguos delegados ministeriales (ahora con el nombre de directores provinciales departamentales) en la organización de los Gobiernos Civiles y bajo la autoridad del Gobernador Civi1. No obstante, el Real Decreto 1801/1981, de 24 de julio, en el que se plasma esta modificación, establece que las delegaciones ministeriales quedarán integradas en los Gobiernos Civiles bajo la dirección del Gobernador pero, por otro lado, se afirma que «dependerán orgánica y funcionalmente de los respectivos Ministerios», con lo que se facilita que la situación real se mueva por cauces distintos de las finalidades buscadas por el precepto, yaque no habiendo cambiado las causas de fondo que, tradicionalmente, habían motivado la desconexión parece muy difícil que pueda lograrse una homogeneización de la acción administrativa a nivel periférico provincial. Por su parte, el Real Decreto 3117/1980, de 22 de diciembre, regula el nuevo Estatuto de los Gobernadores Civiles, conservando su denominación tradicional y concibiéndolos como representantes permanentes del Gobiernode la Nación en la provincia y primera autoridad de la Administración Civil del Estado en la misma, sin perjuicio de que el Gobernador Civil haya visto mermada su posición en relación con la Administración Local. Como jefe de la Administración del Estado en la provincia su posición se ha visto, sin duda, influida por la creación, de acuerdo con el artículo 154 de la Constitución, de la figura del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas, con la doble misión de dirigir la Administración periférica del Estado y coordinarla con la de la Administración autonómica. Asimismo, ha visto también disminuidas sus potestades en la medida en que el proceso de transferencias del Estado a las Comunidades Autónomas ha ido suponiendo la consiguiente pérdida de atribuciones de los Gobernadores Civiles quedando como representantes jurídicos del Estado (potestad expropiatoria, sancionadora, de suscitar conflictos de atribuciones) y sobre todo acentuando su papel de conservadores del orden público y tuteladores de los derechos y libertades de los ciudadanos. La propia consolidación del Estado autonómico llevó a plantearse, tanto en el plano doctrinal como en el político, la cuestión de la funcionalidad de los Gobernadores Civiles, en la medida en que seconsidera que representaban un modeloadministrativo de Estado centralizado que no encaja en la realidad actual del Estado autonómico. No ha de olvidarse que la reciente evolución de nuestra Administración periférica está marcada por un proceso de paulatino crecimiento desordenado. Crecimiento, como señala TORNOS (7), debido a la raíz centralista de la estructura del poder territorial, lo que supuso que el crecimiento de la Administración Pública a lo largo del siglo xx comportara un potenciamiento de las estructuras periféricas en un proceso, en muchas ocasiones, falto de coherencia, pese a los intentos de introducir pautas de racionalidad en el mismo. Sin embargo, es evidente, la necesidad de lograr la adecuación de las estructuras de la Administración periférica del Estado a la realidad del Estado autonómico. Porque de lo contrario, como bien apunta ARENILLA (8), la imagen de unidad y eficacia de la Administración del Estado puede verse resentida si no seoperan los cambios necesarios. Es evidente que el papel del Estado en el Estado compuesto pasa por definir mejor el papel del (7) J. TORNOS MAS, «Órganos territoriales», en Estudios sobre la Administración General del Estado, Universidad Carlos 111, Madrid, 1996, p. 104. (8) M. ARENILLA, Modernización de laAdministración periférica, MAP, Madrid, 1991, p. 181.
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La Administración periférica del Estado
Delegado del Gobierno. La oportunidad se desaprovechó -la Ley de diciembre de 1983- y es en el momento actual cuando se ha de superar esa concepción que hacía del Delegado del Gobierno poco más que un embajador del Estado en la Comunidad Autónoma.
111.
LA REFORMA DE LA LOFAGE
Bien puede decirse que la LOFAGE es la primera norma, con rango de Ley, que acoge, no sólo en la exposición de motivos, la doctrina de la Administración única o común. Las ideas fundamentales de la LOFAGE pueden resumirse en tres: simplificación de las estructuras centrales y separación de las funciones del Gobierno y de la Administración, transformación y reforma de la Administración periférica del Estado y preocupación por la racionalidad y la eficiencia en los organismos públicos así como por la calidad en la prestación de los servicios públicos. Con la aprobación de la LOFAGE, la Administración única o común ya forma parte del Derecho positivo español. En efecto, la Exposición de Motivos de dicha Ley señala con toda claridad en su número tres que «el servicio a los ciudadanos exige (...) que la estructura y la planta de la Administración General del Estado se ajuste a la realidad social y, por ello, debe reordenarse en función de los mismos puesto que tienen el legítimo derecho a saber cuáles son las competencias de cada Ad- , ministración y a recibir servicios públicos de calidad». Es decir, las Cortes Generales han tenido bien claro que el esqueleto y la dimensión de la Administración Pública debe estar en función de las necesidades de la persona. Esta consideración me parece fundamental porque incorpora un criterio básico en lo que es la filosofía de las relaciones entre la propia Administración Pública y la sociedad. Estoes, la Administración Pública se encuentra al servicio de los ciudadanos y su estructura debe estar orientada en todo momento a satisfacer los intereses generales. El punto de partida de la reforma, en materia de Administración periférica, es la adaptación de la estructura de la Administración Pública estatal al modelo autonómico y al estado actual de la distribución de poder. Por ello, la LOFAGE lleva a cabo una importante transformación de la Administración periférica basada sobre todo en tres aspectos: potenciación de los Delegados del Gobierno, desaparición de los Gobernadores Civiles y creación del Subdelegado del Gobierno e integración de los servicios periféricos en las Delegaciones del Gobierno. En el texto de la LOFAGE, en aplicación de-la doctrina de Administración única o común, se subraya el carácter central del Delegado del Gobierno de acuerdo con lo establecido en el artículo 154 de la Constitución y se estructura en torno a él todo el aparato burocrático de la Administración General del Estado en territorio autonómico. La LOFAGE otorga, pues, un papel destacado a los Delegados del Gobierno, los cuales asumen la representación del Gobierno en las Comunidades Autónomas, la dirección de la Administración periférica del Estado en el territorio autonómico y una función coordinadora entre el Estado y el resto de las Administraciones Públicas actuantes. Así, el articulo 22.1 de la LOFAGE declara que «los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas representan al Gobierno en el territorio de aquéllas, sin perjuicio de la representación ordinaria del Estado en las Comunidades Autónomas a través de sus respectivos presidentes». En coherencia con ello, los Delegados han de velar por el respeto de las competencias estatales, estando legitimados para interponer recursos, conflictos de jurisdicción, de atribuciones y cuales-
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quiera otra acción que resulte procedente en Derecho. También, el Delegado ha de coordinar la prestación de información de la actividad del Estado en la Comunidad Autónoma. Asimismo, ha de realizar lasactuaciones necesarias para lograr la coordinación interadministrativa, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 154 de la Constitución. Esta obligación aparece claramente explicitada en el artículo 27 de la LOFAGE. Un grupo adicional de atribuciones se vincula a la consideración del Delegado como director de la Administración periférica del Estado. Estas competencias se proyectan más intensamente sobre los Subdelegados del Gobierno y Directores Insulares, los cuales aparecen configurados como colaboradores de los Delegados del Gobierno en el desarrollo de sus cometidos habituales. A este respecto, el artículo 26 bajo la denominación de «Dirección de los servicios territoriales integrados», prescribe: «1. Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas son titulares de las correspondientes Delegaciones del Gobierno, dirigiendo, directamente o a través de las Subdelegados del Gobierno en las provincias, losservicios territoriales ministeriales integrados en éstas, de acuerdo con los objetivos y, en su caso, instrucciones de los órganos superiores de los respectivos Ministerios. 2. Ejercen las competencias propias de los Ministerios en el territorio y gestionan los recursos asignados a los servicios integrados». En cuanto a los Subdelegados del Gobierno, es importante subrayar las diferencias entreesta figura y los desaparecidos Gobernadores Civiles: - Los Gobernadores han tenido siempre una clara vocación política, que ha sido señalada en numerosas ocasiones por la doctrina, no estaban sometidos formalmente a la autoridad de los Delegados y eran altos cargos con categoría de Directores Generales. Por el contrario, los Subdelegados están concebidos con un carácter estrictamente profesional, con dos características definitorias: serán nombrados entre funcionarios de carrera y tendrán nivel de Subdirector General y están concebidos, según ya seha dicho, como un colaborador técnicode los Delegados del Gobierno y estando subordinados a los mismos, a los que corresponde el nombramiento por el procedimiento de libre designación. - En lo que respecta a sus competencias, la ley establece como criterio general que lasque correspondían a los Gobernadores Civiles pasan a ser ejercidas por los Delegados del Gobierno. Específicamente la ley atribuye a los Subdelegados las competencias relativas a dirección de los servicios integrados de acuerdo con las instrucciones del Delegado; dirección de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, allí donde no radique la sede del Delegado; dirección y coordinación de la protección civil, allí donde no radique la sede del Delegado; imposición de sanciones de tráfico por infracciones leves; mantenimiento de relaciones de cooperación, comunicación y colaboración con las unidades provinciales de la Comunidad Autónoma, por iniciativa y de acuerdo con lasinstrucciones del Delegado. Además de estas competencias, los Subdelegados ejercerán aquellas otras que los Delegados del Gobierno o losservicios centrales ministeriales les deleguen. Por tanto, la desaparición de los Gobernadores Civiles y la creación de los nuevos Subdelegados permite solucionar algunos problemas de articulación de competencias y subrayar, sobre todo, el papel del Delegado del Gobierno como elemento básico sobre el que debepivotartoda la Administración del Estado en el territorio autonómico.
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La Administración periférica delEstado En la LOFAGE se considera la Delegación del Gobierno como elemento básico de su división territorial, en el que se integran los servicios territoriales, constituyéndose las Subdelegaciones provinciales en órganos de la respectiva Delegación del Gobierno. De ahí que los Delegados nombren a los Subdelegados del Gobierno en las provincias e islas y que, consiguientemente, dirijan como superiores jerárquicos la actividad de los Subdelegados. En cuanto a la simplificación de estructuras, en la LOFAGE se incluye un artículo, el 25, que lleva como rúbrica «Competencias sobre simplificación de estructuras». Dicho artículo señala que los Delegados del Gobierno propondrán ante los órganos centrales competentes las medidas de simplificación de servicios periféricos. Dichas medidas están enmarcadas en el artículo 31 de la LOFAGE, que es el artículo en el que está recogido con mayor precisión la doctrina de la Administración única. En efecto, el Gobierno entiende que la organización de la Administración periférica del Estado en las Comunidades Autónomas responderá a los principios de eficacia y de economía del gasto público, así como a la necesidad de evitar la duplicidad de estructuras administrativas tanto en la propia Administración General del Estadocomo con otras Administraciones Públicas. Consecuentemente, sigue diciendo el artículo 31, se suprimirán, reajustarán o reestructurarán los órganos cuya subsistencia resulte innecesaria a la vista de las competencias transferidas o delegadas a la Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales, y de los medios y servicios traspasados a las mismas. El artículo 32 de la LOFAGE establece los criterios que deberán servir de guía en la elaboración de los decretos correspondientes. Se prevé la existencia de áreas funcionales para gestionar los servicios que se integren en la Delegación. Estas áreas se fijarán en atención al volumen de servicios que desarrolla la Administración General del Estado en cada Comunidad Autónoma, al número de provincias y a otras circunstancias que puedan aconsejar la agrupación de distintas áreas bajo un mismo responsable, teniendo en cuenta el proceso de transferencias a las Comunidades Autónomas. El artículo 33 de la LOFAGE intenta que la mayoría de los servicios se integren en la Delegación salvo aquellos en que, por las singularidades de sus funciones o por el volumen de gestión, resulte aconsejable una dependencia directa de los órganos centrales correspondientes en aras de una mayor eficacia en su actuación. Del desarrollo normativo de la LOFAGE hasta la fecha, puesto que la reforma iniciada está dando sus primeros pasos, constituido por el Real Decreto 1330/1997, de 1 de agosto, se deduce que, tal y como preveía la LOFAGE, las Delegaciones estarán adscritas orgánicamente al Ministerio de Administraciones Públicas. En relación con los servicios integrados en la Delegación, el Delegado del Gobierno ejercerá funciones de representación, cooperación, coordinación y comunicación con Comunidades Autónomas y Entidades Locales; superior dirección de las áreas funcionales, además de un conjunto de funciones específicas por razón de la materia que el Real Decreto enumera. Para el adecuado desarrollo de la dependencia funcional, los Ministerios conservan potestades de impartir instrucciones a los servicios integrados, resolver consultas y evaluar la gestión de sus servicios; participan en la gestión del personal y de los medios que se lleva cabo por el Ministerio de Administraciones Públicas, y resuelven, por razón de la materia, recursos ordinarios presentados contra resoluciones del Delegado del Gobierno.
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IV.
CONCLUSIONES
A modo de conclusión hay que señalar, siguiendo a SARMIENTO (9), que los principios que impregnan el Estado autonómico y los que prevé el artículo 103.1 de la Constitución tienen fuerza suficiente para imponerunaAdministración periférica redimensionada que eluda la duplicación de órganos y dependencias. De modo que si la descentralización supone una mayor transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas, la eficacia obliga, por esa misma razón, a reducir la Administración periférica con criterios racionales y acordes con la nueva situación jurídica y política. Por ello, como también ha señalado CASTELLS (lO), la LOFAGE supone el punto de partida de la reforma de la Administración periférica, reforma que, como todas las reformas actualmente en marcha, tiene como objetivo final un mejor cumplimiento de la Constitución, la cual nos exige hacer unaAdministración Pública eficaz y que sirva mejor a losciudadanos, tomando como punto de partida el compromiso con los objetivos y principios constitucionales.
(9) M. J. SARMIENTO, op. cit., p. 178. (10) M. J. CASTELLS ARTECHE, «Notas sobre la Administración periférica del Estado en la Ley 6/1997», DocumentaciónAdministrativa, n.?246-247, p. 392.
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ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL EsTADO
José Torres Hurtado Delegado del Gobierno en Andalucía
Sumario: 1. PREÁMBULO.-2. LA EVOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO: 2.1 . Antecedentes. De la Constitución a la LOFAGE. 2.2. La reforma de la Administraciónperiférica del Estado en la Ley 6197, de 14 de abril de 1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración Generaldel Estado (LOFAGE): a) LosDelegados del Gobierno en lasComunidades Autónomas. b) Los Subdelegados del Gobierno. e) Servicios integrados. d) Servicios no integrados.3. CONCLUSIONES.
1.
PREÁMBULO
Al abordar el temade la Administración periférica del Estado es importantecomenzar, además de con una delimitación conceptual, que trataremos más adelante, expresando el enfoquecon que trataremos este tema. A este respecto podemos decir que, sin perder de vista una visión técnico-jurídica de lo que es la Administración periférica del Estado, algo sin ninguna duda importante para una comprensión más objetiva del tema, sehacenecesario también la visión política del fundamental momento en que se está desarrollando en estos años y en los venideros la Administración periférica del Estado. Al analizar políticamente nuestro tema, seresaltará lo que es, según nuestra opinión, el porqué de la evolución de la Administración General del Estado y, por ende, de la Administración periférica del Estado, evolución cuya pretensión siempre tiene un único objetivo, el servicio al ciudadano. En este contexto, por tanto, pretendemos desarrollar de una forma no muy amplia una mejor comprensión de la Administración periférica del Estado dentro de la llamada ADMINISTRACIÓN con mayúsculas, papel importante, sin duda, toda vez que es «la parte» de esa Administración que está más cerca de los ciudadanos administrados y como consecuencia de ello el primer blanco de críticas cuando el objetivo de servicio público no se realiza adecuadamente.
2.
2.1.
LA EVOLUCiÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEl ESTADO
Antecedentes. De la Constitución a la LOFAGE
En una aproximación a la situación de la Administración periférica del Estado anterior a la Constitución podemos decir que el esquema que diseñara Javier de Burgos en 1833, basado en la división provincial, fue evolucionando hacia la configuración de una estructura periférica de la Administración en torno a la figura del GobernadorCivil, órgano más político que profesional, coordinador de las competencias del Estado en el territorio de su provincia, que se asumían por delegados, y más tarde por directores provinciales de los correspondientes Ministerios, de los que dependían orgánica y funcionalmente, bajo la autoridad del Gobernador Civil, con el resultado de una «hipertrofia de la Administración periférica», al decir del profesor GARCíA DE ENTERRíA. 1001
José TOrres Hurtado
Desde el año 1978 el modelo de reforma de la Administración viene introducido por la Constitución que, a partir de la definición de un Estado democrático, políticamente descentralizado que genera la creación de una nueva burocracia autonómica tras la aprobación de los Estatutos de Autonomía y traspaso de funciones y servicios del Estado a las Comunidades Autónomas, alumbra un nuevo concepto de Administración, sometida a la ley y al Derecho, acorde con la expresión democrática de la voluntad popular. La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla (Exposición de Motivos de la Ley 30/1992). La promulgación de la Constitución supuso, por tanto, el inicio de un proceso renovador de la Administración General del Estado que, hasta el momento, cuando está a punto de cumplirse veinte años, se ha desarrollado mediante la aprobación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (realmente esta Ley no afectó ni a la estructura ni al funcionamiento de los órganos territoriales de la Administración General del Estado); la Ley 611997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y habrá de culminarse con la aprobación del Estatuto de la Función Pública, en fase parlamentaria. Consecuencia de la demora en el desarrollo del modelo constitucional de Administración Pública, ha sido, como ya señalara el Ministro de Administraciones Públicas en su discurso de presentación del Proyecto de Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), que la normativa que en aquel momento regulaba la organización y funcionamiento de la Administración era preconstitucional, al mismo tiempo que el grado de desarrollo alcanzado por el Estado autonómico, tras los traspasos de servicios y funciones a las Comunidades Autónomas, había puesto de manifiesto que la estructura, el volumen y el funcionamiento de nuestra Administración Central periférica resultan absolutamente inadecuados, lo que justificaba, además de otras consideraciones, la presentación de este proyecto de Ley en cumplimiento del compromiso del Gobierno del PP formado tras las elecciones de 3 de marzo de 1996. La consagración por la Constitución de los principios de descentralización y desconcentración administrativa (art. 103) Y la asunción por las Comunidades Autónomas de competencias exclusivas, en los términos del artículo 148, junto con la posibilidad de transferirles determinadas facultades de titularidad estatal, conforme al artículo 150.2, hacían necesaria la reforma de la Administración del Estado, tanto central como periférica, que incluso podría haber conducido a la desaparición total o parcial de la Administración periférica del Estado, de forma que las Comunidades Autónomas se encargaran de gestionar los servicios en sus respectivos ámbitos territoriales, lo que, sin embargo, no habría sido constitucionalmente aceptable, al mantenerse la provincia como división territorial para el cumplimiento de los fines del Estado (art. 141.1 de la Constitución). En todo caso, la existencia de competencias exclusivas del Estado, tanto legislativas como ejecutivas, lleva consigo el mantenimiento de una organización periférica que ejercite tales competencias en el marco de las Comunidades Autónomas. Si la pervivencia del nivel periférico de la Administración General del Estado tiene fundamento constitucional, conviene delimitar su marco territorial, el ámbito competencial de los órganos periféricos del Estado y su identidad. En cuanto al primero, la Constitución configura un nuevo modelo de Estado que se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan (art. 137), y optó por mantener la provincia como división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado (art. 141.1).
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Administración periférica delEstado Respecto al ámbito competencial de la Administración periférica del Estado, va a depender tanto del grado de descentralización ejercida por el Estado en favor de las Comunidades Autónomas, como de la desconcentración que aquél efectúe en favor de sus órganos territoriales. Ello debe llevar a los gobernantes a delimitar cuáles sean lasverdaderas necesidades a atenderpor la Administración periférica en función de la asunción de competencias exclusivas y de las transferencias realizadas por el Estado a lasComunidades Autónomas y establecer qué órganos periféricos debendesaparecer y cuáles setraspasarán a la Administración autonómica. La tercera cuestión, la identidad de los órganos periféricos del Estado! tendrá una respuesta variable según la regulación de cada momento. Hoy, tras la LOFAGE, son órganos territoriales de la Administración General del Estado los Delegados del Gobierno, los Subdelegados del Gobierno, Directores insulares, lasáreas funcionales de los servicios integrados en las Delegaciones y los órganos de los no integrados, que analizaremos en profundidad más adelante. A partir del año 1978 se realizaron algunos intentos de adaptación de la Administración General del Estado a la Constitución. Dos Leyes merecen ser destacadas en este sentido: la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, y la Ley 17/1983, de 16 de noviembre, de Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas. La primera de ellas, bajo la rúbrica de «La Reforma de la Administración del Estado», después de proclamar en su arto 22.1 que «como consecuencia de la reordenación de competencias y servicios que resulten del proceso, se reestructurará la Administración del Estado, observando, en todo caso, los principios constitucionales de eficacia, desconcentración, coordinación y economía del gasto público», establece en el arto 23 los criterios y objetivos de esta reforma y, entre ellos, el de reestructuración de la Administración periférica de acuerdo con los criterios anteriores, con supresión de las Delegaciones ministeriales y reagrupamiento de los servicios que deban subsistir bajo la autoridad del Gobernador Civil, que será el único Delegado de la Administración del Estado en la provincia, asistido de los órganos de apoyo necesarios (art, 23.c). Con anterioridad, el R.O. 1801/1981, de 24 de julio, habíadelimitado en su arto 1.° la estructura de la Administración periférica del Estado, al decir que «estará integrada por las Delegaciones Generales del Gobierno en el territorio de las Comunidades Autónomas y por los Gobernadores Civiles», precisando en su arto 3.°.2 que «bajo la autoridad del Gobernador Civil, el Gobierno Civil estará integrado por las siguientes unidades y servicios: la Secretaría General, las Direcciones provinciales departamentales y la Comisión Provincial de Gobierno», dedicando los artículos restantes a definir el carácter y competencias de estas unidades. Este R.O., asícomo otros dictadospara adaptar al mismo lasdependencias periféricas de ámbito provincial de los distintos Departamentos ministeriales (RR.DD. 3314,3315,3316,3317,3318, 3319, 3320, 3321 Y3322 de 1981, yel RD. 136 de 1982), no supuso más cambio que el formal en la estructura de la Administración periférica del Estado, que siguió funcionando con sus viejos esquemas con cambios semánticos, salvo en algún Departamento aislado. No se consumó, por lo tanto, la pretendida reforma de la Administración General del Estado, quedando en un tímido intento, si es que hubo realmente voluntad de hacer tal reforma. El peso de los órganos centrales de la Administración sobresus estructuras periféricas contribuyó, sin duda y en buena medida, a frenar este proyecto que, en definitiva, tuvo una débil influencia sobre la realidad estructural de la Administración periférica del Estado, que siguió siendo inadecuada a lasexigencias constitucionales, denotando una clara resistencia al cambio descentralizador. No fue ésta la respuesta que demandaba la coyuntura histórica de la sociedad española, en la que, superando la organización territorial centralista, se pasa a una organización propia del Estado de lasAutonomías. 1003
José Torres Hurtado Podemos adelantar que, tal como desarrollaremos inmediatamente, esa demanda social se plasma en la reforma llevada a cabo por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
2.2.
La reforma de laAdministración periférica del Estado en la Ley 6/1997, de 14 deabril, de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado (LOFAGE)
Asistimos a un proceso de profundo cambio de la Administración Pública, de la Administración General del Estado española. La reforma de la Administración Pública, que desde diversas posiciones ideológicas se propugna, es la consecuencia de una crisis universal, en expresión de Michel CROZIER, que haceque en ningún país su actividad sea satisfactoria. Por ello, muchos (países) han abordado, con desigual fortuna, a partir de la terminación de la 11 Guerra Mundial, la reforma de sus respectivas Administraciones, con concepciones cambiantes en cuanto a su dimensión, complejidad y papel. No obstante, la reforma de las Administraciones Públicas sólo puede concebirse como un proceso permanente, ya que la evolución de las sociedades contemporáneas influye necesariamente en el funcionamiento del aparato público gestor de los intereses generales. Las respuestas normativas no son, por sísolas, suficientes, pues si un modelopuede ser relativamente fácil de definir, siempre será difícil de implantar, yen esa fase estamos inmersos y comprometidos. Como hemos repetido hasta este momento, el período «constitucional» de la Administración periférica del Estado hasta la Ley 6/1997, ha sido un período de continuismo y sólo se han producido las modificaciones necesarias de adaptación a los principios constitucionales. Con la LOFAGE podemos decir que seproduce, sin ninguna duda, la más importante reforma y reestructuración que nunca seha hecho en la Administración periférica del Estado. Se está, definitivamente, ante un antes y un después de la LOFAGE. La reforma es consecuencia, como también hemos apuntado, de un compromiso electoral del PP, compromiso que asumió, ya en su discurso de investidura, el Presidente del Gobierno, don José María Aznar, al decir que «hemos de reconocer que aún no hemos sido capaces de traducir la organización territorial del Estado diseñada por la Constitución al nuevo modelo administrativo que requeriría. La reforma de la Administración periférica del Estado debe entenderse como una lógica consecuencia del desarrollodel Título VIII de la Constitución y, como tal, debeextenderse a todas las Comunidades Autónomas». Queda, por tanto, patente en este discurso una voluntad clara de abordar la reforma, por un lado, por «necesidad constitucional» y, por otro, por la firmeza en la profundización del proceso autonómico con lo que supone de asunción de competencias por ellas y la necesidad, por tanto, de un replanteamiento organizativode la Administración periférica del Estado. Los aspectos y novedades más importantes de la LOFAGE que sepueden establecer en términos generales son perfectamente tratados y asumibles por la periferia estatal. Éstos son: • • • • • •
1004
Reforma profunda de la Administración General del Estado. Evita la dispersión normativaexistente. Busca la racionalización administrativa y la eficacia. Reducción del gasto. Objetivo: servicio al ciudadano. Evita duplicidades.
Administración periférica delEstado • Mejora de la coordinación. • Simplificación de Organismos públicos. • Profesionalización de los servicios públicos. En definitiva, se establece el marco de organización y funcionamiento que nuestra Administración necesita para hacer frente a las metas de la sociedad española del siglo XXI en el marco de un Estado autonómico e integrado en la Unión Europea. Podemos, llegados a este punto, intentar examinar el modelo de Administración periférica de la LOFAGE y hacer algunas observaciones y comparaciones. Los organismos territoriales del Estado, como ya habíamos enumerado, son los siguientes: a) Los Delegados del Gobierno en lasComunidades Autónomas. b) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y Directores insulares de la Administración General del Estado. c) Los servicios periféricos.
a)
Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas
Dentro de la Administración periférica del Estado la figura más importante, el órgano territorial más importante, es, sin duda, el Delegado del Gobierno. En este sentido, la LOFAGE, en su arto 22, ya establece que los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas representan al Gobierno en el territorio de aquéllas y además ejercen la dirección y supervisión de todos los servicios de la Administración General del Estado y sus Organismos periféricos situados en su término. Cabe señalar, por tanto, que la configuración de la Delegación del Gobierno en el nuevo modelo hasignificado una profunda transformación respecto de su regulación anterior, ya que si bien su creación lo fue por precepto constitucional (art. 154), en el que se establece que «el Delegado del Gobierno nombrado por el Gobiernodirigirá la Administración del Estado-en el territorio de la Comunidad Autónoma y la coordinará, cuando proceda, con la Administración propia de la Comunidad Autónoma», también es cierto quesu regulación hasta la fecha no fuemuchomás allá, y la figura de los Gobernadores Civiles (piénsese en la potenciación que recibieron en su Estatuto de 1980) seguía teniendo en cada provincia un número muy importante de «competencias propias» que hacían que esa coordinación en la que estaba empeñada ya la propia Constitución y que debían ejercer 105 Delegados del Gobierno quedaban, por tanto, muy reducidas. Comoaspecto también a destacar, de la falta de visión de algún sector doctrinal, deberecordarse la poco favorable acogida de la figura del Delegado del Gobierno, cuya función pretendieron algunos que fuera asumida por órganos de la propia Comunidad Autónoma, augurándole una corta vida. Incluso pudo aventurarse en aquellos momentos que la dualidad Delegado del Gobierno-Gobernador Civil se decantaría a favor de éste, pese al carácter constitucional del primer órgano y la falta de apoyatura constitucional de la figura histórica de los Gobernadores Civiles. Obviamente, no podía suceder así. Sin embargo, no puede ignorarse que dos leyes: la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y la Ley Orgánica 111992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, silencian al Delegado del Gobierno para atribuir al Gobernador Civil las importantes competencias en materia de mando directode las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y en materia de seguridad ciudadana, todo lo cual hacía prever, a la altura de los años 1986 y 1992, la supervivencia de los Gobernadores Civiles. 1005
José Torres Hurtado
En este momento, y ya con la reforma, lascosas son completamente diferentes. Es en el Delegado del Gobierno en el que se asientan todas las competencias, o al menos las principales de representación y coordinación de las competencias estatales en la ComunidadAutónoma. Se da, por tanto, un escenario distinto desde el momento en que son los propios Delegados del Gobierno los que a través o en forma de resoluciones delegan las competencias que por ley se les permite delegar en los demás órganos y más concretamente en los Subdelegados del Gobierno de las distintas provincias, se establece para ello un principio de jerarquía nítido entre las Subdelegaciones y las Delegaciones del Gobierno que antes se resistía a aparecer. Estamos ante, como hemos apuntado anteriormente, un nuevo diseño de la organización territorial del Estado. Podemos decir que en este diseño se plasma realmente el principio de Administración única. Las Delegaciones del Gobierno son, por tanto, un órgano territorial que depende de la Presidencia del Gobierno, aunque corresponde al Ministerio de Administraciones Públicas dictar las instrucciones precisas para la correcta coordinación de la Administración General del Estado en el territorio, y al Ministerio del Interior, en el ámbito de las competencias del Estado, impartir las necesarias en materia de libertad pública y seguridad ciudadana (todo ello se entiendesin perjuicio de la competencia de los demás Ministros para dictar las instrucciones relativas a sus respectivas áreas de responsabilidad). Intentando hacer un resumen de las principales competencias que por Ley tiene el Delegadodel Gobierno podemos agruparlas en lassiguientes: • • • • • • •
Jefatura de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Nombramiento de los Subdelegados del Gobierno. Elevar propuestas al Gobierno. Información a los ciudadanos. Puede simplificar estructuras. Dirigir los servicios territoriales e integrados. Relación con otras Administraciones territoriales.
En definitiva, sepuede decir, y asílo expresa la Exposición de Motivos de la LOFAGE, que al objeto de ordenar la unidadde acción de laAdministración General del Estado en la Comunidad Autónoma, se integrará en las Delegaciones del Gobierno toda la estructura periférica del Estado que sea necesaria en función de los diferentes ritmos de transferencias desde el Estado a lasComunidades Autónomas.
b)
Los Subdelegados del Gobierno
Se dice en la Exposición de Motivos de la LOFAGE que para hacer más efectiva la simplificación de la Administración impuesta por la realidad del Estado autonómico, «no seconsidera adecuada la actual existencia de la figura de los Gobernadores Civiles y, en consecuencia, esta Ley la suprime y crea la de los Subdelegados del Gobierno». Por su parte, el Ministro de Administraciones Públicas, en su discurso de presentación del Proyecto de Ley, al que hemos aludido anteriormente, decíaque «con esta decisión de suprimir los Gobernadores Civiles sesupera una regulación que data ya del año 1980, con su antecedente inmediato en el año 1958 y que no había sufrido la imprescindible evolución exigida por la nueva distribución territorial del poder.... y la necesidad de introducir cambios de nueva planta... », y como quiera que la Constitución no prevé la existencia de Gobernadores Civiles, la Leycrea «la nueva figura del Subdelegado del Gobierno en las provincias, de carácter absolutamente profesional ». 1006
Administración periférica del Estado
Se pone fin con ello a la discusión político-doctrinal sobre la supervivencia de los Gobernadores Civiles y se opta por una figura nueva en su denominación y funciones, aunque con alguna semejanza terminológica con los históricos Subdelegados de Fomento, por cierto, precursores de los Gobernadores Civiles. No podemos obviar que la repercusión más importante que ha tenido ante la opinión pública la reforma llevada a cabo en la Administración con la LOFAGE ha sido la supresión de la figura de los Gobernadores Civiles. Esta figura, aunque con más de cien años de existencia, estaba necesitada de un cambio profundo. Ante esta reforma y la consiguiente creación de los Subdelegados del Gobierno han surgido voces que denunciaban el que no se llevara a cabo una reforma en profundidad. Estas mismas voces hablaban de un «simple cambio de nombre» o, en su crítica más dura, se aludía a «los mismos perros con distintos collares». Intentaremos demostrar en este resumen que nada más lejos de la realidad a lo que puede ser una «reforma encubierta»; una simple lectura de la LOFAGE nos presenta una reforma auténtica y seria de la misión y funciones de los Subdelegados del Gobierno, un papel bien distinto del de los antiguos Gobernadores Civiles. Empezaremos marcando diferencias para posteriormente centrarnos en las funciones actuales de los Subdelegados del Gobierno. • En primer lugar, como ya se perfiló cuando hablamos de los Delegados del Gobierno, hay una dependencia jerárquica absoluta de éstos, cosa que no ocurría en la relación Delegado del Gobierno/Gobernadores Civiles. Antes que de los Delegados del Gobierno, los Gobernadores Civiles dependían del Ministerio del Interior. Como consecuencia de esto es el propio Delegado de Gobierno el que los nombra y no un Real Decreto del Consejo de Ministros. • La condición de funcionario no se exigía a los antiguos Gobernadores Civiles, ahora sí es necesaria dicha condición para los Subdelegados. Esto nos lleva a pensar en una pretensión cIara de despolitización de este cargo, que quiere que sean cargos técnicos. • Los Subdelegados del Gobierno ya no son representantes permanentes del Gobierno de la Nación como lo eran los Gobernadores Civiles. • Los Gobernadores Civiles eran considerados altos cargos y tenían rango de Directores Generales. Estas cualidades también las han perdido en la nueva configuración. • Como les ha ocurrido con gran cantidad de competencias, la dirección de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado le corresponde según las instrucciones del Delegado del Gobierno y no como competencia propia, tal como la tenían atribuida los Gobernadores Civiles. A esto debemos añadir que las competencias no recogidas expresamente pasan a ser del Delegado del Gobierno (cláusula residual, pero a favor del Delegado del Gobierno). El cambio, como podemos comprobar, es evidente; la simplificación de estructuras no es trivial, sino que responde claramente al principio de racionalización que pretende como uno de sus principales objetivos la reforma en la que estamos.
e)
Servicios integrados
Corresponde en este lugar, una vez examinadas las figuras de los Delegados y Subdelegados del Gobierno, analizar a la luz de la Sección 3.a del Capítulo 11, del Título 11 de la LOFAGE (arts. 31 a 35), los Servicios periféricos como parte de la organización territorial de la Administración General del Estado.
1007
José TOrres Hurtado
Fundamentalmente, trataremos de loscriterios sobre integración de servicios, sobre la organización de los no integrados y dependencia de éstos, teniendo en cuenta, además de la normativa citada, el contenido de las Disposiciones adicionales l ," y 2.a de la citada Ley y la Orden de 7 de noviembrede 1997, por la que se desarrolla el Real Decreto 1330/1997, de 1 de agosto. Aparte de configurar a las Subdelegaciones del Gobierno como órganos de las Delegaciones del Gobierno, otra de las medidas innovadoras de la LOFAGE consistió en establecer la integración de los servicios periféricos, salvo en determinados casos, en las Delegaciones del Gobierno. La nueva organización territorial de la Administración General del Estado se inspira en los siguientes criterios: • Simplificación de losservicios periféricos. La organización de la Administración periférica del Estado, de conformidad con el artículo 31, responderá a los principiós constitucionales de eficacia y economía del gasto público, evitando la duplicidad de estructuras administrativas, tantoen la propiaAdministración General del Estado comocon otras Administraciones Públicas, suprimiéndose, refundiéndose o reestructurándose los órganos cuya subsistencia resulte innecesaria. • Integración de losservicios periféricos en las Delegaciones del Gobierno. La regla general establecida por la LOFAGE, en su artículo 33, es la de integración en las Delegaciones del Gobiernode todos losServicios territoriales de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos, salvo aquellos casos en que, por la singularidad de sus funciones o por el volumen de gestión, resulte aconsejable su dependencia directa de los Órganos centrales correspondientes. • Organización territorial de la Administración General del Estado a partir de las Delegaciones del Gobierno, Subdelegaciones que forman parte de ella y servicios ministeriales integrados. El artículo 32 de la LOFAGE configura las Subdelegaciones del Gobierno en las provincias como órganos de la respectiva Delegación del Gobierno que, a su vez, se adscriben orgánicamente al Ministeriode Administraciones Públicas, estableciendo los criterios básicos de organización de las Delegaciones, para terminar remitiéndose a un Real Decreto del Consejo de Ministros en el quesedeterminarán losÓrganos y las Áreas funcionales que constituyan la estructura de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno. En cumplimiento de la Disposición final 2.a de la LOFAGE, se aprobó el Real Decreto 1330/ 1997, de 1 de agosto, de integración de servicios periféricos y de estructura de las Delegaciones del Gobierno. . Este Real Decreto aborda tanto la integración orgánica de los servicios periféricos de varios Ministerios como la estructura general de las Delegaciones del Gobierno. En una primera fase se han integrado en las Delegaciones del Gobierno los servicios periféricos de los Ministerios de Fomento, Educación y Cultura, Industria y Energía, Agricultura, Pesca y Alimentación y Sanidad y Consumo, suprimiéndose simultáneamente las Direcciones Provinciales todavía existentes en dichos Departamentos. En una segunda fase, en 1998 se producirá la integración de los servicios que se determinen de lasDirecciones Provinciales deTrabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales. En aplicación de este Real Decreto, las Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas contarán con Áreas funcionales de Fomento, Industria y Energía, Agricultura -que se denominará Agricultura y Pesca en lasDelegaciones con territorio litoral- y de Sanidad, además de la de Alta Inspección de Educación en las Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas del
1008
Administración periférica del Estado País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, ComunidadValenciana, Canarias y la Comunidad Foral de Navarra. Las Áreas funcionales dependen directamente del Subdelegado del Gobierno de la provincia sede de la Delegación, si bien funcionalmente dependen de los respectivos Departamentos ministeriales. El Real Decreto 1330/1997, en su artículo 5, desarrolla las competencias de los Delegados del Gobierno en relación con los servicios integrados, cuyas competencias, en síntesis, se refieren a la representación de los respectivos Departamentos en el territorio de la ComunidadAutónoma, la cooperación, coordinación y comunicación con lasComunidades Autónomas y Entidades locales y la superior dirección de las Áreas funcionales integradas en la Delegación, de acuerdo con los objetivos, directricese instrucciones de los Órganos superiores de los Ministerios y, en su caso, de los Subsecretarios y Secretarios Generales. De una manera concreta se detallan las competencias en relación con los servicios integrados de cada uno de los Ministerios citados. De lo expuesto se desprende una doble dependencia, funcional y orgánica, de los servicios integrados. La primera, respecto de los Ministerios competentes por razón de la materia, determina la necesaria participación de estos Departamentos en la actuación de lasÁreas funcionales, que el Real Decreto 1330/1997 se encarga de regular respecto del régimen de personal, mediosy recursos de estos servicios integrados. En cuanto a la dependencia orgánica será del Ministerio de Administraciones Públicas, a través de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, lo que obligará a una continua coordinación o colaboración entre este Ministerio y los Departamentos sectoriales. Sobre estos servicios integrados, el Delegado del Gobierno tiene atribuidas, en virtud del artículo 26 de la LOFAGE, las facultades de dirigirlos directamente o a través de los Subdelegados del Gobierno en las provincias y ejercer las competencias propias de los Ministerios en el territorio, así como gestionar los recursos asignados a estos Servicios.
d)
Servicios no integrados
Finalmente, en cuanto a los servicios no integrados, el artículo 34 de la LOFAGE establece que se organizarán territorialmente para atender al mejor cumplimiento de sus fines y a la naturaleza de las funciones que deban desempeñar, y el artículo 35 los hace depender del órgano central competente sobreel sector de actividad en el que aquéllos operen, que les fijará los objetivos concretos de actuación y controlará su ejecución, asícomo el funcionamiento de los servicios. No obstante, los titulares de estos servicios estarán especialmente obligadosa prestar la colaboración que precisen los Delegados del Gobierno y los Subdelegados del Gobierno para facilitar la dirección efectiva del funcionamiento de los servicios estatales. Como ya se indicó en su lugar, el artículo 23.1 de la LOFAGE atribuye a los Delegados del Gobierno lasfacultades de impulsar y supervisar la actividad de estos órganos, asícomo la de informar el nombramientode los titulares de los mismos.
1009
José TOrres Hurtado
3.
CONCLUSIONES
Como conclusión de este repaso somero a la Administración periférica del Estado podemos decir que el principio de esta nueva reestructuración como todos los principios ha sido duro, pero también se puede decir que no ha sido traumático y ha sido asumido perfectamente tanto por los principales implicados en el proceso, que son los funcionarios, como por los destinatarios de nuestra función, que son los ciudadanos. Ya empiezan a verse los primeros efectos positivos de la reforma, pero de momento estamos en medio de ella yeso requiere un proceso de adaptación que debe entenderse. La reforma debe darse por finalizada cuando se haya completado lo que la Constitución modela como Estado autonómico; es en ese momento en el que hay que buscar la máxima racionalización de la Administración Pública y su Administración periférica, ello conllevará a un mayor ahorro del dinero de todos los ciudadanos y a un cumplimiento riguroso del tan repetido objetivo principal de lo que nos ocupa: mejorar el servicio público.
1010
~/
LAs
RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
y LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES M
a Ángeles
Gonzdlez Carda
Directora General de Cooperación Autonómica del MAP
Sumario: 1.
LAS RELACIONES EN EL RÉGIMEN PREAUTONÓMICO.-2. LAS RELACIONES EN EL RÉGIMEN AUTONÓMICO.-3. PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES INFORMADORES DELSISTEMA.
l. Tras veinte años de vigencia de nuestra Constitución el interés por lasAdministraciones territoriales distintas de la Administración del Estado sedirige y centra ya no sólo en su existencia, sino en las relaciones que se producen entre las diferentes Administraciones públicas estatal y territoriales. En el análisis de la historia y el desarrollo de nuestro modelo de Estado autonómico se parte de la aprobación de la Constitución de 1978. Sin embargo, no se debería olvidar que al referirnos a sus inicios deberíamos remontarnos a una etapa anterior: la de la existencia de los denominados Regímenes Preautonómicos. Su existencia se inicia con el Real Decreto-Ley 41/1977, de 29 de septiembre, por el que se restablece la Generalidad de Cataluña; seguido por el Real Decreto-Ley 1/1978, de 4 de enero, que establece el régimen preautonómicopara el País Vasco. Reales Decretos-Leyes que fueron seguidos por sucesivas normas de rango equivalente y que organizaron lo que sería el origen de las diferentes Comunidades Autónomas. Los diferentes Reales Decretos-Leyes fueron complementados y desarrollados por normas que estaban referidas tanto a sus diferentes órganos de Gobierno como a la adscripción de funcionarioso a la organización de los servicios propios. También los órganos de Gobierno de los denominados «Entes preautonórnicos» podrían dictar sus propias normas reglamentarias de régimen interior o de funcionamiento interno. En uso de lasdiferentes facultades que tenían atribuidas los Entes preautonómicos, procedieron a crear su «propia organización administrativa» que comenzaba a relacionarse con la Administración del Estado, especialmente en un ámbito específico como fue todo el proceso de transferencia de servicios desde la Administración estatal a los Entes preautonómicos. El nacimiento de lasAdministraciones territoriales autonómicas tiene lugar a partir del núcleo de organización administrativa que se va a configurar desde el funcionamiento inicial de los Entes preautonómicos que se dotaron de los medios necesarios para poner en marcha sus respectivas Administraciones públicas. La aprobación de los Estatutos de Autonomía, el desarrollo institucional de lasComunidades Autónomas y la progresiva asunción del ejercicio efectivo de sus competencias, mediante los traspasos de servicios, permitió a las Comunidades Autónomas dotarse de unas organizaciones administrativas desarrolladas para llevar a cabo la prestación de servicios en su territorio. También parece necesario recordar que el proceso de traspaso de servicios seordena en nuestro sistema territorial a partir de una metodología y de unas técnicas que implican que la parte de los efectivos personales que la Administración del Estado destinaba a la prestación de los servicios fue1011
M. a Ángeles Gonzdlez Carda
ran trasladados a las Comunidades Autónomas a través del citado procedimiento. A la vez, la Administración del Estado vería reducidos sus efectivos personales en los mismos términos en que las 17 Comunidades Autónomas van recibiendo los correspondientes traspasos. Las propias Comunidades Autónomas seleccionarán después, mediante los procedimientos legales establecidos, sus propios efectivos para complementar los medios recibidos desde la Administración del Estado y para atendera las necesidades derivadas de su organización administrativa propia y específica. 2. Las relaciones entre el Estado y lasComunidades Autónomas a lo largo de estos veinte años han experimentado una profunda evolución. Esta evolución ha estado unida en gran medida a la propia dinámica y desarrollo del Estado autonómico, de tal manera que las circunstancias o las condiciones presentes en sus diferentes etapas no sólo han influido, sino que han configurado el contenido de estas relaciones En la etapa que podemos denominar inicial de construcción de las Comunidades Autónomas se presta mayor atención a los elementos de integración del poder político, y especialmente a los procesos de traspaso de servicios, como instrumentos que les van a permitir el ejercicio real y efectivo de lascompetencias ya estatutariamente asumidas. Desde esta perspectiva de reparto del poder político, también se fue produciendo una interpretación competencial concretada en planteamientos de separación y exclusión en el ejercicio de las respectivas competencias. Comportamiento que podríamos también afirmar que se tradujo en la existencia de relaciones de conflicto que quedan suficientemente reflejadas en el número de recursos y conflictos que ante el Tribunal Constitucional sefueron sustanciando desde las instancias estatal y autonómicas. Desde la Administración del Estado se podría decir, visto con la perspectiva de casi veinte años después, que semantuvieron posiciones en cierta medida restrictivas en relación con el significado y el contenido de lascompetencias estatutariamente asumidas por lasComunidades Autónomas. Posicionesque pueden resultar comprensibles si sepiensa en una organización que debía procedera dejar de ejercerámbitos de actuación que hasta aquel momento le habían pertenecido y que, además, era una organización que debía desintegrarse a sí misma para poner a disposición de los nuevos entesterritoriales sus medios personales, económicos y materiales. La experiencia derivada de la LOAPA, en un intento de establecer reglas generales y permanentesde relación entre el Estado y lasComunidades Autónomas, generó una cierta desconfianza hacia los criterios y principios de relación basados en las categorías de la colaboración y la cooperación que, más que como principios o reglas que favorecían las relaciones entre las distintas organizaciones territoriales, fueron vistos como intentospor partedel Estado de limitar, invadir o incluso recuperar competencias frente a las Comunidades Autónomas. Hoy podemos considerar que esta etapa ha quedado superada e incluso se podría decir que no debería servalorada como una evolución negativa, aunquesólo fuera porque precisamente es a partir de esos planteamientos como se genera una abundante e importante jurisprudencia constitucional que va a formular los principios de relación, «aun no formulados constitucionalmente», que deben estar presentes y están en las relaciones Estado-Comunidades Autónomas. Por otra parte, el pleno ejercicio de lascompetencias por lasComunidades Autónomas y la adecuación de la estructura administrativa de la organización estatal han venido permitiendo y concienciando a todas las partes de que un eficaz ejercicio de sus respectivas competencias no excluía, sino que exigía, modelos de relación que a la vez permitieran una mejor y más eficaz prestación de los servicios públicos a los ciudadanos. 1012
Las relaciones entrela Administración del Estado y las Administraciones territoriales 3. La Constituciónde 1978 no configura ni regula cuáles han de serlasreglas de las relaciones entre el Estado y lasComunidades Autónomas, ni entre lasAdministraciones estatal y autonómicas. La referencia constitucional a la coordinación, recogida en alguna de las reglas competenciales del artículo 149, lo es a la coordinación como competencia atribuida o reservada al Estado (arts. 149.1.13, Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica; 149.1.16, Fomento y coordinación de la investigación científica y técnica; 149.1.15, Bases y coordinación general de la Sanidad). Sí que contiene nuestra Constitución los principios esenciales informadores de nuestro sistema. Los principios de unidad, autonomía y solidaridad. En el marco de estos principios sedeben insertar también las relaciones entre el Estado y lasComunidades Autónomas. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a lo largo de estos años, ha representado un papel fundamental en la definición de los principios que están presentes en lasrelaciones entre Estado y Comunidades Autónomas. Especialmente en lo que se refiere a la definición de los principios de cooperación y colaboración ya la definición de la coordinación como competencia y como principio. Cabría destacar cómo en sus Sentencias el Tribunal Constitucional ha declarado que la cooperación es un principio consustancial con el Estado autonómico, «que no es menester justificar en preceptos concretos, ya que seencuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial y del Estado ,que se implanta en la Constitución», y «que es la esencia al modelo de organización territorial delEstado implantado en la Constitución». Se ha definido también como el criterio informador que debe presidir las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas en beneficio recíproco de ambos. Junto con estas definiciones o pronunciamientos habría que destacar la apelación que en ya numerosas sentencias se hace a la necesaria cooperación mediante las técnicas, mecanismos e instrumentos que sean necesarios o convenientes, ya no sólo como una fórmula de superación del conflicto, sino como una fórmula de articulación de las relaciones al servicio del interés común general. El desarrollo de las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas ha estado asimismo unido al avance del propio modelo,' especialmente en los aspectos vinculados y derivados de lassucesivas ampliacionesde competencias para lasComunidades Autónomas del artículo 143. Un reparto igual del poder territorial que ha permitido a todas las Comunidades Autónomas ejercer y hacerefectivo el ejercicio de un númeroequivalente de competencias teníaque estar necesariamente complementado con una intensificación y reforzamiento de los principios esenciales que configuran las relaciones entre lasdiferentes instancias territoriales de poder. Cuando en el año 1992 sesuscriben los Acuerdos Autonómicos de 28 de febrero de 1992, junto con la ampliación de competencias, sesuscriben los acuerdos que afectan al desarrollodel principio de cooperación, declarando que la aplicación de este principio debe abordarse mediante la adopción de un comportamiento político coherente con el principio de cooperación, y los partidos políticos que suscribían los Acuerdos se comprometían a fomentar un comportamiento político en las relaciones entre los diversos poderes políticos territoriales para hacerefectivos estos compromisos. Desde estos compromisos se ha dinamizado y fortalecido un funcionamiento y un modelo de relaciones que ya no se contempla desde una interpretación de la competencia como «excluyente»; que parte del respeto a las respectivas competencias y de la consideración de que lasComunidades Autónomas son entes que también defienden el interés general, y que la defensa del interés generala común no supone excluir la defensa de sus propios intereses particulares. Estas interpretaciones reflejadas en el comportamiento de las diferentes instancias territoriales estarían también al servicio del necesario equilibrio entre los dos principios esenciales, el de autonomía y el de unidad. 1013
M. a Angeles Gonzdlez Carda
Quedaría ya lejos la idea de que la cooperación es una manifestación de un puro intento centralizador o recuperador de competencias, parasersustituida por otra valoración másesencial de las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas, y es la de que la cooperación, como principio esencial de estas relaciones, está al servicio de la garantía de las propiascompetencias autonómicas, a la vez que también garantiza que el tratamiento que éstas puedan recibir como resultado de los mecanismos e instrumentos en los que la cooperación se plasma es un tratamiento equivalente. Las relaciones entre lasAdministraciones territoriales han sido también producto del propio funcionamiento de nuestro Estado autonómico. Se puedeafirmar que han mantenido el mismo dinamismo que la propia evolución e integración de su desarrollo y construcción. Esta evolución se puede constatar a través de la utilización de lasdiferentes técnicas y mecanismos y a través del funcionamiento de los órganos establecidos para la participación de las Comunidades Autónomas, especialmente mediante lasConferencias Sectoriales. Estas actuaciones no agotarían el campo de las relaciones que habitualmente se mantienen entre Estado y Comunidades Autónomas, pero constituyen un ejemplo significativo de las mismas.
Convenios de colaboración y acuerdos (deprórroga, modificación o desarrollo) autorizados y modelos de convenio informados por la C. o. del Gobierno para Política Autonómica durante 1998 (Distribución por Ministerios)
Ministerios Asuntos Exteriores Agricultura, Pesca y Alimentación Administraciones Públicas Defensa Educación y Cultura Economía y Hacienda Fomento Industria y Energía Interior Justicia Medio Ambiente Presidencia Sanidad y Consumo Trabajo y Asuntos Sociales TOTAL Datosa 30 septiembre 1998.
1014
Convenios autorizados
Acuerdos autorizados
O
O
41 24 8 15 20 8
30 6
13
O 18 30 8 8
O
23 11 7
1 9
O
O
28 47
4 14
245
128
Modelos informados
O O O O O 1 1 1 1
O O O O
Total gestión
O 71 30 8 33 51 17 22 24 12 16
O
6
32 67
10
383
Las relaciones entrela Administración deL Estado y las Administraciones territoriales
Convenios de colaboración y acuerdos (de prórroga, modificación o desarrollo) autorizados porla C. o. del Gobierno para Política Autonómica durante 1998 (Distribución por CC.AA.)
Comunidades Autónomas País Vasco Cataluña Galicia Andalucía Principadode Asturias Cantabria La Rioja Región de Murcia ComunidadValenciana Aragón Castilla-La Mancha Canarias Comunidad Foral de Navarra Extremadura Islas Baleares Comunidad de Madrid Castilla y León Ciudad de Ceuta Ciudad de Melilla TOTAL
Convenios autorizados
Acuerdos autorizados
Total gestión
16 7 11 13 25 14 5 6
3 10 8 13 8 6 5 6 6 11 7 5 3 10 8 9 8 1 1
8 24 26 27 23 16 17 27 17 28 18 21
245
128
373
5 14 18 14 15
10 12 21 11 17 11
10 21 21 34 22 6 7
Datosa 30 septiembre 1998.
1015
--
Convenios de colaboración entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas autorizados porla Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica, período 7986-7998 (Distribución por años y Ministerios)
o
0 '\
MAP 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 TOTAL
MAG
2 3 6 10 4 7 5 5 1 5 18 29 24
1 33 82 22 29 89 67 41
119
372
3 4
o 1
O
MAE
MDF
MEH
MEe
MFO
MIE
MIR
MJU
1
41 30 56 76 73 69 60 24
O
58 26 45 15
7 11 14 31 36 35 56 16 19 19 36 35 8
3 5 4 3 7 7 5 24 10 5 1 20 13
1 1 7 24 5 1 4 5 2 14 13 28 23
o o
1 4 6 5 5 8
5 8 8 13 11 21 35 17 24 44 36 73 20
26
34
315
645
323
107
128
o o o 3 6 6 4
O O 5 1 1
o o 2 2
O O
72
Abreviaturas utilizadas: Ministerio de Administraciones Públicas Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación Ministerio de Asuntos Exteriores Ministerio de Defensa Ministerio de Economía y Hacienda Ministerio de Educación y Cultura Ministerio de Fomento
MPR
MSe
MTA
TOTAL
o o o
O O O
2 14 20 26 15 27 14 29 31 24 31 59 28
37 69 47 44 65 53 80 71 110 100 84 136 47
107
1 3 4 3 4 1 12 5 8 15 11
5 16 2 7 3 4 12 18 36 54 4 7 7
67
175
1
320
943
O O O O O O 1
161 165 243 231 234 312 293 343 369 352 520
245 3.575
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Datosa 30 septiembre 1998.
MAP: MAG: MAE: MDF: MEH: MEC: MFO:
MMA
MIE MIR MJU MMA: MPR: MSC: MTA:
Ministerio de Industria y Energía Ministeriodel Interior MinisteriodeJusticia Ministeriode Medio Ambiente Ministeriode la Presidencia Ministeriode Sanidad y Consumo Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales
Convenios de colaboración entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas autorizados porla Comisión Delegada del Gobierno para Política Autonómica, período 7986-7998 (Distribución por años y CC.AA.)
1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 TOTAL
PV
CÑ
CA
AN
AS
CT
RI
2 12 8 12 5 5 10 6 8 12 12 11 5
12 10 9 25 25 21 32 22 27 35 32 43 14
6 11 10 21 13 12 16 20 19 25 20 43 18
8 14 16 19 22 19 32 29 28 30 23 34 14
6 7 10 15 15 21 20 14 28 25 17 28 15
3 6 6 8 6 19 11 9 12 14 16 28 10
7 7 7 9 16 8 19 15 18 18 12 16 12
3 6 11 15 13 14 20 18 18 20 19 28 21
18 19 18 19 26 26 24 19 39 11
108
307
234
288
221
148
164
206
251
MU
VA 7 15 10
AR
CM
8 7 4 5 10 8 20 24 30 31
10 10 7 13 13 14 22 13 22 18 19 28 16
7 10 11 15 11 9 8 9 4 7
28 17
8 8 12 19 16 12 19 17 18 22 22 23 11
214
207
205
121
22
CR
NA
13 10
7.
MA
EX
lB
6 8 12 13 14 15 15 17 15 21 24 30 11
3 6 5 10 6 8 12 14 17 22 17 35 13
5 13 20 18 16 16 22 24 31
6 11 7 8 11 15 15 16 22
22
22
31 45 25
28 30 14
O O O O O O O O O O 3 8 5
201
168
288
205
16
CL
CE
ML TOTAL O O
O O O
O O O
O 1 3 13 6
107 161 165 243 231 234 312 293 343 369 352 520 245
23 3.575
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Datos a 30 septiembre 1998.
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Abreviaturas utilizadas:
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PV : CÑ: GA: AN: AS : CT : RI : MU: VA: AR :
País Vasco Cataluña Galicia Andalucía Principado de Asturias Cantabria la Rioja Región de Murcia ComunidadValenciana Aragón
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Castilla-la Mancha Canarias Comunidad Foral de Navarra Extremadura Islas Baleares Comunidad de Madrid Castilla y león
CE : Ciudadde Ceuta Ml: Ciudad de Melilla
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M. a Ángeles Gonzdlez Carda
Número total de reuniones porlegislaturas. Conferencias Sectoriales incluidas en 105 Acuerdos autonómicos de 7992 Órganos Conferencia paraAsuntos Relacionados con lasCC.EE. Conferencia Sectorial de Agricultura y Desarrollo Rural Conferencia Sectorial de Asuntos Sociales Conferencia Sectorial de Consumo Conferencia Sectorial de Cultura Conferencia Sectorial de Educación Conferencia Sectorial de Industria y Energía Conferencia Sectorial de Infraest. y Ordenac. del Territorio Comisión Nacional de Protección Civil ConsejoGeneral de la Ciencia y la Tecnología Conferencia Sectorial de Medio Ambiente Conferencia Sectorial de Pesca Marítima Conferencia Sectorial del Plan Nacional sobre Drogas ConsejoInterterritorial del Sistena Nacional de Salud Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales Conferencia Sectorial de Turismo Conferencia Sectorial de Vivienda y Urbanismo
111 Leg. 1986-89
IV Leg. 1989-93
V Leg. 1993-96
VI Leg. 1996-98
8 9
10 13
2 2
7 1 2
3
3
6
13 1 3 1 10
12
13
8
O O
6
1
1 2 6 3 3
O
O
3 15
4 17
6 1 5 3 4 4 2 5
O
O
O
2 3
1 5
3 6
3
10
5 O 8 O O 1
O 4 6 2
9 7 3 2
Datosactualizados a 6 octubre 1998.
Otras Conferencias Sectoriales y órganos de participación de Comunidades Autónomas no incluidos en 105 Acuerdos autonómicos de 7992 Órganos Consejode Política Fiscal y Fianciera de lasCC.AA. ConsejoNacional del Agua Conferencia Nacional deTransportes ConsejoAsesor deTelecomunicaciones Consejode Universidades ConsejoSuperior de la Función Pública ConsejoSuperior de Tráficoy Seguridad de Circul. Vial ConsejoJacobeo Comisión Consultiva Nacional de Asuntos Taurinos Conferencia Sectorial de la Mujer Conferencia Sectorial de Comercio Interior Consejo Estatal de Personas Mayores Conferencia Sectorial de la Pequeña y Mediana Empresa
I/ILeg. 1986-89
IV Leg. 1989-93
V Leg. 1993-96
VILeg. 1996-98
7
4 3 4 3 13 4 2 4 2
5 2 2 6
7
9 O
6 1 2 3 1 6 2
O 3
O 14 1
O O O O O O O
O O O O
4 2 5 1 1 1
2
O O
O
O
2
Datosactualizados a 6 octubre 1998.
Número total de reuniones celebradas
1018
111 Leg. 1986-89
IV Leg. 1989-93
V Leg. 1993-96
VI Leg. 1996-98
93
122
112
105
Las relaciones entrela Administración del Estado y las Administraciones territoriales
En definitiva, podríamos afirmar que las relaciones entre las Administraciones estatal y territoriales constituyen un elemento de integración no sólo administrativa al servicio de un funcionamiento más eficaz de nuestro Estado, sino de integración política del Estado. Estas relaciones se vinculan a elementos políticos y técnicos. Desde elementos políticos porque dependen en gran medida de la voluntad de las partes que están afectadas y desde los elementos técnicos porque deben responder a un diseño y a una utilización adecuada de los mecanismos y las técnicas que se articulen para integrar la participación de las Comunidades Autónomas. La experiencia a partir de lo que ha sido la evolución de las relaciones entre la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas y desde los criterios, las técnicas, los instrumentos y la propia experiencia diaria de estas relaciones, permitiría constatar que se ha conseguido un buen nivel en la integración y agregación de intereses comunes; en definitiva, del interés general de todas las partes. Apreciación que podría ser complementada con la constatación de una necesidad, y es la de que no es suficiente con que los principios de relación sean sólo aceptados, sino que deben legitimarse con las actuaciones que día a día se pongan en práctica, perfeccionando los cauces de participación y de adopción de decisiones comunes. Sin olvidar que junto a las actuaciones administrativas hay un principio esencial que forma parte del comportamiento no sólo administrativo, sino político, que es la lealtad mutua en la relaciones.
1019
LAs
RELACIONES DE COOPERACIÓN Y DE CONFLICTO
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Armando Salvador Sancho Letrado del Tribunal Constitucional
Sumario:
1. INTRODUCClÓN.-2. CONFLICTO y COOPERACIÓN; LAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS Y CONCURRENTES.-3. LASTÉCNICAS
3.1. Los Reales Decretos de traspasos. 3.2. Los requerimientos del Gobierno a lasComunidades Autónomas. 3.3. Los órganos de cooperación. 3.4. Los convenios de cooperación. 3.5. La remisión de información y laemisión de informes. 3.6. La encomienda de gestión.-4. CONCLUSiÓN.
DECOOPERACIÓN COMO INSTRUMENTO DE SUPERACIÓN DEL CONFLICTO:
1.
INTRODUCCIÓN
El ejercicio por el Estado y las Comunidades Autónomas de las competencias que a ambas instancias territoriales les reconoce el llamado bloque de la constitucionalidad se ha caracterizado hasta el momento presente por la existencia de una elevada conflictividad jurídica. Los procesos planteados ante el Tribunal Constitucional por discrepancias competenciales han sido muy numerosos. Resulta en cierta medida lógico que tal situación se produjera durante los primeros años de vigencia de la Constitución de 1978, no sólo por el sustancial cambio producido en el modelo de Estado, sino también por el propio sistema de reparto de competencias contenido en aquélla, que propiciaba interpretaciones diferentes de las categorías con las que, técnicamente, se realizaba dicho reparto. La ambigüedad e indefinición aludidas han ido c1arificándose paulatinamente, merced a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el cual, en palabras de Francisco TOMÁS y VALIENTE, ha desarrollado su labor «indagando caso por caso sobre el régimen de reparto de competencia para resolver acerca de su titularidad. Y es que esta finalidad, y no la profesoral o la de elaboración de categorías doctrinalmente siempre discutibles, es la que orienta la actuación toda del Tribunal» (1). La interpretación por el Tribunal Constitucional de las categorías que determinan la distribución de competencias ha sido un factor de gran importancia para la disminución de los procedimientos de discrepancia competencial, habida cuenta de la entidad de las cuestiones planteadas: concepto y alcance de la normativa básica; carácter material de la competencia legislativa; función meramente interpretativa de los Reales Decretos de traspasos; alcance de la coordinación y la colaboración; el territorio como criterio de distribución de competencias; la eficacia extraterritorial de las normas; interpretación sistemática de la Constitución y los Estatutos de Autonomía; el principio dispositivo y la cláusula residual; la supletoriedad del Derecho estatal; y así hasta un larguísimo etcétera, sin entrar, por supuesto, en la sustantividad de cada área material de actividad. La propia jurisprudencia constitucional contiene continuas invocaciones a la colaboración, apoyo mutuo y cooperación entre las Administraciones, reiterando que la colaboración constituye el sustento del sistema de distribución competencial diseñado por la Constitución. Así, entre la innu(1)
Francisco TOMÁs y VALIENTE,
Completas, tomo
El reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
Obras
111.
1021
Armando Salvador Sancho
merable jurisprudencia recaída, el Tribunal ha dicho que: «La obligación de remitir los Boletines Oficiales se explica como un deber de colaboración dimanante del deber general de auxilio recíproco entre autoridades estatales y autónomas. Este deber, que no es menester justificar en preceptos concretos, se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución» (STC 18/1982, FJ 14); Y también que «en esos supuestos, el deber de restauración deberá ajustarse a las posibilidades de llevarlo a cabo sin detrimento de la explotación, siendo aconsejable una adecuada colaboración entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma que ayude a buscar soluciones equitativas. Esa colaboración, conviene señalarlo, es necesaria para el buen funcionamiento de un Estado de las Autonomías, incluso al margen de la distribución constitucional y estatutaria de las competencias respectivas» (STC 64/1982, FJ 8). Ese deber genérico de colaboración, para que se constituya en un elemento eficaz de prevención y solución de la litigiosidad jurídica, debe materializarse en instrumentos eficaces de cooperación. La diferenciación, conceptual y técnica, entre el deber genérico de colaboración y la práctica de la cooperación mediante fórmulas diversas ha sido expuesta con rigor y amplitud por Adolfo HERNÁNDEZ (2). Aquí se analizará el reflejo que esas técnicas han tenido en las relaciones de conflicto, así como el alcance que a las mismas les ha dado la jurisprudencia constitucional. Precisamente, el incremento de la cooperación entre las Administraciones territoriales, que se ha profundizado en los últimos años, constituye también un elemento relevante para lograr disminuir la conflictividad jurídica. El objeto de estas líneas es poner de relieve la importancia de las diversas fórmulas de cooperación interadministrativa que se han ido ensayando, así como el alcance y los límites de las mismas según la jurisprudencia constitucional. Estas fórmulas de cooperación deberían permitir la superación de las relaciones de conflicto, especialmente en aquellas materias o supuestos en que el conflicto competencial pueda producirse con más intensidad.
2.
CONFLICTO y COOPERACIÓN: LAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS Y CONCURRENTES
La conflictividad por razones competenciales ha afectado a la práctica totalidad de las materias relacionadas en la Constitución yen los Estatutos de Autonomía. Sin embargo, la virtualidad de los instrumentos de cooperación para la superación de las relaciones de conflicto es mayor en los casos de competencias compartidas y, sobre todo, en las de las concurrentes. Puesto que esta exposición debe tener como referencia la jurisprudencia constitucional, debe recordarse de nuevo lo dicho por Francisco TOMÁS y VALIENTE: «Éste [el Tribunal] no ha definido en abstracto qué es legislación y qué ejecución, ni qué y cuáles son competencias exclusivas, compartidas y excluyentes. Todas estas nociones han estado, sin embargo, latiendo en su preocupación y son términos que aparecen con reiteración en sus sentencias, pero siempre y sólo en función del caso en debate» (3). En las materias de competencia compartida, es decir, en las que al Estado le corresponde la competencia para dictar la normativa básica o toda la legislación, según los casos, y a las Comunidades Autónomas, correlativamente, la normativa de desarrollo y la ejecución o sólo la ejecución, las situaciones conflictivas han sido numerosas, si bien han afectado primordialmente al primer supuesto, esto es, cuando el Estado puede dictar la normativa básica exclusivamente. En una primera (2) Adolfo HERNÁNDEZ LAFUENTE, «Coordinación, colaboración y cooperación. El desarrollo del principio de cooperación», en El funcionamiento del Estado Autonómico, MAP, 1996. (3) Francisco TOMÁS y VALIENTE, ob. cit.
1022
Lasrelaciones de cooperación y de conflicto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional etapa de la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento del carácter «material» de dicha normativa dificultó a lasAdministraciones autonómicasel ejercicio de sus competencias, ya que dichas bases se contenían, sin mayor precisión formal, en normas de diverso rango, siendo numerosas las colisiones normativas que determinaron los subsiguientes conflictos de competencia y, en su caso, recursos de inconstitucionalidad. A partir de las SSTC 69/1988 y 80/1988, se inicia una nueva doctrina sobre la normativa básica que exige que ésta venga dotada de unos requisitos formales (formulación en norma con rango legal y explicitación de tal carácter, salvo que, excepcionalmente, se pueda inferir de modo natural), lo que redunda en una mayor seguridad jurídica para todos los operadores y propicia una tendencia a la reducción de la conflictividad sobre esta cuestión, puesto que la discusión competencial se ciñe desde entonces en mayor medida a la discrepancia «material» sobreel carácter básico del precepto de que setrate. En relación con estas materias de competencia compartida, los instrumentos de cooperación pueden aportar nuevos elementos de consenso que permitan reducir la conflictividad. Entre ellos destacan la creación de órganos mixtos, la remisión de información y los informes preceptivos. A todo ello se acudirá cuando se expongan singularizadamente las diversas fórmulas existentes. Sin embargo, donde los instrumentos de cooperación son más necesarios es en los supuestos de concurrencia competencial, es decir, en los casos en que pueden confluir desde la perspectiva normativa, ejecutiva, o desde ambas, competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas. Los supuestos de concurrencia competencial son muy variados. En principio, la concurrencia competencial pude producirse en el seno de la misma materia, o también cuando competencias sobredistintas materias confluyen en un mismo supuesto. En todos estos casos la posibilidad de aparición de conflictos competenciales es, sin duda, grande. Esta posibilidad se acentúa aún más cuando la concurrencia competencial se sitúa en el mismo espacio físico, lo que debería determinar la puesta en marcha de fórmulas de cooperación que permitan evitar o superar, en su caso, las relaciones conflictivas. El supuesto másgenuino de concurrencia competencial en el senode la misma materia seda en la «cultura». En este caso, la concurrencia se explicita en el propio texto constitucional: «Sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, el Estado considerará la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre lasComunidades Autónomas, de acuerdo con ellas» (art. 149.2 de la Constitución). Porello, el Tribunal Constitucional ha declarado que «la lectura de otros textosde la CE (sobre todo del art. 149.2...)... lleva a la conclusión de que la cultura es algo de la competencia propia e institucional tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas... Hay, en fin, una competencia estatal y una competencia autonómica, en el sentido de que másque un reparto competencial vertical, lo que seproduce es una concurrencia de competencias ordenada a la preservación y estímulo de los valores culturales propios del cuerpo social desde la instancia pública correspondiente» (STC 49/1984, FJ 6). Esta concurrencia competencial ha determinado la existencia de una considerable conflictividad en materia cultural y, singularmente, en materia de cinematografía, donde confluían, además de las competencias sobre cultura, otras específicas, tanto del Estado (ernedios de comunicación social», ex art. 149.1.27.a CE) como de las CC.AA. (eespectáculos, ocio y tiempo libre»). También se produce concurrencia competencial en el seno de la misma materia en relación con la «investigación científica y técnica». La STC 90/1992, recaída en relación con la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de Investigación Científica y Técnica, interpreta la competencia estatal del artículo 149.1.15.a CE (efomento y coordinación general de la investigación científica y técnicas), en conexión con los correspondientes preceptos estatutarios, como 1023
Armando Salvador Sancho
«un régimen competencial en términos de concurrencia... lo que justifica y explica la competencia en coordinación que con carácter genérico atribuye al Estado el artículo 149.1.15 CE» [STC 90/1992, Fj 2.B)). La jurisprudencia constitucional ha conectado especialmente los principios de colaboración y coordinación con las situaciones de concurrencia competencia!. Así, la STC 17/1991 señaló que «la previsión genérica de medidas que faciliten su colaboración y el mutuo intercambio de información en materia de Patrimonio Histórico, no sólo no puede considerarse contrario a la Constitución, sino exigido por el artículo 149.2 CE» (STC 17/1991, Fj 5). En el mismo sentido, la STC 90/1992 declaró que «en el ejercicio de la competencia sobre la coordinación general de la investigación que la CE le reconoce, el legislador estatal, al prever la posible integración en el Plan nacional de los programas y actividades de investigación científica y desarrollo tecnológico de las Comunidades Autónomas ... es claro que tampoco ha incurrido en incompetencia, por extralimitarse de lo que dicha competencia le permite» [STC 90/1992, Fj 3.c)). Mayores posibilidades de conflicto existen en los casos de concurrencia de distintas habilitaciones competenciales sobre los mismos supuestos de hecho, especialmente cuando se trata de competencias que deben ejercitarse sobre el mismo espacio físico. Ya en la STC 113/1983 se planteó la coincidencia en el ejercicio de variar competencias de inspección sobre el mismo objeto: los barcos de pesca. Sobre dichos barcos pueden ejercerse, y hasta coincidir en el tiempo y el espacio, competencias inspectoras por razón de la pesca en aguas interiores, la defensa nacional, el tráfico marítimo, etc. El carácter indisponible de las competencias no permite subsumir el ejercicio de unas en otras, pero la existencia de fórmulas de colaboración contribuye a evitar los posibles conflictos competenciales. La STC 70/1984 resolvió otro conflicto de competencias caracterizado por la concurrencia de competencias distintas sobre el mismo espacio físico: en este caso, el puerto de Bilbao. El Tribunal declaró que «la atribución de una competencia sobre un ámbito físico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio, como ya ha declarado este Tribunal (STC 113/1983, Fj 1). Esa concurrencia es posible cuando recayendo sobre el mismo espacio físico las competencias concurrentes tienen distinto objeto jurídico... No cabe excluir, por tanto, que en un caso concreto puedan concurrir en el espacio físico de un puerto de interés general, en este caso el de Bilbao, el ejercicio de una competencia del Estado en materia de puertos y el de la Comunidad Autónoma en materia urbanística. Pero esta concurrencia sólo será posible cuando el ejercicio de la competencia de la Comunidad Autónoma no interfiera en el ejercicio de la competencia estatal ni lo perturbe». En todo caso, la misma STC culmina su argumentación señalando que «lo que sí parece aconsejable es que se busquen soluciones de cooperación dentro del respeto a las respectivas competencias, aunque es evidente que la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente» (STC 70/1984, Fj 2 Y3). La concurrencia competencial sobre el mismo espacio físico ha conllevado una alta conflictividad jurídica en importantes áreas como son las de cuencas hidrográficas, costas, puertos, ordenación del territorio y urbanismo, etc. En la jurisprudencia constitucional se pone el acento en que la Administración, al ejercer sus competencias, no perturbe las ajenas, lo que hace necesario el establecimiento de instrumentos de cooperación. Así, la STC227/1988 declaró: «la proyección sobre un mismo medio físico o recurso natural de títulos competenciales distintos en favor del Estado o de las Comunidades Autónomas impone la colaboración entre ambas Administraciones, como ha señalado este Tribunal, por relación genérica a supuestos como el que ahora se plantea, en la Sentencia 76/1983, de 5 de agosto. Más aún, este entrecruzamiento de competencias obliga, como queda dicho, a la coordinación entre las Administra-
1024
Lasrelaciones de cooperación y de conflicto en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional ciones implicadas» [STC227/1988, Fj 20.e)]. La misma posición se mantiene en la STC 40/1998: «Al objeto de integrar ambas competencias, se debe acudir en primer lugar a fórmulas de cooperación ... este tipo de fórmulas son especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias (SSTC 32/1983, 77/1984, 227/1988, 36/1994) pudiendo elegirse, en cada caso, las técnicas que resulten más adecuadas: el mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición mixta, etc.» (STC 49/1998, Fj 30). Por último, conviene hacer referencia a un supuesto específico de concurrencia competencial llamado a tener una amplia incidencia. Se trata de la confluencia de la materia «medio ambiente» con otras muchas: industria, agricultura, aguas, obras de interés general, carreteras, etc. La materia «medio ambiente», en definitiva, se ca-racteriza por poseer «un carácter metafóricamente transversal por incidir en otras materias incluidas también, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias» (STC 102/1995, Fj 3).
3.
LAS TÉCNICAS DE COOPERACiÓN COMO INSTRUMENTO DE SUPERACIÓN DEL CONFLICTO
Parece que hacia el futuro, una vez que la jurisprudencia constitucional ha interpretado la mayor parte de los sectores del ordenamiento, la conflictividad puede afectar en mayor medida a los supuestos de confluencia o intersección competencial, es decir, a los supuestos de concurrencia de competencias distintas, con especial reflejo en las funciones ejecutivas. Lastécnicas de cooperación deberían permitir la prevención de tales supuestos conflictivos, operando cuando ello sea posible con antelación suficiente, incluso desde la fase de elaboración normativa, integrando las diversas competencias que puedan estar implicadas en los ámbitos materiales que sean objeto de regulación, de modo que las normas, una vez en vigor, prevean los mecanismos necesarios para su aplicación funcional. A continuación se analizan algunos de esos instrumentos o técnicas, sobre cuyo alcance existe ya una decantada doctrina constitucional. En todo caso, la cooperación debe tener entidad propia y no supeditada meramente a la superación de la conflictividad constitucional, ya que su objetivo debe ser permitir la integración de competencias que, por la propia naturaleza del sistema constitucional, deben necesariamente mantener su virtualidad. Precisamente por ello, la doctrina constitucional sobre las diversas técnicas de cooperación ha tendido a que las mismas no distorsionen el sistema constitucional de distribución de competencias, sustancialmente los principios de indisponibilidad e irrenunciabilidad de aquéllas.
3.1. Los Reales Decretos de traspasos La STC 1111986 ha puesto de relieve la importancia que tienen los Reales Decretos de traspasos como instrumento de cooperación específico en la materia afectada, ya que pueden prever la implantación de sistemas que las partes consideran relevantes para el ejercicio de las competencias implicadas: «no es menos cierto que tales Decretos se refieren a las medidas o instrumentos necesarios para ejercer las competencias atribuidas, entre las que se encuentran, desde luego, las técnicas o formas jurídicas mediante las que se canalizan las relaciones de cooperación o colaboración impuestas por la Constitución o los Estatutos de Autonomía, máxime cuando dichas técnicas no se regulan en aquélla o éstas. No obstante, es necesario decir que la determinación
1025
Armando Salvador Sancho
de las técnicas o instrumentos realizada por los Decretos de transferencia no puede suponer en ningún caso una modificación del orden competencial establecido, ni puede introducir nuevos principios o criterios de relación no previstos en la Constitución o en los Estatutos o que no se conformen con los establecidos en una y otras» (STC 11/1986, Fj 3). En el mismo sentido, el Tribunal también ha declarado que dichos Reales Decretos «son medios idóneos para concretar las formas, modos y procedimiento para el ejercicio de las respectivas competencias estatales yautonómicas» (STC 88/1987, 3). Sin embargo, los mecanismos de cooperación incluidos en los Reales Decretos de traspasos no resultan eficaces más allá del ámbito de las relaciones interadministrativas que les es propio: «estos Reales Decretos de traspasos no vinculan a las Cortes Generales ni a los Parlamentosautonómicos al regular los sectores, instituciones o materias sujetos a su competencia. Esta conclusión es evidente, con sólo reparar en sus autores... yen la finalidad de estos Decretos» [STC 149/1991, Fj 4.D).b)]). En el mismo sentido se pronuncia la STC 193/1998, Fj 12.
n
3.2.
los requerimientos del Gobierno a las Comunidades Autónomas
La STC 76/1983 ya se ocupó de valorar la posibilidad de que el Gobierno de la Nación se dirigiera a los órganos autonómicos mediante requerimientos. Al efecto, dicha STC señaló lo siguiente: «La facultad de requerir no puede considerarse atribuida al Gobierno únicamente en los supuestos previstos en el artículo 155.1 de la Constitución y a los solos efectos de éste. El requerimiento constituye un trámite previo posible -yen ocasiones necesario- siempre que el Gobierno tenga reconocida alguna facultad de reacción ante órganos jurisdiccionales» (STC 76/1983, Fj 12). Desde la perspectiva que aquí interesa, esto es, la posibilidad de que dichos requerimientos puedan constituir una técnica de cooperación constitucionalmente válida, a fin de propiciar algún tipo de acción u omisión necesarios por parte de las Comunidades Autónomas requeridas, aquel pronunciamiento ha sido completado por otro reciente que indica que «si se interpreta la facultad de requerir como un mecanismo de comunicación entre el Gobierno y la Comunidad Autónoma a fin de que éste remedie el incumplimiento detectado mediante el ejercicio de las competencias que le son propias, sin que en ningún caso pueda conferirse a dicho requerimiento carácter vinculante ni genere, en caso de no ser atendido por la Comunidad Autónoma, una actuación subsidiaria del Estado, pues ello implicaría una forma de control sobre la actuación de la Administración autonómica, además de no prevista constitucionalmente, incompatible con el principio de autonomía y de la esfera competencial que de éste se deriva (SSTC 4/1981; 6/1982, Fj 7; 76/1983, Fj 12)>> (STC 118/1998, Fj 26).
3.3.
los órganos de cooperación
La creación de órganos mixtos que integran a representantes estatales y autonómicos constituye una de las modalidades de cooperación más extendida. En este sentido, resulta obligado remitirse al estudio que sobre dichos órganos ha realizado Adolfo HERNÁNDEZ y al que ya se ha hecho referencia. A los efectos de este trabajo, deben destacarsesolamente algunas ideas. En primer lugar, que los órganos mixtos son de especial utilidad en supuestos de competencia compartida, según ha puesto de relieve el propio Tribunal Constitucional: «El principio de cooperación, que debe proceder al
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Las relaciones de cooperación y de conflicto en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional ejercicio respectivo de competencias compartidas por el Estado y las Comunidades Autónomas, permite que aquél arbitre mecanismos o cauces de colaboración mutua a fin de evitar interferencias y, en su caso, dispersión de esfuerzos e iniciativas perjudiciales para la finalidad prioritaria (STC 13/1988)>> (STC 102/1995, FJ 30). Asimismo, debe tenerse en cuenta lo ya dicho por el Tribunal respecto de las Conferencias Sectoriales: «De aquí que dichas Conferencias no pueden sustituir a los Órganos propios de las Comunidades ni sus decisiones pueden anular las facultades decisorias de las mismas; las Conferencias Sectoriales han de ser Órganos de encuentro para el examen de problemas comunes y para la discusión de las oportunas líneas de acción» (STC 76/1983, FJ 13). En todo caso, los órganos mixtos de cooperación constituyen un instrumento técnico de primer orden para la correcta aplicación de la normativa estatal en supuestos de competencia compartida, tanto cuando el Estado es competente para dictar la normativa básica como cuando es competente para establecer toda la legislación, pues en ambos supuestos «los deberes de colaboración y auxilio mutuo han de entenderse intensificados cuando se trata de ejecutar una legislación propia del Estado, de cuya aplicación adecuada y uniforme éste no puede desentenderse» (STC 104/1988, FJ 5). Otro tanto ocurre en los casos de concurrencia competencia!. Así, la STC 227/1988, FJ 20.e), se refirió a la necesaria coordinación de los planes de cuencas interautonómicas con las restantes planificaciones sectoriales que incidieran sobre dichas cuencas, pues resulta necesario integrar todas las planificaciones sectoriales que inciden en el mismo espacio físico. Recientemente, las SSTC 15/1998 y 110/1998 han recaído asimismo sobre supuestos de concurrencia competencial en cuencas intercomunitarias. La concurrencia se produce entre las competencias estatales sobre los recursos hidráulicos de las cuencas intercomunitarias con las competencias autonómicas en materia de pesca fluvial en dichas cuencas. Al respecto, ha señalado el Tribunal: «La atribución de una competencia sobre un ámbito físico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio, siempre que ambas tengan distinto objeto jurídico, y que el ejercicio de las competencias autonómicas no interfiera o perturbe el ejercicio de las estatales, por lo que, frecuentemente, resultaría imprescindible el establecimiento de mecanismos de colaboración que permitan la necesaria coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas implicadas... reiterándose en la más reciente STC 161/1996, en cuyo fundamento jurídico 5 se declaró que el modo más directo que tiene la Comunidad Autónoma para incidir en los intereses afectados ... es mediante su participación en los órganos de gobierno de las correspondientes Confederaciones Hidrográficas en los términos previstos por la legislación estatal» (STC 15/1998, FJ 3). Por último, debe destacarse que la creación de órganos mixtos se correlaciona tanto con las potestades estatales de coordinación, cuando las mismas existan, como, en ausencia de las mismas, en razón al principio genérico de colaboración, «que no es menester justificar en preceptos concretos», según reiterada doctrina constitucional, pues «no haría falta, en principio, advertir que la cooperación, consistente en aunar esfuerzos, y la coordinación, cuya esencia es la unidad de actuaciones, no significan disección o gestión, ni por tanto tampoco ejecución, por moverse en una dimensión formal, no material y en un plano horizontal, ajeno a cualquier tentación de jerarquía o verticalidad» (STC 102/1995, FJ 30).
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3.4. los convenios de cooperación Este instrumento de cooperación se muestra extraordinariamente eficaz no sólo para la realización de políticas concretas, sino también, en la medida en que su puesta en marcha es manifestación del acuerdo entre Administraciones, como fórmula que evita el surgimiento de conflictos competenciales en las áreas en que se implanta. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha destacado su virtualidad en relación con la actividad subvencional, una de las más afectadas, como es sabido, por la conflictividad de carácter cornpetencial. La STC 13/1992 ha puesto de relieve que la fórmula de los convenios de cooperación es especialmente válida para alcanzar acuerdos sobre la territorialización de las subvenciones contenidas en los PresupuestosGenerales del Estado que correspondan a materias en que la titularidad de la competencia ejecutiva corresponda a las Comunidades Autónomas. junto a ello, la propia jurisprudencia constitucional ha puesto en relación la figura del convenio de colaboración con el principio de irrenunciabilidad de la competencia y con su indisponibilidad, declarando que «mediante la utilización de los Convenios no puede el Estado convertir en compartida una competencia que sea en realidad exclusiva de las Comunidades Autónomas» (STC 13/1992, FJ 7), así como que dicha fórmula «es obvio que no puede servir para que el Estado recupere competencias en sectores de actividad descentralizados por completo... ni tampoco es admisible, como se dijo en la STC 95/1986, Fj S, que merced a dicho Convenio, la Comunidad Autónoma haya podido renunciar a unas competencias que son indisponibles por imperativo constitucional y estatutario» (STC 13/1992, Fj 10). Profundizando en esta figura, pronto se advierte su eficacia, en relación incluso con la existencia de situaciones diferenciadas en las distintas Comunidades Autónomas, ya que dichos convenios pueden atender a tales situaciones específicas, previendo, por ejemplo, aportaciones financieras comunitarias que pueden reforzar las medidas adoptadas por el Estado. Todo ello sin que el convenio pueda ser utilizado como una condición para la necesaria transferencia de las subvenciones estatales a las Comunidades Autónomas: «no podría ni siquiera condicionarse esa transferencia de fondos a la firma de un Convenio, pues, en todo caso, el Estado tiene la obligación de distribuir las subvenciones entre las Comunidades Autónomas durante el ejercicio presupuestario con la mayor antelación posible» (STC 13/1992, FJ 10).
3.5. la remisión de información y la emisión de informes La recíproca remisión de información entre el Estado y las Comunidades Autónomas se ha considerado tradicionalmente como «una consecuencia del principio general de colaboración que debe presidir las relaciones» entre aquellas Administraciones (STC 76/1983, F] 11). Sin embargo, a los efectos que aquí interesan, esto es, en cuanto a la configuración de instrumentos de cooperación que permitan integrar competencias diversas de modo armónico, evitando con ello la manifestación de controversias competenciales, resultan relevantes las técnicas consistentes en la exigencia de informes por parte de las Administraciones cuando sus competencias concurran con las de otra Administración. En este sentido, se ha ido perfilando una doctrina constitucional sobre el alcance que pueda tener la exigencia de informes propios, que se imponen por la Administración como salvaguardia de sus competencias en caso de que otra Administración diferente ejercite una competencia distinta que pudiera incidir en aquélla y, en su caso, perturbarla, condicionarla y hasta menoscabarla.
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Las relaciones de cooperación y de conflicto en fajurisprudencia del TribunalConstitucional La doctrina constitucional recaída admite la constitucionalidad de dichos informes, siempre que no sirvan, a su vez, como medio de perturbación de las competencias ajenas. Dichos informes deben ceñirse, por tanto, al ámbito de lascompetencias propias, no serindeterminados y no impedir el ejercicio de las competencias de la otra Administración. Se trata, en conclusión, de una técnica que permite que lascompetencias de determinada Administración puedan ejercerse con efectividad pero sin lesionar las ajenas, sino integrándolas al apreciar su alcance, el cual se pone de relieve en el informe que seprescribecomo obligatorio. En este sentido, la STC 103/1989 ya señaló que «la conformidad de la Administración estatal para la declaración, por la Administración autonómica, de una zona de interés para cultivos marinos sólo habráde considerarse exigible cuando dicha declaraciónafecta a espacios o enclaves físicos sobre los que se proyecte una competencia estatal concurrente, a fin de garantizar, efectivamente, la integridad de la competencia del Estado» (STC 103/1989, Fj 7). Más en detalle se pronuncia el Tribunal al analizar un precepto de la Ley 22/1988, de Costas, «queatribuye a la Administración estatal la facultad de emitir un informe preceptivo y vinculante sobre los planes y proyectos de las Comunidades Autónomas», impugnado por mediatizar la competencia autonómica: «Que la mediatización se produce es, desde luego, cosa innegable. También lo es, no obstante, que la emisión del informe se prevé para planes y proyectos cuya puesta en marcha requiere decisiones de la Administración del Estado... que ésta no puede serforzada a adoptarcuando entiende contrarias a las disposiciones legales relativas a la protección, preservación y uso público del demanio... cosa distinta esel carácter vinculante que a tales informes preceptivos seotorga..., pues la fuerza que así adquieren esos informes convierte de hecho la aprobación final del plan o proyecto en un acto complejo en el que han de concurrir dos voluntades distintasy esa concurrencia necesaria sólo es constitucionalmente admisible cuando ambas voluntades resuelven sobre asuntos de su propia competencia». En definitiva, cuando «el informe de la Administración estatal proponga objeciones basadas en el ejercicio de facultades propias... su voluntad vinculará sin duda a la Administración autonómica» (STC 149/1991, Fj 7.A.C.) En el mismo sentido se pronuncia la STC 40/1998, Fj 38. Sin embargo, la propia doctrina constitucional descarta la constitucionalidad de aquellos informes que no seajusten al ámbito competencial de quien los establece y que, por ello, menoscaban lascompetencias ajenas. Así, entre otras, la STC 36/1994 declaró que «deestono sesigueque la aprobación autonómica de los planes o normas de ordenación territorial requieran un genérico informe preceptivo y vinculante del Estado» (STC 36/1994, Fj 5).Y también seha declarado que «aunque no sea vinculante... el informe preceptivode un órgano de la Administración del Estado exigido como requisito previo... para la elaboración y aprobación por la ComunidadAutónoma de sus Planes deTransportes, supone una mediatización de sus competencias propiasy exclusivas, que resulta contrario al sistema de distribución de competencias en la materia» (STC 118/1996, Fj 22). Cosa distinta es la necesidad de audiencia o de informe previo no vinculante en caso de competencias compartidas. Ya no se trata aquí de integrar competencias concurrentes de Administraciones diferentes, sin menoscabo de ninguna de ellas. Se trata de integrarfuncionalmente competencias compartidas, generalmente del esquema «bases estatales, desarrollo normativo y ejecución autonómica», de modo que el Estado deba oír a las Comunidades Autónomas para alcanzar acuerdos que permitan integrarambas posiciones, salvaguardando competencias autonómicas. Como criterio jurisprudencial de relevancia en este supuesto debe destacarse el correspondiente al artículo 153 de la Ley General Presupuestaria. Este artículo se refiere, como es sabido, a las subvenciones que figuran en los Presupuestos Generales del Estado y que «como consecuencia del traspaso de servicios estatales a las Comunidades Autónomas, éstas deben gestionar y administrar». En
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lo que aquí interesa, dichas subvenciones se han de distribuir entre las Comunidades Autónomas, según «la normativa estatal que regula cada tipo de subvención» (regla primera), debiéndose establecer al efecto «criterios objetivos que sirvan de base para la distribución territorial, para lo cual serán oídas las Comunidades Autónomas» (regla segunda). Pues bien, la STC 68/1996 ha declarado que «la participación que el inciso primero de la regla segunda el artículo 153 de la Ley General Presupuestaria reconoce a las Comunidades Autónomas, en la medida en que se limita a un simple trámite de audiencia, no puede considerarse una fórmula de colaboración constitucionalmente suficiente que respete su autonomía financiera, pues no permite que aquéllas intervengan de un modo relevante en la fijación de los criterios objetivos conforme a los cuales se distribuyen territorialmente las subvenciones. Debe, por tanto, articularse alguna forma más intensa de cooperación, en que las posiciones del Estado y de las Comunidades Autónomas resulten más equilibradas» (STC 68/1996, FJ 13).
3.6.
La encomienda degestión
Esta figura (4) debería jugar en el futuro una función importante en el ámbito de la cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Se regula en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; supone que la «realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de Derecho público, podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño» (art. 15.1). Lo relevante de la figura es que «no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio», debiendo el encomendante «dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que integre la concreta actividad material objeto de la encomienda» (art. 15.2). Lo importante es que esta técnica no puede utilizarse torticeramente alterando el orden de competencias, es decir, quebrantando el principio de indisponibilidad competencial, ya que la doctrina constitucional ha insistido en que la normativa del Estado «no puede pretender que la Administración estatal sustituya a la autonómica en materia de la competencia de ésta» (STC 118/1996, FJ 19, entre otras). De aquí la necesidad de insistir en que el encomendado no puede actuar mediante actos o resoluciones que supongan el ejercicio efectivo de la competencia, sino limitarse a la realización de actividades de carácter material o técnico por cuenta del encomendante. Las posibilidades de cooperación que se abran a través de esta técnica son ciertamente relevantes, especialmente en funciones que requieran la integración de medios materiales o personales de consideración. Piénseseen el campo de la protección civil (STC 133/1990) o del salvamento marítimo (STC 40/1998).
(4) Germán FERNÁNDEZ FARRERES, «la delegación de competencias y la encomienda de gestión», Anuario del Gobierno Local 1997, Institutode Derecho Público, Barcelona, 1998.
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Lasrelaciones de cooperación y de conflicto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
4.
CONCLUSiÓN
Las técnicas de cooperación, en cuanto manifestación del principio general de colaboración que debe presidir las relaciones entre Administraciones, deben irse generalizando en los distintos ámbitos de la acción pública, si bien son especialmente necesarios en los ámbitos en que las relaciones de conflicto puedan manifestarse con más facilidad, esto es, en los supuestos de competencias compartidas o de concurrencia competencial, Estas técnicas no pueden servir, sin embargo, para quebrantar el principio de indisponibilidad de la competencia, razón por la cual debe ponderarse el empleo de cada una de ellas en función de la materia afectada, de acuerdo con los límites que la doctrina constitucional ha señalado al respecto.
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CUARTA PARTE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LA UNIÓN EUROPEA
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PRESENTACIÓN: LA ADAPTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA A UN MARCO DE ACTUACIÓN SUPRANACIONAL
Ramón de Miguel y Egea Secretario de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea
Sumario:
1. INTRODUCClÓN.-11. EL MARCO SUPRANACIONAL.-1I1. LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ANTE LA REALIDAD EXTERIOR: ES-
TRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL MINISTERIO DEASUNTOS EXTERIORES.-IV MARCO GENERAL DE COORDINACIÓN: ELMINISTERIO DE
1. Estructuras de coordinación en el ámbito externo. 2. Estructuras de coordinación en el ámbitointerno. 3. La coordinación en el proceso de toma de decisiones. 4. La coordinación en laaplicación de lasdecisiones.-VI. CONCLUSiÓN.
ASUNTOS EXTERIORES.-V. LAS ESTRUCTURAS DE COORDINACIÓN COMUNITARIA:
1.
INTRODUCCIÓN
A nadie escapa que la Constitución Española, de cuya aprobación en referéndum secumplen en estos días veinte años, supuso el punto de partida de un proceso de transformación acelerada de nuestro país en todos los ámbitos. Uno de ellos es, naturalmente, el internacional. Me refiero a la inserción de España en todas las esferas de la comunidad internacional como miembro con vocación de desempeñar un papel activo, constructivoy solidario. No es tampoco ningún secreto que sus redactores quisieron anticiparse a este proceso insertando en ella una serie de disposiciones que permitieran, llegado el momento, la plena integración de España en organismos supranacionales. La Constitución, pues, allanó el terreno para que España pudiera incorporarse al puesto de relevancia al que se iba haciendo acreedora. Pero también, y sobre ello volveré más tarde, permitió que la Administración fuera adaptándose progresivamente a la nueva realidad, para así cumplir con sus cometidos de acuerdo con los principios enunciados en el artículo 103. Para colocarnos en el contexto preciso, creo necesario hacer una somera referencia a la situación de España antes de 1978, como punto de partida para el proceso de incorporación plena a la comunidad internacional. En aquel año, dominado por la gestión ejemplar del proceso de transición política, España se encontraba en una posición que, si no podía describirse como distinta sí era claramente aparte. Seguíamos siendo un país integrado en la historia de Europa, pero los esfuerzos por normalizar nuestras relaciones con los países del entorno occidental chocaban aún con la persistencia de una realidad política anacrónica. Pese a que la guerra fría había sido crucial para abrir más de una puerta que se resistía, la España de 1975 no había logradosuperar más que fragmentariamente el vacío que sehizo a su alrededor después de 1945. La Europa occidental, a su vez, guardaba sus distancias y nos mantenía fuera del proceso de construcción europea; mientras que la Europa oriental se veía desde Madrid como un mundo hostil y sólo en 1973 seestablecieron relaciones diplomáticascon la República Democrática Alemana y consulares con Hungría, Polonia, Bulgaria, Rumanía y Checoslovaquia. Los pragmáticos intentos de aproximación a la Unión Soviética no habían rendido frutos tangibles. En Iberoamérica, las relaciones bilaterales se habían estancado y, como hubiera dicho Baltasar Gracián, era una política de «mucha quimera y poco peso»; y con México, uno de los actores más relevantes, simple-
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Ramón de Miguel y Egea
mente no se tenían relaciones oficiales. Por contra, ni entre los países árabes ni entre los africanos, la autocracia española suponía particulares dificultades a la diplomacia española de la época, habiéndose concedido la independencia a Guinea Ecuatorial en 1968; aunque sí inquietaba un contencioso de distinta naturaleza y especie: el Sáhara español. A todo esto, Asia resultaba prácticamente indiferente a la sociedad española y ajena al Palacio de Santa Cruz, aunque con China se establecieran relaciones diplomáticas en 1973 y se mantuviera un Consulado General en Hong-Kong. En el ámbito norteamericano, la realidad de los intereses concretos -con especiales concesiones en el ámbito de la defensa- había abierto el camino a una vinculación estable con los Estados Unidos, pero sin lograr sobrepasar (más de veinte años después de la firma del Acuerdo de Bases) la primordial condición de aliado militar. En suma, era indisimulable que la falta de estructuras democráticas entorpecía visiblemente la normalización de nuestro asentamiento en el exterior. Conviene recordar también nuestras carencias en poi ítica internacional, tal como pone de manifiesto la enumeración de nuestra participación en las organizaciones internacionales, puesto que el cambio cualitativo y cuantitativo en este terreno ha tenido consecuencias en la estructura administrativa española (pensemos, aunque no solamente, en la Unión Europea). Aparte de la Organización de las Naciones Unidas (en la que ingresamos en 1955) y de varios de sus organismos especializados, España no pertenecía más que al Banco Mundial (1958), al Fondo Monetario Internacional (1958) y a la OECD (1959). Frente a esto, estábamos excluidos del Consejo de Europa y de las Comunidades Europeas, aunque tuviéramos un Acuerdo Preferencial desde 1970; lo mismo que no formábamos parte ni de la OTAN ni de la UEO Hay un dato explícito y revelador: en 1976 las cuotas a organismos internacionales representaban el 10,6% del presupuesto del Ministerio de Asuntos Exteriores, frente al 15,1% en 1989 y al 32,4% en 1998. En términos absolutos la cuantía de las cuotas internacionales pasa de 600 millones de pesetas a 34.000 millones, es decir, se multiplican casi sesenta veces -muy por encima de cualquier corrección en pesetas constantes- entre 1976 y 1998. En 1975, nuestra participación en el presupuesto de la ONU no llegaba al 1% Y ocupábamos el puesto decimoctavo; hoy somos el noveno contribuyente de la Organización -a punto de convertirnos en el octavo-, a la que aportaremos en 1998 el 2,57% de su presupuesto ordinario. En resumen, al iniciarse el último cuarto de siglo, España estaba esforzándose por ganarse un lugar al sol en la escena internacional, todavía sin un espacio propio en el proceso de construcción europea, alejada de los centros de decisión que marcaban la dirección de los países de su entorno, ausente de las políticas occidentales de seguridad y defensa, y haciendo políticas retóricas de escasa sustancia entre los países iberoamericanos y árabes, con un significado marginal en términos prácticos.
11.
EL MARCO SUPRANACIONAL
Debemos ahora definir cuál es el marco supranacional de actuación de nuestro país, tal y como se ha conformado desde la Constitución de 1978, para examinar después los cambios que de él se han derivado para la estructura administrativa española. La presencia española en el sistema de Naciones Unidas es hoy omnicomprensiva. Los sucesivos Gobiernos españoles han compartido la convicción de que el mundo sería peor sin Naciones Unidas, que es, sin lugar a dudas, la organización de referencia para la paz y el desarrollo en el mundo. Sin embargo, a los efectos de este artículo, me referiré sólo a los procesos de integración europea, que son los que de modo más claro han influido en nuestro marco administrativo, junto con una mención a los sistemas de seguridad y defensa occidentales. 1036
La adaptación de la Administraciónespañola a un marcode actuación supranacional
Accedimos al Consejo de Europa en 1977, una indicación fehaciente de que la Europa democrática miraba con nuevos ojos a la España que forcejeaba con la vieja herencia. El proceso de adhesión a las Comunidades Europeas no fue tan instantáneo, y la esperada foto de la firma no seprodujo hasta 1985. La larga preparación -y la especialización de los funcionarios del Servicio Exterior y de otros sectores de la Administración que tomaron parte en las negociaciones- nos permitió irrumpir con fuerza en la escena. Desde nuestro acceso hemos desempeñado dos Presidencias, una en 1989 y otra en 1995 y hemos conseguido no sólo intervenir activamente en la configuración del proyectoeuropeosino formar partede los esquemas más avanzados de integración, ya sea en lo que serefiere a la libre circulación de personas (Schengen), como en la constitución y puesta en marcha de ese salto extraordinario en la construcción europea que es la Unión Monetaria. Somos miembrosde la OTAN desde 1982, y de la UEO, la organización de defensa y seguridad europea, desde 1988. La Cumbredel verano de 1997, en Madrid, ha marcado la renovación interna de la Alianza Atlántica, iniciado el proceso de ampliación, definido la relación con Rusia y con Ucrania, prestado el primer escenario al nuevo Consejo de Asociación Euroatlántica y reafirmado la Identidad Europea de Seguridad y Defensa. También somos miembros, yen este caso además fundadores, de la moderna OSCE la organización paneuropea de seguridad y cooperación, que desempeña un protagonismo de primera línea en asegurar un espacio de paz en una nueva Europa sin divisiones, actuando preventivamente o controlando los procesos de estabilización social y democratización política. Paralelamente, a esa presencia institucional le ha acompañado el protagonismo en la escena internacional de relevantes compatriotas. Me refiero, claro está, a la Presidencia del Parlamento Europeo, ostentada por José María Gil-Robles; la Secretaría General de la OTAN, desempeñada por Javier Solana; amén de Felipe González y su labor de mediación en la República Federal Yugoslava, Carlos Westendorp en Bosnia-Hercegovina y Miguel Ángel Moratinos en Oriente Medio. En suma, desde la Constitución de 1978 hasta la fecha, España seha incorporado con éxito a todaslasestructuras supranacionales de integración política y económica, asícomo a todos los marcos de cooperación defensiva en el continente, por lo que se ha erigido en un aliado responsable que propone y lleva a la práctica iniciativas y con peso político nada desdeñable en todas las instancias.
111.
LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ANTE LA REALIDAD EXTERIOR: ESTRUCTURA y FUNCIONAMIENTO DEL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES
Pocas dudas podrían cabersobre el hechode que el factor exógeno por antonomasia que ha desencadenado los procesos de adaptación en la Administración ha sido la construcción europea. El caso de España no se aparta sustancialmente de la experiencia vivida por los socios que ingresaron antes. El impacto de la adhesión en la administración se ha traducido básicamente en la creación, a fin de garantizar una formación y manifestación coherentes de la posición española en y ante las institucionesde la Unión, de estructuras de coordinación tanto en el ámbito externocomo en el interno. Sin duda han tenido lugar otros cambios sustanciales no ya sólo en las estructuras como en la propia formación de los funcionarios o en el ejercicio de sus actividades por parte de todas las unidades administrativas. Por razones de espacio, estas líneas no pretenden realizar un análisis exhaustivo de la adaptación de la Administración española a la realidad supranacional en general y comunitaria en particular. Su propósito es describir en primer lugar la estructura del Ministerio de Asuntos Exteriores en su conformación actual, por ser el Departamento que ha ido más directamente reflejando la inserción
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Ramón de Miguely Egea
de España en la escena internacional y su efecto en la estructura de la Administración. Posteriormente, me referiré a los procesos mediante los que se trata de hacer efectiva la coordinación de las Administraciones públicas ante la realidad exterior, en especial ante el proceso de construcción europea. Esta exposición se limitará básicamente, sin embargo, al área del Consejo de la Unión, que es la institución en que se centra la participación de las Administraciones nacionales. Por otro lado, si bien se presta especial atención al procedimiento comunitario, se incluirán referencias a la Política Exterior y de Seguridad Común ya la cooperación en asuntos de justicia e interior.
IV.
MARCO GENERAL DE COORDINACIÓN: EL MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES
El Ministerio de Asuntos Exteriores ejerce, bajo las directrices del Gobierno, las funciones de promover, proyectar, dirigir y ejecutar la política exterior del Estado; concertar sus relaciones con otros Estados y organizaciones internacionales, defender y fomentar los intereses españoles en el exterior y llevar a cabo una adecuada y eficaz política de protección de los ciudadanos españoles en el extranjero. Sus ejes básicos de actuación, por tanto, se plasman en la política exterior en sentido estricto, que se concreta en la acción del Estado en el exterior, por un lado (en sus facetas bilateral, multilateral y consular), y en la acción diplomática, por otro; y, en otro sentido, en la cooperación internacional. Dentro del Ministerio de Asuntos Exteriores encontramos una Subsecretaría de la que dependen las Direcciones Generales del Servicio Exterior, la Secretaría General Técnica, la Dirección General de Protocolo, Cancillería y Órdenes y la Dirección General de Asuntos Jurídicos y Consulares. De la Política Exterior y ante la Unión Europea se ocupa la Secretaría de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea (SEPEUE), de la que me ocuparé más abajo en su vertiente relacionada con la UE. De ella depende la Secretaría General de Política Exterior y para la Unión Europea, que coordina y supervisa las actuaciones de las Direcciones Generales de Europa y América del Norte, Iberoamérica, África, Asia y Pacífico; la Dirección General de Naciones Unidas, Seguridad y Desarme, y la Dirección General de Asuntos Técnicos de la Unión Europea, que también será objeto de una descripción más detallada posteriormente. También dependen de ella la Subdirección General de Coordinación de Asuntos Generales de la UE, el Embajador en Misión Especial PESC y la Subdirección de Política Exterior y de Seguridad Común y la Oficina de Derechos Humanos. Igualmente supervisa y coordina la actividad política de las Misiones diplomáticas (Embajadas y Representaciones en Organismos Internacionales). En cuanto a la cooperación internacional, cae bajo el ámbito de competencia de la Secretaría de Estado de Cooperación Internacional y para Iberoamérica. Del Secretario de Estado de Cooperación Internacional y para Iberoamérica, depende la Agencia Española de Cooperación al Desarrollo, de cuyos aspectos de gestión se ocupa el Secretario General de la Agencia, y que canaliza su actuación a través del Instituto de Cooperación Iberoamericana, y del Instituto de Cooperación con el Mundo Árabe, Mediterráneo y Países en Desarrollo. Asimismo, dependen de esta Secretaría de Esta_do las Direcciones Generales de Relaciones Económicas Internacionales y de Relaciones Culturales y Científicas. Como es lógico, el Ministro de Asuntos Exteriores es el vértice de este organigrama. De él dependen, además de las unidades ya mencionadas, un Gabinete y una Oficina de Información Diplomática.
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La adaptación de la Administraciónespañola a un marco de actuación supranacional
v.
LAS ESTRUCTURAS DE COORDINACiÓN COMUNITARIA
1.
Estructuras de coordinación en el ámbito externo
Las necesidades de una acción coordinada de la Administración en la esfera externa motivaron en su momento la creación de un órgano permanente de la Administración exterior del Estado en Bruselas, la Representación Permanente de España ante lasComunidades Europeas (en adelante, REPER), por Real Decreto 260/1986, de 17 de enero. Este órgano, que sustituyó a la anterior misión permanente, es semejante, en principio, a otros órganos permanentes de la Administración española en el exterior, en especial aquellos involucrados en la diplomacia multilateral. No obstante, la REPER secaracteriza por una serie de rasgos que la distinguen del resto de misiones permanentes españolas. En primer lugar, tiene un tamaño mucho mayor que el de cualquier otra misión permanente ante organización internacional alguna. Su actividad se centra en especial en la asistencia como delegación española a los múltiples comités y grupos de trabajo que funcionan en el seno del Consejo. Sólo la residencia en Bruselas permite el seguimiento regular de tales grupos y especialmente el mantenimiento de los numerosos contactos informales que se han de llevar necesariamente a cabo entre reuniones. El importante número de consejeros está dirigido por un Embajador representante permanente y un representante permanente adjunto, que se reparten las labores en el Comité de Representantes Permanentes (en adelante, COREPER), auténtica clave de bóveda del sistema de trabajo de la Unión. En segundo lugar, el régimen de nombramiento del personal de la representación permanente reviste ciertas particularidades respecto del procedimiento ordinario que seemplea para los nombramientosen el resto de la Administración exterior. Así, no sólo el embajador representante permanente, sino también el adjunto, son nombrados por el Gobierno, ambos a propuesta del Ministerio de Asuntos Exteriores, si bien en el caso del segundo previa audiencia de la Comisión Interministerial para Asuntos Económicos de la Unión Europea (en adelante, C1AUE). En tercer lugar, la representación permanente está organizada como una Administración del Estado en miniatura.Tiene una división internapor ministerios y prácticamente cada ministerio, excepto Defensa y Cultura, tiene un representante (o más) en la REPER. El número de representantes de cada ministerio varía sustancialmente en función de la intensidad con que las cuestiones discutidas en Bruselas afecten a sus competencias. En caso de multiplicidad de representantes de un departamento, uno de ellos esdesignado como coordinador. En cuarto lugar, la relación de sus miembros con la Administración General del Estado es más fluida, intensa y constante, y no es infrecuente que miembros de la REPER setrasladen a Madrid con el fin de estar presentes en las reuniones en que se fija la posición española a defender en las cuestiones de su competencia; de tal manera que los consejeros no se limitan a exponer el punto de vista español en los grupos de trabajo del Consejo, sino que contribuyen de manera significativa a la formación de ese punto de vista.
2.
Estructuras de coordinación en el ámbito interno
Debemos empezar por poner de manifiesto que la organización de la coordinación tras la adhesión en 1986 fue notablemente semejante a la del período de negociación, a pesar del incremento sustancial, tanto cualitativo como cuantitativo, que lasactividades en el ámbito de la Unión supusie-
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RamóndeMigueL y Egea ron para la Administración española, no sólo por el cambio de status de Estado candidato a Estado miembro, sino por la progresiva asunción de competencias por parte de las instituciones europeas, cuyo más notable exponente es la institucionalización en el Tratado de Maastrichtde la política exterior y de seguridad común (en adelante, PESC) y la cooperación en justicia y asuntos de interior (en adelante, JAI). Fruto de la implicación creciente en las instituciones europeas de cada vez más ministerios, y dentro de ellos de cada vez más unidades, que se produjo, se atribuyó en muchos casos a lassecretarías generales técnicas un cierto papel coordinador o al menos centralizador de las relaciones de cada ministerio con la Secretaría de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea. De modo que, como primera instancia coordinadora en las relaciones entre la Administración española e instituciones de la Unión, se mantiene la SEPEUE. Ésta se ocupa de lasfunciones de asesoramiento y asistencia al Ministro de Asuntos Exteriores y contribuye a la elaboración, propuesta y ejecución de la política exterior en sus tres áreas de acción diplomática: bilateral, multilateral y comunitaria. En lo concernientea la acción ante la Unión Europea, sus objetivos son éstos: - Formular y ejecutar la política exterior de España en el ámbito de la Unión Europea. - Coordinar las actuaciones de lasAdministraciones Públicas en la UE, manteniendo las relaciones necesarias tanto con los órganos competentes de la Administración General del Estado como con lasAdministraciones autonómicas y locales. - Asegurar la participación de los órganos competentes de la Administración española en el proceso de toma de decisiones de la UE, colaborando con lasOficinas autonómicas en Bruselas por medio de la REPER y de lasConferencias Sectoriales, destacando en este sentido la Conferencia para Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas. - Fomentar la presencia de funcionarios españoles en las instituciones europeas. - Velar por la correcta aplicación del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, realizando un seguimiento de la aplicación de la normativaemanada de la misma, asícomo articular la defensa de los intereses españoles ante el Tribunal de Justicia. - Garantizar y desarrollar las relaciones institucionales de España con la UE, así como hacer un seguimiento de las relaciones financieras de España con ésta. - Informar al Parlamento español, principalmente a través de la Comisión Mixta para la UE, de las propuestas legislativas de la Comisión y de la posición española en asuntos relativos a la Unión Europea, manteniendo además contactos regulares con los Diputados españoles del Parlamento Europeo. - Realizar un seguimiento permanente de la marcha de los Consejos Sectoriales con el fin de poder defender adecuadamente los intereses españoles. En esta labor de seguimiento de los distintos sectores cabe destacar la labor que desarrolla la Comisión Interministerial para Asuntos Relacionados con la Unión Europea (CIAUE) sobrela que luego volveré. - Coordinar la posición española en el marco de Schengen y de la cooperación en AsuntosJAI. - Mantener contactos bilaterales con otros Estados miembros de la UE y con las instituciones comunitarias, siguiendo la acción de otros Estados miembros en la gestión y puesta en práctica de las políticas comunitarias. Para llevar a buen fin estos objetivos, la Secretaría de Estado, en lo que atañe a la acción ante la Unión Europea, tiene una Secretaría General y una Dirección General de Asuntos Técnicos. Asimismo seencuadra en ella el ServicioJurídicodel Estado ante el Tribunal Europeo de Justicia.
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La adaptación de la Administración española a un marco de actuación supranaclonal
El papel fundamental de la SEPEUE, en lo que concierne a las materias del ámbito de la Unión Europea, es de coordinación, que se realiza en buena medida con carácter informal, ya que carece de superioridad jerárquica sobre las unidades a lasque debe coordinar (me refiero a los distintosministerios, naturalmente). Este hecho ya fue precisado por el Decreto por el que secreó en 1985 la Secretaría de Estado de Comunidades Europeas (RO 1485/85), antecesora de la SEPEUE, en su artículo 2.1, en el sentido de que a ella compete la coordinación de la Administración del Estado «sin perjuicio de lascompetencias atribuidas a otros departamentos». Esta coordinación informal viene facilitada por el hecho de que los funcionarios integrantes de la Secretaría de Estado, especialmente aquellos que se ocupan de sectores concretos, provienen de los ministerios materialmente competentes y, aunque no sean formalmente sus representantes, disponen de los vínculos necesarios para facilitar su comunicación y coordinación. De hecho, se realizan constantemente reuniones de coordinación ad hoc en la sede de la SEPEUE, a lasque asisten los ministerios sectorialmente competentes sin necesidad de tener que formalizarlas a través de la C1AUE u otro órgano superior. En defecto de posición jerárquica superior, la labor de coordinación formal por parte de la Secretaría de Estado se realiza mediante la asunción de la presidencia y la secretaría de determinados órganos interministeriales encargados de asegurar la coordinación de la postura española en el ámbito comunitario. De entre estos órganos o comisiones merecen especial mención aquellos formalmente constituidos con unas funciones específicas en determinadas áreas. En el área jurídica, el más relevante es la Comisión de Seguimiento y Coordinación de lasactuaciones relacionadas con la defensa del Estado español ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 1986. Dicha Comisión está presidida por este Secretario de Estado o, en su defecto, por el Director General de Asuntos Técnicos de la Unión Europea, yen ella participan los secretarios generales técnicos de Presidencia, Justicia y Economía y Hacienda, así como por los secretarios generales técnicos de los restantes ministerios interesados en el asunto de que se trate y el de Administraciones Públicas cuando los asuntos a tratarafecten a competencias de lasComunidades Autónomas. Participan, asimismo, un letrado del ServicioJurídico del Estado y un funcionario de la Dirección General de Asuntos Técnicos, que actúa como secretario. Puede también reunirse, ya menudo asíes, con rango de subdirectores generales o inferior. De carácter más general es la Comisión Interministerial para" Asuntos de la Unión Europea, heredera del comité coordinador de las negociaciones de adhesión y posteriormente de la Comisión Interministerial para Asuntos de las Comunidades Europeas (ClAC). Sus funciones son las siguientes: - Coordinar la acción de la Administración General del Estado en materias económicas relacionadas con la Unión Europea; - ser informada de todas las decisiones que adopten los distintos ministerios en temas de su exclusiva competencia relacionados con la Unión; - elevara la Comisión Delegada paraAsuntos Económicos aquellos temas que no han podido ser resueltos o que por su trascendencia requieran serexaminados por la instancia más alta. LaCIAUE está presidida por el SEPEUE y en ella están representados todos los sectores de la Administración con intereses en el ámbito comunitario. El escalón superior de coordinación específicamente para cuestiones relacionadas con las Comunidades Europeas, y más concretamente los aspectos económicos, es la Comisión Delegada para
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Ramón de Miguely Egea
Asuntos Económicos, de la que forman parte, en virtud del Real Decreto 1568/1985, de 2 de septiembre, el Ministro de Asuntos Exteriores y el SEPEUE cuando hayan de tratarse temas relacionados con la Unión Europea, bien por su especial trascendencia o porque no hayan podido ser resueltos por la ClAUE. Finalmente, también operan como centros de coordinación de alto nivel la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, que prepara las deliberaciones del Consejo de Ministros, yel propio Consejo de Ministros, instancia suprema de arbitraje y decisión de carácter colegiado. No obstante, ambos órganos conocen de asuntos relacionados con la Unión Europea en el desenvolvimiento normal de sus tareas, y no han sido objeto de adaptación o modificación particular para estos menesteres. Lo dicho hasta ahora abarca la coordinación de la Administración General del Estado, pero es preciso referirse someramente a la coordinación en la Administración autonómica y de ésta con la Administración General. En el seno de la Administración autonómica se han creado, en todas las Comunidades Autónomas, órganos de coordinación de asuntos europeos, ya sean de carácter individual, ya colegiado. La ubicación de los órganos de coordinación individuales varía según las Comunidades Autónomas, pero en general se encuadran, bien en la Consejería de Presidencia, bien en la de Economía y suelen tener rango de director general y excepcionalmente de viceconsejero. A imagen y semejanza de la Secretaría de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea, no son órganos de coordinación vertical, sino meros impulsores de la coordinación entre los distintos departamentos sectoriales implicados. Una vez coordinada la posición de cada Comunidad Autónoma, es preciso armonizar la de todas ellas con la de la Administración General del Estado a fin de presentar una posición unitaria y coherente en Bruselas en aquellas materias que son de la competencia de las Comunidades Autónomas. Este objetivo se logra principalmente a través de las distintas Conferencias Sectoriales que abarcan a prácticamente todos los sectores de la Administración española. Por su carácter horizontal y su prevalencia sobre las demás Conferencias Sectoriales, destaca la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas que, bajo la Presidencia del Ministro de Administraciones PÚblicas y con la asistencia de los Consejeros autonómicos y los Secretarios de Estado de Administraciones Públicas y de Política Exterior y para la Unión Europea, sirve de órgano de vigilancia y control de los procesos de cooperación en el ámbito interno entre la Administración general y la autonómica en los asuntos relativos a la Unión Europea.
3.
La coordinación en el proceso de toma de decisiones
Las decisiones en el seno de la UE son el resultado de un proceso cuya iniciativa corresponde formalmente casi en exclusiva a la Comisión, si bien en el segundo y tercer pilares de manera compartida con los Estados miembros. El punto de partida es, pues, una propuesta que elabora la Comisión tras consultar a los sectores interesados y a expertos tanto independientes como de las Administraciones nacionales. Aprobada por el Colegio de Comisarios, se transmite la propuesta al Consejo, donde se debate primero en los grupos de trabajo especializados, para pasar a continuación al COREPER y, finalmente, a veces también a los propios ministros que son quienes la aprueban formalmente. Pues bien, la coordinación administrativa, con vistas a fijar una posición española en el proceso de formación de la decisión comunitaria, se inicia de
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La adaptación de la Administración española a un marco de actuación supranacional
forma estructurada cuando la propuesta de la Comisión Europea es enviada al Consejo de Ministros. El documento transmitido por la Comisión al Consejo (conocido en la terminología comunitaria como los «COM fina!») es remitido por la REPER a la SEPEUE, que determina el Ministerio responsable, que será, a su vez, quien asegure el envío de una delegación española en las reuniones de los grupos de trabajo del Consejo que examinen la propuesta. Este Ministerio elaborará también un informe sobre el contenido y las repercusiones de la propuesta -tanto legales y políticas como financieras y presupuestarias- que se hará llegar a la Comisión Mixta CongresoSenado para la UE a través de la Secretaría de Estado. Mientras dura la discusión en los grupos de trabajo del Consejo, la delegación española recibe las instrucciones a través de la SEPEUE. Hay que recordar aquí nuevamente la importancia de las instancias de coordinación como son la C1AUE, la Comisión Delegada así como la realidad cotidiana de reuniones informales de coordinación.
4.
la coordinación en la aplicación de las decisiones
Por coordinación en cuanto a la aplicación me refiero a aquella que tiene lugar una vez adoptada una decisión en la Unión, con el fin de asegurar su cumplimiento o, en su defecto, velar para que exista una posición unitaria en los procedimientos de infracción que puedan ser abiertos contra un Estado por supuesto incumplimiento de sus obligaciones como miembro de la Unión. Desde el primer punto de vista, la labor de las autoridades nacionales puede consistir en una aplicación administrativa mediante actos individuales o, lo que resulta relevante a nuestros efectos, una aplicación normativa. De esta segunda modalidad, la manifestación más importante es la de la transposición de directivas comunitarias al ordenamiento interno. Esta labor es coordinada por la SEPEUE. El proceso se inicia con la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas de la Directiva en cuestión. Estudiado su contenido, se designa un Ministerio responsable para la transposición, al que se pueden sumar otros Ministerios competentes, que coadyuvan a las labores de transposición. Si, durante el plazo de transposición al Derecho interno, la Comisión decide recabar información sobre el estado de esos trabajos, la SEPEUE centraliza la recepción de estas solicitudes y las remite a los Ministerios responsables. Aprobados los proyectos de transposición por los Ministerios, el Consejo de Ministros o las Cortes, según su rango, son publicados en el Boletín Oficial del Estado y remitidos a la Comisión Europea, que examina su conformidad con la directiva y el grado de cumplimiento de los Estados de sus obligaciones. Internamente, es la CIAUE el órgano que examina regularmente el estado de trasposición de las directivas, sobre todo cuando ésta requiere de la colaboración de varios Ministerios. Con todo ello, se eleva un informe a la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios. En cuanto a las materias que afecten a competencias de las Comunidades Autónomas, y de acuerdo con lo ya previsto por la Conferencia para asuntos relacionados con la UE, se prevé que, cuando las Administraciones proyecten la aprobación de una norma para desarrollar o completar un reglamento comunitario o para trasponer una directiva, pondrán en conocimiento de la Conferencia sectorial correspondiente el texto correspondiente. Ésa sería la instancia donde, si se creyera necesario, se llegaría a acuerdos para dar un contenido semejante a las normas. La necesidad de coordinación se hace igualmente necesaria cuando se trata de armonizar la postura de las Administraciones implicadas en un procedimiento de infracción abierto contra España
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Ramón deMiguely Egea por presunto incumplimiento de obligaciones como Estado miembro. En tal caso, el papel central de coordinación reposa en la SEPEUE, más concretamente en la Subdirección General de Asuntos Jurídicos, para posteriormente pasar al Servicio Jurídico del Estado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su fase final, si se llegara al caso de un recurso de incumplimiento de la Comisión contra España.
VI.
CONCLUSiÓN
Para concluir, me gustaría proponer una serie de reflexiones sobre la necesidad de una actuación coordinada de la Administración en el ámbito de la acción exterior. En primer lugar, me referiré a la semejanza; esto es, la semejanza de nuestras estructuras y procesos con los de los demás socios de la Unión Europea, si bien en algunos países de nuestro entorno se ha ubicado toda la maquinaria de coordinación bajo el paraguas de la dependencia directa del Primer Ministro o Presidente de Gobierno. Con ello se trata de subrayar el carácter horizontal que tiene el proceso de construcción europea para todas las estructuras departamentales de la Administración. A mi juicio, este matiz queda plenamente asegurado en nuestro país en su conformación actual, como demuestra la fluidez (más que aceptablemente satisfactoria, aunque todo sea mejorable) de funcionamiento de estructuras y procesos. Por añadidura, la semejanza garantiza la homologabilidad y, por consiguiente, el diálogo más fluido con las estructuras europeas del resto de socios. En segundo lugar, cabe mencionar la suficiencia. Ya escribió hace más de siete siglos san Anselmo de Canterbury que los entes no se multiplican si no es por necesidad. Pues bien, estamos ante un buen ejemplo de ello. No tendría ningún sentido que, para solucionar ocasionales disfuncionalidades o problemas de coordinación, se comenzara a hacer castillos en el aire sobre organigramas o procesos de coordinación ideales. Se trata, en todo caso, de mejorar lo ya existente, incrementando la capacidad de coordinación y análisis del órgano específicamente creado para ello. Se impone, por tanto, una máxima eficiencia en la utilización de los recursos, evitando duplicidades innecesarias o, incluso, perturbadoras. En tercer lugar, la voluntad o, por mejor decir, el factor humano. En verdad, ningún defecto o problema de coordinación o funcionamiento es insoluble a priori, pues la voluntad de las personas se canaliza en esos momentos excepcionales en vías informales como son reuniones o contactos ad hoc de modo altamente satisfactorio. Lo que para algunos sería improvisación, para otros, entre los que me incluyo, no es más que flexibilidad y reflejos bien entendidos por parte de todas las personas que trabajan al servicio del Estado en el proceso de construcción europea. Vaya mi reconocimiento para todos. Y todo ello en un momento en el que se plantean de modo más acuciante los grandes retos a los que se enfrentan los Estados nacionales en un mundo caracterizado por la liberalización de los intercambios económicos, sociales y culturales. Para España, como Estado europeo, el primer reto se plantea en términos de integración económica y monetaria que completará sin duda el camino de un Mercado Interior realmente Único. Necesitamos la flexibilidad y la agilidad suficiente para afrontar la nueva circunstancia. No sólo en nuestras estructuras económicas y sociales sino también, de manera muy relevante, en nuestras estructuras admi nistrativas. La llamada crisis del Estado no puede ser, desde mi punto de vista, otra cosa que una crisis de adaptación a una nueva forma de entender el ámbito de actuación de la cosa pública, a nuevas for-
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La adaptación de fa Administración española a un marco de actuación supranacional mas de intercambios entre las naciones y a nuevas formas de integración dentro de ellas, representadas en nuestro casopor la descentralización autonómica y los poderes locales. En suma, la escena internacional, que no es en absolutoajena a nuestro propio devenir interno, exige una administración de vanguardia que sepa anticipar las respuestas precisas de un Estado que cambia con el mundo.
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LA ADMINISTRACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA
Javier Montero Casado de Amezúa Administrador Principal de la Comisión Europea en la Dirección General de Personal y Administración de la Comisión Europea
Daniel Calleja Crespo Administrador Principal de la Comisión Europea. Jefe de Gabinete del miembro de la Comisión responsable de cuestiones institucionales y de relaciones con el Parlamento Europeo y los Estados miembros
Sumario:
INTRODUCCIÓN: LA UNiÓN EUROPEA COMO COMUNIDAD DE OERECHO.-LA ADMINISTRACiÓN DE LA UNiÓN: UNA ADMI-
NISTRACIÓN AL SERVICIO DE LOS OBJETIVOS DE LA INTEGRAClÓN.-EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EUROPEA.-LA NORMATIVA DE DESARROLLO.-Los PRINCIPIOS GENERALES.-EL PERSONAL: CLASES.-EFECTIVOS.-LA POLíTICA DE IGUALDAD DE TRATO ENTRE HOMBRES Y MUIERES.-IDEA GENERAL DE LA RELACIÓN DE SERVIClOS.-LA CARRERA.-LA RETRIBUClÓN.-SEGURIDAD SOCIAL y DERECHOS PASIVOS. LA REPRESENTACIÓN DEL PERSONAL.-PRIVILEGIOS E INMUNIDADES.-OERECHOS, DEBERES y RESPONSABllIDADES.-LíNEAS PARA UNA REFORMA.-CONCLUSIÓN: LA ADMINISTRACIÓN DE LA UE EN LA PERSPECTIVA DEL SIGLO
XXI.
INTRODUCCiÓN: LA UNiÓN EUROPEA COMO COMUNIDAD DE DERECHO
El proceso de integración europea constituye, sin duda, uno de los acontecimientos históricos más significativos de la segunda mitad del siglo xx. Concluida la 11 Guerra Mundial, el nacimiento en Europa de unas organizaciones de naturaleza supranacional, sobre la base de unos tratados internacionales, supone el inicio de un proceso que va a tenerconsecuencias trascendentales no solamente para los Estados europeos, sino que también va a proyectar su influencia en las relaciones internacionales a nivel mundial. El método funcionalista de integración perseguía evitar que en el continente europeo pudiera de nuevo reproducirse un escenario de confrontación. Se trataba de hacer posible una paz duradera, basada en una intensa cooperación entre los Estados europeos, que primero en lo económico, y posteriormente en otras áreas, pudiera generar una solidaridad de hecho que sentara las bases de «una unión cada vez más estrecha entre los puebloseuropeos», tal y como seafirma con convicción en el Preámbulo del Tratado. Además de la decidida voluntad de los Estados de proseguir la senda de la integración, se hacía imprescindible diseñar un marco institucional, en el que por primera vez instituciones comunes al servicio de los objetivos de la integración hicieran posible en el seno de una Comunidad de Derecho, la puesta en común de manera voluntaria del ejercicio de unas prerrogativas que eran hasta entonces atributo exclusivode la soberanía estatal, en aras del ideal superiorde una mayor integración. Laoriginalidad de este proceso setraduce, precisamente, en la propia existencia de dichas instituciones, cada una de ellas con una función específica y con amplios poderes que incluyen la facultad de dictar normas jurídicas vinculantes, cuyo cumplimiento puede exigirse a los propios Estados miembrospor partede estas instituciones. A través de este singular método, se consigue establecer progresivamente en Europa una unión aduanera primero, un mercado interior después, el ejercicio de políticas comunes, como la PAC, transportes, competencia, la política regional, la política comercial... que desemboca en la Moneda Única.
1047
JavierMontero Casado de Amezúa y Daniel Calleja Crespo Además, desde el Tratado de Maastricht sesientan las bases para una Política Exterior y de Seguridad Común todavía incipiente, y de unacooperación más estrecha en losasuntos deJusticia e Interior. Todos estos resultados son espectaculares si tenemos en cuenta el breve plazo transcurrido desde losorígenes. Probablemente, la mayor singularidad de todo el esquema institucional reside en la Comisión Europea, la institución en la que reside el monopolio de la iniciativa legislativa, dato éste de una singular relevancia que la coloca en un lugar central dentro del sistema. Además del derechode iniciativa, la Comisión, institución independiente, cuyos miembros ejercen con plena autonomía sus funciones, ejerce los poderes de control del cumplimiento del Derecho Comunitario, como guardiana de los tratados, y tiene también en los términos y condiciones fijados por el Consejo -y también por el Parlamento Europeo- importantes funciones de ejecución de los actoscomunitarios. A su lado, Parlamento Europeo y Consejo, el primero de manera muy significativa después del Tratado de Maastricht-pero sobretodo a raíz del Tratado de Amsterdam, que generaliza la codecisión-, encarnan lasdos ramas del poder legislativo. El Parlamento Europeo, como esbien sabido, representa la soberanía popular de los pueblos europeos, a través de la elección por sufragio universal y directo de sus representantes; el Consejo, por su parte, es la institución que representa a los Gobiernos de los distintos Estados, de los que derivasu legitimidad. El Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 164, garantiza el respeto del Derechoen la interpretación y aplicación del Tratado, y es una pieza clave en asegurar desde su alta misión jurisdiccional la aplicación uniforme del Derecho Comunitario. El Tribunal de Cuentas asegura la fiscalización y control de las cuentas de la Unión Europea. La evolución de la construcción europea ha ido haciendo cada vez más complejo el sistema comunitario, a la vez que lo enriquecía; de este modo, al lado de las anteriores cinco instituciones, en sentidoestricto, han ido surgiendo otros organismos a medida que las necesidades y exigencias de la integración así lo requerían. De este modo, el Comité Económico y Social esel cauce de expresión y consulta de los diferentes sectores de la vida económica y social europea, el Comité de las Regiones con representación de los entes regionales y locales a nivel europeo, el Banco Europeo de Inversiones o el Defensor del Pueblo son figuras que han permitido a la Comunidad, primero, y a la Unión Europea (UE), desde Maastricht, disponer de los instrumentos precisos para ir evolucionando progresivamente y asegurar la participación y la debida toma en consideración a nivel europeo de diversos intereses y sectores en un marco comunitario. Todo este entramado orgánico, como no podía serde otra manera, precisa de una organización administrativa que a continuación seexaminará.
LA ADMINISTRACiÓN DE LA
UE:
UNA ADMINISTRACIÓN AL SERVICIO DE LOS OBJETIVOS DE LA INTEGRACiÓN
Cada una de las instituciones de la UE, del mismo modo de lo que sucede a nivel nacional, dispone de unos recursos humanos y materiales para desarrollar sus funciones y asegurar el cumplimiento de sus objetivos. La existencia, la naturaleza y funciones de su Administración son para la Unión Europea, a la vez, un elemento clave para garantizar el cumplimiento de su misión. No es fácil abordar la tarea de la definición de esta Administración. En sentido amplio, podríamos decir, junto al profesor Andrea PIERUCCI, que comprende el conjunto de medios y de personas encargados de preparar y de ejecutar las decisiones de las instituciones de la Unión.
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La Administración de la Unión Europea
Sin embargo, esta definición parece desconocer que la ejecución de las decisiones se confía normalmente a los Estados miembros de la UE, esto es, a las Administraciones nacionales, tanto en lo que se refiere a la ejecución directa de los reglamentos comunitarios (por ejemplo, en la ejecución nacional de ciertas medidas adoptadas a nivel comunitario en el marco de las distintas políticas), como de manera indirecta (por ejemplo, en lo relativo a la incorporación al Derecho nacional de las directivas). Ello no 'excluye el que en determinadas ocasiones sean las propias instituciones comunitarias las que en el marco de los procedimientos de «la comitologfa», previstos en la decisión del Consejo de 13 de julio de 1987, de conformidad con el artículo 145 del Tratado, ejecuten sus propias decisiones. De hecho, la Administración de la Unión, salvo en casos contados, apenas dispone de instrumentos directos de ejecución. Sus decisiones deben normalmente ser objeto de «recepción» por parte de las Administraciones nacionales. Puede citarse, en este sentido, el dato de que en la práctica el 80% de los gastos del presupuesto comunitario se hace a través de los Estados miembros. Por consiguiente, creemos que sería preferible definir a la Administración de la Unión Europea como el conjunto de personas, y naturalmente también de recursos y medios materiales, que actúan por cuenta de las instituciones y órganos de la Unión, y que dependen del presupuesto comunitario. La Administración de la UE presenta indiscutiblemente ciertos rasgos específicos que la diferencian de manera clara de las restantesAdministraciones nacionales, confiriéndole unas características propias y unos rasgos sustantivos absolutamente peculiares. En primer lugar, y por encima de todo, la Administración de la UE, frente a la noción clásica de una Administración de gestión, es esencialmente una Administración de misión. El proyecto político europeo es absolutamente inseparable e indivisible de la función pública comunitaria, hasta el punto de que sin este elemento difícilmente se puede comprender. La supranacionalidad e independencia de las instituciones comunitarias hicieron que ya desde sus orígenes en 1951, con la creación de la Alta Autoridad en el Tratado CECA, se concibiera la existencia de una estructura jurídica dotada de amplios poderes que debía ejercer con plena autonomía, para lo cual precisaba de una Administración propia, específica e independiente. Desde el principio se consideró esencial, para el buen fin del proyecto europeo, el que dicha Administración fuera distinta de las Administraciones nacionales y se rigiera por sus propias reglas para poder cumplir satisfactoriamente su misión. Este principio se ha mantenido y desarrollado después, tanto en el Tratado de Roma de 1957, como en el Tratado de Bruselas de fusión de los ejecutivos, como en el Acta Única, así como en los Tratados de Maastricht y Amsterdam, y es probablemente el rasgo básico que confiere a la función pública europea una entidad propia. La función pública de la Unión es, además, una función pública plenamente sometida al imperio del Derecho y se rige por principios jurídicos, prevaleciendo el principio de legalidad, bajo el control del Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo. La función pública de la Unión es, además, una función pública convocación de estabilidad y de permanencia, por encima de una u otra contingencia. Este dato es vital para la continuidad del proyecto europeo. Es, por otra parte, una función pública muy joven, si se la compara con la historia y trayectoria de las distintas Administraciones nacionales, puesto que aún no se han cumplido ni siquiera cincuenta años de su existencia. Es una función pública, como ya hemos visto, de naturaleza independiente, rasgo absolutamente básico que le permite poder responder mejor al cumplimiento de su misión integradora. Independiente de los Estados o de los operadores económicos, independiente también en la medida en que
JavierMontero Casado de Amezúa y Daniel Calleja Crespo se rige por sus propias reglas que le garantizan una plena autonomía, particularmente desde el punto de vista estatutario. Independiente, por último, porque la Administración de la UE, yen particular la Comisión, deben representar ese principio central que no es otro que el interés común a todos los europeos, lo que es absolutamente esencial para asegurar el buen funcionamiento del sistema institucional, y unas relaciones fluidas, tanto entre las instituciones como entre los Estados y las instituciones. La característica de la independencia no puede ni debe asimilarse a la idea de neutralidad. La Administración de la Unión es una Administración comprometida con la integración europea. Es una Administración que cree que la integración tiene como único propósito o determinación alcanzar un mayor desarrollo hacia la unión de todos los pueblos europeos. Una unión que descansa en unos principios comunes que son básicamente los valores de la democracia y del imperio del Derecho, los Derechos Humanos. ElTratado de Amsterdam ha subrayado la particular dimensión que cobran los Derechos Humanos en estos momentos, al integrarlos en el esquema comunitario, por una parte, reconociendo expresamente la competencia del Tribunal de Luxemburgo, pero también previendo por primera vez la posibilidad de suspender del estatuto de miembro de la UE al Estadoque vulnere los mismos de forma grave y persistente. Por eso, la Administración de la UE debe ser beligerante. Beligerante en la integración, beligerante en la defensa de un proyecto europeo. Por todo ello, si hubiera que sintetizar en un solo término la esencia de la función pública europea, frente a otras estructuras o Administraciones que ejercen, sobre todo, funciones de gestión o tareas de administración de ciertas políticas nacionales, sin duda es esa naturaleza de Administración misión, de Administración al servicio y defensa de los objetivos previstos en los Tratados, y que desde el ejercicio exclusivo de la iniciativa legislativa, pasando por sus poderes de ejecución, o de control del cumplimiento del Derecho Comunitario, debe garantizar, con total objetividad, independencia e imparcialidad la realización de estos objetivos. Es verdad que esta característica central, sin duda desde un punto de vista teórico, ha evolucionado notablemente con la propia evolución de la Unión. Esta cuestión se aborda al final de este estudio. A continuación examinaremos el régimen jurídico de la Administración comunitaria y los aspectos más sobresalientes de su regulación.
EL ESTATUTO DE LA FUNCiÓN PÚBLICA EUROPEA Las distintas Instituciones creadas por los Tratados contaron desde el primer momento con un conjunto de servidores públicos que se encargaron del desempeño de las funciones encomendadas a cada una de ellas. El personal de las tres Comunidades (CECA, CEE Y EURATOM) comenzó a regirse desde 1962 por un Estatuto único, siendo aprobado por el Consejo, en 1968, el actualmente en vigor. Aunque la normativa es aplicable a todas las Instituciones, cada una de ellas gestiona su personal de forma autónoma. También está sometido a esta normativa el personal de los servicios comunes, como el Servicio de Interpretación, el de Publicaciones y la Oficina Estadística. Es también importante significar que en la Administración comunitaria se ha procedido, al igual que en muchas Administraciones nacionales, a una operación de descentralización funcional que se ha traducido en la creación de una serie importante de organismos dotados de personalidad jurídica y con capacidad para gestionar su propio personal y su presupuesto. No obstante, y desde el punto
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La Administración de fa Unión Europea
de vista del régimen jurídico aplicable al personal, esta proliferación de organismos no ha roto el principio de unicidad del Estatuto.
LA NORMATIVA DE DESARROLLO
El Estatuto se ha venido desarrollando a lo largo de su existencia por medio de diferentes tipos de reglamentaciones, unas llamadas «reglamentaciones de común acuerdo», otras denominadas «disposiciones generales de ejecución», y que son dictadas por la autoridad de cada Institución para su propio personal. No obstante, para evitar que el uso que cada autoridad administrativa hace de su propio poder de organización conduzca a disparidades importantes entre Instituciones, existe un órgano denominado «Colegio de Jefes de Administración» que reúne regularmente a los responsables de las políticas de personal de las distintas Instituciones para -entre otras cosas- armonizar los criterios de gestión.
Los PRINCIPIOS GENERALES
Siguiendo la doctrina de los autores que han estudiado el Estatuto, así como la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, podemos hablar de los siguientes principios generales que ordenan la función pública europea:
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Definición estatutaria de las disposiciones aplicables. Según la doctrina, el carácter estatutario implica un régimen cerrado y definido de derechos, obligaciones y responsabilidades que la Administración, en virtud de sus prerrogativas, puede modificar de modo unilateral. No-discriminación e interdicción de la arbitrariedad (control de la desviación de poder). Confianza legítima de los funcionarios en el mantenimiento de sus derechos. Irretroactividad de las normas.
Es de destacar, asimismo, que para la Administración comunitaria es obligado el recurso a los procedimientos de consulta, participación y concertación a la hora de modificar la normativa aplicable. Por el primero, toda modificación estatutaria (competencia del Consejo) exige la consulta de las Instituciones interesadas. Como apunta la doctrina, dado que las decisiones sobre modificación del Estatuto se adoptan por el Consejo a propuesta de la Comisión, este principio interesa sobre todo a las otras Instituciones cuyo personal también se rige por el Estatuto. Sobre la base del procedimiento de participación, las modificaciones estatutarias requieren del dictamen del Comité de Estatuto, órgano de composición paritaria al que también se reconoce un derecho de iniciativa para proponer reformas del Estatuto. Por último, las modificaciones estatutarias son objeto de concertación con el personal a dos niveles: técnico, con la autoridad administrativa y, caso de que no haya acuerdo, político, con la Comisión o con miembros de Institución de que se trate, con poder al efecto. Más adelante se aludirá específicamente a la representación del personal. La referencia a los principios generales puede completarse aludiendo a las circunstancia de que al haberse dotado las Comunidades de un personal propio e independiente de los Estados miembros se ha distanciado notablemente de las organizaciones internacionales clásicas adquiriendo en ella mayor relevancia, tanto la profesionalización, como la independencia de sus agentes.
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EL PERSONAL: CLASES El personal puede estar incorporado a la Administración comunitaria en el marco de una relación estatutaria en sentido estricto, o de una relación estatutaria de base contractual. Los primeros se rigen por el Estatuto (parte 1), y los segundos se rigen por los contratos celebrados y por un conjunto de «Reglas aplicables a los otros agentes» (publicados como parte 11 del Estatuto) que, con mucha frecuencia, se remiten, por analogía, a la parte 1. El personal con relación estrictamente estatutaria lo constituyen los funcionarios, los cuales ocupan un puesto permanente, previsto como tal en los presupuestos. El personal con relación estatutaria impropia (base contractual) incluye a los agentes temporales, los agentes auxiliares, los agentes locales y los consejeros especiales. Los agentes temporales pueden ser: a) Temporales que ocupen un puesto previstoen el presupuesto como temporal, o b) temporales que ocupen temporalmente un puesto permanente. (Aparte está el personal de confianza de los cargos políticos, también temporal, y el personal retribuido con cargo al presupuesto de investigación, también temporal, aunque sui generis.) Los agentes auxiliares: ocupan puestos no previstos en las plantillas, sino retribuidos con créditos globales y desempeñan funciones, excepcionalmente, ya sea por sobrecarga de los servicios, ya sea porque un funcionario de categoría S, CaD o excepcionalmente un A, retribuido con cargo a créditos globales, esté imposibilitado. Los agentes locales son contratados con arreglo a los usos locales. No ocupan puesto de plantilla sino retribuido con cargo a créditos globales y asumen funciones de carácter manual. En lasoficinas de la Comisión en cada país miembro pueden asumir funciones de ejecución yen los países no miembros pueden incluso asumir otros cometidos. Los consejeros especiales: son profesionales altamente cualificados que no obstante la dedicación a su profesión, son contratados para cometidos no manuales ni de ejecución y son retribuidos con cargo a créditos globales. Asumen funciones de colaboración regular o por períodos determinados. Aparte del personal incorporado a la Administración Comunitaria (de modo permanente o temporal y sobre base estatutaria propiamente talo estatutaria impropia de base contractual), la Comisión puede emplearotro personal exterior, el cual no serige ni por el Estatuto, ni por el régimen aplicable a los otros agentes. Podemos así mencionar, esencialmente: a) Los profesionales cuyas relaciones se disciplinan por medio de un contrato personal. b) Los consultores y los interinos que se rigen por contratos suscritos con sociedades intermedias. La diversidad de contratos-tipo que al margen del Estatuto rigen las relaciones de la Comisión con parte de su personal queda justificada en la medida en que se trata de prestaciones necesarias para el servicio y que no son amparables en el marco del régimen general. No obstante, este tipo de contratos, que tienen siempre que contar con cobertura presupuestaria, quedan disciplinados por regias de procedimiento que se adoptan bajo la fórmula de «códigos de conducta». No pueden considerarse personal de la Comisión, pero están, de algún modo, enmarcados en sus servicios, los expertos nacionales y el personal en prácticas.
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Los EFECTIVOS Con frecuencia se habla de la Administración comunitaria y de su gran crecimiento. No obstante, es necesario subrayar que su protagonismo no se debe tanto a la magnitud de sus efectivos, sino por la relevancia de las misiones que los Tratados firmados por los Estados miembros le han atribuido. Limitándonos ya a los efectivos de la Comisión se puede decir que presentan un crecimiento moderado, sobre todo si se le compara con la evolución de cualquier Administración nacional. A mediados de los noventa, la cifra de efectivos no superaba los 19.000, incluyendo tanto funcionarios, como agentes temporales, sin que esta cifra haya sufrido una sensible variación con posterioridad. A esto hay que añadir toda una gama de personal estatutario y no estatutario -en las diversas figuras a cuya variedad ya se ha hecho referencia- que pondrían el total en una cifra ligeramente superior. Debe decirse, además, que la Administración comunitaria está muy vigilada por la autoridad presupuestaria. Prueba de la escasez de los recursos que se le atribuyen, en relación con las necesidades de su funcionamiento real, es el recurso creciente a los expertos nacionales, funcionarios pagados por los propios Estados miembros y a los que la Comisión sólo paga una «indemnización compensatoria». De un total de 240, en 1988, se pasa a unos 679, en 1998. Su importancia en algunos servicios, como el Mercado Interior, alcanza al 16% de los efectivos totales. Desde el punto de vista de la distribución de los efectivos entre Direcciones Generales y aparte de la IX (Personal y Administración), el Servicio de Traducción y el Servicio de Interpretación, conviene destacar por su importancia, entre las Direcciones operativas, las que abarcan toda la actividad de relaciones exteriores (1, 1A Y 1B), la VI (Agricultura) y la DG VIII (Desarrollo). Se pueden considerar Direcciones y Servicios con talla media la DG X (Información, Comunicación y Cultura), la DG XVII (Energía), la Secretaría General, la Oficina Estadística y la de Publicaciones. Como es sabido, la adscripción de puestos a nacionales de cada Estado miembro -régimen de cuota- está excluida por el Estatuto. No obstante, como se ha de guardar un cierto «equilibrio geográfico», para reforzar la profesionalidad y para lograr un modelo de función pública verdaderamente plural, tanto desde el punto de vista lingüístico como cultural, la Dirección de Personal lleva a cabo un seguimiento constante de la distribución nacional de los efectivos. Con motivo de las adhesiones de nuevos Estados miembros, la Dirección de Personal hace la estimación, según la importancia de la población total de cada país, del número de puestos que se han de cubrir por medio de concursos excepcionalmente reservados durante un período de tiempo determinado a nacionales de los nuevos Estados miembros.
LA POL(TICA DE IGUALDAD DETRATO
ENTRE HOMBRES Y MUJERES
La Comisión Europea, consciente del problema de la subrepresentación de las mujeres en determinadas categorías, y, dentro de éstas, en los grados de mayor responsabilidad, ha puesto en marcha los denominados «Programas de acciones positivas». Entre las medidas adoptadas en virtud de dichos programas, podemos mencionar un particular esfuerzo en materia de formación, horario flexible, trabajo a tiempo parcial y particular atención a las nuevas contrataciones, fomentando la organización de concursos para los niveles A-8 en los que la proporción de mujeres entre los participantes y aprobados es mayor. Examinando los cuadros estadísticos, el reparto entre hombres y mujeres en los servicios de la Comisión presenta una acusada «feminización» de la categoría C y una «masculinización» de las 1053
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categorías A Y D. Un buen equilibrio hay en el cuadro LA y no es mala la distribución en la categoría B. Sin embargo, las medidas que se pueden adoptar para corregir estos desequilibrios presentan aspectos muy delicados en cuanto puedan afectar a los procesos de selección y promoción, en los que la regla de preferencia otorgada a las mujeres, en caso de igualdad de méritos, plantea algunas dificultades tras la famosa sentencia de 17 de octubre de 1995 (Caso C-450/93, Kalanke).
IDEA GENERAL DE LA RElACIÓN DE SERVICIOS La selección de los funcionarios se lleva a cabo por medio de procedimientos que han de respetar los principios de igualdad y méritos siendo habitualmente el de oposiciones. No obstante, para los grados A 1 Y A2 (director general y director), se puede utilizar un procedimiento distinto del concurso. La selección de los agentes temporales se lleva a cabo por medio de concursos de méritos y entrevista. Los concursos para acceso a las categorías A y B se articulan, normalmente, en un primer ejercicio de tipo «respuesta múltiple» -prueba de razonamiento, conocimiento de las Instituciones, conocimiento de una segunda lengua y, en su caso, del campo del concurSG-, un segundo ejercicio escrito -de redacción y/o sobre un expediente- y un tercero que consiste en una entrevista oral «para confirmar la valoración de las aptitudes del candidato». Para las otras categorías, los exámenes se estructuran de modo algo diferente para adecuarse a las correspondientes funciones. La selección de los agentes temporales se hace, en un primer momento, sobre la base del currículum y con arreglo a baremos fijados previamente por el comité de selección, fase seguida por las entrevistas en las que se confirman las cualidades inicialmente apreciadas. Por lo demás, esta entrevista se asemeja a las que siguen para los concursos. Los tribunales de las oposiciones y los comités de selección de agentes temporales son de composición paritaria, estando presididos con frecuencia por un alto funcionario que ha ostentado anteriormente altas responsabilidades en el seno de la Administración comunitaria. Con independencia de este procedimiento selectivo, que mantiene algunos caracteres del sistema de «carrera», conviene precisar que los concursos y las selecciones de personal de la Comisión no concluyen con el nombramiento de los que han sido declarados aptos por el tribunal sino en lo que se denomina la «lista de aptitud», la cual se envía a los servicios de personal que son los que se ocupan de utilizar a medida que las necesidades del servicio lo requieren. Si a ello añadimos que la «entrevista» en todos los procedimientos selectivos tiene una importancia capital y que ésta no sólo tiene lugar durante la selección sino que se vuelve a producir con los jefes directos con quienes la persona va a tener que trabajar, podemos concluir definiendo la configuración del modelo burocrático como mixto entre la carrera y el de empleo. Por lo que se refiere a las situaciones administrativas, y por limitarnos a lo más significativo, el Estatuto contempla tanto la excedencia forzosa y por reducción de efectivos (se otorga una indemnización cuya duración está en función de los años de servicio), como la voluntaria (limitada a tres años, salvo casos en que hay razones de guarda de menores) y por servicio militar. A la jubilación se tiene derecho a partir de los sesenta años de edad, si bien también está previsto se pueda prorrogar el tiempo de servicio activo hasta los sesenta y cinco, con objeto de poder mejorar el haber pasivo. En cuanto a la extinción de la relación de servicios, el Estatuto menciona, entre otras causas, la renuncia y la separación del servicio por motivos disciplinarios (que puede privar al funcionario del derecho a pensión -no a sus causahabientes-).
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Por último, hay también que aludir a dos tipos de cese suplementarios: el cese por interés del servicio (reservados a A1 Y A2 en lógica correspondencia con la excepción posible, ya aludida, en cuanto a su selección sin concurso) y la separación por incompetencia profesional (sometida a un procedimiento paralelo al disciplinario).
LA CARRERA
El personal está estructurado en categorías y, dentro de ellas, en grados y escalones. La división en categorías responde al nivel de los estudios exigidos para el acceso a las mismas, así como a las funciones que les son propias. Son cuatro: A)
(y cuadro LA) para aquellos que hayan cursado los estudios universitarios con que concluya la enseñanza superior en el país miembro, con funciones de estudio y concepción (A) y de interpretación o traducción (LA); B) para quienes hayan cursado los estudios previos a la enseñanza universitaria, con funciones de ejecución; C) para quienes tengan cursados los estudios medios, con funciones de gestión; D) para quienes tengan estudios primarios, con funciones manuales. El candidato que aprueba el concurso y que es posteriormente seleccionado para ocupar un puesto de trabajo, es inicialmente nombrado funcionario en prácticas y tras un período de seis o nueve meses (según la categoría) y con informe favorable de sus superiores jerárquicos, es confirmado en su empleo y nombrado de modo definitivo en su categoría. Dentro de cada categoría A, B, C Y D se configuran un o varias carreras. Así, en la categoría A, aparte los grados 1 y 2 (director general y director), encontramos los grados A4-AS (administrador principal), A6-A7 (administrador) y A8 (administrador adjunto). Cada funcionario posee su grado dentro de la carrera (por ejemplo, A6 o A7 dentro de la carrera de administrador) y en cada grado -desde el punto de vista retribuido-, está en un escalón del 1 a 8 (en la práctica, los A8 sólo tienen 2, y los A 1, A2 YA7, 6). El paso de escalón retributivo es automático cada dos años, mientras que el paso de grado en el interior de cada carrera (por ejemplo, de AS a A4) o el paso de carrera inferior a carrera superior (por ejemplo, de administrador a administrador principal) implica una promoción que se lleva a cabo por méritos apreciados por la autoridad administrativa entre funcionarios con dos años de antigüedad en el grado, o seis meses si se trata del grado inicial. El tanto por ciento de funcionarios que logran la promoción, entre aquellos que reúnen los requisitos, oscila en un 12 y un 30% según las carreras y las categorías. La promoción de carrera inferior a carrera superior es lógicamente más selectiva que la promoción en el interior de la carrera. El sistema de promociones se rige por un conjunto muy detallado de normas. Para apreciar los méritos, se tiene en cuenta el informe que de sus funcionarios ha de hacer cada dos años el superior jerárquico. Ello se combina, a su vez, con otros criterios: la edad y la antigüedad -en la categoría y en el grado-o El sistema no se comprende completamente si no se tiene en cuenta que en las oposiciones de ingreso se practica una política de límites máximos de edad (en la actualidad, en proceso de desaparición gradual) y que se aplica rígidamente la regla de que los nombramientos de los aprobados se hace, en principio, en el grado inicial de la carrera.
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Es importante hacer mención ahora, dentro del sistema de carrera, a la movilidad. La Administración Europea, al estar articulada en categorías y grados que no guardan relación alguna con la especialización profesional del funcionario, logra una gestión de efectivos que permite una cierta movilidad -el 10% de los funcionarios de categoría A cambian de puesto cada año-, lo que favorece la motivación y la entrega al trabajo. Esta movilidad se instrumenta a través de concursos de traslado que se publican regularmente y a los que se accede en función de la categoría para la que se anuncian. La selección se hace sobre la base del currículum y una entrevista, normalmente con el superior jerárquico al que el puesto está adscrito. La importancia de las entrevistas en el desarrollo normal de los concursos de traslado contribuye poderosamente a ratificar la definición del modelo administrativo-funcional que aplica la Comisión entre el de la carrera y el de empleo, punto en el que ya se ha insistido al hablar de la selección. La movilidad está además protegida, ya que está establecido que una parte de los funcionarios que figuren en los primeros puestos de las listas de promoción de un determinado servicio han de continuar en las listas de promoción del servicio al que hayan accedido por concurso de traslado. Sin embargo, para una visión más completa de las características de la Administración Europea en relación con este punto, es necesario aludir a un principio general, ampliamente reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, según el cual es necesario mantener una relación de equivalencia en grado y empleo. Ello implica que si bien la autoridad administrativa puede afectar a un funcionario -por razones del servicio- a diferentes empleos, es necesario, sin embargo, que se trate siempre de empleos que correspondan a su grado.
LA RETRIBUCIÓN La remuneración del personal permanente y temporal se fija en función de la categoría, el grado y el escalón del funcionario y es independiente del destino que se sirve. Está compuesta del sueldo-base, las asignaciones familiares y, en su caso, las indemnizaciones y un complemento de expatriación del 16%. Como deducciones de la cuota, hay que mencionar la correspondiente a los derechos pasivos (máximo del 8,25%), la de financiación de la mutua de previsión de riesgos de enfermedad (no más del 2%), el impuesto comunitario (cuya tabla va del 8 al 45%) y una contribución especial de «crisis» (del 5,83%) que se inició habida cuenta las circunstancias económicas y sociales del momento y que se mantiene en la actualidad. Por otra parte, las retribuciones de los funcionarios de la Comisión, en la medida en que se pagan en e! país en el que se prestan los servicios, pueden quedar afectadas por un coeficiente corrector introducido para adaptar el salario al nivel de coste de la vida en cada país. En cuanto al nivel de remuneraciones de los funcionarios comunitarios, conviene señalar que haciendo un estudio comparativo con los sueldos del personal nacional, los salarios comunitarios resultan inferiores, por ejemplo, a los que pagan las Administraciones francesa e inglesa -a sus funcionarios A destinados en el extranjero- y superiores a los que paga la Administración alemana o la misma ONU. Si se trata de los sueldos de las categorías B, C y D, la Comisión es la que menos paga de estas cuatro funciones públicas.
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SEGURIDAD SOCIAL y DERECHOS PASIVOS El sistema de mutualidad para seguro de enfermedad y accidente lo financian en una tercera parte los propios funcionarios y las prestaciones implican en general el reembolso del 85% de los gastos en que se haya incurrido. En cuanto al sistema de derechos pasivos, el máximo de la pensión que se garantiza es de un 70% del sueldo-base cuando se han prestado treinta y cinco años de servicio. Para causar el derecho es necesario haber prestado diez años de servicios, salvo que se tengan sesenta de edad. El sistema lo financian los propios funcionarios en una tercera parte y las otras dos terceras partes se sufragan con recursos propios de las Comunidades.
LA REPRESENTACiÓN DEL PERSONAL El Estatuto de funcionarios establece, por una parte, los diversos procedimientos que regulan el funcionamiento del comité de personal así como los órganos que del mismo se derivan, bien que por otra parte reconozca el derecho de los funcionarios a asociarse en sindicatos. Por ello, el diálogo social en la Administración comunitaria se desarrolla en dos niveles: el estatutario y el sindical, precisándose claramente las cuestiones a tratar en cada uno de esos dos niveles en un acuerdo firmado por la Comisión con las organizaciones sindicales el 20 de septiembre de 1974. El personal de la Comisión Europea elige sus representantes de entre los candidatos propuestos por las organizaciones sindicales y profesionales reglamentariamente constituidas. En el ámbito estatutario las organizaciones sindicales y profesionales (OSP)se coordinan entre sí en un Comité de coordinación y articulan su representación ante su Administración en un Comité Central de Personal y los Comités Locales, los cuales existen en cada localidad en que hay una sede de la Comisión. Ambos órganos son electivos: los Comités Locales, directamente, y el Comité Central, a partir de los Comités Locales. El Comité Central designa los representantes del personal en los diversos órganos institucionales o interinstitucionales en que según el Estatuto ha de haberlos. Los más importantes son: -
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La comisión paritaria -principalmente las convocatorias, si bien también puede emitir dictámenes sobre cuestiones generales, en el caso de que la autoridad administrativa decida someterlas a su consideración; el comité estatuto -modificaciones del mismo-; los comités de promoción; el comité paritario de clasificación; el grupo interservicios -recursos administrativos introducidos por los funcionarios-; el consejo de disciplina.
Pero aparte esta línea «estatutaria», existe una acción negociadora de las OSP que se lleva a cabo de modo independiente de los Comités de Personal. Las OSP pueden, en efecto, negociar directamente la solución de cualquier problema general que afecte a los funcionarios mediante concertaciones y ello en dos niveles: técnico, con el director general de Personal y Administración, o si no se llega a un acuerdo- político, con el comisario responsable del personal.
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Aparte, y para un seguimiento ordinario de los problemas sindicales y profesionales, existen los Grupos de contacto de los Comités Locales, con el director de Personal, y del Comité Central, con el director general de Personal y Administración. Por su parte, el Comité Local de Bruselas designa los representantes que han de formar parte de cada uno de los tribunales de las oposiciones, que como ya se han indicado son de carácter paritario.
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES De acuerdo con un Protocolo aprobado en 1965, los funcionarios están exentos de las disposiciones nacionales que se refieran a la inmigración o registro de extranjeros; tienen también determinadas franquicias para la importación de sus enseres e inmunidad de jurisdicción en el desempeño de sus cargos, así como un régimen fiscal distinto para las retribuciones pagadas por la Comunidad. Es importante significar que el importe del impuesto que pagan los funcionarios de un país miembro es deducido de la participación financiera que ese Estadomiembro deba ingresar en el presupuesto comunitario.
DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES El cuadro de derechos y deberes de los funcionarios comunitarios es paralelo al existente en los sistemas de función pública de corte continental. Baste mencionar el derecho al cargo, a la carrera, etcétera. Sí conviene mencionar, sin embargo, la fuerza que tiene el derecho a recibir la asistencia de la Comunidad en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a los deberes, una significación especial puede conferirse a los de independencia y neutralidad por la índole de las funciones que por intermedio de sus funcionarios asume la Comisión en cuanto guardiana de los Tratados firmados por los Estados miembros. La fijación de derechos y deberes conlleva, lógicamente, todo un sistema de garantías y responsabilidades paralelo al existente en cualquier Administración pública si bien el Estatuto no procede a enumerar de forma precisa cada una de las infracciones aunque sí lo haga respecto de las sanciones aplicables.
UNEAS PARA UNA REFORMA Con su papel más de impulso de coordinación que de gestión, la Administración comunitaria presenta rasgosespecíficos respecto a las nacionales, y como ha sido ya expuesto tiene reducidas dimensiones. Por otra parte, también es consciente de que los grandes objetivos de la construcción europea, así como las metas alcanzadas, no han sido suficientemente debatidos ante la opinión pública. Esta situación hace que, sobre todo, la labor de la Comisión sea difícil de presentar y al tiempo blanco de numerosas críticas no siempre justificadas. ' El estatuto de su personal es precisamente uno de los puntos que más deformaciones ha sufrido a la hora de presentar la realidad de las instituciones. Bastaría recordar lo ya expuesto sobre el impuesto pagado por los funcionarios o lo reducido de su «estatuto diplomático» al que también se ha hecho referencia.
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La Administración de la UniónEuropea De todos modos, la Administración comunitaria no esajena a lasgrandes líneas de reforma que en la actualidad se barajan en cualquier área del sector público y que pasan necesariamente por la descentralización, una gestión que discipline objetivos y resultados y una creciente transparencia. En este contexto, convienealudir a los esfuerzos que seestán haciendoen la actualidad para adaptar la Administración comunitaria a dichasexigencias. Sin pretender llegar a la totalidad de los capítulosde unas reformas que van gradualmente definiéndose en lasdistintas instancias, conviene al menos aludir, habida cuenta todo lo que ha sido expuesto, a los efectivos, el sistema de carrera y a las técnicas de gestión del personal de la Comisión. Estudiando con detalle los efectivos de la Comisión se puede constatar que hay un cierto desequilibrio entre los recursos humanos puestos a su disposición y las tareas encomendadas. Tal desequilibrio se debe a las restricciones impuestas por la autoridad presupuestaria y, como se ha visto, es algo que se remedia a través de una contratación de personal excesivamente compleja. No obstante, esta situación seestá corrigiendo parcialmente por medio de la reducción en los presupuestos de loscréditos de contratación de personal en beneficio de los efectivos autorizados de personal permanente. El sistema de carrera ya descritoesconsiderado no sólo por los estudiosos sino por la mismaComisión comunitaria como excesivamente rígido, rigidez atribuida por lo general a la poca permeabilidad entre carreras, lo que se traduce en una sobrecarga de efectivos en las categorías superiores. Por otra parte, la separación demasiado marcada entre el cuadro LA (traductores e intérpretes) respecto de la categoría A y la más marcada aún entre el cuadro científico y técnico y el resto del personal retribuido con cargo al presupuesto de funcionamiento dificultan una distribución y un aprovechamiento más racional de los recursos humanos. Las reformas van, pues, en la línea de revisar el sistema de concursos de paso de categoría, así como hacia una mayor permeabilidad en el seno de los efectivos, en particular de la categoría A. El otro tema elegido de entre aquellos que ocupan las reflexiones en curso es el de la renovación de las técnicas de gestión de personal. La Comisión pretende renovar la programación y distribución de recursos humanos, simplificar y racionalizar los métodos de trabajo y encontrar nuevas vías para que tanto la selección como la formación, la movilidad y la promoción profesional contribuyan al desarrollocualitativo de sus recursos humanos. En este sentido van todas las iniciativas que plantean la necesidad de desarrollar al máximo las relaciones interinstitucionales, las cuales por el momento se están limitando a la existencia de ciertas áreas comunes, como el sistema de seguro de enfermedad y accidente, o la gestión de las pensiones y la movilidad mediante concursos. Otro tema que se está estudiando es la oportunidad de actualizar la normativa en el campo disciplinario, buscando un buen equilibrio entre las motivaciones y lassanciones. Todas estas medidas irán acompañadas de una mayordisciplina en el uso de los recursos presupuestarios y de una adecuada descentralización de algunas de las competencias de la Dirección de personal, en favor de las distintas Direcciones generales, objetivo que figura dentro del programa MAP 2000. Se trata, en definitiva, de incorporar técnicas de gestión que exigirán redefinir tareas y las responsabilidades y fijar los objetivos tanto personales como por equipos de trabajo, facilitando así una adecuada sensibilización del personal.
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Javier Montero Casado deAmezúay Daniel Calleja Crespo
CONCLUSiÓN: LA ADMINISTRACiÓN DE LA
UE
EN LA PERSPECTIVA DEL SIGLO
XXI
En estos momentos asistimos a un gran debate en relación al futuro de la Unión Europea. No cabe duda de que no existe una única visión de Europa, ni tampoco un modelo de integración que sea indefectible y radicalmente objeto de un consenso, en todos sus aspectos, por parte de todos. Hay posiciones distintas, visiones diferentes, partiendo, eso sí, de un alto grado de acuerdo sobre la necesidad y, sobre todo, de los resultados positivos del proceso de integración. La incertidumbre de los acontecimientos que vivimos en la escena internacional, la rapidez con la que asistimos al cambio en nuestras sociedades, el proceso de globalización en los intercambios de bienes y servicios, la progresiva difuminación del papel de los Estados como titulares de la soberanía sobre una base principalmente territorial, frente á los nuevos actores que irrumpen en la escena mundial, como las multinacionales o las organizaciones no gubernamentales, plantean interrogantes sobre el futuro de la construcción europea y de sus instituciones. Marcelino Oreja se ha formulado con frecuencia la pregunta siguiente: ¿qué queremos hacer juntos los europeos? La cuestión central es la de saber si debe proseguir el proceso de integración con arreglo al método comunitario o deberían prevalecer los mecanismos de toma de decisión de naturaleza intergubernamental. O, dicho en otras palabras, se trata de saber si lo que se persigue es establecer una vasta zona de intercambio entre los Estados de Europa o se aspira, por el contrario, a una cada vez mayor integración también en lo político. Y todo ello, desde la conciencia de que Europa, que es un gigante económico y que es la primera potencia comercial del mundo, tiene que jugar un papel en la escena internacional que sea acorde con su dimensión económica y comercial. Todas estas preguntas suscitan un debate político extraordinariamente rico en torno al modelo de integración del futuro, y, como es lógico, este debate no puede dejar de tener consecuencias en el plano institucional, y ello en particular en instituciones cuya razón de ser es precisamente el estar al servicio de dicho proceso. Las propias instituciones no son ajenas al debate, como lo demuestra su propia evolución, y el grado de tareas que han venido desarrollando desde sus orígenes. Hemos de reconocer que desde mediados de los años ochenta han aumentado extraordinariamente las tareas de gestión esencialmente de la Comisión, multiplicándose las áreas de acción, las misiones concretas y también las relaciones con las Administraciones nacionales. Se pasó de una institución consagrada a impulsar nuevas iniciativas, a una institución que debía, cada vez gestionar más políticas, ya la cual cada vez se le encomendaban más nuevas tareas. El seguimiento de las célebres 300 directivas comunitarias necesarias para la realización del mercado interior tiene como efecto simétrico el aumento de las funciones de seguimiento y de gestión. En paralelo también, el Parlamento Europeo, y muy notablemente en estos últimos tiempos, intensifica su papel de control. El recurso a las comisiones de investigación instituidas por el Tratado de Maastricht va a hacerse más frecuente y va a tener también importantes consecuencias desde el punto de vista político. En todo caso, y por este motivo, la Administración de la Unión Europea y en particular la de la Comisión, va a ver sus facultades de gestión extenderse a las distintas políticas comunitarias, en detrimento de la iniciativa legislativa que había presidido la función de la Comisión Europea desde sus orígenes. Esta cuestión ha incidido también en las relaciones entre la Administración comunitaria y las Administraciones nacionales, y así asistimos a la necesidad de asegurar una mejor coordinación, en la medida en que la UE va a ir asumiendo también numerosas tareas de gestión.
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La Administración de la Unión Europea Paralelamente a las relaciones entre Administraciones, puede también afirmarse que esta evolución va también a percibirse por los ciudadanos desde una cierta incomprensión, en parte por su alejamiento del centro de decisión. Es verdad que éste probablemente pasaba más desapercibido a la hora de formular iniciativas más generales a nivel legislativo -que debían después ser incorporadas a nivel nacional-. Sin embargo, en el momento en que se pasa a la ejecución de disposiciones de aplicación concretas, los ciudadanos van a tomar conciencia de la influencia comunitaria en su vida cotidiana. Ello nos lleva inevitablemente a reflexionar sobre el futuro. El futuro de la Administración de la UE pasa por las siguientes grandes perspectivas: En primer lugar, la perspectiva de la reforma institucional. La inestabilidad institucional que ha experimentado en la última década la UE a través de la dinámica de reformas permanentes introducidas por las sucesivas Conferencias Intergubernamentales para la reforma de los Tratados que, desde el Acta Única, pasando por Maastricht y Amsterdam, ha marcado decisivamente el desarrollo de la Unión. Debe precisarse que este proceso de reforma todavía no ha concluido, puesto que falta todavía por definir con precisión los mecanismos del modelo institucional de la Unión en aspectos tan trascendentales como la composición de la Comisión, el peso específico de la representación de cada Estado en el Consejo o la reforma de los procedimientos de toma de decisiones, pero también a la nueva dimensión de la UE en áreas como la Política Exterior o la Defensa. La segunda gran perspectiva para el futuro es, sin duda, el desarrollo de las nuevas políticas que abre el Tratado de Amsterdam, en particular en el ámbito de la cooperación en asuntos de Justicia y de Interior, cuya transferencia en gran parte al primer pilar dota a las instituciones propiamente comunitarias (Comisión, Parlamento Europeo y Tribunal de Justicia) de importantes atribuciones. La tercera gran perspectiva viene, sin duda, dotada por la introducción de la moneda única y el nacimiento de una nueva institución: el Banco Central Europeo, dotado de una Administración propia para el desarrollo de las funciones que le atribuye el Tratado. Con su aparición en el panorama institucional y, sobre todo, a través de las amplias competencias monetarias que se le encomiendan, el Banco Central Europeo está llamado a jugar un papel muy importante, no sólo frente a las otras instituciones, sino también frente a los Estados. La cuarta gran perspectiva es la perspectiva de la ampliación, probablemente el mayor desafío desde el punto de vista interno, para preservar los principios del método comunitario y, al mismo tiempo, hacer frente a las consecuencias que tendrá un número de Estados que puede superar la cifra de 25 en el siglo XXI con las dificultades de índole no sólo política, sino también de carácter técnico y lingüístico que habrá que resolver. Todo ello hace que necesariamente deba plantearse un debate serio en relación al futuro de la Administración de la UE, una Administración que no puede ser ajena al debate que, por otra parte, también afecta a la función pública nacional en torno a su propia naturaleza, a sus funciones, al alcance de la noción de servicio público en un mundo en permanente cambio. Una función pública que, como la nacional, ha desarrollado y debe estar en condiciones de poder desarrollar desde un horizonte de estabilidad y de continuidad, de compromiso con los objetivos de la Unión, y desde el mantenimiento de su especificidad, un importante papel para el futuro.
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LA ADMINISTRACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA, MOTOR DE INTEGRACIÓN Antonio Estella de Noriega Doctor, Instituto Universitario Europeo (Florencia) Profesor Ayudante de Derecho Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid
Sumario:
1. INTRODUCClÓN.-11. INTERGUBERNAMENTALlSMO: EL PARADIGMA.-1I1. GOBERNACiÓN MULTI-NIVEL: UN MODELO ALTER-
NATlVO.-IV. LA ADMINISTRACIÓN DE LA UNiÓN EUROPEA, MOTOR DE INTEGRACIÓN.-V. CONCLUSIONES.
1.
INTRODUCCiÓN
El objeto de esta contribución esplanteary defender la tesis según la cual la Administración Comunitaria (yen particular, la Comisión Europea) tiene un papel preponderante como motor de la integración europea. Para el jurista, y sobre todo para el jurista familiarizado con el fenómeno de la integración europea, la idea que setrata de defenderaquí parecerá seguramente un lugar común: basta con realizar una lectura superficial del Tratado de Roma para llegar a la conclusión de que la Comisión Europea ocupa un lugar esencial en el decision-making process comunitario, debido, fundamentalmente, a que esta institución ostenta el casi monopolio de iniciatlva legislativa (1), tiene la facultad de retirar y modificar sus propuestas hasta que seadopte una decisión definitiva (2) y también a que se requiere en la casi totalidad de los casos la unanimidad por parte de los Estados miembros para enmendar sus propuestas (3). Sin embargo, lo que parece claro para el jurista lo es en menor medida paraotros analistas de la integracióneuropea, yen particular, paraaquellosque seaproximan a dicho fenómeno desde la ciencia política. El mundo de la ciencia política modernase halla actualmente inmerso en un profundo debatesobre lo que comúnmente se denominan Teorías de la Integración Europea. Las teorías de la integracióneuropea son modelos que tratan, fundamentalmente, de proveer explicaciones sobre el fenómeno de la integración (tanto de los grandes acontecimientos políticos, como pueda serel resultado de una conferencia intergubernamental, como de los sucesos más cotidianos, como por ejemplo la adopción de una directiva) y también, aunque probablemente en menor medida, de predecir qué es lo que pasará. TIenen, por tanto, un fuerte contenido analítico, pero también una pronunciadadimensión prescriptiva. Pues bien, en materiade teorías de la integración europea, el paradigma dominante en la actualidad es el denominado intergubernamentalismo. El intergubernamentalismo defiende la tesis de que los Estados miembros y, en particular, los gobiernos nacionales, constituyen la variable independiente del proceso de integración europea. De acuerdo con dicha tesis, las instituciones comunitarias sólo ocuparían una posición meramente secundaria en el sistema institucional de la Comunidad Europea. En otras palabras, en el juego comunitario los gobiernos nacionales serían la federación y los jugadores, reduciéndose el papel de las instituciones supranacionales prácticamente al de meros espectadores. (1) Poder de la Comisión que no se establece en ninguna disposición específica delTratado de Roma, peroque se induce de una lectura sistemática del mismo. (2) Art. 189A 2.oTCE. (3) Art.189A1.°TCE.
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Antonio Estella de Noriega Mi propósito es por tanto refutar el paradigma intergubernamentalista y defender una tesis más cercana, según mi perspectiva, a la realidad comunitaria. Con esta finalidad procederé en este estudio de la siguiente forma. En la sección 11 expondré las líneas esenciales de la tesis intergubernamentalista, mientras que la sección 111 estará dedicada a desarrollar una contra-tesis, que denominaré modelo de gobernación mufti-nivel. En la sección IV expondré, más en concreto, ya partir de la tesis multi-nivel, por qué y en qué medida el papel de la Comisión Europea espreponderante para la integración. Finalmente, en la última sección, extraeré de todo lo dicho una seriede conclusiones de carácter sumario. Antes de entrar en el análisis que sigue puede ser útil señalar, sobre todo para aquellos menos familiarizados con el debate que actualmente seestá desarrollando en el universo politológico internacional, cuáles son los fundamentos teóricos sobre los que descansa todo modelo de la integración europea. En toda teoría de la integración subyacen, como mínimo, tres elementos a la hora de construir una variable explicativa: 1) Una determinada visión sobre el Estado; 2) una determinada visión sobrela Comunidad Europea (Unión Europea); 3) una determinada visión sobreel problemade la legitimación de las estructuras políticas, tanto nacionales como europeas (4). Partiendo de esta puntualización, pasamos a continuación al análisis del primer modelo de integración antes señalado, el intergubernamental ismo.
11.
INTERGUBERNAMENTALlSMO: EL PARADIGMA
El panorama de las teorías de la integración europea se encuentra dominado en la actualidad por el paradigma intergubernamentalista. El mayor exponente del intergubernamentalismo es MoRAVSC/K (1991, 1992, 1993, 1994), autor que ha desarrollado una versión especialmente profunda y refinada de modelos que podrían etiquetarse (quizá de forma un tanto superficial) como intergubernamentales (GARRETT, 1992; 1995). Los ensayos de MORAVSClK tienen un tema central: son los Estados miembros, o más concretamente, los gobiernos nacionales, los actores relevantes en el proceso de integración europea, constituyendo por tanto la variable independiente de éste. La tesis de MORAVSC/K queda bien resumida en la siguiente fórmula:
N->P->/->R(-) En la que N (intereses nacionales) determinan P (preferencias políticas nacionales), y R (el resultado) se ordena, en general, en torno al mínimo común denominador (-), mediando un proceso de negociación intergubernamental W. Expliquemos en lo que sigue los aspectos esenciales de dicha tesis. Es necesario empezar subrayando que el intergubernamentalismo de MORAVSCIK arranca con una ruptura, ya que éste abandona el clásico black-box paradigm que guiaba tradicionalmente a las teorías de relaciones internacionales. En virtud del llamado paradigma de la caja-negra, las teorías de relaciones internacionales dejaban de considerar lo que ocurriera al interior del Estado para construir variables explicativas sobre su comportamiento en el exterior. Sólo las preferencias expresadas en la arena internacional por los gobiernos nacionales eran tenidas en cuenta por el viejo modelo de relaciones internacionales, sin importar si actores nacionales distintos del gobierno nacional (o procesos distintos de los existentes en el nivel gubernamental-nacional) contribuían o no (o en qué medida) a la formación de dichas preferencias. (4) Vid., en este sentido, el recuadro explicativo quese incorpora en la última página de este estudio.
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La Administración de la Unión Europea, motorde integración Con el objeto de explicar másadecuadamente el comportamiento de los Estados en la arena internacional, MORAVSClK desarrolla una «teoría liberal» de formación de las preferencias nacionales, en la que se toma en consideración, precisamente, lo ocurrido en el interior de la llamada «caja negra». Expuesta de forma muy sintética, dicha teoría liberal asume, por un lado, que la sociedad está constituida por grupos que persiguen intereses particularistas y, por otro, que aunque los gobiernos nacionales tienen sus propiaspreferencias sobre laspolíticas que implementan, el desarrollode éstas seve constreñido en último término por el interés esencial de todo gobierno en la permanencia en el poder. A partir de dichos presupuestos, el intergubernamentalismo desarrolla todo un aparato teórico para determinar cómo seforman las preferencias políticas nacionales que ulteriormentedefenderá el gobierno en la arena internacional. Esencialmente, la idea es que la posibilidad de que los grupos sociales puedan hacer avanzar sus preferencias e imponerlas sobre los gobiernos nacionales está en función de que dichos grupos defiendan intereses difusos o concentrados. Cuanto más concentrado sea un interés, más incentivosexistirán en el seno de dicho grupo para movilizarsey más posibilidades habrá de presión efectiva sobreel gobierno nacional.V, al contrario, cuanto más difusos sean los intereses, menos incentivos existirán de cara a la movilización y mayorserá el margen de maniobra del gobierno nacional para defender en la arena internacional sus propias preferencias políticas. La mecánica de la formación de las preferencias políticas nacionales es un elementofundamental para entender otro de los pilares del intergubernamentalismo, la negociación intergubernamental en la arena comunitaria. El resultado de las negociaciones en el nivel comunitario depende de la «capacidad de influir» (power leverage) con la que cuenta cada Estado miembro. La capacidad de influir depende de la necesidad que dicho gobierno tenga de llegar a un acuerdo: cuanto mayor sea esa necesidad, menor será la capacidad de influir, y viceversa. A su vez, la necesidad de llegar a un acuerdodependerá, esencialmente, de la capacidad de ejercer presión sobre el gobierno que tengan los grupos sociales nacionales, que será mayor si dichos grupos defienden intereses concentrados y menor si éstos son difusos. Por tanto, si los intereses nacionales son concentrados, la necesidad del gobierno de llegar a un acuerdo a nivel comunitario será mayory, en consecuencia, su capacidad de influir, menor. Si los intereses nacionales son difusos, la necesidad del gobierno de llegar a un acuerdo en la arena comunitaria será menor y, por tanto, la capacidad de influir, superior. Partiendo de esta base, el intergubernamentalismo establece tres determinantes esenciales de la negociación intergubernamental: primero, la «amenaza del no acuerdo»; segundo, «la amenaza de la exclusión»; tercero, la existencia de «mecanismos de enlace» entre políticas. El último esel instrumento típico de toda negociación, que consiste en intercambiar concesiones recíprocamente en materias regulatorias diferentes. El segundo, la amenaza de la exclusión, consiste en utilizar de forma creíble la posibilidad de formar una coalición alternativa a la que sepretende inicialmente como instrumento negociador, de tal forma que uno o varios Estados miembros quedarían fuera de la coalición alternativa. El terceroesel mecanismo más eficaz y más utilizado, según MORAVSClK, en la negociación intergubernamental. La amenaza del no acuerdo consiste en utilizar de forma creíble la posibilidad de rechazar la adopción de un determinado acuerdo en el nivel comunitario como arma de negociación, mostrándose que existe una alternativa superior a la acción intergubernamental. Normalmente, la alternativa más usual es la amenaza de implementación unilateral de una política por partede un Estado miembro, pero existen otras alternativas, como la amenaza de llegar a un acuerdo en una arena internacional diferente. La implicación lógica de la utilización de este mecanismo de negociación es obvia: de existir la amenaza del no acuerdo, el resultado de la negociación intergubernamental traducirá normalmente las preferencias del Estado que tenga la posibilidad de implementarla, esdecir, del Estado menos interesado en que se produzca un acuerdo. En otras palabras, el resultado de la negociación en ~ nivel comunitario reflejará el mínimo común denominador.
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- 'Antonio Estella de Noriega Así llegamos a una de lasconclusiones fundamentales de la literatura intergubernamentalista. Al ser «la amenaza del no acuerdo» el instrumento negociador que más frecuentemente seutiliza en las negociaciones comunitarias, los resultados girarán en general en torno al mínimo común denominador, salvo excepciones. La integración europea se caracteriza, en consecuencia, por un perfil bajo en lo que a los resultados del proceso se refiere, ya que éstos reflejan a menudo las preferencias del Estado miembro menos favorable a la integración. Y es razonable que asísiga ocurriendo, de acuerdo con las tesis intergubernamentalistas. En otro orden de cosas, para el intergubernamentalismo, la arena europea, la Comunidad Europea, no es más que el nivel en que los Estados miembros, o mejor, sus gobiernos nacionales, gestionan en común problemas comunes derivados de la interdependencia a través de la coordinación de sus respectivas políticas. No existe, por tanto, auténticacesión de soberanía de los Estados miembros a las instituciones y estructuras comunitarias. En este sentido, la Comunidad Europea se asemeja a cualquier otro régimen internacional (aunque ostente indudablemente características que le son propias y que explican por qué se producen determinadas excepciones a la regla general del mínimo común denominador, como luego veremos). Así, para MORAVSClK, las instituciones comunitarias (Comisión Europea incluida) no son más que simples instancias de ejecución de las decisiones de los gobiernos nacionales, necesarias por tanto para la reducción de los costes de transacción derivados de toda experiencia transnacional (los costes de obtención de información, identificación de problemas y posibles acuerdos, etc.) y, sobre todo, para la reducción de los costes derivados de problemas de contratación imperfecta. En palabras de MORAVSCIK: «Las instituciones supranacionales no son más que una estructura pasiva, que establece un marco contractual propicio para la eficaz implementación de lasdecisiones de los gobiernos nacionales» (Moravscik, 1993: 508) (la cursiva esmía). Esto es al menos cierto en relación con las «grandes decisiones constitucionales» (i.e., los resultados de las conferencias intergubernamentales para la reforma del Tratado). En relación con la actividad decisional diaria, MORAVSCIK acepta, como se ha apuntado antes, que la CE es un régimen internacional algo más inusual. La delegación de poder a las instituciones supranacionales yel voto por mayoría merece, por tanto, una explicación más detallada desde la perspectiva de este autor. Para MORAVSClK, dichas características «supranacionales» presentes en la CE seexplican acudiendo a la literatura relativaa los modelos de «principal-agente». De acuerdocon dichos modelos, la delegación de poder del principal al agente se explica como el resultado de un cálculo racional de los Estados miembros entre los posibles beneficios que de ello se deriven (en términosde eficiencia) y los posibles riesgos (en términos de resultados no queridos). En consecuencia, los Estados miembros aceptarán delegaciones de poder en favor de la CE sólo en aquellos casos en que el riesgo de resultados no queridos sea bajo. Además, la delegación de poder en favor de las instituciones de la CE se puede explicar también, según MORAVSClK, porque en algunos supuestos dicha delegación «refuerza» a los gobiernos nacionales. En otras palabras, los gobiernos nacionales acuden a la arena comunitaria cuando la implementación de políticas impopulares en el ámbito estrictamente doméstico tiene un coste político excesivamente alto paradichos actores. En estos casos, los gobiernos delegan el poder de implementar dichas políticas a las instituciones comunitarias con la finalidad de legitimarlas o, por lo menos, con la finalidad de imponer sus propias preferencias creándose un conveniente cabeza de turco sobre el que las sociedades nacionales puedan descargar su crítica ante los necesarios ajustes. Un ejemplo ilustrativode esta función legitimadora y/o cabeza de turco realizada por la CE en algunos casos sería el de la unión monetaria y la creación del Banco Central Europeo. En conclusión, el intergubernamentalismo configura al Estado, y en particular a los gobiernos nacionales, como variable independiente del resultado del proceso de integración europea. El Estado queda, pues, representado en la arena internacional por los gobiernos nacionales, quienes acu-
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La Administración de la Unión Europea, motor de integración
den a ella por razones ligadas a la eficiencia. Los Estados son, por tanto, la fuentede legitimación de la CE, la cual esa menudo utilizada por los gobiernos nacionales con la finalidad de legitimar la implementación de políticas que difícilmente podrían llevarse a cabo en marcos estrictamente domésticos.
111.
GOBERNACIÓN MULTI-NIVEl: UN MODELOALTERNATIVO
El paradigma intergubernamentalista ha sido sometido recientemente a revisión crítica a partir de perspectivas científicas que van desde el neofuncionalismo hasta el neoinstitucionalismo (MORATA, 1998). Pero es el approaeh del que podemos identificar genéricamente como modelo de «gobernación mufti-nivel» (mufti-Ievel governanee) (SCHARPF, 1994; MARKS, HOOGUE y BLANK, 1996; Da-ousst, 1996; ESTELLA, 1997) el que ha desarrollado la crítica más severa del intergubernamentalismo y el que ha propuesto el modelo alternativo que mejor se acopla a la compleja realidad comunitaria, como veremos seguidamente. Empecemos por la revisión del paradigma dominante. El modelo de la gobernación multi-nivel ha dirigido su crítica directamente hacia el corazón del intergubernamentalismo, es decir, hacia la conclusión de que los resultados de la negociacióncomunitaria reflejarán en general el llamado mínimo común denominador. Para el modelo multi-nivel, dicha conclusión no queda suficientemente contrastada en la realidad. Antes al contrario: empieza a existir evidencia empírica en la que no sólo se demuestra que los resultados de las negociaciones comunitarias no siempre reflejan las preferencias del Estado miembro menos interesado en llegar a un acuerdo, sino que, además, se demuestra que la integración europea introduce en algunos casos un amplio grado de «innovación regulatoria» (paliey innavatian). Podemos citar en este sentido algunos ejemplos extraídos de análisis recientes. Así, la Directiva 89/391 (5), sobre «seguridad y salud en el trabajo», introduce elementos innovadores en las políticas sociales de los Estados miembros tales como la noción de adaptación del trabajo al individuo, el concepto de «ambiente de trabajo», la obligación de dar instrucciones apropiadas al trabajador sobre medidas de protección y prevención en el lugar de trabajo, etc. Según ElcHNER (1992), «dichos elementos eran desconocidos en los Estados miembros antes de que la Directiva 89/391 fuera implementada, incluso en países con legislaciones sociales especialmente protectoras, como Alemania». Otro ejemplo en este sentido es la llamada «Directiva maquinaria» n.? 89/392 (6), que incluye aspectos como el estrés y la fatiga psicológica entre los elementos que deben sertenidos en cuenta en la legislación de los Estados miembros sobre salud y seguridad de los trabajadores. Según MAJONE (1993), los estándares adoptados por dicha Directiva eran al menos tan altos como los estándares superiores que podían encontrarse en la fecha en la legislación de algunos Estados miembros, como Dinamarca y Holanda. Pues bien, sobre la base de dicha evidencia, una pregunta emerge casi de forma natural: ¿cómo explicar éstos (y otros ejemplos) partiendo de las premisas intergubernamental istas? La respuesta dada por el approaeh multi-nivel a la anterior cuestión esque, si bien el intergubernamentalismo parece ser un modelo válido para explicar algunas de las «grandes decisiones constitucionales» adoptadas en el marco comunitario, este modelo encuentra, sin embargo, sus propios límites cuando llega la hora de explicar fenómenos más cotidianos como el de la innovación regulatoria. Para Da-ousss (exponente de una versión particularmente refinada del paradigma multi-nivel), esta falla tiene su origen en los propios fundamentos del intergubernamentalismo, ya que (5) (6)
DOCE L 18311, de 29 de Junio de 1989. DOCE L 183/9,de 29 de Junio de 1989.
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Antonio Este/la de Noriega
«el modelo intergubernamentalista tiende a reificar, incluso a personalizar, el Estado: éste es tratado comoun individuo, dotado de entendimiento, de voluntad propia, y de una capacidad de actuación totalmente coherente» (DEHoussE, 1996: 2). Partiendo de esta crítica, podemos desarrollar un modelo alternativo al paradigma actualmente dominante (ESTELLA, 1997: 90-95). Los pilaresteóricos básicos de dicho modelo alternativo serían los siguientes. Primero, la compleja naturaleza de los sistemas sociales modernos ha traído como consecuencia la fragmentación del Estado y de su aparato administrativo. Segundo, dicho proceso de fragmentación no sólo se está produciendo en el nivel estatal, sino también en el nivel europeo. Tercero, la fragmentación del Estado y de la CE ha sido un elemento impulsor esencial del proceso de integración europea. Y cuarto, el resultado de la integración europea favorece, en principio, tanto a los actores nacionales como a los comunitarios. Veamos más detenidamente estos puntos. El Estado es una realidad no unitaria, sino fragmentada. El alto grado de complejidad de las sociedades modernas, unido al carácter eminentemente técnico de los problemas regulatorios, ha traído consigo un alto grado de diversificación del Estado, tanto hacia adelante coma hacia abajo. Hacia adelante, podemos constatar que el número de órganos del gobierno ha crecido considerablemente desde, fundamentalmente, la segunda guerra mundial, con el advenimiento del llamado Estado del Bienestar, y a medida que el Estado ha ido asumiendo funciones de tipo prestacional (PAREJO et al., 1998: 12-32). Hacia abajo, hemos asistido a la progresiva emergencia en el interior de cada ministerio (u órgano equivalente) de una verdadera miríada de direcciones, departamentos, servicios, unidades, etc., de carácter cada vez más especializado (POGGI, 1995). Además, el fenómeno del regionalismo, monedacomún en la mayorpartede los Estados que componen la CE (aunquecon intensidades diferentes), ha contribuido (y, en algunos casos, incluso acelerado) al desarrollodel proceso de diversificación del Estado. Desde una perspectiva más general, es evidente que las complejas democracias modernas obligan al analista a diferenciar entre los distintosactores que interaccionanen la escena política; así, los intereses, ambiciones y perspectivas de, por ejemplo, el ejecutivo y el legislativo nacional pueden no ser siempre coincidentes, lo que hace cada vez más difícil hablar con rigor de la existencia de un interés «general» o «nacional» de carácter unívoco. Como consecuencia, por tanto, de todos estos desarrollos, parece cuando menos delicado continuar asumiendo la ficción de que el Estado es un actor unitario como punto de partida de los análisis sobre la integración europea. El proceso de fragmentación es también visible en el nivel europeo. La Comunidad ha proporcionado un marco adecuado para la «cooperación sectorial», esdecir, para la colaboración entre los expertos nacionales de cada sector de intervención estatal, que se reúnen en el nivel europeo junto con sus colegas comunitarios para discutir soluciones a problemas comunes. Como resultado de ello, la adopción de decisiones en el ámbito comunitario se produce, cada vez de forma más pronunciada, en ámbitos de marcada especialización funcional. Dicho resultado es observable a todos los niveles institucionales de la Comunidad. En el nivel institucional superior, el ejemplo más claro de la tendencia comunitaria a la adopción de decisiones en marcos especializados funcionalmente es el Consejo de Ministros. Formalmente, el Consejo de Ministrosconstituye, según el Tratado, una unidad (7). En la práctica, el Consejo se encuentra dividido en aproximadamente 20 formaciones diferentes, constituidas por Consejos de Ministros de carácter especializado (medio ambiente, telecomunicaciones, etc.) (ALONSO GARCíA, 1994: 60). Por su parte, el nivel institucional inferior al Consejo de Ministros está constituido por un auténtico laberinto de «comités» especializados funcionalmente. Los comités son (7) Vid. arts. 145 al 154 del TCE.
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normalmente creados por la Comisión para preparar la adopción de decisiones por el nivel superior. Dichos comités constituyen, además, el nódulo esencial de lo que podemos denominar redes funcionales (functional networks). Las redes funcionales están normalmente integradas por un número muy variado de actores, lo que normalmente incluye, además de los funcionarios nacionales y de los comitésde la Comisión Europea, a científicos, representantes de intereses públicos y privados, representantes de los gobiernos regionales y municipales, etc., todos ellos concernidos por un mismo problema regulatorio. Por otra parte, este proceso de especialización funcional al que se asiste en el nivel comunitario ha repercutido en las estructuras políticas y organizativas puramente domésticas, lo que ha reforzado todavía más el proceso de fragmentación del Estado. En realidad, existe una relación de retroalimentación (feedback) entreambas dinámicas, de tal forma que puededecirse que los procesos de fragmentación estatal y europeo no son sino manifestaciones distintas de un mismo fenómeno. La fragmentación de la Comunidad y del Estado alienta el proceso de integración europea. Como se ha indicado más arriba, los expertos nacionales y los de la Comisión responsables de una determinada área se reúnen en los comités que la Comisión crea para asistiral legislador comunitario. El papel exacto desarrollado por dichos comités en el proceso decisional comunitario está siendo objeto, en la actualidad, de investigación científica (8). Sin embargo, ya sabemos, con un alto grado de fiabilidad (EICHNER, 1992), que en el ámbito de dichos comitésse produce un intensogrado de copinage technocratique, de camaradería técnica.A menudocon formaciones profesionales similares, preocupados por el mismo tipo de problemas regulatorios, y manejando lenguajes técnicos no muy diferentes entre sí, se crea, entre los expertos reunidos en el seno de un mismo comité, un ambiente particular de camaradería, lo que indudablemente facilita el llegar a acuerdos mutuamente satisfactorios. Además, si tenemos en cuenta las dificultades de supervisión que existen en el nivel comunitario, como consecuencia de la falta de transparencia de los procedimientos decisionales de los comités (cuando no de su inexistencia), esevidenteque los expertos cuentan con un mayor margen de maniobra para la adopción de decisiones en el ámbito comunitario que en el doméstico. Todos estos elementos facilitan, en consecuencia, la toma de decisiones en el senode los comités. Por otra parte, una vez que dichos comités adoptan una determinada decisión (en la que intervienen, en mayor o menor medida, los demás miembros de la red funcional en la que se halla inserto el comité), ésta pasa, tras una serie de vicisitudes procedimentales que pueden comportar mayores grados de politización, al nivel institucional superior, al Consejo de Ministros. Sin embargo, el Consejo de Ministros, como queda dicho más arriba, funciona de forma especializada, de tal forma que cada formación del Consejo de Ministros puedeserconsiderada, en realidad, como el último eslabón de una determinada red funcional. Por tanto, el proceso decisional comunitario ocurre casi en su total complitud en el interior de un continuum funcional: una decisión adoptada por el comité de expertos de telecomunicaciones, por ejemplo, será examinada, en última instancia, por el Consejo de Ministros de Telecomunicaciones. Teniendo en cuenta que éste esel modus operandi habitual en el ámbito comunitario, no extraña en absoluto el dato, recientemente traído a colación por un analista francés (QUERMONNE, 1993: 55), de que aproximadamente entre el 70 y el 75% de lasdecisiones adoptadas por los comitésson simplemente refrendadas, sin prácticamente modificación alguna, por el Consejo de Ministros. Ello explica, en términos generales, la tendencia casi irrefrenable hacia el crecimiento de la regulación proveniente de Bruselas, tendencia que ha sido objeto de preocupación por parte de los Estados miembros en épocas recientes, tal y como lo atestigua el debate actual sobreel principio de subsidiariedad (ESTEllA, 1999). (8) Vid., en estesentido, el volumen 3:3 de 1997 del European LawJoumal, dedicado como número especial al análisisde la llamada «cornitología»,
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El resultado de la integración europea favorece, en principio, tanto a 105 actores nacionales como a 105 comunitarios. La adopción de decisiones en el marco institucional antes descrito produce como resultado una ganancia neta para todos los actores que participan en el decision-making process comunitario. Expresado de otra forma: la integración europea se describe más certeramente como un juego de suma positiva que como un juego de suma cero. Por tanto, la ganancia de un actor como consecuencia de la adopción de una decisión en el nivel comunitario no supone necesariamente, tal y como defienden los análisis clásicos de la integración europea, una correlativa pérdida para otro actor o grupo de actores. Ello no implica que el proceso de integración europeo se halle a salvo de problemas de legitimación. Desde la perspectiva multi-nivel, existen problemas de legitimación precisamente a partir del momento en que el proceso comunitario no es capaz de absorber, o de absorber correctamente, la representación de todos los intereses en juego en relación con una materia objeto de intervención comunitaria. En otros términos, los eventuales problemas de legitimación de la Comunidad Europea tienen su origen en la ausencia de mecanismos institucionales que permitan un adecuado equilibrio de fuerzas, y no simplemente en la erosión de la soberanía nacional como consecuencia de la integración. En síntesis, y para concluir con esta sección, podemos afirmar que el modelo multi-nivel parte de una visión del Estado como entidad no unitaria, como era propio de la visión clásica y decimonónica, sino fragmentada. No sólo el Estadose halla fragmentado como consecuencia de la complejidad de los procesos sociales modernos, sino que dicha fragmentación es también visible en el ámbito comunitario, de tal forma que se produce, en último término, una retroalimentación entre ambos procesos de diversificación. Cualquier explicación del proceso de integración europea debe partir, consecuentemente, de la interacción entre actores que tienen diversa procedencia (nacionales o comunitarios, públicos o privados, técnicos o políticos), pero que se produce en el seno de las llamadas redes funcionales. En otras palabras, la integración europea tiene, según la tesis que acabamos de exponer, un origen multicausal y no unicausal, complejo y no simple, dinámico y no estático, y un tipo de legitimación no estatal sino basado en la idea de equilibrio. Y todo ello, aun a riesgo de restar a la deseable elegancia con la que todo modelo teórico debe en principio contar.
IV.
LA ADMINISTRACiÓN DE LA UNiÓN EUROPEA, MOTOR DE INTEGRACIÓN
La interacción entre distintos actores que se produce en el ámbito comunitario es, como acaba de ser expuesto, el elemento esencial en la explicación multi-nivel de los resultados de la integración europea. En particular, esta interacción tiene lugar en el seno de los llamados functional networks. Es importante subrayar, sin embargo, que las redes no son, en la literatura multi-nivel, organizaciones que actúan de forma anárquica, incoherente o en respuesta a impulsos contradictorios. En otras palabras, las redes funcionales no son garbage cans (COHEN et sl., 1988). Ello implicaría que, en muchas ocasiones, las redes producirían resultados subóptimos (ibid.: 313). Sin embargo, tal y como se ha indicado antes, la integración europea es, en términos generales, un juego de suma positiva. El elemento que explica que las redes funcionales comunitarias sean algo más que meras garbage cens es, precisamente, la participación de la Administración europea, y en particular la participación de la Comisión Europea, en dichas redes. Veamos en qué consiste exactamente el papel que esta institución desarrolla en el marco de las redes funcionales. La Comisión Europea juega un papel fundamental en el proceso decisional comunitario como policy entrepreneur, como empresario político. El concepto de policy entrepreneur fue introducido por KINGDON (1984) en su estudio seminal relativo a la explicación de los resultados de los procesos
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La Administración de la Unión Europea, motor de integración
regulatorios en los Estados Unidos. KINGDON define el concepto de poliey entrepreneurcomo «aquel actor que tiene la capacidad y la voluntad de invertir sus recursos con la finalidad de conseguir que sus propuestas sean adoptadas». Para ello, el empresario político debe tener unas determinadas características, en concreto tres: 1) debe contar con amplios conocimientos técnicos; 2) debe tener savoir faire político; 3) debe tener persistencia. Los poliey entrepreneurs juegan, según KINGDON, un papel esencial para la adopción de decisiones ya que constituyen el nexo de unión entre las llamadas «tres corrientes» existentes en todo proceso decisional (la corriente de los problemas, la de las propuestas y la de la política), En relación con la primera corriente, los empresarios políticos deben hacer todo lo posible por llamar la atención sobre aquellos indicadores que dramatizan los problemas incluidos en la agenda política. En relación con la corriente de las propuestas, es importante que el poliey entrepreneur cuente con una propuesta que pueda ser conectada con el problema regulatorio al que se trata de dar solución. Para ello el empresario político ha debido realizar de antemano una intensa actividad de recolección y discusión de ideas con los productores de propuestas, que serán científicos en su mayor parte, pero que pueden tener orígenes variados. Finalmente, en relación con la corriente política, el empresario debe hacer un intenso trabajo de convicción de los actores que adoptarán la decisión sobre la aptitud de sus propuestas para la solución del problema en cuestión, El poliey entrepreneur debe realizar una labor continuada sobre las tres corrientes, ya que existen momentos críticos en los que las tres se unen. Se trata de situaciones en las que se identifica un problema como especialmente preocupante (en otros términos, el problema «sube alto» en la agenda regulatoria), el ambiente político demanda soluciones, existen propuestas desarrolladas de antemano, y la comunidad política se hace receptiva ante el problema. En estos casos se abre lo que KINGDON denomina una «ventana regulatoria» (poliey window), una oportunidad para que el poliey entrepreneur proponga sus soluciones ante un problema en cuestión. Por dar un ejemplo sencillo, la publicación de un estudio sobre las carencias en la educación secundaria realizado por una organización internacional con credibilidad mundial, como por ejemplo la OCDE, puede ser utilizado por el empresario para llamar la atención sobre la necesidad de realizar reformas en la legislación sobre educación de un Estado.Todo se facilitará si, además, en el momento de la publicación del informe existe un determinado debate en ese Estado sobre el problema de la educación secundaria y si la clase política es receptiva a la posibilidad de realizar cambios en la legislación en dicha materia. En definitiva, el papel del poliey entrepeneurconsiste sobre todo en estar en el momento y lugar regulatorio adecuados. Es evidente que el modelo delineado por K,NGDON no podía escapar a la mirada de aquellos analistas comunitarios que buscamos una conceptualización más certera de la Comisión Europea. La Comisión Europea se ajusta casi perfectamente al concepto de poliey entrepreneur diseñado por KINGDON. Así, la Comisión cuenta con un cualificado número de expertos a su servicio, y con más información de tipo técnico, en muchas ocasiones, que las propias administraciones de los Estados miembros, debido a la situación central que ocupa en el proceso decisional comunitario. Además de lo anterior, los funcionarios de la Comisión Europea presentan generalmente las características de persistencia y savoir faire político que señala KINGDON, debido a su formación, a la propia estructura de la función pública europea y a la forma en la que los funcionarios son seleccionados. Como EICHNER ha señalado, «•.. la Comisión selecciona a sus miembros entre gente altamente motivada, orientada al riesgo, políglota, cosmopolita, flexible e innovadora. Desde principios de los 60 hasta la actualidad, funcionarios de las administraciones nacionales han preferido, en algunos ea-
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sos, abandonar la relativa seguridad de su trabajo y optar por la Comisión Europea para realizar un tipo de trabajo no sólo bien pagado sino también extremadamente desafiante... Las condiciones estructurales de selección de funcionarios y carrera favorecen una tendencia dirigida a la creación y desarrollo de nuevas ideas ya alentar una estrategia de regulación innovadora que intenta irmás allá de lo que podemos encontrar en la mayor parte de los Estados miembros...» (ElcHNER, 1992: 51-52). La Comisión no sólo presenta las características de todo policyentrepreneur, sino que además juega un activo papel como tal en el ámbito europeo. Ello tiene múltiples manifestaciones. Para empezar, es la Comisión la que, generalmente, crea y pone en marcha las llamadas redes funcionales, a partir de los comités que asisten al legislador comunitario. Una vez creadas las redes, la Comisión es la encargada de coordinarlas y de orientar su labor en una dirección determinada. Las redes funcionales son auténticos laboratorios de ideas que la Comisión incorpora a menudo a sus trabajos con los comités. Además, la Comisión posee una profunda memoria institucional. Conecta antiguas propuestas con nuevas propuestas y posee una amplia dosis de información sobre cada materia objeto de regulación. Una vez que en los comités se adopta una determinada propuesta, la Comisión plantea e implementa estrategias negociadoras con la finalidad de que el legislador comunitario termine por aceptar sus soluciones regulatorias. Además, la Comisión realiza una intensa labor de «ablandamiento» del legislador comunitario, es decir, de persuasión y convicción sobre la aptitud de sus propuestas. En definitiva, es la Comisión la que conecta las distintas «corrientes» del proceso decisional comunitario entre sí, desarrollando por tanto un papel esencial que convierte a este actor en un factor decisivo en la explicación de cualquier resultado del proceso de integración. Algunos ejemplos pueden servir para ilustrar más concretamente la importancia del papel como policy entrepreneur desempeñado por la Comisión en el proceso de integración europea. A estos efectos, podemos retomar aquí el ejemplo de la innovación regulatoria en el ámbito de la política social comunitaria. Recordaremos que en la sección 111 de este estudio se dijo que el intergubernamentalismo era incapaz de ofrecer explicaciones a supuestos de innovación regulatoria, como, por ejemplo, el de la «Directiva maquinaria», n.? 89/392. Como se señaló en su momento, dicha Directiva establecía estándares de protección al menos tan altos como los estándares más altos que existían en alguna de las legislaciones nacionales anteriores a la promulgación de la Directiva. Pues bien, ElcHNER (1992) ha reconstruido el proceso a través del cual se promulgó dicha Directiva. De acuerdo con este autor, la medida en cuestión fue propuesta en primer lugar por un funcionario británico al que le había sido solicitada la formulación de propuestas innovadoras con la finalidad de introducir reformas en la legislación británica en la materia. Sin embargo, tras diversas vicisitudes, la propuesta no sería finalmente adoptada en aquel Estado miembro. Más adelante, cuando la Comisión empezó a plantear la necesidad de una intervención comunitaria en la materia, el funcionario británico en cuestión pasó a formar parte del comité creado por la Comisión al respecto. Dicho funcionario propuso la misma medida que fue rechazada en el Reino Unido, medida que fue acogida por la Comisión debido a su alto contenido innovador. Finalmente, la propuesta sería adoptada por el Consejo de Ministros del ramo social, pasando a convertirse en la actual Directiva maquinaria. La Comisión es un elemento decisivo no sólo para explicar casos de regulación cotidiana, como el anterior (que es lo que el intergubernamentalismo tiene más dificultades en explicar), sino también para explicar la adopción de grandes decisiones de carácter constitucional (que es en principio el marco en que el paradigma intergubernamentalista parece desenvolverse mejor). La aprobación del Acta Única Europea, en 1986, yen particular el paso de la unanimidad al voto por mayoría que el AUE trajo consigo, es un ejemplo que ilustra bien este segundo aspecto. Como señalan Deuousss
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La Administraciónde la Unión Europea, motor de integración
y MAJONE (1994), la estrategia seguida por la Comisión fue esencial para la obtención del resultado final. Dicha estrategia consistió básicamente en identificar los aspectos esenciales de la negociación del AUE, y de vincularlos entre sí. Así, la conexión más importante identificada por la Comisión fue la existente entre la realización del mercado único y la reforma institucional. La historia de la negociación fue la siguiente. Como es conocido, antes de la Conferencia de Milán (junio 1985), que abriría las negociaciones sobre la reforma del Tratado, existía una viva oposición por parte de la mayor parte de los Estados miembros sobre la necesidad de reformar el Tratado, sin mencionar la que existía sobre la cuestión del paso a la mayoría. Sin embargo, las cosas empezarían a cambiar en septiembre de 1985. En esa fecha, la Comisión, en su primera contribución a los debates sobre la reforma, tomó la iniciativa de presentar una propuesta sobre la necesidad de implementar de forma completa el mercado común. Dicha propuesta bebía directamente del famoso Libro Blanco sobre la realización del mercado común de 1985 (9). En el Libro Blanco de 1985, la Comisión proponía la creación de un área económica sin fronteras internas en la que los productos, personas, capitales y servicios pudieran circular libremente para 1992. Además, el Libro Blanco de 1985 proponía un nuevo approach legislativo, en virtud del cual, a partir de entonces, la armonización comunitaria se centraría sólo en elementos regulatorios esenciales, mientras que en lo demás se aplicaría el principio -establecido por el Tribunal de Justicia en su famosa sentencia Cassis de Oijon, de 1979 (10)del reconocimiento mutuo. Por último, la Comisión vinculó el objetivo de la realización de un auténtico mercado común con el paso al voto por mayoría, argumentando razones de eficacia: la mayoría aseguraría el cumplimiento del objetivo en 1992, tal y como se proponía en el Libro Blanco. Este «paquete» fue sin duda atractivo incluso para aquellos Estados miembros que más se opusieron inicialmente a recorrer el camino de la reforma institucional en la CE. Para Estados como el Reino Unido, por ejemplo, el paso al voto por mayoría pasaba a ser mucho más aceptable si éste se establecía solamente para cumplir el objetivo de crear un mercado único en 1992. Además, para este socio comunitario, el paso a la mayoría representaría una cesión mínima de soberanía, ya que la regulación del mercado único se llevaría a cabo a través del llamado nuevo approach para la armonización antes referido. No sorprende, por tanto, que, debido a la forma en la que la negociación fue planteada por la Comisión, se llegara rápidamente (enero 1986) a un acuerdo para la reforma del Tratado, incluida la reforma de los procedimientos de voto (art. 1OOA TCE).
v.
CONCLUSIONES
En esta contribución he defendido la tesis de que la Comisión Europea, Administración de la Unión Europea por antonomasia, juega un role esencial como motor de la integración europea. Con este fin, he expuesto, en un primer paso, el que constituye en la actualidad el paradigma dominante en el universo de las teorías de la integración europea, el intergubernamentalismo. El intergubernamentalismo defiende como tesis central que los Estados miembros, y más en particular los gobiernos nacionales, constituyen la variable explicativa esencial del proceso de integración europea. Seguidamente, en un segundo paso, he señalado las deficiencias que dicho modelo comporta. Así, el modelo intergubernamentalista, que defiende (y predice) que el resultado de la integración europea reflejará, en general, el mínimo común denominador, es incapaz de explicar fenómenos como el de la innovación regulatoria que se produce en, por ejemplo, el ámbito de la política comunitaria de pro(9) COM(85) 310 final. (10) Asunto 120178/ de 20 de febrero de 1979/ Rec. 1979/ p. 649.
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Antonio Estella de Noriega
tección de los trabajadores, al menos en los supuestos examinados. Más adelante he expuesto un modelo alternativo al modelo intergubernamentalista, que he denominado de gobernación multinivel. La tesis central del modelo multi-nivel es que la integración europea se explica mejor como fruto de la interacción entre actores de procedencia diversa que se produce en el nivel europeo, en el seno de las llamadas redes funcionales. Desde el marco teórico propuesto por el modelo multi-nivel se explica más certeramente el papel que la Comisión Europea desarrolla como impulsor de la integración europea. A ello me he dedicado en el ultimo punto de este estudio. Para ello he introducido el concepto de polieyentrepreneur. La Comisión Europea actúa en el ámbito comunitario como un auténtico empresario político, lo que se traduce en, al menos, las siguientes manifestaciones. Así, es la Comisión la que crea, a menudo, los comités de asistencia al legislador comunitario, comités que a su vez constituyen el núcleo esencial de las llamadas redes funcionales. Una vez establecidas las redes, la Comisión realiza una labor esencial para su coordinación e impulso. Además, la Comisión colabora en la formulación de propuestas, y selecciona aquellas que mejor pueden ser conectadas con la sensibilidad política y los problemas regulatorios del momento. La Comisión realiza también una importante labor en la elaboración e implementación de estrategias negociadoras y, last but not least, de persuasión del legislador comunitario sobre la necesidad de intervenir y sobre la aptitud de las propuestas que ante él se elevan. En definitiva, la Comisión Europea es un actor que actúa con autonomía en relación con los Estados miembros en el juego comunitario, que vela por sus propios intereses y que defiende sus propias visiones de la integración europea, planteando soluciones propias ante los problemas regulatorios que figuran en la agenda comunitaria. Por ello, cualquier análisis de los resultados de la integración europea debe incorporar necesariamente la actividad desplegada por este actor entre sus variables explicativas. Es de desear que este estudio haya contribuido a dicha incorporación o, al menos, a la formulación de variables explicativas del proceso de integración europea de carácter más sofisticado, en las que se arranque de la fuerte relación de dependencia mutua que existe entre las diversas piezas del puzzle comunitario como punto analítico de partida.
Teorías de Integración Europea: intergubernamentalismo y gobernación multi-nivel INTERGUBERNAMENTALlSMO
MULTI-NIVEL
ESTADO
Unitario
Fragmentado
EUROPA
Arenacooperación intergubernamental
Arena interacción múltiples actores (infranacionales, nacionales, supranacionales)
LEGITIMACIÓN
Estatal
Equilibrio
V. EXPLICATIVA
Gobiernos nacionales
Múltiples actores en el seno de redes funcionales
1074
La Administración de la Unión Europea, motor de integración
BIBlIOGRAFrA A. GARCíA (1994): Derecho Comunitario:sistema constitucional y administrativo. COHEN, MARCH y OlSEN (1988): «A Garbage Can Model of Organizational Choice», en MARCH (ed.): Decisions and Organizations. DEHOUSSE (1996): «Intégration ou désintégration? Cinq theses sur l'incidence de l'intégratlon européenne sur les structuresétatiques», EUI Working Paper RSC n.O 96/4. EICHNER (1992): «Social Dumping or Innovative Regulation Processes and Outcomesof European Decision-Making in the Sector of Health and Safety at Work Harrnonization», EUIWorking Paper SPS, n." 92/28. ESTEllA (1997): «The principie of Subsidiarity and its Critique: a "Contextua!" Analysis of the Principie of Subsidiarity» (Ph.D. Thesis, European University Institute, Florence). - (1999): «La paradojade la subsidiariedad: reflexiones en torno a la jurisprudencia comunitaria relativa al art. 3(b)2 del TCE» (en prensa), Revista Española de DerechoAdministrativo(enero/marzo). GARRETT (1992): «International Cooperation and lnstitutional Choice: the EC's Internal Market», InternationalOrganisation, Vol. 46, n.O 2, Spring, p. 533. - (1995): «The Politicsof Legallntegration in the European Union», InternationalOrganisation, vol. 49, n.? 1, Winter, p. 171. KINGDON (1984):Agendas, Alternatives and Public Policies (Boston: Little Brown). MAIONE (1993): «The European Community Between Social Policy and Social Regulation», EUI Working Paper SPS n." 92/27. MARKS, HOOGUE y BLANK (1996): «European Integration from the 19805: State-Centric v. Multi-Level Governance», ioutnal of CommonMarket Studies, 3, p. 341. MORATA (1998): La Unión Europea: procesos, actores y políticas (Ariel: Barcelona). MORAVSClK (1991): «Negotiating the SEA: National Interests and Coventional Statecraft in the EC», InternationalOrganisetion, 45, Winter, p. 651. (1992): National Preference Formation and Interstate Bargaining in the EC: 1955-1986(Cambridge, Mass.: Harvard U.P.). (1993): «Preferences and Power in the EC: a Liberal lntergovernmentalist Approad». journal of Common Market Studies, Vol. 31, n.? 4, December, p. 473. (1994): «Why the EC Strengthens the State: Domestic Políticas and International Cooperation», Paper presented at the Conference of Europeanists, Chicago, IL (April). PAREJO, ORTEGA YJIMÉNEz-BLANco (1998): Manual de DerechoAdministrativo(Vol. 1) (Ariel: Barcelona). POGO (1995): «The ChangingNatureof the State». Paper presented at the political scientists conference (Poltiers, 28-30 Sept.). QUERMONNE (1994): Le systeme politique européen (Paris: Montchrestien). SCHARPF (1994): «Cornrnunity and Autonomy:Multi-Level Policy-Making in the E.U.», journal of European Public Policy, 1:2, Autumn, p. 219.
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1((/--\/ -. ,/j LA PARTICIPACIÓN DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS
EN LOS ASUNTOS COMUNITARIOS EUROPEOS (1 )
Pablo Pérez Tremps Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Extremadura
Sumario: 1. LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE AUTONOMíA YDE INTEGRAClÓN.-2. LA CESiÓN DE COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS A LA UNiÓN EUROPEA.-3. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD y UNiÓN EUROPEA.4. LA PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LAS «POlíTICAS EUROPEAS».-5. Los INSTRUMENTOS DE ARTICULACIÓN ENTRE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS y El ESTADO EN MATERIA EUROPEA: 5.1. Las Conferencias Sectoriales y la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas. 5.2. Los órganos bilaterales. 5.3. La articulación parlamentaria.-6. LAS VíAS DE PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LAS «POlíTICAS EUROPEAS»: 6.1. La participación directa en las instituciones europeas: 6.1.1. ElComité de lasRegiones. 6.1.2. Laparticipación en el Consejo y en otrosórganos comunitarios. 6.1.3. Las oficinas de enlace. 6.2. La participación indirecta.
1.
LA ARTICULACiÓN
DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE AUTONOMfA y DE INTEGRACiÓN
Desde antes, incluso, de que España pasara a formar parte de la Comunidad Europea se comenzó a discutir sobre el papel que correspondía representar a las Comunidades Autónomas en el nuevo esquema de reparto de poder que suponía la integración. Transcurridos más de diez años, sigue debatiéndose sobre el mismo tema tanto doctrinal como políticamente. Ahora bien, ello no significa que en ese tiempo no se haya hecho nada o que lo hecho haya resultado infructuoso; por el contrario, podría decirse que el tema de la articulación entre Estadoy Comunidades Autónomas en materia europea ha sido uno de los campos del Derecho Público en el que la discusión ha sido de mayor calidad y con unos resultados más palpables. Baste una prueba; a la altura de 1985, el entonces Secretario de Estado para las Comunidades Europeas y hoy Vicepresidente de la Comisión, el Sr. Marín, planteaba públicamente en el Congreso de los Diputados la dificultad que tenía determinar el fundamento constitucional de la intervención de las Comunidades Autónomas en la política comunitaria, entendida en sentido amplio, por más que ya veía la necesidad política de que esa intervención existiera (2). Desde entonces, las distintas Administraciones Públicas, la clase política (3), la doctrina (4) y la jurisprudencia (5) han ido realizando un trabajo que ha producido muchos resulta(1) Este trabajo tiene su base en otros anteriores publicadospor el autor, y básicamente en «Unión Europea y Comunidades Autónomas», en la obra colectiva, dirigida por A. jIMÉNEZ-BLANCO, El Estado de las Autonomías. Los sectores productivos y laorganización territorial del Estado, Madrid, 1996. (2) Diario de Sesiones del Congreso de losDiputados, n.? 221, de 25 de junio de 1985, p. 10207. (3) Una exposición de buena parte de lasclaves políticas de este proceso puedeverse en L. ORTÚZAR ANDÉCHAGA, E. GÓMEZ CAMPO yA. HERNÁNDEZ LAFUENTE, La participación de las Comunidades Autónomas en losasuntos europeos, MAP, Madrid, 1996, pp. 125 Yss. (4) Labibliografía sobreesta cuestión esamplísima; sin perjuicio de posteriores citas, entre la másreciente puede verse P. PÉREZ TREMPS, M. A. CABEllOS YE. ROIG, «Informe General» a La participación europea y laacción exterior de las Comunidades Autónomas, Institut d'Estudis Autonornics / Marcial Pons, Madrid, 1998, y bibliografía allí citada. (5) La jurisprudencia sobre esta cuestión es ya abundante; como mera indicación, la cuestión de la articulación entre Comunidades Autónomas y Estado en materia europea está presente en las siguientes 55TC: 252/1988, 28/1991,
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Pablo Pérez Tremps dos. Si el tema no se encuentra cerrado no es por la inutilidad o el fracaso de esas aportaciones, sino por la complejidad y el dinamismo que posee el tema de la articulación entre entes territoriales, Estado y Unión Europea, tanto desde la perspectiva estrictamente interna como desde la comunitaria. Por lo que respecta a la primera perspectiva, la interna, hay que adelantar que el mayor cambio habido en estos más de diez años reside en la óptica misma desde la que se analizan los problemas de articulación entre Estado y Comunidades Autónomas; si en un principio prevaleció una perspectiva básicamente de conflicto, en la actualidad dichos problemas se observan, sobre todo, desde el prisma de la colaboración entre poderes centrales y autonómicos. Ello no significa que no puedan existir confrontaciones; lo destacable es que las soluciones a dichas confrontaciones se buscan prioritariamente a través de fórmulas cooperativas. Antes de abordar el fondo del asunto, conviene tener presente que, desde el punto de vista constitucional, la Norma Suprema da cabida a los dos principios que enmarcan jurídicamente la cuestión objeto de estudio. Por una parte, tal y como pone de manifiesto el art. 2 de la CE y desarrolla el Título VIII, el principio de autonomía de nacionalidades y regiones preside toda la construcción del Estado; por otro, el constituyente, consciente de la necesidad de superar el viejo aislamiento continental de España y de incorporarse a la construcción de una Europa unida, dejó abierta la posibilidad de proceder a la participación en organismos supranacionales mediante la cesión de competencias derivadas de la Constitución (art. 93 CE), de donde cabe deducir la existencia de un auténtico principio constitucional de integración (6). Autonomía interna e integración supranacional se convierten así en dos pilares fundamentales de la actual estructura de reparto de poderes. Estos dos principios encierran una potencial tensión que se traduce en la existencia de conflictos entre las tres instancias de poder: la Unión Europea, el Estado y las Comunidades Autónomas. Dichos conflictos se manifiestan en el ámbito interno en todos los países descentralizados de la Unión Europea en las relaciones entre poderes centrales y autonómicos, pero también se proyectan, en ocasiones, respecto de las instancias europeas. Muy resumidamente, a la vista de la experiencia española y comparada, el «coste» de la integración para la autonomía de nacionalidades y regiones puede concretarse en los siguientes puntos: pérdida de poderes en favor de la Unión Europea, y efecto «recentrallzador» de determinadas competencias internas como consecuencia de la propia integración. A partir de estas ideas, varias son las cuestiones que cabe plantearse en relación con la tensión entre autonomía e integración, cuestiones que servirán de hilo conductor al trabajo: ¿A quién corresponde ceder competencias de las Comunidades Autónomas a la Unión Europea?; ¿cómo incide el Derecho Comunitario europeo en el reparto de competencias interno entre Estado y Comunidades Autónomas?; ¿participan las Comunidades Autónomas en la fijación de las políticas comunitarias europeas y, en su caso, mediante qué técnicas?.. Antes de entrar en el análisis de las cuestiones suscitadas, conviene señalar que, como ya se ha apuntado, la tensión entre Unión Europea, Estados y entes territoriales no es algo privativo de España, sino un fenómeno común a todos los Estados comunitarios con estructura descentralizada. Ello se ha puesto especialmente de manifiesto en los últimos años con ocasión del proceso de ratificación del Tratado de Maastricht (7) (sobre todo en la República Federal de Alemania) y de algu76/1991,100/1991,115/1991,208/1991,236/1991, 79/1992, 92/1992,117/1992,172/1992,80/1993,141/1993, 14/1994,29/1994,165/1994,191/1994,213/1994, 313/1994,330/1994,102/1995,112/1995,67/1996,146/1996, 147/1996 Y 13/1998. (6) Sobre el concepto constitucional de integración puede verse, por ejemplo, P. PÉREZ TREMPS, Constitución Española y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1995, cap. 2, y bibliografía allí citada. (7) Al respecto pueden verse, por ejemplo, los trabajos de A. JIMÉNEZ BLANCO, «Las Constituciones de Francia, España y Alemania y el Tratado de la Unión Europea», Política Exterior, n.? 39, 1994,pp. 45 Yss.; Y P. PÉREZ TREMPS, «Las
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La participaciónde las Comunidades Autónomas en fas asuntos comunitarios europeos
nas circunstancias políticas concretas (reforma federal en Bélgica e integración de Austria, sobre todo). No es éste el lugar para llevar a cabo una exposición del tema desde la perspectiva comparada (8); pero sí conviene destacar que el hecho de que los problemas se susciten en diversos Estados tiene, al menos, una doble consecuencia. En primer lugar, la cuestión deja de serestrictamente interna para pasar a ser verdaderamente «comunitaria», de forma que, como severá, la propia Unión Europea ha tenido que buscar cauces para incorporar a los entes territoriales al proceso de integración; en segundo lugar, la dimensión comparada favorece el intercambio de técnicas y experiencias entre los distintos países.
2.
LA CESiÓN
DE COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS A LA UNiÓN EUROPEA
La integración implica necesariamente pérdida de poder de los Estados miembros en favor de la organización supranacional, de la Unión Europea; así lo pone claramente de manifiesto el arto 93 de la CE al establecer que pueden transferirse «competencias derivadas de la Constitución». Desde la perspectiva de la integración, los poderes cedidos pertenecen a cada uno de los Estados miembros, por lo que ahora importa al Reino de España, de acuerdo con la terminología de Derecho Internacional; desde la perspectiva interna, en cambio, la titularidad de las competencias cedidas es muy variada ya que afecta tanto a los poderes ejecutivo, legislativoy judicial, como, desde otro punto de vista, a poderes centrales y a Comunidades Autónomas. La primera cuestión que a este respecto cabe plantearse, aunque sólo sea de manera teórica, es si la cesión de las competencias debe realizarla su titular interno. La respuesta constitucional a este problema es clara y pacífica; no esel titular interno de la competencia quien puede ceder ésta. Ello porque el reparto interno de poder atribuye a los poderes centrales, ex arto 149.1.3, el monopolio de las relaciones internacionales y en este concepto hay que incluir el treaty making power tanto general, como el cualificado «poder de integración» consagrado en el arto 93 de la CE. Por tanto, y por lo que ahora importa, son los poderes centrales del Estado los habilitadosconstitucionalmente para ceder competencias derivadas de la Constitución a un organismo supranacional, sea quien sea el titular interno de lascompetencias cedidas. Ninguna duda teórica existeal respecto, y ningún problema se ha suscitado sobreeste punto en las ocasiones en que se han cedido competencias: incorporación a la Comunidad Europea, Acta Única Europea, Tratado de la Unión Europea y Tratado de Amsterdam. Y ello a pesar de que buena partedel «poder» erade titularidad de lasComunidades Autónomas de acuerdocon el bloque de la constitucionalidad. Ahora bien, el hechode que jurídicamenteno exista duda alguna sobre quién puedeceder competencias no significa que las Comunidades Autónomas hayan de permanecer ajenas al proceso de negociación previo a cualquier nueva cesión, dada la obvia importancia que esa cesión ha de tener en los poderes y competencias de losentes territoriales: pérdida de los mismos, necesidad de adecuar sus competencias e incluso su organización, defensa de intereses de cara a la cesión, etc. Por ello, es ya una práctica habitual desde la propia negociación de la adhesión de España a la Comunidad Eurocondicionesconstitucionales al proceso de ratificación del Tratado de Maastrichten el DerechoComparado», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.?18 mon., 1994, pp. 51 Yss. (8) La bibliografíasobreel temaen el DerechoComparado estambién muy amplia; entre los trabajos másrecientespueden verse los siguientes: L. ORTÚZAR ANDÉCHAGA, E. GÓMEZ CAMPOS YA. HERNÁNDEZ LAFUENTE, La participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos, cit., cap. IV; M. PÉREZ GONZÁLEZ (Dir.), La acción exterior y comunitaria de los Uinder, Regiones, Cantones y Comunidades Autónomas, 2 vols., IVAP, Vitoria-Gasteiz, 1994; P. PÉREZ TREMPS, M. A. CABELLOS Y E. ROIG, «Informe General», cit., primera parte.
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Pablo Pérez Tremps pea que las reformas de los Tratados Constitutivos vayan acompañadas en el ámbito interno de reuniones entre los poderes centrales y las Comunidades Autónomas, en las cuales la información recíproca ha de favorecer una mejor negociación por partede aquéllos y un más correctoejercicio de sus competencias por parte de los entes territoriales. Con ocasión de la negociación del Tratado de Amsterdam, las Comunidades Autónomas llegaron, incluso, a elevar al Gobierno de la nación una posición común sobre las cuestiones que consideraron relevantes para sus intereses. Sin perjuicio de las cláusulas que algunos Estatutos de Autonomía incorporan imponiendoobligaciones de informar sobre la celebración de ciertos tratados internacionales (9), esa información tiene su fundamento en el principio de colaboración entre Estado y Comunidades Autónomas implícito en la Constitución. La situación actual deja, sin embargo, alguna duda respecto de la posición de las Comunidades Autónomas ante la pérdida de poder que les supone la integración. Esa pérdida de poder, en efecto, no se produce solamente cuando hay una reforma de los Tratados Constitutivos; como es sabido, el art. 235 del TCE permite al Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, «adoptar lasdisposiciones pertinentes» cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios. Aunque el alcancede este precepto del TCE no espacífico (10), lo que resulta claro es que medianteel mismo seproducen «desapoderamientos» de los Estados miembros que afectan, a menudo, a competencias de los entes territoriales. La lógica cooperativa aconseja (o más bien exige) que el Ejecutivo nacional informe a las Comunidades Autónomas del posible uso del art. 235 del TCE para hacer efectivo el intercambio de opiniones de manera similar a los casos de reforma de los Tratados, lo que en todo caso parece estar garantizado a través del sistema de relaciones actualmente configurado dado el papel de las Conferencias Estado-Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad del Estado para cada Consejo(11). Para concluir este apartado, cabe realizar también una breve consideración de lege ferenda. Como es sabido, desde hace ya algún tiempo seencuentra abierto el debate sobreuna posible reforma del Senado que haga de la Cámara Alta una auténtica «Cámara de representación territorial ». Una de las ideas centrales en las que parece haber acuerdo es la de que esa hipotética reforma del Senado habría de servir para que éste, y a través de él las Comunidades Autónomas, participaran másactivamente en la política comunitaria europea. Sin perjuicio de lo que sediga más adelante sobre esta cuestión, cabría plantearse si no sería conveniente que, dentro de esa participación del Senado, seincluyera algunafórmula que hiciera posible que la Cámara alta, y por tanto lasComunidades Autónomas, participaran con un mayor protagonismo en el proceso de conclusión y/o ratificación de reformas de losTratados Constitutivos; con ello, y en la línea de lo que sucede en otros Estados descentralizados, además de reforzar la legitimación democrática de los nuevos pasos de la integración, se daría, también, una cierta legitimación «territorial» (12). (9) Sobre estas cláusulas puede verse, por ejemplo, J. CANO BUESO, «El derecho de lasComunidades Autónomas a ser informadas en la elaboración de los tratados internacionales que afecten a materias de su específico interés», Revista de lasCortes Generales, n.O 18,1989, pp. 207 Y ss., o R. M: RIQUELME, «Las Comunidades Autónomas en la negociación de los tratados internacionales», Sistema, n." 66, 1985, pp. 77 Y ss. (10) Véase al respecto, por ejemplo, R. ALONSO GARCíA, Derecho Comunitario, Madrid, 1994, pp. 526 Yss. (11) Apartado 10 del Acuerdo sobre participación interna de lasComunidades Autónomas en 105 asuntos comu-
nitarios europeos a través de lasConferencias Sectoriales. (12) Una decisión de este tipo habría de llevar a un reajuste del procedimiento del arto 93 de la CEparalelo a la reforma del Senado; véase P. PÉREZ TREMPS, «La reforma del Senado ante la Unión Europea», en la obra colectiva Ante la reforma del Senado, Barcelona, 1996, p. 448.
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La participación de las Comunidades Autónomasen los asuntos comunitarios europeos
3.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y UNiÓN EUROPEA
El siguiente grupo de cuestiones que la integración europea suscita en el ámbito de la organización territorial del Estado es el relativo a la incidencia directa e indirecta del Derecho Comunitario en el bloque de la constitucionalidad. Como ya se ha apuntado, inicialmente no existió acuerdo doctrinal, ni político sobre la posibilidad y, en su caso, el fundamento constitucional de que las Comunidades Autónomas ejecutaran el Derecho Comunitario europeo (13). Un primer sector doctrinal entendía que la simple conexión externa que existe por definición en los asuntos europeos supone la entrada en juego del art. 149.1.3 de la Constitución, que reserva al Estado el monopolio de las relaciones internacionales. Esta interpretación implicaba una «recentralizaclón» absoluta, por lo que, incluso en el seno de estas posiciones doctrinales, se buscaron fórmulas que hicieran posible las acciones autonómicas de dimensión europea, en especial propugnar las transferencias extraestatutarias a través de la técnica del art. 150.2 de la Constitución. Esta interpretación suscitaba, en todo caso, problemas políticos y jurídicos de difícil solución: excesiva dependencia del Estado a la hora de desarrollar por las Comunidades Autónomas acciones de relevancia europea, difícil encaje constitucional de las cláusulas estatutarias externas, en especial de las relativas a la ejecución de tratados internacionales, etc. Un segundo grupo doctrinal, hay que destacar que mayoritario, defendió desde un principio que no cualquier conexión externa en las actuaciones de las Comunidades Autónomas debía de conducir a enmarcar esas acciones en los títulos cornpetenciales externos; en consecuencia, las Comunidades Autónomas podían constitucionalmente desarrollar actividades de relevancia europea. Ahora bien, en todo caso, resultaba necesario compaginar los títulos materiales con las competencias estatales exclusivas en materia de relaciones internacionales. La cuestión fue prontamente despejada por el Tribunal Constitucional; siguiendo la idea que, con carácter general para el título relaciones internacionales, estaba ya en embrión en la STC 58/1982 (Ley catalana de patrimonio), la STC252/1988 (Comercio de carnes) afirmó que la ejecución de tratados internacionales y, por tanto, del Derecho Comunitario es una obligación constitucional y que, en consecuencia, no depende de ninguna atribución estatutaria. La segunda idea que queda clara desde la STC252/1988 es la relativa a la imposibilidad de que el Derecho Comunitario modifique el reparto de competencias realizado por el bloque de la constitucionalidad. Desde dicha sentencia, el Tribunal Constitucional ha reiterado que el Derecho Comunitario no forma parte del bloque de la constitucionalidad y que, por ello, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la pertenencia a la Unión Europea corresponde al ente interno, poder central o autonómico, que posea la correspondiente competencia material. El propio Derecho Comunitario parte de esa premisa al configurar como uno de los elementos estructurales de sus relaciones con los Derechos nacionales el principio de autonomía institucional de los Estados. Pocas observaciones cabe hacer a la anterior doctrina. No obstante, hay que tener presente que, sin perjuicio de la misma, la complejidad que tiene el proceso de integración hace que el mismo repercuta en el reparto interno de poder. En efecto, aunque el ordenamiento comunitario no pueda modificar las reglas internas de reparto de competencias, sí sirve, a menudo, como elemento de interpretación de dicho reparto. En muchos casos, el alcance de los títulos competenciales estatales y autonómicos se fija a la vista de la naturaleza de las obligaciones comunitarias, dependiendo, por ejemplo, de si éstas imponen elementos unitarios a alcanzar o no. Así se ve ya en la STC 252/1988, y, sobre todo, en las sentencias sobre ayudas comunitarias (SSTC 79/1992 -Ayudas
(13) Véase a este respecto, porejemplo, Madrid, 1987, pp. 62 Y ss.
P. PÉREZ TREMPS,
Comunidades Autónomas, Estado y Comunidad Europea,
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al ganado vacuno-, 117/1992 -Ayudas a la mantequilla-, 29/1994 -Primas al ganado ovino y caprino- y 21311994 -Estructuras agrarias-), ya que la forma de acceso a las ayudas comunitarias lleva consigo la entrada o no en juego de competencias estatales; también, la determinación de qué aguas son superficiales (STC 208/1991 -Aguas superficiales-), o de qué debe entenderse por control metrológico (STC 236/1991 -Control metrológico-) se ha realizado acudiendo al Derecho Comunitario; por poner un último ejemplo, la STC 330/1994 (Mediación en Seguros Privados) utiliza, incluso, aunque a mayor abundamiento, una .Recomendación comunitaria para determinar la finalidad de una norma interna y, con ello, para ubicarla bajo un determinado título cornpetencial. Pero, además, la integración europea ha modificado realidades sectoriales, especialmente en el ámbito económico, lo que tiene consecuencias claras en su valoración jurídica. Así, por poner dos ejemplos con claras consecuencias competenciales, la tradicional diferencia entre comercio y sanidad exteriores e interiores se ha visto superada con la aparición de un comercio y una sanidad intracomunitaria que, en buena medida, desde el punto de vista interno, han «engrosado» el comercio y la sanidad interiores, aumentando el campo de actuación autonómico. A partir de la idea de que la ejecución del Derecho Comunitario europeo corresponde al ente interno que posea la competencia material, ha de concluirse que el parámetro constitucional de las actuaciones autonómicas en materia europea viene formado por los distintos títulos competenciales materiales. Ello no significa que los títulos competenciales con dimensión externa, en especial el título relaciones internacionales, no puedan incidir, y que, de hecho, incidan en la realidad comunitaria. Esta incidencia se produce en un doble sentido: limitando las actuaciones autonómicas y modulando el ejercicio de las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas a través del principio de cooperación. Por lo que respecta al primer aspecto de la incidencia del título «relaciones internacionales» reservado al Estado, éste tiene una dimensión política y general, frente al carácter sectorial y técnico de las meras actuaciones con relevancia externa, tal y como se indicó en la STC 17/1991 (Ley de Patrimonio Artístico). En la realidad comunitaria europea, las actuaciones que se llevan a cabo poseen, básicamente, una dimensión sectorial y técnica, como consecuencia misma de la idea de integración y de la estabilidad que implica, y así lo ha puesto de manifiesto la STC 165/1994 (Oficina vasca en Bruselas), que ha diferenciado claramente el fenómeno comunitario europeo del fenómeno internacional, destacando las particularidades que poseen las relaciones intracomunitarias respecto de las relaciones internacionales. A la vista de lo expuesto, hay que concluir que, ante un conflicto entre Estado y Comunidades Autónomas en materia comunitaria, desde el punto de vista metodológico, debe buscarse como título competencial predominante el título material, viendo, posteriormente, si hay alguna incidencia de títulos externos. La realidad comunitaria, sólo globalmente, por abstracción o, eventualmente en un caso concreto, transciende del aspecto sectorial y técnico para alcanzar puntualmente una dimensión política general susceptible de enmarcarse en el título «relaciones internacionales». Si la idea central sobre la que gira la interpretación del bloque de la constitucionalidad a la hora de determinar quién es competente para ejecutar el Derecho Comunitario europeo es la de que la competencia corresponde al titular interno de la competencia material, esa idea hay que completarla con una segunda, tal y como también señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 252/1988: el principio general de cooperación entre Estado y Comunidades Autónomas tiene una especial relevancia en el terreno de la ejecución de obligaciones comunitarias europeas: «Tanto de la interpretación sistemática de la Constitución como de la supremacía de ésta sobre los Estatutos se deriva la necesidad de colaboración entre la Administración central y las Administraciones autonómicas, cola-
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La participaciónde las ComunidadesAutónomas en losasuntos comunitarioseuropeos
boración que puede exigir en muchos casos, en relación, sobre todo, con nuestra incorporación a la CEE, formas de articulación que sólo una interpretación inadecuada de los preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar». V, en efecto, razones jurídicas (entrecruzamiento de títulos competenciales estatales y autonómicos) y razones prácticas (complejidad de las tareas a desarrollar) imponen que la ejecución del Derecho Comunitario europeo no pueda verse como una obligación constitucional perfectamente delimitada y delimitable, y, en consecuencia, a cumplir de manera aislada. Éste es, pues, uno de los terrenos en los que el imperativo general de cooperación entre poderes centrales y Comunidades Autónomas resulta más desarrollado, aunque, precisamente por su dificultad, plantea una gran complejidad. o ••
4.
LA PARTICIPACiÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LAS «pOLfTICAS EUROPEAS»
Si los principios constitucionales que enmarcan las relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas en la fase descendente de ejecución del Derecho europeo resultan, en la actualidad, bastante pacíficos (lo que no impide que sigan existiendo complejos problemas técnicos), más complicado resulta, en cambio, el acuerdo respecto de ese mismo encuadramiento para la llamada fase ascendente de participación de los entes territoriales en la definición de las políticas comunitarias europeas. Antes de analizar cuál puede ser el fundamento de esa participación, debe señalarse que esta fase ascendente, entendida en sentido amplio, posee, a su vez, una doble dimensión. Por una parte (dimensión interna), en ella hay que incluir la participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad estatal en materia comunitaria europea; pero, por otra (dimensión comunitaria), existen también instrumentos que, aunque tímidamente, permiten a los entes territoriales participar en la formación de la voluntad de los órganos comunitarios europeos. En un primer período, se ha tendido a encuadrar todas las actuaciones «ascendentes» bajo la rúbrica del art. 149.1.3 de la Constitución, incluyéndolas, pues, en las relaciones internacionales y, más en concreto, como parte del ius contrahendi. Quizá, la idea del «interés supraautonómico» ha estado detrás de esta consideración de la fase ascendente, que, por esa vía, quedaba en manos de los poderes centrales del Estado. Como máximo, se ha buscado un cierto fundamento a una participación de las Comunidades Autónomas en la determinación de la voluntad estatal en el principio de cooperación. No obstante, el paso del tiempo ha ido modificando este fundamento, acercándolo, también, a los títulos materiales específicos de cada actuación concreta, y distanciándolo, por tanto, en parte del concepto de «relaciones internacionales». Este cambio ha sido producto, en buena medida, de la reivindicación política de las Comunidades Autónomas, que veían cómo la integración no sólo significaba un vaciamiento competencial por lo que supone de cesión de poder a la Unión Europea, sino también de pérdida de la capacidad de definir sus propias políticas al recaer esta tarea en los ejecutivos estatales, protagonistas principales de la toma de decisiones en los foros comunitarios. Los múltiples problemas políticos y técnicos que el tema plantea se afrontan desde la idea de disociar lo que es la formación de la voluntad estatal (de alcance interno) con lo que es la capacidad de obligarse internacionalmente (de dimensión externa); se ha llegado, incluso, a diferenciar doctrinalmente como funciones la legislación, la ejecución y la participación en la definición de la postura estatal, funciones todas ellas internas. Con independencia del concreto fundamento constitucional que quiera darse, lo relevante debe ser identificar la participación autonómica con títulos cornpetenciales materiales propios y no con una «concesión» estatal.
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y no puede ser de otra manera, ya que la búsqueda de un fundamento constitucional distinto de los títulos competenciales materiales para la participación de las Comunidades Autónomas en la fase ascendente de formación de la política comunitaria tanto a través de la formación de la voluntad estatal, como de la voluntad de los órganos comunitarios europeos llevaría a algunas contradicciones. Si no se acude a ese fundamento, y dejando al margen la posibilidad de que los Tratados Constitutivos supongan «autorrcpturas» constitucionales [cosa excluida por la Declaración del Tribunal Constitucional sobre el TUE -quizá de manera un tanto precipitada- (14)], ¿cómo pueden justificarse constitucionalmente las acciones directas de las Comunidades Autónomas ante la Unión Europea, como las que poseen en la gestión de la política regional o como la propia participación en el Comité de las Regiones?; ¿cómo podría ampararse constitucionalmente la aún hipotética presencia de Comunidades Autónomas en delegaciones españolas ante los foros comunitarios?; ¿cómo justificar, incluso, la propia participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad estatal? Sólo los títulos competenciales materiales pueden dar cobertura a estas actuaciones; otra cosa llevaría a topar con un límite constitucional como es el título «relaciones internacionales», que no debe de olvidarse que constituye una competencia reservada plenamente y en exclusiva al Estado, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional. La STC 165/1994 (Oficina vasca en Bruselas), como se ha visto, abre el camino a considerar la naturaleza sui generis de la integración, distanciándola, aunque no totalmente, de las relaciones internacionales, y acercándola a los distintos títulos materiales, aunque sin identificarla plenamente con ellos. Han de ser esos títulos materiales los que justifiquen desde el punto de vista constitucional la participación de las Comunidades Autónomas en la formación de las políticas comunitarias a través de los instrumentos legalmente previstos. Antes de analizar dichos instrumentos, hay que destacar que, también en la «fase ascendente», si cabe más aún que en la descendente, el principio de cooperación se constituye, por razones políticas y técnicas, en el eje del. funcionamiento del sistema. Esa cooperación, a su vez, ha de extenderse en una doble dirección: la cooperación vertical entre poderes centrales (yen su caso instituciones comunitarias) y Comunidades Autónomas, y la cooperación horizontal entre éstas.
5.
Los INSTRUMENTOS DE ARTICULACIÓN ENTRE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA EUROPEA
y El ESTADO
Como se ha visto, la articulación entre Estado y Comunidades Autónomas en materia europea debe asentarse en el principio de cooperación mediante instrumentos que permiten a las Comunidades Autónomas tanto participar en la formación de la voluntad estatal como coordinarse con el Estado de cara a una correcta ejecución de las obligaciones derivadas de la pertenencia a la Unión Europea. Es, no obstante, en este segundo terreno de la «fase descendente» donde existe una práctica más rica, aunque en los últimos tiempos es la fase «ascendente» la que ha recibido un impulso mayor. El modelo sobre el que se ha asentado, hasta el momento, el sistema de participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos es el de las Conferencias, y, por tanto, se trata de una cooperación multilateral; no obstante, ello no excluye la existencia de técnicas bilaterales de cooperación. El actual modelo, por otra parte, no ha sido fácil de fraguar, ya que durante varios años los intentos de construir un sistema de cooperación diseñado mediante un Convenio
(14) Véase al respecto fía allí citada.
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Constitución Española y Comunidad Europea, cit., pp. 66 Yss., Ybibliogra-
La participación de las Comunidades Autónomasen los asuntos comunitarios europeos
chocó con abundantes dificultades políticas nacidas, sobre todo, de recelos autonómicos frentea las propuestas estatales, que seveían como instrumentos de control más que como técnicas de auténtica cooperación bajo lo que sepodría definir como el «síndrome LOAPA» (15).
5.1.
Las Conferencias Sectoriales y la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas
El sistema arranca de la que se denominó en origen Conferencia Sectorial paraAsuntos relacionados con las Comunidades Europeas, creada en 1988 por el Ministerio para las Administraciones Públicas, e institucionalizada como Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas medianteAcuerdo de 28 de febrero de 1992 (BOf de 8-10-1993). Los Pactos Autonómicos de 1992 apostaron por esta fórmula y esa apuesta sigue viva, hasta el punto de que se ha formalizado con rango legal mediante la aprobación de la Ley2/1997 por la que seregula la Conferencia para Asuntos Relacionados con lasComunidades Europeas (16). En la actualidad, y especialmente tras el Acuerdo de 1994 sobre Participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales, el sistema funciona articulando la colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas por materias a través de las distintas Conferencias Sectoriales, con un esquema común de participación, quedando la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, básicamente, como una Conferencia de coordinación general. En definitiva, se trata de la proyección en materia comunitaria del modelo general de acuerdos y convenios consagrado en los arts. 5 y ss. de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, con la particularidad de la existencia de una Conferencia horizontal que sesuperpone, en cierto sentido, a las Sectoriales. En esta Conferencia las Comunidades Autónomas seencuentran representadas por los Consejeros responsables de los temas europeos, sin que exista uniformidad a la hora de determinar cuáles son éstos: Consejeros de Economía y Hacienda, Presidencia o Administraciones Públicas. En la Conferencia, además de los Consejeros Autonómicos, por el Estado se integran el Ministro de las Administraciones Públicas, que la preside, y los Secretarios de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea, y para las Administraciones Territoriales; en función de la materia a tratar pueden participar otros responsables de lasdistintas Administraciones o expertos (17). La Conferencia cuenta, además, con un importante órgano de apoyo: la Comisión de Coordinadores de Asuntos Comunitarios Europeos, órgano que reproduce en un segundo nivel político y técnico la composición de la Conferencia y que tiene como tarea básica la preparación de los trabajos de ésta. Como órgano de cooperación que es, la Conferencia tiene definidas sus funciones de manera muy amplia para que disfrute de la máxima flexibilidad en su trabajo. No obstante, hayque recordar (15) Sobre los antecedentes del actual modelo puede verse, por ejemplo, L. ORTÚZAR ANDÉCHAGA, E. GÓMEZ CAMpo y A. HERNÁNDEZ LAFUENTE, La participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos, cit., pp. 137 Yss.; en esta obra seencuentran recogidos los diferentes textos de los proyectos de Convenioexistentes entre 1985 y 1987 (pp. 215 Y ss.). (16) Véase al respecto E. ROIG, «La Ley 2/1997 y la posición de la Conferencia paraAsuntos relacionados con las Comunidades Europeas», Cuadernos de Derecho Público, n." 2, 1997. (17) Obsérvese que, según el Acuerdode la Conferencia sobre creación de un Consejero paraAsuntos Autonómicos en la representación permanente de España ante la Unión Europea, éste puede asistira las reuniones de la Conferencia. Sobre esta figura sevolverá másadelante.
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Pablo Pérez Tremps que la idea es que sólo funcione como Conferencia general de coordinación más que como órgano encargado de materias concretas ya que éstas se tratan en las Conferencias Sectoriales correspondientes. En su seno, pues, se aprueban lo que podrían denominarse los «Acuerdos horizontales», es decir, los que fijan la metodología a seguir en los distintoscampos de actuación o los de carácterinstitucional; además funciona como órgano general de impulso y seguimiento de la cooperación en materia europea y como conferencia «residual» para ocuparse de las materias no atribuibles a otras Conferencias. Entre los acuerdos «metodológicos» pueden destacarse los alcanzados sobre ayudas públicas (18), procedimientos precontenciosos y contenciosos (19), o el ya citado sobre participación en la formación de la voluntad estatal; entre los de carácter institucional hay que citar el de Institucionalización de la propia Conferencia (20), el de aprobación de su Reglamento Interno (21), o el de Creación de un Consejero para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (22). Por lo que respecta al reparto de las materias «europeas» entre las distintas Conferencias Sectoriales, sesigueen sistema de equivalencias entre éstas y los distintos Consejos europeos, según lo establecido en Anexo del Acuerdo sobre la participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos europeos a través de lasConferencias Sectoriales. La opción por un modelo de relación entre el Estado y las Comunidades Autónomas de conferencias va unida a otra serie de rasgos que ayudan a definir ese modelo; entreellos, y por lo que ahora importa, cabe destacar el hecho de que las relaciones entre poderes centrales y autonómicos ha de ser, básicamente, una relación entre Ejecutivos. Ello esasípuesto que, como es conocido, son los gobiernos estatal y autonómicos los que participan en las Conferencias. Pero, además, debe ser seguramente así por la propia naturaleza de la mayoría de lasactuaciones que sedesarrollan en el ámbito de la política comunitaria europea. En efecto, construido el modelo, en su origen, en torno a la exigencia de la ejecución de las obligaciones comunitarias, éstas poseen una naturaleza mayoritariamente de ejecución administrativa; en menor medida cuantitativa, el cumplimiento de obligaciones comunitarias impone acciones legislativas, que, en todo caso, difícilmente pueden aislarse de las actuaciones de los Ejecutivos aunque sólo sea porque éstos han de ejercer la correspondiente iniciativa legislativa. Si a ello se une el que el sistema de relaciones entre Ejecutivos e interadministrativas es seguramente el más flexible de los pensables, y que la propia realidad comunitaria europea impone, a menudo, celeridad y flexibilidad (23), sepuedeentender aún mejor que el modelo seasiente sobre esas relaciones.
(18) El 29 de noviembre de 1990 sefirmó el Acuerdoen materia de Ayudas Públicas (BOf 8-9-1992). (19) El 29 de noviembre de 1990 se firmó el Acuerdo para regular la intervención de lasComunidades Autónomasen lasactuaciones del Estado en procedimientos precontenciosos de la Comisiónde lasComunidades Europeas y en los asuntos relacionados con el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas que afecten a sus competencias (BOf 8-9-1992). (20) De 29 de octubre de 1992 (BOf 8-10-1993); el Acuerdo ha sido objeto de pequeñas modificaciones mediante Acuerdo de 14 de junio de 1994 (BOf 27-10-1994). (21) De 14 de junio de 1994 (BOf de 10-11), el primero, y de 5 de junio de 1997 (BOf de 8-8), el vigente. (22) El Acuerdo de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas de 22 de julio de 1996 acogeesta figura preconizada por el Pacto de gobernabilidad entreConvergencia i Unió y el Partido Popular, y se ha concretado en la aprobación del Real Decreto 210511996, de 20 de septiembre, por el que se crea la Consejería paraAsuntos Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (BOf 21-9-1996). (23) Véase en este sentido la intervención de 1. SÁNCHEZ AMOR en el debate sobre La reforma del Senado, Madrid, 1994, p. 332.
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La participación de lasComunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos
5.2.
Los órganos bilaterales
La configuración del sistema de articulación entre Estado y Comunidades Autónomas en torno a las Conferencias presupone, como es lógico, el carácter multilateral de dicha articulación. No obstante, esa «multilateralidad» ha sido fuente de reparos por parte de algunas Comunidades Autónomas y, muy especialmente, por parte del País Vasco, que siempre ha defendido un sistema de relación básicamente bilateral (24); coherentemente con ello, durante mucho tiempo supeditó su integración en la Conferencia paraAsuntos relacionados con lasComunidades Europeas (aunque, a menudo, acudía a sus reuniones) a la existencia de un instrumento de coordinación bilateral. Ya en 1990 se acordó entre el Estado y el País Vasco la creación de un instrumento de cooperación bilateral para la participación en los asuntos relacionados con las Comunidades Europeas; no obstante, distintas razones fueron retrasando su creación; el 30 de noviembre de 1995 se firmó, finalmente, por el Ministro para lasAdministraciones Públicas y por el Vicelehendakari del Gobierno Vasco el Acta Constitutiva de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas. Este órgano posee una estructura y funcionamiento similar a la Conferencia para Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas, aunque, como es lógico, seacomoden esa estructura y funcionamiento a su naturaleza bilateral; se trata de un órgano muy flexible, con competencias abiertas de impulso, coordinación, seguimiento de actuaciones, análisis de asuntos de mutuo interés, etc. Más recientemente, también seha llegadoa un acuerdosimilar entre el Gobierno de la nación y las autoridades de la Generalitat de Cataluña para crear una comisión bilateral de asuntos europeos, que no excluye la participación en la Conferencia general. El modelo «multilateral» de cooperación no excluye, en todo caso, la existencia de técnicas de cooperación bilateral o multilateral pero que no englobe a todas las Comunidades Autónomas, y más bien lo presupone. El Acuerdo de Institucionalización de la Conferencia de Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas deja constancia de ello al disponer en su apartado 3.°.2 que «aquellas cuestiones propias de la participación en los asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, que afecten en exclusiva a una ComunidadAutónoma o que tengan para ésta una vertiente singular en función de su especificidad autonómica se tratarán, a iniciativa de cualquiera de las partes y de mutuo acuerdo, mediante instrumentos de cooperación de carácter bilateral». Ello parece bastante lógico puesto que imponer siempre y necesariamente una cooperación multilateral, además de ilógico, puede resultar incluso disfuncional para la propia cooperación. Por un lado, hay materias que por su naturaleza sólo afectan a una o a algunas Comunidades; los ejemplos más claros son los que pueden identificarsecon los más obvios «hechos diferenciales», como son la lengua, la financiación mediante sistema de concierto o la insularidad. Pero, por otro, no hay que olvidar que ·eI sistema de Conferencias sólo puede plantear los aspectos generales de la cooperación, que luego ha de concretarse en cada ComunidadAutónoma. Basta un breve recorrido por la lista de los Convenios firmados entre el Estado y lasdistintas Comunidades Autónomas cada año para ver que muchos tienen por objeto aspectos conectados con la Unión Europea (25).
(24) Significativoa este respecto esel Informe sobre laparticipación institucional de Euskadi en la construcción europea, elaboradopor la Secretaría de la Presidencia del GobiernoVasco (Oñati, 1993). (25) Una referencia selectiva a esta prácticaen el ámbito comunitario puedeverse en D. ORDÓÑEZ, «Administraciones nacionales e integración europea», Noticias de laUnión Europea, n.?136, 1996, pp. 46 Yss.
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5.3. La articulación parlamentaria La construcción del modelo de relaciones entre Comunidades Autónomas y Estado en materia europea en torno a las Conferencias y a los Ejecutivos va unida a la carencia de un sistema parlamentario de articulación entre Estado y Comunidades Autónomas, y de éstas entre sí. Es verdad que esta carencia no es absoluta; por una parte, la reforma reglamentaria del Senado ha abierto algunas vías de actuación de la Comisión General de las Comunidades Autónomas en este campo -art. 56, apdos. p) y r), del Reglamento del Senado-. Por otra parte, la Comisión Mixta para la Unión Europea (26) es un foro parlamentario específico para asuntos comunitarios; sin embargo, su composición hace que no pueda identificarse con un instrumento de participación de las Comunidades Autónomas. Pero, además, su propia existencia plantea problemas de articulación técnica con la Comisión General de las Comunidades Autónomas; baste con leer el apdo. p) del art. 56 del Reglamento del Senado, en el que se establece la obligación, al menos peculiar en el Derecho Parlamentario, de que una comisión, la Comisión Mixta, informe a otra, la Comisión General de las Comunidades Autónomas, «sobre los procesos de adaptación normativa o actos de los órganos de la Unión Europea con trascendencia regional o autonómica». En definitiva, y más allá de cuestiones técnicas, la insuficiencia de los instrumentos parlamentarios de articulación entre Estado y Comunidades Autónomas derivan de la más que conocida insuficiencia de la actual configuración de la Cámara alta como «Cámara de representación territorial », En la medida en que la anunciada revisión de esa configuración convierta al Senado en Cámara de representación de las Comunidades Autónomas podrá pensarse en su mayor protagonismo en materia europea. No deja de ser significativo que casi siempre que se aborda el tema de la reforma del Senado, de una manera u otra, se apele a un mayor protagonismo futuro de éste, y, a través suyo, de las Comunidades Autónomas, en las «políticas europeas» (27).
6.
LAS VfAS DE PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LAS «pOLfTICAS EUROPEAS»
Lasvías a través de las cuales pueden las Comunidades Autónomas participar en las políticas europeas tienen una doble naturaleza: por un lado, su participación en las instituciones europeas, y, por otro, pueden actuar mediante la incidencia en la toma de decisiones estatales.
6.1. La participación directa en las instituciones europeas Comenzando por la perspectiva estrictamente comunitaria, hay que tener presente que el proceso de integración europeo reposa desde su inicio fundamentalmente en los ejecutivos estatales; di(26) Aunqueregulada actualmente por la Ley8/1994, de 19 de mayor hay que recordar que tiene su origenen la Comisión Mixta Congreso-Senado para lasComunidades Europeas creada por Ley47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de Delegación al Gobierno para la Aplicación del Derecho de lasComunidades Europeas, posteriormente modificadapor la Ley 18/1988,de 1 de julio. (27) Significativas a este respecto son «Las opinionesde los Portavoces de los GruposParlamentarios en la Comisión General de las Comunidades Autónomas del Senado», en E. AlA (Dir.), Informe Comunidades Autónomas 7993, vol. 1, Barcelona, 1994, pp. 581 Y ss. Sobre la cuestión puede verse «Las funciones del Senado respecto a la participación de lasComunidades Autónomas en los asuntos de la Unión Europea», en la obra colectiva Ante el futuro del Senado, cit., pp. 431 Yss., con ponencias de F. DE CARRERAS, R. PUNSET Y P. PÉREZ TREMPS. .
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La participación de lasComunidades Autónomas en tos asuntos comunitarios europeos
cho de otra forma, la integración europea es una integración de Estados, por más que esa idea se refuerce mediante acciones coadyuvantes que giran en torno a conceptos como [a «Europa de los ciudadanos», la «Europa de los municipios» o la «Europa de las Regiones», por citar sólo algunas. Institucionalmente ello se ha traducido en que el papel casi exclusivo de los ejecutivos nacionales a la hora de diseñar las políticas europeas, en especial a través de su participación directa en el Consejo, de la designación de la Comisión y de su presencia en comités y grupos de trabajo. Por otro lado, los poderes centrales han acudido a la concepción tradicional de las relaciones internacionales para evitar las relaciones directas entre entes territoriales e instituciones comunitarias, y así queda puesto de manifiesto legalmente, incluso, en el art. 10 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, confirmándose por la STC 172/1992 (Ley catalana de residuos industriales). Además, esas mismas instituciones comunitarias han sido poco proclives a las relaciones directas con los entes territoriales aunque sólo sea por el efecto multiplicador del número de interlocutores que esas relaciones producirían. Sin embargo, lo cierto es que los contactos directos se han ido consolidando y aceptando, aunque casi nunca sean susceptibles de generar obligaciones jurídicamente exigibles. Generalmente, se trata de contactos informales, si bien se aprecia una tendencia a su formalización, en especial en el ámbito de la política regional. Históricamente ha sido una reivindicación continua de los entes regionales el participar en ese diseño de las políticas europeas no sólo incidiendo en la política interna de su Estado, sino también participando en las propias instituciones comunitarias. Los pasos dados en este sentido han sido, no obstante, de corto alcance, máxime si se tiene en cuenta que el Parlamento Europeo, unicameral, no responde a lógica regional alguna (28). Al margen de otras acciones concretas, el primer instrumento de participación fue el Consejo Consultivo de los Entes Regionales y Locales; se trató de un órgano consultivo de la Comisión creado por la Decisión 88/487/CEE previa recomendación del Parlamento Europeo (Resolución de 13.4.1984, OOCfC n.O 127, de 14.5). Su naturaleza estrictamente consultiva y su actuación previa petición de la Comisión hizo del Consejo un instrumento muy pobre de participación regional directa en la política comunitaria.
6.1 .1 .
El Comité de las Regiones
La discusión del Tratado de Maastricht, como ya se ha apuntado, sirvió para que los entes regionales incrementaran su reivindicación de mayor participación ante las instituciones comunitarias. Ello se tradujo, entre otras cosas, en la creación de un nuevo órgano comunitario: el Comité de las Regiones (29). En efecto, el Cap. IV del Título I de la Quinta Parte del TCE institucionalizó este órgano «compuesto por representantes de los entes regionales y locales» (art. 198 A TCE). Se trata, en (28) A este respecto conviene recordar que en su día el Parlamento vasco impugnó la LeyOrgánica 1/1987, de reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General en lo referente a las Elecciones al Parlamento Europeo, por entender, entreotrascosas, que la representación española anteel Parlamento Europeo debíaresponder a una lógica regional y no estatal, siendo, por tanto, inconstitucional el establecimiento de la circunscripción única; el recurso, no obstante, fue rechazado por la STC 28/1991 (Elecciones al Parlamento Europeo) al entender que nada imponía una circunscripción autonómica para la elección al Parlamento Europeo, siendo libre el legislador para configurar su ámbito territorial dentro del Estado; sobreesta STC puedeverse el comentario de A. MANGAS, «La Constitución y la Ley anteel DerechoComunitario», Revista de Instituciones Europeas, n.?2, 1991, pp. 587 Yss. (29) Sobre los orígenes de las instituciones puedeverse L. ORTÚZAR ANDÉCHAGA, E. GÓMEZ CAMPO Y A. HERNÁNDEZ LAFUENTE, Laparticipación de lasComunidades Autónomas en los asuntos comunitarioseuropeos, cit., pp. 32 Y ss.
1089
Pablo Pérez Tremps todo caso, de un órgano consultivo, si bien no dependesólo de la Comisión, sino también del Consejo. Además, sus informes, aunque nunca son vinculantes, sí son preceptivos en muchas materias, facultativos en otras y, en todo caso, pueden emitirse a iniciativa del propio Comité sin necesidad de que sea requerido por el Consejo o la Comisión (art. 198 C). El Tratado de Amsterdam prevé la extensión de la función consultiva del Comité de las Regiones al Parlamento Europeo, y aumenta los supuestos en los que debe emitir dictamen preceptivo. Por lo que respecta a la participación española en el Comité de las Regiones, de acuerdo con el art. 198 A del TCE, son 21 los representantes que corresponden a España. Tras un cierto debate poiítico y doctrinal sobre su designación, el Senado aprobó una Moción de amplio consenso en la que se proponían al Gobierno los criterios de designación: 17 representantes de Comunidades Autónomas, a razón de uno por Comunidad, y cuatro representantes de entidades locales a propuesta de la Federación Española de Municipios y Provincias; todos ellos debían sercargos electos o políticamente responsables ante un órgano representativo (BOCe. Senado, Serie 1, n.? 34, de 28.10.1993). Por las Comunidades Autónomas se propuso, tras acuerdo con éstas, a sus respectivos Presidentes; la Federación Española de Municipios y Provincias nombró a cuatro Alcaldes, a pesar de manifestar sus discrepancias con el mayor peso de los entes (30).
6.1 .2.
La participación en el Consejo y en otros órganos comunitarios
Una segunda vía que permite participar de manera directa a los entes territoriales en los foros comunitarios consiste en la presencia de representantes suyos en los órganos de trabajo y de toma de decisiones comunitarios. Se trata, no obstante, de una posibilidad que debe compaginarse con la estructura intergubernamental de la inmensa mayoría de esos órganos y que, por tanto, presupone, en buena medida, la integración de autoridades o funcionarios regionales en representaciones estatales. En su máximo nivel, esta posibilidad se ha abierto formalmente por la reforma del art. 146 del TCE llevada a cabo por el TUE; este precepto permite en la actualidad conferir la representación del Estado en el Consejo a una autoridad con rango ministerial cualquiera que sea su ámbito territorial interno de actuación, acogiendo, pues, a autoridades estatales o regionales. Por lo que a España respecta, ni esta posibilidad ni la de participación en otras delegaciones estatales ha sido objeto de articulación. Es más; el tema quedó, a la espera de su estudio y posterior desarrollo, expresamente excluido del Acuerdo de la Conferencia paraAsuntos relacionados con las Comunidades Europeas sobre la participación interna de lasComunidades Autónomas en los Asuntos ComunitariosEuropeos a través de las Conferencias Sectoriales, de 30 de noviembre de 1994. Tampoco el «Informede la Ponencia de la Comisión General de lasComunidades Autónomas sobre papel y funciones de los Entes Territoriales en el futuro de la Unión Europea», de 11 de diciembre de 1995, hizo referencia expresa al tema en lasconclusiones, remitiéndose al Acuerdo de la Conferencia Sectorial de 1994 en cuanto supedita el tema de «la inclusión... de representantes de las Comunidades Autónomas o de expertos en la delegación española» a «la práctica de la participación de las Comunidades Autónomas en cada Conferencia Sectorial». No obstante, tras determinados avatares políticos, a raíz de una interpelación del Grupo Mixto, el Congreso de los Diputados aprobó una resolución el l O de marzo de 1998 en la que, entre otras cuestiones, se insta al Gobierno a que inicie en el seno de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas un proceso tendente a establecer «una (30) Sobre esta cuestión puede verse el trabajo de A. MANGAS, «El nombramiento de los miembrosdel Comité de las Regiones: el caso español », Noticias de laUnión Europea, n." 117, 1994, pp. 11 Y ss.
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La participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos
fórmula que permita la presencia de un representante de las Comunidades Autónomas en la delegación del Gobierno en aquellas reuniones del Consejo de Ministros de la Unión en las que se traten asuntos sobre los cuales tengan competencia exclusiva las Comunidades Autónomas». Dicha fórmula se encuentra en estudio. Por otra parte, el Acuerdo de Investidura y Gobernabilidad firmado entre el Partido Popular y Convergencia i Unió señaló en uno de sus puntos que «se articulará la presencia de representantes autonómicos en las delegaciones españolas ante los comités y grupos de trabajo en el seno de la Comisión, cuando se trate de materias de interés específico o singular para las correspondientes Comunidades Autónomas». Obsérvese que no se hace referencia a la posible participación en el Consejo. A este respecto, hay un acuerdo, aunque no formalizado definitivamente, en virtud del cual se ha establecido un sistema de participación de las Comunidades Autónomas en comités de la Comisión, comenzando por 55, número que se ha ido ampliando
6.1.3.
Las oficinas de enlace
Dentro del tema de la actuación directa de las Comunidades Autónomas ante las instituciones europeas hay que hacer referencia también a las denominadas «oficinas de enlace» que la mayor parte de las Comunidades Autónomas tiene abiertas en Bruselas. Nunca ha existido un auténtico cuestionamiento de la existencia de dichas oficinas, aunque sí ha habido discrepancias a la hora de valorar su naturaleza jurídica y las labores que pueden desarrollar. Siguiendo la fórmula de otros países, estas oficinas de enlace se abrieron en la mayor parte de los casos bajo fórmulas jurídicas de Derecho Privado o, al menos, de naturaleza jurídica mixta, vinculándolas con empresas públicas o entes de naturaleza similar. Sin embargo, el País Vasco ubicó en su día su «oficina de enlace» en la estructura administrativa de la Comunidad Autónoma, lo que fue impugnado por el Gobierno de la nación al entender que ello implicaba la vulneración del monopolio de las relaciones internacionales reservado al Estado, ex art. 149.1.3 CE. La STC 165/1994 (Oficina Vasca en Bruselas) resolvió la cuestión sentando una doctrina de indudable importancia. Por una parte, reconoció la justificación constitucional a que las Comunidades Autónomas cuenten con oficinas de enlace ante las instituciones comunitarias. En segundo lugar, entendió, también, que la fórmula jurídica que adopten estas oficinas no puede implicar per se una vulneración del bloque de la constitucionalidad. Lo auténticamente relevante es la naturaleza de las funciones que dichas oficinas desarrollen. El siguiente texto de la STC 165/1994 resulta claro: «La posibilidad de las Comunidades Autónomas de llevar a cabo actividades que tengan una proyección exterior debe entenderse limitada a aquellas que, siendo necesarias, o al menos convenientes, para el ejercicio de sus competencias, no impliquen el ejercicio de un ius contrahendi, no originen obligaciones inmediatas y actuales frente a poderes públicos extranjeros, no incidan en la política exterior del Estado y no generen responsabilidad de éste frente a Estados extranjeros u organizaciones inter o supranacionales». En consecuencia, resulta constitucionalmente legítima la actuación ordinaria de estas oficinas, centrada en la recogida de información, promoción de empresas y productos autonómicos, protocolo, ciertas prácticas de lobbing, etc. Conviene destacar en este punto que, como consecuencia del Acuerdo de Investidura y Gobernabilidad entre el Partido Popular y Convergencia i Unió, y mediante Acuerdo de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas de 22 de julio de 1996, ya citado, se ha creado un Consejero para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea; entre las funciones principales de esta nueva figura está la de «relacionarse con las
1091
Pablo Pérez Tremps Oficinas de las Comunidades Autónomas en Bruselas». No obstante, esta figura es estatal y no depende de las Comunidades Autónomas, que sólo son oídas en su nombramiento a través de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas. No es equiparable, pues, a figuras como el Observador de los Uinder alemán, cuya importación ha sido a menudo preconizada doctrinal y políticamente. El Consejero para Asuntos Autonómicos es una institución estatal de coordinación con las Comunidades Autónomas, y no de las Comunidades Autónomas.
6.2. La participación indirecta No obstante la existencia de vías de participación directa de las Comunidades Autónomas en las políticas comunitarias, la participación más efectiva, hasta el momento, es la indirecta, es decir, mediante su concertación con las autoridades estatales. Como es lógico, son innumerables los medios' a través de los cuales puede producirse esa incidencia autonómica en la política europea española, y difícilmente puede hacerse una descripción exhaustiva de los mismos; cualquier relación entre poderes centrales y Comunidades Autónomas, o incluso entre fuerzas políticas con responsabilidades de gobierno, es susceptible de poseer un contenido «europeo». Buen ejemplo de ello por su publicidad y trascendencia son, por ejemplo, los acuerdos establecidos en su día por el Partido Socialista Obrero Español y más recientemente por el Partido Popular con fuerzas nacionalistas para asegurar una mayoría parlamentaria que garantice la estabilidad gubernamental; en esos acuerdos son habituales las referencias a cuestiones europeas, y no sólo referencias más o menos genéricas, sino auténticos compromisos concretos y específicos que, a menudo, se traducen en medidas políticas y/o normativas, a alguna de las cuales ya se ha hecho referencia. Pero al margen de ello, el que la articulación entre Estado y Comunidades Autónomas en materia europea deba estar presidida por el principio de cooperación se ha traducido en la existencia de instrumentos que hagan posible esa cooperación a la hora de definir la posición del ejecutivo español en los foros comunitarios. El instrumento básico, al que ya se ha hecho referencia, es el Acuerdo sobre participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales, adoptado en el seno de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas el 30 de noviembre de 1994 (31). Con este Acuerdo se sienta a través de un «procedimiento marco» la metodología común a seguir por todas las Conferencias Sectoriales para que la posición española ante las instituciones comunitarias en las distintas materias cuente con el mayor respaldo posible por parte de las distintas Administraciones. Dos son los ejes del procedimiento establecido: la idea de «posición común» de las Comunidades Autónomas, y la división tripartita de asuntos en función de que: a) Caigan dentro de las competencias exclusivas del Estado teniendo las Comunidades Autónomas interés; b) afecten a competencias legislativas exclusivas de las Comunidades Autónomas, o c) incidan en competen(31) Sobre este Acuerdo puedeverse el trabajo de E. ALBERTí, «El modelo español de participación de lasComunidades Autónomas en asuntos europeos. Comentario al Acuerdo de 30 de noviembre de 1994 de la Conferencia para Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas», en E. AJA (Dir.), Informe Comunidades Autónomas 1994,Barcelona, 1995, pp. 590 Y ss.; R. BUSTOS GISBERT, «Un paso más hacia la participación autonómica en asuntos europeos: el Acuerdo de 30 de noviembrede 1994», Revista Española de DerechoConstitucional, n.? 45, 1955, pp. 153 Yss.; L. ORTÚZAR ANDÉCHAGA, «El procedimiento de participación de lasComunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos», en la obra colectiva El funcionamiento del Estado autonómico, cit., pp. 503 Y ss.; o P. PÉREZ TREMPS, M. A. CABELLOS Y E. ROIG, «Informe General», cit.
1092
La participación de las Comunidades Autónomas en losasuntos comunitarios europeos
cías compartidas o concurrentes. Lógicamente, la mayor o menor incidencia en competencias e intereses autonómicos determina un mayor o menor peso de éstos. Así, el simple interés autonómico supone una obligación por parte del Estado de informar a las Comunidades Autónomas de la evolución y decisión final de una decisión comunitaria; la incidencia en competencias compartidas o concurrentes supone la búsqueda de un acuerdo entre Administración del Estado y «posición común» de las Comunidades Autónomas que determine la postura negociadora inicial española ante las instituciones comunitarias; por último, en los asuntos que caigan dentro de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas la postura negociadora inicial española vendrá determinada por la «posición común» de las Comunidades Autónomas. Este sistema se complementa con tres reglas adicionales. La primera de ellas tiene por objeto salvaguardar la competencia exclusiva del Estado en materia internacional, de forma que, en los supuestos en que la posición inicial deba ser modificada como consecuencia de la negociación, se informará de ello a las Comunidades Autónomas para cambiarla y, si ello no es posible por razones de tiempo, se impone al Estado el deber de informar de los motivos que le llevaron al cambio de postura. La segunda regla adicional impone la necesaria concertación inicial entre «posición común» y postura de las autoridades centrales siempre que las decisiones a adoptar puedan generar aumento de gasto o disminución de ingreso; este efecto presupuestario funciona, pues, como elemento que convierte cualquier materia en compartida. La tercera regla consiste en determinar que si no existe «posición común» de las Comunidades Autónomas, el Estado ha de tomar conocimiento de los distintos argumentos esgrimidos por aquéllas de cara a la negociación. El Acuerdo establece, asimismo, una serie de reglas sobre el momento y forma en que ha de producirse el intercambio de información entre Comunidades Autónomas y Conferencia Sectorial en función del tipo de procedimiento que se siga. Junto al procedimiento de formación de la voluntad estatal, el Acuerdo se refiere también a la cooperación entre Estado y Comunidades Autónomas en la fase descendente de ejecución de obligaciones comunitarias. En este campo se diferencia entre tres tipos de actuaciones: normativas, de ejecución simple y de desarrollo de programas comunitarios. En la fase descendente, la actuación de las Conferencias gira en torno a dos ideas: la primera, y fundamental, la necesidad de que Comunidades Autónomas y Estado intercambien información sobre las medidas que se prevén o que se han adoptado; la segunda idea es establecer el procedimiento para que, cuando así lo estime la Conferencia Sectorial correspondiente, pueda coordinarse mediante acuerdo de la propia Conferencia la actuación de todas las Administraciones.
1093
EL PROCESO DE PUESTA EN PRÁCTICA DE LA PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN LOS ASUNTOS COMUNITARIOS EUROPEOS
Adolfo Hernández Lafuente Director del Centro de Análisis y Formación Territorial del INAP
Sumario: 1.
El DESARROllO DEL PROCESO DE PARTICIPACIÓN EN ESPAÑA.-2. LA CONCRECIÓN DEL MODELO ESPAÑOl DE PARTICI-
PACIÓN.-3. El ASENTAMIENTO DElAS RELACIONES DECOOPERACIÓN ENTRE El PODER CENTRAL YlOS PODERES AUTONÓMICOS.
1.
EL
DESARROllO DEl PROCESO DE PARTICIPACIÓN EN ESPAÑA
Se aborda en este trabajo el desarrollo que ha seguido en España el proceso de participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos, continuando el examen que en el año 1995 publicamos (1), tratandode dar a conocer las bases sobre las que se trataba de consolidar el modelo y los procedimientos de participación, asícomo lasdificultadesy contradicciones que retrasaban una puesta en práctica fluida de los mismos. Las interpretaciones sobre el sistema de distribución de competencias y la incidencia del Derecho comunitario, tanto lasefectuadas por la doctrina como por la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional, han contribuido a reforzar la articulación que a través de los mecanismos y fórmulas de cooperación se habían diseñado en la práctica, sin que haya sido necesario reconsiderar o corregir las bases generales y principios sobre los que debía desarrollarse la participación. De manera que los acuerdos adoptados en la reunión de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas del día 16 de marzo de 1989, referidos al respeto mutuo, a la distribución de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas y al funcionamiento de unas reglas del juego que dejaran perfectamente a salvo la lealtad constitucional y la defensa de los intereses globales del conjunto de España, han marcado unas líneas de trabajo a partir de las cuales se ha definido un modelo de participación cuyos resultados sólo pueden ponerse en entredicho por la falta de interés o de eficacia práctica en la coordinación yen modo alguno por la crítica ideológica a su concreción. Distinguimos en el trabajo aludido, para su mejor comprensión, tres etapas en la evolución de esta cuestión, en las que la acción de búsqueda de soluciones se perfilaba con criterios y objetivos distintos: 1.° Desde finales de 1989, meses antes de hacerse efectiva la integración de España, hasta finales de 1997, centrada en el reconocimiento y respeto de los principios afectados y que dio lugar a tres proyectos de Convenio que no llegaron a formalizarse. (1) L. ORTÚZAR ANDÉCHAGA, E. GÓMEZCAMPOS y A. HERNÁNDEZ LAFUENTE. La participación de las Comunidades Autónomas en losasuntos comunitarios europeos, MAP, Madrid, 1996. En especial, la parteV, pp. 125 Yss.
1095
Adolfo Hernández Lafuente 2.° Entre los años 1988 y 1992, en los que se abandona como objetivo la vía del convenio y se entra en una fase que intenta resolver pragmáticamente los problemas reales que se estaban planteando, buscando una coordinación fluida en la práctica. A partir de esta experiencia se inicia la institucionalización de un modelo de participación. 3.° Desde finales de 1992 hasta la actualidad. El objetivo ha sido institucionalizar y desarrollar un modelo concreto de participación que, en su evolución, debe satisfacer las demandas de las partes en el marco de los principios reconocidos. Esta etapa debe producir un fluido ejercicio en la agregación de intereses y en la adopción de la posición común, para culminar en la concreción de la participación externa.
2.
LA CONCRECIÓN DEL MODELO ESPAÑOL DE PARTICIPACIÓN
En los Acuerdos Autonómicos de febrero de 1992, suscritos por el Gobierno de la nación, el PSOE y el PP, se incluyó esta cuestión dándole un carácter de consenso general en el desarrollo y funcionamiento del Estado autonómico. Dentro de los acuerdos relativos al desarrollo del principio de cooperación, se reconocía la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas como el instrumento donde debía seguir articulándose, desde una perspectiva general, la participación de las Comunidades Autónomas en dicha temática. De acuerdo con los fundamentos previstos para el desarrollo del principio de cooperación, se acordaba que para profundizar en los procedimientos de participación e ir resolviendo en común los aspectos concretos del mismo, se debía: a) Institucionalizar la Conferencia Sectorial y perfeccionar sus métodos de trabajo. b) Proseguir en su seno el examen de los instrumentos más idóneos para hacer efectiva en los diferentes sectores materiales donde existen políticas comunitarias, la participación de las Comunidades Autónomas, en especial, su tratamiento en las respectivas Conferencias Sectoriales. c) Fomentar y construir progresivamente una cultura común que se exprese en la práctica de someter a la Conferencia y resolver, mediante acuerdos, los diferentes aspectos que ha planteado y plantee en el futuro la participación de las Comunidades Autónomas en las fases ascendente y descendente del proceso comunitario europeo. El cumplimiento de estos acuerdos se ha venido produciendo desde ese momento en la práctica, con los siguientes hitos destacables: - En la reunión de 29 de octubre de 1992, la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, que hasta entonces venía reuniéndose de hecho, adoptó su Acuerdo de Institucionalización (2). - Tras numerosos debates y aproximaciones, la Conferencia adoptó en su reunión del día 30 de noviembre de 1994, el «Acuerdo sobre la participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales» (3). - Aprobación de un acuerdo en su reunión de 22 de julio de 1996, en el que se proponía la (2) Publicado en el B.O.E. núm. 241, de 8 de octubre de 1992.Corrección de erratas en B.O.E. de 27 de octubre. (3) B.O.E. núm. 69, de 22 de marzode 1995.
1096
El proceso depuesta en prácticade la participación de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios
creación de la figura de un consejero dentro de la Representación Permanente de España ante la Unión Europea, para la canalización de la información hacia las Comunidades Autónomas, con competencia para relacionarse con sus Oficinas en Bruselas. El Real Decreto 2105/1996, de 20 de septiembre, creó la Consejería para Asuntos Autonómicosen la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (4). - La transformación del Acuerdo de Institucionalización de la Conferencia en un Proyecto de Ley que culminó su tramitación en las Cortes Generales con la aprobación unánime de los grupos parlamentarios como Ley 2/1997, de 13 de marzo, por la que se regula la Conferencia para Asuntos relacionados con lasComunidades Europeas (5). En la Exposición de Motivos de la Leyse explica que: «A partir del principio de cooperación, este órgano ha desarrollado una búsqueda de fórmulas para dar respuesta a los diferentes aspectos de la participación de lasComunidades Autónomas, tanto en la fase de formación de la voluntad del Estado en el seno de las Comunidades Europeas, como en la de la aplicación del Derecho Comunitario europeo y de los actos de las instituciones. La experiencia adquirida en este tiempo y la propia práctica de la Conferencia determinan la conveniencia de, continuando en ese mismo proceso, llevar a cabo una regulación normativa de la misma. Con ello se refuerza la articulación de este mecanismo de cooperación, garantizando un procedimiento para la intervención efectiva de las Comunidades Autónomas en la elaboración y ejecución del Derecho Comunitario, asícomo en el desarrollo del proceso de construcción europea.» - Adopción de sendos Acuerdos de la Conferencia, en su reunión de 11 de diciembre de 1997, uno sobre seguridad social y asistencia sanitaria de las personas que prestan sus servicios en las Delegaciones y Oficinas de las Comunidades Autónomas en Bruselas, y otro relativo a la participación de lasComunidades Autónomas en los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (6), por el que seampliaba el Acuerdo de 29 de noviembrede 1990, para regular la intervención de lasComunidades Autónomas en las actuaciones del Estado en procedimientos precontenciosos de la Comisión de las Comunidades Europeas y en los asuntos relacionados con el Tribunal de Justicia que afectasen a sus competencias. - Se prevé y seacuerda la presencia de lasComunidades Autónomas dentro de la Delegación española en los Comités de la Comisión. - Como consecuencia de una interpelación del Grupo Mixto, el Plenodel Congreso de los Diputados acordó (7) el 10 de marzo de 1998, en relación con la participación autonómica en la Delegación del Estado en el Consejo de Ministros de la Unión Europea, lo siguiente:
1.° Mejorar la participación de lasComunidades Autónomas en el proceso interno de toma de decisiones. 2.° Que el Gobierno garantice que este proceso refleja adecuadamente y en la práctica el reparto competencial entre el Estado y lasComunidades Autónomas. (4) B.O.E., núm. 229, de 21 de septiembre de 1996. (5) B.O.E., núm. 69, de 15 de marzode 1997. (6) B.O.E., núm. 79, de 2 de abril de 1998. (7) Boletín Oficial de las Cortes Generales. Serie A., núm. 176, la de marzode 1998.
1097
AdolfoHerndndez Lafuente
3.° Llevar a cabo una profunda reflexión sobre el sistema actual de participación a través de las Conferencias Sectoriales. 4.° Iniciar en el marco de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas un proceso tendente a establecer una fórmula que permita la presencia de un representante de las Comunidades Autónomas en la Delegación del Gobierno, en aquellas reuniones del Consejo de Ministros de la Nación, en la que se traten asuntos sobre los cuales tengan competencia exclusiva las Comunidades Autónomas. - En cumplimiento de este acuerdo se inicia un proceso de reflexión en torno a los mecanismos internos de cooperación y la participación efectiva que las Comunidades Autónomas están realizando. En la reunión de la Conferencia de 10 de junio de 1998, el Ministerio de Administraciones Públicas presenta dos informes elaborados por la Dirección General de Cooperación Autonómica: - Informe sobre la participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales durante 1997 y 1998. - Informe sobre el Acuerdo del Congreso de los Diputados del 10 de marzo de 1997, en relación con la presencia de un representante de las Comunidades Autónomas en la Delegación del Gobierno en las reuniones del Consejo de Ministros de la Unión Europea.
3.
EL ASENTAMIENTO DE LAS RELACIONES DE COOPERACIÓN ENTRE EL PODER CENTRAL Y LOS PODERES AUTONÓMICOS
La opción del sistema de participación interna por el mecanismo de las Conferencias Sectoriales se produjo bajo la consideración de que éstas reunían la doble condición de ser órganos de cooperación y de tener sus miembros el respaldo de sus propias Administraciones. Este mecanismo garantizaba la integración de todos los intereses y aportaba una vía pragmática para su agregación y la decantación de posiciones comunes. Esta opción sólo fue cuestionada por los partidos nacionalistas, promotores de un modelo ideológico de cooperación bilateral, entre el Estado y la propia Comunidad Autónoma. Esta vía sólo sería racionalmente viable, dentro de las condiciones en que se produce la formación de la voluntad del Estado en relación con las decisiones de la Unión Europea, para aquellos asuntos singulares y propios de una sola Comunidad Autónoma. Pero, como la experiencia ha demostrado, este supuesto es la excepción y no la regla general. Por otra parte, las Conferencias Sectoriales no son semejantes en cuanto a la distribución de competencias en las materias que abordan, ni la intensidad de las decisiones en cada política comunitaria es la misma. De manera que la importancia de la participación y el rendimiento del procedimiento variará de unas a otras. Junto a estas condiciones debe tenerse en cuenta el interés y el esfuerzo que cada parte realice en el seno de las mismas, tanto en relación con la materia en general como con cada uno de los asuntos que se aborden. Construido el modelo, por la propia naturaleza de la cooperación, son las partes afectadas las comprometidas a desarrollar su eficacia a través de la práctica, así como a comprobar su rendimiento y proponer mejoras para su funcionamiento. El reto consistía en desarrollar la participación de las
1098
Elproceso depuestaenpráctica de fa participación de fas Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios
Comunidades Autónomas partiendo de su propio interés sobre cada proyecto o sobre cada política comunitaria concreta. Es decir, establecido el sistema, sólo a base de desarrollar los comportamientos y de rodar los instrumentos de cooperación acordados, puede hacerse efectiva y perfeccionarse la participación. Para contribuir a este rendimiento, la Ley 2/1997, por la que se regula la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, le atribuyó a la misma «el impulso y seguimiento del procedimiento de participación de las Comunidades Autónomas, a través de las respectivas Conferencias Sectoriales u órganos equivalentes, en las políticas o acciones comunitarias que afecten a las competencias de aquéllas» (art. 3.4°). El dilema surgido entre la demanda aislada de participación externa, ahora concretada ya en la presencia de un representante autonómico en la delegación española en las reuniones del Consejo de Ministros de la Unión, y la necesidad de asumir el procedimiento interno que garantice la integración, participación y agregación de los intereses en busca de una posición común de todas las partes, ha producido notables interferencias en la consolidación del sistema. Más importante que la presencia es la definición concreta de la posición a defender. La delegación no puede defender dos posiciones y mucho menos, diecisiete o dieciocho. La participación externa sólo puede ser un elemento viable si se deriva de las reglas de formación de la posición común en el procedimiento interno. De ahí que la experiencia práctica sea esencial para desarrollar el modelo. Así se reconoce en el punto 11 del preámbulo del Acuerdo de la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas sobre la participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales (8), en consonancia con la moción aprobada al respecto por el Pleno del Senado, en su sesión de 28 de septiembre de 1994, que señala como objetivo «el hacer factible que a partir de la práctica de la participación de las Comunidades Autónomas en cada Conferencia Sectorial se genere la experiencia necesaria para articular, como elemento complementario de esa participación, la inclusión, cuando se considere procedente, de representantes de las Comunidades Autónomas o de expertos en la delegación española que acuda a debatir ante los organismos comunitarios sobre temas que incidan sus competencias autonómicas». En este sentido es relevante la verificación del cumplimiento del Acuerdo de participación interna por las Conferencias Sectoriales. A esta finalidad ha pretendido contribuir el Informe elaborado por la Dirección General de Cooperación Autonómica del Ministerio de Administraciones Públicas, presentado el 10 de junio de 1998 a la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas.A partir del mismo es posible sintetizar el siguiente balance:
(8) Publicado en el B.O.E. núm. 69, de 22 de marzode 1995.
1099
AdolfoHerndndez Lafuente
Participación interna a través de las conferencias sectoriales (9) Conferencias Sectoriales y otros órganos de cooperación
Núm. de reuniones
Núm. asuntos Fase ascendente
Núm. asuntos Fase descendente
CS. de Agricultura y Desarrollo Rural
9
14
28
Notable grado de cumplimiento del Acuerdo
CS. de Asuntos Laborales
5
14
8
Rápida normalización a partir constitución
CS. de Asuntos Sociales
3
3
4
Consolidada desde hace años la participación (10) Carácter reducido y cornplernentariode lasacciones comunitarias
Consejo General de la Ciencia y la Tecnología CS. del Consumo. Comisión de Cooperación de Consumo
CS. de Cultura
Valoración
3 8
7 23
2
-
10 38
2
Nivel de cooperación perfeccionado
Trabajo discontinuo carácter li-
mirado de la política comunitaria
CS. de Educación
CS. Industria y Energía
4
-
-
Carácter limitado de lasactividadescomunitarias en la materia
(11)
Actividad discontinua
CS. de Infraestructura y Ordenación Territorial
No sereúnedesde 1994. LaC.E. carece de competencias en ordenac. territorio
CS. de MedioAmbiente
2
3
9
Órgano consolidado
CS. de Pesca Marítima
4
4
14
Órgano consolidado
Consejo Política Fiscal y Financiera
5
Comisión Nacional de Protección Civil
1
Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud
5
9
Instrumento también adecuado para la cooperación en la política comunitaria
-
1
Incidencia escasa de la política comunitaria
18
7
Órgano plenamente consolidado
(9) Datos elaborados a partir del Informe de la Dirección General de CooperaciónAutonómica, que abarca todo el año 1997, y cinco meses de 1998. (10) Encontrándose en fase intermedia la ejecución de los Fondos Estructurales previstos para el período 19941999, la Conferencia no ha tenido en esteperíodo que abordar nuevas situaciones de colaboración. (11) No se reúne la Conferencia desde diciembre de 1995.
1100
ELproceso depuestaenpráctica de La participación de Las Comunidades Autónomas en Los asuntos comunitarios
Participación interna a través de las conferencias sectoriales (continuación) Conferencias Sectoriales y otrosórganos de cooperación
Núm. de reuniones
Núm. asuntos Fase ascendente
5
-
Consejo Asesor de Telecomunicaciones Conferencia Nnal.Transportes Comisión Directores Generales
-
1 3
Incidencia escasa de la política comunitaria
-
3
Órganode participación en competencias estatales
-
2 3
1 3
-
Consejo Superiorde Tráfico y Seguridad Vial
1
1
5
Consejo Nacional del Agua
2
Consejo de Universidades
3
CS. de la Mujer
5
CS. de la Pequeña YMediana Empresa
2
23
84
Órganode participación en competencias estatales Órgano consolidado en el 2. 0 nivel
CS. de Turismo Mesa de Directores Generales
I
-
Valoración
3
-
TOTALES
2
-
5
CS. de Comercio Interior Mesa de Directores Generales
Núm. asuntos Fase descendente
2
1
-
2
No está relacionadoen Acuerdo de 1994
1
5
-
94
6
No está relacionadoen Acuerdo de 1994
2
160
Del Informe se deduce un incremento de la participación de las Comunidades Autónomas en la formulación y ejecución de medidas relacionadas con las políticas comunitarias, prosiguiendo el gradual incremento en la práctica que se inició con la aprobación del Acuerdo sobre participación interna de 1994. En líneas generales, el informe verifica un alto grado en el intercambio de la información y en la formulación de posiciones comunes en temas comunitarios, si bien adecuado a la desigual incidencia de las políticas comunitarias en cada área sectorial. El cruce de datos parece poner de manifiesto, a la vista de algunas de las opiniones políticas vertidas durante el período analizado, que la coordinación entre los responsables y operadores sectoriales de las Comunidades Autónomas con los representantes institucionales u horizontales que siguen la puesta en práctica del proceso no ha sido muy fluida. La falta de coherencia en las argumentaciones que se vierten sobre la participación externa, disociada de este incremento en la participación interna, así lo pone de manifiesto. Además, debe contemplarse el inicio de la participación de las Comunidades Autónomas en los Comités de la Comisión Europea. A finales de 1997, la Administración del Estado propuso 55 Comi-
1101
Adolfo Herndndez Lafuente tés en los que podían participar los representantes de las Comunidades Autónomas. La distribución de la representación autonómica en estos Comités, un procedimiento para la designación de los mismos y su forma de trabajo, fue objeto de estudio y propuesta a la Conferencia paraAsuntos relacionados con lasComunidades Europeas.
Comités de la Comisión propuestos
Comités con representación porlas CC.AA.
Comités sinrepresentación propuestos
55
49
6
La designación y distribución entre las Comunidades Autónomas de la representación autonómica en estos Comités se acordaba por los responsables de asuntos europeos de las Comunidades Autónomas, quienes comunicaban el acuerdo adoptado a la Conferencia. Se aceptaba, por otra parte, que a estas representaciones autonómicas les correspondía la elaboración de una posición común de lasComunidades Autónomas a partir de lasobservaciones planteadas por el resto de lasComunidades Autónomas, cuando en la Conferencia Sectorial donde correspondiese no se hubiese logrado esa agregación de intereses. La duración del mandato sefijaba en cuatro años y seproponía la atribución, por regla general, a dos Comunidades Autónomas por Comité, que se lo distribuyen por períodos de dos años. La distribución definitiva de la representación por Comités se asignó con el siguiente resultado:
Segundo período
Total
10
19
4
4
8
GALlClA
4
5
9
ANDALUCÍA
5
2
7
ASTURIAS
3 1
1
4
CANTABRIA
1
2
Comunidad Autónoma
Primer período
PAís VASCO
9 (12)
CATALUÑA
LA RIOjA
2
1
3
MURCIA
3
1
4
C. VALENCIA
2
4
6
ARAGÓN
2
4
CASTILLA-LA MANCHA
2
2 2
CANARIAS
3
3
6
NAVARRA
1
2
3
EXTREMADURA
2
2
4
BALEARES
1
MADRID
6
2
CASTILLA Y LEÓN TOTAL
1
-
4
4
8 8
54
46
100
(12) Número de Comités que tiene asignada la representación de la ComunidadAutónoma.
1102
4
El proceso depuestaenpráctica de la participación de las Comunidades Autónomasen los asuntos comunitarios
Por último, es también significativo para corroborar el incremento en la participación puesto de manifiesto por los indicadores utilizados, constatar la progresiva intensidad en el número de reuniones que la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas ha celebrado:
Años
Número de reuniones
111 Legislatura 1986- 1989
3
IV Legislatura 1989- 1993
6
V Legislatura 1993- 1996
VI Legislatura 1996 (octubre 1998)
8 10
Como puede observarse, este proceso de participación interna es el elemento fundamental a partir del cual se organiza la intervención de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios. El eficaz funcionamiento del conjunto de instrumentos y procedimientos que constituyen el sistema de participación sólo es posible desarrollarlo a través de una práctica permanente en busca de acuerdos entre las Comunidades Autónomas y entre éstas y la Administración del Estado. A partir de ella su aplicación a la vertiente exterior no debería plantear grandes disfunciones, siempre que se cumplan las reglas que sustentan el sistema; un sistema en que el principio de cooperación opera como eje y dinamizador de su funcionamiento. Es esencial que estos fundamentos no se pierdan de vista. Tratándose de participar en un proceso general de adopción de decisiones, en el que, a su vez, intervienen Instituciones y Estados diferentes, yen el que pueden verse afectados intereses muy diversos, el objetivo primordial debe ser el de garantizar la participación de todos los entes competencialmente afectados y que entre ellos se facilite la adopción de posiciones comunes. Estas condiciones sólo pueden darse a partir de un proceso de participación interna experimentado y eficaz. Lo fundamental es saber cuál es la posición concreta, agregada y negociada, que se quiere defender. La manera de defender esas cuestiones concretas dependerá del reflejo en el ámbito comunitario del sistema interno de distribución de competencias, teniendo presente en todo momento la realidad internacional sobre la que se ejercen, en la medida que la participación que resta por dilucidar es la referente al Consejo, que es la Institución en la que la negociación se produce entre los Estados miembros.
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LA RELACIÓN JURfDICA ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LAS NACIONALES.
EUROPEA
Los PROBLEMAS DE APLICACIÓN ADMINISTRATIVA DEL DERECHO COMUNITARIO
Alberto J Gil Ibdñez Doctor en Derecho europeo por el Instituto Universitario Europeo de Florencia Director del Centro de Cooperación Institucional del INAP
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN: LA PENDIENTE CLARIFICACIÓN DE LA RELACiÓN ENTRE ADMINISTRACIONES COMO PROBLEMA PARA UNA APLICACIÓN EFECTIVA DEL DERECHO COMUNITARIO.-2. A LA BÚSQUEDA DE UNA DEFINICIÓN COMÚN DE «ADMINISTRACIÓN» EN EUROPA: 2.1. Función de regulación. 2.2. Función de aplicación. 2.3. La (unción de control y ejecución. 2.4. La Administración europea en sentidoorgánico: ¿una Administración compenidet-s), PRINCIPIOS JURíDICOS QUE PRESIDEN LAS RELACIONES ENTRE LA COMISiÓN y LAS ADMINISTRACIONES NACIONALES EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO (ART. 5 TCE): 3.1. La obligación de cumplir con el Derecho comunitario: 3.1.1. Susimplicaciones. 3.1.2. Especial referencia al asunto Costanzo: ¿solución o problema? 3.2. El principio de autonomía institucional: ¿unprincipio teórico?: 3.2.1. La autonomía de organización. 3.2.2. La elección de los medios más adecuados de control y ejecución. 3.3. ¿Cooperación o jerarquía?: 3.3.1. El principio de cooperación leal. 3.3.2. ¿Se encuentran las Administraciones nacionales subordinadas jerárquicamente a la Comisión?: 3.3.2.1. Argumentos en favor de una relación jerárquica. 3.3.2.2. Argumentos (jurídicos y no tanto) que contradicen la existencia de una relación jerárquica.-4. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES.
1.
INTRODUCCiÓN: LA PENDIENTE CLARIFICACiÓN DE LA RELACiÓN ENTRE ADMINISTRACIONES COMO PROBLEMA PARA UNA APLICACiÓN EFECTIVA DEL DERECHO COMUNITARIO
En un libro de conmemoración del nacimiento de nuestra Constitución, tratar de las relaciones entre Administración nacional y europea podría parecer, en una primera aproximación, un tanto difícil de enmarcar. Sin embargo, es precisamente nuestra participación en un esquema de integración político-económico como el europeo el acontecimiento más importante de estos veinte años, también desde un punto de vista jurídico, sin el que no puede leerse el marco constitucional vigente. y es que, efectivamente, si queremos saber cuáles son los principios y normas que rigen la actividad de nuestras Administraciones hay que hacer una lectura combinada de preceptos constitucionales, en particular los artículos 103 Y 106, con otras normas y principios que entran desde el mundo comunitario como una ráfaga a través de la ventana abierta, entre otros, por el artículo 93 de nuestro texto constitucional. Puesbien, quizás lo más singular de este proceso es. que la Administración nacional se abre a un conjunto de relaciones novedosas y complejas con otro nivel administrativo supranacional que se reflejan en cientos de normas, sentencias y prácticas difíciles siquiera de esquematizar, pero que afectan de manera definitiva a sus posibilidades de actuación, ampliando unas pero reduciendo otras. En estas líneas que siguen, obligadamente breves, intentaremos abrir siquiera algunas vetas de luz en esta zona oscura de la conexión Derecho comunitario-Derecho nacional, prestando especial atención precisamente a una de las funciones clásicas de la Administración: la de aplicar y ejecutar las normas, pero sin descender al detalle de analizar los distintos procedimientos, por no poder mejorar
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Alberto j. Gil Ibdñez ni querer solaparme con el excelente diagnóstico que lleva a cabo Luis ORTÚZAR en este mismo libro. Tampoco entraremos en otras posibles causas del déficit de aplicación que presenta en la actualidad el Derecho comunitario, lo que nos obligaría a desbordar los límites que una obra de esta naturaleza exige. Por todo ello, hemos preferido concentrarnos en la relación entre Administraciones, entendiendo que precisamente su falta de clarificación constituye una de las principales causas de dicho problema. No obstante, para tratar de estudiar la relación entre dos polos, primero deberíamos identificar qué es lo que estamos relacionando. Sin pretender invadir las materias asignadas a otros epígrafes, no podemos evitar comenzar por hacer algunas reflexiones sobre qué se entiende por «Administración» en Europa.
2.
A LA BÚSQUEDA DE UNA DEFINICiÓN COMÚN DE «ADMINISTRACiÓN» EN EUROPA (1 )
Al tratar de definir el concepto de Administración nos enfrentamos a una noción compleja y con límites difusos. En efecto, podemos afirmar que ni existe un modelo uniforme entre los distintos regímenes jurídicos ni un consenso entre la doctrina europea (2). Por otra parte, conviene recordar que en el campo del Derecho encontramos, al menos, una noción de Administración en sentido material y otra en sentido orgánico. Administración pública en sentido material se identifica con actividad administrativa del Estado o, en otras palabras, la «función administrativa». Administración pública en sentido orgánico comprendería la totalidad de órganos administrativos, diferenciándose de esta manera de los órganos del poder legislativo, judicial y del gobierno; aunque incluso el contenido concreto de esa diferenciación varía de un país a otro (3). Tampoco es fácil descubrir un concepto claro de Administración pública dentro de la propia Comunidad Europea. Inicialmente, la Administración de la Comunidad no fue diseñada como una Administración clásica, sino como una qui fait faire o, en otras palabras, carente de la mayor parte del poder ejecutivo directo (4). Quizás, como consecuencia, y a diferencia de las Constituciones nacionales (entre ellas la española), son raras las veces en que la idea de Administración aparece en el Tratado y, cuando lo hace, es sin ofrecer una clara definición del concepto a que se está refiriendo. Por ejemplo, el artículo 124 Tratado CE establece que «la administración del Fondo corresponderá a la Comisión»; el artículo 138E prevé que las reclamaciones que se remitan al Defensor del Pueblo europeo deberán referirse a un problema de «mala administración». (1) Para un análisismáselaboradode este concepto, vid. Alberto J.GIL IBÁÑEZ, El control y ejecución del Derecho Comunitario: el papel de lasAdministraciones nacionales y europea (Madrid: MAP-INAP, 1998). (2) Sobre lasdificultadespara definir el concepto de Administración Públicaen Europa, analizadodesde un punto de vista histórico, vid. Juan Alfonso SANTAMARíA PASTOR, Fundamentos de DerechoAdministrativo(Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1988), pp. 33-41. Este autor nos recuerda, citando a Nietszche, que «lo que tiene historia, no tiene definición». Más se ha avanzado, sin embargo, en la delimitación doctrinal de un ius communeeuropeo; sobre este particular, vid. R.ALONSO CARcíA, Derecho comunitario, Derechos nacionales y Derechocomún europeo(Madrid: Civitas, 1989). (3) jürgen SCHWARZE, European Administrative Law (Londres: Sweet and Maxwell & Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 1992),p. 12. Sobre la evolución del concepto de Administración Pública en Francia, Alemania y Reino Unido, y para una visión de conjunto de las nocionespredominantes en los demás Estados miembros, vid. pp. 11-20. (4) Vid. lean MONNET, Mémoires(Paris: Artheme Fayard, 1976),p. 436.
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La relación jurídica entrela Administración europea y lasnacionales
Por lo que se refiere al TJCE, conviene recordar que éste comenzó a desarrollar, al interpretar el ámbito de aplicación del artículo 48.4 del Tratado CE, un posible concepto uniforme de Administración pública en los Estados miembros (5). Sin embargo, parece que difícilmente puede dotarse a dicha noción de una eficacia más amplia que la de servir para fijar los límites interpretativos del mencionado artículo. El mismo efecto restringido cabe deducir del término «órgano gobernado por el Derecho público» que encontramos en alguna legislación secundaria (6), O de otras definiciones, realizadas por la jurisprudencia del TJCE, de los conceptos de Estado y órgano público en varios supuestos concretos (7). Por otra parte, una observación que salta a la vista de cualquier analista del Derecho comunitario es que las diferentes funciones tradicionalmente llevadas a cabo por una Administración no aparecen, por lo que se refiere a la Comunidad, ni claramente diseñadas ni explícitamente atribuidas. Nos referimos a las funciones administrativas típicas de: reglamentación, o más ampliamente regulación (8) (incluyendo en este concepto algunos casos de trasposición de Directivas en el ordenamiento interno), aplicación individual de las normas, y el control y la ejecución administrativa. En efecto, si repasamos más en concreto la participación de los diferentes actores en cada función, podemos observar que tanto Consejo, como Comisión, como Estados miembros (a través principalmente de sus Administraciones nacionales, regionales o locales) participan en mayor o menor medida sin que se observe un esquema muy coherente que le sirva de base.
2.1.
Función de regulación
El ya famoso artículo 5 TCE, tal como ha sido interpretado por el TJCE, obliga en términos generales a los Estados miembros a adoptar cualquier norma y medida necesarias para conseguir que el Derecho comunitario sea plena y eficazmente aplicable. En ocasiones, esto se realiza de manera expresa, como en el caso de trasposición de Directivas. Sin embargo, la capacidad de los Estados miembros y, más en concreto, de sus Administraciones para adoptar normas de aplicación puede aparecer en ocasiones sujeta a autorización expresa de alguna autoridad o institución comunitaria, las cuales a su vez pueden estar sometidas a alguna limitación. Por ejemplo, el TJCE ha establecido
(5) Vid. Asunto 149/79, Commission v. 8elgium (1980), ECR 3881 a 3919, consid. 10, p. 3900, donde el TJCE estableció que la reserva hecha en el artículo 48(4)essolamente aplicablea los puestos que implican la participación, directa o indirecta,en el ejercicio de poderes atribuidos por ley y deberes destinados a salvaguardar el interés general del Estado o de otras autoridades públicas. (6) Vid. artículo l.b) de la Directiva del Consejo (CEE) n.? 71/305, sobre coordinación de los procedimientos de celebración de los contratos públicos de obras, modificado por el Reglamento del Consejo (CEE) n.? 89/440 (DOCE 1989, n.? L 219/1-22). Vid. también artículo 2 de la Directiva de la Comisión (CEE) n.? 801723, sobre transparencia en lasrelaciones financieras entre Estados miembros y empresas públicas (DOCE 1980, n.? L 195/35), ampliado por la Directiva (CEE) n.? 851413 (DOCE1985, n." L 229/20). (7) Vid. Asunto C-188/89, Foster y otros c. 8ritish Gas (1990), Rec. 1-3313 a 1-3350, consid. 20, p. 1-3348; Conclusiones del Abogado General (Sr. Van Gerven) en el mismoasunto, dondeofreceun buen resumen de la jurisprudencia anterior del TJCE sobre ese tema (especialmente, pp. 1-3332 a 1-3339); Conclusiones del Sr. Lenz en el Asunto C-91/92, FscciniDori (1994), Rec. 1-3325 a 1-3360, consid. 33, 34, p. 3336. (8) El usodel término «reglamento» puedeinducir a error en el ámbito comunitario ya que, como esbien sabido, los Reglamentos europeos son lasnormas másparecidas a lasleyes nacionales. Por ello, en la medidade lo posible, trataremos de obviar su utilización.
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Alberto J Gil Ibdñez que una vezque el Consejo haya delegado la facultad de desarrollar sus Reglamentos a la Comisión, ésta no puede a su vez redelegar a los Estados miembros la posibilidad de adoptar normas de desarrollo esenciales, pues de esa manera escaparían al control del propio Consejo (9). No obstante, y a pesar del tenor de esta jurisprudencia, puede afirmarse que siempre habrá problemas de aplicación que podrán exigir un desarrollo normativo a nivel nacional. Por otra parte, el artículo 155Tratado CE establece que el Consejo puede -si bien no está obligado a ello- conferir a la Comisión la tarea de dictar normas que permitan la aplicación de las aprobadas por aquél. Sin embargo, también se deduce del sentido literal del tercer párrafo del artículo 145 que la regla general debería ser la delegación de tal facultad a la Comisión, debiendo quedar debidamente justificados los casos excepcionales en que el Consejo decidiera reservársela (lO). Esta situación podría llevarnos a considerar a la Comisión como el poderejecutivo «real» de la Comunidada nivel regulatorio. Sin embargo, el procedimiento llamado de «Cornitologla» imponealgunos límites a dicha hipótesis (11), aunque este sistema también puede verse como un medio de permitir una deseable codecisión entre la Comisión y los Estados miembros en el ámbito de la regulación ejecutiva o de detalle. Por otra parte, un problema adicional para identificar un poder regulatorio en la Comunidad es la falta de un clara distinción en el Tratado entre función legislativa y función regulatoria propiamente dicha (12).
2.2.
Función de aplicación
La aplicación práctica de las normas y la posibilidad para adoptar actos administrativos de aplicación individual suscita de nuevo algunas reflexiones. El Tratado confiere parte de esta función a la Comisión (cfr. política de la competencia), pero también al Consejo: por ejemplo, en materia de política agrícola, el artículo 42 TCE establece que el Consejo puede autorizar la concesión de ayudas para la protección de empresas afectadas negativamente por condiciones estructurales o naturales (13). A ello se añade que la Comisión aparece facultada por algunos Reglamentos del Consejo (9) Asunto 23/75, ReySoda c. Cassa ConguaglioZucchero(1975), ECR 1279-1319,consid.25, p. 1303. Vid., en este sentido, C1aude BLUMANN, «Le pouvoir exécutif de la Commission la lurnierede l'Acte unique européen» (1988), Rev. trim. dr. europ., n.?24, pp. 31 Y 41. En el Asunto 25/70 -Einführ und Vorratsstelle v. Koster (1970), ECR 1161-1179, consid. 6 y 9, pp. 1170 Y 1171- , el TJCE da una interpretación amplia de la habilitación especial del artículo 155, párrafocuarto, del TCE. (11) Vid. Decisión del Consejo(87/373/EEC), sobreel ejercicio de las competencias de ejecución atribuidasa la Comisión (DOCE 1987, n." L 197/33), conocida como la Decisión sobreComitología, en la que el Consejo establece tresprocedimientos en los cuales podrá someter sus delegaciones a la Comisión. (12) Cfr. F. SNYOER, «The useof legal acts in EC agricultural policy», en Gerd WINTER (ed.), Sources and Categories of European Union Law (Baden-Baden: NomosVerl.-Ges, 1996),especialmente en pp. 379-383. La última Conferencia Intergubernamental tenía entre sus objetivos «revisar la clasificación de los actoscomunitarios, con vistas a establecer una adecuada jerarquía entre lasdistintas categorías de normas» (cfr. Declaración n." 16 anejaal Acta Final del Tratado de la Unión Europea). Véase, en el mismo libro anteriormente mencionado, G. WINTER, «Reforming the sources and categories of European Law:A Summary», especialmente pp. 38-60. Vid. también Javier DíEZ-HoCHLElTNER, «C1G'96: Hacia un Tratado único y una nueva tipología de actoscomunitarios», en España 1995. Reflexiones sobre la Conferencia Intergubernamental1996 (Madrid: Ministerio de Asuntos Exteriores, 1995), especialmente pp. 151-158. (13) En antidumping,el Consejo puede imponer aranceles o contramedidas a comerciantes concretos de terceros países: véase el Reglamento del Consejo 2423/88, relativo a la defensa frente a importaciones que son objeto de sntidumping por partede Estados no-miembros de la Comunidad Europea (DOCE 1988, n.? L 209/1). (10)
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La relación jurídica entrela Administración europea y lasnacionales
para exceptuar, normalmente con carácter provisional, a un Estado miembro de la necesidad de aplicar una norma comunitaria concreta. Sin embargo, probablemente el mayor competidor de la Comisión en lo que se refiere a la aplicación práctica de las normas no es el Consejo, sino' las propias Administraciones nacionales. De hecho, los Estados miembros aparecen como los aplicadores normales del Derecho comunitario en la mayor parte de los documentos oficiales, y varias son las Declaraciones formales que se lo recuerdan a la Comisión: una de las últimas es la Declaración relativa al Protocolo sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, aneja al Tratado de Amsterdam. Por otra parte, son los propios Estados miembros los que tienen la obligación de resolver cualquier problema práctico que se suscite y, en concreto, según el tenor literal del artículo 5 TCE, la de adoptar cualquier medida particular o general que sea necesaria para que el Derecho comunitario sea plenamente aplicable. Incluso en materias pretendidamente exclusivas de la Comunidad, algunos Reglamentos comunitarios les otorgan el poder de adoptar medidas complementarias de aplicación. Por ejemplo, en política agrícola, el Reglamento 1094/88 establece en su artículo 1.a), párrafo tercero, que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias (sin especificar cuáles deban ser éstas) para mantener la tierra en buenas condiciones para la práctica de la agricultura (14).
2.3.
La función de control
y ejecución
La función de controlar el grado de aplicación de una norma y asegurar, en su caso, su ejecución aparece de nuevo compartida, en el nivel comunitario, entre la Comisión y el Consejo. En principio, el párrafo primero del artículo 155 TCE concede específicamente a la Comisión el poder de garantizar la aplicación del Derecho comunitario. En efecto, ésta es competente para supervisar la actuación de las personas físicas (15), empresas (16) y Estados miembros, con poderes de ejecución directa en algunos casos (17). Sin embargo, el Consejo también obtiene una «porción de la tarta», principalmente en materia de política comercial (18) yen el control de los déficit públicos de los Estados miembros (art. 104C Tratado CE) (19). Puede afirmarse que no existe un criterio claro, ni en Derecho primario ni secundario, que establezca qué áreas caen bajo la órbita de responsabilidad de la Comisión y cuáles bajo la del Consejo. Por ejemplo, en el sector de la política de antidumping se observa que los poderes de la Comisión (14) Reglamento del Consejo (CEE) 1094/88, por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n.?797/85 y (CEE)
n.? 1760/87en lo relativoa la retirada de tierras de la producción y a la extensificación y reconversión de la producción (DOCE 1988, n.o L 106/28). (15) La Comisión tiene importantes poderes respecto a la inspección sobre la actuación de los agricultores: vid. Reglamento del Consejo(CEE) n.? 355/77, sobremedidas comunes paramejorar lascondicionesen lasque los productos agrícolas son procesados y comercializados (DOCE 1977, n.oL 51/1). (16) Porejemplo, en la política de la Competencia (cfr.arts.87, 89 Y90). (17) Vid. el procedimiento del artículo 169, ayudas estatales (art, 93), discriminación en la política de transporte (art, 79.4),armonización fiscal (art. 97, párrafosegundo). (18) Porejemplo, en antidumping, donde el Consejo puede imponer aranceles antidumping o contramedidas a comerciantes de terceros países: véase el Reglamento del Consejo2423/88, ya citado, relativoa la defensa frentea importaciones que son objeto de antidumping por partede Estados no miembros de la Comunidad Europea (DOCE 1988, n.oL 209/1). (19) V, recientemente, en el nuevoTratado de Amsterdam (pero fuera del Tratado CE), en el supuesto de violación de los principios en que seasienta la Unión por partede un Estado miembro (art. F bis).
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Alberto J Gil Ibdñez son más amplios en el Tratado CECA que en el Tratado CE. De hecho, en este último la acción del Consejo prevalece a pesar de que la naturaleza política de su intervención es reconocida hoy en día como muy limitada, pues se trata esencialmente de una materia de carácter técnico, característica que encaja mejor con la responsabilidad natural de la Comisión (20). Por tanto, parece que de nuevo nos veremos obligadosa acudir a cada artículo del Tratado y a la legislación secundaria oportuna para averiguar quién y cómo debegarantizar la correctaaplicación de las normas comunitarias (21). Por lo que se refiere a la participación de los Estados miembros en esta función, nos remitimos a lo que sedirá a este respecto más adelante. No obstante, en una primera aproximación podría sostenerse que la Comisión debieraser la responsable de controlar y ejecutarel Derechocomunitario respecto a los agentes económicos (sobre todo en las políticas agrícola y de la competencia) y los Estados miembros. Estos últimos, por su parte, serían los encargados de ejercerparecida función respecto a individuos y personas jurídicas (en lasáreas en que la Comisión no fuera competente), asícomo otras autoridades públicas distintas del Estado globalmente considerado (v. gr., autoridades locales, regionales y ministeriales). Sin embargo, como veremos, esta distinción ni es tan nítida ni fija, sino que varía de área a área y está sujeta a evolución. Por ejemplo, en política agrícolay Fondo Social el contacto entre receptores de ayudas comunitarias (algunas veces personas físicas) y la Comisión es bastante más estrecho, limitándose en estos casos lasAdministraciones nacionales a jugar un papel de meros intermediarios, por lo que su función como vigilantes y responsables de asegurar la buena aplicación del Derecho comunitario debe considerarse como mero auxiliar de la Comisión (22).
2.4.
La Administración europea en sentido orgánico: luna Administración compartida?
Una consecuencia clara que se deduce de lo anterior es que la Comisión no es la única institución comunitaria que desempeña funciones administrativas. De hecho,el papel de poder ejecutivo o de Administración clásica es desempeñado por más de un actor, dependiendode circunstancias varias, pudiendo afirmarse, más en concreto, que está compartido entre el Consejo, la Comisión y las propiasAdministraciones nacionales, variando de función a función y dependiendo del caso concreto que estemos hablando. De hecho, paradefinir este sistema complejo de Administración integrada, a su vez, por la Comisión y las Administraciones nacionales se han empleado expresiones tales como «administración compartida» o «ca-administración» (23). (20) Eugene CREAllY, Judicial Reviewof Anti-dumping and other Safeguard Measures in the European Community (Londres: Butterworths, 1992), pp. 9, 10. (21) Koen LENAERTS, «A New Institutional Equilibrium? In Search of the "Trias Política" en The European Community», en Christian ENGEl y Wolfgang WESSElS (eds.), From Luxembourg to Maastricht: Institutional Change in the European Community after the SingleEuropean Act (Bonn: Institut für Europaische Politik, 1992),pp. 145-146. (22) Vid., en este sentido, Sabino CASSESE y Giacinto DmA CANANEA, «L'esecuzione del Diritto Comunitario» (1991), Riv. Ital. Dir. Pubbl. Communitario, n.? 4, pp. 907-908.Véase, como ejemplo, Reglamento del Consejo(CEE) n.? 797/85, relativoa la mejora de la eficacia de lasestructuras agrarias (DOCE1985, n." L 93/1, EE 03 V39, p. 224). Según este Reglamento, tal y como fue modificado por el Reglamento del Consejo 1094/88, los Estados miembrospueden ser reembolsados, por partede la Comunidad, partede la ayudaespecífica concedidaa agricultores. (23) Vid. Sabino CASSESE, «La CostituzioneEuropea», Quaderni Costituzionali XI (1991), p. 496; Claudio FRANCHINI, «Les problernes de relations entre l'adrninistration communautaire et les administrations nationales» (1990), Rivista di Diritto Europeo, n.?4, p. 782; A. W. H. MEII, «Effect of Community Lawon Judicial Reviewof AdministrativeAction in the Economic Sphere», en [ohn A. E. VERVAElE (ed.), Administrative Law Application and Enforcement of Community Law in the Netherlands (Deventer: Kluwer, 1994),p. 126.
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La relación jurídica entrela Administración europea y lasnacionales
Ello no obstante, al objeto de este estudio la palabra «Administración» será entendida en un sentido orgánico, incluyendo a todos aquellos órganos cuya función principal es asegurar y garantizar que el Derecho resulte suficiente y adecuadamente aplicado en la práctica, con la excepción de aquellos que forman parte de lo que normalmente se entiende como poder judicial. Este concepto es cercano, pero no idéntico, a lo que usualmente se identifica como poder ejecutivo. Por razones metodológicas, tomaremos a la Comisión como la Administración (y poder ejecutivo) de la Comunidad con funciones de control y asegurar la ejecución del Derecho comunitario. Sin embargo, debemos ser conscientes que un concepto creado en un contexto nacional no puede ser trasplantado sin más al ámbito comunitario. De hecho, como se ha observado anteriormente, la verdadera Administración europea aparece formada en realidad, al menos, por la Comisión y las propias Administraciones nacionales. Por ello cobra una importancia singular establecer qué principios rigen las relaciones estre ellas.
3.
PRINCIPIOS JURíDICOS QUE PRESIDEN LAS RElACIONES ENTRE LA COMISiÓN LAS ADMINISTRACIONES NACIONALES EN LA APLICACIÓN DEl DERECHO COMUNITARIO (ART. 5 lCE)
y
El silencio del Tratado sobre la delimitación de las funciones administrativas le distingue de las Constituciones tradicionales de corte federal (24). Esta laguna ha ido siendo colmada por el TJ(E, no sin algunos titubeos. En este sentido, ha establecido que el deber de ejecutar y mantener la aplicación del Derecho comunitario, aunque atribuido a los Estados miembros por el Tratado, no excluye la competencia de la Comunidad (25), lo que la convertiría en un área de poderes compartidos, pero quedando la intervención de los Estados miembros limitada por las condiciones establecidas por el propio Derecho comunitario; en otras palabras, la libertad de acción y poder de aplicación de éstos viene condicionada a que no exista ninguna normativa comunitaria que lo contradiga (26). Este marco conceptual, sin embargo, resulta más complicado si tenemos en cuenta que los Estados miembros son al mismo tiempo ejecutores y potenciales incumplidores del Derecho comunitario. En este sentido, según el artículo 5 TCE, tendrían un deber general de cumplimiento, figurando entre sus obligaciones la de asegurar y garantizar su aplicación efectiva (27). Por tanto, parece de nuevo claro que el artículo 5 TCE es la clave del papel que los Estados miembros deben jugar en este campo. De acuerdo a la jurisprudencia del TJ(E, de dicho artículo derivan dos aspectos principales, aunque no siempre compatibles: primero, establece la mencionada obligación de cumplir (24) Vid. Meinhard HiLF, «The Application fa Rules of NationalAdministrative Lawin the lrnplementation of Community taw» (1983), Yearbook of European Law, n." 3, pp. 79-80. Para una interesante visión de conjunto sobre cómo hacen frente losordenamientos jurídicosalemán, austríaco y suizoa la aplicación de legislación federal por los Estados y unacomparación con el caso español, véase Eduardo GARCfA DE ENTERRfA, Estudios sobreAutonomías territoriales(Madrid: Civitas, 1985). (25) Véase en este sentido, por ejemplo, Asunto 43/75, Defrenne v. Sabena (1976), ECR 455-493, consid. 61, p.479. (26) As. ac. 89 y 91/86, Étoile commerciale and CNTA c. Commission (1987), Rec. 3005-3028, consid. 11, p. 3025. En el mismo sentido, Asuntos T-492/93 y T-492/93R, Nutral SpA c. Comisión (1993), Rec. 11-1023 a 11-1035, consid.26, p. 11-1033. (27) Vid. también los artículos equivalentes en losTratados CECA (art.86) y Euratom (art. 192).
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Alberto j. Gil Ibáñez con el Derecho comunitario y asegurar su aplicación efectiva; en segundo lugar, también incluye algunos principios que presiden las relaciones entre las Instituciones comunitarias y los Estados miembros, y, más concretamente, entre sus Administraciones. Dichos principios son el de autonomía institucional y cooperación, que serán analizados más adelante (28). En el próximo apartado analizaremos las implicaciones del primer aspecto citado: la obligación de cumplir con el Derecho comunitario.
3.1. La obligación de cumplir con el Derecho comunitario
3.1.1.
Sus implicaciones
En virtud del artículo 5 TCE, los Estados miembros tienen un deber legal de ejecutar y aplicar el Derecho comunitario. De dicho precepto se derivaría que los Estados no tienen la misma libertad que la Comisión para aceptar un «arreglo» negociado, por ejemplo con una de sus regiones, sobre los medios más apropiados para reparar o eliminar una infracción al Derecho comunitario (p. ej., la mejor manera de trasponer una Directiva). Este apartado analizará alguna legislación comunitaria y jurisprudencia del TjCE que restringen fuertemente la discrecionalidad de los Estados miembros en este campo, con especial referencia al artículo 5 TCE. Esta obligación, establecida por el artículo S, comprende en un sentido amplio: la necesidad de adoptar las medidas necesarias, tanto de naturaleza legislativa como reglamentaria; la obligación de aplicarlas; y el deber de controlar y ejecutar dicha aplicación en su territorio. Por otra parte, todos esos aspectos tienen una interpretación «positiva o activa» y otra «negativa o pasiva» (no actuar de modo que se pueda poner en peligro la aplicación efectiva del Derecho comunitario). El artículo 5 TCE, por tanto, impone un deber que deja poco espacio a la discrecionalidad de los Estados miembros (29). De hecho, el incumplimiento de dicha obligación es motivo suficiente para abrir un procedimiento del artículo 169. Pero, de manera más incisiva, una aproximación a la
(28) Ole DUE distingueun terceraspecto: el reforzamiento de otras disposiciones del Tratado. Esta última, sin embargo,puedeentenderse comprendidaen el primer aspecto mencionado: el establecimiento de una obligación general de los Estados miembrosde cumplir el Derechocomunitario y de garantizar su aplicación. Véase O. DUE, «Article 5 du traité CEE. Une disposition de caractere fédérali» (1991), Vol. 11-1, Collected Courses of the Academyof European Law, 17-35, p. 24. Existen tambiénotras formas de clasificar el contenido del artículo 5. Porejemplo, TEMPLE LANG ha identificado catorce deberes para los Estados miembros que se derivan de este artículo [cfr. john TEMPLE LANG, «Article 5 of the EEC Treaty: the Emergence of Constitutional Principies in the Case Lawof the Court of lustice» (1987), Fordham /ntemational Law joumal, n.? 10, pp. 503-537J Y BLANQUET ha distinguido cuatro obligaciones: coopération, collaboration, loyauté, solidarité [cfr. Marc BLANQUET, L'article 5 du Traité CEE: recherche surles obligations de fidélité des États tnettibres de la Communauté (París: LGDj, 1994)]. En relación con el artículo 5 TCE, vid. tambiénVlad CONSTANTINESCO, «L'article 5 CEE, de la bonne foi la loyauté comrnunautaire», en F. (APOTQRTI (ed.), Du droit intemational au droit de I'intégration, Liber Amicorum Pierre Pescatore (Baden-Baden: NomosVerl.-Ges., 1987), pp. 97-114; Manfred DAUSES, «Quelques réflexions sur la signification et la portée de l'article 5 du traité CEE», en Roland BIEBER & Georg RESS (eds.), Die Dynamik des Europaischen Gemeinschaftsrechts (Baden-Baden: NomosVerlag., 1987), pp. 229-239; Francis sNYDER, «The Effectiveness of European Community l.aw: Institutions, Processes, Tools and Techniques» (1993), Modern Law Review, n." 56, pp. 36, 37; john TEMPLE LANG, «Community Constltutional law: Article 5 EEC Treaty» (1990), CML Rev, n.o 27, pp. 645, 655. (29) Véase Asunto 804/79, Commission v. UnitedKingdom, cit., consid. 28, p. 1075: «(...) This provisión imposes on MemberSta tes special dutiesof action and abstention(...)>>.
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La relación jurídica entrela Administración europea y lasnacionales
jurisprudencia del TjCE nos ofrece la impresión de que dicho deber jurídico resulta en la práctica ilimitado: a) La obligación de un Estado miembro de asegurar la aplicación efectiva y eficaz del Derecho comunitario dentro de su territorio no puede resultar limitada por ninguna otra obligación prevista en su ordenamiento jurídico nacional, o alegando que dicho Estado se encuentra con una situación jurídica de carácter incierto (30). b) Aunque en una jurisprudencia temprana el TjCE sugirió que esta obligación podría resultar modulada en las distintas áreas del Tratado, poco a poco se ha convertido en una obligación general que se deriva directamente del artículo 5 y que no requiere de ningún desarrollo a través de legislación secundaria (31). c) Una previsión del Derecho nacional que permitiera una amplia discrecionalidad a sus autoridades no sería conforme con el sistema de prueba y garantías introducido por las normas comunitarias, dado que podría dar lugar a diferencias de trato entre los diversos Estados miem. bros (32). d) Cada Estado debe adoptar todas las medidas apropiadas, tanto de naturaleza general como particular (33), y eliminar cualquier objeción que pueda presentar una norma nacional a la ejecución inmediata del Derecho comunitario o, en palabras del Tribunal, los Estados no pueden invocar previsiones, prácticas o circunstancias derivadas de su ordenamiento jurídico interno con objeto de justificar un incumplimiento a sus obligaciones (34). e) Los Estados miembros no pueden hacer aplicación selectiva o incompleta de una norma comunitaria por considerarla contraria a sus intereses nacionales. Lasdificultades prácticas que pueden aparecer a la hora de ejecutar una norma comunitaria deben ser solucionadas dentro del sistema institucional europeo y no unilateralmente por cada Estado miembro, ya que de otro modo se pondría en cuestión la igualdad entre ellos, su deber de solidaridad y se permitiría el surgimiento de discriminación entre sus nacionales (35). f) Entraña también una obligación de carácter «negativo» al impedir a los Estados miembros introducir o mantener en vigor cualquier medida, incluso de naturaleza legal, que pueda hacer ineficaz la aplicación de las normas comunitarias, ya que «..• la consecución de los objetivos que ha establecido la Comunidad exige que las normas de Derecho comunitario establecidas por el propio Tratado, o como producto de procedimientos que él ha instituido, sean aplicables al mismo tiempo y (30) Cfr.Asunto 7/71, Commission v. French Republic(1971), ECR 1003-1037, consid. 47 y 48, p. 1021. (31) Compárese, por ejemplo, el Asunto78/70 (cit., consid.5, p. 499), en el que el TJCE declaróque la obligación general dependía en cada casoparticular de las disposiciones del Tratado o de las reglas derivadas de su estructura general,con el Asunto54/81 [Fromme v. Ba/m(1982),ECR 1449-1478, consid. S, p. 1463], dondeestableció que lasobligaciones concretas incluidas en el Reglamento del Consejo n.O 729/70 (sobre la financiación de la política agrícolacomún) simplemente confirmaban la obligación que ya correspondía a los Estados miembrosen virtud del artículo 5. (32) Asunto 39/70, Fleischkontor v. Hauptzollamt Hamburg (1971), ECR 49-67, consid. 4 y 5, pp. 58, 59. Vid. también as.ac. 205-215/82, cit., consid.22, p. 2666. (33) Véase Asunto 137/80, Commission v. Belgium (1981), ECR 2393-2416, consid. 9, p. 2407. No obstante, el TjCE ha considerado que la obligación de trasponer Directivas, cuando se establece en la propia Directiva, se basa en ésta y no en el artículo 5; vid. AsuntoC-65/94, Comisión c. Bélgica (1994), Rec. 1-4627 a 1-4634, consid. 5, p. 4633. (34) Asunto72/81, Commission v. Belgium(1982), ECR 183 a 195, consid. S, p. 187;AsuntoC-217/88, Comisión c. Alemania(1990), Rec. 1-2879 a 1-2909, consid. 26, p. 1-290. Vid. también, en el mismo sentido, AsuntoC-74/89, Comisión c. Bélgica(1990), Rec. 1-491. (35) Asunto 128/78, Commission v. United Kingdom(1979), ECR 419-436, consid. 9, 10 Y 12, pp. 428, 429.
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con idénticos efectos en todo su territorio sin que ningún Estado miembro esté legitimado a oponer ningún obstáculo a dicho fin» (36). g) El TJ(E también ha negado a las autoridades nacionales la posibilidad de inaplicar una previsión comunitaria en un caso concreto (por tanto, sin cuestionar su validez general) en que considerasen que su aplicación llevaría a un resultado que el propio legislador comunitario hubiera tratado de evitar de haber previsto dicha eventualidad al redactar la norma en cuestión. La razón de dicha negativa fue que se pondría en peligro el principio fundamental de la aplicación uniforme del Derecho comunitario (37).
3.1.2.
Especial referencia al asunto «Costenzo»: ¿solución o problema?
La cuestión que se nos plantea es si la aplicación del Derecho comunitario implica un cambio en las normas que regulan el funcionamiento de las distintas Administraciones al interior de cada Estado. De hecho, respecto a quiénes sean los destinatarios concretos de una obligación de corte tan general como la de aplicar y hacer aplicar el Derecho comunitario, el TJ(E ha manifestado que dentro de dicho concepto deben quedar comprendidas todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los jueces para las materias que entren dentro de su jurisdicción (38). Más en concreto, el TJ(E en el asunto Costanzo amplió el ámbito de autoridades administrativas destinatarias, al considerar que todos los órganos de las Administraciones de los Estados miembros, incluyendo autoridades de órganos descentralizados tales como Ayuntamientos, quedan igualmente obligados a aplicar directamente las previsiones de una Directiva suficientemente precisas e incondicionales (esto es, con efecto directo). Dicha obligación surge no sólo cuando un Estado miembro no ha traspuesto dicha Directiva a tiempo, sino también cuando lo ha hecho, pero de forma incorrecta (39). Sin embargo, dicha sentencia puede llevar consigo algunas importantes consecuencias para el normal funcionamiento de las Administraciones, ya que los funcionarios nacionales están normalmente obligados a respetar las instrucciones internas, los reglamentos de los órganos de gobierno, así como las leyes aprobadas por sus Parlamentos. Con la sentencia Costanzo, el TJ(E abrió la posibilidad a un conflicto interno entre poderes, al establecer que las autoridades locales deben aplicar directamente la Directiva comunitaria y no su Derecho nacional. Esta previsión convertiría a dichas autoridades en intérpretes potenciales del Derecho comunitario, dándoles la posibilidad de utilizarlo como un medio para impedir la aplicación de las leyes nacionales consideradas como
(36) Traducción del autor,Asunto48/71, Commission v. Ita/y [1972], ECR 527-538, consid. 7 y 8, p. 532. Ésta fue la primera vez que la Comisión demandóen virtud del artículo 169 a un Estado miembro por incumplimiento de sentencia previa del TjCE. Sobre el papel de los jueces, véase Asunto 106/77, Amministrazionedelle Finanze v. 5immentha/ [1978], ECR 629-657, consid. 17-26, pp. 643-645. (37) Asunto299/84, Neumann v. Ba/m [1985], ECR 3663-3691, consid.25-26, pp. 3688, 3689. Otra cosa distinta sería quizásel papel de los juecesnacionales; vid. sentencia At/anta, cit. (38) Sobre los efectos de las obligaciones «positivas» sobrelos jueces nacionales, vid. Asunto80/86, Ko/pinghuis Nijmegen [1987], Rec. 3969-3988, consid. 12, p. 3986. (39) Asunto 103/88, Fratelli Costanzo v. Comune di Mi/ano [1989], Rec. 1839-1872, consid. 28-32, pp. 18701871. Según lasConclusiones del Abogado General, Sr. Lenz, en este asunto la obligación omnicomprensiva de comportarse conforme al Derecho comunitario encontraba su base en el artículo 5 del Tratado CEE (consid. 29, p. 1857). Véase también Asunto 5/84, Direct Cosmetics v. Commissioners of Customs and Excise [1985], ECR 617-644, consid. 37, p. 643; AsuntoC-431/92, Comisión c. A/emania[1995], Rec. 1-2189 a 1-2227.
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menos favorables a sus intereses. Igualmente, esta sentencia, en una interpretación lógica, afecta también a todos los funcionarios dentro de la propia Administración central, lo que puede producir varios problemas en las relaciones de trabajo dentro de una estructura considerada como jerárquica, dado que cualquier funcionario podría oponer, en principio, el tenor de una Directiva a la obligación de aplicar las instrucciones internas expedidas por una autoridad jerárquicamente superior. Como resultado, el Derecho comunitario gana la cualidad de presunción de validez, mientras que el nacional la pierde (40). No obstante, el TJCE podría haber evitado estos efectos secundarios de su sentencia si hubiera seguido las conclusiones de su Abogado General, Sr. Lenz, según el cual las autoridades administrativas sólo deben considerarse obligadas a aplicar las previsiones de una Directiva con efecto directo, y en consecuencia ignorar la aplicación del Derecho nacional contradictorio, una vez que el contenido y el ámbito de dicha norma hubiera quedado clarificado en un proceso judicial. Hasta que dicho momento llegue, dado que las mencionadas autoridades pueden tener dudas y carecen de legitimación para referir la cuestión al TJ(E, tendrían la posibilidad, pero no la obligación; de aplicar la Directiva asumiendo el riesgo de que finalmente el Tribunal no respalde su postura (41). En cualquier caso, la Comisión ha hecho ya uso de la sentencia Costanzo para reforzar su actuación. Por ejemplo, en su Decisión del 21 de febrero de 1990, por la que se modificaban los modelos de ayuda alemana para la industria de vehículos a motor, estableció que las Administraciones nacionales, incluyendo las autoridades locales y regionales, debían aplicar las Decisiones de la Comisión sobre ayudas de Estado directamente, ignorando cualquier legislación nacional,. incluso de carácter procedimental, que entre en conflicto (42).
3.2. El principio de autonomía institucional: ¿un principio teórico? Este principio, tal como ha sido interpretado por el TJ(E, incluye: primero, la libertad para decidir qué órgano o institución debe ser el responsable de aplicar la legislación comunitaria en cada caso (lo que podríamos llamar autonomía de organización); segundo, la elección de los medios más apropiados para el control y ejecución; y, en tercer lugar, la posibilidad de decidir qué reglas y procedimientos enmarcan dicho proceso. Por razones de espacio, y por ser los más relacionados con nuestro tema, nos concentraremos en el estudio de los dos primeros (43).
(40) Véase el Asunto C-269/90, Technische Universitst München 11991], Rec. 1-5469 a 1-5503. En este caso, el Abogado General Iacobs manifestó claramente en sus Conclusiones (párr. 8, p. 1-5482) que «todas lasmedidas comunitarias son obligatorias para todos los órganos de los Estados miembros, salvo declaradas inválidas, y los órganos jurisdiccionales nacionales no tienen la facultad de declarar la invalidez de las medidas adoptadas por la Comunidad», aunqueposteriormente, en la sentencia Atlanta, el TjCE daríael podera estos últimos de suspender suaplicación. Vid. también l- CANDELA CASTILLO & B. MONGIN, «Les infractions au Droit communautaire commises par les États membres: quelques apports c1és de la jurisprudence récente de la Cour de justice en rnatiere de manquement» (1996), Revuedu Marché commun et de l'Union européenne, n.? 394, p. 56. (41) Conclusiones del Abogado General en el Asunto 103/88, cit., párr. 32-43, pp. 1858, 1859. El Abogado General, Sr. Elmer, pareció lamentar que el Tribunal no siguiera lasConclusiones del Sr. Lenz en el Asunto C-431/92, Comisión c. Alemania, cit., párr. 12, p. 1-2199. (42) Decisión n.? 90/381 /CEE (DOCE 1990, n.? L 188/55), punto 12, tercerpárrafo. (43) Para un análisis másen profundidad de todos ellos, vid. Alberto GIL IBÁÑEZ, El control y ejecución..., op.
cit.
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3.2.1.
La autonomía de organización
En principio, los Estados miembros son libres para decidir, en términos de organización yestructuras, cómo piensan aplicar y ejecutar el Derecho comunitario y, de hecho, se muestran normalmente reacios a aceptar cualquier injerencia externa en este campo (44). El propio TJCE ha establecido: «... Cuando las previsiones del Tratado o de los Reglamentos confieren a los Estados el poder o la obligación de aplicar el Derecho comunitario, la cuestión de cómo el ejercicio de dichos poderes y el cumplimiento de tales obligaciones pueda ser confiado por los Estados miembros a órganos nacionales concretos corresponde exclusivamente al sistema constitucional de cada Estado» (45). Por tanto, parecería que la autonomía de organización de los Estados miembros es muy amplia, mientras que, por el contrario, la Comisión tendría poca discrecionalidad para elegir el órgano administrativo nacional concreto que deba llevar a cabo la aplicación y ejecución del Derecho comunitario en el territorio de cada Estado (46). Sin embargo, dicha autonomía organizacional resulta, en ocasiones, más aparente que real. En primer lugar, debe señalarse que cuando el TjCE la ha reconocido, ha introducido normalmente una condición general limitativa: «en ausencia de normas comunitarias sobre esta materia» (47). Por tanto, nada impide que la Comunidad a través de la legislación secundaria pueda introducir algunos límites a dicha autonomía. De hecho, el Consejo ya ha obligado a crear órganos específicos encargados del control de la aplicación de ciertas normas, llegando incluso a especificar las diversas condiciones que deben reunir: independencia de otros Ministerios (48) y autonomía administrativa completa con competencia y poderes plenos para llevar a cabo las tareas asignadas (49). Asimismo, la Comisión ha introducido en la política agrícola, en forma de anexo a un Reglamento, reglas detalladas relativas a la organización interna y procedimientos de las agencias nacionales pagadoras; no obstante, parece razonable dudar respecto a los efectos vinculantes de esta «guía» (50).
Richard MACRORY, «The enforcement of Community Environmental laws: some critical issues» (1992), CML p. 347. (45) Traducción del autor,Asuntos acumulados 51 a 54/71, International Fruit Company v. Produktschap Croenten en Fruit (1971), ECR 1107-1119, consid. 4, p. 1116. (46) En este sentido, cfr., por ejemplo, R. KOVAR, «Ledroit national d'exécution du droit communautaire: essai d'une théorie de l'écran cornrnunautalre», en L'Europe et le droit, Mélanges en hommage ajean Boulouis (Paris: Dalloz 1991), p. 347. (47) Cfr. Asunto 33/76, Rewe v. Landwirtschaftskammer Saarland (1976), ECR 1989-2005, consid. 5, p. 1997; vid. también Asunto 45/76, Comet v. Produktschap voor Siergewassen (1976), ECR 2043-2054, consid. 13, p. 2053; Asuntos acumulados 205 a 215/82, Deutsche Milchkontor v. Germany (1983), ECR 2633-2683, consid. 17-19, p. 2665. (48) Véase, por ejemplo, el artículo 11 del Reglamento del Consejo (CEE) n." 4045/89, relativo a los controles, por los Estados miembros, de las operaciones comprendidas en el sistema de financiación por el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria, sección Garantía (DOCE 1989, n.? L 388/18). Vid. tambiénartículo 1.3 del Reglamento (CEE) n.? 2262/84 del Consejo, por el que se prevén medidas especiales en el sectordel aceite de oliva (DOCE 1992, n.oL215/70). (49) Véase, v. gr., el artículo 20.3 del Reglamento del Consejo (CEE) n." 2075/92, por el que seestablece la organización común de mercadoen el sectorde tabaco crudo. (50) Cfr. Reglamento de la Comisión (CE) n.? 1663/95, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento del Consejo(CEE) n.? 729/70 en lo que concierneal procedimientode liquidación de cuentas de la sección de Garantía del FEOGA (DOCE 1995, n.oL 158/6, pp. 10-12). (44)
Rev., n." 29,
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En segundo lugar, la autonomía de organización nacional podría resultar limitada por la afirmación recurrente del TJCE de que el Derecho comunitario debe aplicarse de forma uniforme para evitar así un trato desigual entre los distintos Estados miembros. Igualmente, éstos están obligados a tratar los problemas de aplicación del Derecho comunitario de manera semejante a como tratan supuestos similares relativos a su propio Derecho nacional, pero siempre que no se haga imposible en la práctica el cumplimiento de los objetivos marcados por aquél (51). Por último, la autonomía organizacional de los Estados miembros también se encuentra limitada por la jurisprudencia que establece que éstos no pueden alegar previsiones, prácticas o circunstancias existentes en su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones que le impone el Derecho comunitario, incluso si forman parte de su propia Constitución (52). De hecho, el procedimiento del artículo 169 no exige a la Comisión probar que el Estado se «opone» a cumplir con sus obligaciones, sino que bastaría comprobar que dicho incumplimiento existe (53); en otras palabras, no se trata de evaluar por qué un Estado incumple sus obligaciones. Por tanto, en el sistema actual, incluso si aquél se muestra de acuerdo con la Comisión sobre su incumplimiento, pero alega problemas derivados de la distribución del poder entre distintos centros establecida por su Constitución, dicha alegación deberá ser ignorada. La consecuencia, desde un punto de vista de lógica jurídica, que se deriva de todo ello es que dicho Estado miembro resultaría obligado a modificar de algún modo su sistema de organización con objeto de garantizar la aplicación uniforme del Derecho comunitario.
3.2.2.
La elección de los medios másadecuados de control y ejecución
Los Estados miembros tienen, en principio, libertad para diseñar su propio sistema de ejecución, «que puede implicar el uso de Derecho privado, Derecho público (administrativo o penal) o una combinación de ambos» (54). Sin embargo, esta afirmación de nuevo resulta matizada en la práctica. Así, mientras en 1977 el TjCE estableció que los Estados eran libres para elegir las medidas que considerasen apropiadas, «incluyendo las sanciones de naturaleza penal» (55), posteriormente el propio Tribunal y alguna legislación comunitaria comenzaron a introducir algunas condiciones a dicha libertad: «(P)ara ello, aun conservando la elección de las sanciones, los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una índole y una importancia si-
(51) VerAsuntos acumulados 205-215/81, cit., consid. 17,21-24, pp. 2665-2667; Asunto 33/76, cit., consid. 5, pp. 1997-1998; Asunto 45/75, cit., consid. 15-17,p. 2053. En este último, la Comisión admitió -ver p. 2047- que el Tratado proporcionaba los criterios, mientras que las disposiciones nacionales se ocuparían de la protección del Derecho. (52) Vid. Asunto 163/78, Commission v. Italy (1979), ECR 771-776, consid. 5, p. 774; también, Asunto 131/84, Commission v. Italy (1985), ECR 3531-3537, consid. 6, p. 3536.Véase también Asunto 102/79, Commission v. Belgium (1980), ECR 1473-1494, consid. 15, p. 1487. (53) Vid. Asunto 301/81, Commission v. Belgiurn (1983), ECR 467-481, consid. 8, p. 477. (54) lohn A. E. VERVAELE, Fraud againstthe Community, op. cit., p. 14. (55) Véase Asunto 50/76, Amsterdam Bulb v. Produktschap voor 5iergewassen (1977), ECR 137-161, consid. 32 y 34, p. 150.
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milares y que, en todo caso, esfuercen un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio a la sanción» (56). Obviamente, lo que en cada caso deba ser entendido por efectivo, proporcionado y disuasivo deberá ser una tarea que el propio TJCE tendrá que resolver. Por otra parte, la obligación general de los Estados miembros de imponer sanciones adecuadas en el caso de violaciones al Derecho comunitario puede implicar que, incluso cuando la legislación comunitaria nada dice a ese respecto, el deber sancionador se entienda incluido en las normas directamente aplicables o con efecto directo (57). Igualmente, el TJCE también ha prohibido a los órganos nacionales de intervención la facultad de imponer sanciones suplementarias a empresas que hayan cometido fraude al FEOGA, dentro de la política agrícola, ya que el Derecho comunitario no legitima a los Estados miembros para rectificar una laguna del sistema por medio de una previsión de su Derecho nacional por la que se impone a los comerciantes afectados una obligación o sanción incompatible con la legislación comunitaria; este tipo de discrecionalidad no resulta permitido en un sistema cerrado como el comunitario (58). Por otra parte, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, las autoridades nacionales tienen la obligación de motivar sus decisiones cuando se refieren a derechos concedidos por la legislación comunitaria con objeto de asegurar un control judicial efectivo, incluso si su Derecho nacional no reconociese dicha obligación con un carácter tan general (59). Finalmente, la limitación de la discrecionalidad de los Estados miembros en la elección de medios de ejecución puede también afectar a las infracciones al Derecho nacional. De hecho, cuando dichos Estados quedan legitimados para legislar en áreas conexas a una competencia comunitaria, imponiendo, por ejemplo, obligaciones adicionales a comerciantes, no podrán ejecutar dichas obligaciones de una manera «desproporcionada» que pudiera convertirlas en un obstáculo a una de las libertades fundamentales del Derecho comunitario (60). Del mismo modo, tampoco resultaría permitido iniciar un proceso penal en virtud de una norma nacional que es considerada contraria al Derecho comunitario (61).
(56) Asunto 68/88, Comisión c. Grecia (1989), Rec. 2965-2988,consid. 24, p. 2985. Véase también, en el mismo sentido, Asunto C-326/88, Anklagemyndigheden c. Hansen (1990), Rec. 1-2911 a 1-2937, consid. 17, p. 2935. En este asunto, el TjCE no consideró que una rigurosa responsabilidad penal fuera desproporcionada ya que se aplicaba con caráctergeneral en la ejecución de normas nacionales análogas (consid. 18, p. 1-2935). Para un análisis de la jurisprudencia relativaa sanciones, véase Alberto GiL IBÁÑEZ, «El control del cumplimiento del Derechocomunitario. Régimen sancionador», en 11 Jornadas sobreSentencias Fundamentales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Madrid: ComunidadAutónoma de Madrid, 1993),pp. 277-300. (57) Vid. Asunto C-271/91, M. H. Marshall c. Southampton and South West Hampshire Area Health Authority (1993), Rec. 1-4367 a 1-4412. (58) Asunto 117/83, Konecke v. Balm (1984), ECR 3291-3319, consid. 10, 11, 20, pp. 3302, 3305. El Abogado General, sin embargo, sostuvo una posición másfavorable a la discrecionalidad de los Estados miembrosen ese ámbito (cfr.Conclusiones del Sr. Verloren vanThemaat, p. 3314). (59) Cfr.Asunto222/86, UNECTEF c. Heylens (1987), Rec. 4097-4119,consid. 15, p. 4117. Vid. también comentario a esta sentencia por Louis DUBOIS, «A proposde deux principesgénéraux du droit cornrnunautaire» (1988), Rev. fr. Oroit adm., n.?4, pp. 696-700. (60) Véase, por ejemplo, Asunto 118/75, Watson and Belman (1976), ECR 1185-1211,consid.21, p. 1119; Asunto 41/76, Oonckerwolcke v. Procureur de la République (1976), ECR 1921-1950,consid. 42, p. 1939. (61) Asunto269/80, Regina v. Thymen (1981), ECR 3079-3103, consid. 17, p. 3094.
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Por tanto, podríamos concluir que, bajo el modelo actual, la discrecionalidad legal de lasAdministraciones nacionales resulta bastante limitada. Sin embargo, una interferencia demasiado rígida con la autonomía institucional nacional podría resultar contraproducente, dado que la multiplicidad de políticas, programas y normas que los Estados miembros deben aplicar y ejecutar demanda unas estructuras administrativas suficientemente flexibles.
3.3.
¿Cooperación o jerarquía?
Las consecuencias de este principio para las relaciones entre los dos niveles administrativos no siempre resultan claras debido a una cierta inconsistencia de la jurisprudencia del TlCE, donde a veces se presenta la cooperación como algo que tiene que ocurrir entre entidades igualmente autónomas e independientes y, en otras, aparece contrarrestada por una relación jerárquica entre ellas. Los apartados siguientes intentarán adentrarse en esta, al menos aparente, contradicción.
3.3.1.
El principio de cooperación leal
De acuerdo con el TJ(E, el principio de cooperación implica básicamente que «(...) en virtud del artículo 5 del Tratado CEE, los Estados miembros están obligados a facilitar a la Comisión el cumplimiento de su misión que, especialmente, según el artículo 155 del Tratado CEE, consiste en velar por la aplicación de las disposiciones adoptadas por las Instituciones en virtud del Tratado» (62). Sin embargo, aunque el tenor literal del artículo 5 TCE sólo se refiera a las obligaciones de los Estados hacia el Derecho comunitario y sus Instituciones, el TjCE también lo ha interpretado, al menos en teoría, como un deber mutuo de cooperación sincera y efectiva entre los dos niveles (63). Igualmente existe una obligación implícita para los propios Estados de ayudarse y asistirse entre ellos para facilitar la aplicación del Derecho comunitario (64). No obstante, si bien el deber de cooperación leal ha sido descrito como recíproco y diseñado en términos muy generales, en la práctica, la mayor carga recae sobre las Administraciones nacionales. En efecto, en la mayoría de los casos donde el TlCE ha establecido expresamente que «la Comisión y los Estados miembros están obligados, en virtud de los deberes recíprocos de cooperación leal que les impone principalmente el artículo 5 del Tratado CEE, a colaborar de buena fe», lo ha hecho para justificar una obligación concreta de los segundos (65). Esta postura podría venir justificada por el hecho de que es normalmente la Comisión la que pide la cooperación de los Estados miembros y no al revés. En cualquier caso, en las reducidas ocasiones en que ésta ha sido obligada por el Tribunal a cooperar con las autoridades nacionales, se trataba de órganos de naturaleza judicial, y esto tan sólo recientemente. Así, en el Asunto 229/81 el T)CE re(62) Asunto C-33/90, Comisión c. Italia (1991), Rec. 1-5987 a 1-6010, consid. 18, p. 1-6006. (63) Vid. Asunto 230/81, Luxembourg v. European Parliament (1983), ECR 255-325, consid. 37, p. 287. (64) Asunto 235/87, Matteuccí c. Communauté Frencsise de Bélgica (1988), Rec. 5589-5613, consíd. 19, p.5611. (65) Asunto C-217/88, Comisión c. Alemania (1990), Rec. 1-2879 a 1-2909, consid. 33, p. 1-2907. En esta sentencia el TJCE trataba de solucionar el problema de la imposibilidad de aplicar el Derecho comunitario, asegurando que cuando un Estado miembroencuentra dificultades no previsibles que hacen absolutamente imposible cumplir alguna de sus obligaciones, debesometer estos problemas a la Comisión y proponer soluciones adecuadas.
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chazó intervenir, declarando la acción inadmisible, en un caso en el que el juez nacional alegaba una posible actuación ilícita de la Comisión al no permitir a un técnico en posesión de un mandato judicial nacional que entrase en un edificio perteneciente a la Comunidad. La Comisión justificaba dicha prohibición tomando como fundamento los artículos 1 y 2 del Protocolo de Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas (66). Sólo más tarde, el TjCE le impondría la obligación de cooperar con los jueces nacionales, basándose para ello no sólo en el principio general de cooperación, sino en la independencia de estas autoridades y la función que realizan. Más en concreto, no podrá rehusar proporcionar los documentos que ha obtenido por medio de sus inspecciones, ni autorizar a sus funcionarios presentarse como testigos ante un órgano judicial nacional, salvo que presente «razones imperativas» ante el TjCE que justifiquen la necesidad de evitar una interferencia en el funcionamiento de independencia de la Comunidad (67). En otras palabras, yen términos más generales, debe probar que los intereses de la Comunidad resultarían dañados por dicha cooperación al afectar a la buena marcha y gestión de una política comunitaria concreta (68). Por ejemplo, en la política de la competencia, aunque el TJCE ha aceptado que la Comisión debe compartir sus poderes, relativos a la aplicación de los artículo 85.1 y 86, con los jueces nacionales, no contempla su obligación de cooperar con las Administraciones nacionales o los efectos de dicha cooperación resultan muy limitados. Así, en el Asunto C-67/91, «Banca española», la información que debería ser proporcionada por la Comisión a las autoridades nacionales respecto a algunos bancos operantes en territorio español sólo podría ser utilizada para apreciar la oportunidad de iniciar un procedimiento nacional de control, pero no como elemento de prueba (69). La distinta consideración de jueces y Administraciones nacionales en esta política podría deberse a los poderes especiales de que goza la Comisión, la cual retiene aquí unas atribuciones muy amplias (70). Pero, en términos más generales, parece que las Administraciones nacionales carecen de la necesaria confianza tanto por parte del TjCE como de la Comisión para hacerse cargo de la ejecución del Derecho comunitario, debido quizás a su falta de independencia del poder político. En cualquier caso, la palabra «cooperación» parece haber sido empleada de manera un tanto equívoca en relación con el artículo 5. De hecho, cooperar se define en castellano como «obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin» (71), en inglés como «to work or labor with mutual ef-
(66) Asunto 229/81, Ca.DE.MI v. Commission (1982), ECR 377-379. Vid. también el comentario de esta sentencia de Dámaso RUIZ-jARABO COLOMER, ElJueznacional como JuezComunitario (Madrid: Civitas, 1993), pp. 195198. (67) Laobligación de acreditar razones imperativas respecto a la necesidad de evitar obstáculos al funcionamiento y a la independencia de lasComunidades seafirma en el Auto de 13 de julio de 1990, referente al Asunto C-2/88, }.}. Zwertveid y otros (1990), Rec. 1-3365 a 1-3375, consid.21, 25 Y26, pp. 1-3373, 1-3374. (68) Cfr.Asunto C-54/90, Weddel c. Comisión (1992), Rec. 1-871 a 1-896, consid. 24 y 25, p. 895. Aquí, sin embargo, el TJCE no consideró necesario citar el artículo 5. En relación con la necesaria cooperación de la Comisión con los jueces nacionales en política de la competencia, vid. AsuntoC-234/89, Delimitis c. Henninger Brsu (1991), Rec. 1-935 a 1-996, fundamentalmente consid. 53, p. 1-994. (69) Caso C-67/91, Asociación Española de Banca Privada (1992), Rec. 1-4785 a 1-4838, consid. 42, 43 Y 53, pp.4833,4834, 4836. (70) Véase AsuntoC-234/89, cit., consid. 44 y 45, pp. 1-991, 1-992. (71) Diccionario de la Real Academia Española, vigesimoprimera edición.
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La relación jurídica entre la Administración europea y lasnacionales forts to promote the same etid» (72), y en francés implica «prendre part, concourir a une oeuvre commune». Por otra parte, la palabra francesa «col/abaren> se identifica con «travail/er de concert avec un eutre» (73), mientras la palabra española cercana «colaborar» quiere decir «contribuir con otros al logro de algún fin» (74). Por tanto, aunque la idea de cooperación pueda ser aplicable todavía a algunas de las actuaciones de los Estados miembros, el concepto que se deriva del artículo 5, según ha sido interpretado por el TJ(E, en la práctica parece llamado más bien a apoyar y legitimar principalmente el ejercicio de autoridad por parte de la Comunidad (más concretamente, la Comisión) y restringir la autonomía de los Estados miembros en la ejecución y control del Derecho comunitario. En sentido estricto, para poder hablar de cooperacion o colaboración entre diversos poderes necesitaríamos tener dos Administraciones autónomas, trabajando conjuntamente en la consecución del mismo objetivo: el de asegurar que el Derecho comunitario sea eficazmente aplicado. Ahora bien, dicha autonomía sólo puede derivarse de una clara delimitación de sus poderes y competencias respectivos (75). Por ejemplo, ese concepto de cooperación podría apl icarse a las relaciones entre el TJ(E y los órganos judiciales nacionales, dado que, en principio, la función del primero está limitada a interpretar el Derecho comunitario, pero no el nacional, que vendría atribuido a los segundos. Por el contrario, el artículo 5 transforma a los órganos nacionales administrativos en entidades subordinadas, que actúan por cuenta de la Comunidad, lo que no encaja muy bien con la «autonomía» que toda verdadera cooperación requiere. En consecuencia, cuando en la jerga comunitaria se habla de cooperación entre órganos administrativos, debe entenderse que ésta lleva implícita un matiz de subordinación, suponiendo que estos dos términos puedan entenderse compatibles (76). En otras palabras, la falta de una clara delimitación de los poderes y áreas de competencia entre la Comisión y las Administraciones nacionales lleva consigo que la obligación de cooperación se transforme en un deber de lealtad de las segundas respecto a la primera. Sin embargo, más allá de los principios y análisis jurídicos, resulta difícil en la práctica aplicar un modelo en que dos Administraciones puedan cooperar trabajando juntas en un mismo campo y utilizando instrumentos similares sin ningún criterio o regla que determine quién deberá prevalecer en caso de conflicto. En resumen, dada la dificultad de aplicar el concepto de cooperación a las relaciones reales que tienen lugar entre la Comisión y las Administraciones nacionales, examinaremos en el siguiente apartado la posibilidad de concebir dicha relación bajo el principio de jerarquía.
(72) Ihe Webster~ Unabridged International Dictionary of the English Language (New York: The Publishers Guild, 1976), p. 402. (73) Estas últimas definicionesson citadas por Marc BLANQUET, L'artide 5 du Traité CEE..., op. cit., pp. 21, 22. (74) Diccionario de la Real Academia Española, op. cit. (75) Esto es lo que sucede en los países federales que aplican la técnica de Vo/lzugsfoderalismus o dedeteusmo de ejecución o cooperativo»; véase Eduardo GARcíA DE ENTERRíA, Estudios sobreAutonomías territoriales, op. cit., especialmente pp. 171-225; Marc BLANQUET, L'artide 5 du Traité CEE..., op. cit., p. 70. (76) Para M. H. BERNARD-DouCHEZ, la cooperación se refiere al papel que juega cada participanteen una acción común, mientras que la subordinación tiene que ver con el status de los participantes. Así, los dos términos no seexcluyen necesariamente (cfr. BERNARD-DouCHEZ, Recherche sur la coopération entre personnes publiques, citado por Marc BLANQUET, L'artide 5 du Traité CEE..., op. cit.). Vid. también Donald CHISHOLM, Coordination without Hierarchy: InformalStructures in Multiorganizational Systems (Berkeley: Universityof California Press, 1989).
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3.3.2. ¿Se encuentran las Administraciones nacionales subordinadas jerárquicamente a la Comisión? 3.3.2.1.
Argumentos en favor de una relación jerárquica
Cuando una autoridad tiene el poder de tomar una decisión y otra la obligación de aplicarla, esta última aparece subordinada a la primera. En otras palabras, cuando dos entidades distintas deben actuar en un área concreta, siendo una responsable del establecimiento de los principios y de la adopción de las medidas normativas oportunas, y la otra de su aplicación y ejecución, se encuentran en una relación de jerarquía independientemente del estatuto legal que ostente cada una. En este sentido, la Comisión aparecería subordinada al Consejo (id. est., a los Estados miembros cuando actúan colectivamente), mientras que cada Administración nacional, individualmente considerada, quedaría subordinada tanto al Consejo como a la Comisión. Pero la relación jerárquica puede también considerarse como una consecuencia directa y natural de dos de los principios más importantes del Derecho comunitario introducidos por el TjCE: el de supremacía y el de aplicación uniforme. De hecho, el principio de supremacía del Derecho (e interés) comunitario sobre el nacional puede afectar a la relación entre la Comisión y los Estados miembros, ya que presupone un ordenamiento jurídico integrado, por lo que si las burocracias también forman parte de dicho sistema es lógico pensar que su integración se fundamente más en la jerarquía que en la cooperación. En la actualidad, puede afirmarse que no sólo las Administraciones nacionales deben aplicar el Derecho comunitario bajo el control de la Comisión, sino que, en términos más generales, encuentran cada día más límites a su autonomía por parte de la legislación comunitaria, así como por una intervención quizás más selectiva, pero también más intensa de aquélla. De hecho, ésta no sólo se limita a controlar la actuación de los Estados miembros, sino que intenta actuar directamente para asegurar una ejecución homogénea del Derecho comunitario, lo que se demuestra también en la proliferación de procedimientos especiales de infracción, que en ocasiones van más allá de los instrumentos creados por el Tratado. No obstante, conviene advertir que este proceso de fortalecimiento del papel de la Comisión no tiene la misma intensidad en todas las políticas. Por otra parte, mientras que a nivel legislativo y reglamentario los Estados miembros participan de manera determinante, a través del Consejo o de los numerosos Comités, en la fijación de las materias que deben ser reguladas y del nivel de armonización, la Comisión (y, en los asuntos que le llegan a su conocimiento, el TjCE) es la única institución capaz de determinar el grado de homogeneidad que se considera suficiente o apropiado en la aplicación de una norma comunitaria. En otras palabras, mientras que en el ámbito normativo los Estados prevalecen, en el nivel de ejecución yaplicación la Comisión puede imponer más fácilmente su criterio ya que aquéllos actúan de forma individual y separada. Es decir, una vez que una norma ha sido aprobada por la Comunidad, las Administraciones nacionales deben limitarse a asistir y ayudar a la Comisión en el objetivo de asegurar que dicha norma sea efectivamente aplicada, informando en su caso a esta última de cualquier aspecto que no resulte suficientemente claro. En este sentido, se ha sugerido que tanto la noción de «mandato» como la de «tutela administrativa», con las necesarias adaptaciones, podrían servir para explicar la situación existente en el terre-
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La relación jurídica entre la Administracióneuropea y las nacionales
no del control y ejecución de las normas comunitarias (77). Sin embargo, algunos de los elementos característicos de estos conceptos jurídicos no aparecen en las relaciones entre la Comisión y lasAdministraciones nacionales: la Comunidad no es un Estado, y la Comisión ni puede ejercer un poder disciplinario sobre los funcionarios nacionales ni participar en su nombramiento o cese, características, estas últimas, típicas de una relación de tutela. Ello no obstante, resulta claro que, al menos en la política aduanera y agrícola, algunos funcionarios nacionales actúan como verdaderos agentes de la Comisión, aplicando directamente medidas comunitarias y bajo sus instrucciones (78). En este sentido, tanto los informes como el parecer de los servicios de la Comisión que se dirigen a los órganos nacionales responsables de la gestión del FEOGA cumplen la función de verdaderas instrucciones, dado que su incumplimiento puede acarrear consecuencias financieras negativas para los Estados responsables; idéntica función puede atribuirse a los dictámenes motivados que la Comisión puede adoptar en el procedimiento del artículo 169. Sin embargo, también es cierto que los funcionarios nacionales seaprovechan de esta relación jerárquica con la Comisión para superar la resistencia mostrada por otros órganos (por ejemplo, de algún gobierno regional) a la aplicación de una norma comunitaria. Este poderreforzado que puede ejercer el órgano nacional, legitimado precisamente por su papel de «agente» de la Comisión, puede afectar a la cooperación existente entre los diversos órganos territoriales dentro de un mismo Estado (79). En resumen, aunque no se den todos los elementos identificadores de una relación jerárquica, resulta razonable sostener que los Estados miembros participan en el proceso de aplicación de las normas comunitarias «en condiciones que recuerdan lasde una relación de subordinación jerárquica» (80); en otras palabras, más que una real cooperación, nos encontramos con un principio de colaboración necesaria de las Administraciones nacionales respecto a las Instituciones comunitarias.
3.3.2.2.
Argumentos (jurídicos y no tanto) que contradicen la existencia de una relación jerárquica
La Comisión ha sugerido en una Comunicación que se podría establecer una línea clara de división entresus poderes y los de los Estados miembros, ya que éstos serían normalmente responsables de la ejecución, limitándose ella a verificar que el sistema nacional y su realización son los adecuados (81). Si dicha línea se confirmara, cosa que parece poco probable, podría llegarse a una delimitación clara de las áreas de competencia y poderes que, como hemos visto, requiere la idea de cooperación o de una relación no jerarquizada entre actores autónomos. Por su parte, el
(77) Cfr. Marc BLANQUET, L'article 5 du Traité CEL., op. cit., p. 80. Este autor, sin embargo, argumenta que la noción de mandat sólo seaplica a los jueces nacionales y no a la intervención de los organismos administrativos nacionales. Ver también Louis CARTOU, Communautés européennes (Paris: Dalloz, 1986), p. 209. Este autor reconoce, no obstante, queaquí no sedan todas lascaracterísticas de una tutel/e. (78) En este sentido, véase, por ejemplo, J. H H. WEILER, «The Community System: the Dual Character of Supranationalism» (1981), Yearbook of European Law, n." 1, p. 288. (79) Recientemente, la Comisión ha propuesto la creación de un único centro de coordinación en cada Estado para la aplicación del mercado único; cfr. «Plan de Acción para el Mercado Único», Comunicación de la Comisión al Consejo Europeo, CSE (97) 1 final, 4 de junio de 1997,Acción 2. (80) Cfr. Louis CARTOU, Communautés européennes, op. cit., p. 207. (81) Comunicación de la Comisión al Consejo «Making the most of the Internal Market: Stratégic Programme» (COM(93) 532 final), p. 10.
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Albertoj. Gil Ibdñez
profesor CONSTANTlNESCO ha sostenido que la distinción entre deber (<
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La relación jurídica entrela Administración europea y lasnacionales
Por otra parte, aunque desde un punto de vista jurídico pudiéramos hablar de una relación jerárquica entre ella y las Administraciones nacionales, debe reconocerse que la Comisión sigue en ocasiones una política de moderación y contención, favoreciendo una actitud cooperativa, lo que demuestra de nuevo la diferencia entre el Derecho y la realidad. Por ejemplo, unas buenas relaciones y la generación de un marco de confianza, a menudo, permiten una mayor libertad de maniobra por parte de una Administración nacional de la que formalmente le otorga la legislación comunitaria. Asimismo, cuando el proceso de aplicación y ejecución de un Reglamento se convierte en rutina, los contactos entre la Comisión y los funcionarios nacionales están bien establecidos, y se han desarrollado por ambas partes formas de acomodación a las exigencias de cada uno, la cooperación tiene muchas posibilidades de ser una realidad; ello haría aconsejable otorgar estabilidad a la política regulatoria. Por tanto, los funcionarios de la Comisión deberían buscar el cumplimiento cooperativo por parte de los Estados, conscientes de que dicha actitud resulta más efectiva a largo plazo, incluso si han de hacerse algunas concesiones para mantener esa atmósfera de cooperación. Otro ejemplo de cómo una actitud concreta puede alterar los poderes legales de cada parte sería el trabajo de los inspectores comunitarios, donde se opta en ocasiones más por la asistencia técnica que por el objetivo de ejecución estricta e inmediata de una norma. Igualmente, las conferencias y seminarios que reúnen a funcionarios de distintos países y de la Comisión, así como los contactos regulares en el marco de Comités, tienden a crear un ambiente de cooperación, más allá de las normas que les resulten de aplicación. En resumen, independientemente de los medios legales con que cuenta la Comisión (entre los que se encuentra también la jurisprudencia del TJ(E), ésta es consciente de que una mayor centralización resulta, en ocasiones, irrealista e incluso contraproducente dada su falta de capacidad, en términos de recursos financieros y humanos. En otras palabras, mientras que desde el punto de vista de la legislación comunitaria y la jurisprudencia del TJ(E podríamos hablar de un relación jerárquica entre la Comisión y las Administraciones nacionales, en la práctica nos encontramos muchas veces con más cooperación que jerarquía.
4.
ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES
En primer lugar, de todo lo expuesto se deduce la imperiosa necesidad de clarificar el papel de la Comisión y las Administraciones nacionales en la aplicación y control del Derecho comunitario. Ello requeriría probablemente un marco legal general donde el papel tanto de la Comisión como de las Administraciones nacionales quede finalmente aclarado. De hecho, sólo en una norma europea, los dos sistemas legales diferentes, el nacional y el comunitario, pueden resolver sus conflictos y clarificar su distinta funcionalidad y ámbito de aplicación. En la actualidad, existe suficiente legislación secundaria dispersa, jurisprudencia e incluso
soi:
law como para pensar que ha llegado el momento de proceder a una recapitulación y codificación de lo hecho con objeto de dotar al sistema de una mayor claridad y coherencia. La consecución de dicha finalidad podría comenzar, por ejemplo, con la forma de un acuerdo interinstitucional entre todas las partes implicadas, incluidas, por supuesto, las Administracciones nacionales. Una primera consecuencia de dicho acuerdo sería la reforma del Tratado, como norma constitucional, para que incluyese una delimitación clara de los poderes y competencias de la Comisión y de los Estados miembros, sus distintas funciones, así como los principios que gobiernan su relación respecto al
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ALberto j. GiL Ibdñez control y ejecución del Derecho comunitario. La modificación de los procedimientos concretos se dejaría a la legislación secundaria, donde deberían especificarse las reglas, garantías y criterios que debieran ser generales a todos los procedimientos, incluyendo las razones y características que justificarían la introducción de instrumentos especiales. Dentro de ese marco legal también podría quedar clarificado qué elementos de carácter procedimental del Derecho nacional deberían ser armonizados para asegurar una ejecución efectiva del Derecho comunitario, dejando por tanto el resto a la autonomía y discrecionalidad de cada Estado miembro (87). Estos contenidos podrían, en definitiva, ser parte de una norma (v. gr., un Reglamento del Consejo ex art. 235 TCE)que regulase con carácter general la ejecución administrativa del Derecho comunitario. De hecho, tras la reciente propuesta de Reglamento del Consejo presentada por la Comisión sobre la eliminación de determinados obstáculos a los intercambios (pendiente de aprobación definitiva a la hora de escribir estas líneas), parece que comienza a superarse el tabú de utilizar legislación secundaria formal de ámbito más o menos general para enfrentarse al fenómeno de aplicación del Derecho comunitario, utilizando además el artículo 235 para su verdadera finalidad, cual es la de otorgar nuevos medios a la Comunidad para conseguir los fines que el Tratado ya contempla (88). Sin embargo, para que esta propuesta sea algo más que una posibilidad, la Comisión debería superar cualquier miedo a que sus poderes resulten negativamente afectados, y los Estados miembros a que una norma de carácter horizontal pueda afectar a los suyos. Se trata de conseguir un nuevo equilibrio en el que todos ganen, sobre todo los ciudadanos, verdaderos destinatarios del proceso de integración europea. Como una posible solución complementaria al problema de la falta de confianza podría mencionarse la creación de una red de Defensores del Pueblo nacionales, a los que se les atribuiría la responsabilidad de controlar las infracciones al Derecho comunitario cometidas por las Administraciones de sus respectivos países. De hecho, la Comisión ha apoyado la idea de otorgarles un cierto papel en la función de control y ejecución (89). En efecto, su prestigio ante la opinión pública nacional podría ayudarles a desempeñar un cierto liderazgo y superar potenciales obstáculos. Sin embargo, dado que en la actualidad carecen normalmente del conocimiento necesario respecto al Derecho comunitario y de una posición jerárquica sobre los órganos administrativos potencialmente incumplidores, debería dotárseles de mayores medios y de una línea directa con el Gabinete del Primer Ministro. Por otra parte, su encuadramiento en los Parlamentos nacionales tendría la ventaja añadida de integrar a estos últimos, con una labor más activa, en el proceso de aplicación del Derecho comunitario como una faceta más de su función de control al ejecutivo. Por otra parte, más allá de consideraciones de tipo jurídico, los limitados medios y recursos de la Comisión obligan a plantear un proceso de descentralización, al menos de la gestión de infracciones. Para que dicho proceso sea eficaz, un requisito necesario es que la Comisión y los Estados miembros lleguen a un acuerdo sobre qué tipo de infracciones debe quedar reservado al poder
(87) Porejemplo, un Grupo de trabajo especial, creadopor la Comisión (DG XX), ha aconsejado que el sistema futuro de la Comunidaden materiade política agrícola común debería consistiren medidas uniformes de control yejecución sentadas a nivel europeo, permitiendo a los Estados miembros la posibilidad de incorporar en sus ordenamientos nacionales medidas administrativas o penales más severas; cfr. lohn A. E. VERVAELE, Fraud against the Community (Deventer: Kluwer, 1992),pp. 20, 21. (88) Propuesta de Reglamento (CE) del Consejopor el que seestablece un mecanismo de intervenciónpara la eliminación de determinados obstáculos a los intercambios, COM(97) 619 final (DOCE n.? C 10/14, de 15.1.98). (89) Posición de la' Comisión respecto a la definición y aplicación del principio de subsidiariedad, publicado en AgenceEurope, Documentos europeos, n.?1804/05, 30 de octubre de 1992, p. 14.
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La relación jurídica entrela Administración europea y lasnacionales central (esto es, a la función de control y ejecución de la Comisión), entendiéndose que el resto se atribuiría, en principio, a los órganos nacionales competentes, sin perjuicio de la posibilidad de avocación. Por último, aunque resulte claro que la Comisión, con mayores o menores medios, tiene la función de controlar la actuación de los Estados miembros, más oscuridad planea sobre la pregunta de ¿quién controla que ella también cumpla con eficacia sus obligaciones? Tanto el Parlamento Europeo como el Consejo, el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Cuentas contribuyen cada uno desde su ámbito a desarrollar ese papel, pero también todos ellos encuentran limitaciones en la parte que les toca. Concretamente, el TJCE depende de los asuntos que terceros legitimados deciden llevar a su conocimiento, y el Tribunal de Cuentas se limita a examinar actividades que afectan a los gastos o ingresos de la Comunidad. En este sentido, se ha sugerido tanto el reforzamiento de las competencias del Defensor del Pueblo europeo como la creación de un órgano independiente de auditoría.
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LA
RELACIÓN JURÍDICA ENTRE LA ADMINISTRACIÓN EUROPEA
Y LAS NACIONALES.
Los PROBLEMAS DE APLICACIÓN
ADMINISTRATIVA
DEL DERECHO COMUNITARIO
Luis Ortúzar Andéchaga Administrador Civil del Estado. Subdirector General de Cooperación en Asuntos Comunitarios Europeos
Sumario: INTRODUCClÓN.-l. LA ADMINISTRACIÓN COMUNITARIA: 1.1. En la aplicación del Derecho comunitario.-2. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LOS ESTADOS MIEMBROS: 2.1. En laaplicación del Derecho comunitario: 2.1.1. Principios de autonomía institucional y procedimental. 2.1.2. El procedimiento del artículo 169 del Tratado CE: 2.1.2.1. El artículo 171 del Tratado CE. 2.1.2.2. La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario.-3. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ESPAÑOLAS: 3.1. Administración General del Estado y Administraciones de las Comunidades Autónomas. 3.2. Administración Local.-4. FUNCIÓN PÚBLICA NACIONAL Y DERECHO COMUNITARIO.-S. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA PRIMACíA DEL DERECHO COMUNITARIO EN SU APLICACIÓN POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
INTRODUCCIÓN
Cuando algunos Estados decidieronatribuir a la Comunidad Europea el ejercicio de competencias derivadas de su Constitución estaban propiciando un proyecto político en el que determinadas decisiones pasaban a seradoptadas a escala comunitaria por entender que algunos objetivos sepodían lograrmejor a través de una actuación de la Comunidad que mediante la actuación individual de los Estados, que de ese modo renunciaban al ejercicio autónomo del poder de decisión en algunas materias y aceptaban sustituirlopor un ejercicio en común en el seno de lasInstituciones comunitarias. Pero esos mismos Estados, al hacereso, sereservaron el ejercicio de la competencia para la ejecución de las medidas adoptadas por la Comunidad. De ese modo, el Derecho comunitario europeo es un Derecho centralizado en su origen pero descentralizado en su aplicación, de suerte que, en el caso de la Comunidad Europea, suTratado constitutivo encomienda la aplicación administrativa del mismo no a las Instituciones comunitarias, sino a las Administraciones Públicas de los Estados miembros. Las competencias de ejecución administrativa atribuidas a la Comisión en el ámbito del Derecho de la Competencia serían la excepción a esa regla. Es verdad que en los últimos años se han creado varios organismos dotados de personalidad jurídica propia, con el cometido de desarrollar algunas funciones específicas, como es el caso, por ejemplo, de lasAgencias Europeas de Medio Ambiente y la de Evaluación de Medicamentos o de lasOficinas deArmonización del MercadoInterior y la Comunitaria de Variedades Vegetales, pero su existencia no altera sustancialmente la afirmación anterior.
1. 1.1.
LA ADMINISTRACiÓN COMUNITARIA
En la aplicación del Derecho comunitario
En atención a las funciones que le atribuye el Tratado CE, suele serfrecuente considerar a la Comisión como el Gobierno o el Ejecutivo de la Comunidad. En esas funciones se incluye la llamada 1129
Luis OrtúzarAndéchaga
competencia de ejecución, entendiéndose por tal lo que en los ordenamientos jurídicos nacionales sería el poder reglamentario del Poder Ejecutivo, aunque en el caso de la Comisión no se trate de un poder autónomo: el Consejo atribuirá (art. 145 Tratado CE) a la Comisión, respecto de los actos que adopte, las competencias de ejecución de las normas que éste establezca, pudiendo someter el ejercicio de estas competencias a determinadas condiciones (1), así como reservarse, en casos específicos, el ejercicio directo de las competencias de ejecución, debiendo motivarlo de manera circunstanciada (2). En aquellas materias en las que existen políticas comunes y donde la intensidad de la competencia comunitaria es mayor, el Tribunal de Justicia ha reconocido unas más amplias competencias a la Comisión. Así, por ejemplo, ha dicho (3) que, en el marco de la Política Agrícola Común, el Consejo puede conferir a la Comisión amplias facultades de ejecución, ya que ésta es la única que está en situación de seguir de manera constante y atenta la evolución de los mercados agrícolas y de actuar con la urgencia que requiera la situación. Otras funciones atribuidas a la Comisión son la ejecución del Presupuesto General de las Comunidades Europeas; la negociación de los acuerdos internacionales, que concluye el Consejo; la administración de los Fondos Estructurales y del Fondo de Cohesión; la representación de la Comunidad Europea en los Estados miembros y en los países terceros, así como en las organizaciones internacionales, en particular Naciones Unidas y sus organismos especializados, la Organización Mundial de Comercio, el Consejo de Europa y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico; el control de la aplicación del Tratado y de los actos de las instituciones, a posteriori en el caso del procedimiento del artículo 169, o a priori caso de las ayudas de Estado, las normas y reglamentaciones técnicas, la normativa de transporte, los acuerdos de cooperación celebrados por los Estados miembros, etc. La relación de las autoridades de los Estados miembros con la Comisión está regulada en el artículo 5 del Tratado CE, de cuyo párrafo segundo el Tribunal de Justicia ha dicho (4) que establece una obligación general para los Estados miembros, cuyo contenido concreto depende, en cada caso particular, de las disposiciones del Tratado o de las normas que se desprenden de su sistema general. Pero el Tribunal de Justicia ha ido más lejos y en una jurisprudencia que tiene su punto de partida en sendos Autos de 13 de julio y 6 de diciembre de 1990, que resolvieron una petición de asistencia judicial formulada por el Rechter-commissaris de lo penal del Arrondissementsrechtbank de Groningen, que instruía diligencias por delito de falsedad en documento presuntamente cometido por el director y los miembros de la dirección de una lonja de pescado holandesa, ha venido a crear una especie de artículo 5 bis del Tratado CE al proclamar (5) que el artículo 5 del Tratado CE establece un principio de cooperación leal en las relaciones entre los Estados miembros y las Instituciones comunitarias, principio que obliga no sólo a los Estados miembros a adoptar todas las medidas ade(1) Mediante Decisión 87/383/CEE del Consejo, de 13 de julio, seestablecen lasmodalidades del ejercicio de las competencias de ejecuciónatribuidas a la Comisión. DOCE L n.? 197, de 18 de julio, pp. 33 a 35. La Conferencia Intergubernamental, en una Declaración aneja al Acta Final delTratado deAmsterdam, invitaba a la Comisión a que,para finalesde 1998 a más tardar, presente al Consejo una propuesta de modificación de la Decisión del Consejo de 13 de julio de 1987, lo que aquéllahizo al elevaral Consejo una propuesta de Decisión publicada en el DOCE C n.? 279, de 8 de septiembre de 1998. (2) STJCE de 24 de octubrede 1989, 16/88, Comisión/Consejo. (3) STJCE de 29 de febrero de 1996,asuntos acumulados C-296 y 307/93, Francia e Irlanda/Comisión. (4) STJCE de 8 de junio de 1971, 78/70, Deutsche Cramophon. (5) STJCE de 13 de octubrede 1992,asuntos acumulados C-63 y C-67/90, Portugal y España/Consejo.
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La relación jurídica entrelaAdministración europea y lasnacionales
cuadas para garantizar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario, sino que impone también a las Instituciones comunitarias deberes recíprocos de cooperación leal con los Estados miembros. Curiosamente, la COmisión, que rechazó la colaboración que le pedía el órgano jurisdiccional holandés, ha venido invocando esos pronunciamientos del Tribunal de justicia para incitar a las autoridades de los Estados miembros a recabarla.
2.
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE lOS ESTADOS MIEMBROS
2.1.
En la aplicación del Derecho comunitario
La ausencia de una Administración Pública comunitaria hace que, por ejemplo, el cobro del arancel aduanero común o de las exacciones reguladoras agrícolas, el pago de las primas agrícolas y ganaderas o de los precios de intervención, etc., no corran a cargo de las Instituciones comunitarias, sino de las Administraciones Públicas de los Estados miembros, que ven cómo se le añaden esos y otros cometidos a los que les son propios por virtud de sus respectivos ordenamientos nacionales. Ahora bien, que la aplicación del Derecho comunitario corra a cargo de las Administraciones Públicas y de los funcionarios nacionales de los Estados miembros no significa que por ello unas y otros pierdan su condición de tales: cuando el Gobierno helénico, en un recurso de anulación relativo a la liquidación que la Comisión había hecho de las cuentas del FEOGA, argumentó que la agencia de control del aceite de oliva constituye un organismo comunitario más que un organismo nacional y que no podían atribuirse a la República Helénica sus posibles carencias, el Tribunal de justicia dijo (6) que dicha agencia depende del Ministerio de Agricultura helénico y que sus agentes son funcionarios públicos, por lo que no puede acogerse ese argumento. Por su parte, el Tribunal Constitucional español ha dicho (7) que cuando la Administración actúe en ejecución de lo dispuesto por el Derecho comunitario europeo no debe llevar a considerar que ya no es Administración nacional, sino mero agente comunitario no sujeto al ordenamiento interno. Lo que ocurre es que la pertenencia de un Estado a la Comunidad Europea puede colocar a sus Administraciones Públicas ante situaciones administrativas que antes no eran posibles. Por ejemplo, antes todos los procedimientos administrativos, por complejos que fueran, se iniciaban y terminaban en el interior de cada Estado miembro. Por eso no debe sorprender que en los respectivos Ordenamientos nacionales los actos administrativos de trámite o preparatorios del que ponía fin a cada procedimiento no fueran, en principio, por sí mismos recurribles. El problema puede surgir después de la adhesión, cuando el acto administrativo nacional lo es de trámite pero dentro de un procedimiento administrativo al que pone fin un acto de una Institución comunitaria. Eso ocurrió cuando la sociedad Borel!i, que había solicitado una subvención CE con cargo al FEOGA, consideró que el dictamen desfavorable de la autoridad nacional, que por serlo vinculaba a la Comisión a dictar una decisión final negativa, adolecía de desviación de poder pero que no podía recurrirlo en vía contencioso-administrativa por tratarse de un acto administrativo de trámite, motivo por el que optó por interponer un recurso de anulación ante el Tribunal de justicia contra la Decisión denegatoria de la Comisión. Éste resolvió (8) que los aspectos contrarios a Derecho en que, en su caso, haya podido incurrir el dictamen de la autoridad nacional no pueden en ningún caso afectar a (6) STjCE de 4 de julio de 1996,C-50/94, Grecia/Comisión. (7) STC 64/1991, de 22 de marzo, BOE n.? 98, suplemento, de 24 de abril, FJ 4, p. 16. (8) STJCE de 3 de diciembrede 1992,C-97/91, Borelli.
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Luis OrtúzarAndéchaga la validez de la Decisión por la que la Comisión deniega la contribución solicitada y que corresponde, por tanto, a los organismos jurisdiccionales nacionales decidir, recurriendo si es preciso a la remisión prejudicial al Tribunal de Justicia, sobre la conformidad a Derecho del acto nacional de que se trate, en las mismas condiciones de control que las aplicables a todo acto definitivo que, adoptado por la misma autoridad nacional, pueda ser lesivo para terceros y, por consiguiente, declarar la admisibilidad del recurso interpuesto con tal objeto, aunque las normas de procedimiento internas no lo prevean en semejante caso. Lo justificaba diciendo que la exigencia de un control jurisdiccional de cualquier decisión de una autoridad nacional constituye un principio general de Derecho comunitario que deriva de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y que está consagrada en los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.
2.1.1. Principios de autonomía institucional y procedimental Todo lo relativo al cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones resultantes del Derecho comunitario se rige por los principios de autonomía institucional y procesal. Por eso, el Tribunal de Justicia ha dicho (9) que no incumbe a la Comisión pronunciarse sobre el reparto de competencias establecido por las normas institucionales de cada Estado miembro, y que esa Institución sólo puede controlar si el conjunto de medidas de vigilancia y de control establecido con arreglo al ordenamiento jurídico nacional es lo suficientemente eficaz como para permitir una correcta aplicación de las disposiciones comunitarias.
2.1.2. El procedimiento del artículo 169 del Tratado CE La circunstancia de que sean los Estados miembros los encargados de aplicar administrativamente el Tratado CE y los actos de las Instituciones explica tanto la importancia como la necesidad de contar con un adecuado control de su conducta. La propia Comisión ha dicho (10) que la Unión Europea no sería una auténtica Unión de Derecho si el respeto y la aplicación efectiva de ese Derecho por parte de y en los Estados miembros no fuera objeto de un control permanente. ElTratado CE encomienda el control de los Estados miembros a la Comisión (art. 169) y a los demás Estados miembros (art. 170). La finalidad del procedimiento del artículo 169 TCE es que se declare y que cese el comportamiento de un Estado miembro contrario al Derecho comunitario (11). Su destinatario es siempre el Gobierno del Estado miembro, cualquiera que sea la autoridad que pudiera cometer la infracción (12). El procedimiento comprende dos fases consecutivas. La fase administrativa, que merced a los contactos de la Comisión con la Administración de los Estados miembros permite evitar que se llegue a la fase contenciosa en más del 80% de los casos, consta necesariamente de dos etapas expresadas en la carta de emplazamiento o escrito de requerimiento y del dictamen motivado. La fase (9) STJCE de 12 de junio de 1990, 8/88, Alemania/Comisión. (10) Prólogo de su XIII Informeal PE sobre el control de la aplicación del Derecho comunitario correspondiente al año 1995, DOCE C n.? 303, de 14 de octubrede 1996, p. 8. (11) Auto del TJCE de 11 de julio de 1996, C-325/94P, An Taisce y WWFUKlComisión. (12) STJCE de 5 de mayo de 1970, 77/69, Comisión/Bélgica. La responsabilidad que seexigees la del propio Estado, independientemente del órgano cuyaacción u omisión sea causa del incumplimiento, aunquesetratede una institución constitucionalmente independiente.
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contenciosa se inicia con la interposición del recurso, debiendo la Comisión, en todo caso, probar la existencia del incumplimiento denunciado (13). Cuando el Tribunal estima fundado el recurso declara en el fallo de la sentencia que el Estado miembro en cuestión, al hacer o dejar de hacer algo, por las razones que en cada caso se expresan, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado o del acto de la institución de que se trate en cada caso. La sentencia, firme desde el día de su pronunciamiento (14), carece de fuerza ejecutiva pues el Derecho comunitario no concede a las Instituciones el derecho a anular actos legislativos o administrativos de un Estado miembro y obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas que conlleva la ejecución de la sentencia, siendo éstos los obligados a anular el acto o subsanar la omisión de que se trate. La declaración de que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones comunitarias implica para las autoridades tanto judiciales como administrativas de ese Estado miembro, por una parte, la prohibición de pleno Derecho de aplicar el régimen incompatible y, por otra parte, la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho comunitario (15). Aunque el artículo 171 del Tratado CE no determina un plazo para ejecutar una sentencia, el interés en que se aplique el Derecho comunitario de modo inmediato y uniforme exige que esta ejecución se inicie inmediatamente y concluya en el plazo más breve posible (16). Junto a este procedimiento debe tenerse en cuenta que, ya en 1963, el Tribunal de Justicia estableció, en el asunto Van Gend y Loas, que la vigilancia de los particulares interesados en la salvaguardia de sus derechos lleva consigo un control eficaz que se agrega al que los artículos '169 y 170 confían a la diligencia de la Comisión y de los Estados miembros. Eso significa que si un Estado incumpliere una norma con efecto directo de la que se derivasen derechos para los particulares, éstos podrán hacerlos valer frente al Estado ante un órgano jurisdiccional nacional que tendría la obligación de salvaguardarlos, abriendo así una vía nacional de recurso compatible con el procedimiento del artículo 169. Cuando los Estados miembros alegaron, con ocasión de actuaciones perseguidas por la Comisión, que los particulares que pudieran resultar perjudicados por su posible incumplimiento ya habían recurrido judicialmente en el orden interno, el Tribunal de Justicia manifestó (17) que la existencia de vías de recurso abiertas ante las jurisdicciones nacionales no debe perjudicar, en modo alguno, el ejercicio del recurso contemplado en el artículo 169, ya que las dos acciones persiguen fines y tienen efectos distintos. En este supuesto sería de aplicación, en el caso español, lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución (18) y lo establecido por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia (19).
(13) STJCE de 20 de marzode 1990, 62/89, Comisión/Francia. (14) Artículo 65 del Reglamento de Procedimiento del TJCE. (15) STJCE de 19 de enerode 1993,C-101/91, Comisión/Italia. (16) STJCE de 6 de febrero de 1992,C-75/91, Comisión/Países Bajos. (17) STJCE de 17 de febrero de 1970,31/69, Comisión/Italia. (18) «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgandoy haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a losJuzgados y Tribunales determinados por las leyes según lasnormas de competencia y procedimientoque lasmismas establezcan.» (19) STC 120/1991,de 3 de junio, BOf n.o 162, suplemento, de 8 de julio, pp. 8 a 11. El obligado cumplimiento de lo acordadopor losJueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional seconfigura como un derecho de carácter subjetivoincorporadoal contenido del artículo 24.1 CE. El derecho a la ejecución de lasSentencias exige que los propios órganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido
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No olvidemos que, en la práctica, la probabilidad de que la Comisión persiga ante el Tribunal de Justicia un incumplimiento concreto de una determinada autoridad nacional es reducida, toda vez que la capacidad del Tribunal para elaborar y dictar sentencias es limitada y sus competencias tampoco se circunscriben a la resolución de sólo esta categoría de asuntos. Por eso, la posibilidad reconocida a los particulares de acudir al juez nacional es, de hecho, el mejorcontrol que pende sobre lasautoridades nacionales que incumplan sus obligaciones comunitarias.
2.1.2.L
El artículo 171 del Tratado CE
Si un Estado miembro no cumplía la sentencia del Tribunal de Justicia que declaraba su incumplimiento, la Comisión tenía que iniciar un nuevo procedimiento para que el Tribunal dictase una nueva sentencia en la que declarase que ese Estado había incumplido las obligaciones que le incumben, en ese caso, en virtud del artículo 171 TCE. Dado lo insatisfactorio de la realidad en esta materia y tras abandonarse otras opciones, el Tratado de la Unión Europea añadió un apartado 2 al artículo 171 TCE, que dice lo siguiente: «2. Si la Comisión estimare que el Estado miembro afectado no ha tomado tales medidas, emitirá, tras haber dado al mencionado Estado la posibilidad de presentar sus observaciones, un dictamen motivado que precise losaspectos concretos en que el Estado miembro afectado no ha cumplido la sentencia del Tribunal de Justicia. Si el Estado miembro afectado no hubiere tomado las medidas que entrañe la ejecución de la sentencia del Tribunal en el plazo establecido por la Comisión, ésta podrá someter el asunto al Tribunal deJusticia. La Comisión indicará el importeque considere adecuada a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva que debeser pagada por el Estado miembro afectado. Si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerleel pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva. Este procedimiento seentenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 170.» material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecución, al cual es aplicable, sin duda, el principio pro actione que inspira el artículo 24.1 de la Constitución, ya que sólo así se garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes y, por ende, del control jurisdiccional sobrela Admnistración, y sólo así pueden obtener cumplida satisfacción los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarlesa asumir la carga de nuevos procesos, que resultaría incompatible con la tutela eficaz y no dilatoria que debenprestar los órganos judiciales, los cuales deben interpretary aplicar lasleyes en el sentidomásfavorable parala efectividaddel derecho fundamental. STC 34/1993, de 8 de febrero, BOE n," 60, suplemento, de 11 de marzo, pp. 6 Y7. El derechofundamental a la tutela judicial efectiva que enuncia el artículo 24.1 CEcomporta la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como disponeel artículo 118 CE Y tiene declarado la jurisprudencia constitucional... De otro modo, las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción procesal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la sentencia sería platónica y se frustrarían valoresde certeza y de seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada (Fj 1). Laejecución de una sentencia, en términos efectivos y sin dilaciones..., es un efecto consustancial a la cosa juzgadaque, por obra del artículo 117.3, alcanza una dimensión constitucional y que se proyecta sobreel derecho a la tutela del artículo 24 confiriendo a su titular un derechofundamental que resulta de capital importanciapara la efectividaddel Estado social y democráticode Derecho que proclama la Constitución (FJ 3).
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La relación jurídica irme la Administración europea y lasnacionales
De ese modo, ahora la Comisión podrá, cuando someta el asunto al Tribunal, indicar el importe que considere adecuado a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva que debe ser pagada por el Estado miembro y el Tribunal de Justicia, si declarase que el Estado miembro en cuestión no ha ejecutado su anterior sentencia, podrá, en esta segunda sentencia, imponerle una sanción. La Comisión publicó (20) una Comunicación donde consideraba que la multa coercitiva es el instrumento más idóneo y que la determinación de su importe se calculará en función de tres criterios fundamentales: la gravedad de la infracción, la duración de la misma y la necesidad de asegurar el efecto disuasorio de la sanción para evitar la reincidencia. El día 8 de enero de 1997, la Comisión completó esa Comunicación aprobando un método de cálculo de las multas coercitivas a proponer al Tribunal que permite efectuar propuestas concretas según un método previsible y transparente. Partiendo de una cifra mínima de 500 Ecus por día de retraso, a esa cifra inicial se aplican dos multiplicadores que tienen en cuenta la gravedad de la infracción (en un abanico que va de 1 a 20) y su duración (el abanico aquí es de 1 a 3). Se elabora un «factor», que es invariable, que, para hacer que la cuantía resultante sea realmente disuasoria, tiene en cuenta la situación financiera del Estado miembro, expresada en PIB, y que, para que sea proporcional, tiene en cuenta el valor del voto de cada Estado miembro en el Consejo, cuando éste decide por mayoría cualificada, y ponderar así su peso en la formación del Derecho comunitario derivado. Ese «factor» tiene una horquilla que va de un mínimo de 1, caso de Luxemburgo, a un máximo de 26,4, caso de la República Federal de Alemania. Para España el «factor» se ha fijado en 11,4, lo que da una horquilla que oscila entre 5.682 y 340.903 Ecus de multa coercitiva por cada día de retraso en la ejecución de la sentencia. La Comisión ha iniciado una sola vez (21) la fase administrativa de este procedimiento contra España, sin que aún haya interpuesto un recurso ante el Tribunal de Justicia.
2.1.2.2.
La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario
A los Estados miembros, que han estado lejos de ser buenos cumplidores de sus obligaciones comunitarias, lo que de verdad parece que les preocupa en estos momentos no es tanto la posibilidad de que se les impongan las sanciones ecónomicas previstas en el artículo 171 TCE, hasta ahora inéditas, sino las consecuencias que se derivan de la reciente jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad de los Estados miembros frente a los particulares, que permite a éstosacudir al juez nacional con la pretensión de ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de incumplimientos del Derecho comunitario. La afirmación por el Tribunal de Justicia de la responsabilidad de los Estados miembros en caso de incumplimiento se produjo en la Sentencia de 16 de diciembre de 1960 (22), donde estableció que la constatación de un incumplimiento implicaba para el Estado miembro la obligación tanto de corregir lo actuado como de reparar los ilícitos que hubiera podido causar.
(20) DOCEC n.? 242, de 21 de agosto de 1996, pp. 6 a 8. (21)
Fuente: XIV Informe al Parlamento Europeo sobre el control de la aplicación del Derecho comunitario,
DOCE C n.O 332, pp. 452 a 476. (22) Asunto 6/60, Humblet. (23) Asuntos acumulados (-6 y 9/90, Francovich y Bonifaci.
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La jurisprudencia en esta materia dio un paso decisivo con la Sentencia de 19 de noviembre de 1991 (23). En ella dijo que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema del Tratado; que la obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el artículo 5 del Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario, entre las cuales se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho comunitario; y que el Derecho comunitario impone el principio de que los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables. Seguía diciendo que los requisitos necesarios para dar origen a la responsabilidad dependen de la naturaleza de la violación del Derecho comunitario que origine el perjuicio causado y que cuando se trate, como era el caso que resolvía, de una Directiva, existe un derecho de indemnización si concurren tres requisitos: que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos en favor de particulares; que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva, y, por último, que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas. Estos requisitos son suficientes para generar, en favor de los particulares, un derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho comunitario. En cuanto al procedimiento a seguir, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, y las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna ni articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización. El paso siguiente, y hasta hoy el definitivo, lo dio el Tribunal de Justicia cuando dijo (24) que el Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos: que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que la violación esté manifiestamente caracterizada, y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas. Los tres requisitos son necesarios y suficientes para generar a favor de los particulares un derecho a obtener reparación, sin excluir que con arreglo al Derecho nacional el Estado pueda incurrir en responsabilidad en virtud de requisitos menos restrictivos. En un Estado miembro con amplia descentralización política y administrativa como el español, donde predominan las competencias concurrentes y compartidas sobre las exclusivas, un tema importante a considerar tiene que ver con la responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones Públicas por daños causados a otras Administraciones en caso de incumplimientos de obligaciones que les incumben en virtud del Derecho comunitario. ¿Qué ocurre, por ejemplo, cuando una Entidad Local que aplica correctamente una norma reglamentaria estatal o autonómica incumple al hacerlo una obligación comunitaria? Si esa Entidad Local se viera condenada por un órgano jurisdiccional nacional a indemnizar a un particular por los daños causados por ese incumplimiento, ¿podría pretender ser resarcida por la otra Administración Pública?
(24) STJCE de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados (-46/93, 8rasserie du Pécheut, y (-48/93, Factortame/I/.
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La relación jurídica e.ure la Administración europea y lasnacionales La Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de octubre de 1994 (25), resolvió el recurso de apelación contra Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de justicia del País Vasco de 25 de mayo de 1990 en la que se reconocía el derechode la Diputación Foral deVizcaya a ser indemnizada por la Administración del Estado. En ese caso, el Abogado del Estado postulaba la inadmisibilidad de la pretensión por falta de legitimación de la Diputación Foral para ejercitar acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado, toda vez que los artículos 106.2 CE, 40 de la Leyde Régimen jurídico de 26 de julio de 1957 y 121 de la Ley de Expropiación Forzosa utilizan el término «particulares» para designara los titularesdel derecho a indemnización por consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El Tribunal Supremo no asumió ese razonamiento por entender que la expresión «particulares» debe ser objeto de una interpretación integradora que no sólo comprenda a los ciudadanos, sino también a lasdistintas Administraciones Públicas, cuando una de ellas sufreuna lesión en sus bienes o derechos que esconsecuencia, en una relación directa de causa a efecto, del funcionamiento normalo anormal de los servicios públicos prestados por otra Administración Pública. Fundamentaba ese criterio en la consideración que los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Leyde Régimen jurídico de 1957 y concordantes deben ser de aplicación, por analogía, no sólo a los «particulares», sino también a las Administraciones Públicas lesionadas por el funcionamiento de los servicios de otra Administración Pública.
3.
I.AS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ESPAÑOLAS
3.1.
Administración General del Estado y Administraciones de las Comunidades Autónomas
En aplicación del principio de autonomía institucional, el Tribunal de justicia ha establecido que incumbe a la totalidad de las autoridades de los Estados miembros, ya sean centrales, federales u otras de índole territorial, garantizar la observancia de las normas del Derecho comunitario dentro del ámbito de sus competencias (26). Esa jurisprudencia, sin embargo, no descarta una obligada intervención en algún caso de lasautoridades estatales: en los Estados miembros cuyos Estados federados o regiones gocen de competencia en esta materia, dicho plan (27) exige, en su caso, una coordinación adecuada (28). El Tribunal Constitucional español, en el primer conflicto de competencias entre Comunidad Autónoma y Estado en que se planteaba una cuestión de Derecho comunitario, señaló (29) que las directivas CEE que se invocan en las Exposiciones de Motivos de los Reales Decretos en conflicto no dan solución a esta cuestión competencia!. Son, en consecuencia, las reglas internas de delimitación competencial lasque en todo caso han de fundamentar la respuesta a los conflictos de competencia planteados entre el Estado y lasComunidades Autónomas.
(25) (26) (27) (28) (29)
Repertorio Aranzadi, n.o 8741, pp. 11412 a 11418. STjCE de 12 de junio de 1990, 8/88, AlemanialComisiÓn. Se trataba de un plan en materia de Medio Ambiente. STjCE de 17 de octubrede 1991, 58/89, Comisión/Alemania. STC 252/88, de 20 de diciembre, BOE n.? 11, suplemento, de 13 de enero de 1989,pp. 39 a 45.
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Luis Ortúzar Andéchaga La STC 148/1998, de 2 de julio (BOE n.? 181, suplemento, de 30 de julio), hace un compendio de los anteriores pronunciamientos en esta materia, entre los que reseñaremos aquí los siguientes: «El Estado no puede ampararse, por principio, en su competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales (art. 149.1.3.° CE) para extender su ámbito competencial a toda actividad que constituya desarrollo, ejecución o aplicación de los Convenios y Tratados internacionales y, en particular, del Derecho derivado europeo. Si así fuera, dada la progresiva ampliación de la esfera material de intervención de la Comunidad Europea, habría de producirse un vaciamiento del ámbito de competencias que la Constitución y los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas... Ni el Estado ni las Comunidades Autónomas pueden considerar alterado su propio ámbito competencial en virtud de esa incidencia comunitaria europea. La ejecución de los Convenios y Tratados Internacionales, en lo que afecten a las materias atribuidas a la competencia de las Comunidades Autónomas, no supone, como resulta evidente, atribución de una competencia nueva, distinta de las que en virtud de otros preceptos ya ostenta la respectiva Comunidad Autónoma (30). En definitiva, la ejecución del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, según las reglas de Derecho interno, puesto que no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario» (31). La Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, ahora regulada por la Ley 2/1997, de 13 de marzo (BOE del día 15), pese a sus carencias, ha sido un órgano de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas que ha contribuido a una concienciación de la tarea a desarrollar en ambas instancias al tener encomendada, entre otras funciones, la de garantizar la participación de las Comunidades Autónomas en la ejecución del Derecho comunitario.
3.2.
Administración Local
Empezaremos con una obligada referencia a algo que determinó la primera, y única hasta ahora, reforma de la Constitución de 1978 y la utilización, también por vez primera y de momento única, de la posibilidad de consulta previa al Tribunal Constitucional contemplada en el artículo 95 de la Constitución: que los nacionales de otros Estados miembros residentes en España pudieran ser no sólo electores, sino también elegibles en las elecciones municipales. El Tratado de la Unión Europea añadía una Segunda Parteal Tratado CE, dedicada a la Ciudadanía de la Unión, donde se reconocía a todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional el derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del Estado miembro en el que resida, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, derecho que se ejercerá sin perjuicio de las modalidades que el Consejo debía adoptar antes del 31 de diciembre de 1994.
(30) STC 79/1992, de 28 de mayo, BOE n.O 144, suplemento, de 16 de junio, pp. 27 a 40. (31) STC 236/1991 de 12 de diciembre, BOEn.o 13, suplemento, de 15 de enerode 1992,pp. 7 a 19.
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El Gobierno, antes de someter la ratificación de ese Tratado a la autorización de las Cortes Generales, recabó del Tribunal Constitucional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95 de la Constitución, declaración vinculante sobre si el artículo 93 de la Constitución era adecuado y suficiente para ratificar el Tratado de la Unión Europea y si, en su caso, el procedimiento del artículo 167 era la vía idónea para modificar la Constitución. El Tribunal Constitucional, en su Declaración de 1 de julio de 1992 (32), declaró que ese precepto del Tratado era contrario al artículo 13.2 de la Constitución y que el procedimiento a seguir para reformar la Constitución era el de su artículo 167. Cumplidos esos requisitos se aprobó la reforma del artículo 13, apartado 2, de la Constitución española (33), que quedó redactado como sigue: Solamente 105 españoles serán titu-
lares de 105 derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. El Consejo adoptó la Directiva 94/80/CE, de 19 de diciembre, por la que se fijan las modalidades del ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales por parte de los ciudadanos de la Unión residentes en un Estado miembro del que no sean nacionales (34), que fue incorporada al Derecho interno español mediante la Ley Orgánica 111997, de 30 de mayo, de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (35), donde no se ha hecho uso de la posibilidad permitida por la Directiva de limitar el acceso a la alcaldía sólo a los nacionales españoles. En el aspecto concreto de la aplicación del Derecho comunitario, dado que las Entidades Locales, a diferencia de las Comunidades Autónomas, carecen de poder normativo propio, sus incumplimientos lo serán, en principio, de mala aplicación administrativa. Los supuestos más habituales de incumplimientos de las Entidades Locales españolas se han venido refiriendo a la exigencia indebida de nacionalidad para el acceso a determinados empleos públicos, a incumplimientos del Derecho medioambiental comunitario o a incumplimientos en materia de contratos públicos. Si el Estado y las Comunidades Autónomas han tenido en la Conferencia para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas un órgano de cooperación en esa materia, la Comisión Nacional de Administración Local, que es el órgano permanente para la colaboración entre la Administración del Estado y la Administración Local, pudiera ser el foro donde tratar los asuntos comunitarios europeos con incidencia local.
4.
FUNCIÓN PÚBLICA NACIONAL Y DERECHO COMUNITARIO
A diferencia de otros Estados miembros cuya Constitución exigía el requisito de la nacionalidad para acceder a la condición de funcionario, en nuestro país esa exigencia estaba contenida en una ley ordinaria. Por ello, las consecuencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en este punto han tenido una menor relevancia jurídica.
(32) BOE n.o 177, suplemento, de 24 de julio. (33) BOE n.O 207, de 28 de agosto, pp. 29908 Y29909. (34) DOCE L n.? 368, de 31 de diciembre de 1994, pp. 38 a 47. (35) BOE n.? 130, de 31 de mayo, pp. 16828Y 16829.
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El apartado 4 del artículo 48 del Tratado CE, al regular la Libre Circulación de Trabajadores, dispone que las disposiciones de ese artículo no serán aplicables a los empleos en las Administraciones Públicas. El Tribunal de Justicia ha dicho (36) que ese apartado se limita a prever la posibilidad de que los Estados miembros impidan a los nacionales de otros Estados miembros el acceso a determinadas funciones en la Administración Pública, precisando (37) que el alcance de la excepción ahí prevista no podría determinarse en función de la calificación de la relación jurídica que une al trabajador y a la Administración que lo emplea y que, a falta de matices en el precepto citado, carece de interés si un trabajador ocupa su puesto de trabajo en calidad de obrero, de empleado o de funcionario, o si su relación laboral pertenece al ámbito del Derecho público o del Derecho privado, dado que estas calificaciones jurídicas varían en función de las legislaciones nacionales y no pueden proporcionar, por lo tanto, un criterio de interpretación apropiado para el Derecho comunitario. Para el Tribunal de Justicia (38), hay que entender por empleos en la Administración Pública, en el sentido del apartado 4 del artículo 48, excluidos del ámbito de aplicación de los apartados 1 a 3 de este artículo, un conjunto de empleos que suponen una participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las demás colectividades públicas y que suponen, por este hecho, por parte de sus titulares, la existencia de una relación particular de solidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vínculo de nacionalidad. Para acomodar nuestro ordenamiento jurídico a esa jurisprudencia se aprobaron la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso a determinados sectores de la Función Pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Comunidad Europea (BOE n.? 307, de 24 de diciembre, pp. 36819 Y 36820), Y el Real Decreto 800/1995, de 19 de mayo (BOE n.? 135, de 7 de junio, pp. 16752 a 16754). La Función Pública de los Estados miembros así conformada debe atender el doble flanco que significa la formación y la aplicación del Derecho comunitario. Pero mientras que será un porcentaje relativamente pequeño el de los funcionarios nacionales que se ocupen del establecimiento de la postura del Estado en el seno del Consejo participando en los grupos de trabajo de esa Institución o el de quienes como expertos de las Administraciones Públicas de los Estados miembros participen en los grupos de trabajo y comités de la Comisión, será la generalidad de la Función Pública la que en su trabajo cotidiano habrá de aplicar el Derecho comunitario y la que cuando aplique el Derecho puramente nacional deberá hacerlo en el obligado respeto del Derecho comunitario. Es evidente que las Administraciones Públicas no podrán cumplir correctamente con su obligación de aplicar el Derecho comunitario si sus funcionarios no lo conocen, y si su conocimiento no presenta dificultades especiales de fondo, sí ha demostrado ofrecer algunas dificultades específicas. En primer lugar, se trata de un Derecho de difícil acceso. Si disponer de un ejemplar del Boletín Oficial del Estado o de una Comunidad Autónoma no plantea especiales dificultades, no ocurre lo
(36) STJCE de 22 de noviembre de 1995,(-443/93, Voigioukas. (37) STJCE de 3 de junio de 1986,307/84, Comisión/Francia. (38) STJCE de 3 de julio de 1986, 66/85, Lawrie-Blum.
1140
La relacián jurídica entre la Administración europea y ÚlS nacionales
mismo con el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. En claro contraste con la tirada de los Boletines Oficiales en los diferentes Estados miembros, la del Diario Oficial de las Comunidades resulta manifiestamente reducida: a principios de junio de 1993, para doce Estados miembros, era de 19.780 ejemplares (39). Una segunda dificultad tiene que ver con la calidad y claridad de las normas comunitarias, que se han caracterizado por unos textos excesivamente ambiguos. El propio Consejo aprobó una Resolución relativa a la calidad de la redacción de la legislación comunitaria (40) que, en su Exposición de Motivos, manifestaba que el objetivo de las directrices en ella contenidas era hacer la legislación comunitaria lo más clara, sencilla, concisa y comprensible posible. El Parlamento Europeo, en una Resolución de 22 de febrero de 1991 (41), decía estar plenamente convencido de que una de las razones de las dificultades para incorporar las directivas al Derecho nacional y para la aplicación del Derecho comunitario consiste en la naturaleza compleja y/o a veces poco comprensible de esas normas, y se remitía a su Resolución de 26 de mayo de 1989 sobre la simplificación, clasificación y codificación del Derecho comunitario (42). La Declaración n.? 39 sobre la calidad de la redacción de la legislación comunitaria, aneja al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que terminó con la firma del Tratado de Amsterdam, demuestra que ni los buenos propósitos ni las denuncias anteriores han sido suficientes para dar solución a este problema. Una tercera dificultad vendría dada por la muy escasa difusión de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Si de todo Derecho se puede decir que es jurisprudencial, esa realidad es mucho más evidente en el caso del Derecho comunitario. Que el artículo 4 del Tratado CE atribuya al Tribunal de Justicia, como a las restantes instituciones, la realización de las misiones asignadas a la Comunidad, llevó al Tribunal a adoptar en su jurisprudencia una decidida postura de integración, tanto que ha sido considerado como el arquitecto oculto de la supranacional idad.
5.
CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA PRIMAdA DEl DERECHO COMUNITARIO EN SU APLICACiÓN POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El Tribunal de Justicia ha establecido que la Comunidad Europea es una Comunidad de Derecho, en la medida en que ni sus Estados miembros ni sus instituciones pueden sustraerse al control de conformidad de sus actos con la carta constitucional fundamental que constituye el Tratado (43), y ha dicho que el Tratado CE, aunque haya sido celebrado en forma de Convenio internacional, no por ello deja de ser la carta constitucional de una Comunidad de Derecho (44). Los rasgos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario son, en particular, su primacía res-
(39) Cifra que, de mása menos, sedistribuíadel modo siguiente: Bélgica, 4.597; Italia, 2.410; Francia, 2.361; España, 2.275; Alemania, 2.235; Luxemburgo, 1.715; Reino Unido, 1.426; Portugal, 841; Países Bajos, 778; Dinamarca, 563; Grecia, 421, e Irlanda, 158. (40) DOCEC n.O 166, de 17 de junio de 1983, p. 1. (41) DOCEC n.O 72, de 18 de marzode 1991, p. 190. (42) DOCEC n.o 158, de 26 de junio de 1989, p. 386. (43) 5TjCE de 23 de abril de 1986,294/83, Verdes/Parlamento. (44) Dictamen 1/91, de 14 de diciembre de 1991.
1141
Luis OrtúzarAndéchaga
pecto de los Derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie de disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos (45). En España, el apartado 1 del artículo 103 de la Constitución dice que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Pero ¿qué ocurre si una ley, estatal o autonómica, fuere incompatible con el Derecho comunitario? ¿Cómo puede la Administración Pública competente en cada caso hacer operar la primacía de éste? En el caso de los órganos jurisdiccionales nacionales, el Tribunal de justicia estableció (46) que el juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando inaplicada si fuera necesario, en virtud de su propia autoridad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que para ello tenga que pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional. El Tribunal Constitucional español, la primera vez que se planteó la relación entre Derecho comunitario y Derecho interno español, entendió (47) que por mor del artículo 93 de la Constitución no se ha dotado a las normas del Derecho comunitario europeo de rango y fuerzas constitucionales, por lo que en modo alguno la eventual infracción de aquellas normas por una disposición española entrañaría necesariamente a la vez una conculcación del citado artículo 93 (F] 4) Y que, caso de eventual conflicto entre el Derecho comunitario y una norma interna, serán los órganos judiciales quienes, en los procesos correspondientes, han de pronunciarse sobre el mismo como paso previo a la aplicación o inaplicación de la norma incompatible, añadiendo que en esa labor de los órganos judiciales ordinarios, en su caso mediatizada por el Tribunal de justicia, ninguna intervención puede tener el Tribunal Constitucional a través de la cuestión de inconstitucionalidad, pues tratándose de verificar únicamente la acomodación de una norma nacional a otra del Derecho comunitario europeo, la primacía de éste exige que sean sólo aquellos órganos los llamados a asegurar directamente la efectividad de tal Derecho, tal y como lo tiene declarado el TjCE en su Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Sitnmentneíi, a la que cita expresamente. Si esa jurisprudencia aplicable a los órganos jurisdiccionales nacionales lo era también para las Administraciones Públicas, en concreto la Administración Local, era la duda que tenía el Tribunale administrativo regionale per la Lombardia cuando mediante cuestión prejudicial en interpretación preguntó al Tribunal de justicia si la Administración Local disfrutaba de la facultad o le incumbía la obligación de inaplicar las disposiciones internas contrarias a la normativa comunitaria (previa consulta, llegado el caso, a la Administración Central) o si dicha facultad u obligación de inaplicación corresponde únicamente al juez nacional. En su respuesta el Tribunal dijo (48) que sería contradictorio considerar a los particulares legitimados para invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, yen contra de la Administración Públ ica, las disposiciones de una directiva (que respondan a las condiciones arriba mencionadas) y estimar, no obstante, que a la referida Administración Pública no le incumbe la obligación de aplicar la directiva y de inaplicar las disposiciones de Derecho nacional que las infrinjan. De lo dicho (45) (46) (47) (48)
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Dictamen 1/91, de 14 de diciembre de 1991.
STJCE de 9 de marzo de 1978, 106/77, Simmenthal. STC 28/1991, de 14 de febrero, BOf n.? 64, suplemento, de 15 de marzo, pp. 14 a 19. STjCE de 22 de junio de 1989, 103/88, Costanzo.
La relación jurídica entre la Administración europea y lasnacionales
se desprende que, cuando se den los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal para que los particulares puedan invocar las disposiciones de una directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales, todos los órganos de la Administración Pública, incluso los no integrados en la Administración Central, como pueda ser el caso de un Municipio, están obligados a aplicar dichas disposiciones. Concluía diciendo que, al igual que al juez nacional, a la Administración Pública, incluida la Administración Local, le incumbe la obligación de aplicar lo dispuesto (en el apartado 5 del artículo 29 de la Directiva 71/305 del Consejo), asícomo la de no aplicar aquellas disposiciones de Derecho nacional que infrinjan dicho precepto.
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SUMARIO
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SUMARIO
Páginas Presentación: Excmo. Sr. D. Mariano Rajoy Brey, Ministro de Administraciones Públicas
9
PRIMERA PARTE: LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCiÓN EN EL ORDENAMIENTO JURíDICO Presentación: D. Enrique Álvarez Conde, Director del INAP: La incidencia de la Constitución en el ordenamiento jurídico......
19
Gustavo Villapalos Salas: La Constitución española de 7978 en el constituciona-
lismo histórico español Remedio Sánchez Ferriz
y Lorenzo
37 Cotino Hueso: La Constitución de 7978; pun-
to de inflexión en el constitucionalismo español... Álvaro Soto Carmona: Cambios sociales y Constitución de 7978 José Vilas Nogueira: Las ideologías en la Constitución de 7978 Francisco Marhuenda: La idea de nación y soberanía en la Constitución de
7978 Manuel Ramírez: La Constitución española y los partidos políticos Teresa Freixes Sanjuán: La Constitución y el sistema de derechos fundamentales
y libertades públicas
43 71
87 103 127 141
Francisco Balaguer Callejón: La Constitución y las fuentes del Derecho '" Araceli Mangas Martín: La Constitución y el Derecho comunitario Enrique Álvarez Conde y Javier García Fernández: La Constitución y el Derecho
Constitucional
167 181
:.
199
José Manuel Díaz Lema: La Constitución y el Derecho Administrativo Antonio Remiro Brotóns: La Constitución y el Derecho Internacional................. Ignacio Díez-Picazo Giménez: La Constitución y el Derecho Procesal................ José Antonio Souto: La Constitución y el Derecho Eclesiástico del Estado Gabriel Casado Ollero: La Constitución y el Derecho Financiero: la constitucio-
213 227 259
nalización de la justicia en el gasto público Jaime Montalvo: La Constitución y el Derecho del Trabajo Juan Carlos González Hernández: La Constitución y la Ciencia de la Administra-
ción José Luis de los Mozos: La Constitución
267 279 295 317
y el Derecho Civil..................................
329 1147
Sumario
SEGUNDA PARTE: EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA Presentación: Francisco Villar Garda-Moreno, Secretario de Estado para la Administración Pública: El Gobierno y la Administración Pública desde la perspectiva constitucional A.
Páginas
343
IEL GOBIERNO
Luis lLópez Guerra: La posición del Gobierno en la Constitución española Tomás González Cueto: El Gobierno: composición y estructura Claro J. Fernández-Carnicero González: La prerrogativa presidencial de coordinación, instrumento de control y garantía de eficacia Javier García Fernández: El funcionamiento del Gobierno en la Constitución Miguel Marañón Barrio: El funcionamiento del Gobierno Antonio Torres del Moral: Modelo de gobierno de la Constitución española Enrique Guerrero Salom: Elcontrol parlamentario del Gobierno José luis Piñar Mañas: Configuración constitucional del Gobierno y control juris-
diccional de sus actos landelino lavilla Alsina: La Administración consultiva del Estado . Áurea María Roldán Martín: La función consultiva de relevancia constitucional... B.
353 367 379 387 399 413 429 451 469 477
lA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
José Luis Meilán Gil: La Administración Pública: naturaleza jurídica Rafael Catalá Polo: Sistema constitucional de Función Pública Luciano Parejo Alfonso: El ciudadano y el administrado ante la Administración y
su actuación, especialmente la cumplida a través del procedimiento
497 521 539
Amador Elena Córdoba: De administrado a ciudadano. Veinte años de incidencia de la Constitución en el procedimiento administrativo y en las relaciones
ciudadano-Administración
559
Tomás Ramón Fernández: Elcontrol jurisdiccional de la acción de la Administra-
ción
569
Juan Antonio Xiol Ríos: El control jurisdiccional de la acción de la Administra-
ción
579
Gustavo Suárez Pertierra: La Administración militar a lo largo de los veinte años
de vigencia de la Constitución
595
Adolfo Menéndez Menéndez: Administración militar, Fuerzas Armadas y Cuer-
pos de Seguridad en la Constitución española de 7978 C.
609
OTRAS ADMINISTRACIONES
Emilio Recoder de Casso: Las Cortes Generales. Reflexiones a los veinte años de
la Constitución
629
Marís Rosa Ripollés Serrano: Estructura y organización de la actividad parlamen-
taria 7978-7998 1148
643
Sumario
Páginas Pablo Santolaya Machetti: LaAdministración electoral........ Leopoldo Calvo-Sotelo: La Administración electoral......... Alfonso M. Carda-Moncó: El Tribunal de Cuentas .. Pedro de Vega Blázquez: El Tribunal de Cuentas Pablo Lucas Murillo de la Cueva: El Poder judicial y la Administración de justi-
cia Enrique Arnaldo Alcubilla: Una visión dinámica del Poder judicial... Germán Fernández Farreres: El Tribunal Constitucional............... Ramón Parada y Silvia del Saz: Los conflictos de competencias en la Constitución
española Pablo Mayor Menéndez: El control del Tribunal Constitucional sobre el Gobierno y la Administración. Conflictos de competencia
655 669 679 689 705 719 733 745 761
TERCERA PARTE: LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES
Presentación: Jorge Fernández Díaz, Secretario de Estado para las Administraciones Territoriales: El desarrollo del Título VIII y el modelo autonómico español Luis Morell Ocaña: LaAdministración Local en la Constitución Javier Garda Roca: La garantía constitucional de la autonomía de las Corpora-
ciones Locales frente a la ley: el conflicto local Álvaro de la Cruz Gil: La garantía de la autonomía local..................................... Cumersindo Trujillo: Las Comunidades Autónomas: status constitucional y forma
de Estado .. Carlos Sánchez Polo: Las Comunidades Autónomas: naturaleza jurídica Juan José Lucas: Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas Rafael Gurrea Induráin: La Administración de las Comunidades Autónomas....... loan Oliver Araujo: La función consultiva en las Comunidades Autónomas: los
Consejos Consultivos Vicente Carrido Mayol: La función consultiva en el sistema constitucional español: Consejo de Estado y Consejos Consultivos autonómicos ........ ........ ......... José Miguel Bravo de Laguna Bermúdez: Las Asambleas Legislativas de las Comu-
nidades Autónomas
777 785 801
831 845 865 875
889 897 917 929
Alejandro Menéndez Moreno: La Hacienda de las Comunidades Autónomas:
principios rectores del modelo
935
Enrique Giménez-Reyna Rodríguez: La Hacienda de las Comunidades Autóno-
mas: principios rectores del modelo
951
José-Hernani Lacasa Salas: El sistema de financiación de las Comunidades Autó-
nomas: evolución y modelo actual................................................................. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz: La Administración periférica del Estado José Torres Hurtado: Administración periférica del Estado .
973 993 1001
1149
Sumario
Páginas M.a Ángeles González García: Las relaciones entre la Administración del Estado
y las Administraciones territoriales Armando Salvador Sancho: Las relaciones de cooperación
1011
y de conflicto en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional
1021
CUARTA PARTE: LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA ANTE LA UNiÓN EUROPEA Presentación: Ramón de Miguel y Egea, Secretario de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea: La adaptación de la Administración española a un marco de actuación supranacional
1035
Javier Montero Casado de Amezúa y Daniel Calleja Crespo: La Administración
de la Unión Europea
1047
Antonio Estella de Noriega: La Administración de la Unión Europea, motor de in-
tegración
1063
Pablo Pérez Tremps: La participación de las Comunidades Autónomas en los
asuntos comunitarios europeos.
1077
Adolfo Hernández Lafuente: Elproceso de puesta en práctica de la participación
de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos
1095
Alberto J. Gil Ibáñez: La relación jurídica entre la Administración europea y las
nacionales. Los problemas de aplicación administrativa del Derecho Comunitario Luis Ortúzar Andéchaga: La relación jurídica entre la Administración europea y las nacionales. Los problemas de aplicación administrativa del Derecho Comunitario
1150
1105
1129
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TRACIO
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• • • • • XX Aniversario de la Constitución Española de 1978
ADMINISTRACIONES y CONSTITUCIÓN
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Reflexiones sobre el XX Aniversar de la Constitución E p de 1978
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