Acto Jurídico Tomo II

ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ ACTO JURÍDICO Volumen II

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ACTO JURÍDICO Quinta edición actualizada y aumentada

Volumen II La simulación en los actos jurídicos • Fraude del acto jurídico. La acción pauliana • Vicios de la voluntad • Ineficacia del acto jurídico • Confirmación del acto jurídico • Invalidez del matrimonio • Invalidez del testamento • Revocación voluntaria del acto jurídico • Rescisión y resolución del contrato • Resolución por incumplimiento • Resolución por sobrevenida imposibilidad de la prestación

INSTITUTO PACÍFICO

ACTO JURÍDICO Volumen II Autor: Aníbal Torres Vásquez

Primera edición - 1998 Quinta edición - Abril 2015 Copyright 2015

© Instituto Pacífico S.A.C.

Diseño, diagramación y montaje: Pacífico Editores S. A.C.

Diego Camasca Borja Ricardo de la Peña Malpartida José Carrascal Quispe Georgina Condori Choque Anyela Aranda Rojas Luis Ruiz Martinez Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C. - 2015 Jr. Castrovirreyna Castrovirreyna N° 224 - Breña Central: 332-5766 E-mail: [email protected] Tiraje: 1,000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial : 31501051500408 ISBN

*: 978-612-4265-23-5 978-612-4265-23-5

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° : 2015-04475 Impresión a cargo de:

Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña Central: 330-3642 Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

A Ruth y nuestros hijos Marco Antonio y Helena

Los artículos legales citados sin indicación del cuerpo legal al que pertenecen, corresponden al Código civil peruano vigente. Los artículos distintos a nuestro Código civil están citados con mención de la norma a la que pertenecen, con su nombre completo o mediante abreviaturas.

En este texto presentamos un panorama sobre el acto jurídico en toda su amplitud, facilitando su entendimiento con ejemplos y casos resueltos por la jurisprudencia. Es una obra que conjuga, por tanto, los aspectos teóricos del acto jurídico con aquellos prácticos, a fin de hacer una materia útil para todos los estudiosos del Derecho: estudiantes universitarios, abogados, magistrados, notarios, docentes universitarios e investigadores en materia jurídica. Como siempre, los aportes de todos ellos nos servirán para mejorarla. En esta quinta edición se da particular importancia a las innovaciones legislativas y jurisprudenciales nacionales y extranjeras, en todas las materias tratadas, pero con especial referencia a los requisitos de validez, la representación y la ineficacia estructural. La doctrina sobre el acto jurídico es testimonio de la importancia de esta materia considerada como nuclear, no solamente del Derecho civil, sino de todo el ordenamiento jurídico privado: manifestación de voluntad, requisitos de validez, representación, interpretación, modalidades, simulación, fraude del acto jurídico, vicios de la voluntad, ineficacia estructural, ineficacia funcional, confirmación, ratificación. Las repercusiones que han tenido las ediciones anteriores nos han motivado a la editorial Instituto Pacífico y a mí a publicar esta edición con aumentos y reducciones de las anteriores. Lima, marzo de 2015 Aníbal Torres Vásquez

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ÍNDICE GENERAL VOLUMEN 11 CAPÍTULO XI LA SIMULACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS 108. Introducción ........................... ............................... .............................. .................... 727 109- Definición .............. ... ..................................... ... .......................................... . ...... 730 110. Requisitos de la simulación .................................................................................. 731 110.1. .......................................................................................................... El acuerdo simulatorio .............................................................................................. 731 110.2. El fin de engañar a terceros .................................................................... 733 111. Actos simulables ............................ .............................. ............................... ........... 734 112. Naturaleza jurídica de la simulación ..................................................................... 737 112.1. Doctrina que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración. Crítica ............................................. 737 112.2. Doctrina que considera a la simulación como vicio de la causa del acto jurídico ............................................................................................... 740 112.3. Doctrina que considera que en la simulación hay divergencia entre declaración y contradeclaración................................................................ contradeclaración................................................................ 742 112.4. Doctrina que considera que la simulación es un mero disfraz de la voluntad de las partes ............................ .............................. ..................... 743 112.5. Doctrina que considera al acto simulado como estructuralmente perfecto.............................. .............................. ............................... ............ 744 112.6. Doctrina que considera a la simulación como un acuerdo complejo único ............................. .............................. ............................... ................. 744 7 44 113- Evolución histórica ................................................................................................... 747 114. Clases de simulación........................... ............................... ............................... ...... 751 114.1. Simulación absoluta ..... —............................. ............................... .... 752 [712]

ndice general

115.

116. 117. 118. 119.

114.2. Simulación relativa .................................................................................... 752 ............................................................... 754 114.2.1. Simulación de persona ............................................................... 114.3* Simulación total y parcial...................................... .............................. ...... 757 114.4. Simulación lícita e ilícita .............. : ............................ ............................. 757 Efectos de la simulación ............................. .............................. ............................. 759 115.1. Efectos de la simulación absoluta entre las partes............................... ..... 759 115.2. Efectos de la simulación relativa entre las partes ........................... .......... 763 115.3. Efectos de la simulación parcial entre entre las partes ............................ .......... 768 115.4. ¿Es posible una solución jurídica diversa de las anteriores para desalentar la simulación?............................... .............................. ............. 770 115.5. Efectos entre simulantes y terceros ........................................................ 771 115.5.1. Efectos entre simulantes y terceros adquirentes del titular aparente ........................................................................................ 772 115.5.2. Entre los simulantes y el acreedor del simulante enajenante... 777 115.5.3. Efectos entre los simulantes y los terceros acreedores del ............................................................................. 778 titular aparente ............................................................................. 115.5.4. ............................................................................................ ............................. 780 Efectos entre acreedores de ambas partes simulantes ............................. 115.5.5. ............................................................................................ ...................................... 780 Efectos entre las partes efectivas y el testaferro ...................................... Acción de nulidad por simulación. Terceros perjudicados por la simulación... 781 Prueba de la simulación .......................................................................................... 785 Prescripción de la acción de simulación........................................ ....................... 788 Simulación y otras figuras ....................................................................................... 789 119.1. Simulación y reserva mental........ ... ............... ............................... .......... 789 119.2. Simulación y acto fiduciario ..................................................................... 791 119.3. Simulación y representación representación indirecta ............................ ......................... 794 119.4. Simulación y dolo .................................................................................... 796 m

CAPÍTULO XII FRAUDE DEL ACTO JURÍDICO. LA ACCIÓN PAULIANA 120. Noción de fraude ..................................................................................................... 797 120.1. Fraude a la ley ............................................................................................ 797 120.2. Fraude a los acreedores ............................................................................. 801 121. La acción pauliana ................................................................................................... 804 122. Antecedentes históricos .......................................................................................... 806 123. Caracteres ................................................................................................................ 809

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Aníbal Torres Vásquez / Acto Jurídico

124. La acción pauliana en el Código Código civil peruano ............................ ........................ 814 124.1. Concepto y requisitos ............................ .............................. ................... 814 124.1.1. Concepto y nociones previas .................................................... 815 ............................ ..... 817 124.1.2. Naturaleza jurídica de la acción pauliana ............................ 124.1.3. Actos que pueden ser impugnados ........................... ............. 820 124.1.4. Naturaleza del crédito ........................... ............................... ..... 821 124.1.5. Legitimación activa y pasiva ........................... ............ . .......... 822 ........................... ................ 823 124.1.6. Requisitos generales y particulares ........................... ................................ .............................. .......................... 829 124.1.7. Efectos ................................ 124.1.8. Carga de la prueba ........................... ............................... ........... 831 124.2. Presunción de onerosidad de las garantías reales............................... ... 833 124.3. Derechos del tercero subadquirente .............................. ........................ 833 124.4. .......................................................................................................... Improcedencia de la acción pauliana .................................................................. 835 124.5. ....................................................................................... Limitaciones al derecho del tercero adquirente ...................................................... .................... 837 124.6. Remisión ........................... .............................. ............................... ......... 839 125. Comparación de las las acciones pauliana y subrogatoria ............................... ... ... 841 126. Comparación de las acciones pauliana y de simulación ............................. ........... 846

CAPÍTULO XIII VICIOS DE LA VOLUNTAD 127. Introducción ........................................................................................................... 849 128. Concepto ............................... ............................... .............................. ..................... 852 129. Clases de error............................ .............................. ............................... ................ 854 129.1. Error en la voluntad o error vicio y error en la declaración o error obstativo ..................................................................................................... 854 129.2. Error de hecho y error de derecho ........................... ............................. 856 0

129.3. Error propio propio e impropio impropio ............................. .............................. ................ 864 129.4. Error esencial y error indiferente............................. ....................... ..... 864 129.5. Error excusable excusable y error conocible ............................ ............................... 865 130. El error en el Código civil .............................. .............................. .......................... 866 130.1. El error error vicio vicio ............................... ............................... ............................... 866 ................................................................................... 869 130.1.1. Requisitos ................................................................................... 130.1.2. Error vicio indiferente .............................................................. 885

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130.1.3. Error vicio en el motivo ............................. ............................... 887 130.1.4. Improcedencia de indemnización ............................................ 890

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130.2. Error en la declaración (error obstativo) ............................................... 891 130.2.1. Error obstativo indiferente: error en la denominación .......... 895 130.3. El error en el matrimonio ....................................................................... 896 130.4. El error en el testamento......................................................................... 897 131. Diversas significaciones de la palabra dolo........................................................... 900 132. El dolo como vicio de la voluntad .................................................. ....................... 901 133. El dolo y el error..................................................................................................... 903 134. El dolo y la intimidación........................................................................................ 904 135. Dolo y fraude .......................................................................................................... 904 136. Dolo directo e indirecto ......................................................................................... 905 137. Dolo causante ......................................................................................................... 905 138. Dolo incidental ...................................................................................................... 910 139. Dolo positivo y dolo negativo .............................................................................. 912 140. Dolo recíproco ........................................................................................................ 913 141. Violencia e intimidación ........................................................................................ 913 142. Concepto de intimidación ..,.................................................................................. 918 143. Calificación de la violencia y de la intimidación .................................................. 921 144. Amenaza de ejercer un derecho y temor reverencial .......................................... 922 145- Renuncia de la acción por vicios de la voluntad ..................................................... 925 146. Prescripción de las acciones ................................................................................... 925 147. Los vicios de la voluntad en el matrimonio y en el testamento ........................... 925

CAPÍTULO XIV INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO 148. Acto jurídico eficaz .............................................................................................. 927 149. Acto jurídico ineficaz ............................................................................................. 934 150. Causas de la ineficacia del acto jurídico ................................................... ............. 935 150.1. .......................................................................................................... Causas de ineficacia estructural ........................................................................... 938 150.2. .......................................................................................................... Causas de ineficacia funcional ............................................................................. 940 151. Clases de ineficacia ................. ... .................................... ...................................... 944 151.1. Ineficacia estructural e ineficacia funcional ..................... ................... 944 151.2. Ineficacia total e ineficacia parcial .................................................. ... . 945 151.3. Ineficacia remedial y no remedial ......................................................... 946

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151.4. Ineficacia inicial e ineficacia posterior .................................................. 946 151.5. .......................................................................................................... Ineficacia legal e ineficacia voluntaria ................................................................ 947

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152. 153154. 155. 156. 157. 158. 159. 160.

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151.6. Ineficacia definitiva e ineficacia transitoria ........................................... 947 151.7. Ineficacia absoluta e ineficacia relativa .................................................. 948 151.8. Ineficacia automática e ineficacia provocada ......................................... 949 151.9. Ineficacia pendiente .................................................................................. 950 151.10.Ineficacia textual e ineficacia virtual .................................. .... ................ 950 Remedios jurídicos .................................................................................................. 950 La invalidez del acto jurídico................................................................................ 953 Acto jurídico inexistente........................................................................................ 957 Algunos fundamentos de la identificaciónde la inexistencia con la nulidad. 958 Nulidad y anulabilidad. Diferencias ....................................................................... 962 Invalidez del acto jurídico en la legislación comparada vigente ........................... 966 Tratamiento legal de la ineficacia........................................................................... 972 La conversión del acto jurídico nulo ...................................................................... 975 La invalidez del acto jurídico en el Código civil peruano .................................... 979 160.1. Definición de nulidad .............................................................................. 984 160.2. La acción de nulidad ................................................................................ 985 160.3. Causales de nulidad ................................................................................... 986 160.3.1. Falta de manifestación de voluntad del agente ...................... 987 160.3.2. Incapacidad absoluta ................................................................. 988 160.3.3. Objeto imposible , ilícito o indeterminado ....... ..................... 989 160.3.4. Ilicitud delfín .......................................................................... 991 160.3.5. Simulación absoluta .................................................................. 993 160.3.6. Ausencia de la forma solemne ........ ... ................................... 993 160.3.7. Actos jurídicos contrarios a normas imperativas , al orden público y a las buenas costumbres ............................................. 993 160.3.8. ............................................................................................ Nulidad declarada por ley (nulidad especial) .......................................... 1000 160.4. La acción de nulidad del acto jurídico .................................................... 1000 160.4.1. Introducción .......................................................................... 1000 169.4.2. ................................................................................................

Efectos que puede producir un acto jurídico nulo ................................ 1001 160.4.3. Nulidad de pleno derecho ....................................................... 1003 160.4.4. Fundamento de la nulidad ....................................................... 1006 160.4.5. Titulares de la acción de nulidad ........ .................................. 1006 160.4.6. Carácter procesal de la norma del art. 220 ........................... 1007 160.4.7. Prescripción de la acción de nulidad ..................................... 1009 160.4.8. Carácter de la sentencia que declara la nulidad .......... .......... 1009

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Efectos de la sentencia declarativa de nulidad ........... .... ..... 1010 160.4.10. Insubsanabilidad del acto nulo por confirmación ............... 1010 160.4.9.

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160.5. .......................................................................................................... Causales de anulabilidad ...................................................................................... 1011 169-5- 1. La incapacidad relativa del agente ............................................ 1012 160.5- 2. El vicio resultante del error ; dolo , violencia e intimidación 1012 160.5- 3- La simulación , cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de terceros ............................................................... 1014 160.5- ............................................................................................... 4Cuando la ley lo declara anulable ............................................................ 1015 160.6. Efectos de la anulación .............................................................. . ........... 1015 160.7. Acción de anulabilidad. Titulares .......................................................... 1018 160.8. Nulidad del acto plurilateral ....................................................................1019 160.9. Nulidad parcial ....................................................................................... 1021 160.10. ................................................................................... Documentación del acto y nulidad ............................................................................... ...................... 1026 160.11. Alegación de incapacidad ......................................................................1028 160.12. Nulidad de los actos celebrados por mayores de 16 y menores de 18 años ........................................................................................................1030 160.13. ........................................................................................................ Repetición del pago hecho a un incapaz ............................................................. 1033 160.14. Mala fe del incapaz............................................................................... 1034 161. Inoponibilidad del acto jurídico .............................................................................1035 161.1. Concepto de oponibilidad y de inoponibilidad ..................................... 1035 161.2. Sentido actual del término inoponibilidad............................................ 1036 161.3. Inoponibilidad positiva e inoponibilidad negativa ............................... 1038 161.4. Caracteríticas de la inoponibilidad ..........................................................1039 161.5. Ineficacia relativa de los actos jurídicos inoponibles ............................ 1039 161.6. Inoponibilidad por defectos de forma o de fondo ..................................1042 162. Conclusión sobre la ineficacia................................................................................1045

CAPÍTULO XV CONFIRMACIÓN DEL ACTO JURÍDICO 163. 164. 165. 166.

Concepto ................................................................................................................1047 Características .........................................................................................................1048 Confirmación expresa ............................................................................................1049 Confirmación tácita ................................................................................................1051

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167. Forma de la confirmación expresa ........................................................................ 1053 168. La ratificación .........................................................................................................1053 169. Diferencias entre confirmación y ratificación ......................................................1055

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CAPÍTULO XVI INVALIDEZ DEL MATRIMONIO 170. 171. 172. 173. 174.

Premisa ................................................................................................................... 1057 Especialidad del régimen de nulidad matrimonial..... ......................................... 1058 El principio favor matrimonii ............................................................................... 1062 Nulidad e inexistencia del matrimonio ................................................................. 1063 Nulidad del matrimonio ........................................................................................ 1065 174.1. .......................................................................................................... Causales de nulidad del matrimonio.................................................................... 1067 174.1.1. Del enfermo mental ................................................................. 1069 174.1-2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo .................... 1071 174.1.3. Del casado ............................................................................. 1072 174.1.4. El matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recia... 1080 174.1.5. El matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral ........................................................ 1081 174.1.6. El matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral .................................................................... .‘ ....... ...... 1082 174.1.7. El matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges y del procesado por esta causa con el sobreviviente (art. 274.7) .............................................................................. 1084 174.1.8. El matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268 ................. 1086 174.1.9. El matrimonio celebrado ante funcionario incompetente 1087 174.2. Titulares de la acción de nulidad del matrimonio ...... .................. * ..... 1088 174.3. Incaducibilidad de la acción de nulidad ...... ... ...................... ............... 1092 175. Anulabilidad del matrimonio ............................................ ... .............................. 1094 175.1. Causales de anulabilidad del matrimonio.. ............................................ 1095 175.1.1. El matrimonio del impúber ......................................... .... ..... 1096 175.1.2. El matrimonio con infracción del impedimento de sanidad ...................................................................................... 1101 175.1.3. El matrimonio del raptor con la raptada o viceversa o del realizado con retención violenta ............................................. 1102 175.1.4. El matrimonio de quien se encuentra limitado en sus facultades mentales por causa pasajera ...................................... 1103 175.1.5. Elmatrimonio contraído por error ........................................... 1104 175.1.6. El matrimonio contraído bajo los efectos de la intimidación .1110 175.1.7. El matrimonio del impotente .................................................. 1112 175.1.8. El matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario

índice general

176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188. 189. 190.

incompetente .............................................................................. 1114 Carácter personalísimo de las acciones de nulidad y anulabilidad .................... 1115 Acción de nulidad de los herederos............................ ......................................... 1117 Acción de invalidez ejercitada por poder ............................................................ 1118 Procedimiento ..................................................................................................... 1119 Régimen de la patria postestad en caso de invalidez del matrimonio................. 1 121 Indemnización al cónyuge inocente .................... ............................................... 1122 Efectos del matrimonio invalidado. Generalidades ...................................... ...... 1124 Efectos del matrimonio invalido contraído de mala fe por ambos cónyuges ................................................................................................................ 1124 El matrimonio putativo......................................... .............................................. 1125 La buena fe como elemento esencial del matrimonio putativo ......................... 1128 Presunción de la buena fe .................................................................................... 1129 Efectos del matrimonio putativo respecto de los cónyuges................................ 1129 Efectos del matrimonio putativo respecto de los hijos ................................ ........ 1135 Efectos del matrimonio invalidado frente a terceros ........................................... 1137 Validez de matrimonio ilícito ............................................................................... 1138

CAPÍTULO XVII INVALIDEZ DEL TESTAMENTO 191. Premisa ..................................... ... ............. .......................................................... 1141 192. Causales de nulidad del testamento...................................................................... 1143 193- Cuestiones procesales .............................................................................................. 1151 194. Causales de anulabilidad del testamento ........ ......................................... .......... 1151 195. Validez del testamento de los pródigos, malos gestores y los que sufren condena penal ....................................................................................................... 1156

CAPÍTULO XVIII REVOCACIÓN VOLUNTARIA DEL ACTO JURÍDICO 196. Concepto......... . .................................................................................................... 1159 197. Revocación del testamento ................................................ • ................................ 1159 198. Revocación del poder........................................................................................... 1162

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199- La revocación del mandato .......................................................................... 200. Revocación de la oferta de contrato ......................................................... 201. Revocación de la aceptación del oferta de contrato ................................. 202. Revocación de la donación ................. ... ..................................................

CAPÍTULO XIX RESCISIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO 203. Premisa....................................................................................................... 204. Rescisión del contrato ........................................................................... .... 204.1. Concepto ....................................................................................... 204.2. Su tratamiento en la legislación y doctrina comparadas ............. .... 204.3. Anulabilidad y rescisión ............................................................... 204.4. Casos de rescisión en el Código civil ............. ... ................. ........ 204.5. Rescisión y mutuo disenso ........................................................... 205. Resolución del contrato ............................................................................ 205.1. Concepto ....................................................................................... 205.2. Titulares del derecho de resolver el contrato .............................. 205.3. Casos de resolución ...................................................................... 205.4. Resolución, rescisión, nulidad y anulabilidad del contrato ........ 205.5. Resolución y vicios redhibitorios ................................................ 205.6. ¿Se resuelve el contrato o la obligación? ..................................... 206. Efectos de la rescisión y de la resolución ................................................. 206.1. Retroactividad de los efectos ........................................................ 206.2. Efectos entre las partes .................. ... ................................ ... ..... 206.3. Efectos con relación a terceros............................. ....................... 206.4. Efectos de la resolución del contrato de ejecución instantánea 206.5. Efectos de la resolución del contrato de ejecución continuada. 206.6. Resciliación y resolución .............................................................. 206.7. La retroactividad en la doctrina ................................................... 206.8. La retroactividad en la legislación comparada ............................ 206.9. La retroactividad en la legislación peruana ................................. ... 206.10. Diferencias entre rescisión y resolución ... ...............................

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CAPÍTULO XX RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO 207. Concepto ................................................................................................................ 1191 208. Titular del derecho de resolución ...................................................................... 1192 209. Requisitos y efectos de la resolución por incumplimiento .................................. 1192 209.1. Requisitos ................................................................................................. 1192 209.2. Efectos ...................................................................................................... 1193 210. Resolución judicial..... ........................................................................................... 1193 210.1. .......................................................................................................... Facultad de exigir el cumplimiento del contrato ............................................... 1195 210.2. .......................................................................................................... Facultad de resolver judicialmente el contrato........................................ ........... 1197 210.3. Indemnización de daños.. ........ ... ....... .. .............................................. .. 1204 211. Resolución de pleno derecho por requerimiento del acreedor ........... .. ........... 1206 212. Cláusula resolutoria expresa ................................................................. ..... ........ 1211

CAPÍTULO XXI RESOLUCIÓN POR SOBREVENIDA IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN 213. La teoría del riesgo................................................................................................. 1217 214. Imposibilidad de la prestación sin culpa de los contratantes ............................... 1221 215. Imposibilidad de la prestación por culpa de los contratantes .............................. 1231 215.1. Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor ................ ........... 1232 215.1.1. Imposibilidad de la prestación de dar por culpa del deudor... 1233 215.1.2. Imposibilidad de la prestación de hacer por culpa del deudor 1234 215.2. Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor ......................... 1235 216. Imposibilidad parcial de la prestación ....... ... ..* ............................................... . 1237 217. Imposibilidad en los contratos plurilaterales...... 1239 1241

Relación de abreviaturas y normas citadas en la obra

art. / arts. BGB C. de C. Cas. CC peruano de 1852 CC peruano de 1936 CC Code Napoléon Códice Const. Convención de Viena de 1980

CP CPC CT D./Dig. D. Leg. N° 052

D. Leg. N° 299

artículo / artículos Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán de 1900). Código de Comercio del Perú (1902). Casación. Código civil del Perú de 1852. Código civil del Perú de 1936. Código civil del Perú (1984). Código civil de Francia (1804). Código civil de Italia (1942). Constitución Política del Perú (1993). Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980 (Viena, 11.04.1980). Código Penal (1991). Código Procesal Civil (1992). Texto Ünico Ordenado del Código Tributario, D.S.N0 133-2013-EF (22.06.2013). Digesto de Justiniano. Ley Orgánica del Ministerio Público (18.03.1981). Considera Arrendamiento Financiero, el Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a comprar dichos bienes (29.07.1984).

[723]

724


D. Leg. N° 768 Promulgan el Código Procesal Civil (04.03.1992). Ley del Impuesto a la Renta (01.12.1988). Su Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N° 179-2004-EF (08.12.2004). Ley sobre el Derecho de Autor (24.04.1996). Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado (04.06.2008). Vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 30225(11.07.2014). Decreto Legislativo del Notariado (26.06.2008). Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (28.06.2008). Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 26872, Ley de Conciliación (28.06.2008). Decreto Legislativo que norma el Arbitraje

D. Leg. N° 774

D. Leg. N° 822 D. Leg. N° 1017

D. Leg. N° 1049 D. Leg. N° 1068 D. Leg. N° 1070 D. Leg. N° 1071

(28.06.2008 ).

D. Leg. N° 1075

D. Ley N° 25897

D.S. N° 084-2008-EF

D.S. N° 133-2013-EF D.S.

N°

010-2010-JUS D.S. N° 052-2008-PCM

Decreto Legislativo que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial (28.06.2008). Crean el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP (03.12.1992). Su Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N° 054-97-EF (14.05.1997). Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado (01.01.2009). Vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 (l 1.07.2014). Texto Único Ordenado del Código Tributario (22.06.2013). Aprueban Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado (23.07.2010). Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales (l 9.07.2008).

breviaturas

D.S. N° 014-2005-SA Esbozo de Freitas

Inst.

LeyN» 26702

LeyN°26842 Ley N° 26887 LeyN°27269 LeyN°27287 LeyN°27337 LeyN°27444 LeyN” 27495

LeyN°27658 LeyN" 27809 LeyN°28189

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Aprueban Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (27.05.2005). Proyecto de Código civil brasileño elaborado por Augusto Teixeira de Freitas, publicado entre 1860-1865. Institutiones del Corpus iuris civilis. Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (09.12.1996). Ley General de Salud (20-07-1997). Ley General de Sociedades (09-12-1997). Ley de Firmas y Certificados Digitales (28-052000).

Ley de Títulos Valores (19-06-2000). Código de los Niños y Adolescentes (07-082000). Ley del Procedimiento Administrativo General (11-04-2001). Ley que Incorpora la Separación de Hecho como Causal de Separación de Cuerpos y Subsecuente Divorcio (07-07-2001). Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado (30-01-2002). Ley General del Sistema Concursal (08-08- 2002).

Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos (18-03-2004). Ley N°28677 Ley de la Garantía Mobiliaria (01.03.2006). LeyN°29571 Código de Protección y Defensa, del Consumidor (02-09-2010). LeyN°29973 Ley General de la Persona con Discapacidad (24-12-2012). Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo N° 017-93-JUS (02.06.1993). LGS Ley General de Sociedades (Ley N° 26887, 0912-1997). LMV Texto Ünico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (D.S. N° 093-2002-EF de 15.06.2002).

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LTV Proyecto de CC brasileño

Proyecto de CC franco-italiano Proyecto de CC holandés Proyecto de Gásperi TP Unidroit

Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287 de 19.06.2000). Proyecto de Código civil brasileño o Esbogo de Freitas (Augusto Teixeira de Freitas), publicado entre 1860-1865. Proyecto franco-italiano del Código de las Obligaciones y Contratos (1927). Proyecto de Código civil holandés (1953-1954): Proyecto Código civil paraguayo elaborado por Luis de Gásperi (1964). Título preliminar. Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Roma, 2004).

CAPÍTULO XI

INTRODUCCIÓN La palabra simulación proviene del latín simulare = fingir, hacer aparecer una cosa distinta de la realidad. El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define a la simulación como la “alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o contrato”. Agrega que simular es representar una cos a fingiendo o imitando lo que no es. Simular, o fingir, o aparentar, importa mentir 1, ya porque se quiere ocultar (disimular), en todo o en parte, una verdad, ya porque se quiere hacer aparecer como verdad una falsedad, o ya porque se desea hacer aparecer frente a terceros una verdad diversa de la efectiva, esto es, con una verdad aparente se disimula (se esconde) otra verdad real. Con la simulación se crea una ficción, una apariencia, de acto jurídico no conforme con la realidad efectivamente querida por las partes otorgantes. En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo; simula tener talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo; disimula defectos, fracasos, vicios, enfermedades, etc. Muchos sujetos son unos verdaderos artistas en la escena de la vida2. En el ámbito de los actos jurídicos, la simulación es muy frecuente. Se usa para engañar a terceros con los más diversos fines: aparentar solvencia o insolvencia económica, defraudar a los acreedores, engañar a un pariente pedigüeño, eludir prohibiciones legales, protegerse contra la delincuencia, evitar herir susceptibilidades, evitar el

1 2

MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. II, p. 447. BORDA, Manual de Derecho civil Parte general cit., p. 526.

728

Aníbal Torres Vásquez / Acto jurídico

pago de impuestos, beneficiar a unos hijos antes que a otros, facilitar la realización de ciertos negocios, etc. El acto jurídico es simulado cuando las partes, con el fin de engañar a terceros, se han puesto de acuerdo (acuerdo simulatorio) para crearlo (o modificarlo o extinguirlo) con un valor exterior aparente, destinado a no producir efectos entre ellas, ya porque no quieren realizar acto jurídico real alguno, ya porque con la apariencia quieren ocultar la verdadera naturaleza o contenido del acto que celebran. Veamos algunos efectos: A, para evitar que sus acreedores rematen su casa, simula venderla o donarla a B, creando la apariencia de que ahora el inmueble ya no le pertenece. A simula transferir la propiedad de dos inmueble a B, creando la apariencia de que B es persona solvente económicamente con el fin de obtener un crédito bancario. A quiere donar un bien a B, pero existe el riesgo de la reducción de la donación por los herederos forzosos, razón por la que esconde la donación bajo la apariencia de una venta. Con el fin de pagar menos impuestos, se simula vender por 500 mil, cuando el precio real es de un millón. Algunos de estos actos jurídicos son lícitos, otros son ilícitos. La intención de los simulantes consiste, o bien en celebrar un acto jurídico meramente aparente que no tiene nada de real, o bien en celebrar un acto real dándole una apariencia distinta para ocultarlo a la vista de los demás. De lo que se deduce que hay simulación: a) cuando simplemente se crea un acto aparente que nada tiene de real; b) cuando se encubre la naturaleza jurídica de un acto bajo la apariencia de otro (ejemplo, la donación se encubre bajo la apariencia de una venta); c) cuando el acto contiene fechas, precios u otras estipulaciones que no son verdaderas; d) cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas ficticias, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. Por la exigencia del acuerdo simulatorio se explica fácilmente que la simulación es posible solamente en los actos bilaterales o plurilaterales, en los cuales el acuerdo se lleva a cabo entre las partes que intervienen en el acto y en los actos unilaterales recepticios, en los que el acuerdo simulatorio se produce entre el autor de la declaración y el destinatario de la misma. El convenio o acuerdo simulatorio, verbal o escrito, es mantenido en secreto por las partes. Hacia el exterior solamente declaran la apariencia como si se tratara de una auténtica verdad a fin de engañar a terceros. En otras palabras, el acuerdo simulatorio se traduce en dos declaraciones de voluntad: una declaración (interna) destinada a permanecer secreta, la misma que constituye el vehículo por el cual se exterioriza la común intención de las partes, lo que estas verdaderamente quieren como aparente y como real; y una declaración (externa) por la cual las partes exteriorizan solamente el aspecto aparente de su común intención, aspecto que pretenden que los terceros lo tengan como si fuera cierto porque de otro modo no podrían alcanzar el

I. La simulación en los actos jurídicos

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objetivo que persiguen con la simulación. La declaración interna (conocida solamente por los simulantes, no por los terceros) es el todo, contiene lo que las partes desean como aparente y lo que desean como real, la externa (comunicada a los terceros); en cambio, es solamente una parte del todo, contiene solamente el aspecto aparente de la declaración interna. Con la declaración externa, o simulada, o aparente, se crea el acto simulado, el mismo que está limitado en su significación y alcance por la declaración interna. Por esta razón, a la declaración interna se le denomina también contradeclaración. De esta consta que lo declarado al público es solo aparente. Si el acuerdo simulatorio consta por escrito, al instrumento que contiene la declaración externa se le denomina documento (que es revelado a los terceros) y al que contiene la declaración interna se le llama contradocumento (que está destinado a permanecer secreto). A los sujetos que intervienen en el acto se les conoce como sujetos simulados 3, o simulantes, o simuladores, por ejemplo, enajenante simulado o simulante, adquirente simulado o simulante. El acto simulado es ineficaz entre las partes, salvo cuando se trate de actos no simulables como los familiares que no pueden dejarse sin efecto por mutuo acuerdo: ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento de hijo. La simulación es absoluta cuando el acto es solamente aparente, no tiene nada de verdad, por ejemplo, se aparenta celebrar una compraventa, pero en realidad este acto no produce los efectos de transferir la propiedad del bien ni de pagar el precio, ni otro cualquiera. La simulación es relativa cuando el aspecto aparente del acto disimula (oculta) un aspecto real, por ejemplo, A simula vender un bien a B, pero en realidad lo dona. Este acto, en su aspecto aparente (la venta) es falso, y en su aspecto disimulado (la donación) es verdadero: simulamus falsa, disimulamus vera. La ley no considera que el acto jurídico simulado sea en sí mismo malo y merezca estar prohibido. No considera que el fin perseguido por las partes al crear una apariencia de acto jurídico sea siempre ilícito o reprochable. Simplemente constata que el fenómeno de la simulación existe, porque las partes, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, a veces simulan. La ley se limita a regular las consecuencias de la simulación para solucionar los conflictos que surgen éntre las partes o respecto de terceros.

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Artículos 1415

1416 del Código civil italiano y toda la doctrina que en él se inspira.

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DEFINICIÓN Hay simulación cuando las partes de común acuerdo, con el fin de engañar a terceros, celebran un acto jurídico aparente o un acto jurídico real ocultado bajo una apariencia 4 . De esta definición se desprende que la estructura de la simulación comprende dos elementos: l) el acto jurídico simulado con el cual las partes crean una situación aparente; y 2) el acuerdo simulatorio (o contradeclaración) con el que las partes convienen que el acto simulado no tiene valor porque no quieren sus efectos o porque convienen que los efectos realmente queridos son otros. El acuerdo simulatorio resulta de la contradeclaración, denominada así en cuanto contrasta el contenido y sentido de la declaración con la que se forma el acto jurídico simulado.

4

Para Francesco Carrar: La simulación “es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo” (FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit, p. 74). Planioly Ripert: “hay simulación, cuando se hace concientemente una declaración inexacta o cuando se cumple una convención aparente, cuyos efectos son modificados, suprimidos o descartados por otra, contemporánea de la primera y destinada a permanecer secreta” (PLANIOL y RIPERT, Droit civilfrancais, cit., T. VI, n° 33). René Demogue: “hay simulación cuando un acto ostensible disimula voluntades diferentes de las expresadas (...) sea cuando en la realidad l as partes han querido no hacer ningún acto jurídico (propiedades, títulos inscritos en nombre de un tercero), que es el acto ficto o simulación absoluta, sea cuando se pretende un acto diferente al indicado (donación disimulada bajo forma de venta), que es el acto disfrazado, sea cuando se ha inscrito en el contrato una cláusula diferente de la verdadera (disimulación parcial del precio), sea, en fin, si el beneficiario real es otro que el indicado (donación a una asociación sin personería)” (DEMOGUE, traté des obligations en genéral , cit., T. I, p. 259). Héctor Cámara: “el acto simulado consiste en el acuerdo de las partes, de dar una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros” (CÁMARA, Héctor, Simulación en los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 28). Código civil argentino , art. 955 : “La simulación tiene lu gar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene'cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”. Renato Scognamiglio: “A nostro avviso si deve ricondurre la simulazione ad una esplicazione, senza dubbio anomala, della autonomia dei privati; che pongo in essere nella specie una intesa complessa, destinata a risolversi in un regolamento degli interessi in gioco, tale da valere per i terzi, ed in un altro regolamento operativo soltanto tra le parti” (SCOGNAMIGLIO, Contratti ingenerale, cit., p. 162). Luis Claro Solar: “un acto es simulado, cuando tiene las apariencias de un hecho, pero in rei ventate, o no tiene eficacia alguna o tiene una eficacia distinta de la aparente; lo que depende de la común inteligencia oculta que los otorgantes han tenido al realizarlo, o sea de hacer un acto enteramente vano, o un acto de naturaleza jurídica substancialmente diverso de la forma que las partes le dan para ocultar sus verdaderas intenciones” (CLARO SOLAR, Explicaciones del Derecho civil chileno y comparado , cit., voi. V, p. 647).


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Ejemplos: l) En la venta simulada de una casa (contrato simulado de venta), las partes no quieren sus efectos: la transferencia de la propiedad ni el pago del precio; en el acuerdo simulatorio las partes declaran que la propiedad es y permanece con el simulado vendedor. 2) Se celebra un contrato de donación (contrato disimulado o real) disfrazado de una venta (contrato simulado), las partes quieren la transferencia a título de donación y no de venta. 3) Se celebra un contrato de compraventa por un millón de soles (contrato disimulado), simulando venderlo por 500 mil (contrato simulado); las partes quieren la venta a un millón y no a 500 mil soles. El acto jurídico simulado tiene carácter ficticio, requiere el consentimiento de todos los que son parte en él. En suma, el fenómeno de la simulación consiste en una unidad inseparable de la declaración con la que se forma el acto simulado y de la contradeclaración (acuerdo simulatorio), debiendo existir sobre ambas el acuerdo de todas las partes. Esto significa que en la simulación absoluta sus elementos indisolublemente unidos son el acto simulado y la contradeclaración; y en la simulación relativa, sus elementos indisolublemente unidos son: el acto simulado, el acto disimulado y la contradeclaración.

Los requisitos de la simulación 5 son los siguientes: El acuerdo simulatorio. El fin de engañar a terceros. En el fenómeno de la simulación se presentan dos elementos, estrechamente interrelacionados entre sí, de una única operación, cada uno de los cuales recibe su sentido del otro: de un lado, el acto jurídico simulado que es la declaración de voluntad que crea la apariencia, cuyos efectos no son queridos por las partes; y, de otro lado, el acuerdo simulatorio contenido en la contradeclaración. Con el acuerdo simulatorio, se atribuye solamente efectos ficticios al acto jurídico simulado. Para qife exista simulación es necesario el común acuerdo de todas las partes intervinientes , sobre lo que realmente quieren hacer en privado y lo que realmente quieren aparentar hacer en público 6.

5 6

A los “requisitos de la simulación” también se les conoce con la denominación de “características de la simulación”. En nuestra opinión, es errónea la doctrina que considera que la simulación no requiere del acuerdo simulatorio. Por ejemplo, BORDA, Manual de Derecho civil, cit., p. 527: “Por lo general la simulación se concierta de común acuerdo entre las partes (...) Pero este no es un requisito esencial de la simulación, a veces no existe acuerdo entre las partes, sino entre una de ellas y un tercero y el propósito es engañar a la otra parte”. Cfr. PUGLIESE, Giovanni, La simulazione nei negozi giuridici, Cedam, Padua, 1938, p. 19.

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El acuerdo simulatorio, denominado también declaración interna o contradeclaración, es el resultado del consentimiento 7 de las partes (cuando el acto es bilateral o plurilateral) o del consentimiento del declarante y el destinatario de la declaración (cuando el acto es unilateral recepticio). No puede existir acto simulado sin un convenio verbal o escrito entre las partes para producir una apariencia. La simulación es un proceso que se inicia con el consentimiento oculto que origina el acuerdo simulatorio 8 y concluye con la declaración externa (simulada) con la cual se crea la situación aparente (acto jurídico simulado). Como el acuerdo simulatorio tiene por efecto atribuir un carácter ficticio al acto jurídico simulado, requiere del consentimiento de todos los que son partes del acto jurídico simulado. Si este es plural, v. gr., son 10 las partes, todas ellas deben participar en el acuerdo simulatorio; si participan solamente 9, no hay acuerdo simulatorio, la parte que permanece ajena tiene derecho a considerar al acto jurídico como verdadero y eficaz frente a todos los demás. La operación simulada es conocida, querida y acordada por todos los sujetos que aparecen siendo parte en el acto jurídico simulado. No hay simulación, sino reserva mental que no afecta la validez del acto, si una de las partes (con el fin de engañar a la otra) o ambas (las dos se engañan recíprocamente) se reservan secretamente su intención de no querer los efectos del acto. La simulación se distingue de la reserva mental porque en esta falta la contradeclaración, falta el acuerdo simulatorio; la parte declara una voluntad que solamente es contradicha en su fuero interno. La reserva mental del declarante es irrelevante frente al destinatario. Si la reserva después es explicitada no hay acuerdo simulatorio, sino dos declaraciones incompatibles de la misma parte; si son sucesivas, la segunda podrá valer como revocación del acto jurídico en los casos que la ley lo permite; si son contemporáneas, por contradictorias, no sirven para formar el acto jurídico. Tampoco hay simulación, sino representación indirecta , cuando una de las partes del acto jurídico actúa por cuenta y en interés ajeno pero en nombre propio, como por ejemplo, A, enemigo de B (quien está vendiendo un bien), encomienda a su amigo C para que le compre el bien; el acuerdo es solamente entre A y C, quien es una persona interpuesta real , que oculta el nombre de A que es la persona por cuenta de qu ien actúa;

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8

El consentimiento es la confluencia de dos o más voluntades que va a dar como resultado a la voluntad negocial común. Un acuerdo simulatorio es siempre necesario; el acuerdo puede existir también en un negocio unilateral recepticio, acordando, por ejemplo, el declarante con el destinatario de la declaración, de no reconocer efectos entre ellos a la declaración (TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 129). Véase también ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho civil, cit., T. I, vol. 2, Bosch, Barcelona, 1935, p. 180; COVIELLO, Doctrina general del Derecho civil cit., p. 402; OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA, Teoría general de los actos jurídicos o negocios jurídicos, cit., p. 117; CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 30.


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los efectos de la compraventa realizada entre B y C son para C, quien mediante un nuevo acto jurídico deberá transferirlos a su representado A. En la simulación de persona, el testaferro es una persona interpuesta ficticia en cuanto no son para él los efectos del acto en cual interviene; por ejemplo, A finge donar un bien a C, pero en realidad lo dona a B, que no aparece en el contrato; el acuerdo simulatorio es entre A, B y C. La simulación también se distingue del error obstativo debido a que en este la parte no quiere los efectos que ha manifestado involuntariamente, en tanto que en la simulación no se quieren los efectos intencionalmente. En el error obstativo no hay acuerdo simulatorio el cual es un elemento infaltable en la simulación. El acuerdo simulatorio contiene la común intención de la las partes para crear la apariencia como un instrumento que contiene una doble reglamentación de relaciones: de un lado se regula las relaciones entre los estipulantes y de otro, las relaciones de estos respecto de terceros; en él se establece si es simulada la declaración externa en su integridad (simulación total) o solamente en parte ( simulación parcial ); si con su declaración externa van a crear solamente una apariencia {simulación absoluta ) o si van a dar al acto jurídico una apariencia que oculta su verdadera naturaleza {simulación relativa). El acuerdo simulatorio debe ser anterior o simultáneo con la declaración externa aparente. Lo que las partes pactan en privado es anterior o coetáneo con la declaración ostensible. Cuando es anterior, las partes convienen que el acto jurídico que celebrarán próximamente será solamente ficticio. Debido a que el acuerdo simulatorio priva a la declaración aparente de los efectos que le son propios de acuerdo a su texto literal, se le denomina también contradeclaración. Si el acuerdo fuese posterior al nacimiento del acto jurídico, no hay simulación, sino extinción (derogación) total o parcial del acto por decisión común de las partes. La contradeclaración tiene importancia decisiva para la prueba del acto jurídico simulado.

El otro presupuesto indispensable para que exista simulación es el fin de engañar a terceros -inocuamente o para perjudicarles- concertado de común acuerdo entre las partes. El engaño no siempre es en fraude de los terceros porque la simulación puede tener una finalidad lícita como ilícita. Es decir, “no es nec esario el animus nocendU sino el animus decipiendi” 9 .

9

CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 33.

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Los que realizan un acto simulado no lo hacen por simple capricho o pasatiempo, tampoco está en su mira engañarse el uno al otro 10, sino que todos están de acuerdo en provocar el engaño a terceros. Esta es la razón por la cual no descubren lo que verdaderamente quieren en privado porque si ello ocurre no hay simulación. No presentan al acto aparente como tal, sino con la plenitud de sus atributos, como si se tratara de un acto real productor de los efectos que son propios conforme aparece de la declaración literal. Con la declaración simulada las partes muestran a terceras personas como real y auténtico un acto que lo quieren como una simple apariencia o como una apariencia que oculta la verdadera naturaleza o contenido del acto que realizan. Los extraños al acto jurídico toman como real lo aparente. Las partes simulantes conocen perfectamente la realidád y la apariencia. En el ordenamiento interno se atienen a la realidad y en el externo, a la apariencia. Los simulantes pretenden que los terceros se convenzan que el acto ostensible es verdadero, ya que solamente engañándolos podrán obtener los fines prácticos que persiguen alcanzar con la simulación. Dan a los terceros un falso concepto sobre la realidad de la naturaleza del acto, o sobre quiénes son las partes verdaderas, o acerca de los efectivos beneficiarios, o de las auténticas modalidades del acto, etc. El engaño puede ser inocuo, sin daño, o en perjuicio de terceros ( animus nocendi). Al respecto es ilustrativo el art. 957 del Código civil argentino que declara: “La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito ”, texto que fue reproducido por el art. 1094 del C.C. peruano de 1936, pero que no se repite en el actual de 1984. Siendo una realidad que la simulación puede tener el fin de perjudicar o no perjudicar a los terceros es necesario que se modifique el Código civil vigente de 19 84, restituyéndose el texto del art. 1094 del Código de 1936, con el fin de que esté debidamente protegida la autonomía de la voluntad privada lícita.

En principio son simulables la mayoría de actos jurídicos sobre derechos patrimoniales disponibles. En general todo contrato es simulable cuando está en juego solamente los intereses de los contratantes. No son simulables los actos sobre derechos indisponibles como los derechos de familia, en los que no solo están en juego los intereses de los declarantes, sino, además, intereses sociales de protección del bien común.

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Algunos autores confunden la simulación con la representación indirecta. Así, BORDA cuando afirma con respecto a la simulación: “Consideramos que lo esencial es la insinceridad de lo estipulado; nada obsta, por consiguiente, a que la engañada sea una de las partes, como consecuencia del acuerdo entre la otra y un tercero, aunq ue no es esta la hipótesis más frecuente ni la típica” (BORDA, Manual de Derecho civil cit., p. 528).


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La razón por la que la simulación opera con naturalidad en el campo de los actos patrimoniales, radica en el hecho de que en estos actos, la autonomía de los particulares goza de la mayor amplitud de poder; lo que no sucede, en cambio, en actos jurídicos como los de Derecho de familia, para los cuales, el ordenamiento jurídico por razones superiores de interés social, orden público o moral, pone límites muy precisos a la libertad de los particulares. No son simulables el matrimonio, el reconocimiento de hijo, la adopción, el divorcio11, la separación de cuerpos, etc. El matrimonio es un acto en el cual priman intereses superiores de orden ético, material y social, ya que la familia es la célula básica de la sociedad y del Estado. La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio, y reconocen a estas instituciones como naturales y fundamentales de la sociedad (art. 4 de la Constitución), lo que equivale a decir que la sociedad tiene su base en el matrimonio y la familia; de ahí que no se puede simular y anular un matrimonio como si tratara de una simple compraventa, sino que hay la necesidad de mantener la firmeza, estabilidad y absoluta certeza de la relación familiar. Estas son las razones fundamentales para que el ordenamiento jurídico civil no considere a la simulación como una causal de nulidad del matrimonio. Sin embargo, en la práctica, los matrimonios simulados constituyen una realidad, en Europa a consecuencia de las dos guerras mundiales o por razones políticas se simularon matrimonios para obtener la ciudadanía de ciertos países 12; en países en vías de desarrollo se simulan matrimonios con el fin de poder ingresar a trabajar en países desarrollados 13. En el Derecho romano era permitida la ficción en el matrimonio: U simulatae nuptiae nullius momenti sunf (Dig., fr. 30,23,2). En Derecho ninguna regla puede ser absoluta, químicamente pura, por lo que consideramos que en situaciones extremas se debe evaluar para declarar la nulidad del matrimonio por

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En el Derecho justinianeo el divorcio no era un acto formal; por ello se podía simular para validar donaciones entre cónyuges, considerándose válidas si el divorcio era sincero y nulas cuando era simulado: Si verum divortium fuisset, ratam esse donationem: si simulatum contra (D., fr. 64, de don. Ínter vir. et ux ., 24,1) M. Orús comenta el caso en el cual la Casación francesa declaró nulo de nulidad absoluta el matrimonio de un italiano con una polaca, celebrado con la única finalidad de comunicar a la mujer la nacionalidad del marido fingido para permitir a aquella el ingreso a Polonia (M. ORÜS, en J.A. 1959-IV, p. 29, cit. por LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general cit., T. II, p. 546). Cámara refiere el caso visto por la Corte de Lyon en 1807, relativo al matrimonio de un joven de 23 años y una mujer de 68, con el fin de escapar al servicio militar. Durante el matrimonio el marido tuvo dos hijos de otra mujer -hijos por ley, naturales-; cuando murió su mujer contrajo matrimonio con la madre de sus hijos, naciendo con posterioridad a esta unión otro hijo -por ley, legítimo-. A la muerte del marido, el tercer hijo pretendió recibir solo la herencia, planteándose el problema de si el primer matrimonio era inexistente por simulación o no. El Juez estimó que fue simulado y el tribunal de apelación resolvió que el matrimonio era nulo, pero no por simulación sino por motivo de clandestinidad, evitando pronunciarse sobre la delicada cuestión de la simulación (CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos , cit., p. 118).

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simulación, cuando es necesario hacer prevalecer la verdad sobre la falsedad y evitar situaciones injustas e intolerables. Hay actos para los cuales la ley exige la intervención de funcionario público. Esta intervención del funcionario público puede ser integradora, como cuando en el matrimonio asiste el alcalde para integrarlo y darle existencia o puede limitarse a certificar o acreditar la existencia del acto, como sucede con los realizados ante notario público. Por las razones antes expuestas, es discutible la doctrina que considera que los primeros no son simulables. Sobre los segundos no cabe duda que pueden ser simulables; la intervención del notario o del registrador público en la celebración del acto jurídico no impide que las partes lo celebren solo aparentemente o que detrás de la apariencia no escondan un carácter real del acto. El notario o el registrador público no son partes en el acto, por lo que no hay necesidad de que intervengan en el acuerdo simulatorio para que exista simulación y si lo hacen estarían incurriendo en inconducta funcional sancionada administrativa, civil y penalmente. La doctrina concuerda en que no puede haber simulación en los actos de potestad del Estado, por cuanto “la intención de engañar, de producir una apariencia, repugna y es incompatible con el desarrollo de la actividad del poder público” 14. Esta aseveración no concuerda con la realidad, puesto que en la práctica encontramos contratos en los que intervienen dependencias estatales provistas de su facultad de imperio, celebrados por medio de testaferros, o por cantidades o fechas falsas, etc. Esta práctica nociva es difícil de desterrar en países donde, por la concentración del poder político en el gobernante de turno, no es posible el control para la efectiva aplicación de las leyes que rigen solamente para los enemigos del régimen. El requisito del acuerdo simulatorio determina que la simulación opere solamente en los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales y en los actos unilaterales recepticios (ejemplo, la notificación al deudor cedido, la emisión de un título a la orden). Por falta de acuerdo para generar la ficción, la simulación no es posible en los actos unilaterales no recepticios, v. gr., la promesa al público, el testamento, la aceptación o renuncia de la herencia, que por ley son actos de declaración de voluntad no recepticia, salvo que por decisión del declarante y del destinario se la convierta en recepticia. Sin la concurrencia de manifestaciones de voluntades recepticias no hay consentimiento que dé como resultado a un acuerdo simulatorio y sin este no hay simulación. En los actos unilaterales

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FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., pp. 123-124. León Barandiarán: “El campo de aplicación de la simulación no puede desbordar hasta los actos de potestad del Estado; es decir, que en los actos simplemente administrativos no es concebible que se presente simulación, la cual sí puede presentarse tratándose de negocios privados que celebra el Estado” (LEÓN BARANDIARÁ N, Acto Jurídico , cit., p. 165).


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recepticios el acuerdo simulatorio se establece entre el declarante y el destinatario 15, como lo admite expresamente el tercer párrafo del art. 1414 del Código italiano que establece que las disposiciones sobre los efectos de la simulación entre las partes “se aplicarán también a los actos unilaterales destinados a una persona determinada que fueren simulados por acuerdo entre el declarante y el destinatario \

112.1.

Es abrumadora la doctrina tradicional que considera a la simulación como un caso de divergencia entre la voluntad y su declaración, por considerar que los simulantes hacen una declaración de voluntad que no coincide con su real querer interno. Al no haber coincidencia entre el proceso psicológico y su manifestación exterior, la simulación constituiría un vicio de la manifestación de la voluntad que difiere de la voluntad interior, ya que el acto simulado sería un acto no querido. Así, Savigny 16 refiere que hay simulación: “l° Cuando las partes no han querido verificar un acto jurídico, ni aun uno que se haya expresado; 2o Cuando han querido realizar un acto distinto del expresado; 3 o También si la relación de derecho se ha establecido para otras personas distintas de las designadas por la manifestación de la voluntad. Todos los casos anteriores, a pesar de sus diferencias, tienen como carácter común el de que la contradicción entre la voluntad y su manifestación no reside solo en el pensamiento del que obra, pudiendo ser conocida de lo que se hallan en contacto inmediato con él”. Por su parte, Windscheid 17 dice que la simulación es la declaración de un contenido volitivo no querido , emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico. Ferrara 18 manifiesta que en la simulación de los negocios jurídicos hay una declaración

15

16 17

Las declaraciones recepticias entran en la esfera posible de los negocios simulados. “No es necesario para la simulación que el destinatario colabore activamente. Basta que sea un eslabón imprescindible en la realización del acto y que lo acepte tal como viene, cargado de artificialidad” (CIFUENTES, Negocio jurídico, cit, p. 507). SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual, cit., T. II, p. 323. WINDSCHEID, Diritto delle pandette, cit., T. I, p. 238. GÁSPERI y MORELLO, Tratado de Derecho civil cit., T. I, p. 478). MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. II, p. 446. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil Contratos , voi. I, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 242. LLAMBlAS, Tratado de Derecho civil Parte general cit., T. II, p. 517. LEÓN BARANDIARÁN, Acto Jurídico , cit., p. 162; VIDAL RAMÍREZ, Tratado de Derecho civil cit., T. Ili, voi. II, p. 538; LOHMANN LUCA DE TENA, El negocio jurídico, cit., p. 365.

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deliberadamente disconforme con la real intención de las partes; la diferencia entre el error y la simulación se debe a que el que yerra dice lo que no quiere, sin advertirlo y sin la intención de producir en otro una falsa representación de su querer; en cambio, el que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con la conciencia de lo que hace y la intención de engañar a los demás. De acuerdo a esta teoría el acto simulado es inexistente por faltarle un elemento indispensable que es la voluntad; no es un acto jurídico, sino una mera apariencia; con la acción de nulidad no se persigue destruirlo, sino declarar que efectivamente no existe 19. No participamos de esta corriente de opinión, dado que considerar como una característica inconfundible de la simulación a la divergencia entre el querer interno y lo declarado es hacer una afirmación que está lejos de la realidad, ya que si las partes han querido el acto aparente no se puede afirmar que han declarado algo distinto de su interno querer. Así, por ejemplo, los que de común acuerdo celebran una compraventa simulada con el fin de sustraer el bien a la acción del acreedor del simulante vendedor, manifiestan una voluntad que no es distinta, sino coincidente con su interno querer. Lo mismo si simulan una compraventa para disimular una donación, las partes declaran lo que es su común intención: quieren la compraventa ficticia a la cual le dan la apariencia de verdadera para disimular la donación; quieren tanto la faceta aparente (la compraventa) como la real (la donación) del acto que realizan. Las partes quieren crear una apariencia para el mundo externo y regular, al mismo tiempo, de modo diverso sus relaciones en el ámbito interno 20. En los supuestos de simulación -sostiene De Cossio 21- ninguna de las partes manifiesta una voluntad disconforme con su interno querer, sino que entre ambas están de acuerdo en dar apariencia de veracidad a una voluntad diversa de la real: de una parte, aparentan querer algo, y de la otra, no querer nada o querer algo diferente.

19

20 21

“Hay consentimiento para la ficción, pero falta el necesario para la obligación, que es el que se requiere para que se establezca la relación jurídica” (FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 191). AUBRY Y RAU, Droit civil franeáis, T. IV, n° 339, nota 28. COLIN y CAPITANT, Curso elemental de derecho civil francés, cit., T. II, p. 63. CAPITANT, Henri, Introduction á Tétude du droit civil, París, Pedone, 1904, n° 2 76, p. 340. FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 419. DE GÁSPERI y MORELLO, Tratado de Derecho civil, cit., T. I, p. 510. ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 179. PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, cit., T. II, voi. I; LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil Parte general, cit, T. II, p. 519. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 38. DE COSSIO, Instituciones de Derecho Civil, p. 152.


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La doctrina predominante, refiere Scognamiglio 22 , inscribe la simulación en el esquema de la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad del contenido (la cual resulta faltante); de la ausencia de esta última se deduciría la nulidad del negocio simulado. Pero una solución semejante parece poco realista y persuasiva, si se tiene presente que el fenómeno simulatorio está enraizado en un acuerdo de las partes, en el cual hay que identificar, más bien, una peculiar manifestación de la autonomía privada, que se encamina a la creación de un doble régimen de la relación: uno válido entre las partes; otro, válido para el mundo externo. El problema consiste, así, en dirimir los efectos de esta doble regulación, sin dejar de considerar; asimismo, los intereses de los sucesores (a título universal o particular) y de los acreedores correspondientes. El conflicto entre contratos, la oponibilidad de los contratos y la atribución de eficacia a uno de los contratos en conflicto, como señala Cataudella 23, ofrecen, entre sí, una clave para la lectura de la disciplina dictada sobre la simulación, figura que no constituye un caso de divergencia entre voluntad y declaración, sino entre dos declaraciones: la exteriorizada y la ocultada (acuerdo simulatorio). El ordenamiento jurídico puede optar por otorgar efectos solamente al acuerdo ocultado o solo a la declaración exteriorizada, o adoptar un punto intermedio. Hacer prevalecer la regulación de intereses que las partes efectivamente han querido sobre aquella exteriorizada, significaría sacrificar a los terceros de buena fe que han confiado en la declaración. De otro lado, hacer prevalecer siempre la declaración exteriorizada significaría imponer a las partes una regulación de intereses que no desean, aun allí donde no esté en juego la tutela de la confianza de los terceros. Un balance entre los intereses en conflicto ha determinado que el Código italiano asuma una posición intermedia, vinculando ciertos efectos a la declaración exteriorizada y otros a la ocultada. En la simulación no hay disconformidad entre la voluntad y la declaración, lo que hay es un querer aparente y un querer real, el cual puede consistir en no querer nada o querer algo distinto. La declaración del querer aparente es comunicada a los terceros y la declaración del querer real se mantiene en secreto, pero ambas declaraciones, la aparente y la real, corresponden al interno querer de las partes. Los otorgantes de un acto simulado no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto ficticio, de mentira, para engañar a terceros, ya porque con la apariencia no esconden nada que sea real (simulación absoluta), ya porque quieren esconder la verdadera naturaleza, o el objeto, o el fin del acto que ocultan bajo la apariencia (simulación relativa). En todos los supuestos de simulación, los simulantes realizan intencionalmente un acto aparente, cuando en realidad no quieren realizar acto verdadero alguno (que

22 SCOGNAMIGLIO, “El negocio jurídico: Aspectos generales”, cit., p. 1 56. 23 CATAUDELLA, I contratti , Parte generóle , cit., p. 223.

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también es un querer negativo) o quieren un acto real diferente que lo disimulan con la apariencia. En el acto simulado hay fiel concordancia, no divergencia, entre la voluntad y su manifestación. Coincidimos, por consiguiente, con Stolfi 24 cuando sostiene que los simulantes no manifiestan una voluntad en contraste con su querer interno, sino que concuerdan en dar forma a una voluntad diversa de la verdadera, pero discrepamos de él cuando afirma que componen dos actos auténticos: de un lado declaran querer en apariencia algo, y de otro declaran en realidad que no quieren nada o quieren algo distinto. En nuestra opinión, no hay dos actos jurídicos distintos, sino un solo acto con dos caras: una aparente y otra real. Así, en el socorrido ejemplo de la donación disimulada por una compraventa, las partes no celebran dos actos jurídicos: de un lado, una compraventa y de otro, una donación, sino que realizan un solo acto jurídico de compraventa que oculta a la donación. Con mayor razón si la simulación es absoluta, las partes celebran un solo acto con un solo carácter: el aparente; no encontramos otro acto por ninguna parte. 112.2.

Esta doctrina considera a la simulación como una de las anomalías estructurales del acto jurídico que incide sobre la causa entendida en su doble acepción: como la función social que el acto debe cumplir y como el fin práctico que las partes quieren alcanzar 25. En la simulación hay una divergencia entre la causa típica de la figura jurídica utilizada y la finalidad concreta que las partes quieren alcanzar. Las partes persiguen a través del acto jurídico un fin disimulado, distinto de su causa típica26. Expliquemos con un ejemplo: si se concluye un contrato de compraventa real , la finalidad típica perseguida por los contratantes consiste en obtener una cantidad de dinero para el vendedor y adquirir la propiedad de un bien para el comprador (art. 1529); en cambio, si se celebra un contrato de compraventa simulada , el fin práctico perseguido por las partes, no es el de obtener una cantidad de dinero o adquirir la propiedad de un bien a título oneroso, sino que puede consistir en sustraer el bien a la acción del acreedor del simulado vendedor, o evitar ser víctima de la delincuencia, o librarse de los requerimientos de terceros para que les transfiera el bien, o transferir el bien a título gratuito, etc. En el acto simulado, hay una causa fin ficticia (la causa típica) y una causa fin real (la finalidad concreta).

24 25 26

STOLFI, Teoría del negocio jurídico , cit., pp. 155-156. PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto , cit., p.. 604 y ss. “[En la] simulación hay divergencia intencional entre el intento práctico perseguido por las partes y la causa típica del negocio” (BETTI, Teoría general del negocio jurídico , cit.). PUGLIATTI, S., La simulazione dei negozi unilaterale , Bologna, 1953, p. 539 y ss.


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Los simulantes quieren y tienen conciencia del acto que realizan, pero lo usan solamente como instrumento para conseguir un fin diverso de aquel que constituye su causa típica. La finalidad real o subyacente puede afectar a la naturaleza del acto o a cualquiera de sus elementos: a las partes, al objeto, a las modalidades, a los gravámenes, etc. Esta finalidad subyacente es de índole diversa, por ejemplo, evitar la malsana curiosidad ajena, evitar que el acreedor realice los bienes de su deudor, favorecer con un acto de liberalidad a determinada persona, eludir una prohibición legal, evadir o reducir el pago de impuestos, etc. En efecto, nadie crea una apariencia de acto jurídico así porque sí, sin perseguir alguna finalidad, sino que lo hace con el propósito de obtener algún resultado específico. La simulación, sea total o parcial, afecta siempre a la causa del acto jurídico. Con el acto simulado, las partes crean una regulación de intereses con la intención de que sea inoperante entre ellas, o sea utilizan de modo ficticio una figura jurídica que tiene una específica función económico-social, persiguiendo un fin práctico diverso. El fin negocial que aparece exteriormente, con el cual quieren dar ha entender que desean los efectos típicos de la figura jurídica que exprofesamente han escogido, es designado como simulado y como disimulado el fin realmente perseguido. Este fin real que queda sin expresión sensible frente a los terceros, puede consistir en que las partes no quieren ningún resultado específico o desean esconder un resultado diferente. Por consiguiente, en la simulación no hay divergencia entre la voluntad y su declaración, sino, lo que hay es, una divergencia conocida y querida, o sea programada por las partes, entre el fin práctico que ellas quieren alcanzar y los efectos correspondientes a la función económico-social de la figura paradigmática que han utilizado. Tomemos el ejemplo de la compraventa simulada con la que las partes persiguen como fin práctico sustraer el bien vendido a la acción ejecutiva del acreedor del vendedor; este fin perseguido por los contratantes es contrario a la función económico-social de la compraventa consistente en transferir la propiedad de un bien a cambio de un precio en dinero (art. 1529). La causa fin objetiva, típica (simulada) difiere del fin práctico (disimulado) perseguido por las partes. El fin “disconforme” (con la función propia del acto simulado), o real, o sub yacente, querido por las partes puede coincidir con la causa de un acto diverso del simulado. Ejemplo, una compraventa simulada, en la cual las partes han convenido que no habrá pag o del precio, por cuanto el fin disimulado es la causa de una donación; lo que persiguen los contratantes es que el adquirente reciba el bien no en venta sino en donación (simulación relativa). Pero puede suceder que el objetivo disimulado no represente la causa de un acto jurídico diverso del simulado, es decir, que se trate de un fin no comprendido entre los actos de autonomía privada. Ejemplo, el caso de una compraventa simulada realizada por el deudor con una persona complaciente con el único fin de sustraer su patrimonio a la acción ejecutiva de su acreedor, acto en el cual

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el fin disimulado no tiene naturaleza negocial, sino que consiste en un fraude en daño del acreedor (simulación absoluta ilícita). Si la simulación es absoluta, las partes quieren solamente la causa aparente y si es relativa, desean tanto la causa aparente como la real. Notamos que, de acuerdo a esta teoría, se puede hablar de simulación, por divergencia entre el fin práctico perseguido por las partes y la causa típica, solo con referencia a los actos causales; mientras en los actos abstractos, que persiguen causas variadas, tal disconformidad puede asumir relevancia solo con referencia al fin ilícito que priva al acto de su función económico-social. Además, por esta teoría, se llega también a una conclusión ajena a la realidad, cuando considera que en la simulación relativa las partes con su declaración no sincera esconden una intención subyacente de celebrar un acto jurídico distinto del aparentemente celebrado, es decir, celebran dos actos jurídicos, aparente el uno y real el otro. 112.3.

No puede haber acto jurídico simulado sin la concurrencia de dos o más partes que s e ponen de acuerdo para crearlo con un valor aparente con el fin de engañar a terceros. Para consumar su propósito de engañar a terceros, los simulantes hacen dos declaraciones de voluntad: la declaración interna (por mantenerse en secreto), denominada contradeclaración , destinada a permanecer secreta y la declaración externa que aparece frente a terceros. Por la razón expuesta, se ha llegado a afirmar que en la simulación se asiste, antes que a un contraste entre la voluntad y la declaración, a la divergencia entre la declaración, que rige para el mundo externo, y la contradeclaración, destinada a operar entre las partes. Dentro de esta orientación doctrinaria, Trabucchi 27 dice que en la simulación, antes que divergencia entre voluntad y declaración, existe divergencia entre dos voluntades concordes: aquella destinada a crear la apariencia y aquella que, en cambio, se refiere a la efectiva relación entre las partes; se quiere el acto, pero no los efectos. Con frecuencia la verdadera intención consta de una contradeclaración que las partes se entregan al momento de la conclusión del acto aparente. Por su parte, Messineo 28 afirma que se debe distinguir, del acuerdo simulatorio, las contradeclaraciones ; el acuerdo simulatorio prepara la simulación del negocio pero

27 28

TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile , cit, p. 130. MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. IL, p. 447.


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no la perfecciona en todos los casos: solo la perfecciona en el caso de simulación absoluta; para perfeccionarla en el caso de simulación relativa (de negocio o de persona), son necesarias las contradeclaraciones, las cuales, precisamente, al desarrollar el acuerdo simulatorio, indican cuál será el contenido del negocio simulado o, respectivamente, quién es el sujeto efectivo que ocupa el lugar del sujeto ficticio. En opinión de Albaladejo 29 , la discrepancia es tanto entre la voluntad y la declaración, y entre la declaración y la contradeclaración. Este autor dice: “Realmente la divergencia existe entre declaración y voluntad; porque en el negocio simulado la declaración externa, que es la declaración propia del negocio (simulado), discrepa de la voluntad; y el hecho de que esta coincida con otra declaración -declaración interna o contradeclaración-, no modifica las cosas, pues lo que acontece es que, además de discrepar de la voluntad, la declaración discrepa también de la contradeclaración (en la que se recoge esa voluntad). Lo importante es aquella discrepancia y no esta, aunque es cierto que es a través de esta como aquélla se hace patente”. En nuestra opinión no hay discrepancia entre la declaración interna y la externa, sino que ambas son concordantes, la externa es solo un aspecto de la interna. La interna revela la totalidad de la voluntad común de las partes, la externa solamente el aspecto aparente destinado a ser conocido por terceros. 112.4.

Esta teoría considera que por la simulación las partes adoptan un lenguaje convencional atribuyendo a la declaración un significado atípico, pero que entre ellas tiene valor solamente el acto real 30. Cada una de las partes sabe bien lo que, con las declaraciones de voluntad, se quiere decir, toda vez que se emplea entre las partes un lenguaje convencional (o de jerga), o sea, un lenguaje que tiene un sentido efectivo, diverso del que aparece de la letra de las declaraciones de voluntad, por consiguiente en la simulación no hay divergencia entre la voluntad y la declaración31. Así, por ejemplo, en los actos con forma solemne bastará que la declaración simulada, y no la contradeclaración, revista la forma requerida porque es como si el acuerdo simulatorio atribuyese a la declaración simulada un significado convencional, oculto a los terceros, de lo que sigue que los efectos realmente queridos derivan de la declaración simulada, por eso es suficiente que el requisito de forma esté presente solamente en ella.

29 30

31

ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 173. Cfr. SEGRÈ, G., “In materia di simulazione nei negozi giuridici”, en su Scritttigiuridici, Cortona, 1930,1, p. 422 y ss. Messineo observa esta conclusión por considerar que hay divergencia entre la voluntad y su declaración (MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial, cit., T. IL, p. 449).

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112.5.

Esta doctrina explica el fenómeno sobre la validez del contrato simulado, diciendo que es estructuralmente perfecto, y por consiguiente idóneo a constituir frente a los terceros el título de adquisición, contraponiéndola a la eficacia, que depende de la autorregulación delineada por las partes, pudiendo resolverse así en una disciplina eventualmente disconforme de las relaciones internas entre ellas 32. El acto simulado es estructuralmente correcto, pero aparente porque su contenido no coincide con la común intención de las partes, detrás del cual se esconde otro acto jurídico con una función social y económica distinta, el cual si es coincidente con los intereses que las partes quieren regular. 112.6.

Esta doctrina, defendida especialmente por Scognamiglio 33 , sostiene que no persuaden las opiniones que consideran, desde la perspectiva de la duplicidad de declaraciones o de causas, que en la simulación concurren dos negocios: el uno aparente y el otro real, en posición de antagonismo, por cuanto es una perspectiva que se coloca en contra de la realidad de las cosas y de la unidad de la compleja determinación negocial de los estipulantes. Tampoco es posible reducir el fenómeno de la simulación a un mero disfraz de la voluntad de las partes bajo signos convencionales, por no poner en adecuada evidencia que las partes quieren crear para el mundo externo un acto dotado de realidad dentro de los límites por ellas establecidos. La teoría de la divergencia entre la causa típica y la función práctica perseguida por las partes representa un progreso sustancial, pero permanece dentro de la alternativa que considera que en la simulación existe una duplicidad de negocios. No puede adoptarse la teoría que separa el perfil de la validez como perfección estructural del negocio del otro de la eficacia según las disposiciones de las partes; proponiendo así una inadmisible fractura entre los dos momentos: el de la disciplina legislativa (validez) y de la disciplina o autorregulación de los particulares (eficacia), sin lograr alcanzar por tal vía la esencia de la simulación: consistente en la compleja estructura del acuerdo. Desde una perspectiva aproximada a la realidad jurídica, la simulación es un caso de anomalía de la autonomía de la voluntad privada, por el cual los particulares crean un acto complejo que contiene una doble regulación de los intereses enjuego: una regulación valedera para los terceros, y otra regulación operativa solamente entre las partes.

32 33

BETTI, Teoría general del negocio jurídico, cit., p. 403. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generóle , cit., pp. 161-162. STOLFI, Teoría del negocio jurídico, cit., pp. 155-156. DE COSSIO, Instituciones de Derecho Civil , cit., p. 152. CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit.,p. 139-


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Un acuerdo unitario en cual no existe antinomia entre sus diversas disposiciones, las mismas que son ciertas en su correspondiente ámbito de acción: el ámbito relativo a las relaciones entre las partes y los terceros y el concerniente a las relaciones internas entre las partes. La autonomía de la voluntad privada asume la función específica de crear un doble reglamento de relaciones, uno que rige entre los estipulantes y otro respecto a los terceros, función que está reconocida por el ordenamiento jurídico, en cuanto atribuye relevancia al acuerdo simulatorio como tal, con prescindencia de la finalidad que los contratantes persiguen en concreto. Compartimos esta corriente de opinión, debido a que por la simulación las partes adoptan una determinación compleja única. El único acuerdo simulatorio se resuelve en una declaración interna o contradeclaración y en una declaración externa, pero ambas exteriorizan aspectos diversos del mismo acuerdo simulatorio. La declaración interna (la contradeclaración) coincide con todos los aspectos de la compleja determinación de las partes, o sea, contiene el verdadero sentido y alcance del acto, tanto en su carácter simulado como disimulado: si la simulación es absoluta, para acreditar que el acto aparente esconde a la nada (las partes declaran no querer en absoluto los efectos del acto que celebran), y si es relativa, para demostrar que la faz aparente esconde a la verdadera naturaleza (las partes declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto) o contenido del acto (la naturaleza o el objeto o el sujeto del acto es diverso del aparente). La declaración externa contiene solamente el aspecto aparente de la voluntad común. La declaración externa no exterioriza un consentimiento distinto al que originó el acuerdo simulatorio, que no es otra cosa que el resultado de la coincidencia de las voluntades de todos los simulantes. La simulación no supone, dos convenios distintos, contrapuestos y antagónicos, sino un único convenio que se disuelve en una regulación valedera solo frente a terceros y otra regulación que operará solo entre las partes. Demostremos con algunos ejemplos que la simulación requiere de un consentimiento complejo único, por el cual se establece una doble regulación de intereses: Io) Una persona se pone de acuerdo con su amigo para fingir que le da su patrimonio en pago de una supuesta deuda y así liberarse del acoso de los delincuentes que le exigen el pago de cupos de dinero. La dación en pago lo celebran por escritura pública con inscripción en el Registro Público respectivo. Aquí, el acuerdo es único, no hay dos voluntades que se contraponen, las disposiciones que integran este acuerdo no son antagónicas, todas ellas tienen validez en sus respectivos ámbitos de acción: en su aspecto aparente el acto es válido y eficaz frente a terceros, v. gr., se deben pagar los honorarios del notario ante el cual se otorgó la escritura pública, se deben pagar los derechos de inscripción, se deben abonar los impuestos que genere el contrato, los terceros acreedores del

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adquirente simulado pueden embargar los bienes con el fin de recuperar sus créditos, etc. En su aspecto real es inválido e ineficaz entre las partes, para quienes no hay transferencia de la propiedad de los bienes ni existe la supuesta deuda en cancelación de la cual se aparenta darlos en pago; pero la ineficacia no es total, ya que pueden producirse algunos efectos entre los simulantes, v. gr., el simulante transferente deberá pagar, si se ha convenido, la retribución al adquirente por el servicio que le presta, a su vez, el adquirente estará obligado a indemnizar al transferente en cas o de que disponga de esos bienes, etc. No queda duda que de este acto simulado nacen dos regulaciones; una que rige entre las partes y otra frente a terceros. Esa y no otra es la voluntad común de los simulantes. Esa y no otra es la función que cumple la simulación en la vida práctica. 2o) Una persona se pone de acuerdo con otra, a quien quiere beneficiar con un acto de liberalidad, para hacer aparecer como que vende el bien que está donando. También aquí, el acuerdo es único, con una doble regulación: una que operará frente a terceros y otra entre las partes. No existen dos actos jurídicos, el uno real y el otro aparente, en posición de antagonismo, sino un acto único, querido así por voluntad única, o mejor por un consentimiento único, con una doble faceta, aparente de un lado (la venta) y verdadero del otro (la donación): los dos integran el único acuerdo complejo de las partes. Aun admitiendo la teoría tradicional del doble negocio, es imposible afirmar, porque la realidad no lo permite, que el acto simulado es inexistente y existente el disimulado. El acto simulado existe en la realidad social y jurídica y regula las relaciones entre las partes y los terceros; precisamente porque existe, prescribe la acción de nulidad por simulación a los 10 años (art. 2001.1); dado que existe como si fuera verdadero frente a terceros, la simulación no puede ser opuesta a los terceros que de buena fe y a título oneroso hayan adquirido derechos del titular simulado (art. 194); por la misma razón, el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso un bien que está registrado como de propiedad del simulado enajenante, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho (art. 2014). Por supuesto, el acto disimulado existe y regula las relaciones entre los otorgantes. 3o) A quiere hacer una donación a B, pero no deseando que este figure en el contrato, convienen con C para que aparezca como donatario; el acuerdo entre A, B y C es único, con una doble regulación. Como se aprecia, con la simulación, las partes quieren crear un acto jurídico dotado de una realidad para el mundo externo, dentro de los límites por ellas establecidos, y de otra realidad para sus relaciones internas. Un acto con un doble carácter: ficticio y verdadero; en su carácter ficticio el acto existe realmente como aparente


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para las partes y como verdadero frente a los terceros de buena fe 34, y en su carácter verdadero el acto existe realmente para las partes, pero es inexistente para los terceros de buena fe, porque quien desconoce el aspecto del acto que las partes mantienen en secreto no puede afirmar la existencia de lo desconocido. La realidad de los hechos confirma que en la simulación hay un acuerdo único con el cual se crea una doble regulación de las relaciones entre los estipulantes, por un lado, y respecto a los terceros, por el otro. La declaración y la contradeclaración no son otra cosa que la traducción del único consentimiento simulatorio. La declaración externa no revela otra cosa que el carácter aparente del consentimiento común; ni la una ni la otra expresan una voluntad distinta de la voluntad común. La contradeclaración no tiende a modificar o derogar la apariencia de acto, sino que explica su verdadero carácter, mostrando su exacta fisonomía, conforme a la intención común de las partes. No hay dos convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente, sino que la declaración exterior y la contradeclaración revelan aspectos distintos de un todo único, de una sola convención común.

Los jurisconsultos romanos se ocuparon extensamente de los negocios simulados. Sobre la base de textos romanos se ha formulado la doctrina de la simulación y su distinción en absoluta (sicut Corpus sirte spiritu , quia consensus est remotus), que es la apariencia, nada más, de un negocio y relativa (contractos figuratus, depictus, coloratus ), que esconde un negocio bajo la forma externa de otro, sin que pueda percibirse en ello una conversión voluntaria35.

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“Respecto del consentimiento, aun en el supuesto de un contrato completamente simulado, existe evidentemente, porque precisamente lo ficticio del acto aparente no se concibe sino como resultado de la voluntad de las partes, manifestada de consuno en dos direcciones opuestas (...) Las partes saben lo que hacen y hacen lo que quieren, no existiendoâdemás ni dolo, ni error, ni vi olencia respecto de ellas” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Simulación. Nulidad. Inexistencia”, en Revista Jurídica , órgano de la Sociedad Jurídica de la Facultad Nacional de Derecho, año XXX, n° 247 y 248, agostosetiembre, Bogotá, 1938, p. 234). “La apariencia toma el puesto de la realidad y el titular ficticio ejercita respecto del bien, todos los derechos del efectivo titular (...) el negocio simulado antes que no sea declarada la simulación existe como hecho y tiene eficacia respecto de terceros” (BUTERA, Antonio, Dellafrode e della simulazione. Della azionepauliana, Della simulazione nei negozi giuridici, UTET, Turín, 1934-1936, p. 368). “Es suficiente la voluntad de fingir para que el acto ficto nazca, aunque defectuoso, para que tenga vida jurídica, aunque claudicante. Si el acto simulado produce efectos, lógicamente no puede ser inexistente, porque la nada carece de derivaciones en el campo del Derecho” (CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, cit., p. 350). BRUGI, Instituciones de Derecho Civil , cit., p. 133.

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El originario formulismo rígido y la tipicidad de los actos jurídicos constituyeron un obstáculo para la simulación, ya que los sujetos solo podían ejercitar su autonomía negocial utilizando esquemas rituales. Valía el negocio exteriormente reconocible; el Derecho no consideraba las intenciones no expresadas mediante el ritual formal del negocio. Superada la fase primitiva del ius civile romano, la jurisprudencia y el pretor no permanecieron insensibles a la exigencia práctica de regular el negocio simulado, sancionándolo con la nulidad y valorando de un modo variado el fin disimulado en relación a su naturaleza y según que se trate de simulación absoluta o de simulación relativa. Para los romanos la verdad debía prevalecer sobre el escrito; solo tenía valor el acto real y secreto, y no el ficticio y aparente, principio que está contenido en el C, 4,22: “Plus valere quod agitur quam quod simúlate concipitur” 36 . El principio general de considerar inválido el acto simulado está afirmado en el D. 44,7,54, que establece: “Contractus imaginarii etiam in emptionibus inris vinculum non optinent, cumfidesfacti simulatur, non intercedente vertíate” (Los contratos imaginarios, aun en la compraventa, no alcanzan vínculo de Derecho, cuan do se simula la realidad de un hecho, que no corresponde a la verdad). Por lo que se refiere a las nupcias simuladas el D. 23,2,30, dice
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PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 608 y ss. CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., pp. 66 y ss. PETIT, Eugene, Tratado elemental de derecho romano , trad. de José Fernández G., Albatros, Buenos Aires, 1980; FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit.,p. 156. PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 608.


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historia de la institución. Esto por dos razones: primero porque, al menos en el Derecho clásico, la simulación determina la invalidez del negocio, no como vicio del elemento subjetivo, o sea en cuanto las partes no desean el negocio simulado, sino a partir de la objetiva consideración del fin diferente que tienden a superar con el vínculo debido a la tipicidad de las figuras negocíales. En cambio, en el Derecho justinianeo la simulación es considerada como un vicio de la voluntad que invalida el acto por cuanto no es que rido por las partes. En efecto, si nos referimos al antiguo formalismo y a la tipicidad de los actos jurídicos, el criterio para juzgar la validez era solamente el de la conformidad a los esquemas legales; mientras que se sustraía a la valoración del Derecho el eventual fin práctico perseguido por las partes cuando no era coincidente con la causa negocial. La segunda razón se debe a que en el Derecho romano el instituto de la simulación no constituye siempre una anomalía del negocio, relevante en sentido negativo para el Derecho, sino que cumple una función positiva, como medio para alcanzar finalidades prácticas de autonomía privada exigidas por el desarrollo económico-social, pero no permitidas por las limitadas figuras negociales reconocidas. A propósito de lo expuesto, veamos el caso histórico de la mancipatio m cuya estructura originaria fue adecuada a la específica función del cambio de una, cosa por un precio. Pero enseguida el esquema formal de la mancipatio es adoptado para realizar funciones diversas de la venta. Por ejemplo, el caso notorio de la mancipatio que ocurría “sestertio nummo uno ”, o sea con un precio simbólico, lo que implicaba, antes que una venta, una donación: fin de autonomía privada, este, que luego obtiene reconocimiento por obra de la interpretación jurisprudencial, deviniendo luego en la causa de un negocio escogido a propósito. Otros ejemplos: la mancipatio familiae con la cual en proximidad de la muerte se transfería el patrimonio mortis causa constituyendo a un amigo en heredero, relación que luego asume autonomía como testamentum per aes et libram ; la aplicación de la mancipatio para constituir, transferir o extinguir la potestad familiar; la datio in adoptionem ; la emancipation la coemptio matrimonii causa; y la noxae deditio del libre. Los mencionados negocios fundados en la mancipatio , reconocidos como relaciones autónomas en edad posterior, son calificados como “imaginara” en cuanto al es- 38

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PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto , cit., p. 610. La mancipatio era una venta ficticia, imaginaria vendido. El enajenante y el adquirente se reúnen delante de cinco testigos y un librepens o portabalanza. Es necesario que la cosa de la cual se trata de transferir la propiedad esté presente; a menos que fuese un inmueble, esta condición no era exigida. El adquirente escoge con la mano la cosa objeto de la mancipación, y declara ser su propietario, según el Derecho civil, por haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza. Finalmente, golpeaba en la balanza con una pieza pequeña de cobre que entregaba al enajenante para simular el precio, consumándose de esta manera la trasferencia de la propiedad (PETIT, Tratado elemental de derecho romano, cit., p. 289).

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quema típico de la venta real propio de la mancipatio se recurre solo formalmente “ dicis gratia propter veteris iuris imitationem ”. Gayo 2,103, a propósito del testamento, refiere esta expresión: “per aes et libram ” que se cumple con la mancipatio y la intervención del familiae emptor , pero el interesado no usa el acto con el fin de transferir sino para disponer mortis causa. Negocios de este género, que “imitaban” el viejo esquema de la mancipatio para cumplir diversas funciones, en su origen eran negocios simulados, en cuanto el objetivo práctico que las partes entendían realizar era diferente de la causa típica de la mancipatio. Desde esta perspectiva se aprecia que la simulación no configura un vicio del negocio jurídico, sino un instrumento de promoción jurídica, que permitía utilizar viejos esquemas negociales para conseguir finalidades nuevas. A la mancipatio desprendida de su típica función de venta real y adaptada para la transferencia de la propiedad a cualquier título, se le denomina imaginaria venditio (Gayo 1,119: Estautem mancipatio , utsupra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio). Lo mismo ocurrió con la acceptilatio (acto solemne con el cual el acreedor declaraba haber recibido la prestación) que podía ser usada como medio de extinción de la obligación cuando el cumplimiento todavía no se había realizado, por lo que tratándose de un pago ficticio, se le denominó imaginaria solutio. Gayo 3,109: Item per acceptilationem tollitur obligatio. Acceptilatio autem est veluti imaginaria solutio; quod enim ex verborum obligatione tibi debeam, id si velis mihi remitiere poterit sicfieri } ut patiaris verba me dicere: quod ego tibipromisi , habesne acceptum? et tu respondeas; babeo (“Igualmente con la acceptilatio se extingue la obligación. La acceptilatio es como un pago imaginario; por esto que yo te debo en base a una obligación verbal, si deseas remitirme el débito, puedes comportarte de modo de soportar que yo te diga estas palabras: esto que yo te he prometido, ¿lo has recibido? y tú respondes: lo he recibido). En otros términos, la acceptilatio es un pago imaginario consistente en una interrogación seguida de una respuesta conforme a la pregunta. Pero es el deudor quien pregunta diciendo: ¿quod ego tibipromisi habesne acceptum 7 . ¿Tenéis por recibido lo que os debo? El acreedor responde: babeo. “Lo tengo por recibido”. Desde entonces el deudor es libre. La in iure cessio se resuelve en una fingida vindicado, osea lis imaginaria , en cuanto el acto solo formalmente es un modo de actuar en juicio, pero en realidad está dirigido a diversa finalidad, como aquella de transferir la propiedad de una res mancipi. Hay textos que dan cuenta de que en la simulación de persona prevalecía también la verdad sobre la ficción: C., 4,22,4: Si quis gestum a sefecerit alium egisse scribi , plus actum quam scriptum valet , esto es que se debe estar a la realidad y no a la apariencia; el acreedor prendario estaba prohibido de adquirir el bien prendado, por lo que en caso de comprarlo mediante testaferro, la adquisición era nula (C., 8,27.10: Et qui sub imagine alterius personae, quam supposuerat, iugiter tenet , cum sibi negotium gerat } allienasse non videtur. Si igiturpoteris evidentibus probationibus monstrare ., creditorem per suppo- sitam imaginarii emptoris personam semper possessionem tenuisse).


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En el Derecho intermedio subsistieron las disposiciones romanas, con algunas nuevas disposiciones introducidas por las costumbres 39 . Para disfrazar la usura fueron frecuentes los siguientes contratos: el contrato de mohatra era una compraventa a término que escondía un préstamo usurario, por ejemplo, el prestamista vendía un bien al prestatario por 1000, después el prestatario vendía el mismo bien al prestamista por 800; el interés está representado por la diferencia entre los dos precios. El contractus trinus, por el cual se realizaban tres contratos sucesivos: I o) un contrato social entre dos personas, aportando, por ejemplo, una 30 mil y la otra 10 mil; 2 o) un contrato de seguro, por el cual la primera asegura a la otra el capital de 10 mil, obligándose a devolverlo a su vencimiento, con el cargo de q ue le cederá parte de sus ganancias a la otra; es decir, si el capital le produce un 15%, le dará 6%; 3o) un contrato de venta, por el cual el segundo socio transfiere al otro su capital asegurado de 10 mil, comprometiéndose a abonarle el precio al vencimiento del contrato, con más la suma de 500. El contrato de compra de censos, en la cual el fraude reside en la adquisición de un censo consignativo, por ejemplo, A vendía un censo que pesaba sobre el fundo con la reserva del derecho de redimirlo. El precio percibido era el capital prestado y el censo representaba el interés; después se rescataba este, restituyendo la suma percibida, quedando liberado el deudor 40. En el Derecho español clásico, las Partidas de Alfonso el Sabio denominan engaño a la simulación (P. V, ley 40,1.11). La Novísima recopilación declara nula las donaciones en fraude de las contribuciones reales. El Código de Napoleón se ocupa de la simulación en forma desordenada (arts. 1321,1396,1099,1100.En el Código alemán de 1900yen el italiano de 1942yen todos los códigos que en ellos se inspiran hay una regulación detallada sobre la simulación. El Código civil peruano de 1852 regula la simulación en la forma que lo hace el Código de Napoleón (arts. 1329 y 1744). El CC de 1936, que se inspiró en el alemán, reguló la simulación en los arts. 1094 a 1097. El CC vigente de 1984, lo hace en los arts. 190 a 194. CLASES DE SIMULACIÓN El acuerdo de las partes puede ser solamente simulado (simulación absoluta), o puede el acto simulado ocultar un acto realmente querido por las partes (simulación relativa); el acto jurídico puede perfeccionarse de forma simulada en su totalidad (simulación total), pero la simulación puede también afectar solamente a determinadas cláusulas del acto jurídico (simulación parcial); la simulación puede ser lícita o ilícita.

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CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 69. CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 70.

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Hay simulación absoluta cuando las partes realizan un acto fingido que no corresponde a ningún acto real; las partes exteriorizando una aparente regulación de intereses, entienden no modificar en algún modo la situación existente 41. Por ejemplo, cuando el deudor, ante una inminente ejecución de sus bienes por su acreedor, se pone de acuerdo con otra persona para venderlos fingidamente, disminuyendo así aparentemente su patrimonio para impedir que aquél pueda cobrar su crédito, pero en realidad no se transfiere la propiedad del bien ni se paga el precio. Aquí no hay venta ni ningú n otro acto jurídico; lo que hay es únicamente una apariencia de venta. En principio, el acto con simulación absoluta no produce efecto alguno entre las partes ni el expresado en él, ni cualquier otro. Los simulantes quieren solamente la declaración, pero no sus efectos, esto es, se crea una mera apariencia carente de consecuencias jurídicas entre los otorgantes, destinada a engañar a terceros. Hay una declaración exterior vacía de sustancia para los declarantes: colorem habet , substantiam vero nullam. La apariencia de acto jurídico no responde a ningún designio negocial verdadero de las partes. El art. 190 dice: “Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo” Los simulantes celebran un acto aparente que nada tiene de verdad entre ellas. Al acto aparente se le denomina acto simulado.

Por la simulación relativa se declara celebrar un determinado acto que no es más que una apariencia con la cual se oculta su verdadero carácter que consta en la contradeclaración. El acto que aparece como querido es distinto del querido realmente. 1 En la contradeclaración se establece que, en lugar de lá relación que se deriva del acto simulado, se constituye otra relación, total o parcialmente, distinta. Por ejemplo, se declara celebrar un contrato de compraventa, cuando en realidad es una donación 42. En la

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La primera parte del art. 956 del CC argentino dice: “La simulación absoluta es cuando se celebra un acto que nada tiene de real”. Ejecutoria suprema del 19.06.1996, Exp. N ó 912-95 (en Ledesma Narvaez, Marianella, Ejecutorias supremas civiles, 1993-1996, ed. Legrima, 1997, p. 120): “La simulación absoluta se produce cuando las dos partes interesadas se ponen de acuerdo en crear una apariencia de contrato; en consecuencia no habrá contrato porque falta la voluntad contractual, lo que si habrá es una apariencia de contrato”. En el mismo sentido la ejecutoria en el Exp. N° 1247-94 Callao, del 08.06.1995. es el mandato o. acto disimulado: Naturalmente las partes se regirán por este último” (LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general cit., T. II, p. 521).


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contradeclaración de la simulación relativa, las partes declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto, así, manifiestan que quieren una donación y no una com praventa y que el adquirente por tanto, no está obligado a pagar el precio que figura en el acto de compraventa simulado. Es decir, las partes no quieren realizar la regulación de intereses exteriorizada sino una diversa expresada en la contradeclaración. En la simulación relativa, las partes establecen dos regulaciones de intereses: una, simulada , privada de efectos; y otra, disimulada,, que modifica la situación preexistente que las partes entienden efectivamente realizar. La regulación simulada carece de valor de autorregulación de intereses, tiene solamente una función de cobertura de la regulación de intereses que las partes entienden efectivamente realizan Las dos regulaciones de intereses, la simulada y la disimulada, son incompatibles,, pero están relacionadas por un nexo que los coordina para la realización de una operación, especialmente económica, unitaria. La regulación de intereses exteriorizada, aun no siendo querida como eficaz, sirve para crear al exterior una imagen que permite realizar de manera encubierta la regulación de intereses efectivamente perseguida por las partes. La doctrina predominante considera que a diferencia de la simulación absoluta, en la relativa las partes quieren al mismo tiempo dos actos jurídicos: el simulado (resultante de la declaración), aparente y ostensible, y el disimulado (resultante de la contra- declaración), real, auténtico. El simulado se quiere únicamente para ocultar (disimular) al disimulado. De aceptarse esta opinión también se debe admitir que es intención de las partes realizar tanto el acto aparente como el real. En realidad, la simulación relativa no supone la realización de dos actos jurídicos distintos, sino de un solo acto complejo, querido así por una única voluntad común, con un doble carácter: aparente y verdadero. Tan cierto es esto que si se declara judicialmente la nulidad de un acto simulado, su forma, si es suficiente para su aspecto disimulado, vale para este; de tal modo que declarado nulo un acto por simulado, se desvanece la apariencia (aspecto simulado del acto), pero permanece su forma, que es útil para el aspecto disimulado. Por ejemplo, si se simula celebrar un contrato de compraventa de un bien inmueble cuando en realidad es una donación, los contratantes no celebran dos contratos: uno de compraventa y otro de donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la compraventa) y verdadera la otra (la donación). En su carácter aparente, el acto es querido como carente de efectos jurídicos entre ellas, con el proposito de que sirva de envoltura, de cubierta, del carácter real que es el productor de los efectos jurídicos. El acto no tiene validez en su carácter aparente, pero sí en su carácter verdadero, si es que reúne los elementos esenciales exigidos para su existencia, entre los que figura la escritura pública

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(art. 1625) y sí es lícito. Consideramos acertada la definición que da Dalmacio Vélez Sársfield sobre la simulación relativa, en la 2. a parte del art. 956 del C.C. argentino que establece: La simulación es relativa, cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter. Colorem habet, substantiam vero alterum , decían los romanos. Con el carácter aparente se encubre el carácter verdadero del acto que, por distintas razones, se pretende mantener oculto. La diversidad entre el carácter aparente (simulado) y el efectivo (disimulado u oculto ) puede estar en la naturaleza del acto: ejemplo, la donación es disimulada (ocultada) con una compraventa aparente; o la diversidad puede radicar en el objeto: ejemplo, se declara vender en mil, pero el precio real que pagará el comprador es de dos mil; o también la diversidad puede estar referida a los sujetos: ejemplo, A finge vender a B, pero en realidad vende a C. Las partes se rigen por el carácter disimulado del acto y los terceros por el carácter simulado. La simulación relativa puede recaer sobre el propio acto jurídico (se dice que se vende cuando en realidad se dona); o bien sobre el objeto (simulación objetiva), v. gr., se vende por un precio superior al simulado, o sobre los sujetos (simulación subjetiva). En aquel caso la simulación es total; y en estos es parcial. En la simulación subjetiva parcial hay la interposición ficticia de un sujeto (testaferro u hombre de paja); ya que el acto se celebra con otro sujeto y solo aparentemente se celebra con el testaferro.

La simulación relativa puede ser simulación de negocio (simulación relativa objetiva) cuando está referida a la naturaleza del acto, al objeto, o a la causa fin, o simulación de persona (simulación relativa subjetiva), llamada también de interposición de persona, cuando la declaración se hace con un determinado sujeto; mientras que en la realidad está destinada a otro: ejemplo, A finge realizar un negocio con B, pero en realidad quiere concluirlo y lo concluye con C, que no aparece, pero que es mencionado en la contradeclaración. Al sujeto con el cual se realiza en apariencia el acto (B) se le denomina interpuesto, prestanombre, hombre«de paja, testaferro, cabeza de turco. Este sujeto que aparece en la declaración es el sujeto simulado o aparente (B) y el otro que no figura es el sujeto real o disimulado o interponente (C). En la interposición, una persona actúa para ocultar a quien se hace una enajenación o a quien va a ser el verdadero o definitivo titular del derecho que se transmite a través del acto jurídico. La interposición de persona se da en tres casos: a) la convención de testaferro o interposición simulada de persona, por la que interviene un tercero que aparentemente toma el lugar de una de las partes del acto jurídico,


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por ej., A decide donar un bien a B, pero aparenta donar C, quien debe transferir el bien al real destinatario, o sea a B. Debe haber un acuerdo simulatorio entre A, B y C, o sea el acto jurídico del testaferro con terceros es simulado solamente cuando estos conocen que la otra parte es una persona interpuesta; b) interposición real , caso en el que el tercero interviene adquiriendo real y efectivamente el derecho, actuando en nombre propio pero por cuenta y en interés del verdadero interesado en la adquisición, por ej., A desea adquirir un bien que el propietario B se niega a venderlo, por lo que recurre a C para que compre el bien y luego lo transfiera (a A). La transferencia que hace el enajenante al tercero interpuesto es real a diferencia de la convención de testaferro. En la interposición real estamos frente a la denominada representación indirecta. No existe un acto jurídico simulado. No debe confundirse la interposición simulada o ficticia con la interposición real ; en la primera la persona interpuesta es ficticia, no adquiere ni transmite derechos, sirve solamente de puente para que el derecho pase del transmitente al efectivo titular; y en la segunda, la persona interpuesta es real, adquiere efectivamente el derecho y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado mediante otro acto jurídico 43. c) interposición fiduciaria, en la cual la persona interpuesta adquiere los derechos u obligaciones que se le transmite, pero se obliga con el transmitente a retrasmitir los derechos aquiridos al fiduciante o trasferirlo a un tercero. A diferencia del testaferro, el fiduciario adquiere efectivamente un derecho, aunque, en virtud del pacto de fiducia con el fiduciante, con la obligación de trasferirlo a un tercero o al propia fiduciante. Por el ejemplo, el fideicomiso, definido como una relación jurídica por la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlos a favor de aquel, o de un tercero llamado fideicomisario. La interposición fiduciaria no implica simulación, pues se trata de un negocio real, aunque con la obligación del fiduciario de dar al derecho constituido o transferido a su favor un destino específico consistente en transmitirlo a su vez a un tercero o retransmitirlo al fiduciante. En la interposición simulada de persona una de las partes del acto (A) solo se obliga aparentemente con el testaferro (B), entendiendo obligarse realmente hacia un tercero: la parte disimulada (C), frente a la cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. El acuerdo simulatorio se establece entre tres partes: las dos mencionadas en el negocio simulado (el interponente, (A) y el interpuesto o testa-

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MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial , cit., T. II, p. 448; BARBERO, Sistema del Derecho Privado , cit., T. I, p. 548; CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 104.

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ferro (B) y el tercero (C) que, aun no siendo mencionado en el acto simulado, adquiere sus efectos44; las tres partes saben que los efectos del acto jurídico son para el sujeto disimulado (C)45. Los elementos de la interposición simulada de persona son: Io) que hayan dos o más personas interesadas en la realización de un acto jurídico; 2°) que todas o alguna de ellas no quieran o no puedan realizarlo directamente; 3o) que exista un testaferro por medio de quien puedan realizarlo; 4o) que el testaferro no tenga interés propio en la realización del acto en que interviene como parte; 5o) que el acuerdo simulatorio se establezca entre las tres partes: las dos partes interesadas (partes reales: el disponente del derecho y el adquirente efectivo) y el testaferro (parte ficticia). El acto jurídico se perfecciona con el sujeto disimulado. El testaferro no adquiere nada, sirve únicamente de puente para que los derechos pasen del transmitente al adquirente efectivo. El acto con simulación de persona no puede ser ineficaz por falta de capacidad o vicios en la voluntad del testaferro, sino del sujeto disimulado. Quien adquiere del testaferro no adquiere nada, salvo que sea un adquirente de buena fe y a título oneroso, a quien no se puede oponer la simulación (art. 194), por estar amparado por la fuerza legitimadora de la apariencia de verdad creada por el acto simulado. La función del testaferro consiste en ocultar a uno de los otorgantes del acto, no frente al otro otorgante, sino ante los terceros. En la interposición real , en cambio, como hemos dicho antes, la relación jurídica se instaura entre las partes que concluyen el acto; los efectos son para la persona interpuesta, quien mediante un nuevo acto debe transferirlos a aquel por cuy a cuenta e interés actuó. Por ejemplo, si A, enemistado con B, el carpintero del barrio, encomienda a su amigo C que le encargue la confección de un determinado juego de muebles, es obvio que A no solo no le apodera a C para que utilice su nombre, sino que debe guardarse de hacerlo, pese a que actúe por su cuenta e interés. El contrato para la confección de los muebles se celebra entre la persona interpuesta C (el comitente) y el carpintero B (el contratista), quienes asumen todas las obligaciones y adquieren todos los derechos derivados de dicho contrato que es para ellos una res ínter olios acta; B se obliga a confeccionar los muebles y C a pagarle la retribución convenida. El carpintero (B) desconoce que los muebles son para A. En la contradeclaración intervienen solamente la persona

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MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. II, p. 448. El art. 1366 señala las personas prohibidas de adquirir derechos reales “por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta”.


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interpuesta (C) y el tercero interesado en la realización del acto (A); la otra parte (B) transferente del derecho ignora la contradeclaración. Esto se denomina representación indirecta. Afecta al acto jurídico los vicios de la voluntad de la persona interpuesta (C), esta, y no la persona por cuenta y en interés de quien actuó (A), es la obligada y responsable por los daños causados por el incumplimiento de su prestación frente al transferente (B). La función de la persona interpuesta real (C) consiste en ocultar al verdadero interesado (A) en la adquisición del derecho que se transfiere, y que quiere permanecer oculta.

La simulación puede ser total o parcial, según que la apariencia se refiera a todo el acto o solo a una parte de él. Cuando la simulación se refiere solamente a alguna estipulación singular del acto es parcial. La simulación parcial puede ser absoluta cuando no disimula a ninguna realidad, por ejemplo, en un contrato se pacta que sus efectos están sujetos a condición o cargo y se contradeclara que no existe ninguna condición ni cargo. O puede ser relativa cuando con la apariencia se esconde la realidad, v. gr., se dice que el precio de venta es de 500 mil cuando en realidad es de un millón de soles. La simulación absoluta es siempre total por cuanto afecta al acto en su integridad. No produce ningún efecto entre las partes. La simulación relativa puede ser total o parcial. La total recae sobre la naturaleza del acto, por ejemplo, un anticipo de herencia es ocultado con una compraventa; una donación se esconde bajo la apariencia de una compraventa. El acto que aparece como querido es distinto del querido realmente. La simulación relativa total afecta a la integridad del acto. El acto es con simulación relativa parcial cuando contiene unas estipulaciones que son verdaderas y otras que son falsas. La simulación relativa parcial puede ser objetiva cuando recae sobre el objeto, v. gr., cuando se simulan fechas (antedatando o postdatando el acto) precios (consignándose uno más bajo o más alto del realmente pactado), condiciones, plazos, cargos; o puede ser subjetiva cuando recae sobre los sujetos, caso en el que, un sujeto aparece como celebrando el acto jurídico o como destinatario del mismo, mientras que verdaderamente lo es otro.

La simulación puede ser utilizada por las partes con fines lícitos o ilícitos. Las personas tienen el derecho de celebrar sus actos jurídicos en la forma que mejor les

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Aníbal Torres Vásquez i Acto jurídico

parezca, si desean pueden ocultar, bajo una apariencia, la verdadera naturaleza del acto que realizan, pero este derecho solo puede serles reconocido a condición de que el acto no encierre el propósito de causar daños a terceros o la violación de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres 46. La simulación es lícita, legítima, inocente o incolora 47, como se le ha denominado, cuando no tiene por fin perjudicar a terceros o transgredir normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. Se funda en razones honestas: ejemplos, un comerciante que desea hacer descuentos especiales a un cliente sin suscitar la protesta de los otros puede recurrir a la simulación del precio: aquí el fin es lícito (si no se trata de una de aquellas hipótesis en las cuales la ley impone la paridad de tratamiento a los clientes); quien desee hacer una donación sin suscitar el celo de terceros puede simular una compraventa; el que desea liberarse del acoso de los que le exigen les venda un bien que quiere conservar o que les preste dinero, puede realizar actos simulados de enajenación de su patrimonio; quien quiere evitar ser víctima de la delincuencia, puede recurrir a testaferros para adquirir o enajenar bienes; también, el benefactor que quiere permanecer en el anonimato realiza actos de liberalidad mediante testaferros. Qué de malo puede haber, en principio, al realizar actos simulados con el fin de aparentar una condición económica modesta para evitar el ac oso o la malsana curiosidad ajena, o para aparentar una gran capacidad adquisitiva con el fin de ser admirado o poder acceder a cierto empleo, o por razones de modestia, o por discreción. Por ser innegable la existencia de simulaciones lícitas, él CC de 1936 fue muy cla ro y terminante al respecto, consignando en su art. 1094 (copia textual del art. 957 del CC argentino) que “la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica , ni tiene un fi n ilícito”. En cambio, la simulación es ilícita, maliciosa cuando tiene por fin perjudicar a terceros u ocultar la transgresión de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres: ejemplos, el deudor simula enajenar sus bienes para sustraerlos a la acción ejecutiva de su acreedor; con donaciones disimuladas dentro de la apariencia inatacable de compraventas se puede defraudar el derecho de los herederos forzosos sobre la cuota a ellos reservada48; una compraventa con indicación de un precio más bajo que el que realmente paga el comprador puede ser hecha con el fin de pagar un menor impuesto; la transmisión de un bien a un prestanombre puede ser hecha con el fin de ocultar al Estado la tenencia patrimonial y no pagar o pagar menos impuestos; para dar apariencia

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Cfr. SALVAT, Tratado de Derecho civil argentino , T. I, Tea, Buenos Aires, 1947BORDA, Manual de Derecho civil , cit., p. 529. Una persona puede vender todo su patrimonio, pero no puede donarlo todo si es que tiene herederos, así lo establece el art. 1629 que establece: Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede disponer por testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante.

L La simulación en los actos jurídicos

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legal a un acto prohibido por la ley se puede recurrir a la figura del testaferro. Es decir, con la simulación ilícita se puede perseguir eludir prohibiciones legales, evitar el pago de tributos, defraudar a los acreedores, etc. En la simulación relativa, el problema de la licitud o ilicitud del carácter disimulado del acto es diverso de aquel de la licitud o ilicitud del carácter simulado. Si, por ejemplo, un inmueble es vendido por 500 mil, pero se declara un precio aparente de 300 mil con el fin de defraudar al Estado, la simulación es ilícita, por haber sido hecha en fraude del Estado, pero la compraventa al precio efectivamente deseado es lícita. Si el acto es de aquellos para los cuales la ley exige una forma determinada (ejemplo, escritura pública bajo sanción de nulidad), bastará que la declaración simulada (y no la contradeclaración disimulada) revista la forma prescrita, puesto que el acto con simulación relativa es único desde el inicio: ejemplo, se simula la compraventa de un inmueble cuando en realidad se trata de una donación, si ocurre que la declaración de compraventa es hecha por escritura pública: esta es la forma requerida para la validez de la donación (art. 1625). La contradeclaración, en cambio, puede ser hecha en cualquiera forma. El carácter aparente del acto jurídico oculta al carácter real ; por ello, es suficiente que el requisito de la forma esté presente solamente en la declaración externa o aparente.

Los efectos de la simulación son distintos, según se trate de las relaciones entre las partes simulantes, entre simulantes y terceros, y entre terceros entre sí. 115.1.

En la vida diaria, por diversas razones, el ser humano simula, miente. Simula estar enfermo para no concurrir a una cita o para evitar un castigo; simula tener talento, carácter, conocimientos con el fin de acceder a un puesto de trabajo; disimulan defectos, fracasos, vicios. En los actos jurídicos se utiliza la simulación para crear apariencias que nada tienen que ver con la realidad o cuando con la apariencia se encubre a la realidad, en ambos casos con el fin de engaño. Los otorgantes de un acto jurídico simulado están

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de acuerdo en dar la apariencia de veracidad a una voluntad (manifestada ostensiblemente) diversa de la real (cuya manifestación mantienen en secreto, llamada contradeclaración), de tal manera que existen dos declaraciones: una con la que aparentan querer algo, y otra por la que expresan no querer nada o querer algo diferente, con el fin de ocultar actividades, evadir el cumplimiento de obligaciones, etc. En suma, por la simulación, los otorgantes acuerdan, para engañar a terceros, crear la apariencia exterior de un acto jurídico del cual no quieren los efectos o crear la apariencia exterior de un acto diverso, verdaderamente querido. Los elementos estructurales de la simulación son: a) un acto jurídico de pura apariencia o de apariencia que disimula una realidad. Debe contener todos los requisitos de validez exigidos por la ley, de modo que no pueda ser impugnado por falta de alguno de ellos. Si el acto simulado se ha celebrado por escrito, al instrumento que lo contiene se le llama “documento b) un acuerdo simulatorio entre las partes por el que reconocen que el acto es solamente aparente o diferente. Si al acuerdo simulatorio se hace c onstar por escrito, al instrumento que lo contiene se le denomina “contradocumento”; c) el fin de engañar a terceros. La simulación puede ser lícita o ilícita, según sea conforme o contraria al ordenamiento jurídico. Puede también ser absoluta , cuando detrás del acto simulado no existe ningún acto real ( colorem habet, substantiam vero nullam) o relativa, cuando detrás del acto aparente se oculta otro total o parcialmente, distinto, verdaderamente querido, pero disimulado (colorem habet substantiam vero alteram) 49 . Asimismo, puede ser total , cuando todo contenido es aparente, o parcial , cuando solamente algunas de sus estipulaciones son ficticias. La simulación parcial puede ser absoluta , por ejemplo, se consigna en un contrato una penalidad de 1000 para el caso de incumplimiento, y se contradeclara que no existe tal penalidad, o puede ser relativa, por ejemplo, se declara que el precio es de 500 mil cuando en realidad es de 1 millón de soles. La norma del art. 190 regula la simulación absoluta: Por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. Precisamente porque las partes han creado solamente una apariencia de acto jurídico, la ley, respetando la autonomía privada de las partes, no establece que el acto con simulación absoluta produce efectos entre las partes. La ley no sanciona a la simulación, puesto que esta en sí no es necesariamente ilícita. Si quisiera reprimir la simulación, el modo más eficaz para hacerlo sería disponiendo que el acto jurídico simulado produce efectos entre las partes. Si esta fuera la regla, nadie se atrevería a celebrar actos jurídicos simulados.

49

ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español , cit., T. I, p. 413.


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Un sector importante de la doctrina sostiene que la simulación es un caso de divergencia entre la voluntad y la declaración. Esto no es verdad porque cuando se celebra un acto simulado las partes no manifiestan una voluntad distinta a su interno querer, sino, por el contrario, expresan su deseo común de realizar un acto aparente, ficticio, mentiroso, con el fin de engañar inocuamente o en perjuicio de terceros, ya porque no se quiere concertar acto real alguno (simulación absoluta), ya porque se quiere concertar un acto real distinto del acto aparente (simulación relativa). Los simulantes aparentan querer algo, cuando en realidad no quieren nada (que también es un querer negativo) o quieren algo diferente. Con la simulación absoluta, se crea una apariencia de acto jurídico que no tiene efectos vinculatorios, no produce ningún efecto entre las partes; las posiciones jurídicas de estas permanecen tan igual como antes de la celebración del acto simulado. La manifestación de voluntad no responde a ninguna determinación realmente querida. Detrás de la simulación absoluta no existe ningún acto real. Se quiere el acto simulado para crear una apariencia de realidad, pero no se quiere sus efectos. Existe la apariencia, pero ninguna realidad, por tanto, no vincula a las partes. Aquí el interés de las partes e s crear la apariencia de efectos jurídicos, pero en realidad no quieren nada, por ejemplo, se simula la venta de los bienes de A a B, con el fin sustraerlos de la acción de sus acreedores; en el acuerdo simulatorio establecen que no están constituyendo ninguna relación de compraventa. En cambio, la simulación es relativa cuando con el acto simulado, no querido por las partes, se oculta a un acto real (acto disimulado), querido por las partes. El acto simulado es querido por las partes solamente para disfrazar, ocultar, al acto disimulado. En la contradeclaración (acuerdo simulatorio), cuando la simulación es absoluta , las partes reconocen no querer los efectos del acto; y si la simulación es relativa , declaran querer, en lugar del acto simulado, un acto distinto y eficaz. El acuerdo simulatorio solo es posible en una declaración recepticia , es decir emitida frente a una persona determinada que necesariamente debe conocerla para que produzca efectos, sea el acto unilateral, bilateral o plurilateral. Existe simulación en los actos unilaterales recepticios si hay acuerdo entre el declarante y el destinatario de la declaración, por ejemplo, puede ser simulada una promesa de pago por acuerdo entre el promitente y quien recibe la promesa. No hay simulación en los actos unilaterales no recepticios , por no ser posible en ellos la concreción de un acuerdo simulatorio , por ejemplo, la oferta pública, pues en ella falta un determinado destinatario de la declaración con quien establecer el acuerdo simulatorio. En estos actos no recepticios , si el declarante engaña sobre sus verdaderas intenciones al destinatario de la declaración estamos frente a la reserva mental y no a la simulación que requiere del acuerdo de todas las partes del acto para engañar a terceros.

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La norma del art. 190 establece que por la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo. En realidad no es cierto, como se afirma en esta norma, que por la simulación absoluta se aparente celebrar un acto jurídico. La verdad es que por la simulación absoluta se celebra real y efectivamente un acto aparente que no corresponde a un acto verdadero, con el fin de engañar a terceros. El acto con simulación absoluta tiene un carácter aparente (ficticio) que esconde a la nada 50; no modifica para nada la realidad, sino que “la deja tal como está” 51. Pero no es verdad que el acto aparente no exista; por el contrario, está allí en la realidad social y jurídica produciendo sus efectos, no entre las partes, pero sí frente a terceros. No es verdad que se aparente celebrarlo, sino que es celebrado real y efectivamente. No es cierto que no exista porque solamente se aparente celebrarlo, pero no se celebró; la verdad es que existe porque fue efectivamente celebrado de acuerdo a la común intención de las partes consistente en que exista solamente como aparente y no produzca efectos entre ellas. La razón de su celebración es que cumpla con la única función de aparentar, frente a terceros, como verdadera una situación jurídica ficticia. El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que no pueden exigirse su cumplimiento, ya qu e su voluntad ha sido solamente la de crear, frente a terceros, la apariencia de la transmisión de un derecho de una parte a la otra o la apariencia de la asunción de una obligación por una parte respecto de la otra. Es decir, el acto simulado no produce e fectos entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino solo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad Ínter partes del acto jurídico que adolece de simulación absoluta (art. 219-5). Por ejemplo, si una compraventa es simulada de manera absoluta, la propiedad del bien no se transmite al aparente comprador ni este deviene en deudor del precio; el acto jurídico compraventa es inválido e ineficaz, ab initio , entre las partes que lo celebraron. Aquí las partes contratantes crean una apariencia de efectos jurídicos (la transferencia de la propiedad a cambio de un precio), pero en realidad no quieren ninguno de los efectos propios de la compraventa; así lo han acordado (contradeclaración). Cada parte puede actuar contra la otra en vía de acción o de excepción. Haciendo valer el acuerdo simulatorio, el simulado vendedor puede actuar para hacer declarar que el bien vendido simuladamente es de su propiedad; y puede excepcionar su derecho de propiedad contra la pretensión del simulado comprador. A su vez, el simulado comprador puede actuar para hacer declarar que no es deudor del precio, y puede rechazar la pretensión de pago del simulado vendedor excepcionando el acuerdo simulatorio.

50 51

SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale , cit., p. 163. SANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, cit., p. 111.


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La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independiente de su licitud o ilicitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón si el acto simulado es ilícito (por ejemplo, ha sido celebrado con el fin de sustraer los bienes a las pretensiones de los acreedores o para no pagar impuestos, para eludir una obligación legal o contractual), no produce efectos para las partes ni para nadie. Si la simulación es inocente, la nulidad por simulación solamente puede ser demanda por los otorgantes. Los terceros no podrán hacerlo, puesto que quien no puede invocar interés y legitimidad para obrar no tienen acción. Siendo la consecuencia natural del acto simulado el que no produzca efectos entre las partes, ya que ellas así lo han querido, se justifica una disposición legal como la contenida en el primer párrafo del art. 1414 del Código italiano que dispone: “El contra to simulado no tiene efectos entre las partes” En tal virtud, proponemos el siguiente texto para una ulterior modificación del Código civil: Art. 190. Por la simulación absoluta se celebra un acto jurídico aparente que no corresponde a ningún acto jurídico real El acto jurídico simulado no produce efectos entre los otorgantes. Sin embargo, como el Derecho regula solamente vida de relación social, y no puras ideaciones, el significado del art. 190, sin modificación, tiene que ser el que tiene en la realidad práctica, tal como se ha señalado. 115.2.

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La simulación es relativa , cuando se encubre la naturaleza de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene estipulaciones verdaderas y otras ficticias, o cuando por él se transmiten derechos mediante personas interpuestas. El acto jurídico con simulación relativa, en su aspecto simulado no tiene efecto entre las partes, pero sí lo tiene en su aspecto disimulado, en aplicación de la regla que establece que prevalece la realidad sobre la apariencia. El acto disimulado es eficaz si reúne los requisitos especiales comunes a todo acto jurídico (art. 140), y los requisitos específicos de cada acto jurídico en particular (ejemplo, el bien y el precio en la compraventa), y no perjudique los derechos de terceros. Si falta uno de estos requisitos, el acto disimulado es inválido e ineficaz; la situación es la misma que en la simulación absoluta.

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En el acuerdo simulatorio se establece que, en lugar de la relación que se deriva del acto jurídico simulado, se constituye entre las partes una relación jurídica distinta. El acuerdo simulatorio califica al acto jurídico como simulado (con efectos ficticios) y es fuente de la relación jurídica realmente querida. Con el acto jurídico simulado se disimula, esconde, al acto realmente querido, denominado acto jurídico disimulado. Por ejemplo, A dona un bien a B, pero simula venderlo; las partes simulan la transferencia del bien a cambio de un precio, pero en realidad quieren la transferencia gratuita. Con la venta (acto simulado) se oculta a la donación (acto disimulado). Las partes no quieren los efectos del acto simulado, quieren los efectos del acto disimulado. Al acto simulado lo quieren solamente para ocultar al acto disimulado. El acto simulado es ficticio, el disimulado es real. El acuerdo simulatorio desmiente la aparente causa fin onerosa, para afirmar el fin de liberalidad. Se aprecia que la simulación relativa resulta del enlace de tres elementos: el acto jurídico simulado , el acto jurídico disimulado y el acuerdo simulatorio; si falta uno de estos elementos no hay simulación relativa. La simulación relativa puede recaer: l) sobre la naturaleza del acto jurídico, el acto que aparece como querido es distinto del querido realmente, v. gr., se esconde la donación bajo la máscara de una compraventa; 2) sobre su objeto, se quiere el acto jurídico pero no se le quiere tal como aparece, por ej., se finge vender a 500 mil cuando en realidad se vende a un millón de soles; o 3) sobre los sujetos, cuando un sujeto aparece como celebrante del acto jurídico o destinatario del mismo (cuando el acto sea unilateral recepticio), mientras que verdaderamente lo es otro. Aquél se llama testaferro, hombre de paja, o presta nombre; siendo un sujeto interpuesto ficticiamente, ya que el acto realmente se celebra con otra persona, y solo aparentemente se celebra con el testaferro 52. En el primer caso, la simulación relativa es total y en los otros dos es parcial. Puede simularse relativamente un acto jurídico unilateral. Por ej., el empleador comunica el despido al trabajador o este comunica al primero su renuncia al trabajo; el arrendador comunica al arrendatario que pone fin al contrato de arrendamiento de duración indeterminada; un vendedor a plazos comunica al comprador valerse de la cláusula resolutoria expresa; pero entre las partes de estos actos jurídicos existe el acuerdo de que el despido, la renuncia, el deseo de poner fin al contrato, y la declaración de resolución del contrato son aparentes, ficticios, y que en realidad estos actos jurídicos (contratos) continúan produciendo todos sus efectos entre ellos. En el aspecto simulado (acto simulado), aparece solamente la declaración unilateral de voluntad, pero en la contradeclaración existe el acuerdo de ambas partes. La declaración unilateral y la contradeclaración constituyen una unidad inseparable, ambas cuentan con el acuerdo de las partes. Los actos de e stos ejemplos, en el aspecto simulado son nulos y en el aspecto

52

ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español cit., T. I, p. 414.


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disimulado son válidos. En el aspecto simulado no producen efectos entre las partes, pero una de las partes o los terceros interesados en demo'strar que estos son simulados pueden demandar para que sean declarados nulos. La doctrina predominante considera que en la simulación relativa hay dos actos jurídicos: el acto simulado , que es el destinado a aparecer solo exteriormente; y el acto disimulado , que es el realmente querido por las partes 53 . Pero esta afirmación no corresponde a la verdad porque, en la realidad, cuando las partes celebra un acto jurídico con simulación relativa no celebran dos actos jurídicos distintos: uno simulado y otro disimulado, sino que celebran un solo acto jurídico complejo, querido así por una única voluntad común, con un doble carácter: aparente y verdadero. Por ej., se simula vender cuando en realidad se está donando. Aquí las partes no celebran dos contratos: uno de compraventa y otro de donación, sino un solo contrato con una doble faceta: falsa la una (la compraventa) y verdadera la otra (la donación). Las partes usan una apariencia (la compraventa) para ocultar el verdadero carácter del acto (la donación). Es ilustrativa la descripción que hace el art. 955 del Código argentino sobre la simulación relativa: La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras , o fechas que no son verdaderas , o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas , que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten . Por ej., se simula celebrar un contrato de trabajo cuando en realidad se perfecciona un contrato de sociedad (simulación sobre el carácter o naturaleza del acto); se aparenta un precio menor al pagado, o se hace aparecer como que el acto se celebró en julio cuando en realidad fue en enero que se perfeccionó, o se hace aparecer que el acto está sujeto a condición, plazo, o modo, cuando en realidad es puro (simulación sobre el contenido u objeto del acto); quien se dispone a adquirir un bien, pero no desea que el bien figure como suyo frente a terceros, hace que aparezca como comprador un pariente o amigo complaciente (simulación sobre las personas). El acto con simulación relativa es inválido e ineficaz entre las partes en su carácter simulado y válido y eficaz en su carácter disimulado, siempre: que reúna los requisitos esenciales para su validez; que no sea contrario a normas imperativas, al orden público, a las buenas costumbres; y que no perjudique el derecho de terceros 54. El carácter real de la voluntad prevalece Ínter partes sobre el carácter aparente.

53 54

Por ejemplo, GALGANO, Diritto civile e commerciale , cit, v. I, p. 336. El art. 958 del Código argentino prescribe: Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto bajo falsas apariencias , no podrá ser este anulado desde que no haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero. La segunda parte del art. 117 del Código alemán establece: si una convención aparente ocultase otro acto jurídico, se aplicarán las disposiciones concernientes al acto oculto o di simulado.

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Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las partes están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial. En su carácter disimulado es eficaz porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtirá los efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado es ineficaz, adolece de nulidad absoluta (art. 219.5), dado que los efectos que le son propios a la figura jurídica usada para esconder el carácter real del acto, no son queridos por las partes. Se impone el principio del Derecho romano: la verdad debe prevalecer sobre las falsas apariencias. Destruido el aspecto aparente (ficticio, decorativo, destinado a engañar a los terceros) del acto como consecuencia de que las partes hacen de conocimiento de terceros el acuerdo simulatorio o el acto es declarado judicialmente nulo por simulación, queda solamente su aspecto verdadero, válido y eficaz si es lícito y reúne los requisitos esenciales; el carácter real del acto sobrevive a la nulidad del carácter aparente, porque utile per utile non vitiatur. De este modo, el dogma de la autonomía de la voluntad privada recobra todo su imperio como principio regulador de intereses particulares. Así, por ejemplo, en una venta simulada con el fin de garantizar un préstamo, probada la simulación, el acto valdrá solamente en su carácter de garantía; en una donación bajo la apariencia de venta, demostrado el verdadero carácter del acto, el donante podrá revocar el acto por las causales de indignidad para suceder y de desheredación (art. 1637); demostrado que la venta ficticia oculta un mandato, las partes se regirán por este último y, v. gr., el mandatario deberá rendir cuenta de su actuación (art. 1793.3). El art. 191 regula los efectos de la simulación relativa total, o sea, cuando el contenido del acto en su aspecto simulado es totalmente ficticio, y en su aspecto disimulado es totalmente verdadero, como en el ejemplo de la venta simulada que enmarcara a la donación; en su aspecto simulado (el acto simulado) no hay efectos queridos por las partes, el acto es ineficaz. Respecto al aspecto disimulado, establece que tiene efectos entre las partes el acto ocultado si concurren los requisitos de sustancia y forma. La norma del art. 191 repite en este extremo la misma expresión contenida en el art. 1414 del CC italiano, sin advertir que la “observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad” está comprendida dentro de los requisitos de validez del acto jurídico contemplados en el art. 140; por consiguiente, no es correcto, por no ajustarse a la realidad jurídica, hablar d e “requisitos de sustancia y forma”, sino solamente de “requisitos de validez” (o de sustancia). El CC italiano, que en su art. 1414 distingue entre requisitos de sustancia y forma del contrato, no contiene una teoría general sobre el acto jurídico, como sí lo tiene el Código patrio, en cuyo art. 140, inc. 4, comprende a la forma solemne dentro de los requisitos de validez, llamados también requisitos de sustancia o El segundo párrafo del art. 1414 del Código italiano dispone: Si las partes han querido concluir un contrato distinto del aparente, tendrá efecto entre ellas el contrato disimulado, con tal que existan los requisitos de sustancia y forma.


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sustanciales, del acto jurídico. Doctrinariamente a los requisitos de validez también se les denomina requisitos esenciales o sustanciales. Para que el acto disimulado sea eficaz se requiere: que el agente o agentes sean capaces, que el objeto sea lícito, posible, determinado o determinable, que el fin sea lícito y que observe la forma prescrita bajo sanción de nulidad (art. 140), además de los requisitos específicos del acto particular de que se trate, v. gr., el bien y el precio si se trata de una compraventa. Si se exige la forma solemne es suficiente que e n esta forma se celebre el acto simulado (contenido en el documento ), aunque no lo reúna el acuerdo simulatorio (contenido en el contradocumento) 915 . Así, si se dona un bien inmueble, pero sé simula venderlo; basta que el contrato de compraventa simulado conste por escritura pública con el fin de cumplir con la solemnidad exigida, no para la compraventa, sino para la donación de inmuebles (art. 1625). Si se exigiera la escritura pública también para la contradeclaración, esta no podría quedar oculta, con lo que desaparecería la finalidad de engañar a terceros que tiene la simulación. Desenmascarado el acuerdo simulatorio por decisión de las partes o por declaración judicial de nulidad por simulación, queda solamente el aspecto disimulado del acto desplegando toda su validez y eficacia si reúne los requisitos de validez (elementos esenciales) requeridos por la ley (art. 140), y es lícito; caso contrario, será inválido e ineficaz. Es decir, desaparecida la simulación queda el acto jurídico con su único carácter verdadero y, por tanto, se encuentra en la misma situación que cualquier otro acto ostensible que nunca fue ocultado bajo una apariencia; el acto oculto que deja de serlo no es má s ni menos válido, no es más ni menos eficaz que un acto que siempre fue ostensible, válido y eficaz, por lo que no hay justificación alguna para que el 915

Cas. N° l634-06-Lima Norte (29.11.2006): La contradeclaración o el contradocumento prima como manifestación de voluntad real frente al acto jurídico aparente siempre que reúna los requisitos esenciales para su validez y no perjudique el derecho de terceros. Los demandantes simularon la celebración de una transferencia de acciones y derechos sobre el inmueble sub litis para ocultar un préstamo de dinero que debía ser devuelto en el plazo forzoso de un año. Si bien es que a diferencia de la citada transferencia de acciones y derechos, que fue elevada a escritura pública, el contradocumento que acredita el préstamo solo permaneció en calidad de documento privado, tal circunstancia no desmerece su idoneidad para acreditar la verdadera voluntad de los contratantes, pues el art. 191 del Código civil no dispone que entre el acto real y el acto ocultado deba respetarse necesariamente la misma formalidad para que surta efectos la contradeclaración, como erróneamente sostienen la impugnante, sino que basta que este último reúna los requisitos esenciales para su validez, como son: manifestación de voluntad de las partes, intervención del agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, así como que su vigencia no afecte el derecho de terceros, supuestos que reúne el documento privado que acredita el préstamo de dinero que efectuaron los demandantes a favor de los demandados, al no haberse acreditado en autos lo contrario, más aún si respecto de los mutuos de dinero la ley no establece forma solemne para su verificación.

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art. 191 establezca que el acto ocultado tiene efecto entre las partes solamente cuando “no perjudique el derecho de terceros” El acto válido que antes fue ocultado y ahora es notorio, es eficaz entre las partes aun cuando perjudique a terceros; en todo caso, es potestad de estos, cuando un acto jurídico ajeno perjudique sus derechos, hacer valer las acciones que les confiere la ley para la protección de sus pretensiones como son la acción pauliana, la oblicua, el abuso del derecho, las acciones penales, etc. Para adecuar el art. 191a la realidad social y jurídica es necesaria su modificación, a cuyo efecto proponemos el siguiente texto: Art. 191.- Cuando las partes han querido concluir un acto jurídico ocultando su carácter verdadero bajo un carácter aparente, no tiene validez en su aspecto aparente , pero si en el verdadero , siempre que concurran los requisitos de validez señalados en el art. 140. 115.3.

Efectos de la simulación parcial entre las partes La simulación es total cuando todo el contenido del acto jurídico es aparente; y es Artículo 192.- La norma del artículo 191 es de api

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parcial cuando parte del contenido del acto es aparente y parte es verdadero. La simulación absoluta es también total (el deudor simula enajenar sus bienes para sustraerlos de la acción de sus acreedores). La simulación relativa puede ser total , se esconde la naturaleza jurídica del acto jurídico bajo la apariencia de otro (se aparenta vender cuando se está donando); o puede ser parcial cuando parte del contenido del acto jurídico es aparente y la otra parte es verdadera. La simulación relativa parcial puede ser objetiva , cuando se refiere a la naturaleza o contenido del acto, o subjetiva , cuando afecta a la identidad de una de las partes (interposición ficticia de persona). . En la simulación relativa, la invalidez y consiguiente ineficacia ataca a la dimensión simulada del acto (al acto simulado); en su dimensión disimulada (acto disimulado total o parcial), produce todos sus efectos sobre la base de que la realidad prevalece sobre la apariencia. La norma del art. 192 regula los efectos de la simulación relativa parcial: La norma del artículo 191 es de aplicación cuando en el acto se hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona. Son antecedentes de esta norma: El Esboqo (Proyecto de 1858) de Freitas: Art. 521. Habrá simulación en los actos jurídicos en general :


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l) Cuando se constituyeran o transmitieran derechos a personas interpuestas que no fue ran aquellas para las que realmente se constituyen o transmiten ; 2) Cuando contuvieren cualquiera declaración , confesión o condición o cláusula que no fuere verdadera; Art. 522 (...) 3. Cuando la fecha de los instrumentos particulares no fuere verdadera. Código civil argentino de 1871: Art. 955. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro , o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas , o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas y que no son aquellas para quienes en realidad se. constituyen o transmiten. Código civil del Brasil de 1916: Art. 102. Habrá simulación en los actos jurídicos en general: cuando contuvieren cualquiera declaración , confesión o condición o cláusula que no fuere verdadera. Cuando la fecha de los instrumentos particulares no fuere verdadera. Cuando aparentan conferir o transmitir derechos a personas interpuestas que no fueran aquellas para las que realmente se constituyen o transmiten. Cuando la simulación relativa objetiva es parcial, esto es, cuando las partes no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferente, sino solamente ciertos aspectos mediante estipulaciones o cláusulas que hacen referencia a datos inexactos (se declara un precio menor del q ue realmente se ha pagado, o se simula la fecha, antedatando o postdatando el documento, o se simulan condiciones, plazos), sería grosero decir que todo el acto es simulado y que, por tanto, no produce ningún efecto. El acto con simulación subjetiva parcial, solamente produce efectos entre las partes respecto de los datos verdaderos ocultados (mediante los datos aparentes), por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lícitos y no afecten los derechos de terceros. La simulación relativa, subjetiva se da cuando interviene interpósita persona que toma aparentemente para sí los derechos y las obligaciones que se derivan del acto, pero que en realidad tiene la función de sustituir en el acuerdo secreto de las partes a la que es parte verdadera. Su función es la de ocultación del verdadero interesado. No todo acto jurídico celebrado por persona interpuesta es simulado. De ahí que es necesario distinguir entre persona interpuesta 55 real (representación indirecta) y persona interpuesta ficticia (simulación). La persona interpuesta real es la que adquiere el derecho momentáneamente y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado. Entre estos dos sujetos, persona interpuesta y verdadero interesado, existe el acuerdo (que generalmente se mantiene en secreto), pero en este acuerdo no participa el asentimiento del tercero transferente del derecho. Por ej., quien compra un bien a nombre propio, pero por cuenta de un terce-

55

El art. 1366 señala las personas prohibidas de adquirir derechos reales “por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta”.

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ro (representación indirecta): A, sabiendo que B por razones de enemistad personal, no querrá venderle su casa, le encarga a C para que haga la compra, a cuyo efecto le proporciona el dinero. Aquí no hay simulación porque no existe el acuerdo simulatorio (secreto) entre A (representado), C (representante) y B (tercero). Se presentan aquí dos transmisiones de derechos: del vendedor a la persona interpuesta y de esta al comprador, verdadero interesado en la adquisición. El representante C interpuesto es destinatario real (aun cuando no definitivo) de los efectos de la compraventa. Estos pasarán al representado, solo por la transferencia que le haga el representante, a lo que está obligado. Por tanto, este no es un caso de simulación, sino de representación indirecta. La persona interpuesta ficticia^ denominada: testaferro, hombre de paja, prestanombre, no adquiere ni transmite derechos, sino que sirve de puente para que el derecho pase directamente del transmitente al efectivo titular oculto. Por ej., se simula una venta de A a B, pero en el acuerdo simulatorio se dice que el comprador es X; lueg o, B es un simulado comprador, un testaferro, que se interpone para que la propiedad del bien pase d el vendedor A a X. Detrás de la venta simulada entre A y B, este la venta real de A a X. La razón de la simulación es el interés de A de vender a X y de este de adquirir el bien, pero sin que terceros se enteren que X es el adquirente. Aquí estamos frente a la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona ficticia, en la que el acuerdo simulatorio (contenido en la contradeclaración, la misma que consta en el contradocumento si existe este) se da entre el disponente del derecho (A), el testaferro (B) y el adquirente efectivo (X), de modo que la simulación de persona es siempre parcial; no es aparente todo el acto, sino solamente con relación a uno de los sujetos. El que transfiere el derecho solo se obliga aparentemente con el interpuesto, entendiendo obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto. Cuando la simulación relativa es con interpósita persona, en el acuerdo simulatorio participan todos los sujetos implicados. El consentimiento de los sujetos reales (en el ej., el vendedor A y el comprador X) es necesario porque entre ellos se van a producir los efectos activos y pasivos .del acto jurídico real (disimulado); el consentimiento del testaferro (en el ej., el simulado comprador B) es necesario para desmentir lo declarado en el acto jurídico simulado del cual él es parte. El acuerdo simulatorio de las tres partes debe ser contemporáneo o anterior al acto simulado.

Cabe preguntarnos si no sería preferible un régimen jurídico distinto, que sacrifique la voluntad de las partes con el fin de desalentar el recurso a la simulación. Para dicho efecto se pueden proyectar dos sistemas posibles. El primero sería el de conside-


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rar nulo el acto tanto en su carácter simulado como en el disimulado. El segundo sería el de considerarlo vinculante en su faceta simulada y nulo en la disimulada. Así, por ej., si un vendedor para evitar el pago de impuestos simula un precio inferior al real, se encontraría -con la primera solución- en la situación de no haber estipulado ninguna venta válida, o bien -con la segunda solución- se encontraría vinculado por una venta a un precio inferior del querido (esta última es la solución adoptada en Francia). En un caso y en el otro, el vendedor no conseguiría el provecho que ha buscado ocultar, y esto desalentaría el recurso a la simulación. Contra este tipo de soluciones no valdría la objeción que la simulación puede también ser lícita. En todo caso, soluciones como las descritas estarían limitadas a las simulaciones ilícitas. Con soluciones como las mencionadas se amparan comportamientos de mala fe y se hace prevalecer la falsedad sobre la verdad. Por ejemplo, si se adoptara la segunda solución, el comprador podría abusar de la confianza del vendedor declarando primero estar dispuesto a simular un precio inferior y luego pretender pagar solamente este precio. Consentir este aprovechamiento contrasta con la exigencia que el Derecho sea justo y no solamente eficaz.

El acto jurídico simulado crea una apariencia distinta de la realidad operante entre las partes. Normalmente los terceros conocen la apariencia, pero no la realidad, por cuanto las partes mantienen en secreto el acuerdo simulatorio que desmiente la apariencia y afirma la realidad. Si la apariencia perjudica a terceros, estos pueden estar interesados en hacer prevalecer la realidad; en cambio si la realidad es la que perjudica a los terceros, estos estarán interesados en hacer prevalecer la apariencia. De acuerdo con estos datos, la ley regula la posición de los terceros perjudicados con la simulación. Recordemos quiénes spn partes y quiénes terceros en un acto jurídico. Son partes los que intervienen en su celebración, por sí o mediante representante, constituyéndose una en sujeto activo y otra en sujeto pasivo de la relación jurídica creada, o de la relación preexistente modificada, regulada o extinguida. Terceros son aquellos que no han tenido participación en la celebración del acto jurídico, ni por sí ni mediante representante, y, por consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos. Los terceros y sus herederos no son parte, activa ni pasiva, de la relación jurídica creada con el acto jurídico. Los terceros pueden ser absolutos o relativos. Los primeros no tienen relación jurídica de ninguna clase con los que son partes en el acto jurídico, por lo que sus efectos no les pueden tocar para nada; los terceros relativos son aquellos ajenos a las partes del acto jurídico, pero que pueden ser alcanzados, positiva o negativamente, por sus efectos, por ejemplo, el comprador de un bien arrendado,

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si el arrendamiento está inscrito, debe respetar el contrato convenido por su vendedor con un tercero (art. 1708.1); el acreedor afectado por el acto de disposición realizado por su deudor con un tercero, puede impugnarlo vía acción pauliana (art. 195). El testaferro tampoco es parte, sino tercero, de la relación jurídica creada con un acto simulado, desde que todos los derechos u obligaciones que recibe aparentemente, se reputan adquiridos directamente por la parte oculta, quien en realidad será la verdadera propietaria, poseedora, acreedora, deudora, etc. El prestanombre no es sujeto activo ni pasivo de la relación jurídica creada, o modificada o extinguida. Con referencia al acto simulado, los terceros relativos son los causahabientes de una de las partes del acto simulado. Ellos se distinguen en terceros adquirentes (de una de las partes simulantes) de derechos o garantías reales sobre los bienes materia del acto simulado y terceros acreedores. Los unos o los otros pueden ser adquirentes o acreedores del simulante enajenante (titular efectivo) o del simulante adquirente (titular aparente). En la simulación de persona, el titular aparente es el testaferro y el titular efectivo podrá ser o el enajenante (si la enajenación es inválida) o el adquirente disimulado (si la enajenación es válida). Las relaciones entre simulantes y terceros se basan en el principio de la inoponibilidad de la simulación por los simulantes a los terceros de buena fe. La simulación mientras no sea descubierta es irrelevante para los terceros. Por principio, el acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros. Si la simulación es relativa, descorrido el velo que ocultaba el carácter real del acto, será indudablemente este carácter, antes oculto y ahora notorio, por el que se rigen no solamente las partes, sino también los terceros. 115.5.1. Efectos entre simulantes y terceros adquirentes del titular aparente Algunos terceros son perjudicados por el acto simulado y, por consiguiente, están

Árt|cülo494^ Lá siMulación; no püede sé'r ;bpúeá;a :;hófTasíí:|vr;í

ahíMoonérbsoKayaadüuiridpdéíech^ interesados en hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia (art. 193); en cambio otros son perjudicados por el acto disimulado, por lo que están interesados en hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad (art. 194), situación que analizamos seguidamente.


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Los terceros que de buena fe y a título oneroso han adquirido derechos del titular aparente, o sea los terceros causahabientes del titular aparente (parte simulada adquirente), están respaldados en su adquisición por la denominada fuerza legitimadora de la apariencia, no se puede oponer a ellos acción por simulación. Al respecto, la norma del art. 194 dispone: La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Según esta norma, la simulación no puede ser opuesta por las partes del acto simulado o sus herederos, ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso ha adquirido derechos del titular aparente (simulado adquirente). Titular aparente es el adquirente simulado, a quien el acto simulado lo hace aparecer como titular; titular real es el que transfiere simuladamente. Es titular aparente el adquirente de derechos en la simulación absoluta; el testaferro en la simulación relativa subjetiva. El tercero que de buena fe y a título oneroso adquiere derechos del titular aparente está protegido por la norma del art. 194. Así, A vende simuladamente un bien a B; luego B vende a X el bien objeto de la venta simulada. Si X al momento de comprar actúa de buena fe, sin conocer ni estar en la posibilidad de conocer que B es un propietario aparente, y a título oneroso, paga un precio a cambio de la adquisición de la propiedad, funda su adquisición en la apariencia; por tanto, tiene interés en. que la apariencia prime sobre la realidad. Son fuentes del art. 194: El CC de 1936: Art. 1097. Si la persona favorecida por la simulación, ha transferido a otro sus derechos, la acción contra el tercero será admisible si la transmisión tuvo lugar a título gratuito. Si la transmisión se operó a título oneroso, la revocación solo será posible, si el sub-adquirente obró con mala fe. Código civil mexicano: Art. 2184. Si la cosa o derecho ha pasado a título oneroso a un tercero de buena fe, no habrá lugar a restitución. Código italiano: Art. 1415. Efectos de la simulación respecto a terceros. La simulación no podrá ser opuesta ni por las partes contratantes ni por los causahabientes o acreedores del enajenante simulado a los terceros que de buena fe hubiesen adquirido derechos del titular aparente, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de simulación (...). Código civil boliviano de 1976. Art. 544. (Efectos con relación a terceros). I. La simulación no puede ser opuesta contra terceros por los contratantes. II. Los terceros perjudicados con la simulación pueden demandar la nulidad o hacerla valer frente a las partes; pero ello no afecta a los contratos a título oneroso concluidos con personas de buena fe por el favorecido con la simulación. El tercero que adquiere derechos del titular aparente será de buena fe si al tiempo de la adquisición ignoraba la simulación ni estaba en la posibilidad de conocerla observando una normal diligencia; caso contrario, es de mala fe. La buena fe se presume (se presume que el tercero adquirente no sabía de la simulación ni podía conocerla) y quien la niegue debe probarla.

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Cuando el tercero adquirente es de buena fe, hay que distinguir si la adquisición lo hizo a título oneroso o gratuito. El acto jurídico es a título oneroso cuando hay ventajas y sacrificios para todas las partes intervinientes en el acto; es a título gratuito cuando los beneficios son solamente para una de las partes y los sacrificios son soportados solamente por la otra. La ley solamente protege a los terceros que de buena fe y a título oneroso han adquirido derechos del titular aparente. Los que tienen intereses contrapuesto a los del adquirente (de buena fe y a título oneroso) del titular aparente son principalmente tres: 1) El simulante transferente o sus herederos, en la simulación absoluta, y el adquirente real o sus herederos, en la simulación con interposición ficticia, quienes son los titulares reales del derecho transferido con el acto simulado. Sus derechos son sacrificados en beneficio del tercero, si no pueden demostrar que este conocía o estaba en la posibilidad de conocer que su transferente es un titular aparente. Es razonable que el derecho del tercero adquirente del titular aparente prevalezca sobre el derecho de las partes del acto simulado por ser las creadoras de la apariencia que ha engañado al tereco. 2) Los terceros adquirentes de derechos del titular real (el simulado transferente y el adquirente real). Estos terceros perjudicados con la apariencia pueden hacer valer la simulación frente a las partes (art. 193), pero no la pueden hacer valer contra los terceros adquirentes del titular aparente (art. 194). El tercero adquirente del titular verdadero tiene interés en la primacía de la realidad sobre la apariencia , en cambio, el tercero adquirente del titular aparente tiene interés en la primacía de la apariencia sobre la realidad. El conflicto entre estos terceros, es resuelto en favor del tercero adquirente del titular aparente, siempre que la adquisición se haya hecho a título oneroso y de buena fe. Aquí el conflicto es entre terceros adquirentes; sin embargo, la ley tutela el derecho del tercero adquirente del titular aparente sobre el derecho del tercero adquirente del transferente simulado, probablemente considerando que este tercero casi siempre actúa de mala fe. En todo caso, cuando este tercero actúa de buena fe puede salvar su derecho inscribiéndolo o inscribiendo la demanda de nulidad por simulación; también puede defender su derecho entrando de buena f e en posesión del bien, dado a que el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario (art. 912). El derecho del tercero adquirente del titular aparente cede frente al derecho del tercero adquirente del transferente simulado que ha inscrito primero su derecho (arts. 2012 y 2016). 3) El derecho del tercero acreedor del titular verdadero (simulado transferente), quien tiene interés en demostrar que el derecho pertenece a su deudor, o sea que prevalezca la realidad, también es sacrificado en beneficio del tercero adquirente del titular aparente, siempre que su adquisición sea de buena fe y a título oneroso, caso en el


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que la apariencia prima sobre la realidad. El fundamento de la tutela del tercero adquirente del titular aparente en contra del tercero acreedor del transferente simulado radica en la seguridad jurídica que debe existir en la circulación de los bienes; quien ha adquirido de buena fe y a título oneroso del titular aparente es preferido al acreedor que pasivamente confió en el patrimonio de su deudor. Conforme a lo dispuesto en el art. 194, ninguno de los simulantes, ni el titular aparente, ni el efectivo, ni sus herederos ni sus acreedores, aunque estos resulten perjudicados, puede oponer la simulación a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Por el principio de la seguridad jurídica en la circulación de los bienes, quien es causahabiente 917 del titular aparente por haber adquirido, de buena fe y a título oneroso, derechos o garantías reales sobre los bienes que fueron objeto del acto simulado, está plenamente protegido por el beneficio de la inoponibilidad de la simulación, aun cuando el acto simulado haya sido declarado nulo. Ejemplo: A vende simuladamente un bien a B, quien, burlando la confianza en él depositada, vende el bien a C que lo compra de buena fe, esto es, en la firme creencia de que B es el verdadero propietario. Ni los contratantes simulantes A y B, ni sus herederos, ni sus acreedores, ni cualquier otro tercero perjudicado puede oponer la simulación al comprador C, ni a sus herederos. La sentencia que declare la nulidad de la venta simulada entre A y B no surte efectos contra C. Los acreedores de C pueden embargar y rematar judicialmente el bien. Del mismo modo, si B se limitase a constituir sobre el bien un derecho real menor a título oneroso, o bien lo diera, por ejemplo, en arrendamiento, el derecho del tercero de buena fe está a salvo. Otro ejemplo, si A asume simuladamente la obligación de pagar una cantidad de dinero a B, y B cede el crédito a título oneroso a un tercero de buena fe, la adquisición del tercero está a salvo. Si el derecho del simulante adquirente (titular aparente) está inscrito en el registro público correspondiente, el tercero subadquirente de buena fe y a título oneroso está plenamente protegido por la regla del art. 2014 que dice: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo , mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho , aunque después se anule , rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el

917 “Con la expresión causahabientes se designa generalmente a todos aquellos cuya causa se liga a la de otra persona en el sentido de que tienen su derecho de ella. En su acepción más amplia son, por lo tanto, causahabientes de una persona: a) sus herederos, causahabientes a título universal ; b) sus legatarios, y las personas a quienes por actos entrevivos ha ce dido o transferido determinados bienes o derechos, causahabientes a título particular o singular ” (CLARO SOLAR, Explicaciones del Derecho civil chileno y comparado^ cit., vol. V, p. 564). Cuando un derecho es transmitido o transferido de una persona a otra, se da el nombre de autor o causante a la primera y de sucesor o causahabiente a la segunda.

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registro público. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro ”. Según Laurent56, la acción de simulación procede contra el tercero que adquiere derechos del titular aparente. El adquirente es privado del derecho, ya que su autor no lo había tenido para transmitírselo. Aplica el principio según el cual nadie puede transmitir un derecho que no tiene o mejor que el que posee, con su corolario “resoluto iure dantis y resolvitur ius accipientis por tanto, siendo nulo el derecho del propietario aparente lo es también el del adquirente del bien enajenado por él o el del acreedor que entendió quedar garantizado con ese bien. En la hipótesis considerada que A aliene un bien a B y este, aprovechando deshonestamente de la falsa apariencia así creada, lo venda a un tercero de buena fe (C), se debe concluir que el tercero no deviene propietario por haber contratado con B que no era propietario sino en apariencia. Propietario efectivo será A, el cual podría hacer valer su derecho aun contra el tercero C. La opinión de Laurent, que implica la frustración de la confianza del tercero, es claramente inaceptable; no ha prosperado ni en la doctrina, ni en la legislación porque atentaría contra la más elemental exigencia de seguridad jurídica en la circulación de los bienes. Si la apariencia engañosa ha sido creada con pleno conocimiento de las partes del acto simulado, y por tanto también del simulante enajenante, es este, y no el tercero, quien debe asumir las consecuencias dañosas. Es por eso que la ley dispone que la simulación no puede ser opuesta a los terceros que de buena fe y a título oneroso han adquirido derechos del titular aparente (art. 194). De esto sigue que en el ejemplo propuesto, A pierde la propiedad del bien (y solo podrá dirigirse contra B para obtener el resarcimiento del daño). En todo caso, en el ejemplo señalado, tratándose de bienes registrados, si A tiene razón de temer que B abuse de su posición aparente, puede accionar judicialmente para hacer declarar la simulación y puede hacer inscribir en el Registro Público la respectiva demanda. De este modo, los terceros son puestos en grado de conocer la existencia de la simulación, y por ello les será oponible la sentencia que declare fundada la demanda de nulidad por simulación del acto jurídico. La regla general que establece que, en la confrontación entre simulantes y causahabientes del simulante adquirente, la simulación no puede ser hecha valer ni por las partes, ni por los acreedores, ni por los causahabientes del simulante alienante a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente, encuentra una redacción mucho más precisa que la contenida en el art. 194, en el art. 1415, primer párrafo, del CC italiano que dice: “Art. 1415. Efectos de la simulación respecto de terceros. - La simulación no podrá ser opuesta ni por las partes contratantes ni por los

56

LAURENT, Principes de droit civil français , cit., XVI, n.° 499.


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causahabientes o acreedores del enajenante simulado a los terceros que de buena fe hubiesen adquirido derechos del titular aparente, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de simulación \ A tenor, contrario sensu, del art. 194, el beneficio de la inoponibilidad de la simulación no alcanza a quien de mala fe y a título oneroso o a quien a título gratuito (sea de buena o de mala fe) haya adquirido derechos del titular aparente.

Las partes simulantes pueden oponerse mutuamente la simulación y hacerla valer contra los terceros que han adquirido derechos aparentes a título oneroso y de mala fe o a título gratuito, independientemente de la buena o de mala fe. Igual derecho les corresponde a los terceros perjudicados, como son, por ejemplo, los acreedores del enajenante, quienes pueden oponer la simulación a las partes simulantes y a los terceros adquirentes de derechos del titular aparente a título oneroso y de mala fe o a título gratuito. Si una de las partes demanda a la otra el cumplimiento del contrato aparente que han celebrado, la demandada puede defenderse deduciendo la excepción de nulidad. Si alguien compra o recibe en donación o legado un bien sabiendo que el enajenante es solo propietario aparente, le es oponible la simulación y debe devolver el bien a su verdadero propietario. La sentencia que declara la nulidad del acto por simulación surte efectos contra el tercero adquirente a título oneroso y de mala fe, o a título gratuito, quien debe devolver lo adquirido al verdadero titular del derecho. La oposición de la simulación al tercero adquirente a título oneroso y de mala fe o a título gratuito, independientemente de su buena o mala fe, se basa no solo en la interpretación “a contrario” del art. 194, sino también en el principio general de que “nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene”

Por lo demás, al tercero adquirente de buena fe a título gratuito le es oponible la simulación en aplicación del principio general que dice: certant de lucro captando, certant de damno vitando, según el cual es preferible evitar un perjuicio ( damno vitando) -al propietario efectivo de los bienes transmitidos por el titular aparente- que favorecer un lucro (lucro captando) -el del adquirente, el cual solo deja de obtener un provecho, pero no experimenta perjuicio alguno-. o

A los terceros que tengan un legítimo interés derivado del acto simulado, siempre se les concede el derecho de hacer valer, frente a las partes, la realidad escondida detrás de la faz aparente del acto, cuando ella perjudique sus derechos (art. 193). Al respecto, el Código del Paraguay, promulgado el 23.12.86, en su artículo 308 dispone: “Los terceros perjudicados por un acto simulado tienen acción para demandar su anulación, pero los efectos de la sentencia no afectarán la validez de los actos de administración o enajenación celebrados a título oneroso con otras personas de buena fe. Esta disposición

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se aplicará igualmente a la anulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que otorgaron el acto simulado”. Es el caso de los acreedores del enajenante ficticio de bienes, es decir, el deudor mediante actos simulados sustrae sus bienes a la ejecución por parte de sus acreedores. Los acreedores perjudicados por la simulación, pueden recurrir a la ejecución forzada aun de aquellos bienes que su deudor ha fingido enajenar a otros, haciendo, cuando sea necesario, que previamente se declare judicialmente la nulidad por simulación del acto de enajenación (art. 193).

En este caso, como en otros, el acreedor del enajenante simulante tiene interés en hacer prevalecer la verdad sobre la apariencia; por tanto, puede demandar la nulidad del acto por simulación a los fines de la ejecución forzosa del bien aparentemente salido del patrimonio del deudor.

El acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros acreedores del adquirente aparente (titular aparente). El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un interés opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su interés es el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crédito con la ejecución forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de su deudor. Si el acreedor ha adquirido de buena fe un derecho de prenda, de hipoteca, de anticresis o de warrant sobre el bien, es un causahabiente del simulante adquirente, por lo que su derecho está tutelado por el art. 194. Pero si no ha adquirido ninguna garantía real (es un acreedor quirografario), la simulación le puede ser opuesta, salvo que haya iniciado, de buena fe, la ejecución forzada, solución justa que la encontramos en el CC italiano que dispone que “la si mulación no podrá ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiesen realizado actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado 57 “ (art. 1416, 1er. párrafo); solución que no contempla nuestro ordenamiento civil. A falta de una garantía real específica sobre el biéh, la confianza que el acreedor pudo haber tenido sobre la existencia de dicho bien en el patrimonio de su deudor es demasiado genérica para que pueda ser tutelada; pero esa confianza deviene suficientemente específica, digna de protección, en el momento en el cual el acreedor somete a tal bien a la ejecución forzada.

57

“Tratándose de ‘terceros adquirentes’, los causahabientes del titular aparente, por haber adquirido de él en buena fe antes de la transcripción de la demanda de simulación, prevalecen sobre los causahabientes del titular efectivo (art. 1416, ap. Io; principio de la declaración)” (BARBERO, Sistema del Derecho Privado , cit., T. I, p. 551).


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Observamos que tanto en la relación entre simulantes y el tercero adquirente de buena fe y a título oneroso de derechos del titular aparente, como en la relación entre simulantes y terceros acreedores del titular aparente, la simulación es inoponible a dichos terceros, porque ante ellos la verdad decae frente a la falsedad, lo querido realmente por los otorgantes del acto sucumbe ante lo querido ficticiamente, la declaración de la voluntad común, sobre el verdadero alcance del acto -mantenida en secreto- es derrotada por la declaración externa que contiene solamente una apariencia de verdad. Así lo exigen los intereses generales del tráfico, la seguridad jurídica, las exigencias derivadas de la buena fe confianza de los terceros que fían y confían en que lo declarado corresponde a la voluntad real del sujeto o sujetos que intervienen en el otorgamiento del acto y del llamado principio de protección de la fuerza legitimadora de la apariencia jurídica , la misma que para los terceros de buena fe es verdad y no ficción. Además, no puede oponerse al tercero el acuerdo simulatorio para él ignorado; la ignorancia invencible no puede ser alegada para despojar de los derechos adquiridos a los terceros de buena fe, pues, si esto fuera posible nadie, jamás, quedaría a buen resguardo de alguna simulación antecedente. El derecho del tercero acreedor del simulante adquirente de embargar y rematar (ejecución forzosa) los bienes que ha adquirido ficticiamente, concuerda con el principio según el cual todos los bienes presentes y futuros del deudor constituyen “ garantía patrimonial genérica” de su obligación. El acreedor del adquirente o de los sucesivos subadquirentes que ha embargado bienes de estos puede oponerse a la acción de simulación promovida por el propietario oculto; con mayor razón, si ha inscrito el embargo mantiene su derecho (art. 2014), salvo, naturalmente, que con anterioridad a esos actos de ejecución se haya inscrito la demanda de nulidad del acto jurídico por simulación, en cuyo caso sucumbe el derecho del acreedor del simulante adquirente. Los autores de la simulación no pueden oponer esta a los terceros acreedores del titular aparente; por el contrario, los terceros acreedores del enajenante simulado pueden hacer valer la simulación en relación a las partes cuando ella perjudique a sus derechos. A este efecto no es necesario que las razones de los terceros hayan surgido con anterioridad al negocio simulado, sino que es suficiente el interés en*prevenir el daño que del acto simulado podría seguírseles en el momento en que aun el simple crédito se hiciera exigible 58.

En el contraste entre acreedores quirografarios del simulado alienante y acreedores del simulado adquirente, cada uno de los cuales tiene interés en que se garantice la satisfacción de su propio crédito y a que el bien sea considerado en el patrimonio de su propio deudor, se da preferencia a los primeros (art. 1416, 2o párrafo). La razón de la preferencia se funda en que mientras los primeros buscan evitar un daño, los segundos persiguen obtener una ventaja (CATAUDELLA, I contratti , cit, p. 229),

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Si se suscita controversia entre acreedores del simulante enajenante (titular efectivo) y acreedores del simulante adquirente (titular aparente), se presentan las siguientes situaciones: Io) Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la simulación, será preferido el acreedor del enajenante por ser la víctima de la simulación; el acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su deudor con los bienes adquiridos después en forma ficticia. 2o) Si ambos acreedores son de fecha posterior a la simulación, será preferido el acreedor del titular aparente que ya contó en el patrimonio de su deudor con los bienes ingresados en forma simulada mientras que el acreedor del simulante enajenante no contaba ya con esos bienes en el patrimonio de su deudor. 3o) Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulación y los del propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las víctimas de la simulación sobre los acreedores del propietario aparente. Estos, aun cuando hayan iniciado de buena fe la ejecución forzada, sucumben en el conflicto con los acreedores del simulante enajenante, cuyo crédito es anterior al acto simulado 59 60. Esta solución está contenida en el 2.° párrafo del art. 1416 del CC italiano que dice: “Los acreedores del enaje nante simulado podrán hacer valer la simulación que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado , serán preferidos a estos si su crédito fuese anterior al acto simulado >922. La confianza fundada sobre la realidad es preferida sobre aquella fundada sobre la apariencia.

Como sabemos, en la simulación por interpósita persona, el acto no surte efectos para el testaferrero (por ser un tercero frente a la relación jurídica creada) sino para la

59 60

Cfr. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil Parte general , cit., T. II, p. 544. “Tratándose de “terceros acreedores”, los que tienen causa del titular efectivo, como podrían proponer la acción revocatoria contra las enajenaciones reales de su deudor (art. 2901), así también, antes y mucho más, pueden proponer la acción de si mulación contra las enajenaciones meramente aparentes que sean perjudiciales a sus derechos, y si su crédito es anterior al negocio simulado, son preferidos, en el conflicto, a los acreedores quirografarios del titular aparente (art. 1416, ap. 2o: principio de la voluntariedad)” (BARBERO, Sistema del Derecho Privado , cit., T. I, p. 552).


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parte oculta. Si el testaferro se encuentra en la posesión material de los bienes debe entregarlos a su titular: el contratante oculto. Por ejemplo, si A ha enajenado un bien a C por intermedio del testaferro B; C puede pretender de B el bien haciendo que se declare judicialmente, si es necesario, que B es propietario solo en apariencia. Es decir, C, causahabiente del simulante enajenante A, puede oponer la simulación al simulante adquirente B.

El art. 193 califica como nulo al acto jurídico simulado. Esta calificación no es pacífica en la doctrina y legislación comparada. Algunos sostienen que es simplemente ineficaz, otros que es inexistente, y otros que es anulable. El Código italiano lo califica simplemente como ineficaz: el contrato simulado no produce efecto entre las partes (art. 1414 del CC italiano). El acto nulo no produce efectos erga omnes ; en cambio, el acto simulado no produce efectos entre las partes, pero si frente a los terceros adquirentes o subadquirentes a título oneroso y de buena fe; si la simulación es relativa, el acto disimulado produce efectos entre las partes (art. 191); en la simulación relativa parcial que hace referencia a datos inexactos o interviene interpósita persona, el acto produce efectos conforme a los datos exactos, o frente a la parte real que adqu iere derechos por medio de la interpósita persona. Por tanto, técnicamente, es apropiada la calificación de ineficacia antes que de nulidad. Pero hecha esta aclaración doctrinaria, nos atenemos a la calificación legal de nulidad del acto simulado, por supuesto con las respectivas aclaraciones vía una recta interpretación. El acto jurídico que adolezca de simulación absoluta es nulo (art. 219, inc. 5) 61. El acto jurídico con simulación relativa es nulo en su carácter simulado, y en el disimu-

61

Derecho romano: D., lib. XLIV, tít. VII, Ley 54. Los contratos imaginarios no alcanzan vínculo de derecho, cuando se simula la realidad de un hecho, no mediando verdad. C., lib. IV, tít. XLIX, ley 8. El hecho simulado no puede alterar la verdad. Por lo cual, el presidente de la provincia a quien se hubiere recurrido, si hubiere visto que ni tu padre, ni sus sucesores, pusieron en la vacua posesión al comprador o a los herederos del mismo, de cualquier grado que sean, no dudará en declarar que nada se transfirió. Y si viere que eras demandado por la acción de compra para que aquel fuera puesto en la vàcua posesión, apreciará si se haya pagado el precio; y si hallare que no se satisfizo el precio, proveerá que se te restituya.

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lado es válido si es lícito, reúne los requisitos de validez exigidos por ley (art. 140) y no contiene vicios que lo invaliden; caso contrario, es nulo si está incurso en las causales señaladas en el art. 219, o anulable si concurren las causales ind icadas en el art. 221; además, por disposición del art. 221, inc. 3, el acto es anulable en su carácter disimulado si perjudica los derechos de terceros. Se trata de una nulidad peculiar ya que es inoponible a los terceros adquirentes o subadquirentes a título oneroso y de buena fe (art. 194), y si se trata de simulación relativa, la nulidad del aspecto simulado del acto lleva aparejada la validez del aspecto disimulado siempre que subsistan los requisitos de validez (art. 140). Por estas razones, la simulación antes que un caso de nulidad es un caso de ineficacia relativa del acto por cuanto es inoponible a los terceros protegidos por el art. 194. El Código civil italiano (art. 1414) califica al contrato simulado no como nulo sino como ineficaz, ya que es inoponible a los terceros que de buena fe hubiesen adquirido derechos del titular aparente (art. 1415), ni puede ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiesen realizado actos de sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado (art. 1416), habiendo resuelto la casación italiana del 8 de julio de 1977 en el sentido de que el contrato simulado admite la confirmación. Además, a diferencia de la nulidad, la simulación no puede ser declarada de oficio por el juez 62. Estando a los términos del art. 193, la declaración judicial de nulidad de los actos simulados procede en los casos de simulación lícita o ilícita. Como toda acción de nulidad, la de simulación es declarativa en cuanto está orientada a obtener el reconocimiento de la falsa apariencia del acto 63, y con ello queden desvanecidos los efectos que se imputaban a dicho acto64. La pretensión para que se declare judicialmente la nulidad del acto jurídico por simulación puede hacerse valer en vía de acción, de excepción o de reconvención. Los legitimados para ejercer la acción de nulidad del acto simulado (denominada también acción de simulación) son cualquiera que esté facultado por ley para hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia: las partes simulantes, sus sucesores a título universal a singular y los terceros perjudicados por la simulación (art. 193), tales como los acreedores de los simulantes, sus fiadores, herederos, legatarios, etc. La Corte Superior de Lima ha resuelto: “Es característica del acto jurídico simulado su propósito engañoso frente a terceros , lo que no implica necesariamente la existencia de un propósito dañoso susceptible de invalidarlo; de ahí que solo puede accionar la nulidad de un acto simulado, además de las partes intervinientes en el mismo, los terceros perjudicados por su realización; de ahí que quien se sienta perjudicado o afectado en su derecho debe acre-

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GALGANO, Diritto civile e commerciale , cit., v. I, p. 339. DE GÁSPERI y MORELLO, Tratado de Derecho civil cit., T. I, p. 508. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil Parte general, cit., T. II, p. 522.


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ditar tanto el ánimo doloso de los demandados cuanto la preexistencia del derecho que sostiene ha sido afectado ” (2.a Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Exp. 1550-91). Estimamos, que si la simulación es ilícita, la acción de simulación compete también al representante del Ministerio Público en los casos que por ley le toca intervenir, pudiendo ser declarada de oficio por el Juez cuando resulte manifiesta (art. 220), a fin de evitar que se produzcan daños. Por equivocada, la expresión “tercero perjudicado”, contenida en el art. 193, debe entenderse con la significación de “tercero interesado”, pues, no es razonable exigir que el tercero haya sufrido un perjuicio para que pueda accionar contra la simulación, sino que para ello debe bastar el peligro de que pueda ser perjudicado; menos se puede exigir que el tercero interesado pruebe que los demandados (las partes del acto simulado) han actuado con ánimo doloso, carga demasiado pesada para el tercero demandante, la cual no tiene ningún sustento legal. En todo caso, debe modificarse el art. 193, a fin de que quede claro que los titulares de la acción de simulación son las mismas personas indicadas en el art. 220, salvo que se opte por considerar a la simulación no como un caso de nulidad sino como un caso de anulabilidad, admitiéndose la confirmación y como consecuencia la simulación no puede ser declarada de oficio por el juez. Si la simulación es lícita, cualquiera de las partes puede solicitar que se declare la nulidad del acto simulado. No habiendo prohibición para que las partes en ejercicio de la autonomía de su voluntad privada creen un acto aparente que no tiene nada de ilícito, ni perjudica a terceros, no se les puede privar del derecho de hacer restablecer la verdad de los hechos en el momento que lo tengan por conveniente.

Cuando la simulación es ilícita, la acción de simulación puede ser ejercida por todos (incluyendo los simulantes65) los que tengan legítimo interés en que se restablezca la verdad, pudiendo, incluso, ser declarada de oficio por el juez (art. 220). Con relación a los simulantes, nuestro ordenamiento civil no contiene una regla como la del art. 959 del Código argentino, reformado por Ley 17- 711, que dispone: “Los que hubiesen simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero , no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro , sobre la simulación , salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación ’.

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La Casación italiana del 18.5.1985 ha resuelto: “respecto de un contrato preliminar de compraventa de inmueble, la demanda interpuesta por una de las partes para hacer valer la nulidad del contrato, bajo el perfil de que él mismo, más allá de la apariencia de las cláusulas suscritas, esconde la efectiva voluntad de garantizar con aquel bien un crédito del estipulante frente al promitente, imponiendo la transmisión del bien si el mismo crédito queda insatisfecho en el plazo previsto, se dirige a hacer valer el ilícito del pacto comisorio disimulado mediante el recurso a la forma de la promesa de venta; el fundamento de dicha demanda, por tanto, en el sentido del art. 1417 del C.C. (italiano), puede ser probado mediante testigos o presunciones sustrayéndose a las limitaciones fijadas por los arts. 2721 y ss. del C. C.” (GALGANO, Diritto civile e commerciale , cit., v. I, p. 344).

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Disposición similar estaba contenida en el Código peruano de 1936, en cuyo art. 1095 decía: “Los que hubiesen simulado un acto con el fin de violar la ley ; o de perjudicar a un tercero , no podrán ejercer el uno contra el otro las acciones que surgirían del acto practicado si fuere real y permitido” 66 . Con normas de esta naturaleza se pretende disuadir a las personas del recurso a la simulación ilícita. Los simulantes después de haber infringido la ley o de haber perjudicado a terceros, no pueden restablecer la verdad mediante la declaración de nulidad por simulación del acto. Sí podrán accionar por simulación si arrepentidos de su ilícita conducta y sin pretender obtener provecho de la nulidad, persiguen destruir la apariencia que viola la ley o lesiona los derechos ajenos. La acción de nulidad del acto jurídico por simulado es meramente declarativa; el juez lo que hace es constatar que el acto es simulado y así lo declara en la sentencia. Esta resuelve declarando que el acto simulado está privado de efectos; que el simulado adquirente o el testaferro no han adquirido el derecho, el cual le pertenece al simulado transferente o al verdadero adquirente a través del testaferro; que tampoco existe ninguna obligación del adquirente simulado para con el simulado transferente. En la demanda sobre nulidad del acto jurídico simulado se debe com prender a todos los que han participado en él. Si no es así, las partes no demandadas podrán participar en el proceso como litisconsortes necesarios. La pretensión de la demanda puede consistir en el cumplimiento de un derecho constituido por el acto simulado. Así puede consistir en una acción de condena, por ej., del pago del excedente del precio realmente pactado, o una acción constitutiva, por ej., la resolución por incumplimiento de la obligación de pagar e l precio real. Una de las partes del acto simulado demanda a la otra exigiéndole el cumplimiento de obligaciones derivadas de tal acto, el demandado se defiende excepcionando que el acto es simulado. Pero también se puede hacer valer la simulación vía reconvención. La simulación respecto a los terceros presenta dos situaciones: l) los terceros perjudicados por la apariencia , quienes lógicamente tienen interés en hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia, por cuanto la situación aparente perjudica sus derechos. Esta situación está regulada por el art. 193; 2) los terceros perjudicados por la realidad enmascarada por la apariencia, quienes están interesados en hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad. Este caso está regulado por el art. 194, el cual analizaremos más adelante. Los terceros perjudicados por la simulación tienen interés en hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia , porque esta perjudica sus derechos, razón por la cual el art. 193 les faculta para solicitar la nulidad del acto simulado. La acción la dirigen contra los

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La fuente del art. 1095 del CC de 1936 fue el art. 959 del CC argentino.


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que son parte en el acto jurídico simulado. La legitimación de los terceros se funda en el interés de desmentir el acto simulado, en cuanto perjudica sus derechos. Son terceros interesados en demandar la nulidad del acto simulado, los adquirentes del simulado transferente (verdadero titular del derecho) y los acreedores de este. No se considera tercero al sucesor a título universal de la parte que simula, por cuanto los herederos suceden a su causante en la posición que tiene en el acto simulado y como tales pueden demandar la nulidad por simulación a la otra parte simulada. La relación de los herederos de una parte simulada con la otra parte simulada se regula por los efectos de la simulación entre las partes del acto simulado. Veamos un ejemplo. A vende simuladamente un bien a B, con el fin de sustraerlo de la acción de sus acreedores. Este es un caso de simulación absoluta, por lo que no hay transferencia de la propiedad, A sigue siendo el propietario. Si después A vende realmente el bien a X (tercero con relación al contrato simulado entre A y B), este obviamente tiene interés en demostrar que la precedente venta a B es simulada, razón por la que B no es propietario (es un propietario aparente; que él (X) es el propietario por haberlo comprado a su verdadero propietario A. También los acreedores del simulado vendedor tienen interés en desmentir la apariencia de la venta hecha por A a B, por cuanto perjudica sus intereses, pues les impide realizar el bien con el fin de recuperar su crédito. Los acreedores quirografarios (sus créditos no están respaldados con garantías específicas: hipoteca, etc.) del simulado transferente de derechos tienen interés en la primacía de la realidad sobre la apariencia. Su deudor, no obstante la apariencia, es el transferente, verdadero titular del bien objeto del acto simulado, por cuanto no ha salido de su patrimonio, por lo que constituye garantía general de sus acreedores. Es evidente que estos están interesados en hacer prevalecer la realidad que les favorece, a cuyo efecto la ley les confiere acción para solicitar la nulidad del acto simulado que perjudica sus derechos. La acción de simulación que compete a los terceros es directa , por derecho propio y no por vía de subrogación. De lo que sigue que el demandado no puede hacer valer contra el demandante los medios de defensa que tuviera contra la otra parte; el demandante puede valerse de todos los medios probatorios a su alcance para demostrar la simulación.

Quien alega la simulación debe probarla. Los que realizan un acto jurídico simu lado se valen generalmente de un contradocumento, que mantienen en secreto, para

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asegurarse la prueba de la simulación. Entre las partes es fácil probar la simulación con el contradocumento67. El contradocumento contiene el acuerdo simulatorio del cual consta el verdadero carácter del acto simulado. Se ha dicho que el contradocumento es un documento destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones del acto ostensible 68 . Como explica Cámara69, esta definición no es aceptable, porque el contradocumento no modifica ni varía el acto aparente, sino que lo aclara conforme a la intención de los contra tantes; “no hay dos convenciones contradictorias que se neutralizan mutuamente, sino que el acto exterior y el contradocumento forman un todo único, una misma convención, cuya naturaleza y verdadero sentido es establecido por el contradocumento, que reconoce el vicio existente desde un principio”; en la simulación absoluta para acreditar que el carácter aparente del acto no oculta a nada que sea real, y en la simulación relativa, para establecer cuál es el negocio efectuado realmente. En efecto, la simulación absoluta es una operación que se integra por dos elementos: el acto simulado y el acuerdo simulatorio (contradeclaración), estrechamente interrelacionados. En cambio, la simulación relativa es una operación que comprende tres elementos: el acto simulado, el acto disimulado y el acuerdo simulatorio (contradeclaración); los tres constituyen una sola unidad. El contradocumento es un escrito que contiene el acuerdo simulatorio (contradeclaración), que los simulantes mantienen en secreto, y que sirve para probar la simulación absoluta o relativa; es inaccesible a los terceros, razón por las que no se le puede exigir que prueben la simulación con el contradocumento porque sería imponerles una prueba imposible para ellos. El otorgamiento del contradocumento puede ser simultáneo con el acuerdo simulatorio o con anterioridad o con posterioridad a este; puede consistir en un documento privado o público (cuando es posible en la simulación lícita), en comunicaciones cursadas entre los simulantes, como cartas, fax, telex, puede constar de una declaración testamentaria, de documentos que forman parte de los actuados judiciales, de comunicaciones vía Internet, etc. Cuando no existe el contradocumento o cuando la acción es ejercitada por terceros, la prueba de la simulación se torna difícil. En tales casos, el accionante puede

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Código civil argentino, art. 996 : El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contradocumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero. Vélez Sárfield, nota al art. 996 del Código argentino. CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 139.


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recurrir a la prueba indiciarla que conduzca al juez a la certeza sobre la insinceridad del acto70 (art. 276 del CPC) como son la causa simulando es decir, la razón o motivo que determinó a las partes a realizar el acto simulado, v.gr., eludir el pago de las deudas; el vínculo de parentesco entre las partes simulantes, la amistad, la relación de concubinato; la falta de probidad, moralidad u honorabilidad de las partes; la enajenación de los mejores bienes o de los de más interés en conservar; la falta de ejecución del acto simulado, v.gr., el vendedor continúa viviendo en el bien sin pagar renta alguna o haciéndose dar en arrendamiento por el aparente comprador; la imposibilidad económica del adquirente; las circunstancias y el momento en que se realiza el acto, v.gr., la obligación contraída por el deudor pocos días después de ser demandado por indemnización de daños causados por un accidente; etc. Mientras no se pruebe la simulación, el acto se tiene que presumir válido y eficaz, por exigirlo así la estabilidad de las relaciones jurídicas. La prueba de la simulación debe ser clara, cierta e inequívoca, como se aprecia: Veamos un ejemplo: causa N° 408- 89-Lima, seguida por Inmobiliaria Sussie S.A., en su condición de accionista de Inmobiliaria Dafna S.A., contra las firmas Urbe S.A, Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A. e Inversiones Cantú S.A, sobre nulidad por simulación del contrato de compraventa del in mueble sito en Ir. de la Unión N° 517 al 537 del Cercado de Lima, celebrado por Inmobiliaria Dafna S.A., como vendedora, y las firmas demandadas como compradoras, mediante minuta del 07 .09.84, elevada a Escritura Pública el 19.07 .84, la Corte Suprema, mediante fallo del 29.04.1991, declaró fundada la demanda y en consecuencia nulo el contrato de compraventa por simulado, en virtud de haberse probado lo siguiente: 1. La venta y forma del pago del precio no se ha hecho saber a la demandante en su calidad de accionista de la vendedora, en proporción del 40%. 2. La transferencia se efectuó en favor de 3 sociedades administradas por los mismos que como Directores de Inmobiliaria Dafna S.A. decidieron su transferencia. 3. Según tasación del Cuerpo Técnico de Tasaciones a un inmueble de un valor de S/. 6,942,973,000.00 se le ha fijado como precio la suma de S/. 624,000,000.00. Es decir, el valor del bien es 10 veces superior al precio pactado en el contrato de compraventa, precio inferior a la declaración de autoavalúo ascendente

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“Son elementos de juicio que hacen presumir fundadamente que el contrato de transferencia de ac ciones del padre a sus hijos es simulado: el parentesco existente entre los qu e aparecen celebrando el contrato, la forma de pago sin desembolso de dinero alguno por los compradores, los plazos dilatados para el pago del supuesto precio no obstante de tratarse de acto mercantil, que por su naturaleza deben ser breves, y que el transferente, con posterioridad a la simulada transferencia de acciones ha venido participando activamente en las empresas, a título personal y como representante de sus hijos. La circunstancia de que el transferente haya venido actuando en las empresas en representación de sus hijos con posterioridad a la transferencia de acciones no puede reputarse como un hecho demostrativo de que la transferencia haya sido real e n atención a que todos esos actos realizados con posterioridad a la celebración del contrato, indudablemente conforman actos constitutivos para dar visos de veracidad al acto simulado” (Ejecutoria suprema del 16.10.1995, Exp. N° 878-94, Lima).

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a S/. 894,394,607-00. 4. La estipulación por la que el precio sería pagado con una letra de cambio aceptada por las firmas compradoras, indicándose que la entrega de la letra era cancelatoria del precio, contraviene lo dispuesto por el art. 1248 del CC de 1936, vigente en la fecha de la venta, que establecía que la entrega de pagarés, letras de cambio u otros documentos solo producirían los efectos del pago cuando se hubieran realizado. 5. Que las sociedades compradoras no habían acreditado el pago del precio pactado con la presentación de la letra de cambio u otro documento cancelatorio. 6. El hecho de que Humberto Bertello Másperi y Nello Tozzini Azabache eran directores de la vendedora Inmobiliaria Dafna S.A. y de las compradoras: Urbe S.A. e Inversiones Cantú S.A., permite concluir que la compraventa contenida en la escritura de 1 9.09.1984 es un acto simulado en perjuicio de la demandante, accionista de la vendedora; 7. La simulación de la compraventa se corrobora con el contrato de locación conducción de 01.09.84 , en el cual las demandadas figuran como propietarias del predio materia de la acción y alquilándolo, no obstante que en esta fecha aún no se había realizado la transferencia de dicho inmueble a su favor. La sentencia declarativa de simulación determinará la desaparición del acto si la simulación es absoluta, no quedando de él nada que sea real y que, hasta entonces, se haya mantenido oculto. Si la simulación es relativa, con la sentencia declarativa de nulidad por simulación, cae el carácter aparente del acto, haciéndose ostensible el carácter oculto, por el cual se rigen las partes. La sentencia tiene efectos retroactivos al momento anterior a la simulación, o sea, las cosas vuelven al mismo estado en que se encontraban antes de celebrado el acto simulado, por ejemplo, el que posee un bien en virtud de un título aparente, debe restituirlo a su dueño con todos sus frutos, puesto que el bien nunca ha salido del patrimonio de este.

Como la simulación es causal de nulidad absoluta (art. 219, inc. 5), la acción de simulación prescribe a los diez años (art. 2001, inc.l). La acción de indemnización de daños y perjuicios derivados para las partes por la violación del acto simulado prescribe a los siete años (art. 2001, inc. 2). La acción de anulabilidad por simulación relativa, cuando el acto real perjudica el derecho de un tercero (art. 221, inc. 3), prescribe a los dos años (art. 2001, inc. 4). El Derecho romano consagró la imprescriptibilidad de la acción de simulación: C., l.VII, tit. XXXIII, ley 6, in fine: No tiene lugar en los contratos de mala fe la prescripción de largo tiempo. El 1096 del CC de 1936 prescribe: La acción de simulación es imprescriptible entre las partes; pero se aplicará a los herederos de ellas la regla del artículo 874 . Esto significaba que la acción de simulación es imprescriptible solo interpartes; pero no cuando el sucesor a título universal ha entrado en posesión del bien que fue ob-


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jeto del acto simulado, y cuando ha mantenido su posesión durante veinte años. León Barandiarán71, citando a Baudry Lacantinerie, dice que esta disposición es errada, “El título de heredero no es justo título. El heredero tiene todos los derechos de su autor y nada más; adquiere pues la posesión tal como la tenía el difunto, con su s cualidades y sus vicios. Desde el punto de vista de la ley, la persona del heredero no se distingue de la del difunto; si, pues, el difunto poseía sin título, el heredero continuará la posesión en las mismas condiciones y por consecuencia, él no podrá prescribir por diez o por veinte años”. Un acto con nulidad absoluta no es título ad transferendum dominium idoneus. Lo que es inexistente no puede dar vida a una situación jurídica. Si la simulación está afectada de nulidad absoluta no debería dar origen a usucapión en favor del adquirente ni en favor del heredero del mismo. No participamos de la teoría de la inexistencia del acto simulado ni de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad por simulación porque, como ha quedado demostrado, el acto simulado tiene existencia real y efectiva como acto aparente; produce efectos frente a terceros (en base a la apariencia de verdad que para ellos suscita la simulación) y algunos efectos entre las partes. La teoría de la inexistencia y de la imprescriptibilidad atentan contra el principio de la seguridad en la circulación de los bienes, y resultan peligrosas para el establecimiento de un orden social estable y seguro, como función principal del Derecho.

La reserva mental es un hecho psíquico que ocurre cuando un sujeto no quiere efectivamente los efectos del acto que declara querer. El sujeto declara algo que en su conciencia no quiere, por ejemplo, celebra un contrato de arrendamiento en el cual declara que se obliga a pagar la renta, pero con la inexpresada intención de no pagarla 72. Debido a que la reserva mental es un hecho psíquico que no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros, cuyo fin corresponde casi siempre ala

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LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código civil Peruano. Derecho de obligaciones , cit., T. I, p. 105. FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 418: “Lo que no existe no adquiere vida por el solo transcurso del tiempo”, por lo que la acción para el reconocimiento de la inexistencia del acto es siempre admisible. Son ejemplos de reserva mental extraídos de las fuentes romanas, el caso del legatario que con una declaración “genérica” había realizado una transacción comprendiendo en ella los legados que le habían sido otorgados en un testamento, pero con la inexpresada intención de referirse solamente a algunos de ellos (D.2,15,12); y el caso de la declaración con la cual alguien había prometido dar determinadas vasijas o esclavos, mientras entendía obligarse por otros objetos no indicados (D., 45, 1,99) (PASTOR!, Gli istituti romanistici come storia e vita delDiritto, cit., p. 607).

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voluntad de engañar, el sujeto permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior 73. Quien conscientemente emite una declaración de voluntad con reserva mental tiene que admitir que su declaración vale como la ha entendido el destinatario o aquel a quien afecta, si se trata de una declaración no recepticia. La reserva mental nada puede hacer frente a lo manifestado voluntariamente. “No importa la motivación por la que la declaración se ha emitido con reserva mental. También la declaración de voluntad que se hace con reserva mental con buena intención (por ejemplo, para tranquilizar a un agonizante) es válida. Sin embargo, es propia de la reserva mental la intención de que el destinatario de la declaración o, tratándose de una declaración no recepticia, -aquel a quien afecta la declaración- no perciba la reserva” 74. Si la declaración insincera destinada a excluir o limitar los efectos del acto jurídico proviene del común acuerdo de las partes, hay simulación, y si proviene de la iniciativa de una sola de ellas existe reserva mental. La simulación requiere de un acuerdo de v oluntades orientado a engañar u ocultar algo a terceros, la reserva mental; en cambio, es una volición unilateral, puramente interna, no extrínseca, orientada a engañar a la contraparte y no necesariamente a terceros. Si, por ejemplo, en un contrato ambas partes actúan con reserva mental sin conocimiento de la reserva del cocontratante, hay doble reserva mental pero no simulación. Aun la eventual contradeclaración de la reserva mental carece de todo valor jurídico, así esté redactada por escrito y firmada solo por el declarante. Por el principio de la autorresponsabilidad del declarante, prevalece la voluntad declarada sobre la voluntad reservada deliberadamente por el autor del acto. El art. 116 del BGB alemán establece que la declaración de voluntad “no será nula , porque el declarante reserve secretamente su intención de no querer lo declarado. Será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva' ; en la exposición de motivos dice: “la reserva interior o mental no afecta la validez de la declaración, pues no es lí cito al declarante invalidar un acto apelando a la astucia”. Algunos autores consideran que la reserva mental conocida por la contraparte es causal de nulidad del acto jurídico, ya que en tal caso no podría invocarse la tutela de la confianza depositada en la declaración 75. El art. 116 del BGB, adopta esta doctrina cuando establece que la declaración de voluntad “será nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva ”. Otros, en cambio, consideran que la reserva es un vicio análogo

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BGB: Art. 116. Reserva mental. Una declaración de voluntad no es nula por reservarse el declarante para sí no querer la declarado. La declaración es nula si se emite frente a otro y este conoce la reserva. FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, pp. 480-481. FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 436.


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al error obstativo por lo que le es de aplicación la normatividad que regula el error, es decir, la reserva mental que es conocible da lugar a la anulabilidad del acto jurídico 76. En nuestra opinión, la reserva mental no puede ser considerada como un caso de falta de manifestación de voluntad del agente que de lugar a la inexistencia del acto, ni como un vicio de la voluntad que lo invalide. Ante la situación perpleja del agente que actúa con reserva mental, todo se reduce a establecer si el acto jurídico ha nacido realmente o no 77. No habrá acto jurídico si la reserva mental del declarante, que es conocida por la otra parte que interviene en el acto jurídico, tiene la calidad de una protesta o declaración en contrario del agente. Igualmente, el acto jurídico será nulo cuando la declaración insincera de una sola de las partes esté orientada a obtener un fin ilícito, por ejemplo, cuando concientemente recibe un pago indebido, por inexistencia de la deuda o por carecer de legitimación para recibirlo; pero esta hipótesis, constituyendo “reserva mental”, implica un caso de causa ilícita 78. La simulación y la reserva son semejantes porque con ambas se persigue un fin de engaño, pero se diferencian por lo siguiente: a) Con la simulación se persigue engañar a terceros y con la reserva se trata de engañar a la otra parte que interviene en el acto y no necesariamente a terceros. b) La simulación requiere del acuerdo simulatorio; lo que falta en la reserva mental. c)

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La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre derechos no patrimoniales o patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral recepticio o no recepticio. En cambio, la simulación opera solamente en los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y solamente en los actos bilaterales, o plurilaterales, o unilaterales recepticios; no opera en los actos unilaterales no recepticios. La reserva no afecta la validez del acto; la simulación es causal de nulidad.

Por el acto fiduciario, el fiduciante transfiere al fiduciario la propiedad de un bien u otro derecho, imponiéndole, a su vez, la obligación de transferirlo en el futuro a un tercero o al mismo fiduciante, o de hacer del bien un uso determinado. La característica esencial del acto fiduciario radica en esta limitación obligatoria (y por tanto eficaz solo entre las partes) de un más amplio efecto real (relevante frente a terceros) 79. Hay una relación de confianza (fiducia) en que el fiduciario, titular real durante cierto lapso, hará

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Cfr. ALLARA, La teoria generale del contrato , Torino, 1955, p. 156. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale , cit., p. 37. PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto, cit., p. 607. TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto privato , cit., p. 199.

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la transmisión prometida 80. Hay desproporción entre el fin buscado por las partes y la figura jurídica empleada; la atribución patrimonial es excesiva con respecto al fin económico perseguido; damos al fiduciario la titularidad de nuestros bienes hacia afuera o de acreedor de un derecho que nos pertenece, atribuyéndole de esta manera la plena facultad para ejercitarlo, pero hacia adentro el fiduciario no pasa de ser un e ncargado, dado a que el bien o el crédito le son ajenos 81 frente al fiduciante. Ejemplos: alguien transfiere un bien a un fiduciario para que lo administre o eventualmente lo venda en interés del fiduciante, y una vez que sea requerido restituirá al fiduciante el mismo bien o su precio en el caso que lo haya vendido; Tizio, deseando hacer una liberalidad a favor de Cayo sin que este tenga conocimiento de ello, transfiere el bien a un fiduciario, para que este lo done a Cayo; un deudor en vez de dar en prenda ciertos bienes los vende a su.acreedor, con la obligación de este de revenderlos al deudor una vez que la deuda sea pagada; teniendo necesidad de dinero en efectivo, una persona, en vez de otorgar un mandato, gira un cheque a otra para que retire una suma de su cuenta bancaria. Las necesidades de la vida práctica llevan a las personas a realizar la combinación de múltiples figuras jurídicas con el fin de obtener resultados que no se pueden lograr con los institutos jurídicos típicos (regulados en el ordenamiento jurídico), o para obviar las dificultades que presentan estos. Son notas fundamentales de los actos fiduciarios, de una parte la confianza (fiducia ) y el peligro; y de otra, la desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico perseguido, el cual da lugar al abuso del fiduciario 82. Cuando se pacta la interposición de un fiduciario, la constitución o transmisión del derecho no es, por regla general, ningún acto simulado, sino que realmente se ha constituido o transmitido el derecho, solo con la reserva de que no le corresponde al fiduciario por derecho propio, sino por fiducia83. Gayo, 2,60, habla de dos tipos de negocios fiduciarios, la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico. Lafiducia cum creditore ocurría pignoris iure , es decir con un fin de prenda (empeño) y consistía en que el deudor para garantizar una obligación transfería la propiedad de la cosa con pacto de retroventa hasta que la deuda sea pagada; en la fiducia cum amico , la transferencia ocurría “quo tutis res nostrae apud eum sinf, o sea, servía al propietario para garantizar con sus bienes a un amigo. Por el pactum fiduciae, el fiduciario que adquiría el bien se obligaba a retransmitirlo al transferente cuando, en la fiducia cum creditore, el deudor hubiese pagado la deuda y, cuando, en la fiducia cum amico, hubiese desaparecido la razón de la garantía que había motivado el negocio. En

80 81 82 83

ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, cit., p. 329. CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit, p. 57. CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, cit., p. 215 y ss. FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, cit, T. II, p. 485.


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el primer caso la fiducia cumplía la función práctica de la prenda, en el segundo se podía realizar la finalidad que constituía la causa del depósito y del comodato 84. La Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero, en los arts. 241 al 274, regula el contrato de fideicomiso, que es una modalidad de acto fiduciario. El art. 241 establece: “El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, d el fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes. Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución judicial se hubiera asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y per juicios'. El art. 274 se refiere al fideicomiso en garantía en los siguientes términos: “La empresa que otorgue créditos con una garantía fiduciaria constituida con una tercera empresa fiduciaria se resarcirá del crédito incumplido con el resultado que se obtenga de la ejecución del patrimonio fideicometido, en la forma prevista en el contrato o con el propio patrimonio fideicometido cuando este se encuentre integrado por dinero ”. En el acto fiduciario, el fiduciante concede exteriormente al fiduciario una situación jurídica que va más allá de la finalidad que persiguen las partes. Por ejemplo, el fiduciante endosa en propiedad un título valor con el único fin de facilitar su cobro al fiduciario, pero con la obligación confidencial de este de entregar el importe del título cobrado al fiduciante o al tercero que él señale o de usar dicha suma de una determinada manera. Como se aprecia con el acto fiduciario se crea una relación hacia afuera y otra hacia adentro. En el ejemplo propuesto, el fiduciario es el propietario del título, pero hacia adentro (en las relaciones entre fiduciante y fiduciario) no pasa de ser un mero apoderado. Si el fiduciario, abusando de la confianza depositada en él por el fiduciante, transmite a un tercero el derecho adquirido, la transmisión es válida si el tercero ha actuado de buena fe, pero el fiduciario es responsable por todos los daños causados al fiduciante. Es interesante la fiducia con el fin de garantía: la propiedad del bien es transferido al acreedor, con la intención de que este lo restituirá cuando la deuda sea pagada. Tratándose de bienes muebles, en legislaciones que exigen la entrega del bien para que se constituya la prenda (ejemplo, art. 2786 del CC italiano), el negocio fiduciario permite ofrecerlos en prenda evitando la desposesión. En todo caso, la fiducia con el fin de

84 PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto , cit., p. 611.

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garantía evita gastos y los inconvenientes del proceso judicial de ejecución de garantías previsto por la ley para la prenda y la hipoteca. Se debe legislar evitando que el negocio fiduciario constituya un fraude a la prohibición de pacto comisorio. No hay que confundir el acto simulado con el acto fiduciario. La simulación es ficticia; los declarantes quieren el acto pero no los efectos, salvo algunos. En cambio, el acto fiduciario es real, las partes desean efectivamente aquello que han declarado; quieren el acto y su contenido. Por ejemplo, la atribución de títulos accionarios a una sociedad fiduciaria para que provea a su administración, no es disimulada bajo la apariencia de un acto diverso; en la práctica sucede con frecuencia que la sociedad fiduciaria está obligada a mantener reserva sobre la identidad del fiduciante; pero la reserva no es simulación, la cual consiste, en cambio, en la ficción de un negocio que en realidad no es querido, sino como aparente. La simulación tiene el fin de engañar a terceros; fin del cual está desprovisto el acto fiduciario. El acto simulado es nulo; el fiduciario no. Puede darse el caso que el acto fiduciario sea simulado. Por ejemplo, si alguien desea ocultar su cualidad de efectivo interesado en el ejercicio de un derecho, puede transferirlo a un fiducario simulando una compraventa.

Por la representación indirecta, el representante actúa por cuenta y en interés de su representado, pero en nombre propio, de tal forma que los efectos del acto que realiza el representante son para él y no para el representado. Para que esos efectos pasen del representante al representado se requiere que celebren entre ellos otro acto jurídico. El representante indirecto no vincula directa e inmediatamente al representado con el tercero, puesto que este desconoce que ha realizado el acto jurídico con un representante, y da igual si lo llega a saber a posteriora el tercero ignora la representación oculta en virtud de la cual obra la persona con quien realiza el acto jurídico, que es para él res ínter dios acta. En la representación indirecta, el representante es una persona interpuesta real que adquiere el derecho momentáneamente y después lo vuelve a transmitir al verdadero interesado. El acuerdo común secreto es entre estos dos sujetos: la persona interpuesta y verdadero interesado, quien permanece oculto. Este acuerdo es desconocido por el que celebra el acto jurídico con la persona interpuesta. Por ejemplo, una persona (A) quiere adquirir un inmueble que es de su enemigo (B), quien lo ha puesto en venta, encomienda a su amigo (C), dándole el dinero, para que lo compre y luego le transfiera la propiedad. Aquí hay dos transmisiones de derecho: del vendedor a la persona interpuesta y de esta al verdadero interesado comprador.


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A diferencia de la representación indirecta, en la simulación subjetiva, el testaferro es una persona interpuesta ficticia, cuya función es la de ocultación frente a terceros del verdadero interesado en la realización del acto jurídico. La simulación y la representación indirecta se asemejan porque en ambas existe una persona interpuesta con un fin de engaño, pero entre ellas existen sustanciales diferencias: a) El testaferro no adquiere realmente, sino solo aparentemente, los derechos y las obligaciones derivados del acto en cual interviene; el representante indirecto si los adquiere efectivamente; b) La función del testaferro es ocultar ante terceros al verdadero interesado en la realización del acto; la del representante indirecto consiste en la ocultación del actuar en nombre ajeno para engañar a la otra parte con quien celebra el acto representativo. Con la simulación se engaña a terceros y no a una de las partes otorgantes del acto jurídico; en la representación indirecta se engaña a una de las partes otorgantes del acto representativo (el realizado por el representante indirecto, por cuenta del representado, con el tercero). c) La simulación requiere del acuerdo simulatorio entre todas las partes interesadas en la realización del acto jurídico con el fin de engañar a terceros; en cambio, en la representación indirecta no hay acuerdo común entre todos los interesados en el acto jurídico, sino solamente entre el representado y el representante para engañar al tercero con quien se va a realizar el acto representativo; d) El acto simulado es ficticio; el acto realizado mediante representación indirecta es real, las partes quieren la declaración y el contenido, tanto del acto representativo como del acto realizado por el representante con el representado para transferirle los derechos adquiridos del tercero; e) En la representación indirecta se dan tres actos sucesivos: I o) Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de actuar por cuenta de aquél; 2 o) Del representante con el tercero con quien realiza el acto, en el cual el representado es totalmente ajeno, ya que el representante actúa en nombre propio; 3 o) nueva relación entre el representante y el representado en cuanto este recibe de aquél todo lo que el mismo adquirió por su cuenta. Por el contrario, en la simulación de persona hay un solo acto jurídico resultante del consentimiento de las partes interesadas en el acto y del testaferro, por eso, este no adquiere para sí derecho ni obligación de ninguna clase derivados del negocio 85.

85 Cfr. FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 286.

796 d)


El acto simulado es nulo; el realizado por medio de representante indirecto es válido.

Constituye dolo el embrollo o artificio engañoso, o la simple mentira, con que actúa uno de los otorgantes del acto o un tercero para inducir en error al otro otorgante, determinarlo así a estipular el acto jurídico. En cambio la simulación es el acuerdo de las partes que otorgan el acto para engañar a terceros. De ahí que la simulación no constituye dolo como vicio de la voluntad porque las partes se han puesto de acuerdo para crear una apariencia; en cambio el dolo consiste en que una de las partes del acto jurídico valiéndose del engaño hace incurrir en error a la otra 86. El dolo es siempre ilícito; la simulación puede ser lícita o ilícita. El acto simulado es nulo; el acto viciado por dolo es anulable.

948 HERNÁNDEZ, Rodrigo, La prueba de la simulación , Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1964 , pp. 17-18.

CAPÍTULO XII

La palabra fraude no tiene un significado inequívoco. Unas veces indica astucia y artificio, otras el engaño, y en una acepción más amplia una conducta desleal; en fin, toda acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. Una conducta fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero, especialmente, de un acreedor a quien se le deja sin los medios para poder cobrar lo que se le debe. Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores.

Por el fraude a la ley se evade la aplicación de una ley ( ley defraudada) amparándose en otra ley ( ley de cobertura) que solo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto, independientemente de que con este se haya o no causado daño. El acto en fraude a la ley constituye el medio por el cual el sujeto persigue indirectamente un resultado prohibido; la obtención del resultado prohibido se realiza mediante la combinación de actos en sí lícitos, pero que en su conjunto cumplen una función ilícita. La norma imperativa prohíbe el resultado indeseable perseguido con el acto medio , sancionándolo con la nulidad absoluta (art. V del TP). Según la famosa definición de Paulo, el contrato fraudulento es el acto conforme a la letra de la ley, pero contrario a su espíritu (D. 1,3,29: contra legem facit, qui idfacit quod lexprohibety infraudem vero ,, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit).

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Como afirma Diez-Picazo87, “en su versión moderna, el fraude a la ley consiste en lo que se ha llamado una circunventio legis y o lo que es lo mismo, lo que los alemanes llaman una Gesetzumgehung. Los autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se prefiere, una ‘circunvolución de la ley, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicación de la norma, tratando de ampararse en otra ley que solo de manera aparente protege el acto realizado. El mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la llamada ley de cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio indirecto la protección de la primera. Este es el verdadero mecanismo del fraude a la ley, en su versión actual”. Con el acto realizado en fraude la ley se persigue obtener un resultado similar o igual al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma 88 que no es prohibitiva. El acto infraudem legis tiene una apariencia de legalidad que le confiere la norma de cobertura, pero en realidad carece de legalidad por haber sido realizado con el fin de eludir una norma imperativa que lo prohíbe, por lo que carece de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es nulo. Ejemplos: l) El art. 1097 concede al acreedor hipotecario los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Es decir, el acreedor no está facultado para que, en defecto del pago de su crédito en el término fijado, se apropie del bien hipotecado, sino está facultado, en tal caso, a proceder a la venta judicial del bien. La ley implícitamente prohíbe el pacto comisorio89. Pero supongamos que para eludir la prohibición del acreedor de apropiarse del bien hipotecado sin sacarlo a la venta judicialmente (acto prohibido por el art. 1097), el deudor vende al acreedor un inmueble con el pacto de retroventa, pacto por el cual el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente la compraventa, sin necesidad de decisión judicial (art. 1586). En este contrato, se hace coincidir el precio (que no es pagado, ni se debe) con el importe del capital e intereses adeudados (hay una compensación de deuda por precio); si al vencimiento el deudor vendedor está en la posibilidad de devolver el precio (eji realidad, de pagar la deuda), recupera la propiedad del bien; si no está en posibilidad de devolver el precio

87 88 89

DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título Preliminar del Código civil y el problema de sus recíprocas relaciones”, en Rev. Documentación Jurídica , N.° 4, octubre-diciembre, Madrid, 1974, p. 1340. SANTORO PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil cit., p. 225. El Código italiano, al igual que otros códigos, prohíbe expresamente el pacto comisorio: Art. 2744. Prohibición del pacto comisorio. Es nulo el pacto por el cual se conviene que, en defecto del pago del crédito dentro del término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aunque sea posterior a la constitución de la hipoteca o de la prenda.

II. Fraude del acto jurídico. La acción pauliana

2)

3)

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(en realidad, incumple con pagar la deuda), la propiedad se consolida en favor del acreedor comprador. También se ha podido hacer coincidir la fecha del plazo para el pago de la deuda con la fecha del plazo para ejercitar el derecho de resolución de la compraventa. Con un acto jurídico lícito, como es la compraventa coii pacto de retroventa, se obtiene un resultado prohibido por una norma imperativa, por consiguiente tal acto constituye un fraude a la ley; por ello, ilícito y nulo. En casos como el de este ejemplo, a un acto normalmente lícito se le aneja efectos particulares con el fin de defraudar a una norma imperativa. La venta con pacto de retroventa tiene una causa fin de garantía de una deuda, contraria a una norma imperativa que trata de impedir que una causa tal sustente la transferencia de la propiedad. La venta con pacto de retroventa para garantizar deudas es ilícita porque su fin es ilícito. Por disposición del art. 1366, el Presidente de la República no puede adquirir los bienes nacionales mediante contrato, directa o indirectamente o por interpósita persona, y si lo hace el contrato es nulo en aplicación del art. V del TP, por ser contrario a una norma imperativa: si, por ej., el Estado vende un bien a Juan que es una persona particular y que no está vetada para adquirirlo y luego Juan, conforme a lo que habían acordado previamente, vende nuevamente el bien al Presidente (acto que de por sí no está prohibido), el resultado será igual a aquel acto prohibido por el art. 136690. Hay aquí una combinación de dos actos jurídicos lícitos en sí, las dos ventas, que hacen adquirir al presidente la propiedad de un bien nacional, hecho que la ley trata de impedir. Cada venta considerada aisladamente es lícita, pero las dos ventas vinculadas entre sí violan una norma imperativa. Sin duda, las dos ventas sucesivas programadas para hacer adquirir al presidente la propiedad de un bien nacional, hecho que la norma imperativa prohíbe, tienen causas ilícitas. En el contrato de mutuo está prohibido el pacto de intereses superiores a la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (art. 1243). El mutuante puede tratar de eludir tal prohibición concediendo el financiamiento a intereses dentro del límite legal, pero obligando contemporáneamente al mutuatario a adquirir un bien de escaso valor, v. gr., un cuadro, a un precio elevado: no está prohibido de por sí adquirir un bien de escaso valor a un precio superior a su valor real, pero en el caso del ejemplo, tal venta es nula por constituir un instrumento que

Ejemplos típicos de contratos en fraude a la ley están dados por las interposiciones reales, mediante las cuales el sujeto elude una prohibición de adquirir estipulando un mandato con un tercero, encargado de adquirir en nombre propio y de retrasmitir el bien al mandante (BIANCA, Diritto civile , cit., T. III, p. 625).

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constriñe al mutuatario a pagar al mutuante, bajo otra forma, intereses usurarios. En tal caso la venta, que de por sí sería lícita, deviene en fraude a la ley, por lo que es ilícita y, por tanto, nula. La nulidad del acto en fraude a la ley, no necesita de especial justificación por el ordenamiento jurídico. Este no puede permanecer indiferente ante el fraude, aunque el nuestro no contiene un artículo que lo declare explícitamente 91. En todo caso, lo dispuesto por el art. V del TP del CC (“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que in teresan al orden público o a las buenas costumbres”) puede servir de apoyo textual para dec larar la nulidad de un acto jurídico realizado en fraude a la ley. Como dice Albalade- jo 92, “sería contradictorio pensar que frente al fraude no reacciona la ley, porque sería pensar que prohíbe un fin y que, a la vez, permite alcanzarlo (siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin en sí mismo, y no un determinado medio de conseguirlo)”. El art. 6.4 del Título Preliminar del Código civil español, modificado por Ley 3/1973, dispone: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. El acto jurídico defrauda a la ley cuando con él se obtiene un resultado equivalente a aquel que la norma imperativa prohíbe; por tanto, es ilícito y como tal nulo. Si no hay contravención a una norma imperativa, no hay fraude a la ley. ¿Por qué es ilícita la venta con pacto de retroventa que tiene una función de garantía, y no es ilícito el lease back que realiza una transferencia de la propiedad con función de garantía? Con el lease back (especie de arrendamiento financiero) no se transgrede ninguna norma imperativa; por el contrario, el inc. 35 del art. 221 de la Ley N° 26702 permite a los bancos realizar operaciones de arrendamiento financiero 93.

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Contrariamente al Código civil peruano, el italiano sí regula el negocio en fraude a la ley en los términos siguientes: “Art. 1344. Contrato en fraude a la ley. Se reputa asimismo ilícita la causa cuando el contrato constituya el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa”. Renato Scognamiglio (Contratti in generóle, cit., p. 174), comentando este artículo, dice que el fraude a la ley se resuelve en una hipótesis específica y autónoma de ilegalidad del contrato que el sistema normativo coloca al lado de la figura de la ilegalidad en sentido propio o directa, completando y reforzando cada prohibición normativa mediante la clausura de cualquier otra vía por la cual sea posible eludir el mandato legal. Agrega este autor que con el fraude a la ley el Derecho no se propone castigar la mala intención del sujeto, sino solamente prohibir a las partes la obtención de ciertos resultados. ALBALADEJO, El negocio jurídico, cit., p. 221. dor el cual el empresario para cubrir sus necesidades de capital vende un bien, que utiliza activamente en su negocio, a una empresa de leasing y al mismo tiempo celebra un contrato de leasing sobre el mismo bien. De este modo pierde la propiedad del bien, obtiene el capital que necesita, y continúa utilizando el bien vendido a cambio de una renta que periódicamente debe pagar a la empresa de leasing.


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El acto jurídico en fraude a la ley no se confunde con la simulación. El acto en fraude a la ley no es aparente sino realmente querido; las partes desean sus efectos como medio para eludir la prescripción de una norma imperativa. El fraude a la ley es distinto del fraude a los acreedores, el cual está orientado a privar al crédito de su garantía patrimonial.

El fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados por el deudor con los cuales renuncie a derechos o disminuya su patrimonio conocido, provocando o agravando su estado de insolvencia, en perjuicio de sus acreedores, presentes o futuros, que se ven impedidos de obtener la satisfacción total o parcial de sus créditos. El estado de insolvencia consiste en un desequilibrio patrimonial en el que el pasivo supera al activo 94. Insolvente es quien no tiene bienes en su patrimonio para poder dar cumplimiento a sus obligaciones. El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente para los quirografarios, garantía patrimonial genérica o común del recupero de sus créditos; por eso, a dicho patrimonio, se suele denominar impro piamente “prenda general o común”. Todos los bienes presentes y futuros del deudor constituyen garantía común de todos los acreedores, sin distinción de tiempo y del monto de los créditos. Se denomina acreedor quirografario a aquel cuyo crédito no está respaldado con garantías específicas. Acreedor privilegiado 95 es aquel para el cual la ley establece un privilegio consistente en que su crédito debe ser pagado con preferencia a otros; acree

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LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general cit., T. II, p. 549. El art. 24, segundo párrafo, de la Constitución dispone: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”. El art. 6, primer párrafo, del DS N° 133-2013-EF, Texto Ünico Ordenado del Código Tributario, prescribe: “Las deudas por tributos gozan del privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; las aportaciones impagas al Si stema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones, las aportaciones impagas al Seguro Social de Salud - ESSALUD, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse, incluso los conceptos a que se refiere el Artículo 30 del Decreto Ley N° 25897; alimentos y; e hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro”.

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dor garantizado es el que cuenta con garantías específicas (garantía mobiliaria, hipoteca, etc.) que respaldan el recupero de su crédito. Con la acción pauliana se protege tanto al acreedor quirografario como al acreedor privilegiado que no tiene garantías específicas, y también al acreedor garantizado, en la parte del crédito que no está respaldado por garantías específicas. Por los actos “in fraudem creditorium”, los deudores que se encuentran en esta do de insolvencia o que están a punto de caer en ella o que, sin encontrarse en estado de insolvencia, simplemente no quieren satisfacer sus deudas, en una actitud desleal para con sus acreedores, realizan actos jurídicos tendientes a desaparecer o reducir sus bienes o a sustituirlos por otros que puedan mantenerlos a salvo de la ejecución judicial. El derecho del deudor de libre administración y disposición de su patrimonio está limitado por la implícita obligación de no provocar o agravar con sus actos su insolvencia, en perjuicio de sus acreedores 96. La ley, a la vez que deja al deudor en libertad de poder disponer de sus bienes, le impone el deber de comportarse con corrección y mesura en el uso que haga de este poder, para no defraudar la expectativa de. satisfacción que corresponde a sus acreedores. La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifestarse de diversas maneras: a) El acto simulado puede ser el medio torticero utilizado por el deudor para impedir que el acreedor cobre. El remedio contra este mal es la acción de simulación.

b)

El deudor, acreedor de un tercero, no ejerce las acciones que le compete contra este, privando a sus propios acreedores de ver incorporado ese crédito a su patrimonio, o terceros promueven acciones contra el deudor y este no se defiende poniendo, así, en peligro la integridad de su patrimonio que a la postre puede perjudicar a sus acreedores. Es decir, el deudor con su inacción, desidia, negligencia o pasividad, en el ejercicio o defensa de sus derechos evita crearse un patrimonio o adquirir nuevos bienes o que su patrimonio se mantenga en su integridad, con el propósito de que no existan bienes que puedan ser realizados por su acreedor. La acción subrogatoria indirecta u oblicua ha sido creada para que el acreedor pueda, en nombre de su deudor, iniciar un proceso o apersonarse en el ya iniciado para asumir la defensa de los derechos de su deudor, con el fin de crear,

,

96

CIFUENTES, Negocio jurídico, cit., p. 553.


803

acrecer o mantener la integridad del patrimonio de este y poder así hacerse pago de su crédito (art. 1219-4 del CC y art. 60 del CPC 97). Los romanos resumieron esta operación en la frase siguiente: El acreedor dice, el deudor de mi deudor es mi deudor. Por ejemplo, Primus es acreedor de Secundus por S/.500,000.00 y, a su vez, Secundus es acreedor de Tercius, también por S/.500,000.00. Este crédito es el único activo que Secundus tiene en su patrimonio. Ambas deudas son exigi- bles. Pero Secundus no ejerce su derecho de cobro contra Tercius, lo que impide que Primus pueda cobrar su crédito por no existir bienes en poder de su deudor. Para poder cobrar su crédito, Primus puede iniciar un proceso judicial para que Tercius pague lo que debe a Secundus. El acreedor se subroga, es decir, se sustituye o coloca en el lugar de su deudor inactivo (acreedor de terceros) y ejerce todos los derechos y acciones de este, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. Puede ejercitar acciones de cobro de las deudas que terceros tienen a su deudor, ejercer acciones reales, pedir el cumplimiento, resolución o rescisión de los contratos celebrados por su deudor, reclamar la indemnización de daños patrimoniales ocasionados a su deudor, defender o coadyuvar a la defensa de su deudor en acciones promovidas por terceros que hagan peligrar sus bienes, solicitar medidas cautelares, pedir la partición de copropiedad, etc. c) Por último, el deudor puede enajenar o gravar realmente sus bienes (vendiéndolos, hipotecándolos, etc.) o renunciar a derechos (constituyendo patrimonio familiar, renunciando a herencias, etc.), frustrando de este modo la posibilidad de cobro de sus acreedores. La acción pauliana, como dicen Colin y Capitant 98, ha sido modelada por siglos con el fin de defender el derecho de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los terceros de buena fe. El acto jurídico realizado en fraude a la ley adolece de invalidez absoluta, es nulo, sin importar que con él se haya o no causado daño. En cambio, para que el acto jurídico celebrado en fraude de los acreedores pueda ser declarado ineficaz vía acción pauliana, es necesario que con él se haya causado perjuicio al acreedor accionante.

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Código civil peruano: “Art. 1219 . Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente:

98

(...) 4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva”. CPC : “Art. 60. En el caso previsto en el inciso 4 del artículo 1219 del Código civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida”. COLIN, A. y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho civil Reus, Madrid, 1924, T. III, p. 82.

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LA ACCIÓN PAULIANA La acción pauliana o de ineficacia (que hasta el Código de 1936 fue revocatoria 99 ; en algunos códigos, se la denomina impugnación pauliana 100 ) es un medio legal de con-

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Cuando la acción pauliana era revocatoria, estaba dirigida a restablecer el patrimonio del deudor en la situación que se encontraba antes de los actos fraudulentos del deudor, con el único fin de que el acreedor pueda conseguir lo que hubiera obtenido si el acto fraudulento no hubiese sido consumado (GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, v. II, Reus, Madrid, 1930), o sea estaba dirigida a revocar el acto del deudor con el cual causaba perjuicio a su acreedor. La revocatoria (disolución) del acto del deudor aprovechaba a todos los acreedores, y no solamente al de udor como sucede actualmente. laciones entre el deudor y el tercero. 1. Juzgada procedente la impugnación, si el a cto impugnado fue de naturaleza gratuita, el deudor solo es responsable ante el adquirente en los términos de lo dispuesto en materia de donaciones; siendo el acto oneroso, el adquirente tiene solamente el derecho de exigir del deudor aquello de lo que se enriqueció. 2. Los derechos que el tercero adquiera contra el deudor no perjudican la satisfacción de los derechos del acreedor sobre los bienes que son objeto de restitución. Art. 6l8. El derecho de impugnación caduca hasta el transcurso de cinco años, contados desde la fecha del acto impugnable.


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servación de la garantía patrimonial consistente en el poder del acreedor de demandar judicialmente para que se declaren ineficaces respecto de él los actos con los cuales su deudor renuncia a sus derechos (renuncia a legados, constitución de patrimonio familiar 101, etc.) o con los que disminuya su patrimonio conocido, disponiéndolo (donación, venta, etc.) o gravándolo (hipoteca, garantía mobiliaria, etc.), de tal forma que le cause un perjuicio, imposibilitando o dificultando el recupero de su crédito. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante podrá ejecutar su crédito sobre los bienes objeto del acto fraudulento; no obstante, que ya no pertenezcan al deudor. La ineficacia declarada vía acción pauliana equivale a la inoponibilidad del acto al acreedor vencedor en dicha acción. Con esta acción se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo al mismo tiempo el derecho de los terceros adquirentes o subadquirentes a título oneroso y de buena fe 102. Coloca a los bienes materia de la enajenación fraudulenta en situación de que puedan ser embargados y rematados judicialmente por el acreedor. Satisfecho el interés del acreedor, subsiste el acto celebrado entre el deudor que enajenó y el tercero que adquirió. Su función es evitar la insolvencia del deudor, evitando que se desprenda de los bienes conformantes del patrimonio que constituye garantía general de sus deudas. Si el patrimonio del deudor constituye garantía patrimonial común de sus obligaciones o expectativa de ellas (cuando se trata de obligaciones sub conditione ), está

101

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El bien objeto del patrimonio familiar es inembargable e inalienable (art. 488), es decir, por la constitución de patrimonio familiar, el constituyente propietario renuncia a su derecho de disposición y gravamen del bien, el mismo que no puede ser embargado por terceros acreedores. Si con la constitución dejDatrimonio familiar se perjudica el derecho del acreedor, este puede solicitar que respecto de él se declare la ineficacia del acto de constitución de patrimonio familiar a fin de que pueda embargar el bien. Por ejemplo, A debe a B S/. 200,000.00; C se constituye en fiador solidario de B por el pago de los doscientos mil. El deudor A es insolvente. El fiador C constituye patrimonio familiar sobre el único inmueble del que es propietario. Este acto de constitución de patrimonio familiar puede ser declarado ineficaz vía acción pauliana, a fin de que elacreedor B pueda embargar el inmueble. Según Josserand, la acción pauliana presenta los siguientes caracteres: a) es estrictamente individual; b) sanciona un abuso de derecho: el “fraudator” abusa del derecho de conservar libremente su patri monio; c) es personal, ya que no se concibe que un derecho de crédito sea sancionado por una acción real; d) no es una acción indemnizatoria; e) no es revocatoria, sino una acción de nulidad (Derecho civil cit., T. II, vol. I, p. 571). No compartimos esta opinión de Josserand porque la acción pauliana no es una acción revocatoria ni de nulidad, sino una acción de inoponibilidad. El acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor.

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obligado a actuar con responsabilidad, diligencia y honestidad en los actos de renuncia a derechos, o de disposición o gravamen de sus bienes, conservando lo necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este fundamento radica la acción pauliana, conferida por la ley a los acreedores para impugnar los actos de los deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que puedan ejecutar los bienes integrantes de la garantía general

En los primeros tiempos, la acción de ejecución recaía sobre la persona del deudor, “manus iniectio”. Si el deudor no ejecutaba su prestación, estando confeso o condenado, el acreedor podía solicitar su adjudicación, conducirlo preso, hacerlo trabajar, etc.: la persona del deudor era la garantía del crédito. Luego se introdujo la “missio in bona” que autorizaba al acreedor a vender los bienes del deudor e indemnizarse con su precio. Así, por la “bonorum venditio” el acreedor podía satisfacer su crédito. Conde nado o confeso el deudor, el pretor concedía la missio entrando el acreedor en posesión de todo el patrimonio del deudor o en concurrencia con otros acreedores; después de transcurrido algún tiempo ofrecía los bienes en venta ( bonorum prescritio ), siendo adjudicados en masa al mejor postor, “per universitatem”; el bonorum emptor sucedía en el patrimonio del deudor a título universal. Con la bonorum venditio , el deudor sufría una capitis diminutio maxima. Posteriormente se empleó la “bonorum distractio”, con sistente en la venta en detalle. Vino entonces la “cessio bonorum” a favor del deudor insolvente exento de culpa, equivalente a la quiebra. Final mente, el “pignus ex causa judicati captum”, mediante el cual el acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda por intermedio del pretor, la “pignoris capio”, susceptible de recaer también sobre todo el patrimonio 103. Según Trincavelli104, el origen de la acción pauliana se encuentra en el Derecho griego. Demóstenes hizo referencia a ella en sus alegatos, sosteniendo la existencia de un acuerdo fraudulento entre Onstor y Aphobos, para evitar el pago de las indemnizaciones a que este fue condenado. Pero la institución fue desarrollada plenamente en el Derecho romano. Frente a la insuficiencia de las acciones “directas”, los pretores echaron mano de las acciones “útiles” con las que se vincula la acción pauliana. La “missio in bona” despertó en los deudores la necesidad de defraudar a sus acreedores alienando alguna de las cosas comprendidas en la posesión común. No pu-

103 104

SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, Acción revocatoria , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1954, p. 25. Citado por ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales , cit, p. 333.


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diendo funcionar la acción directa, el pretor concedió al acreedor la “vindicatio uti - lis”, mediante la cual podía reivindicar del tercero “comcius fraudis” la cosa enajenada, como si fuera propietario de ella. Como el deudor podía enajenar cosas incorporales contra las cuales no procedía la “vindicatio utilis” y, además, no era fácil para el acree dor presentar la prueba de la propiedad del deudor, el pretor otorgó el “interdictum fraudatorium”, supuesto en el que bastaba probar que la cosa había estado en el patrimonio del deudor. Después el pretor acordó la “actio in factum” 105, que a diferencia del interdicto que solo procedía contra el tercero, podía ejercitarse contra el “nesciens fraudis” y luego contra el “sciens fraudis”, terminando por sustituirlo, viniendo a constituir lo que se llamó la acción pauliana. .

Afirma Solazzi 106 que en el Derecho romano clásico existían tres medios a disposición de los acreedores: a) una acción pauliana poenalis con previo arbitratus de restituendo , que nacía del ilícito constituido por el fraus creditorum que daba lugar a una reparación pecuniaria; el deudor podía liberarse restituyendo cuanto se le exigía en el arbitratus ; b) un interdictum fraudatorium que era un remedio recuperatorio del bien salido del patrimonio; y, c) una in integrum restitutio, resolución rescisoria emitida por el magistrado con iuris dictio , con la cual se eliminaba el acto de disposición. El Derecho justinianeo confundió violentamente estos tres medios, pero los compiladores trataron de eliminar en lo posible el carácter poenalis de la actio , manteniendo como presupuesto el ilícito (el fraude -fraus- entendido como conciencia y voluntad de parte del deudor para disminuir con el acto de disposición la garantía que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la función de recuperación respecto de los bienes fraudulentamente enajenados107. Según Maynz, contra los actos realizados en fraude de los acreedores, el pretor había creado dos acciones: la pauliana actio y el interdictum fraudatorium, las que probablemente se originaron en causas distintas y para fines diferentes, pero resultando casi imposible establecer la distinción entre ellas 108. Otros autores, como Kipp, sostienen que el Derecho romano clásico conoció dos recursos: la integrum restitutio y un interdictum , siendo posible también una actio in factum. Los compiladores justinianeos

Para Marracino la acción pauliana se vincula a la evolución del interdicto fraudatorium, del que derivó una actio in factum que al contrario de aquel, solo podía ejercitarse contra el tercero cómplice del fraude. Girard dice que el interdicto fraudatorium debió preceder a la acción pauliana (OBAL, Carlos R., “Acción revocatoria o pa uliana”, en Enciclopedia jurídica Omeba , Driskill, Buenos Aires, 1979, T. I, p. 252). 106 Citado por BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones , trad. de José Luis de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, T. II, p. 394. 107 BETTI, Teoría general de las obligaciones , cit., p. 395. 108 MAYNZ, Charles, Curso de Derecho romano , trad. de Antonio J. Pou y Ordinas, Jaime Molinas editor, Barcelona, 1887 , T. II, p. 657. 105

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unificaron estos dos recursos en la actio infactum , designación sustituida después por las glosas con la de actio pauliana 109 . Se señala como antecedente de la acción pauliana la LexAelia Sentía que declaraba nulas las manumisiones de esclavos en fraude de los acreedores 110. Su paternidad es imputada por algunos al jurisconsulto Paulo y por otros a un pretor de nombre Paulo de la época de Cicerón 111. Refiere Bianca112 que la denominación de acción pauliana deriva de la actio pauliana del Derecho romano. La actio pauliana , cuyo nombre proviene del jurisconsulto Paulo, era un remedio sustancialmente correspondiente al moderno. Era concedida al liquidador del patrimonio del deudor ( curator bonorum distrahendorum ), cuando los bienes resultaban insuficientes para satisfacer a los acreedores. Los mismos acreedores podían ejercitar la acción en caso de inercia del curator. La acción era un remedio contra los actos fraudulentos del deudor, concurriendo el intento fraudulento de este último en daño de los acreedores (consilum fraudis), el conocimiento de tal intento por el tercero (scienti fraudes) y el resultado perjudicial consistente en la disminución del activo o en el aumento del pasivo (eventos damni ). La distinción entre la acción paulian a y la “actio in rem rescisoria”, la “actio in factum” y el “interdictum fraudatorium” no se ha reproducido en el Derecho moderno. Pero la acción pauliana sigue cumpliendo la misma función que le asignó el Derecho romano clásico y luego el justinianeo. El pretor castigaba el fraus creditorum , exigiendo el cumplimiento previo de las conocidas condiciones: Exigimus et consilium fraudis et eventus. Tres eran estas: a) que el acto impugnado hubiera ocasionado, realmente, la disminución o empobrecimiento del patrimonio del deudor; b) el eventus danni , el perjuicio para el acreedor; c) cosilium fraudis, o sea el conocimiento del deudor de su insolvencia, o la excientia (representación subjetiva de su situación económica); y además la complicidad del tercero. La acción procedía contra los actos de transferencia de muebles, inmuebles, dinero, derechos, remisión de deudas, gravámenes a favor de terceros, etc. El tercero adquirente beneficiado fraudulentamente debía restituir el bien con los frutos y ganancias que hubiere logrado.

109 110

OBAL, “Acción revocatoria o pauliana”, cit., T. I, p. 252. KIPP, Theodor, “Impugnación de los actos infraudem creditorium en el Derecho romano y en moderno Derecho alemán”, en Revista de Derecho Privado , N° 124, Madrid, 1924 (citado por CIFUENTES, Negocio jurídico, cit., p. 554). 111 RIPERT, Georges y Jean, BOULANGER, Tratado de Derecho civil , trad. D. García Daireaux, Buenos 974 Aires, La Ley, 1963-1965, T. V, p. 323. BIANCA, Diritto civile , cit., T. III, p. 434.


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CARACTERES a)

Compete a los acreedores

La acción pauliana compete a los acreedores perjudicados, sean estos quirografarios o privilegiados114, cuyos privilegios no son suficientes, o garantizados, cuando las garantías no cubren la totalidad del crédito o han disminuido o desaparecido. Para que proceda esta acción es necesaria la existencia de un crédito. Los acreedores posteriores al acto de disposición patrimonial no pueden alegar perjuicio alguno, por cuanto al nacer su crédito el bien o bienes enajenados no figuraban en el patrimonio que les sirvió de garantía, salvo que el acto de disposición se hubiera realizado para substraerse a las consecuencias pecuniarias de un crimen o de una deuda futura. Dado a su carácter conservatorio, la acción compete también al acreedor a plazo o bajo condición suspensiva 115 , pues no se puede permitir que el deudor maniobre para perjudicarlo impunemente. Con esta acción el acreedor persigue únicamente que se declare ineficaz respecto de él, el acto de disposición o gravamen realizado por su deudor o el acto por el cual este renuncia a derechos. Entre el deudor y el tercero, el acto es válido e inexpugnable. 113

b)

El acreedor la ejerce en su propio nombre

El acreedor perjudicado con el acto de disposición de su deudor ejercita la acción en su nombre y la dirige contra quienes lo celebraron. Con la acción pauliana, el acreedor ejerce un derecho propio y no un derecho de su deudor. c)

Es individual

La acción incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma beneficia exclusivamente al acreedor que la ejercita. El éxito de la acción convierte al acto

113 114

115

Son créditos quirografarios los desprovistos de garantías específicas y de privilegios establecidos por ley; no dan lugar a prelación, sino que concurren entre sí sobre el patrimonio del obligado que constituye garantía patrimonial genérica. El privilegio es un título de prelación otorgado por la ley en consideración a la causa del crédito; nace ipso iure seu ope legis con el crédito mismo, no necesita de acto constitutivo. Por ejemplo, los créditos que tengan como origen el pago de remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores deben ser satisfechos sobre lo obtenido de la venta de los bienes con prelación a otros acreedores quirografarios o garantizados. En el Derecho justinianeo no tenían derecho a la “missio in bona” los acreedores a término y los condicionales.

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del deudor, por el cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio conocido, en inoponible116 frente al acreedor accionante. Para ejercitar la acción, el acreedor no requiere el concurso de los otros acreedores perjudicados, lo que no les impide que puedan acumular sus acciones si se ponen de acuerdo a ese efecto, o que cedan sus derechos y acciones de un acreedor a favor de otro. Cada acreedor es libre de actuar separadamente. d)

Es subsidiaria

Es subsidiaria en el sentido de que no procede si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para satisfacer el crédito. Está subordinada a que con el acto de renuncia a derechos o de disminución de su patrimonio, el deudor cause un perjuicio al acreedor. Por su carácter subsidiario, la acción pauliana no procede si los acreedores de otro modo pueden obtener la satisfacción de sus créditos, como sucedería, por ejemplo, si el acreedor no se ha dirigido todavía contra los fiadores del deudor o los bienes que le quedan al deudor le permiten asistir convenientemente a su deuda con el acreedor. En estos casos, como dicen Colin y Capitant, el tercero contra quien se dirige la acción tiene un verdadero beneficio de excusión , que le permite exigir al acreedor, antes de pretender quitarle los bienes adquiridos por él, que comience por embargar los que quedan en manos del deudor117. La índole subsidiaria es en su procedencia, mas no en sus efectos, ya que el resultado de la misma favorece directamente al que la ejerce. El poder del acreedor se justifica por no tener otro medio de hacer efectivo su crédito debido a que el patrimonio del deudor se encuentra exhausto. Si la insolvencia del deudor desaparece o si el tercero adquirente o subadquirente satisfacen o garantizan el crédito la razón de ser de la acción desaparece. e)

Es un remedio indirecto

La acción pauliana es un remedio indirecto porque no persigue directamente el cobro del crédito, sino que prepara el terreno removiendo el obstáculo creado por

116

117

La inoponibilidad prescinde del grado y de las condiciones de eficacia intrínseca del acto; expresa solamente que por defecto de ciertos “requisitos de eficacia” no pueden ser invocados contra ciertas personas. Se trata de una forma de ineficacia relativa que opera sin hacer caer el acto jurídico y su eficacia respecto de otras personas. Respecto a la inoponibilidad “no hay que ver si el negocio es válido o no, anulado o convalidado, eficiente para Ticio o para Cayo, sino que hay q ue decir solamente: Cualquiera que sea su valor, no me atañe; entendéoslas con Ticio, con Cayo, con quien queráis, pero no conmigo ” (BARBERO, Sistema del Derecho privado, cit., T. I, p. 665). PUIG PEÑA, Federico, “Teoría de la acción pauliana”, en Revista de Derecho Privado, Año XXIX, N° 342, septiembre, Madrid, 1945, p. 483.


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el deudor con el acto por el cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio, con el propósito de que ulteriormente pueda hacer efectivo su crédito mediante la acción principal para su cobro. Constituye una vía auxiliar apropiada en caso de necesidad, cuando el deudor con el acto de renuncia a derechos ha impedido que determinados bienes ingresen a su patrimonio (ej., renuncia a una herencia) o que queden libres para embargo (ej., constitución de patrimonio familiar) o con los actos de disminución de su patrimonio ha logrado substraer el bien del alcance de la acción para el cobro del crédito, el cual queda en suspenso hasta que la pauliana despeje el camino si llegare a prosperar. Con el éxito de la acción pauliana se obtiene que se declare que los mencionados actos del deudor son ineficaces frente al acreedor demandante, esto es, que a él no le son oponibles. Luego en la acción principal para el cobro del crédito, el acreedor puede embargar el bien objeto del acto ineficaz a fin de que con el producto del remate se cancele su crédito. La acción pauliana contra el deudor y el adquirente puede ser planteada antes, después o simultáneamente con la acción contra el deudor para el cobro del crédito. Tratándose de créditos sujetos a condición o plazo suspensivos, el acreedor podrá iniciar la pauliana, pero no podrá simultáneamente accionar para el cobro del crédito, sino a partir del momento en que se verifica la condición o se vence el plazo. f)

Es conservatoria o cautelar

La finalidad de la acción pauliana es tutelar el crédito, limitando al deudor la facultad de renunciar a derechos o de disponer de su patrimonio -facultad que no desaparece por el hecho de haber asumido una obligación- en cuanto afecte la garantía general de las deudas que lo gravan, en el sentido de que si el deudor no ejecuta su prestación, los acreedores pueden embargar los bienes que lo integran para hacer efectivo sus créditos. La conservación del patrimonio del deudor es el presupuesto necesario para la recuperación del crédito; constituye un prius de la ejecución. La acción pauliana busca remediar la desaparición o reducción del patrimonio del deudor, evitando el perjuicio al acreedor. Repone los bienes enajenados por el deudor en la garantía general , pero sin que retornen al dominio del deudor. La acción se agota una vez que se ha logrado restablecer la garantía general y evitado el perjuicio. La ejecución de los bienes repuestos a la garantía general se lleva a cabo en un proceso judicial distinto: el de cobro del crédito. El deudor no es despojado de su derecho de gestionar libremente su patrimonio, pero se faculta al acreedor para alegar la inoponibilidad de los actos de disposición del deudor qu e lo perjudican.

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Es facultativa

La acción pauliana es un derecho optativo del cual el acreedor puede valerse o no según convenga a sus intereses. Si el acreedor se abstiene de ejercitarla o la abandona en el curso del proceso, sus acreedores pueden sustituirlo empleando la acción oblicua en ejercicio de los derechos de su deudor (art. 1219-4). h)

Es renunciable

Es renunciable, siempre que no se perjudique el derecho de terceros acreedores. La renuncia fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los acreedores del renunciante, quienes mediante la acción oblicua están facultados para ejercer los derechos de su deudor. i)

Tiene cualidad patrimonial

La acción pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurídicos cuyo objeto, el bien, sea susceptible de valoración económica, de transformarse en dinero mediante su venta judicial. Trata de remediar la garantía patrimonial común. j)

Protege la buena fe

El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que se conduzca con buena fe, con lealtad frente a sus acreedores, sin violar el deber que tiene tanto de cumplir con sus obligaciones como de no impedir el pago de las mismas. La función de la acción pauliana, al igual que la oblicua y la de nulidad por simulación, es la de combatir la mala fe y la deslealtad de los deudores que defraudan y traicionan a sus acreedores. k)

Es de naturaleza personal

Es una acción de naturaleza personal. Sin embargo, esta cuestión es controvertida desde sus orígenes118. Los textos romanos son contradictorios: las Instituías de Justinia- no -6, Inst. de Actionibus, IV, 6- la califican de real (in rem). Según Paulo -fr. 38, párr.

118

J. ACHER (“Essai sur la nature de V action paulienne” en Revue Trimestrielle de Droit Civil 1906, p. 85) recuerda que para Bonneau había dos acciones, l a real y la personal; para Cujas era real; para Accursi o y Vinnius, personal. Para Marracino es personal porque defiende un derecho de crédito. Ferrara dice que es una acción personal, ex delicio. Para SAVIGNY (Sistema del Derecho romano actual E Góngora y Compañía Editores, Madrid, 1879, T. IV, p. 23), siendo personal, puede transformarse en una in rem actio por medio de la restitución.


813

4 Dig. de Usuris (XXII, l)- sería “in personam”. Ulpiano -fr. 14, Dig. h.t.- denomina a esta acción “dominio revocatur”. No es una acción real por cuanto no persigue hacer reconocer un derecho de propiedad ni a favor de quien la ejerce ni a favor del deudor. Con ella no se persigue la sustracción del bien de la posesión y dominio del adquirente o subadquirente, sino que el acto del deudor sea declarado inoponible en la medida en que perjudica al acreedor que ejercita la acción. La declaración de inoponibilidad no es título de adjudicación del bien al acreedor ni de su devolución al patrimonio del deudor. Esto es, el bien enajenado no entra de nuevo en el patrimonio del deudor enajenante, sino que permanece en el patrimonio del adquirente. El patrimonio del deudor considerado como prenda general no es una verdadera prenda por cuanto no hay entrega real ni jurídica de los bienes; los acreedores no adquieren la posesión, ni derechos de preferencia ni de persecución; no recae en bienes individuales ni comprende la universalidad de los mismos. Se trata de un simple concepto que sirve para indicar que el deudor responde con sus bienes, los que pueden ser embargados y vendidos judicialmente en la cantidad necesaria para recuperar el crédito. La acción pauliana no se basa en el derecho de propiedad del deudor, sino en el título del acreedor para demandar, que se origina en el crédito que le asiste y el deber correlativo del obligado de pagar su deuda. El acreedor no tiene un ius in re, sino un ius ad rem para cobrarse con el importe del bien aun cuando haya pasado al patrimonio de terceros. Si fuera reivindicatoria alcanzaría a los terceros poseedores, a menos que estos hayan adquirido la propiedad por usucapión, en tanto que la pauliana se detiene ante el adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe, aunque este la tenga de un primer adquirente de mala fe. Si fuera real, su resultado aprovecharía a todos los acreedores y al mismo deudor, desde que el bien volvería a formar parte del patrimonio de este, lo que no sucede. Si el tercero demandado se ve desposeído del bien, ello ocurrirá a consecuencia de la ejecución ulterior del bien, pero no a causa de que la propiedad se haya retrotraído al dueño anterior. El bien es realizado en el proceso para el cobro del crédito, en virtud del éxito obtenido en la acción pauliana ejercitada como acción coadyuvante para sacar del camino el obstáculo creado por el acto de renuncia de derechos o de disminución del patrimonio del deudor. Si fuera real, el tercero demandado no podría paralizarla pagando o garantizando el crédito del accionante.

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De ser real incidiría sobre la validez del acto objetado, pero tal cosa no ocurre ya que el acto se mantiene válidamente con todos sus efectos entre las partes que lo celebraron. El éxito de la acción pauliana no tiene otro alcance que privarlo de efectos exclusivamente frente al acreedor accionante y solo hasta el monto del crédito reclamado. El acreedor no puede pretender privar de efectos a los actos de enajenación de su deudor por cuantía que exceda al de su crédito. Si la acción tiene repercusión en un sujeto ajeno a la relación jurídica entre acreedor y deudor, no es en virtud de un carácter persecutorio, sino por haber contribuido el tercero a provocar o agravar la insolvencia del deudor en perjuicio del acreedor, lo que reafirma su naturaleza de acción personal. El acto de disposición ha venido a crear una relación obligatoria entre el acreedor, el deudor y el tercero adquirente. La acción pauliana es viable contra determinadas personas y no erga omnes como sucede con las acciones reales. Si es subsidiaria a la acción originada en el crédito, es de naturaleza personal como este. El hecho de que afecte al tercero adquirente es por el daño causado al acree dor.

miento del crédito, que ei. , - -------- ------------------ . ^ - dicióñó a niazo, nuede oedir oue\sé declarenineficaces res- ¿

1. s

que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya es-


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brado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registraIncumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, eñ su caso, la concurrencia de los requisitos indicados eñ los incisos l y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

El Título VII del Libro II, en el que se ubica el art. 195, se denomina Fraude del acto jurídico. En realidad no existe fraude en el acto jurídico, sino fraude a los acreedores cometido mediante el acto jurídico. No hay que confundir el acto en fraude a la ley con el acto jurídico que perjudica los derechos de los acreedores. Con el acto en fraude a la ley se persigue eludir la aplicación de una norma imperativa; en cambio, con el acto en perjuicio de los acreedores, atacable vía la acción de ineficacia (pauliana), no se elude ninguna norma imperativa, sino simplemente se perjudica los derechos del acreedor impidiéndole o haciendo más difícil el recupero de su crédito. Por la acción pauliana o acción de ineficacia , el acreedor persigue que se declare respecto de él la ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales renuncie a derechos, o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito actual o futuro 119. Está orientada a garantizar el recupero del crédito 120.

119

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Cuando el perjuicio es la consecuencia de la comisión de un delito, el acto del deudor (el condenado) con el cual renuncie a derechos o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito del agraviado , no es pasible de ser declarado ineficaz vía acción pauliana, sino es nulo , en aplicación del art. 97 del Código penal, el cual dispone: Art. 97. “Protección de la reparación civil. Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros”. Cas. N° 1763-2009 La Libertad, El Peruano , 30.07.2010: La acción pauliana, prevista en el artículo 195 del Código civil, está orientada a garantizar la realización de un crédito, que se ve afectado por un acto jurídico de disposición del patrimonio de su deudor; por esta razón, el Código sustantivo ha previsto que el acreedor, puede invocar que se declaren ineficaces respecto del él los actos gratuitos u onerosos de su deudor por los cuales renuncie a derechos o disminuya su patrimonio perjudicando el cobro del crédito.

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El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente para los quirografarios, garantía general del recupero de sus créditos; por eso, a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente “prenda general o común”. Con la acción pauliana se protege el crédito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del acto por el cual su deudor dispone de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte que ingresen en él bienes o derechos que lo incrementen, perjudicando, de este modo, el cobro eventual que con ello se pudiera hacer aquél. No basta que el deudor disminuya su patrimonio, sino que es necesario que con el acto de disminución, para que proceda la acción, se perjudique el cobro del crédito. Si el deudor debe 10, tiene un activo patrimonial de como por 100, y enajena por 50, hay disminución del patrimonio, pero no hay perjuicio al interés del acreedor. El objetivo que persigue el acreedor con esta acción es el de obtener que se reponga la garantía general hasta límites que permitan la satisfacción de su crédito. El acreedor tiene el derecho de pedir que se declaren ineficaces los actos de su deudor con los que renuncie a derechos (ejemplo, renuncia de la herencia o legado -art. 674-, constitución de patrimonio familiar121 -art. 488 y ss.-, renuncia a una prescripción ya ganada) o disminuya su patrimonio (venta, donación, hipoteca, garantía mobiliariaj etc.), solamente hasta el límite a que asciende su crédito. Si el deudor debe 50, tiene un activo patrimonial de como por 100 y enajena bienes hasta por 90; el acreedor puede accionar para que se declaren ineficaces los actos de enajenación de bienes hasta por 50, monto a que asciende su crédito, carecería de sentido que pueda pedir que se declare la ineficacia de la enajenación de bienes por una suma mayor a 50, en lo que excede a esta cantidad estaría obrando sin tener un legítimo interés económico (art. VI del TP). La disputa doctrinaria sobre si el acto que no comporte disminución del patrimonio del deudor, sino renuncia a derechos, puede ser o no impugnable vía acción pauliana, ha quedado superada por el art. 195 que admite el control pauliano de los actos del deudor por los cuales renuncia a derechos causando perjuicio a su acreedor, puesto que este cuenta como garantía general del cobro de su crédito con todo lo que pertenece o puede llegar a pertenecer a su deudor122.

121 122

El patrimonio familiar tiene como finalidad excluir del comercio un determinado bien, de modo que no pueda ser enajenado ni gravado. Tiene sus antecedentes en el patrimonio familiar regulado en el Código civil de 1936 y en el homestead sajón. En favor de la tesis negativa se arguye que el acreedor al pactar con el deudor adquirió la garantía general sobre el patrimonio del deudor existente entonces, por lo que solamente tiene derecho a que tal garantía no disminuya.


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Declarada la ineficacia, el acto, en sí mismo válido y eficaz, es inoponible al acreedor demandante, el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese efectuado 123. De aquí se deducen las siguientes consecuencias: 1) El acreedor vencedor en la acción pauliana puede ejecutar los bienes enajenados por el deudor no obstante que ya no le pertenecen a este 124. Si quedare algún remanente después de cancelado el crédito, pertenece al adquirente de los bienes; 2) La ineficacia aprovecha solamente al acreedor demandante y no a los otros acreedores; 3) El dueño actualde los bienes o el deudor pueden paralizar la acción pagando el crédito o garantizándolo; 4) En la relación entre deudor y adquirente, el acto impugnado es válido y eficaz. En tal virtud, el adquirente despojado del bien por efecto de la ejecución, puede exigir de su transferente (el deudor enajenante), en aplicación del art. 1222 del CC, la restitución del importe utilizado para la satisfacción del crédito y la indemnización de daños. El acto de renuncia a derechos, o de disposición o de gravamen realizado por el deudor no es ineficaz ab initio , sino que sobreviene ineficaz a consecuencia de la pretensión del acreedor perjudicado y solo hasta la cuantía del perjuicio. Además se requiere la subsistencia del perjuicio; si el deudor adquiere bienes con los que se recupera la garantía general para sus acreedores, o él o el adquirente satisfacen el crédito u otorgan garantías específicas suficientes, no hay razón para que se declare la ineficacia.

En cuanto a la naturaleza jurídica no existe acuerdo sobre si la acción pauliana es revocatoria, de nulidad, de rescisión o de ineficacia relativa. Veamos algunas opiniones:

123

124

Cas. N° 1679-2008 Lambayeque, El Peruano , 2.3.2009: La,acción pauliana tiene por objeto una especial declaración de ineficacia (que equivale a inoponibilidad para un singular acreedor) de ciertos actos dispositivos del deudor que perjudican el crédito. La sola disposición patrimonial del deudor no es titulo suficiente para instar la inoponibilidad invocando el fraude: la enajenación ha de ser cualitativa o cuantitativamente suficiente para hacer temer un futuro perjuicio. Es errónea la jurisprudencia que establece que conforme a la norma contenida en el art. 195 del Código civil y la doctrina, con la acción pauliana se trata de reconstruir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores (Cas. N° 1587-2005 Loreto, 7.12.2005, en Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República , Año Judicial 2005, T. XCIV, Publicación Oficial, Lima, 2007, p. 365). Con la acción pauliana, los bienes no retornan al patrimonio del deudor, porque el acto realizado por este no se invalida, revoca o resuelve, sino simplemente se declara que es ineficaz únicamente frente al acreedor vencedor en la acción pauliana, quien puede embargar y rematar el bien, no obstante que ya no le pertenece a su deudor, con el fin de recuperar su crédito.

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1) Según Colín y Capitant, la acción pauliana está destinada a revocar los actos del deudor que causan perjuicio a los acreedores cuando presentan carácter fraudulento125. 2) Para autores como Baudry-Lacantinerie y Barde 126, Maynz127, Josserand128, la acción pauliana es una acción de nulidad. 3) En opinión de Solazzi, el fin de la acción pauliana es la rescisión del acto para que el acreedor pueda disponer del bien alienado como si perteneciera aún a su deudor129. 4) Messineo dice que la acción pauliana siempre desemboca en la ineficacia relativa del acto perjudicial. El art. 961 del Código civil argentino considera a la acción pauliana como una acción revocatoria130. Alterini131 manifiesta que la redacción original de los artículos 954 y 1045 del Código civil argentino sirvió de fundamento para considerar a la acción revocatoria como una acción de nulidad parcial con fin indemnizatorio. El derogado Código civil peruano de 1936 otorgó a la acción pauliana el carácter de revocatoria y de anulabilidad 132. La revocación, al igual que la declaración de nulidad de un acto anulable, priva al acto de sus efectos erga omnes ; el acto se disuelve y los bienes enajenados vuelven al dominio del deudor, restableciéndose la garantía general para todos los acreedores133. Un acreedor sagaz podía embargar los bienes antes que

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133

COLIN y CAPITANT, Curso elemental de Derecho civil , cit., T. III, p. 82. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, Traité théorique etpratique de Droit civil París, 1907 (citado por LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código civil Peruano. Derecho de las obligaciones , cit., p. 201). MAYNZ, Curso de Derecho romano , cit., T. II, p. 657. JOSSERAND, Derec/zo dv/Z, cit.,T. II,vol. I, p. 561. SOLAZZI, S., “Della natura dellázione revocatoria ed in particolari dellámmissibilitá de ipoteche giudiziali sugli inmobili revocati”, en La Legge , anno 1903, p. 1175. Son de la misma opinión RETORTILLO, C. M., La lucha contra el fraude civil Bosch, Barcelona, 1943, p. 27; GARCÍA GOYENA, F., Concordancias , motivos y comentarios del Código civil español Madrid, 1852, T. III, p. 188. CC argentino: Art. 961. Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales , cit., p. 334. CC de 1936: Art. 1098. Los actos de disposición a título gratuito practicados por e l deudor insolvente o reducido a la insolvencia por causa de dichos actos, pueden ser revocados a instancia de los acreedores. Art. 1099. Serán igualmente anulables los actos onerosos practicados por el deudor insolvente, cuando su insolvencia fuere notoria, o hubiese fundado motivo para ser conocida del otro contratante. CC de 1936: Art. 1101. Anulados los actos del deudor, las ventajas resultantes de la revocación aprovecharán a todos los acreedores.


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el acreedor vencedor en la acción pauliana, quien se quedaba sin poder recuperar su crédito. Para el vigente Código civil de 1984 -arts. 195 y 199-, al igual que para Código italiano -arts. 2901 y 2902"6-, la pauliana es una acción de ineficacia relativa del acto perjudicial. El acreedor demandante pide que se declaren ineficaces respecto de él (y no respecto de las partes ni de otros acreedores) los actos de renuncia de derechos o de enajenación del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a sus derechos. Declarado el acto ineficaz, el acreedor puede embargar los bienes, objeto del acto impugnado, a los terceros adquirentes. El acto declarado ineficaz es imponible al acreedor vencedor en la acción pauliana, pero es oponible entre las partes y frente a cualquier otro tercero distinto del acreedor accionante. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 3998-06 Ayacucho ( 26.6.07): A diferencia de la declaración de nulidad o anulabilidad del acto jurídico, la declaración de ineficacia por efecto del ejercicio de la acción pauliana no es absoluta, desde que los efectos del acto jurídico se mantienen vigentes para todos, menos para el acreedor quirografario o insuficientemente garantizado, lo que no ocurre en los casos de declaración de nulidad o anulabilidad del acto jurídico, pues sus efectos sí son absolutos y el mismo deviene en ineficaz no solo para quien demandó su nulidad o anulabilidad sino también para los emplazados e igualmente frente a terceros. Debe entenderse que el acto jurídico declarado ineficaz es válido y produce todos sus efectos entre las partes que lo celebraron y frente a terceros, menos respecto de la demandante. El acreedor que ejercita la acción pauliana no pide la revocación, nulidad, resolución o rescisión del acto de disposición, de gravamen o de renuncia a derechos, sino que su petitorio ( petitum ) es para que tal acto se declare ineficaz únicamente frente a él 134 135. El acto jurídico declarado ineficaz vía acción pauliana adolece de ineficacia relativa y no de ineficacia absoluta (erga omnes ), debido a que no produce efectos solamente frente al acreedor vencedor en la acción pauliana, pero mantiene su validez y eficacia entre las partes que lo celebraron y frente a cualquier otro tercero distinto del acreedor triunfante.

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135

Código civil italiano: Primer párrafo del art. 2901: El acreedor, aun cuando el crédito esté sujeto a condición o a término, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de disposición del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a sus derechos ... Primer párrafo del art. 2902: El acreedor, obtenida la declaración de ineficacia, puede promover frente a los terceros adquirentes las acciones ejecutivas o conservativas sobre los bienes que constituyen objeto del acto impugnado. Cas. N° 2150-98-Lima, El Peruano, 13-3.1999: La acción pauliana no importa la de nulidad, sino la ineficacia del acto, esto es que el acto fr audulento no será oponible al acreedor accionante, y solo a él, de tal modo que sus efectos no se hace extensivos a otros acreedores.

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Pueden ser impugnados mediante la acción pauliana todos los actos de disposición sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el deudor ha empobrecido o disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor, como: venta, donación, remisión de deuda, sociedad, seguro de vida, actos de liquidación, de comunidad, aceptación de una sucesión o de una comunidad insolvente, renuncia a un derecho adquirido 136 , legados, dación en pago, transacción, constitución de derecho de superficie; el arrendamiento y el usufructo que dificulten la ejecución del bien; la constitución de garantías como hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrant ; los pagos de deudas no vencidas; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren137; los actos de renuncia de derechos, por ejemplo, la constitución de patrimonio familiar con el cual se perjudica el derecho del acreedor de embargar los bienes de su deudor; los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de los cónyuges si es que se disuelva la sociedad de gananciales 138 . También pueden ser impugnados el pago

136 137

PLANIOL y RIPERT, Tratado práctico de Derecho civil francés, cit., T. VII, pp. 251 -252. ALTERINI, AME AL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales , cit., p. 333. artículo 195 del Código civil al considerar que no se puede formular acción pauliana respecto de bienes sociales para efectos de declarar ineficaz el acto de disposición en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de los cónyuges, sin tener en cuenta que dicha acción no tiene por objeto declarar la invalidez o nulidad de los actos de disposición , ni ordenar la ejecución forzosa de los bienes, sino la declaración de ineficacia , a fin de cautelar los derechos del acreedor que se ve lesionado en su derecho de crédito


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que hace el deudor de obligaciones naturales (el deudor no puede ser compelido al pago por cuanto el acreedor posee un derecho desprovisto de acción) porque como afirma Giorgi 139: “No podemos adaptarnos a excluir de dicho pago la posibilidad del fraude que a nu estro parecer existirá indudablemente cuando el deudor satisface una obligación moral teniendo conciencia de que quedan sin ser pagados sus acreedores civiles”. El acto jurídico nace válido y eficaz, pero puede ser declarado judicialmente ineficaz hasta el límite del perjuicio que causa al acreedor demandante, y siempre que el perjuicio perdure hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

El crédito puede ser puro y exigióle o estar sujeto a condición o a plazo. Cierta doctrina excluye del ejercicio de esta acción a los acreedores bajo condición suspensiva, por cuanto sus créditos son solamente una expectativa eventual 140 , pero dado el carácter conservatorio de la acción pauliana, se impone el criterio contrario. En el crédito sujeto a plazo resolutorio o a condición resolutoria la situación del acreedor es la misma que la de un acreedor puro y simple. El crédito sujeto a plazo suspensivo existe desde el momento de la celebración del acto, solamente está diferida su exigibilidad, lo que justifica el ejercicio de la acción pauliana. El nacimiento de un crédito sujeto a condición suspensiva depende de la realización o no de un evento incierto y futuro; entre tanto, el acreedor tiene solamente una expectativa, pero como tal tiene derecho a realizar actos conservatorios (art. 173) dentro de los cuales está la acción pauliana porque de no ser así, si la condición se realiza no habrían bienes que el acreedor pueda en su momento realizar por haber quedado incólume el acto fraudulento y si la condición no se verifica, el deudor fraudulento y el tercero que con él contrató nada pierden. Como acto conservatorio, la acción pauliana permite mantener con utilidad la legítima expectativa mientras no se verifique el evento en que consiste la condición suspensiva.

139 140

GIORGI, Teoría de las obligaciones , cit., vol. II, p. 334. LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código civil peruano, Ediar, Buenos Aires, 1954, T. I, pp. 210 y ss.

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Son titulares de la acción pauliana ( legitimación activa) cualquier acreedor perjudicado por no poder recuperar su crédito como consecuencia de que su deudor (principal o accesorio: fiador, avalista) ha dispuesto o gravado sus bienes o no ha aceptado que ingresen en su patrimonio bienes o derechos. La pauliana compete tanto a los ac reedores quirografarios (no cuentan con garantías específicas) como los privilegiados (la ley establece que sus créditos tienen prioridad sobre otros, por ejemplo, el pago de remuneraciones tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador -art. 24 de la Constitución-), y a los garantizados (cuentan con garantías específicas, v. gr., hipoteca), cuya garantía no es suficiente o cuando con el acto de gravamen del deudor ven disminuidas las garantías reales otorgadas a su favor. No es viable esta acción si el crédito está suficientemente garantizado con hipoteca, garantía mobiliaria, fianza, warrant , etc., o cuando en el patrimonio del deudor hay suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se le exige. Los acreedores cuyos créditos están respaldados con garantías específicas suficientes carecen de acción pauliana por ausencia de interés, por cuanto los actos de enajenación de los bienes del deudor no les causan perjuicios. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. 1364-2003- Lima (27.4.04): “La acción pau liana, tiene por objeto proteger el crédito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del acto por el cual su deudor disponga de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte que ingresen en él bienes o derechos que lo incrementen, buscando perjudicar el cobro eventual que con ellos se pudiera hacer aqu el (...)” Conforme a la norma contenida en el artículo 195 del Código Sustantivo, los actos que pueden ser objeto de la acción pauliana son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial, sin reparar, en un primer análisis, en si las relaciones jurídicas acaecidas son a título oneroso o gratuito, puesto que, lo que se trata de hacer es reconstituir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores sea ya como obligados principales o responsables solidarios (...) Un acto de disposición, por parte del deudor o de los responsables solidarios se considera perjudicial a los acreedores cuando conlleva su insolvencia, o su imposibilidad de pagar sus obligaciones en tiempo y modo oportuno (...) el legislador no exige que la insolvencia sea declarada por la autoridad pertinente”. Pasivamente legitimados en la acción pauliana son el deudor que ha realizado el acto de disposición o gravamen en perjuicio de su acreedor y el tercero adquirente. Y si este hubiere, a su vez, enajenado los bienes a otra persona, la acción se dirigirá también contra el subadquirente o subadquirentes sucesivos, por cuanto declarado ineficaz el derecho del transmitente, queda también ineficaz el de quien de él adquirió.


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Los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana son distintos según que el acto con el que el deudor perjudica el cobro del crédito sea a título gratuito o a título oneroso. Si es a título gratuito, basta el perjuicio; y si es a título oneroso, es necesario el fraude del tercero adquirente. Si bien es cierto que los presupuestos clásicos fundamentales de la acción pauliana son dos y se suelen indicar con las fórmulas tradicionales: consiíiumfraudis y eventus damni , actualmente se apoya únicamente en el perjuicio al acreedor (eventus damni sin que sea menester que haya fraude, pues “el deudor puede obrar aun de buena fe; es decir, con conciencia de que no causa perjuicio a su deudor y, no obstante, el acto celebrado con tercero no escapa del control pauliano, por el mero hecho de causarse efectivamente al acreedor tal perjuicio” 141. Por ej., A, dueño de una casa que tiene un valor de 100 y deudor de B por un valor de 80, es nombrado heredero testamentario de C, representando la herencia un valor de 200. En estas condiciones dona su casa a X. No cree causar daño a B porque en la herencia hay bienes suficientes que garantizan la satisfacción del crédito. Pero resulta que aparece otro testamento de C que revoca a aquel y nombra heredero a Z. B puede solicitar que se declare ineficaz la donación de la casa. En los actos onerosos se hace presente el fraude, pero solo en lo que atañe al tercero, siendo indiferente que haya existido o no en el deudor. Del art. 195 se desprenden requisitos generales aplicables a toda clase de actos, sean a título gratuito o a título oneroso, y requisitos particulares aplicables solamente a los actos onerosos. Son requisitos generales: 1) Que el deudor renuncie a derechos, desaparezca o disminuya su patrimonio conocido; y 2) Que con esos actos de renuncia o disminución se perjudique el cobro del crédito. El perjuicio (el eventus damni) es imprescindible para el ejercicio de la acción, independientemente de que el deudor enajenante haya actuado o no con animus nocendi (intención de causar daño). El Código civil peruano establece como única exigencia el perjuicio, elimina el requisito de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia y no exige que el comportamiento del deudor sea fraudulento 142 . Debe existir un nexo de causalidad entre el acto de disposición y el eventus damni , es decir, el daño debe ser consecuencia inmediata y directa del comportamiento del deudor. Si no hay perjuicio,

),

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LEÓN BARANDIARÁN, Acto jurídico y cit., p. 195. Cas. N° 2643-2005 Cusco (El 3.10.2006): El “eventus ” es el perjuicio para el acreedor, ya que si no existiera ese perjuicio, aun cuando el deudor hubiera actuado con un propósito decidido de defraudarle, no podría ejercitarse la acción pauliana.

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el acreedor carece de interés para iniciar o continuar la acción pauliana. Si durante el proceso judicial de ineficacia se recompone el patrimonio del deudor de tal forma que el recupero del crédito del demandante esté asegurado, no hay fundamento alguno para proseguir con la acción pauliana. Dentro de los actos verificados por el deudor existen aquellos que ocasionan perjuicio a los acreedores, porque disminuyen el activo (como ocurre con los actos de enajenación), y aquellos otros que lo causan por aumentar el pasivo del patrimonio del deudor (como contraer obligaciones respaldadas con garantía mobiliaria, hipoteca). El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza actos con los cuales renuncia a derechos o disminuye su patrimonio conocido frustrando la posibilidad de que los créditos sean satisfechos mediante la realización judicial de sus bienes. Esos actos de renuncia de derechos o de disminución del patrimonio pueden o no determinar la insolvencia del deudor, la cual el art. 195 no exige para la procedencia de la acción pauliana. Para que prospere la acción es suficiente que con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar sus créditos o poder cobrarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bienes conocidos y libres del deudor en el territorio de la República, lo que no implica siempre que tales actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del deudor. Este puede ser una persona solvente no obstante que no tiene bienes conocidos, pero si puede tener bienes que no pueden ser ejecutados por sus acreedores por no ser accesibles al conocimiento de estos o porque esos bienes se encuentran en el extranjero. El art. 195, asimismo, no exige, para que proceda la acción, que el comportamiento del deudor sea fraudulento. Este puede haber realizado actos de renuncia a derechos o de disminución de su patrimonio con o sin el deliberado propósito de impedir que el acreedor cobre su crédito, pero igual procede la acción pauliana si es que con esos actos se perjudica el cobro del crédito. Si el acto de disminución patrimonial es gratuito no se exige la mala fe ni del deudor enajenante ni del tercero adquirente; si es oneroso, se exige la mala fe no del deudor enajenante sino del tercero adquirente, salvo que el acto de disminución patrimonial fuera anterior al surgimiento del crédito -hipótesis poco frecuente-, único caso en el que se exige el acuerdo fraudulento entre el deudor y el tercero adquirente. El Código peruano (art. 195) suprime la exigencia del comportamiento fraudulento del deudor para el caso de actos a título gratuito y de actos a título oneroso posteriores al crédito; no se exige que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que con el acto de alienación causa a su acreedor. Nuestro Código, en este extremo, se aparta de su antecedente el Código italiano que en su art. 2901 exige que para que proceda la acción es condición “que el deudor conociese el perjuicio que el acto origina a los derechos del acreedor”, o sea, en la esencia del sistema italiano está el fraude, siendo suficiente para


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demostrar su existencia el conocimiento que tiene el deudor del perjuicio que con el acto de alienación causa al acreedor. La Corte Suprema al resolver un caso de ineficacia de un contrato de compraventa realizado por el deudor, ha resuelto en el sentido que el art. 195 “condiciona el ejerci cio de la acción pauliana a los siguientes requisitos: a) eventus damni, elemento objetivo que consiste en el perjuicio del acreedor; b) consilium fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intención por parte del deudor de causar perjuicio a su acreedor o al menos tener conciencia del perjuicio que él le causa; y, c) conscius fraudis, es decir, el conocimiento que tiene el tercero que contrata con el ‘fr audator en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de este último” (Cas. N° 1429 -2003, Lima, publicada en Rev. Cuadernos de investigación y jurisprudencia del Centro de Investigaciones Judiciales, Lima, 2006, p. 255). Esta resolución evidencia el desconocimiento de la materia jurídica debatida en el proceso de ineficacia de un acto jurídico vía acción pauliana, pues, introduce en el supuesto normativo un elemento subjetivo: el consilium fraudis, el cual no aparece por ninguna parte en la norma contenida en el art. 195, en cuanto se refiere a los actos de disposición a título oneroso realizados después de la obtención del crédito, como es la venta efectuada por el deudor, hipótesis, por lo demás, muy frecuente en nuestro medio. El consilium fraudis, o sea el acuerdo fraudulento entre el deudor enajenante y el tercero adquirente solamente es exigido como un requisito para que proceda la acción paulina con el fin de que se declare ineficaz un acto del deudor realizado con anterioridad al acto o hecho del cual surge el crédito, hipótesis harto difícil que se dé en la realidad 143.

143 Cas. N° 2643-2005 Cusco, El Peruano , 3.10.2006: El ‘consilium fraudis’ consiste en el conocimiento que tiene el deudor de su propia si tuación económica, y por ende que con la enajenación por él realizada se imposibilitará satisfacer sus deudas por la minoración que experimenta su patrimonio. Este concepto lo integra la llamada C excientia, o sea la representación que se opera en la mente del deudor de su situación económica, de la valoración de su patrimonio y del negocio jurídico que va a llevar a cabo, y se integra por la llamada 'presciencia ’, o sea el conocimiento de las consecuencias derivadas de la enajenación que va a realizar, es decir, la previsión de que con el acto que va a realizar imposibilita a su legítimo acreedor que pueda hacer efectivo su derecho. El ‘eventus damnis’ es el

perjuicio para el acreedor, ya que si existiera ese perjuicio, aun cuando el deudor hubiera actuado con un propósito decidido a defraudarle, no podría e jercitarse la acción pauliana. En esta resolución se consignan elementos que ni el acr eedor ni el deudor están obligados a probar en un proceso judicial sobre acción pauliana. Al margen de lo que digan los doctrinarios en nuestro medio, un proceso judicial versa sobre hechos, pruebas y ley. Toda valoración y/o argumentación debe referirse a uno o a todos estos elementos. En una sentencia, el juez no puede expresar cualquier cosa como fundamento de su decisión. Presentamos esta resolución como un ejemplo de lo que no se debe hacer en la administración de justicia, pero decisiones como esta lamentablemente abundan en nuestra jurisprudencia, lo que causa mucho daño a las partes litigantes y desmerece al Poder Judicial en el concepto público.

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Según el art. 195, “se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del deu dor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro”, o sea que se invierte la carga de la prueba; por tanto, no es el acreedor demandante quien debe probar el perjuicio sufrido, sino el deudor y el tercero adquirente demandados quienes deben demostrar la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que garanticen la satisfacción del crédito.

El solo menoscabo del patrimonio del deudor no es suficiente para fundamentar la declaratoria de ineficacia, sino que es necesario que ese menoscabo ponga en peligro la posibilidad de cobro total o parcial del crédito. Basta la puesta en peligro del cobro, sin que sea necesario que se produzca la insolvencia total del deudor. Por ejemplo, un deudor debe como 10 y tiene un patrimonio de como 50; si enajena hasta por 20 está disminuyendo su patrimonio, pero no está poniendo en peligro la satisfacción del crédito, pero si enajena hasta por 45 ha creado un perjuicio para el acreedor, quien ya no tiene la seguridad de cobrar el íntegro de su crédito. Los actos de enajenación del deudor a título gratuito son ineficaces respecto del acreedor prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente y de que sean anteriores o posteriores al crédito, bastando que el deudor con la renuncia a sus derechos o con la disminución de su patrimonio conocido perjudique el cobro del crédito. Esto debido a que los que, como el acreedor, luchan “de damno vitando” deben de prevalecer sobre los que, como el tercero adquirente a título gratuito, combaten “de lucro captando”. Como dice Betti144, cuando la adquisición sea a título gratuito, aunque haya buena fe, el conflicto de intereses entre, de una parte, los acreedores y de otra los adquirentes, en el que los unos certant de damno vitando y los otros certant de lucro captando , se resuelve en el sentido de dar preferencia a los acreedores los cuales certant de damno vitando. El interés del adquirente se sacrifica por la ley al de los acreedores. Cuando el acto de disposición es a título oneroso -como veremos- hay que distinguir si este es posterior o anterior al surgimiento del crédito. Son requisitos , además de los precedentes, para atacar los actos onerosos de disminución patrimonial, los siguientes: 1) Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero adquiren te, no el deudor alienante, haya actuado con conscientiafraudis. Cuando el acto de disposición es a título oneroso, es decisiva y relevante la buena fe, entendida como buena fe creencia del tercero adquirente, creencia razonable, en la legitimación y en la lealtad y por ello en la corrección de la otra parte (el deudor enajenante). O el adquirente es de buena fe y queda a salvo para él, la adquisición

144

BETTI, Teoría general de las obligaciones , cit., T. II, p. 409.


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que se justifica por la creencia, aunque sea errónea, de la legitimación y lealtad de la parte contraria (el deudor); o el tercero es particeps fraudis, y entonces sufre la sanción de la acción pauliana, su adquisición viene declarada ineficaz en la medida en que configura una iniuria a cargo de los acreedores defraudados 145. León Barandiarán146, citando a Jorge Americano, quien comentando el art. 107 del derogado Código civil del Brasil (de 1916)147 dice que el fraude está en la previsibilidad del perjuicio, por el conocimiento que tiene el adquirente de la insolvencia anterior agravada por la alienación. Basta que el daño sea previsible, no es necesario que tenga que ser previsto o querido. Agrega León Barandiarán que en cuanto al fraude del tercero, que menciona el art. 1099 del Código civil peruano de 1936 (art. 195 del Código civil de 1984), la ley presume el fraude de dicho tercero, por el hecho de que el deudor ya se hallaba en la insolvencia. Es evidente entonces que el deudor no debía realizar el acto, que viene a agravar la situación del acreedor, y el tercero debía conocer esta circunstancia, por ser notoria o haber motivo para que el tercero la conociera. Así, en relación al tercero el consilium fraudis es meramente presumido. Nosotros aclaramos que el art. 195 del CC vigente establece la presunción de la existencia del perjuicio, pero no dispone la presunción del conocimiento del perjuicio por parte del tercero cuando el acto de disposición es posterior al surgimiento del crédito; por tanto no existe inversión de la carga de la prueba para que el tercero pruebe su buena fe, como si lo establece, por ejemplo, el art. 969 del CC argentino. Si el acto de renuncia a derechos o de disminución del patrimonio es posterior al surgimiento del crédito para que se declare la ineficacia se exige la presencia de requisitos objetivos : a) existencia del crédito, b) existencia del acto de enajenación, y, c) perjuicio para el acreedor; y del requisito subjetivo consistente en que el tercero adquirente haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efectivamente el perjuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorar la existencia de los derechos del acreedor y el eventual perjuicio a los mismos 148, aun 145 146 147 148

BETTI, Teoría general de las obligaciones, cit., T. II, p. 409. LEÓN BARANDIARÁN, Acto jurídico, cit., p. 199. Código de Brasil del 1916: Art. 107. El individuo que adquiere un bien de otro que sabe insolvente o en vías de serlo, debe prever que su acto tiene como efecto una lesión a los acreedores. A nadie es lícito ignorar lo que la ley prohíbe adquirir en tales condiciones. Cas. N° 3510-2000-Lima, El Peruano, 31.8.2001: Son condiciones para ejercitar pretensión paulina: a) que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor; o, b) que el tercero haya estado en razonable situación de conocer o de ignorarlo; y, c) el perjuicio eventual como consecuencia de los dos primeros ítems. Cas. N° 1690-2001 Tacna, El Peruano, 2.5.2002: Son requisitos para la procedencia de la acción pauliana la concurrencia de ciertos elementos, como son los elementos objetivos: a) existencia del crédito; b) existencia del perjuicio presente o futuro; c) no es necesaria la insolvencia del deudor; d) relación

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cuando no exista realmente el propósito de defraudar. El tercero adquirente a título oneroso que actúa con conscientia fraudis viola el deber de corrección y respeto de la esfera de los intereses ajenos en cuanto se presta a una enajenación fraudulenta en perjuicio de los acreedores. Así se desprende del art. 195 en la parte que dispone: “Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: 1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos”. Cuando el tercero adquirente a título oneroso ha obrado de buena fe el acto de disposición del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La acción pauliana se detiene ante el tercer adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe. En estos casos tanto el acreedor como el tercero de buena fe son víctimas de la conducta fraudulenta del deudor, ambos actúan “de damno vitando” y, en tal hipótesis, es justo preferir al adquirente, porque el acreedor es el que tiene que correr con el riesgo de la confianza depositada en su deudor, al que concedió un crédito excesivo o no le exigió el otorgamiento de garantías específicas suficientes o no tomó a tiempo las medidas precautorias que las circunstancias imponían. El adquirente que de mala fe (por conocer o estar en la posibilidad de conocer el perjuicio causado al acreedor) transfiere el bien a un tercero que lo adquiere a título oneroso y de buena fe, razón por la que no opera contra él el control pauliano, es responsable frente al acreedor por la indemnización de los daños sufridos por este con la transferencia, dado a que todo aquél que por dolo o culpa causa daño a otro está en obligación de indemnizarlo -responsabilidad civil extracontractual- (art. 1969). 2) Cuando el acto de alienación es anterior al surgimiento del crédito, hipótesis poco frecuente, se exigen los dos presupuestos tradicionales: el concilium fraudis y el eventus damni. Al respecto, el art. 195 establece: “Tratándose de acto a título oneroso deben con currir, además, los siguientes requisitos: (...) 2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya de causalidad (entre los actos de disposición y el prejuicio existente) y los elementos subjetivos: I) por parte del deudor: a c u a n d o el acto jurídico es posterior al crédito; este debe conocer el perjuicio causado,, es decir el deudor debe demostrar la inexistencia del perjuicio; II) por parte de los terceros: que en cuanto al perjuicio causado, hayan conocido de él o que hayan estado en razonable situación de conocerlo o ignorarlo.


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existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados”. Si el acto de enajenación es anterior al surgimiento del crédito, lo que sucede cuando la disposición o gravamen de los bienes se realiza con miras a obtener un crédito futuro o realizar un delito, se exige el“consilium fraudis” entre el deudor y el tercer o adquirente. La norma presume la intención fraudulenta del deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia ha informado por escrito al futuro acreedor, por ejemplo, inicia los trámites para obtener un préstamo en una institución financiera ante la cual acredita ser propietario de determinados bienes y luego, antes de ser aprobado el otorgamiento del crédito, transfiere la propiedad o grava con garantías reales esos bienes. Igualmente, la norma presume la intención fraudulenta del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y además el deudor carece de otros bienes registrados; la concurrencia de estos dos requisitos: conocibilidad y carencia de otros bienes registrados son suficientes para presumir la connivencia fraudulenta del tercero con el deudor. La jurisprudencia española, dice De Cossio 149 , tiene declarado que el consilium fraudis ha de entenderse como la simple previsión del daño, es decir, la conciencia del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido cause al acreedor. No se trata, por lo tanto, de un puro elemento subjetivo o intencional, sino más bien de un conocimiento del daño causado mediante la enajenación, sin que sea necesaria malicia o propósito de defraudar.

Entre los diversos acreedores. La acción pauliana solo favorece al acreedor que la ejercita y solo hasta el límite de su crédito, es decir, el acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor accionante, pero es oponible a cualquier otra persona: el acreedor “puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él” los actos con los que el deudor renuncie a derechos o disminuya su patrimonio (art. 195). Entre el accionante y*el adquirente del bien. El acreedor vencedor en la acción pauliana puede embargar al adquirente el bien o bienes objeto de la acción pauliana (art. 199). Entre el accionante y el subadquirente del bien. La acción pauliana no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe (art. 197). En otros términos, la acción prospera contra los subadquirentes o cadena de subadquirentes si son a título gratuito; si fuesen a título oneroso, solo en el caso que

149

DE COSSIO, Instituciones de Derecho civil , cit., T. I, p. 333.

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el subadquirente haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor, cuando el crédito es anterior al acto de disposición patrimonial; si es posterior que el adquirente enajenante y el tercero subadquirente hubiesen celebrado el acto con el propósito de perjudicar el futuro crédito del acreedor 150. Por ej., A vende un bien a B, quien tiene conocimiento del perjuicio de los derechos del acreedor, y B, a su vez, lo vende a C, quien ignora tal hecho; la acción no prospera contra C. Pero si B en lugar de vender el bien, lo dona a C, la acción prospera por el título gratuito de esta última enajenación. Entre el adquirente del bien y el deudor enajenante. Entre estas personas, el acto es eficaz, por ello, si pagado el crédito del acreedor accionante queda algún remanente, este pertenece al adquirente del bien, sea a título gratuito o a título oneroso. Recalcamos que si prospera la acción pauliana, el acto queda subsistente, es válido y eficaz, entre las partes y frente a terceros e ineficaz solo frente al tercero acreedor accionante víctima del daño, hasta el importe de su crédito y en tanto subsista tal daño. El acreedor triunfante, puede, antes de iniciado el proceso para el cobro de su crédito o dentro de este, solicitar medidas cautelares sobre los bienes que forman el objeto del acto impugnado. La acción pauliana no va directamente al pago del crédito, sino que constituye una vía auxiliar que prepara a los fines de que ulteriormente el crédito se haga efectivo mediante la acción principal. Frente a los actos de disposición del deudor, el acreedor perjudicado tiene que seguir dos acciones: una principal destinada al cobro de su crédito y otra auxiliar, la acción pauliana, que persigue que respecto de él se declare ineficaz el acto de disposición de su deudor, restableciéndose así la garantía común y poder contar con bienes realizables. Si el proceso principal se inició primero, la ejecución de la sentencia se suspende hasta que la pauliana despeje el camino si llega a prosperar. La realización de los bienes se lleva a cabo en el proceso principal para el cobro, no en el relativo a la acción pauliana. La acción pauliana constituye un “prius” de una ejecución posterior o de la ini ciada y detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecería tener carácter ejecutivo; pero, la verdad es que el acreedor no percibe su crédito con ella; si bien es cierto que el demandante triunfante logra que se prive de eficacia al acto impugnado, esto ocurre solamente respecto de él, reponiendo en su favor la garantía patrimonial, siendo válido en todo lo demás entre las partes; aun cuando precede a la ejecución, la cual puede no ocurrir de inmediato en los créditos sujetos a plazo o condición suspensiva, la finalidad inmediata, concreta, esencial y su verdadera razón de ser es la de

150

Código civil argentino: “Art. 970. Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores solo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, solo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude”.


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restablecer la aludida garantía común y no la de realizarla directamente. Esta secuela tiene lugar en un momento cronológico y conceptual distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado asegurar el accionante en manos de un tercero. Su carácter es conservatorio, no ejecutivo. En la acción para el cobro del crédito, el demandado es el deudor; en cambio, en la acción pauliana los demandados son el deudor y el adquirente, y eventualmente los subadquirentes. Las partes litigantes en ambos procesos no son las mismas. En la acción de cobro, el título del acreedor demandante es el acto jurídico (generalmente un contrato) o el acto ilícito (ej., un accidente de tránsito) que origina el crédito; mientras que en la acción pauliana, el título del acreedor demandante reside en el acto de alienación realizado por el deudor perjudicando la garantía general Los títulos del accionante en cada una de las acciones no son los mismos. En el proceso seguido para que se declare la ineficacia de un acto jurídico no se puede cobrar un crédito ni en un proceso para cobrar un crédito se puede declarar la ineficacia de un acto jurídico. No hay identidad entre ambas acciones. Por tanto, procesalmente, la acción para el cobro de un crédito y la acción pauliana no son acumulables.

Por lo que concierne a la carga de la prueba, el art. 195 establece; “Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en el incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito”.

Si el acto de disposición o gravamen es gratuito , el acreedor demandante debe probar: l) La existencia del crédito; 2) La existencia del acto o actos por los que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito. No está en la obligación del demandante probar el perjuicio, sino solamente los actos por los cuales el deudor ha disminuido o desaparecido su patrimonio conocido. El art. 195 dispone que se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Por supuesto que nada impide que el acreedor demandante, si lo desea, pueda aportar pruebas que estén a su alcance para demostrar la existencia del perjuicio, como sería, por ejemplo, la presentación de un certificado negativo de propiedad del deudor demandado, expedido por los registros públicos. En virtud de la mencionada presunción, corresponde al deudor y al tercero demandado

151

CPC: Art. 196. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

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la prueba de la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito. Tratándose de actos onerosos hay que distinguir si han sido realizados antes o después del nacimiento del crédito. Si el acto es posterior al surgimiento del crédito, el acreedor demandante debe probar: l) la existencia del crédito; 2) la existencia del acto o actos con los que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito; 3) que estos actos se han realizado con posterioridad al acto o hecho que ha originado el crédito; y, 4) que el tercero ha actuado de mala fe, conociendo el perjuicio causado al acreedor o estando en razonable situación de conocer la existencia del crédito o de no ignorarlo. Nuestra ley no establece ninguna presunción de conocimiento del perjuicio por parte del tercero adquirente con el fin de invertir la carga de la prueba. En algunos casos la prueba de la mala fe del adquirente es fácil, por ejemplo, cuando la insolvencia del deudor es notoria o de las relaciones entre deudor y adquirente se deduce que este conoció el perjuicio; pero dado a que, en la mayoría de los casos, es sumamente difícil probar la mala fe del tercero, pensamos que, en forma similar a lo que dispone el art. 969 del Código argentino 152, debe legislarse estableciendo que se presume que el tercero tiene conocimiento del perjuicio cuando conocía o estaba en aptitud de conocer la existencia del crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados; de este modo se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero demostrar su buena fe. Corresponde al deudor y tercero demandados probar: la inexistencia del perjuicio, o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito. Como se aprecia, conforme al art. 195, dos son los requisitos para que proceda la acción pauliana contra actos de disposición o gravamen posteriores al nacimiento del crédito: el eventus damni y la mala fe del tercero. Si los demandados no prueban la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes y el demandante prueba la mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si no se prueba la mala fe del tercero, la demanda es infundada aun cuando esté probado el perjuicio causado al acreedor demandante. Si el acto es anterior al nacimiento del crédito, el acreedor debe probar: l) la existencia del crédito; 2) la existencia del acto de disposición; 3) que este acto ha sido realizado con anterioridad al hecho que ha originado el crédito; 4) que tanto el deudor como el tercero han celebrado el acto de disposición con el propósito de perjudicar el cobro del futuro crédito. Pero como la connivencia fraudulenta entre el deudor y el tercero es de prueba difícil que impide la aplicación de la acción pauliana, la ley presume la intención fraudulenta en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había

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Código civil argentino: Art. 969. El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia.


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informado por escrito al futuro acreedor, y se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en la aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados (art. 195.2). O sea que en estos casos se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero adquirente demostrar su buena fe, acreditando, v. gr., que el deudor tiene otros bienes embargables en el territorio de la República o que desconocía la existencia de acreedores.

El acreedor también puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos por los cuales el deudor otorga garantías reales sobre sus bienes a favor de otros acreedores, sea por deudas a favor del propio deudor o por deudas ajenas, por ejemplo, el deudor Primus hipoteca un inmueble de su propiedad para garantizar el préstamo que Secundus obtiene de Tercius. Conforme al art. 196 153 , si estas garantías son otorgadas con anterioridad o simultáneamente con el crédito garantizado, se estiman que han constituido el requisito necesario para el otorgamiento del crédito, por lo que se presumen, iure et de iure (no se admite prueba en contrario), actos a título oneroso; por consiguiente, para que se declare la ineficacia del acto de constitución de garantía es menester que se pruebe la mala fe del acreedor beneficiario de la garantía. Si la garantía es otorgada para garantizar un crédito preexistente, se presume, iuris tantum , acto gratuito, por lo que puede ser atacado vía la acción pauliana, con prescindencia de si el deudor ha actuado con buena o mala fe.

7. ^

Ártícu^ÍQ497.

dé ineficacia,perjú-J

i%.

dica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros 7 ] subádquiréritesdebitóñafeí;;::

153

El art. 196 tiene su antecedente en el Código italiano, art. 2901, cuarto párrafo, que establece: “A los efectos de la presente norma, las prestaciones de garantías, aun por otras deudas, son consideradas actos a título oneroso, cuando son simultáneos al crédito garantizado”.

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Puede suceder que el adquirente de los bienes los enajene a su vez a otra persona, y así sucesivamente. En tal situación, según lo dispuesto por el art. 197, los derechos adquiridos a título oneroso por terceros subadquirentes que han procedido de buena fe son inmunes a la declaración de ineficacia porque la mala fe del adquirente anterior no puede perjudicar la buena fe del adquirente posterior a título oneroso. En cuanto aparece una segunda o sucesiva transferencia onerosa y de buena fe, la declaración de ineficacia de la transferencia anterior se paraliza154. A contrario sensu , la declaración de ineficacia del acto celebrado por el deudor con un tercero afecta los derechos adquiridos por los subadquirentes, si son a título gratuito, independientemente de su buena o mala fe, y si son a título oneroso, cuando han procedido de mala fe. La buena fe del adquirente anterior no puede beneficiar al subadquirente de mala fe. Puede ocurrir que la acción pauliana viable contra el primer adquirente de los bienes enajenados, ya no lo sea contra el propietario actual. Así, por ej., A, deudor insolvente, dona a B un inmueble. Luego B vende el inmueble a un tercero de buena fe, C. La acción pauliana que es procedente contra el donatario B, independientemente de que haya actuado o no con buena fe, ya no lo es contra C. Cuando la pretensión de ineficacia del acto de renuncia, disposición o gravamen realizado por el deudor está referida a derechos inscritos (el dominio del bien del que ha dispuesto el deudor está inscrito en los Registros Públicos), el acreedor demandante, con el fin de garantizar la efectividad de la sentencia que se dicte en su favor, puede solicitar la medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos. El CPC prescribe: Art. 673. Anotación de demanda en los Registros Públicos. Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, d e la resolución que la admite y dé la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida. Con la anotación de la demanda se da publicidad a los procesos judiciales sobre bienes registrados, a fin de que las sentencias que en ellos recaigan puedan ser opuestas a los terceros adquirentes o subadquirentes, en propiedad, uso, posesión u otro derecho sobre los bienes litigiosos.

*

154

Como dice LLAMBÍAS (Tratado de Derecho civil Parte general , cit., T. II, p. 552) “...basta que en la cadena de las sucesivas transmisiones de los bienes, se interponga una persona contra la cual la acción no sea viable, para que queden a salvo las ulteriores adquisiciones. Actúa como barrera sanitaria que desinfecta del vicio del fraude a las transmisiones de bienes posteriores”.


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El que, a título oneroso, adquiere un bien inscrito en el registro del cual consta la anotación de una demanda de ineficacia, no puede ampararse en la presunción de buena fe como principio general, pues, no puede alegar que no conoció o que no estaba en la posibilidad de conocer de la existencia de la acción pauliana, debido a que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (art. 2012). El acreedor puede instar la pretensión de ineficacia contra el actual subadquirente a título oneroso y de mala fe, así el transferente de este, a su vez, hayá adquirido a título oneroso y de buena fe. En la transferencia de derechos a título oneroso , el subadquirente de mala fe no se puede beneficiar de la buena fe de su transferente, así como el subadquirente de buena fe no se puede perjudicar por la mala fe de su transferente. La pretensión pauliana se paraliza ante el actual subadquirente a título oneroso y de buena fe, así como prosigue contra el subadquirente de mala fe, aunque hubiera adquirido sus derechos de un adquirente anterior de buena fe. El Derecho no ampara al adquirente o subadquirente a título oneroso y de mala fe, aun cuando haya adquirido de un transferente de buena fe. El Derecho tampoco protege al adquirente o subadquirente a título gratuito, sea que en la adquisición haya obrado de buena o mala fe o que su transferente haya actuado de buena o mala fe.

y''V' La acción pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya vencidas, aun cuando con ello perjudique el pago de sus deudas no vencidas. El vencimiento del plazo de una obligación es un hecho natural “en el cual el deudor no pone nada propio para perjudicar a los otros acreedores y porque el acreedor pagado suum recepit” 155 , luego es improcedente la acción pauliana cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida. La Corte Suprema ha resuelto:

155 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial , trad. de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, T. IV, p. 151.

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Cas. N° 3623-2000 Lima, El Peruano, 2.2.2002: El art. 198 del CCprevé que no procede la declaración de ineficacia de un acto jurídico cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta. Examinando el testimonio de escritura pública defs. 18 se advierte que en ella no se precisa el origen de la obligación (...) y menos la fecha de vencimiento (...), de donde resulta insuficiente dicha instrumental para determinar la pertinencia y aplicación del art. 198 del Código al caso sub-materia. Cas. N° 2276-2004 Lambayeque, El Peruano , 3.10.2006: Para efecto de la aplicación del artículo 198, concurrirán de manera copulativa los siguientes requisitos: I) La deuda contraída por el deudor no deberá originarse dentro del período de sospecha de intención de daño, esto es, con posterioridad al nacimiento de la obligación a favor del acreedor, ello en atención al requisito general de preexistencia del crédito previsto en el artículo 195 del citado cuerpo de leyes; II) Deberá tratarse de una deuda vencida con anterioridad o posterioridad al crédito; y, III) La deuda constará en documento de fecha cierta, anterior a la obligación exigible del acreedor. El deudor está en la obligación de pagar sus deudas vencidas, incluso por consignación, si el acreedor se negara a recibir el pago (art. 1251), y si con ello resulta perjudicando a otro acreedor, este no puede atacar el pago vía la acción de ineficacia. A contrario sensu , si el deudor paga una deuda no vencida antes que la vencida procede la declaración de ineficacia a instancia del acreedor de la deuda vencida. A fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada conste en documento de fecha cierta. Los documentos públicos son de fecha cierta. Un documento privado dispone el art. 245 del CPC, adquiere fecha cierta desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y, 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción. Para la aplicación del art. 198 se requiere: l) que la deuda vencida y pagada haya sido contraída con anterioridad al nacimiento de la obligación en favor del acreedor demandante; y 2) que conste de documento de fecha cierta anterior al nacimiento del crédito en favor del demandante. Es indiferente que la deuda contraída con anterioridad al surgimiento del crédito del acreedor venza antes o después de este crédito. Si el crédito del demandante nació antes que la deuda vencida y pagada o esta no consta de documento de fecha cierta, la acción pauliana es procedente; caso contrario se estaría favoreciendo el fraude del deudor que asume deudas con posterioridad, pero

837 Artículo, 199.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros, >


con vencimiento anterior a las róodüctaderlbsbie obligaciones en favor de su acreedor, con el fin de no pagarlo.

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En virtud del acto de renuncia o de disposición realizado por el deudor, el bien ha salido definitivamente del patrimonio de este y ha pasado a integrar el patrimonio del tercero adquirente. Lá sentencia definitiva que declara ineficaz el acto jurídico realizado por el deudor no produce el efecto real de hacer retornar el bien enajenado desde el patrimonio del tercero adquirente o subadquirente al patrimonio del deudor enajenante. El triunfo de la acción pauliana no hace que se reintegren los bienes enajenados al patrimonio del deudor, en razón de que entre el deudor enajenante y el tercero adquirente el acto es válido y eficaz, solo idealmente, por efecto de la sentencia que declara la ineficacia, se considera que el bien vuelve a formar parte del activo del patrimonio del deudor como garantía general a fin de que el acreedor vencedor en la acción pauliana pueda caer sobre él para poder recuperar su acreencia. No hay devolución del bien por parte del adquirente o subadquirente al deudor enajenante. Lo que se reconstituye realmente con la declaratoria de ineficacia no es el patrimonio del deudor, sino la garantía general. Por ello es que la ley faculta al acreedor a cobrar su crédito embargando y rematando (estas son las acciones que le corresponden al acreedor de que habla el primer párrafo del art. 199) el bien objeto del acto ineficaz, bien que ahora ya no es de propiedad del deudor sino del tercero adquirente, por lo que en realidad es al tercero adquirente a quien se está embargando y rematando el bien; si el valor del remate del bien es superior al crédito del demandante, queda en beneficio del tercero adquirente demandado en cuanto al exceso, por ser él, y no el deudor, su propietario. La sentencia que declara la ineficacia es el título que faculta al acreedor para cobrar su acreencia embargando y rematando el bien que ya no es de su d eudor sino del

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tercero adquirente porque, a efectos de la satisfacción del crédito, el acto de enajenación del deudor es ineficaz frente al acreedor, pero, a excepción de este, es válido y eficaz erga omnes. Como el acreedor no tiene un derecho real sobre el bien, el tercero puede satisfacer las obligaciones del deudor y así hacer cesar los efectos de la ineficacia, salvando el bien. Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la acción pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposición. En tal caso será preferido el que primero embargue. Si todas las acciones se hubiesen acumulado obteniendo una sola sentencia favorable a los demandantes, dos principios pueden servir para resolver el problema: uno de ellos, el de concursus partes fiunt, que nos lleva a un reparto proporcional del valor del bien entre los distintos créditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior iuris (primero en el tiempo, mejor en el derecho), a efectos de ir satisfaciendo cada uno de los créditos por riguroso orden de antigüedad. Como sabemos, la acción pauliana favorece únicamente al acreedor demandante, no a los otros acreedores, ni al deudor ni al adquirente que también sea acreedor y que es despojado del bien vía remate en la acción de cobro. Como el acto es eficaz entre el deudor y el adquirente, si después de pagado el crédito con el producto del remate queda algún remanente, este pertenece al tercero adquirente. Con la declaración de ineficacia vía acción pauliana del acto de enajenación, el bien no retorna más al patrimonio del deudor, sino que permanece definitivamente en el patrimonio del adquirente, quien al ser de spojado de dicho bien como consecuencia del remate, en aplicación del art. 1222, tiene derecho a que el deudor enajenante le restituya el valor del bien en la parte que ha servido para la satisfacción del crédito. Por tanto, es aberrante que el segundo párrafo del art. 199 disponga que el tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crédito no puede concurrir sobre el producto de los bienes objeto del acto ineficaz, sino después de que el acreedor haya sido satisfecho, y si es que queda algún remanente. Va contra el sentido común más elemental, el afirmar que el tercero adquirente puede satisfacer su crédito con “el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz”, “después que el acreedor” demandante por acción pauliana “haya sido satisfecho”, si tal remanente le pertenece, es de su pro piedad. Si el saldo que quede del producto del remate (después de que el acreedor ha satisfecho su crédito) pertenece al adquirente, ¿cómo se puede afirmar que el adquirente puede satisfacer su crédito con ese saldo que le pertenece? Lo que está afirmando el segundo párrafo del art. 199, es que el acreedor adquirente satisfaga su crédito con su propio dinero, esto es, el acreedor se paga a sí mismo, lo que es inconcebible. El tercero adquirente no se puede hacer pago con su propio dinero de los derechos de crédito que tenga frente al deudor perdedor en la acción pauliana. El segundo párrafo del art. 199 debe ser suprimido.


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Artículo 200.- La ineficacia de los, actos gratuitos se tramita cómo proceso sumarísimo; la de los actos onerosos como proceso de conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en máteria de

El art. 200 regula el trámite procesal de los distintos casos de las acciones pau- lianas. Cuando la transferencia es a título gratuito , el proceso sumarísimo es suficiente para acreditar la existencia del crédito, la gratuidad del acto de disposición del deudor y la falta de bienes libres conocidos. La existencia del perjuicio a los derechos del acreedor se presume cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro (art. 195). Por lo que concierne a los actos de transferencia a título oneroso hay que probar, además, la mala fe del tercero adquirente, por lo que la situación se torna más difícil, por cuya razón la acción se tramita como proceso de conocimiento. Con acierto se establece que es procedente que las partes puedan solicitar al juez para que dicte medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable. Las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. Son dictadas por el juez habilitado para conocer de la pretensión de la demanda (art. 608 del CPC), como es el caso del juez que conoce de la pretensión de ineficacia de los actos por los cuales el deudor renuncia a derechos o con los que disminuya su patrimonio. Entre las medidas cautelares figuran el embargo, secuestro, la anotación de la demanda en los Registros Públicos y la medida de no innovar. En la acción pauliana es de interés especial del acreedor la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos156 donde están registrados los bie-

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CPC: Art. 673. Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

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nes objeto de la pretensión de ineficacia, para asegurar el resultado de la sentencia definitiva, evitando que aparezcan terceros subadquirentes, en propiedad o en garantía, a título oneroso y de buena fe. El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, con el fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, se aprecie: l) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro que significa la demora del proceso o de cualquier otra razón justificable; 3) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La resolución que otorga la medida cautelar debe precisar la forma, naturaleza y el alcance de la contracautela propuesta por el solicitante, pudiendo el juez graduarla, modificarla o cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños (arts. 611 y 612 del CPC). El solicitante de la medida cautelar debe tener en consideración que según el art. 621, que lleva por título: Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa , dispone: “si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días”. Sobre la atribución de responsabilidad al solicitante de la medida cautelar, cuya demanda ha sido declarada infundada existen dos teorías: la objetiva y la subjetiva. Según la primera de estas teorías basta que se declare infundada la demanda para que el solicitante de la medida cautelar responda por los daños causados con esta. Para la teoría subjetiva, para determinar la responsabilidad civil del demandante no basta que se declare infundada la demanda (en el caso que nos ocupa, la demanda de ineficacia asegurada con la medida cautelar), sino que se requiere que haya actuado con dolo o culpa a solicitar la medida cautelar. Habrá dolo cuando el demandante pretende la ineficacia del acto realizado por su deudor; no obstante, que conoce que su acreencia cuenta con garantías específicas suficientes o que existen bienes libres suficientes en el patrimonio del demandado; en cambio, su actuación será culpable cuando por su negligencia no puede detectar que en el patrimonio del deudor existen bienes suficientes que respaldan el recupero de su crédito. Sin duda, el art. 621 del CPC adopta la teoría subjetiva al referirse a las sanciones por medida cautelar innecesaria (culpa) o maliciosa (dolo). Además, es principio de la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, como es la derivada de una medida cautelar, que concurra el dolo o culpa del solicitante de la medida cautelar, además del daño efectivamente causado al afectado con la medida y la relación de causalidad entre la medida cautelar y el daño.


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La indemnización de daños será solicitad dentro del proceso cautelar, es decir, no es necesario iniciar un nuevo proceso judicial sobre indemnización de daños. Si el acto de disposición es un presupuesto de la declaración de quiebra del deudor, son de aplicación las disposiciones del Derecho concursal (Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal), regido por los principios de universalidad (el proceso afecta a todo el patrimonio del deudor), colectividad (el proceso persigue la participación de la totalidad de acreedores involucrados) y el principio de proporcionalidad entre los acreedores (todos los acreedores deben tener un trato igualitario en la distribución de ganancias y pérdidas).

El ordenamiento jurídico confiere al acreedor algunos remedios preventivos para la conservación del patrimonio del deudor, como son: I o Pedir que se declare la ineficacia de los actos del deudor con los cuales renuncie a derecho o disminuye su patrimonio perjudicando a su acreedor (acción pauliana); 2 o ejercer los derechos del deudor cuando este no los ejercer (acción su subrogatoria); 3 o pedir la nulidad de los actos simulados realizados por el deudor. Pero estos remedios son excepcionales porque sería intolerable permitirle a los acreedores inmiscuirse en la gestión del patrimonio de sus deudores, cuando estos son personas solvente. Aquí tratamos de la acción subrogatoria diferenciándola de la acción pauliana. La acción subrogatoria (llamada también oblicua o indirecta) es un medio legal de conservación de la garantía patrimonial 157. Consiste en el poder que tiene el acreedor de 'ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley” (art. 1219.4) 158. Es de naturaleza conservativa del patrimonio del deudor, el cual, salvo los v

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“El origen de la acción oblicua es oscuro. En Roma existía un procedimiento colectivo de quiebra civil, la vendido bonorum. Un representante de los acreedores demandaba por cuenta de la masa y ejercitaba las acciones del concursado o decoctor. El adquirente del patrimonio -porque el patrimonio del concursado era vendido en bloque al mismo adquirente- era considerado como el causahabiente universal del decoctor, y disponía de todos sus derechos y acciones. Por haber desaparecido el concurso de acreedores (o “quiebra civil”) del antiguo derecho francés, fue necesario, para reemplazar la protección que resultaba del procedimiento colectivo, permitir a los acreedores defender individualmente el patrimonio de su deudor, considerado como su prenda o garantía genérica. Con esa finalidad se autorizó a los acreedores para intentar, en nombre de su deudor, las acciones que este descuidaba entablar” (MAZEAUD, Henri; Léon MAZEAUD y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil, Parte II, voL III, Cumplimiento , extinción y transmisión de las obligaciones , trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1960,p. 240.) Código francés: Art. 1166. No obstante, los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones del deudor, con excepción de los que estén unidos exclusivamente a su persona.

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bienes inembargables o los inherentes a la persona, constituye garantía general de todos los acreedores. Las acciones que el acreedor puede ejercer son las patrimoniales, quedando excluidas las que sean inherentes a la persona del deudor, que nada tienen que ver con el patrimonio, como son las referidas al estado civil. Como también quedan excluidas las que tocan con los bienes inembargables, dado que la finalidad del acreedor al ejercer la acción subrogatoria es la de conservar el patrimonio embargable del deudor. Igualmente están descartadas las acciones que si bien tienen un contenido económico, el interés del deudor es meramente moral, como la revocación de una donación por ingratitud 159. El acreedor, ni aun bajo la égida de la acción oblicua, puede inmiscuirse en la administración del patrimonio del deudor ejerciendo facultades que solo a él le competen (arrendar, etc.) ni realizar, en nombre de su deudor, actos de disposición o gravamen: vender, comprar, permutar, publicar una obra literaria, hipotecar, etc. 160. La norma del art. 1219.4 no concede al acreedor sino la posibilidad de ejercer los derechos de su deudor en vía de acción judicial o para asumir su defensa, con el fin de conservar bienes embargables en el patrimonio del deudor, que garanticen el recupero de su crédito. Cuando el deudor descuide ejercitar una acción que le pertenezca, p or ej., una acción reivindicatoria, resolutoria, rescisoria, el pago de un crédito, el resarcimiento de daños, etc., el acreedor puede demandar en su lugar. O cuando se ha iniciado al deudor una acción con la cual podría disminuir o perder su patrimonio perjudicando a su acreedor, y no se defiende, el acreedor puede asumir su defensa. El acreedor no procede en nombre propio, como si fuera titular del derecho que hace que se reconozca judicialmente; sino de modo indirecto, oblicuamente, en nombre de su deudor; “la acción que intenta contra el deudor de su deudor es la del deudor suyo” 161. La subrogación es el reemplazo de una persona o bien por otro. Subrogarse, por tanto, en los derechos del deudor, indica que el acreedor reemplaza al deudor en el ejercicio de ellos, con el fin de satisfacer su crédito mediante la ejecución. La acción oblicua es el ejercicio por parte de los acreedores de las acciones del deudor frente a terceros. Si el deudor no hace valer su derecho o no lo defiende frente a la acción de terceros, el acreedor lo reemplaza. Por ej., el deudor es acreedor de alguien o tiene cualquier derecho que puede ser ejercido, y su acreedor, en lugar del deudor ejerce los derechos de este a su nombre, sin necesidad de recabar previamente autorización judicial. No implica el ejercicio de los derechos de los deudores por los acreedores que estos se conviertan de

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VELÁSQUEZ GÓMEZ, Hernán Darío, Estudio sobre obligaciones , Temis, Bogotá, 2010, p. 998. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., Parte II, vol. III, p. 242. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., Parte II, vol. III, p. 241.


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manera directa en propietarios, sino que solo con el producto del remate de tales derechos, y tal es su finalidad, podrán los acreedores satisfacer sus créditos. El acreedor se sustituye al deudor y ejercita sus derechos. Son presupuestos de la acción subrogatoria: l) el crédito del subrogante; 2) la negligencia (culpa) del deudor en el ejercicio de sus derechos respecto de los cuales puede y debe accionar o que no actúe para ejercer su defensa; y, 3) el peligro de insolvencia del deudor. La razón de ser de la acción subrogatoria es proteger al acreedor ante la insolvencia del deudor o su inminencia. Sin interés del acreedor en recuperar su crédito no hay acción oblicua. La solvencia del deudor prohíbe al acreedor valerse de la acción subrogatorio, por falta de interés. El acreedor no puede valerse de la acción subrogatoria, sino solamente cuando el deudor se niega a ejercer sus derechos o no asume su defensa, perjudicando con ello a su acreedor. La insolvencia o inminencia de insolvencia del deudor es imprescindible; caso contrario, el acreedor carecería de legitimidad para obrar o para asumir la defensa de su deudor. Si el crédito está debidamente respaldado por un patrimonio suficiente del deudor, no procede la acción subrogatoria. La insolvencia del deudor puede deberse a que no acciona exigiendo la restitución de su derecho o a que no se defiende de las acciones promovidas por terceros contra él. Siendo la acción subrogatoria una medida de conservación del patrimonio del deudor, no es requisito para su ejercicio que el crédito sea cierto, líquido y exigible ; por tanto, el acreedor está facultado para valerse de la acción oblicua aunque su crédito esté sujeto a condición o a plazo. Ponderando el interés del acreedor en proteger su crédito con el del deudor en su autonomía para determinar si ejerce o no sus derechos patrimo niales, la balanza se inclina a favor del acreedor. Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que es requisito de la oblicua que el crédito sea cierto, líquido y exigible, o sea que no procede cuando el crédito está sujeto a condición o a plazo 162.

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La opinión contraria es mayoritaria. Así, los Mazeaud escriben: “El crédito debe ser cierto, líquido, exigible. Se concibe que sea más exigible en cuanto a los caracteres que debe presentar el crédito cuando se está en presencia de una medida ejecutiva que lleva a la venta de los bienes del deudor, que si se trata de simples medidas conservatorias. En el primer caso, y solamente en tal caso, es necesario que el crédito presente todas las garantías: debe ser cierto, líquido y exigible. Un crédito es cierto cuanto existe con toda seguridad; los créditos eventuales e incluso condicionales no son ciertos. Un crédito es líquido cuando el importe de la deuda está determinado “quantum debea tuf : la víctima de un accidente incluso si se ha probado la culpa del autor, por ejemplo, por una resolución penal, no tiene un crédito líquido, mientas que el tribunal no haya fijado el importe de los daños y perjuicios. Un crédito es exigible cuando el acreedor tiene derecho a exigir el pago; al crédito exigible se opone el crédito a término” (MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil cit., Parte II, vol. III, p. 247.

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El fundamento de la acción subrogatoria es la conservación de la garantía patrimonial del deudor. Es objeto de la subrogatoria los derechos patrimoniales del deudor, salvo los que sean inherentes a la persona o cuando los prohíba la ley. Es decir, no todos los derechos que el deudor tiene frente a terceros son susceptibles de ser ejercitados vía acción subrogatoria; están excluidos de ella los derechos que no tienen carácter patrimonial y los que por su naturaleza o por ley pueden ser ejercitados solamente por su titular, como los derechos de la personalidad, los familiares, morales y los derechos de crédito estrictamente personales, como el de alimentos. El acreedor que utiliza la acción subrogatoria ejerce los derechos de su deudor que no se encuentra en capacidad de satisfacer las obligaciones que le tiene, por lo que la acción subrogatoria no constituye simplemente un poder de ingerencia en la esfera jurídica ajena, sino un poder de ejercer los derechos ajenos, por lo que se trata de un poder de sustitución legal en interés propio; “cual sustituto legal in rempropriam el subrogante no hace valer frente a los terceros derechos diversos o más amplios que aquellos que corresponden al deudor subrogado” 163. Por ej., el acreedor, cuando su deudor no cobra lo que le deben, puede accionar para que esas deudas sean pagadas y de ese modo incrementar el patrimonio de su deudor, lo que a su vez le permitirá a él cobrar su acreencia; puede plantear acciones reivindicatorías, de resolución, rescisión, nulidad que su deudor no ejercita. Puede defender a su deudor en acciones de reivindicación, resolución, rescisión, de cobro de supuestas deudas, etc., promovidas contra su deudor, en caso de que este no se d efienda. La acción subrogatoria y la pauliana presentan las semejanzas siguientes: la acción subrogatoria y la acción pauliana se fundan en el principio según el cual el patrimonio del deudor constituye la garantía general (o común) de los acreedores. Ambas tienen carácter patrimonial: la acción subrogatoria trata de crear o incrementar el patrimonio del deudor, que por desidia de este podría perder, y la acción pauliana restituye la garantía patrimonial exclusivamente en relación al acreedor accionante. Ambas son medios de conservación de la garantía patrimonial. Las dos constituyen recursos judiciales subsidiarios cuyo fin es conseguir el pago actual o futuro de las deudas. Proceden en virtud de la conducta perjudicial -acciones u omisiones- adoptada por el deudor respecto de sus acreedores. Ambas acciones no proceden si en el patrimonio del deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo el crédito, situación en la que el acreedor no tiene injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.

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La jurisprudencia italiana ha resuelto: El acreedor que se vale de la acción subrogatoria asume las veces de sustituto procesal del deudor subrogado, con la consecuencia de estar sujeto a todas las excepciones, sustanciales y procesales, oponibles al deudor, además a las limitaciones del uso de los medios de prueba que tendría el titular del derecho (BIANCA, Diritto civile , cit., T. III, p. 422).


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Salvo estas semejanzas, la diferencia entre ambas acciones es completa. La acción pauliana procede contra los actos (acciones ) del deudor con los cuales renuncia a derechos o realiza actos de disposición o gravamen de su patrimonio en perjuicio de su acreedor (el deudor dona, vende o grava sus bienes, renuncia a una herencia o legado, etc.). La acción subrogatoria u oblicua cae dentro del campo de las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus derechos (no reclama una herencia, no se defiende en un proceso judicial que puede originarle la pérdida de sus bienes, etc.). La acción pauliana ataca un acto realizado por el deudor y la acción subrogatoria supone la inactividad del deudor. El patrimonio del deudor constituye garantía general de sus acreedores. Este patrimonio puede desaparecer o disminuir por actos del deudor con los cuales renuncia, dispone o grava sus bienes o por una abstención u omisión del deudor que no hace lo que debe hacer en su beneficio. El fin de la acción oblicua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que resulten, por lo que la naturaleza de la acción subrogatoria u oblicua es de integración patrimonial La acción pauliana persigue que se declare ineficaz con relación al accionante el acto de disposición del deudor, restituyéndose, de este modo, la garantía patrimonial común, pero sin que los bienes retornen al patrimonio del deudor; por tanto, la naturaleza de la acción pauliana es de constitución de la garantía patrimonial. En la acción oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se sustituye en la persona de este ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos que de otra manera quedarían perdidos por el abandono del titular, lo que no ocurre en la acción pauliana que corresponde a un derecho que los acreedores ejercen en nombre propio (actúa iure propio). Es decir, en la acción subrogatoria el acreedor ejercita un derecho ajeno: el de su deudor, y en la acción pauliana ejercita un derecho propio. La acción subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimonio del deudor; mientras que la pauliana presupone que el derecho ya ha salido del patrimonio del deudor por haberlo enajenado. La acción oblicua o subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecución del bien o de los bienes del deudor. La pauliana, en cambio, es por sí misma ejecutiva, pues no produce el desplazamiento del bien o valor al patrimonio del deudor, sino que dicho bien o valor es directamente ejecutado en el patrimonio del tercero adquirente. Los efectos de la acción oblicua benefician a todos los acreedores; en cambio, la acción pauliana favorece únicamente al acreedor accionante.

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Dado a que el ejercicio de la acción subrogatoria conlleva que el tercero pueda proponerle al acreedor las excepciones que tiene contra el deudor; además, como el acreedor no demanda por sí, sino por su deudor, la acción del acreedor beneficia al patrimonio del deudor; por consiguiente, a todos los acreedores. Por esta razón, seña lan los Mazeaud, “la acción oblicua no presenta, para el acreedor que la ejercita, sino interés escaso, salvo en materia divisoria (los acreedores se encuentran en la necesidad de intentar la acción divisoria que no ejercita su deudor, porque está prohibido el embargo de los bienes indivisos). El embargo del crédito ha reemplazado, en la práctica, a la acción oblicua en la esfera crediticia”164.

La acción pauliana y la de simulación, conjuntamente con la subrogatoria, tienen carácter conservatorio, desde que están dirigidas a defender y conservar la garantía general que para los acreedores constituye el patrimonio del deudor. En las tres acciones, se requiere la existencia del perjuicio que determina un interés legítimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy claras. Veamos cuáles son las diferencias entre la acción de simulación y la pauliana: La acción pauliana supone la realización de actos reales, serios, no aparentes; las partes desean la realización del acto de disposición y la producción de sus efectos. La acción de simulación presupone un acto aparente que las partes no quieren que produzca efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo cuando en realidad no quieren nada (simulación absoluta) o quieren algo diferente (simulación relativa). La acción pauliana se dirige contra un acto de disposición real del deudor; la de simulación se dirige contra un acto ficticio y tiende a comprobar que los bienes no han salido del poder del transferente. En resumen, en la acción pauliana el acto atacado existe realmente; mientras que en la acción de simulación, el acto atacado existe solo aparentemente. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. Ñ° 5249-2006-E1 Santa (10.4.2007): En la acción pauliana el acto de disposición patrimonial se presenta presumiblemente como válido a diferencia del acto simulado que constituye un acto inválido o nulo; de tal forma que la acción paulina no tiene por objeto declarar la invalidez o nulidad del negocio sino la declaración de ineficacia o inoponibilidad frente al acreedor de los actos de disminución patrimonial a fin de evitar la lesión de su derecho de crédito para que dicho acreedor pueda embargarlos o afectarlos y hacerse un posterior cobro de su derecho de crédito.

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MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., Parte II, vol. III, p. 237.


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Con la acción de simulación se busca que se verifique la inexistencia de un acto jurídico solo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con la acción pauliana se persigue que el acto real de disposición sea declarado ineficaz con relación al acreedor demandante y solo hasta el límite en que concurre el interés de este. La primera es una acción declarativa de nulidad, la segunda es una acción de inoponibilidad. La acción pauliana tiene por fin reintegrar en la prenda general del acreedor vencedor en dicha acción lo que de ella había salido por efecto del acto de disposición del deudor; en tanto que la acción de simulación tiene por objeto demostrar que el bien que parece haber salido de la prenda general , no ha dejado de formar parte de ella. Los Mazeaud165 escriben: “No se exige ningún requisito particular para ejerci tar la acción declarativa de simulación. Y es que, al ejercer esa acción, el acreedor no se inmiscue en la gestión del patrimonio de su deudor; tan solo hace que aparezca la situación real; revela el acto verdadero, que ocultaba un acto aparente. Sucede de modo distinto cuando el acreedor intenta la acción oblicua o la acción pauliana. Por lo tanto, era preciso proteger al deudor contra esa ingerencia. De ahí los requisitos comunes a las dos acciones, sobre todo la insolvencia del deudor. Pero la acción pauliana expone, además, a un peligro a los terceros que hayan celebrado el acto impugnado. De ahí los requisitos tan estrictos y particulares de esta acción, especialmente la necesidad de un fraude cometido por el deudor y, casi siempre, por el tercero”. Como hemos señalado antes, para nuestro Derecho, para intentar la acción pauliana o la oblicua no es requisito que se declare la insolvencia del deudor; tampoco se exige que en todos los casos el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a su acreedor (art. 195). Los titulares de la acción para solicitar la nulidad del acto simulado son cualquiera de las partes simulantes y los terceros perjudicados (art. 193). En cambio, los titulares de la acción pauliana son solamente los acreedores perjudicados con el acto de disposición de su deudor. El beneficio de la acción de simulación alcanza a todo interesado en la declaración de la nulidad del acto aparente. En cambio, la acción pauliana aprovecha solamente al acreedor demandante. En la acción de ineficacia de los actos a título oneroso, los acreedores deben probar que el tercero adquirente ha tenido conocimiento o ha estado en razonable situación de conocer el perjuicio al acreedor (art. 195); en la de simulación, no. La acción pauliana prescribe a los dos años (art. 2001.4); la de simulación, a los diez años (art. 2001.1); y la acción de daños derivados para las partes simulantes de la violación del acto simulado prescribe a los siete años (art. 2001.2).

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MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil , cit., Parte II, vol. III, p. 276.

Existe voluntad jurídica cuando concurren los requisitos internos: discernimiento, intención y libertad, y el requisito externo: la declaración o manifestación. Como el acto o negocio jurídico es manifestación de voluntad, esta debe estar sanamente formada, libre de error o dolo que afecte la intención, o de violencia o intimidación que afecte la libertad. El error , el dolo , la violencia y la intimidación son los tradicionalmente denominados vicios de la voluntad que perjudican las condiciones subjetivas para un correcto ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, impidiendo que el sujeto actúe de manera coherente con sus intereses, por alteración del procedimiento de valoración y toma de decisión, por lo que afecta la validez del acto jurídico en la modalidad de anulabilidad. El acto jurídico anulable por estos vicios es provisionalmente eficaz, mientras no se declare judicialmente su nulidad. Los vicios de la voluntad, al igual que la incapacidad de ejercicio, alteran el desarrollo normal del proceso de valoración y toma de decisión del sujeto para celebrar un acto jurídico, lo que impide el ejercicio racional y razonable de su autonomía privada que le permita comportarse de acuerdo con sus intereses, de ahí su c onveniencia de liberarse de la relación jurídica no deseada. Un sector de la doctrina se refiere a los “vicios de la voluntad” con la expresión “vicios del consentimiento”. Sobre la base de los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales está el consentimiento que es la confluencia de las voluntades singulares de los que celebran el acto. También se entiende por consentimiento a la voluntad de una de las partes dirigida al acuerdo con la otra parte.

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Los vicios de la voluntad no afectan al consentimiento como acuerdo, sino a la voluntad de una de las partes otorgantes, razón por la cual la nulidad de un acto anulable se pronunciará a petición de la parte afectada por el vicio resultante del error, dolo, violencia o intimidación (arts. 221 y 222). Por consiguiente, la expresión correcta es “vicios de la voluntad ” y no “ vicios del consentimiento”. Sobre la incidencia de los vicios de la voluntad en la validez del acto jurídico, la teoría de la voluntad y la teoría de la declaración se disputan la supremacía del querer interno o de la voluntad declarada; la primera choca contra la buena fe confianza y la seguridad en los negocios; y la segunda, contra el criterio de justicia al hacer prevalecer la declaración que no corresponde a la voluntad real debidamente comprobada. En el Derecho romano clásico el acto es válido si se ha celebrado observando los formalismos ritualistas, sin importar si la voluntad fue bien o mal formada; el dolo y la violencia eran delitos, y no vicios de la voluntad, pero luego el pretor concedió la anulación del acto realizado por error, dolo o violencia. El Code Napoleón proclamó el principio de la autonomía de la voluntad y se admitió ampliamente la nulidad del contrato por vicios de la voluntad. El Código alemán de 1900 adoptó la teoría de la declaración, admitiendo en forma restrictiva los vicios de la voluntad. La teoría de la voluntad y la de la declaración pronto tuvieron que hacerse concesiones recíprocas a fin de proteger la voluntad de las partes, siempre que no se afecten la seguridad y confianza en los negocios. Así surgen las teorías intermedias de la responsabilidad del declarante y de la confianza del destinatario de la declaración : por la primera, si hay discrepancia entre voluntad y declaración, prevalece la declaración cuando la discrepancia se debe a culpa del declarante; y por la segunda, la declaración prevalece si el destinatario obrando de buena fe y con diligencia ha confiado en ella. El debate doctrinario (francés y alemán) condujo en el pasado a dar un tratamiento fragmentado a la teoría de los vicios de la voluntad: se distinguía entre vicios destructivos de la voluntad que afectaban al acto de nulidad radical, y vicios que no excluían la voluntad, se limitaban a viciarla, exponiendo al acto a la simple impugnación del acto por la parte afectada por el vicio 1028 (actos afectados de anülabilidad). Así, de. 1028 El régimen jurídico y la solución dada a las declaraciones que se desvían de la voluntad, han variado a través de la historia jurídica. “Los Derechos primitivos ateníanse exclusivamente a la declaración y a su forma de manifestarse; los juristas romanos clásicos tienden ya, cuando la declaración resulta viciada, a indagar la voluntad interna, considerando nula la declaración en aquello en q ue no se ajuste a lo querido. Esta tendencia triunfa bajo el Derecho común con el nombre de teoría de la voluntad, hasta que en los últimos años del siglo XIX provoca una seria y creciente oposición: y surge la teoría que se ha llamado de la declaración, la cual hace hincapié en el hecho de que lo que llega al destinatario, lo único que él ve es la declaración, siéndole inaccesible la intención o voluntad interna del declarante, razón por la cual entiende que las manifestaciones de voluntad deben surtir su efect o tal y como las haya podido entender el destinatario. Hay consideraciones de equidad que abonan ambas teorías.

III. Vicios de la voluntad

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acuerdo con el art. 1110 del Código francés, “el error no es causa de anulabilidad de la convención sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es objeto de ella”; en cambio, conforme al art. 119 del Código alemán, “quien al emitir una declaración de voluntad estaba en error sobre su contenido o en líneas generales no quiso emitir una declaración de tal contenido puede impugnar la declaración si ha de entenderse que no lo habría emitido con conocimiento de la situación verdadera y con apreciación razonable del caso” El caso emblemático en cuanto al debate sobre si el error es causal de nulidad o de impugnabilidad (anulabilidad), lo constituye el Derecho italiano que en el Código de 1865 consideró al error obstativo como causal de nulidad y el vigente Código de 1942 lo asimila a las causales de anulabilidad. Hoy prima la teoría unitaria de los vicios de la voluntad, como causa de simple anulabilidad, como resultado de la exigencia de proteger la confianza en la declaración por el destinatario de esta. En el Código civil francés y en la mayoría de códigos inspirados en él, así como en el Código civil italiano de 1942 y en los que en él se inspiran, los vicios de la voluntad son tratados en la teoría general de los contratos. En los códigos, argentino, alemán, brasileño y peruano los vicios de la voluntad son tratados en la teoría general del acto jurídico que es una teoría común a todo el Derecho civil y no solamente a los contratos. En el Código peruano los vicios de la voluntad están tratados en los arts. 201 al 217 que corresponde al Libro II denominado “Acto jurídico” El agente cuya manifestación de voluntad fue dada por error, o arrancada con dolo, violencia o intimidación puede solicitar la anulación del acto jurídico. El error, dolo, violencia e intimidación son causas de anulación del acto jurídico por cuanto inciden en el proceso de formación de la voluntad, neutralizando la libre determinación del sujeto acerca de la regulación de su propia esfera jurídica.

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Por una parte resulta duro querer imponer a nadie las consecuencias de una declaración viciada de error: mas, no lo es menos, miradas las cosas desde otro lado, dejar desamparada la confianza que pone el destinatario en la declaración que llega a él. El antiguo Cód. Obi, (Código suizo de las obligaciones). Se esforzaba por dar equitativa solución a las necesidades de la práctica, para lo cual aplicaba una fórmula conciliatoria, que consistía en declarar el error, cuando concurriesen ciertos requisitos, esencial’, y las declaraciones a que afectáse impugnables, aunque no nulas de pleno derecho: con esta norma se combinaba la que imponía la obligación de indemnizar daños, cuando el error no fuese excusable. Es el mismo punto de vista, adoptado por el Código civil alemán, que no dejó de influir, a su vez, en la revisión del vigente Cód. Obi.” (VON THUR, Tratado de Derecho civil alemán , cit., T. IV, p. 203).

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El error consiste en la ausencia de conocimiento ( ignorancia ) o conocimiento equivocado de la realidad, o de aquello que comúnmente es aceptado como realidad, que da lugar a la formación de una voluntad cuyos efectos no son queridos por el sujeto y que, por lo mismo, no la hubiese declarado de haber advertido que está en error. El error es la falsa representación mental de la realidad (de hecho o de Derecho) o la ignorancia de la misma que concurre a determinar la voluntad del sujeto. Adquiere relevancia jurídica como vicio de la voluntad solamente en las hipótesis y en los límites determinados por la ley. El error como ignorancia o falso conocimiento de un dato del acto jurídico, cuando es esencial y conocible por el destinatario de la declaración es causal de anulabilidad del acto. La ignorancia es la ausencia de conocimiento de la realidad. El error es el conocimiento equivocado, la falsa representación mental, de la realidad. Pero sucede con frecuencia que la ignorancia de una realidad puede hacer suponer la existencia de otra realidad, ya sea que esta se refiera a los hechos como al Derecho; la ignorancia puede ser la causa del error. Esto explica que en Derecho se identifique el error con la ignorancia. En Roma no se hablaba de error sino de ignorantia ignorantia iuris e ignorantia facti (ignorancia de derecho e ignorancia de hecho). Ambos tipos de error estaban tratados bajo un mismo título: De iuris et facti ignorantia (La ignorancia es de Derecho o de hecho) (D. 2,6,1 y C. 1,18,1). En el Derecho moderno se habla de error para referirse a la ignorancia o al conocimiento equivocado de la realidad 166. Como expresa Savigny 167, “se llama error, ordinariamente, al estado intelectual en el cual la idea de la realidad de las cosas está oscurecida y oculta por un pensamiento falso: Sin embargo, aquí el punto esencial es la ausencia de una idea verdadera, porque se puede muy bien no tener ninguna noción sobre una cosa sin poseerla falsa. Tal es la diferencia fundamental que existe entre el error y la ignorancia ( error et ignorantia aun cuando sus efectos jurídicos sean absolutamente idénticos. Se debería, pues, para

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),

“Ignora la verdad quien posee una noción falsa” de ella (RUGGIERO, R. de, Instituciones de derecho civil , trad. de Serrano Suñer y J. Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1944, T. I, p. 267). 167 SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual , cit., T. II, p. 221. “El error es una disconformidad entre las ideas de nuestra mente y el orden de las cosas” (GIORGI, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno , T. IV, ed. española, p. 61). Von Tuhr define el error “como el conjunto de representaciones o ideas de hechos que no se ajustan a la realidad, ya sea por desconocimiento de ciertas circunstancias importantes o por la creencia falsa de que existen, cuando en realidad no es así” (VON TUHR, An dreas, Tratado de las obligaciones , trad. de W. Roces, Reus, Madrid, 1934, T. II, p. 205).

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mayor seguridad y exactitud, no hablar nunca de la ignorancia porque esta palabra expresa en su más alta generalidad dicho estado defectuoso de concepto. No obstante, los autores hablan más frecuentemente del error sin duda porque es forma más ordinaria y de mayor importancia en la práctica. La fraseológia no ofrece, en todo caso, ningún inconveniente desde que se comprende por cualquiera que cuanto se dice del error es aplicable a la simple ignorancia”. El estado de imperfección o indigencia del ser humano hace que siempre esté expuesto a cometer errores (errarum humanum est ), esto es, que afirme como verdad una falsedad o que niegue una verdad, por creer que es verdadero lo que es falso y falso lo que es verdadero. Cuando la ignorancia o el conocimiento equivocado de la realidad es de tal importancia en la génesis del acto que haya sido capaz de determinar la voluntad, constituye un vicio de la misma, que convierte al acto en impugnable por la parte que padeció el error. El error no elimina la voluntad, solamente vicia el proceso formativo de la determinación volitiva. Quien quiere por error, quiere realmente; pero no hubiera querido o hubiera querido con otro contenido, si no hubiese estado en error. Lo que se quiere es lo mismo que lo que se manifiesta, pero ese querer está contaminado por el error. El agente que celebra un acto jurídico por error, lo celebra equivocadamente, por lo que no conviene a sus intereses, por cuanto el proceso valorativo y la decisión tomada se basan en la ignorancia o en el falso conocimiento de algún dato del mismo. Se habla a este propósito de error vicio para diferenciarlo del error obstativo, o error en la declaración, que no lleva a un vicio de la determinación volitiva, sino a la manifestación de una intención diferente de la efectiva 168. En el error vicio, el declarante hace una declaración erróneamente distinta de la que cree hacer; el declarante al emitir una declaración estaba en un error acerca de su contenido, por ej., si el declarante hiciera una oferta en dólares y pensara que la expresión “dólar” debía entenderse por “dólares americanos” mientras que según las circunstancias de caso ha de entenderse como “dólares canadienses”. E n cambio, en el error en la declaración el declarante dice o escribe incorrectamente o toma una cosa por otra; el declarante no quería en absoluto emitir una declaración de ese contenido, v. gr., alguien quiere escribir una oferta de venta de un bien por 1000, pero se equivoca y hace la oferta por 10 000. Para que exista error en la voluntad o en la declaración es necesario que el sujeto haya actuado espontáneamente, sin haber sido provocado. El error provocado se denomina dolo.

168

BARBERO, Sistema del derecho privado , cit., T. I, p. 519.

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La voluntad puede ser considerada en su doble aspecto: sea en su proceso de formación en la conciencia del individuo, caso en el que se habla de “determinación de l a voluntad” o de “voluntad de contenido”, sea en su externa expresión, a la cual se refiere la locución “manifestación de la voluntad” o “declaración de voluntad” El error en la voluntad o error vicio consiste en la ignorancia o en la representación falsa de la realidad (de los acontecimientos, de los bienes, de las personas o del Derecho) que determina la mal formación de la voluntad, “que de otra manera, o no se hubiese formado, o habría tenido un contenido diverso” 169. Hay un desacuerdo entre la voluntad mal formada que se ha manifestado exactamente, y aquella voluntad que se habría tenido si no hubiese existido el error, considerada como voluntad efectiva 170. No hay un desencuentro entre la voluntad y su declaración, sino entre la realidad y el conocimiento que se tiene de ella. Si quiero una cosa y digo que la quiero, pero en tanto la quiero en cuanto erróneamente estimo que es la que yo imagino o que está dotada de aquellas cualidades, sin las que no la querría, hay desacuerdo no entre la voluntad y la manifestación, sino entre la voluntad actual y la eventual, o sea la que habría tenido si no hubiera habido error. Se dice lo que se q uiere; pero se quiere con fundamento en la ignorancia o falso conocimiento de la realidad de las cosas, esto es, con fundamento en el error 171. El error en la declaración (denominado también error obstativo u error obstáculo 172 , impediente o impropio) recae sobre la declaración (digo 100 cuando quiero decir mil; el texto de un contrato es mal trascrito por la secretaria). No influye en la formación de la voluntad viciándola, por eso se le denomina también error impropio. Hace nacer un desacuerdo inconsciente entre la voluntad y la declaración “porque el declarante

169 PUGLIATTI, Salvatore, Introducción al estudio del Derecho civil , 2.a. ed., Porrúa, México, D.F., 1943, p. 270. 170 Ruggiero dice que en el error vicio hay dos voluntades: “una formada bajo el influjo de la falsa representación y como tal manifestada; la otra que no se ha formado siquiera y, por tanto, no ha sido declarada, pero que puede considerarse como efectiva voluntad del agente, porque eliminado el er ror, esta y no otra hubiera sido su voluntad. Hay pues una discordancia, no como en el error obstativo entre voluntad interna y manifestación, sino entre dos quereres, uno manifestado y falso, el otro interno, no desenvuelto, y que debe, sin embargo, considerarse el único y verdadero” (RUGGI ERO, Instituciones de Derecho Civil cit., p. 267). 171 COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, cit., p. 412. 172 La expresión error obstativo fue acogida en la doctrina italiana por la autoridad de Giorgi y la expresión francesa erreur-obstacle fue empleada por Larombiére (COVIELLO, Doctrina generaldel Dere- cho civil , cit., p. 412; GIORGI, Teoría de las obligaciones en el derecho civil moderno , Madrid, 1905, T. III, p. 265).


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hace manifiesta, no la voluntad efectiva, sino u na voluntad diversa e inexistente” 173. Por ejemplo, cuando por distracción o por agotamiento o falta de concentración mental, queriendo una cosa, por error digo que quiero otra; hablo de usufructo cuando quiero decir arrendamiento; me dirijo a Juan, cuando en realidad quiero dirigirme a Pedro. En casos como estos hay desacuerdo entre mi voluntad y la manifestación. El error en la declaración puede consistir en una simple distracción, lapsus linguae o lapsus calami : en vez de decir vendo digo arriendo, digo que dono a Ticio cuando mi voluntad es donar a Cayo, en vez de remitir el fax a Pedro lo remito a Juan, en vez de llamar a un bien A lo llamo B, o en una reproducción infiel de la declaración por parte de quien debe ponerla por escrito, he dictado vender y en el documento (carta, telex, fax, telegrama, contrato, etc.) dice donar, o cuando el declarante se vale como medio para transmitir la voluntad de un nuncius , quien cambia o altera la declaración o bien la dirige a persona diversa de aquella a quien está dirigida. El error obstativo (error en la declaración) se refiere a la formación exterior del negocio y el error-vicio golpea a la raíz del propio querer del sujeto y se refleja; por tanto, en su formación intrínseca. En el error vicio el autor de la declaración entiende correctamente el significado, pero su voluntad se determina a concluir el acto como consecuencia de una falsa apreciación de los hechos o del Derecho. Mientras en el error obstativo la voluntad se forma bien pero se expresa mal. En el error vicio , la voluntad se ha formado mal como causa de una falsa representación de la realidad; se declara bien una voluntad mal formada como consecuencia de la ignorancia s de la representación equivocada de la realidad. En cambio, el error obstativo determina la falta de voluntad negocial o voluntad de contenido; el sujeto declara algo que no corresponde a su voluntad. Este error provoca en el sujeto, la falta de conciencia del significado objetivo de su declaración, a la cual se le atribuye un significado diverso. Si en el error obstativo el sujeto declara una voluntad que no tiene o que es distinta a la que tiene, y en el error vicio declara una voluntad mal formada por ignorancia o representación equivocada de la realidad, es decir, en el error obstativo falta la voluntad y en el error vicio hay una voluntad viciada, la consecuencia normativa debería ser que el error obstativo es causa de nulidad y el error vicio causa de anulablidad del acto jurídico. Sin embargo, el Código civil dispone que tanto el error obstativo como el error vicio son causas de anulabilidad del acto jurídico. La solución adoptada por el Código es correcta porque razones de exigencias prácticas aconsejan a no diferenciar entre error obstativo y error vicio en cuanto a sus consecuencias que deben ser las mismas. La teoría del error como causa de anulabilidad del acto jurídico ha evolucionado de acuerdo con las teorías de la voluntad, de la declaración y de la tutela de la confianza

173 MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial cit., T. II, p. 438.

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creada con la declaración. En épocas pasadas se distinguía entre el error totalmente destructivo de la voluntad y como tal determinante de la nulidad o de la inexistencia del acto, de los vicios que sin excluir la voluntad se limitan a viciarlo, exponiéndolo a que sea impugnado por anulabilidad. La actual recomposición a una teoría unitaria del error como simple causal de anulabilidad del acto jurídico, como señala Roppo 174, “refleja el progresivo desgaste del dogma de la voluntad y el creciente espacio conquistado por las exigencias de protección de la confianza”; emblema de esta tendencia es la vicisitud del error obstativo, que da lugar a una declaración no conforme a la voluntad del agente, el cual durante la vigencia del Código italiano de 1865 se lo consideraba radicalmente destructivo de la voluntad y, por lo tanto, causa de nulidad; en cambio el código italiano vigente de 1942 lo asimila al error vicio, fuente de simple anulabilidad. La contraposición entre error obstativo y error vicio solamente puede subsistir y asumir consistencia real si se admite que son diversas las repercusiones de una y otra figura en la voluntad. Pero haciendo una valoración realista, ninguna diferencia sería es posible reconocer entre una y otra hipótesis de error. Basta decir que el error obstativo induce al agente a celebrar un acto que no ha querido (habiendo querido uno diverso o no habiendo querido ninguno). Este es el mismo efecto al cual da lugar el error vicio, por el cual el sujeto se decide a celebrar un acto, que de otro modo no lo habría celebrado (o lo habría concluido de modo diverso). En una u otra hipótesis de error, la intención y el interés del agente se ven igualmente afectados. La solución adoptada por el Código es coherente al disponer un tratamiento igual para fenómenos que tienen consecuencias equivalentes175. El error vicio es, a su vez, de varias clases según que recaiga: a) en la identidad del objeto (no está regulado expresamente en el Código civil); b) en la esencia del objeto; c) en la cualidad del objeto; d) en las cualidades personales; e) en la cuenta, que se subdivide en error de cálculo y error de cantidad; f) en el motivo que determinó la voluntad del sujeto. El error obstativo también es de varias clases según esté referido a la denominación: a) de la naturaleza del acto; b) del objeto; c) de la persona. Así como eljerror referido a la inexacta trasmisión de la declaración.

El error puede ser de hecho {error facti) o de Derecho (error iuris ). El error de hecho es el conocimiento equivocado o la ignorancia que se tiene sobre los elementos del acto jurídico o sus circunstancias externas. El error de Derecho es el conocimiento

174 175

ROPPO, El contrato y cit., p. 718. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generaky cit., p. 42.

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equivocado o la ignorancia que se tiene del Derecho objetivo o del derecho subjetivo. Tanto el error de hecho como el de Derecho puede ser esencial o indiferente. Se discute sobre si el error de Derecho vicia o no la voluntad, existiendo al respecto dos aforismos: “La ignorancia de hecho exime la responsabilidad” ( Ignorantia facti excusad ) y “la ignorancia no excusa de cumplir la ley” ( Ignorantia non excusat legem). Ambos aforismos han sido reconocidos o desconocidos a través de los tiempos y en la actualidad van perdiendo vigencia. Los romanos consideraron que el que padece de error de Derecho incurre en grave negligencia. Paulo (D. 22,6,9) proclamó como principio general que el error de Derecho perjudica siempre al que incurre en él: iuris quidem ignorantiam cuique nocere facti vero ignorantiam non nocere (a cualquiera perjudica la ignorancia del Derecho, en cambio no lo daña la ignorancia de hecho). Lo que significa que nadie se puede sustraer alas consecuencias dañosas de sus propios actos aduciendo ignorancia de la ley. Con otras palabras se expresaba nemo ius ignorare consetur (nadie puede ignorar el Derecho), o neminem licet ignorare ius (a nadie es lícito ignorar el Derecho), por exigirlo así la obligatoriedad de la ley y la imprescindible necesidad de certeza del Derecho. Por tanto, nadie puede escudarse en su propia ignorancia para incumplir el mandato legal. Por regla general, el error de Derecho es considerado inexcusable (imperdonable), debido a que la ley debe ser aplicada, aunque el sujeto no la conozca, prevaleciendo el presupuesto de la garantía de la certeza del Derecho. El Derecho romano clásico conoce excepciones a esta regla, referidas a las hipótesis en las cuales el errante debe ser socorrido en presencia de errores de Derecho justificables. Así, el error de Derecho era admisible si el que realiza el negocio no ha podido consultar a un jurisconsulto para obtener una orientación o no ha podido procurarse por sí el conocimiento necesario de las normas. El Derecho justinianeo introdujo la presunción de conocimiento de la norma por el cual no es posible librarse de las consecuencias negativas del error iuris ni aun cuando se prueba que el error no se debe a culpa del sujeto. El principio general de la inexcusabilidad del error de Derecho y la prohibición de ignorar la ley es recogido en la constitución de los emperadores Valentino y Teo- dosio del año 391: Constitutiones principum nec ignorare quemquam nec dissimulare permittimus (C. 1,18,2). De otra parte, también en el Derecho postclásico-justinianeo existieron excepciones a la inexcusabilidad del error iuris. Se trata de circunstancias personales de excusa relativa a particulares categorías de sujetos, por ejemplo, las mujeres, los menores, los campesinos, los militares. Decía Papiniano que la ignorancia de Derecho no aprovecha a los que quieren adquirir, iuris ignorantia non prodest acquirere volentibus ; pero no los perjudica para

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no perder, suum vero petentibus non nocet (D.7,6). Se admitía el error de Derecho si se trataba de no perder y se rechazaba cuando se quería ganar. Por ejemplo, no se podía invocar el error iuris para usucapir. Sostienen De Gásperi y Morello 176 que “en Roma había tal multitud de juristas para proteger a los incautos que, no obstante el formalismo, las reglas podían aprenderse directamente o por medio de los jurisconsultos. El jurista estaba en todas partes, en el forum , en medio del tumulto de los negocios y la agitación de las audiencias, y hasta en las expediciones militares. De aquí que se presumiese el conocimiento de la ley, notorio e indiscutido -tibi notum est- y que Paulo haya proclamado de una manera general que el error de Derecho perjudica siempre al que incurre en él: error iuris nocet; error facti non nocet. En el estado actual de la civilización y de la ciencia las cuestiones controvertidas son mucho más numerosas que en la época romana 177, y más numerosas aún son las normas que integran el Derecho positivo que ningún jurista puede afirmar que las conoce todas, por lo que afirmar que las leyes deben reputarse conocida es afirmar como verdad una falsedad. El Código chileno sigue las disposiciones del Derecho romano al establecer en su art. 1452 que “el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento' No se puede invocar el error de Derecho para alegar la nulidad del contrato a que se ha consentido con tal error. La ley promulgada tiene fuerza obligatoria, se entiende que es conocida por todos y nadie puede ignorarla. Nadie puede excusarse de cumplir la ley so pretexto de que no la conoce178. Domat 179, predecesor del Code Napoleón, fue el primero en sostener que la ignorancia o el error de Derecho, para que anule el acto, debe ser su única causa determinante o principal. El Code Napoleón no hace mención expresa al error de Derecho. En su art. 1109 establece: “No hay consentimiento vál ido si el consentimiento ha sido dado solamente por error \ Es casi unánime la doctrina francesa que sostiene que los términos del art. 1109 excluyen toda distinción entre error de hecho y error de Derecho: todo error vicia los contratos; el error de Derecho como el de hecho anula la convención cuando ha sido la causa principal o su solo fundamento (Laurent, Toullier) 180 . Los Mazeaud 181 afirman que la jurisprudencia francesa admite tanto el error de Derecho, como el de hecho, como vicios del consentimiento, y que el error de Derecho posee el mismo ámbito y que

176 177 178 179 180 181

DE GÁSPERI y MORELLO, Tratado de Derecho civil cit., T. I, p. 389. SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual cit., T. II, p. 395. CLARO SOLAR, Explicaciones del Derecho civil chileno y comparado , cit., vol. V, p. 141. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel cit., sec. I, n.°s 13 y 14. CLARO SOLAR, Explicaciones del Derecho civil chileno y comparado , cit., vol. V, p. 145. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., T. I, Parte II, vol., I, p. 198.


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está sometido a los mismos requisitos del error de hecho. Colin y Capitant 182 opinan que no hay por qué discriminar entre error de hecho y de Derecho; el error puede ser sobre una circunstancia de hecho o sobre la existencia de una disposición de la ley. Por ejemplo, un enfermo hace un legado al médico que le cuida, ignorando que el art. 909 (del Código francés) prohíbe este género de liberalidades y luego se preguntan estos autores ¿qué importa la naturaleza del error desde el momento en que vicia la manifestación de voluntad? El Código argentino, art. 923, dispone: “La ignorancia de las leyes , o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos , ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos ”. Comentando el Código argentino, Borda 183 dice que nadie puede ampararse en el error de Derecho para eludir las responsabilidades legales o convencionales emergentes de sus actos; “toda ordenación social exige, para su normal de senvolvimiento, que las normas jurídicas impuestas por el Estado con carácter obligatorio, se apliquen en todos los casos para los cuales han sido dictadas, sin que sea posible eludir su cumplimiento invocando ignorancia o error. No juega en esta cuestión un problema de conocimiento de la ley, sino de obligatoriedad de la misma; las leyes se deben aplicar con entera independencia de que el interesado las conozca o no; en verdad, es preferible que las conozca, pero si ello no ocurre lo mismo deben aplicarse. De ahí que el error de derecho no valga como excusa”. Por su parte, Llambías184 sostiene que lo dispuesto en el art. 923 (del Código argentino) se explica debido a que “en el orden práctico la posibilidad de aducir el error de derecho significaría la instauración del caos y de la inseguridad más completa, pues podría pretenderse desvirtuar la fuerza de los derechos mejor establecidos alegando el desconocimiento de su régimen”. El Código alemán dispone: Art. 119. Impugnabilidad por error, (l) Quien al emitir una declaración de voluntad estaba incurso en un error respecto de su contendió o no quería en absoluto realizar una declaración con ese contenido, puede impugnarla si puede suponerse que, de haber conocido la realidad de los hechos y apreciando razonablemente el caso, no la habría emitido. (2) Por error en el contenido de la declaración se entiende también el error en las cualidades de la persona o del bien que se consideran relevantes en el tráfico. Comentado esta norma, Flume 185 escribe: “En el caso del error relevante, según la regulación del BGB, la declaración de voluntad es inicialmente válida a pesar del

COLIN, A., y CAPITANT, H., Curso elemental de derecho civil , trad. de Demófilo de Buen, Reus, Madrid, 1952, T. I, p. 182. 183 BORDA, Manual de derecho civil Parte general , cit., p. 509. 184 LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil Parte general , cit., T. II, p. 490. 185 FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, pp. 501-502. 182

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error. Quien incurre en error solo tiene derecho a impugnar su declaración de voluntad en los caos del error relevante (art. 119), con la consecuencia de que la declaración ha de considerarse nula desde el principio (art. 142.l) 186. En el art. 119 la Ley habla de declaración de voluntad; en el art. 142, en cambio, de la anulación del negocio jurídico. Cuando un negocio jurídico se apoya en varias declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnación se refiere a la declaración de voluntad del que yerra pero afecta al negocio jurídico, que pierde su validez por la anulación”. Agrega este autor, “cada vez son más quienes sostienen la opinión de que en el caso de error relevante conforme al art. 119.1 en los negocios jurídicos ínter vivos , quien yerra tiene que admitir que valga el negocio jurídico tal como lo entiendo al emitir su declaración, si la otra parte declara que el negocio debe manterse con el contenido que supuso quien incurrió en error. Hay que estar de acuerdo con esta opinión. Cuando, al perfeccionarse el negocio, la otra parte reconoce en qué sentido ha entendido su declaración quien yerra, la declaración vale con el significado supuesto por quien incurrió en error. Asimismo, cuando posteriormente se hace valer el error, quien contrató el que erró también debería tener derecho a sujetarle al negocio en el sentido que este pensó. Quien incurre en error sería culpable de un venire contra factum proprium si, tras descubrir el error, no quisiera que su declaración valiera en el sentido que él imaginó. En el Derecho suizo (OR art. 25.11) e italiano (art. 1432 Cod. Civile) 187 la Ley establece expresamente esta regulación. En Derecho austríaco constituye la opinión dominante”. El Código italiano de 1942, en su art. 1429, prescribe: “El error es esencial (...) 4) cuando tratándose de un error de derecho, haya sido la razón única o principal del contrato Comentando el Código italiano, Trabucchi 188 dice que el error de Derecho consiste en el falso conocimiento o ignorancia de la norma que ha determinado la voluntad del sujeto. El error de Derecho no puede invocarse para sustraerse al mandato de la ley; contrariamente, con la fácil excusa de la ignorancia, el ordenamiento jurídico no tendría aplicación. La ley tiene vigor en sí y por sí, independientemente del conocimiento que de ella tengamos los ciudadanos; es fundamental para la vida jurídica el principio expresado en la máxima: error iuris non excusat. Pero el falso conocimiento de la ley,

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BGB: Art. 142. Eficacia de la impugnación, (l) Si es impugnado un negocio jurídico impugnable, se considera que el nulo desde el inicio. (2) Quien conocía o debía conocer la impugnabilidad es tratado, en el caso que prospere la impugnación, como si hubiese conocido o hubiese debido conocer la nulidad del negocio jurídico. Código italiano: Art. 1432. Mantenimiento del contrato respectivo. La parte que incurrió en error no podrá pedir la anulación del contrato si antes que a ella le pudiese resultar un perjuicio, la otra ofreciere cumplirlo de modo conforme al contenido y a las modalidades del contrato que aquélla quiso concluir. TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto civile , cit., p. 135.

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que imperfectamente ha determinado la voluntad, es causal de anulación de los efectos jurídicos del negocio. Un ejemplo que nos aclare: Ticio compra a Cayo un terreno para fabricar un horno de fundición con su respetiva chimenea, sin conocer que en una localidad como aquella, cerca a una zona importante para la defensa nacional, existe una servidumbre militar por la cual se prohíbe toda construcción más alta de cinco metros. Ticio construye y luego la autoridad militar lo obliga a demoler toda la construcción más alta del límite consentido; Ticio no puede sustraerse a la obligación de derribar la chimenea con la excusa de que no conocía la ley: él, en cambio, podrá invocar la anulación de la compraventa del terreno porque, si hubiese conocido aquella prohibición, no la hubiese comprado. El error de Derecho es causa de anulabilidad solamente cuando ha sido la razón única o al menos principal que induce al sujeto a realizar aquel negocio jurídico (art. 1429.4). Algunos negocios no son anulables por error sobre la existencia o sobre el significado de una norma: el matrimonio (art. 122), la aceptación de la herencia (art. 483), la transacción (art. 1969) y la confesión (art. 2732). Por su parte, Barbero 189 expresa: la ignorancia de la ley no es siempre verdad que no excuse: a) no excusa en cuanto quien la invoca quiere sustraerse a una norma imperativa; b) pero cuando se la invoca para valerse de las consecuencias que la ley misma vincula al estado de error (art. 1429.4), entonces, si ha sido la causa única o principal de la determinación volitiva, es excusable y relevante como el error de hecho. El Código peruano de 1852, inspirado en el Code Napoleón , en su art. 1236 disponía: “No es válido el consentimiento que proviene de error de dolo o de violencia”. Con referencia a este artículo, Ortiz de Zevallos 190 manifiesta que para algunos juristas es claro que se trata del error de hecho y de Derecho ( Lex non distinguit) y para otros es principio inconcuso de Derecho que la ignorancia de la ley no excusa a nadie de su cumplimiento, salvo que el error de Derecho haya sido el único fundamento del contrato. El autor opta por el principio que dice que cuando la ley no distingue no hay el derecho de distinguir. El Código de 1936, en los arts. 1079 y siguientes, reguló el error de hecho. Al error de Derecho se refería por excepción en el art. 1280 que establecía: “El que por error de hgcho o de derecho entregase a otro alguna cosa o cantidad en pago puede repetirla del que la recibió”. León Barandiarán 191 escribe que el art. 1079 se refiere solo al error de hecho. El interés de la distinción entre error de hecho y Derecho, está en que según los romanos, aquél es excusable y este no. Sin embargo, la regla de error iuris nocet , en el propio Derecho romano tenía atenuantes. En el estado actual de la ciencia jurídica la regla de nemo ius ignorare censetur ha perdido su primitivo rigor. En Roma tenía su

;

,

189 190 191

BARBERO, Sistema del Derecho privado , cit., T. I, p. 520. ORTIZ DE ZEVALLOS Y VIDAURRE, Tratado de Derecho civil peruano , cit., p. 36. LEÓN BARANDIARÁN, Acto jurídico, cit., pp. 106-107.

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razón de ser, por el deber impuesto a todos de conocer el Derecho; pero hoy este es tan complicado que no puede imponerse tal exigencia. Agrega, citando a Dereaux, que no hay razón plausible para proclamar que nadie es reputado de no ignorar la ley y establecer así una separación profunda entre el error de Derecho y el error de hecho. El Código vigente de 1984 regula en forma expresa el error de Derecho como vicio de la voluntad (art. 202. 3). El error de Derecho objetivo consiste en la ignorancia o falso conocimiento de una norma jurídica o conociendo su existencia se tiene una falsa representación de su contenido, significado o aplicación, y el error en el derecho subjetivo consiste en el falso conocimiento de un derecho subjetivo. El error de Derecho puede clasificarse en: Error sobre las consecuencias del acto jurídico, es decir sobre sus efectos . En este caso el error no tiene importancia porque, por ejemplo, quien vende un bien no puede sustraerse a las reglas sobre la garantía de saneamiento por vicios ocultos solo porque no los conocía; Error en la valoración de una situación jurídica. En esta hipótesis el error se refiere al tipo de acto jurídico que las partes han celebrado o sobre la situación jurídica que ha servido de base para la formación de la voluntad, este es el caso, por ejemplo, de quien compra un terreno creyendo que en él puede edificar, desconociendo que por ley está destinado solamente para fines agrícolas192. El error de Derecho no puede invocarse para sustraerse al cumplimiento de las normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, dado que el interés común tiene que prevalecer sobre el particular. Nadie puede excusarse del cumplimiento de las normas imperativas alegando que no las conocía o que tenía un concepto equivocado sobre su significado. Por razones de orden, seguridad y certeza jurídica, la vigencia y eficacia de las normas imperativas opera independientemente de su conocimiento por los asociados. Por tanto, conserva su eficacia el principio romano: error iuris non excusat. Pero este principio no impide que un acto jurídico pueda anularse por error de Derecho cuando este ha sido la causa determinante de la voluntad. La anulación del acto por error de Derecho no afecta el cumplimiento ineludible de las normas imperativas. Veamos esto con algunos ejemplos, tomados en parte de Trimarchi 193: a) Muchas veces el objeto del acto jurídico está determinado por normas jurídicas. Por ejemplo, la venta de una herencia en una sucesión abierta (la venta de bienes de sucesiones no abiertas, esto es, de sucesiones futuras está prohibida por el art.

,;

192 193

FRANCESCHETTI, II cit., p. 375. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privatOy cit., p. 207.


863

1405) tiene por objeto la cuota que le corresponde al vendedor, y esta depende de las normas sobre sucesiones. Puede suceder, v. gr., que una persona, por ignorancia de las normas sobre sucesión legítima (arts. 723 y ss. del CC) esté convencida de haber heredado solamente un tercio de la herencias, mientras que en realidad su cuota es de la mitad; un contrato de venta de la herencia realizado bajo los efectos de este erróneo convencimiento es anulable. b) La posibilidad de utilización de un bien depende en ocasiones del régimen jurídico que lo regula. Así, por ejemplo, una obra de arte es comerciable en el mercado internacional si es que la ley permite su exportación. Puede suceder que la ignorancia o la errada interpretación de la ley nos conduzcan a creer que una determinada obra de arte es exportable cuando en realidad está prohibida su comercialización. Un contrato concluido en estas condiciones es anulable por error en el Derecho. c) Si alguien toma los servicios de un ¿bogado extranjero, ignorando que el título profesional que este ha optado en el extranjero no lo permite, según las leyes peruanas, ejercer la defensa en el Perú, se tiene un error sobre una cualidad jurídica del otro contratante, esencial a los fines contractuales. Por ello, el contrato puede ser anulado por error en el Derecho. Como se aprecia de estos ejemplos la anulabilidad del acto jurídico por error de Derecho en nada afecta a la observancia obligatoria de las normas imperativas; por el contrario, con la anulación del acto, dicha observancia está garantizada. Recordemos que no es necesario que ciertos derechos u obligaciones contractuales estén estipulados expresamente en el contrato, ya que se derivan directamente de la ley que con normas dispositivas integra el contrato. Así, en un contrato de compraventa si no hay acuerdo expreso de las partes, la ley determina que el bien debe ser entregado en el lugar en el cual se encuentra al momento de celebrarse el contrato (art. 1553) y el precio debe pagarse al contado en el momento y lugar de la entrega del bien (art. 1558), que el vendedor está obligado al saneamiento por evicción (art. 1491) y al saneamiento por vicios ocultos (art. 1503). El error sobre estas consecuencias no puede ser causa de anulación del contrato, y la razón es evidente. Estas consecuencias acceden a un núcleo fundamental deseado por las partes: la transferencia de la propiedad a cambio de un precio; por eso tienen un carácter accesorio y secundario: el error sobre ellas no tiene un carácter esencial y no puede ser admitido como causal de anulación del contrato, pues de admitirse convertiría al contrato en excesivamente inseguro. En ocasiones sucede que normas imperativas suprimen algunas cláusulas del acto (nulidad parcial) o las sustituyen por otras, dando así al negocio un contenido diverso al querido por las partes. La diversidad puede aun tocar elementos esenciales, por ejemplo, el precio. Si el objeto de la ley es el de imponer una disciplina a la relación negocial, por considerar que es más justa respecto a la establecida por las partes, no se

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puede admitir que uno de los contratantes invoque la ignorancia de la ley para liberarse de los efectos contractuales, porque ello significaría eludir la ley misma. Por ejemplo, si en un sector bajo disciplina obligatoria de precios se estipula un contrato de venta por un precio superior al máximo permitido por la ley, el contrato debe subsistir por un precio reducido al límite legal: aquí no es admisible que el vendedor pueda solicitar la anulación del contrato, aduciendo ignorancia de la disciplina legal de los precios porque, de lo contrario, el objeto de esta disciplina resultaría frustrado. En conclusión, el error de Derecho es causa de anulabilidad del acto jurídico cuando es esencial y conocible, y se refiere a la naturaleza del acto, o al objeto, o a la cualidad jurídica del objeto o de la persona.

El error impropio actúa destruyendo alguno de los requisitos esenciales del acto 194. Por ejemplo, A vende a B una nave que días antes ha perecido en un naufragio, sin que ellos lo supieran: la compraventa es nula por falta de objeto. Sin duda los contratantes han incurrido en error al creer que la nave existía en el momento d e celebrar contrato, pero este error no constituye un vicio de la voluntad. Para solicitar la declaración judicial de nulidad del acto jurídico, no es necesario ni siquiera invocarlo. El error impropio solamente influye indirectamente en la validez del acto. El error propio produce la anulabilidad del acto jurídico directamente por virtud propia (es el llamado error esencial o substancial). No ataca a uno de los requisitos de validez del acto, sino que solamente obra sobre la voluntad viciándola. La doctrina moderna ha abandonado esta clasificación del error establecida por Savigny; sin embargo, la consideramos de vital importancia para establecer en cada caso concreto si el acto es nulo o anulable. Si el error destruye uno d e los requisitos de validez del acto jurídico, este es nulo por falta de ese requisito, mas no por error; en cambio, si el error solamente vicia la voluntad, el acto es anulable.

El error esencial es el que causa la anulabilidad del acto jurídico. Es esencial el error determinante de la voluntad que recae sobre: a) la esencia del objeto de la prestación (art. 202.1); b)

194

las cualidades del objeto de la prestación (art. 202.1);

Savigny fue el que distinguió entre error propio y error impropio. Se estaría en error impropio cuando mediante él llega a faltar algún elemento esencial (el consentimiento, el objeto o la causa), impidiendo la formación del contrato (SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual cit, T. II, p. 222).


c)

las cualidades personales de la otra parte (art.202.2);

d)

el Derecho (art. 202.3);

e) f)

la cantidad (art. 204); el motivo manifestado como la razón determinante de la realización del acto y siempre que haya sido aceptado por la otra parte (art. 205);

g)

el nombre del acto, del objeto, o de la persona (art. 208):

865

El error indiferente no configura vicio de la voluntad; no es causa eficiente para la anulabilidad del acto ni aun cuando haya tenido alguna influencia en la formación de la voluntad. Es indiferente el error que recae sobre elementos o cualidades no esenciales del objeto; o sobre cualidades de la otra parte que no han sido tomadas en cuenta como relevantes para el acto realizado; o sobre el Derecho que no ha sido determinante de la voluntad; el error de cálculo; el error en el simple motivo; el error en el nombre defacto, del objeto, o de la persona, cuando por el contexto o circunstancias del acto se puede identificar al acto, al objeto o a la persona. De estas clases de errores tratemos in extenso al ocuparnos del error en el Código civil peruano. 129.5.

Error excusable y error conocible

Frente a las graves consecuencias de la anulación del acto jurídico por error, y con el fin de poner freno a las posibilidades de invalidez del acto y proteger adecuadamente tanto los intereses del declarante que ha caído en error como los del destinatario que confía en tal declaración, se han configurado dos sistemas: el de la excusabilidad del error y el de la cognocibilidad del error. El error es excusable cuando el declarante ha tenido razón para errar, no cuando el error proviene de su negligencia. Además se reputa inexcusable cuando proviene de una negligencia grave. La excusabilidad tiene su origen en Roma y es adoptada por muchos códigos de antigua data (ejemplo, el vigente Código argentino de 1869, el Código peruano derogado de 1936). La excusabilidad del error está referida a la posición del errante. Si el declarante, observando una normal diligencia, no ha podido darse cuenta de que está en error, entonces el error es excusable o perdonable. En otros términos, el error es perdonable cuando el sujeto no obstante a haber actuado con una diligencia normal en el cono-

866


cimiento del contenido del acto jurídico no ha logrado superar el error de hecho o de Derecho en que ha incurrido. Por el principio de la autorresponsabilidad, cuando se trata de un error no excusable (error burdo que no puede admitirse que nadie incurra en él) o un error leve que puede evitarse con prudencia, la víctima no puede quejarse, esto es, no puede pretender anular el acto y por tanto deberá prevalecer la tutela del interés del destinatario de la declaración195. La excusabilidad del error está dirigida exclusivamente a proteger el interés del declarante que ha actuado observando la diligencia debida para evitar caer en error. El agente negligente carece de protección jurídica; no se le puede excusar del error en que ha caído, o sea, no puede impugnar el acto de anulabilidad por error. La doctrina y la legislación moderna han sustituido el requisito de la excusabilidad por el de la conocibilidad del error. El vigente Código civil peruano de 1984 se afilia a esta doctrina. Si la excusabilidad está referida al comportamiento de quien incurre en error, la conocibilidad está dirigida a la parte que no ha errado, a la parte destinataria de la declaración del errante. El error es conocible si el destinatario de la declaración actuando con normal diligencia hubiera podido reconocer que el declarante está en error, o sea, estaba en condiciones de no tener confianza en la declaración. Solamente el error conocible puede dar lugar a la anulación del acto, en cualquier otra hipótesis el agente que cae en error debe soportar sus consecuencias. El Derecho no protege al destinatario de la declaración que observando una normal diligencia hubiese podido detectar el error y comunicarlo al declarante. EL ERROR EN EL CÓDIGO CIVIL 130.1.

El error vicio Artículo 201.- El error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.

195

Para que el error anule el acto jurídico debe ser excusable, y de tal manera que cualquier persona medianamente inteligente pueda caer en él. Un error burdo o un error originado por manifiesta imprudencia no puede excusarse ni invalidar el negocio jurídico (MUÑOZ SABATÉ, Luis, Comentarios al Código civil de España e Hispanoamérica , Ediciones Jurídicas Herrero, México, D.E, 1953, p. 685).


867

La fuente del art. 201 es el art. 1428 del Código italiano: Art. 1428. Relevancia del error. El error será causa de anulación del contrato cuando fuere esencial y conocible por el otro contratante. Si cualquier error en la celebración del acto jurídico determinaría la invalidez del acto jurídico, el tráfico jurídico se vería lastrado con una inseguridad general. De ahí que ningún ordenamiento jurídico preste atención a todo error que pueda haber en la celebración de un acto jurídico. Pero tampoco hay ningún ordenamiento que no tome en cuenta en absoluto el error 196. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, solamente el error esencial y conocible es causal de anulación del acto jurídico. El art. 201 regula el error vicio o error en la formación de la voluntad, el cual es distinto del error en la declaración (error sobre el significado de la declaración) regulado en el art. 208. El error vicio consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado de la realidad (que constituye un elemento del acto jurídico) que da lugar a la formación de una voluntad cuyos efectos, casi siempre, no son queridos por el sujeto y que, por lo mismo, no la hubiese declarado de haber advertido que está en error. Por ej., compro un anillo creyendo que es de oro, pero en realidad es de cobre. Aquí no hay error sobre el significado de la declaración porque declaro comprar el objeto que deseo; el anillo que quería comprar es el que compro. Pero mi voluntad se ha formado sobre la base de un error; si hubiese sabido que el objeto es de cobre no habría tomado la decisión de comprarlo 197. Cuando una de las partes engaña a la otra para inducirla a la celebración del acto jurídico, actúa dolosamente, v. gr., se hace creer que la joya que se vende es de oro cuando no lo es; no se aplica la disciplina del error, sino la del dolo. Si se presenta al mismo tiempo el error de una parte y el incumplimiento de la otra, por ej., se vende un cuadro original de Rafael, pero se entrega una copia, no se aplica la disciplina del error, sino la del incumplimiento (art. 1428). En cambio, si por ignorancia o una falsa representación de la realidad se compra un cuadro en la creencia que es de Rafael, pero no lo es, hay simplemente error; no habiendo engaño (dolo) ni incumplimiento del vendedor, se aplica la disciplina del error, siempre que el vendedor haya estado en la posibilidad de

196 197

FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil cit., T. II, p. 496. En la fórmula de Saleilles, ‘‘el error implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, por consiguiente, la voluntad interna, y la voluntad declarada. Es clásico el caso de Pothier, en que yo compro candelabros de cobre plateado creyendo adquirir candelabros de plata; “el error, dice este jurisconsulto, es el mayor vicio de las convenciones: porque las convenciones se formalizan por el consentimiento de las partes, y no puede haber consentimiento cuando las partes han errado respecto al objeto de su convención” (JOSSERAND, Louis, Derecho civil trad. de Santiago Cundidlos y Materola, T. II, vol. II [ Contratos ], Ejea-Bosch, Buenos Aires, 1951, cit., pp. 48-49).

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conocer que el comprador está en error. Si en un hecho concreto se presentara al mismo tiempo, el error de una parte y el incumplimiento de la otra, sin que se pueda delimitar si estamos frente a una figura o a la otra, será la víctima la que optará por invocar los remedios contra el error (la anulación del acto) o aquellos contra el incumplimiento (art. 1428). El error es causal de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por el destinatario de la declaración. Para que haya error en la voluntad (error vicio) o en la declaración (error obstativo), es necesario que el sujeto haya actuado espontáneamente, sin haber sido provocado. El error provocado se denomina dolo. La ignorancia es la ausencia de conocimiento de la realidad. El error es el conocimiento equivocado, la falsa representación mental de la realidad. Cuando ese conocimiento equivocado de la realidad es de tal importancia en la génesis del acto que haya sido capaz de determinar la voluntad, constituye un vicio de la misma que convierte al acto en impugnable por la parte que padeció ese conocimiento equivocado, siempre que sea e sencial y conocible por la otra parte. Jurídicamente, tanto la falta de conocimiento como el conocimiento equivocado, por el que se niega lo que es o se áfirma lo que no es, constituyen error vicio que impide que la autonomía privada se desenvuelva sobra la base de la corrección y razonabilidad que el ordenamiento jurídico postula. El error no elimina la voluntad, solamente vicia el proceso formativo de la determinación volitiva. No se puede decir que la asunción del vínculo jurídico (el creado mediante el acto jurídico) es voluntaria cuando el proceso valorativo y la toma de decisión que la preceden están contaminados por error. Quien quiere por error, quiere realmente; pero no hubiera querido o hubiera querido en otra forma, si no hubiese estado en error. Lo que se quiere es lo mismo que se manifiesta, pero ese querer está basado en el error. El error puede ser de hecho (error facti) o de Derecho (error iuris). Tanto el uno como el otro pueden ser esenciales o sustanciales e indiferentes o accidentales. En el acto jurídico viciado por error se presentan dos intereses contrapuestos: el que ha cometido el error tiene interés en la anulación del acto y el destinatario que ha confiado en la declaración del errante tiene un interés contrario a la anulación porque se frustrarían los efectos que persiguió al celebrar el acto jurídico. La ley no puede limitarse a anular el acto jurídico, protegiendo el interés del declarante, favorable a la anulación, cada vez que la voluntad de este esté viciada por error, dejando desprotegido el interés, contrario a la anulación, del destinatario que ha confiado en la declaración del errante. La ley tiene que conciliar los dos intereses contrapuestos, disponiendo que el error anula el acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte (art. 201).


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El que celebra un acto jurídico bajo los efectos del error, realiza generalmente algo que no le conviene, de ahí su interés de anulación del acto para liberarse de la relación jurídica no deseada. La ley tutela este interés en razón de que el errante no se ha obligado intencionalmente (de manera voluntaria), por cuanto la valoración que realiza y la decisión que toma están contaminadas por el error, lo que determina que no se den las condiciones subjetivas para el ejercicio racional y razonable de la autonomía de la voluntad privada. Pero la ley no puede limitarse a declarar la nulidad de un acto jurídico por el hecho de que la voluntad de una de las partes esté viciada por error, ya que c orrería el riesgo de perjudicar el interés igualmente tutelable de la otra parte, que habiendo confiado en la declaración del errante se vería perjudicado si se anula el acto jurídico, por la frustración de los efectos que perseguía. El interés de proteger la confianza del destinatario de la declaración es el reflejo del interés general en la seguridad del tráfico jurídico, formidable incentivo para la circulación de los bienes y servicios, y, por ende, del crecimiento económico. Es causal de anulación del acto jurídico tanto el error en que ha caído una de las partes (error unilateral) como el error en el que han incurrido ambas partes (error recíproco o bilateral). El error bilateral puede ser un error común cuando ambas partes incurren en el mismo error, por ej., dos hermanos creyendo que su padre ha muerto intestado se dividen la herencia en partes iguales, pero luego descubren que existe un testamento en el cual el padre ha mejorado a uno de ellos con la cuota de libre disposición, es justo que este pueda demandar la anulación del acto de división, siempre que el error sea conocible. O puede ser que ambas partes caigan en errores diferentes, v. gr., A contrata con B para que lo defienda en un proceso judicial, atribuyéndole ciertas cualidades que para el caso de que se trata no las tiene; a su vez B se equivoca en la retribución convenida en moneda extranjera, por su ignorancia en el tipo de cambio. Cada parte puede invocar su propio error si es esencial y conocible por la otra parte. 130.L1. Requisitos

Para que el error constituya vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del acto jurídico es necesario que concurran tres requisitos: La esencialidad del error (art. 201); La conocibilidad del error (art. 201); y El perjuicio del errante (art. 206) 198. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, tres son requisitos de la anulabilidad del acto jurídico por error: el primero protege la posición del declarante que ha caído

198

VIDAL RAMÍREZ, Tratado de Derecho civil cit., T. III, vol. II [Acto jurídico], p. 628.

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en un error grave: esencialidad del error; el segundo tutela la confianza puesta en la declaración por el destinatario: conocibilidad del error; y el tercer requisito es el perjuicio que sufre el errante, quien si no sufre un daño proveniente de su error, aun cuando este sea esencial y conocible, no puede pretender la anulación del acto. El error que no es esencial y conocible o, que siéndolo, no causa perjuicio al errante no afecta para nada la validez del acto jurídico. La validez y eficacia del acto jurídico no pueden quedar sometidas a las alegaciones de las partes de haber ignorado o de haberse equivocado sin más ni más. Como aquí hay dos intereses contrapuestos: el interés de anulación del declarante que comete un error que lo perjudica y el interés contrario a la anulación del destinatario de dicha declaración, la ley tiene que conciliar ambos intereses contrapuestos disponiendo que el error es causal de anulación del acto jurídico solo cuando sea esencial y conocible por la otra parte (art. 201). Es decir, debe tratarse de un error sustancial y conocible por el destinatario de la declaración para que pueda alegarse como causal de anulación del acto jurídico 199. El error que no reúne los requisitos de esencialidad y reconocibilidad copulativamente queda a cargo del errante, quien no podrá impugnar el acto jurídico por error. Tampoco es causal de anulación del acto jurídico el error que no causa perjuicio al errante (art. 206) como lo explicamos seguidamente, sin perjuicio no puede haber anulación del acto por error. No hay otros requisitos a los que se subordine la tutela del agente que comete el error. La ley no establece que basta que el agente incurra en error excusable (disculpable) para justificar la anulabilidad del acto, sino exige la conocibilidad de la otra parte. El errante puede demandar la anulación del acto jurídico aunque su error sea inexcusable (imperdonable), o sea cuando lo ha podido evitar con la normal diligencia 200, siempre que sea conocible por la otra parte. La excusabilidad (disculpabilidad) del error no

199

200

El Código alemán no exige ni la excusabilidad, ni la cognoscibilidad, sino solamente la esencialidad del error para que constituya causal de impugnación del acto. En su art. 119 dispone: Quien al emitir una declaración de voluntad estaba en error sobre su contenido, o en líneas generales no quiso emitir una declaración de tal contenido, puede impugnar la declaración si ha de entenderse que no la habría emitido en conocimiento de la situación verdadera y con apariencia razonable del caso. Como el error sobre el contenido de la declaración vale también el error sobre aquellas cualidades de la persona o de la cosa que en el tráfico se consideran como esenciales. Es inexcusable el error en que habiendo observado una conducta razonable se podría haber evitado incurrir, de forma que si se ha caído en él, ha sido por culpa del que lo padece, que no guardó la diligencia que el caso exigía, con la que podría haberlo evitado. Es excusable el error en el que razonablemente se puede caer, aunque se caiga por causa del que yerra, siempre que no sea por culpa suya (ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, cit. T. I, p. 398).


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es relevante para pedir la anulación del acto jurídico, pero puede servir para otros fines, por ej., el que por error hace un pago tiene derecho a la repetición del pago indebido 201.

Artículo 202.- El error es esencial:

1. Cuandp recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante

2. Cuando recae sobre las cualidades personales de lá otra parte, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la volun-

3. Cuando el error de derecho haya sido la razón única o determinante del acto.

202

El error es esencial cuando recae en uno de los elementos enumerados en el art. .

El Código no define al error esencial, sino hace una enumeración analítica de los elementos del acto jurídico sobre los que recae el error esencial y determinante de la voluntad (art. 202): la esencia o cualidades del objeto del acto jurídico, las cualidades de la otra parte, y la norma o normas jurídicas que regulan el acto 202. Para que el error, sobre la esencia o una cualidad del objeto, sobre las cualidades personales de la otra parte o sobre el Derecho constituya vicio de la voluntad que dé lugar a la anulabilidad del acto jurídico, se requiere que sea determinante y esencial. Sin embargo, hay errores determinantes de la voluntad que no son esenciales, por no recaer sobre uno de los elementos enumerados en el art. 202, razón por la que no pueden ocasionar la anulabilidad del acto.

201

Art. 1267. El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió. 202 Código italiano: Art. 1429. Error esencial. El error es esencial: 1) cuando recae sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato; 2) cuando recae sobre la identidad del objeto de la prestación o sobre una cualidad del mismo que, de acuerdo con la común apreciación o en relación a las circunstancias, deba considerarse determinante del consentimiento; 3) cuando recae sobre la identidad o sobre las cualidades de la persona del otro contratante, siempre que la una o las otras hayan sido determinantes del consentimiento; 4 ) cuando tratándose de un error de derecho, haya sido la razón única o principal del contrato.

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El error que recae sobre el objeto, o sobre las cualidades personales, o sobre el Derecho, es esencial cuando ha sido la razón determinante de la voluntad. Esto sucede cuando el conocimiento equivocado o la ignorancia que se tiene sobre la esencia del objeto (como si el vinagre se vendiese por vino, el cobre por oro o el plomo por plata 203), o de una cualidad del objeto (se compra un cuadro de Picasso, pero en realidad es una imitación), o de una cualidad de la persona (se contrata los servicios de un médico, pero en realidad es un curandero), o del Derecho (comprar un bien con desconocimiento que la ley prohíbe su comercialización) es lo que determina al sujeto a tomar la decisión de concluir el acto jurídico. En otras palabras, el error es determinante cuando el sujeto no habría llevado a cabo el negocio si no hubiese estado en error. Pero hay errores determinantes de la voluntad que no son esenciales, como son todos aquellos sin los cuales quien comete el error no habría celebrado el acto jurídico, pero que no recaen en alguno de los elementos enumerados en el art. 202. La categoría de los errores determinantes es más amplia que la de los errores esenciales. Para que el error sea causal de anulabilidad del acto, se requiere que sea determinante y esencial al mismo tiempo. Las diversas clases de error esencial se ubican en la esfera de los elementos objetivos del acto jurídico, forman parte del contenido del acto jurídico, lo que justifica que la otra parte, que no es ajena al acto, comparta el riesgo de anulabilidad. Esto permite diferenciar al error esencial del error en los motivos que es aquel que recae en elementos externos pertenecientes a la esfera subjetiva del acto jurídico. Por ej., el padre compra la refrigeradora que necesita la familia, ignorando que el hijo ya ha hecho la adquisición; o compra la refrigeradora amarilla creyendo que le agradaría a su mujer, quien en cambio detesta ese color. En ambos casos el error está en el motivo -la precedente compra del hijo, el gusto cromático de la mujer- que son ajenos a la esfera objetiva del acto, y pertenecen a la esfera subjetiva del agente. Es clara la diferencia respecto al que compra la refrigeradora creyendo que es una lavadora; o pensado que está dotada de un freezer, que en cambio no tiene. Aquí el error es esencial porque recae sobre el objeto del acto o en una cualidad del objeto; por tanto, es un elemento de la esfera objetiva del acto jurídico 204. El error es un fenómeno subjetivo que varía de individuo a individuo, por lo que para establecer si ha sido o no determinante de la voluntad del agente se debe tener en cuenta tanto el caso concreto como la persona que lo invoca, la apreciación general y las circunstancias del caso.

203 204

Ejemplos de Ulpiano (D. L. 9> T.18). ROPPO, El contrato y cit., p. 721.


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a.2. Error esencial (error in substantia) Según el Código el error es esencial: 1 °. Cuando recae sobre la esencia o una cualidad del objeto del acto. Cuando el código habla aquí de “objeto” del acto, entendemos que se refiere a los “bienes” que son objeto de la prestación.

El error en la esencia del objeto es el error en la materia de que está formado el objeto de la prestación, su ser, su esencia, su naturaleza (oro, plata, terciopelo, algodón, seda, etc.). Por ej., se cree comprar una joya de oro y solo es de cobre dorado. En el error sobre la esencia del objeto está también comprendido el error sobre la identidad del objeto (error in corpore ), por ej., se obliga a entregar un objeto por otro. Como expresa Barbero205, se ha considerado que tanto el error acerca de la identidad del objeto, del negocio o dé la persona, es siempre un error obstativo , es decir, un error que no afecta y vicia la voluntariedad cuanto la declaración misma mientras que el error vicio es siempre un error acerca del modo de los elementos del negocio. Pero muchas veces la cosa depende de la diferente actitud de la hipótesis concreta: si, queriendo una mercadería X, ordeno una mercadería Y, ciertamente, incurro en un error obstativo; si ordeno la mercadería X y se me envía la mercadería Y, no es cuestión de error, sino de aliud pro alio 206 ; pero si, dada una cosa que creo que es la cosa X, declaro quererla precisamente en cuanto la considero X; mientras que es Y, se trata propiamente de error vicio. Compartimos esta opinión de Barbero y señalamos como ejemplo del error vicio sobre la identidad del objeto la hipótesis por la que creo que la casa que me ofrecen en arrendamiento es aquella que he visitado ayer mientras que se trata de una casa distinta. Por error en la cualidad (error in qualitate), hay que entender el error en una cualidad esencial (y no sobre una cualidad accesoria o accidental) que constituye un atributo de importancia del objeto, sin el cual el agente no habría celebrado el acto 207. V. gr., se compra un caballo de paso en lugar de uno de carrera; aceite de oliva cuando es de maíz; un cuadro de Rafael, monedas antiguas, cuando en realidad solo son una

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BARBERO, Sistema del Derecho privado , cit., T. I, p. 523. Messineo afirma que no es concebible el error en la identidad del contrato, o del objeto del mismo, o de la persona del otro contratante que no sea error en la declaración (MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. II, p. 438). Esta expresión ha sido tomada de Ulpiano, sirve para indicar otra cosa que aquella que las partes o una de ellas tenía en vista. Esta era ya la opinión de Pothier, para quien el error es una causa de nulidad “cuando recae .sobre la calidad de la cosa que los contratantes tuvieron principalmente en consideración y que constituye la sustancia de la cosa’. La venta es nula por aplicación del art. 1110 (C. francés), cuando el comprador ha sido engañado respecto a la antigüedad de la cosa, o sobre su procedencia exótica.,, o sobre la capacidad de un terreno vendido, o sobre el carácter artístico inédito de una obra, etc. (JOSSERAND, Derecho civil , cit., T. II, vol. II, pp. 53-54).

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imitación; se compra un terreno para levantar una edificación de varios pisos, pero resulta que el terreno es de relleno donde no se puede hacer la edificación; se compra un reloj de una marca de prestigio cuando en realidad es de una marca sin ninguna importancia; se compra una vaca en la creencia que produce 12 litros de leche por día, cuando en realidad solo produce 6. Se entiende por cualidad del objeto a cualquier circunstancia que implique una calificación determinante del bien, incrementando su valor o posibilidad de uso 208. No constituye cualidad relevante del objeto, por ej., su mayor o menor precio, el cual entra en la conveniencia de los negocios que cada uno debe saber evaluar. La cualidad del objeto, sobre la cual recae el error, debe ser determinante de la voluntad según la apreciación general o en relación a las circunstancias; contrariamente el error es indiferente. Por ej., no podré pretender la anulación de un contrato de adquisición de un fundo que consideraba más grande de cuanto es en realidad, si el error es de pocos metros cuadrados y no influye sobre la posibilidad de utilización del fundo. La cualidad que no ha sido determinante de la voluntad del agente, en el sentido de que el acto se habría realizado verosímilmente, aunque no hubiera existido o hubiera existido parcialmente, es una cualidad accidental e irrelevante para el Derecho 209 ; son cualidades no esenciales que no vician la voluntad; por ejemplo, en un libro la calidad del papel, la calidad de impresión, la falsa representación de que es un libro excelente, aunque sea menos que mediocre210; la adquisición de un terreno en la creencia de que es edificable cuando tiene un destino agrícola; la adquisición de un departamento en

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En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia española en la Sentencia del 02.02.93, Audiencia de Barcelona. En Revista. Jurídica de Catalunya , Barcelona, 1993, núm. III, págs. 681 y 682: “Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, el error en la formación del consentimiento ha sido definido por la doctrina como la creencia inexacta respecto de algún dato que ha de valorar como un motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta négociai de las partes en las concretas circunstancias del negocio, que requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio y el resultado que ofrece la realidad, lo que exige necesariamente el análisis casuístico de los términos del contrato a fin de analizar la eventual concurrencia del error (...). Vendida una casa para ser habitada y entregado un edificio en estado ruinoso e inhabitable, debe entenderse errado el consentimiento del comprador, lo que origina la nulidad de la compraventa con la obligación de restituirse las respectivas prestaciones recibidas sin comprender la devolución de los frutos ni los intereses del precio (...) un error que haya podido evitarse con regular diligencia no puede ser invocado por quien haya incurrido en él (...) pero esta afirmación es susceptible de matices y no cabe escudar el contrato en la alegación de que la compradora debió informarse ya que si el adquirente tiene el deber de i nformarse, el mismo principio de responsabilidad négociai le impone al enajenante el deber de informar”. BEUDANT, Charles y Rober BEUDANT, Cours de droit civil français. Les c ontrats et les obligations , Rousseau, Paris, 1906, n° 111, p. 59. POTHIER, Tratado de la obligaciones , cit., n° 18.


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la creencia de que se encuentra en la parte alta de una edificación cuando está ubicado en la parte baja; la compra de un cuadro creyendo que es original cuando es una copia. Los criterios puestos por la norma para establecer si la esencia o la cualidad del objeto, erróneamente representada por el agente, es esencial y determinante de su voluntad son alternativamente dos: la apreciación general que permite identificar la esencia o la cualidad del bien a partir de un estándar objetivo, caso en el que el error que afecta al objeto indudablemente anula el acto; y la valoración en relación a las circunstancias , que es un criterio subjetivo, según el cual el error sobre la esencia o la cualidad del objeto que, en general, no es decisivo para determinar la voluntad del agente, puede ocasionalmente serlo en el específico contexto de ese particular acto jurídico. Con la expresión de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias , que integra el supuesto del art. 202.1, se establece como línea de principio un criterio objetivo 211 de discriminación de la cualidad como determinante o no de la voluntad -la apreciación del contratante medio- rechazando el criterio demasiado vago y peligroso de la apreciación que, según su sensibilidad o aun su capricho, pueda hacer de tal cualidad cada sujeto212. Pero se admite también, para evitar los peligros de una valoración abstracta y demasiado rígida, que la cualidad determinante de la voluntad resulte de las circunstancias que rodean el caso concreto (criterio subjetivo). Con relación a este criterio subjetivo, Laurent213 dice que “todo error sobre las cualidades no es substancial. Es necesario que recaiga sobre una cualidad principal; y es la intención

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La primera parte del art. 1110 del Código francés dispone: “Lerreur ríest une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet” (El error no es causa de nulidad de la convención sino cuando recae sobre la substancia misma de la cosa que es objeto de él). La teoría objetiva y la subjetiva se batieron en ardua polémica para establecer qué se entendía por sustancia o cualidad de la cosa. Para la objetiva (seguida por Savigny, Toullier, Delvincourt, Duranton, Colmet de Santerre, Demolombe, Macardé, Aubry y Rau, Troplong) la sustancia o cualidad debía encontrarse en la misma cosa, con independencia de las partes contratantes. Macardé dice que la cualidad sustancial es “toda cualidad que, no siendo susceptible de más o de menos, hace pasar el objeto de tal género a tal otro género, según que esta cualidad exista o no exista” (MACARDÉ, Victor, Explication théorique et practique du Code civil , Paris, 1884, T. 4, n° 407). Para la subjetiva (seguida entre otros por Baudry-Lacantinérie y Barde, Colin y Capitant), la calidad de la cosa se debía establecerse a través de la intención de las partes. El Código alemán se afilia al criterio objetivo en su art. 119: “El que, al emit ir una declaración de voluntad estaba en el error sobre su contenido, o que en realidad no ha querido emitir una declaración que tuviera tal contenido, puede atacar por vía de anulación su declaración, cuando hay lugar a admitir que no la habría emitido si hubiera tenido conocimiento del estado de cosas y hubiese hecho una apreciación razonable de la situación. Se reputa igualmente error sobre el contenido de la declaración, el error que recae sobre las cualidades de la persona o de la cosa que, en las relaciones de negocios, son consideradas como esenciales”. Para este código, la declaración resume todo el querer de las partes. Las cualidades de las cosas se aprecian de acuerdo a las relaciones de los negocios en general. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale , cit., p. 45 LAURENT, Principes de droit civil français, cit., n.° 488.

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de las partes la que decidirá si una cualidad es principal o no; es preciso ver lo que las partes han tenido en mira al contratar. “Es el caso de aplicar el principio de Domat: “Las partes no habrían contratado si ellas hubieran sabido que la cosa no tenía la calidad que suponían”. El juez decidirá de acuerdo con la apreciación general o con las circunstancias de caso si el error sobre la cualidad del objeto ha sido o no determinante de la voluntad del agente o agentes que han intervenido en la celebración del acto jurídico. El error sobre la esencia o la cualidad del objeto puede traducirse en un error sobre el valor económico de este. Por ej., se compra una joya creyendo que es de oro y por eso se paga 100, pero en realidad es de cobre y vale 10. Aquí el error sobre el valor es una consecuencia del error sobre la esencia de la joya. Solamente este error es esencial y determina la anulabilidad de la compra; en cambio, el error sobre el valor no es de por sí esencial y relevante. Un error puede ser esencial sin devenir en error sobre el valor económico del bien. Por ej., la adquisición de una pintura de Dalí creyendo que es de Picasso, adolece de error esencial, aunque no exista diferencia de valor entre ambos cuadros. La errada valoración económica del objeto no es de por sí un error esencial, v. gr., un coleccionista compra un cuadro de un pintor famoso creyendo que su precio en el mercado es de mil, cuando en realidad es de 500; su error no es esencial en el sentido de la norma del art. 202.1 porque no recae sobre la esencia o una cualidad del bien. Es necesario distinguir entre error determinante y error esencial Todo error esencial es también determinante ., pero no todo error determinante es esencial; hay aquí una relación de género a especie: lo determinante es el género y lo esencial la especie. Por esto, para que exista error vicio es necesario constatar que concurran necesariamente los dos elementos: la determinabilidad y la esencialidad; caso contrario, el acto no puede ser impugnado por error. Por ej., un comerciante adquiere una cierta cantidad de mercaderías para reponer la provisión de su almacén, sin saber que uno de sus dependientes ya había repuesto tal provisión. Este es un error determinante de la voluntad , puesto que si el comerciante hubiese sabido que la provisión ya ha sido repuesta, no habría adquirido la mercadería que ahora le resulta inútil, pero no es esencial en el sentido del inc. 1 del art. 202, dado que no recae sobre la esencia o una cualidad de la mercadería. Consideremos otros ejemplos: una persona adquiere un regalo de matrimonio para un amigo, sin saber que el noviazgo ha sido roto y ya no habrá casamiento; el propietario de un inmueble lo vende con pesar, por estar convencido de tener urgente necesidad de dinero, mientras tal necesidad ha desaparecido por circunstancias sobrevenidas e ignoradas por él; una persona compra una casa para sus vacaciones en una ciudad alta de la sierra peruana, sin saber que sus condiciones de salud no le permiten soportar la altura. En estos casos el error es determinante de la voluntad, pero no es esencial porque no recae sobre un elemento intrínseco del acto jurídico, sino sobre una


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circunstancia extrínseca (el noviazgo del amigo, la necesidad de dinero del vendedor, la presión arterial del comprador). El error que no es esencial no es causal de anulación del acto jurídico. En cambio, si alguien compra alcohol desnaturalizado, creyendo que se trata de alcohol puro: aquí el error, determinante de la voluntad, recae sobre la cualidad del objeto, y es por ello esencial. Si además es reconocible y perjudica al errante, el contrato de compraventa puede ser anulado. Resulta claro que el error esencial constituye una categoría comprendida en otra más amplia, aquella del error determinante del acto. El error esencial es también determinante de la voluntad; viceversa, el error determinante de la voluntad negocial no siempre es esencial en el sentido del art. 202 inc. 1 del Código civil. 2o. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte. El error es esencial cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, sea una persona natural o jurídica, como el talento, la industria, aptitud, reputación, solvencia económica o moral, etc., de la otra parte, siempre que aquellas hayan sido de terminantes de la voluntad; de suerte que el acto no se habría celebrado de haberse sabido que la otra parte no reúne esas cualidades. Por ej., se arrienda una casa a una persona que se cree que es honesta, pero resulta ser un narcotraficante; creo que Juan es médico cuando en realidad es psicólogo o viceversa. Se aprecia que el error no solo puede recaer sobre el objeto, sino también referirse a la persona destinataria de la declaración de voluntad. El error in personara es sustancial cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte ,, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la voluntad (art. 202.2.). No obstante que la norma se refiere a la otra parte, lo que podría dar a entender que no alude a los actos unilaterales por cuanto en ellos no hay otra parte, hay que precisar que la regla abarca tanto los actos unilaterales, recepticios o no, como a los bilaterales o plurilaterales. A veces se ha sostenido, erróneamente, que esta clase de error solamente es de aplicación á los actos intuitu personae caracterizados por la intransmisibilidad de la relación jurídica a sujetos distintos de los que la han creado, ya con el fin de tutelar a terceros, por ej., el mandato se extingue a la muerte del mandante, lo que impide que sus herederos queden obligados por una persona que ellos no han elegido, o ya con el fin de tutelar a la contraparte evitando que un tercero subentre en la relación, v. gr., el mandato se extingue a la muerte del mandatario (se excluye la transmisión de la relación jurídica en favor del heredero) (art. 1801.3). El error en la persona, ya en su identidad (error en la declaración: art. 208) o ya en sus cualidades (error vicio: art. 202.2) tiene presupuestos y objetivos distintos. Es

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una disciplina de aplicación general a todos los actos jurídicos y no a determinada clase de actos. No tiene por finalidad tutelar a terceros contra el riesgo de entrar en una relación jurídica no querida ni a la parte de la relación contra el riesgo de que un tercero no elegido entre en la relación. Con el error en la persona se tutela a la parte que ha caído en error sobre la identidad o las cualidades de la persona que constituye la contraparte de la relación jurídica. Ordinariamente las cualidades personales del sujeto son indiferentes para los efectos del acto jurídico, puesto que con el acto las partes persiguen obtener una prestación de dar un bien o un derecho, o de hacer o no hacer algo, siendo indiferente la persona que debe ejecutar la prestación. Por ejemplo, a un comerciante que vende bienes al público no le interesa en lo más mínimo las cualidades personales de los que adquieren su mercadería, lo único que le interesa es vender para obtener la utilidad que persigue. Solamente en ciertos casos el acto jurídico es celebrado tomando en consideración las cualidades personales de la otra parte. El error sobre las cualidades personales es esencial, determinante de la voluntad, si el sujeto de haber sabido que la otra parte no las reúne no hubiera concluido el negocio. El error acerca de esas cualidades esenciales de la persona vicia la voluntad. El acto celebrado en razón de este error es anulable. Evidentemente en los actos jurídicos en los que una de las partes tiene expectativas crediticias frente a la otra (arrendamiento, contrato de obra, mutuo, comodato, venta a plazos, etc.) tiene trascendencia el error de la parte acreedora sobre la solvencia de la parte deudora. Hay cualidades de la persona que son totalmente irrelevantes para la esencialidad del error, v. gr., no se puede concebir la anulación de un contrato de crédito en cuenta corriente bancaria porque se creía que el cliente del banco era de una determinada nacionalidad, cuando en realidad es de una nacionalidad distinta. El error en las cualidades de la persona se refiere a las cualidades de la parte destinataria de la declaración y no a las cualidades de la parte que cometió el error. Constituyen error en la persona, las cualidades existentes al momentp de la celebración del acto jurídico, no el error sobre las cualidades futuras (sobrevinientes a la celebración del acto jurídico). Estas pueden dar lugar a otras respuestas jurídicas, por ej., si en un contrato de duración (mutuo, arrendamiento, etc.) el deudor deviene insolvente, el acreedor puede optar porque se declare judicialmente la caducidad del plazo (art. l8l.l). El acto jurídico es anulable por causales existentes en el momento de su celebración. No existe nulidad o anulabilidad por causas sobrevinientes a la celebración del acto. La norma en examen no regula el error sobre la existencia o inexistencia de la persona. Por excepción, el contrato de donación es nulo , no anulable , por error sobre la


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inexistencia del hijo del donante por haberlo reputado muerto cuando en realidad vive. El art. 1634 dispone; Queda invalidada de pleno derecho la donación hecha por persona que no tenía hijos, si resulta vivo el hijo del donante que este reputaba muerto. 3 o . El error de Derecho que haya sido la razón única o determinante del acto.

La falsa representación de la realidad jurídica o su ignorancia cuando constituye para el sujeto la razón de su determinación a celebrar el acto jurídico vicia la voluntad, siempre, naturalmente, que sea conocible por la otra parte. El acto que ha sido celebrado en razón del error de Derecho, como su único fundamento, es anulable. El error de Derecho es esencial cuando haya sido la razón única o determinante del acto jurídico. El error de Derecho puede recaer sobre una norma imperativa o sobre una norma dispositiva; sobre la existencia de la norma o sobre su contenido. En la práctica no es siempre fácil individualizar entre un error de derecho relevante y un error de derecho irrelevante. Por ej., el error sobre la denominación del acto jurídico es irrelevante, puesto que el acto jurídico no es el nombre que le pongan las partes, sino lo que de su naturaleza, contenido y demás circunstancias, se deriva. No será anulable un contrato al cual las partes denominan usufructo cuando, en cambio, quisieron celebrar uno de constitución de uso. Como el código habla en términos generales- de “error de Derecho”, sin distin guir entre error de Derecho positivo y error de derecho subjetivo , no pudiendo hacerse distinciones donde la ley no lo hace, sobre todo cuando no hay una razón válida para ello, tenemos que admitir que ambos tipos de error de Derecho, tanto el positivo como el subjetivo, constituyen causal de anulación del acto cuando ha sido la única razón determinante de la voluntad. En el contrato de compraventa, no es error de derecho sino de hecho, el error del comprador sobre la pertenencia del bien que es objeto del contrato; el comprador compra creyendo que el bien es de propiedad del vendedor cuando en realidad es de propiedad de un tercero. Este hecho está expresamente sustraído de la disciplina del error por disposición del art. 1539 que lo regula como un caso de rescisión, al estable- , cer que la venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiere el bien, antes de la citación con la demanda. Hay error esencial de Derecho positivo cuando se ignora o se tiene un falso conocimiento de una norma jurídica aplicable al acto jurídico de que se trate , por ejemplo, celebro un contrato creyendo que los efectos que persigo son consecuencia natural del mismo, pero resulta que no lo son porque existe una norma que lo impide, entonces mi voluntad se encuentra viciada sustancialmente. En cambio, ex iste error esencial de

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derecho subjetivo cuando, v. gr., creo que la persona que contrata conmigo tiene plena capacidad de obrar y no lo tiene, en este caso mi voluntad también está viciada sustancialmente. Por principio, nadie puede excusarse de cumplir las normas imperativas invocando el error de Derecho, pero esto, como ya lo hemos visto, no impide que el error de Derecho que ha dado lugar a una mal formación de la voluntad, de tal forma que sin él no se hubiera realizado el acto jurídico, constituya causal de su anulación, puesto que no hay un interés social comprometido en mantener su existencia. El principio ignorantia legis non excusat y la figura del error de Derecho se encuentran en planos distintos. El mencionado principio significa que nadie puede evitar la aplicación de una norma jurídica alegando que él no la conocía. Quién compra un tejido de la cultura paraca (cultura preinca) con el fin de exportarlo, no puede pretender enviarlo al exterior alegando que en el momento de la compra ignoró la existencia de la norma que prohíbe la exportación; la exportación está siempre prohibida. La norma del art. 202.3 no solo no contrasta con el principio indicado, sino por el contrario lo presume y establece sus consecuencias, precisamente porque el comprador no puede exportar la tela, la ley le ofrece el remedio de la anulación del contrato de compraventa por error en el Derecho. El error de Derecho no impide la aplicación del principio ignorantia legis non excusat Sin embargo, si en la realidad se diera el conflicto entre cumplir el mandato legal y anular el acto jurídico por error, el juzgador, en cada caso, establecerá si opta por anular el acto por error de Derecho o si se mantiene incólume una ley imperativa por la trascendencia de los intereses que ella protege no obstante la existencia indudable del error. Frente a una ley que protege un interés superior es preferible que se frustre la voluntad privada antes que la voluntad de la ley. Hay errores de Derecho que implican errores de otro tipo. Por ej., se compra un terreno con el fin de construir un edificio de 10 pisos ignorando que la ley prohíbe levantar allí edificaciones de más de 5 pisos. Aquí concurre el error sobre la cualidad del objeto con el error de Derecho. En casos como estos, el error sobre el objeto o sobre la persona absorbe al error de Derecho; en lugar de aplicarse el inc. 3 se aplican los incisos 1 y 2 del art. 202.


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La fuente del art. 203 es el art. 1431 del Código italiano: Art. 1431. Error reconocible. El error se considerará reconocible cuando , en relación al contenido , a las circunstancias del contrato o ala cualidad de los contratantes , una persona de normal diligencia habría podido advertirlo. En el derogado Código civil de 1936, la reconocibilidad del error no constituía un requisito para la anulabilidad del acto por dicha causal. La doctrina incluyó a la excusabilidad, hoy no influyente. Para que el error de hecho o de Derecho constituya causal de anulación del acto jurídico debe ser esencial y conocible (art. 201). Si el destinatario de la declaración ha reconocido que el declarante está en error, sabe con qué sentido ha pensado el declarante su declaración, la problemática del error tal como la ley lo regula no se presenta en absoluto, sino que la declaración vale con el sentido que realmente quiso el que incurrió en el error. El error como vicio de la voluntad solamente existe cuando el destinatario de la declaración no conocía que el declarante está en error, pero estaba en la posibilidad de conocer ese error, en los términos del art. 201. El error se considera conocible cuando el destinatario de la declaración obrando con una diligencia normal habría podido conocerlo según su naturaleza y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Esto es, el destinatario de la declaración, usando una normal diligencia, está en la posibilidad de reconocer que el declarante está en error. Por tanto, el error es conocible cuando es tal que el destinatario de la declaración habría podido o debido reconocerlo según un estándar referible a una persona media, es decir, cuando es un error evidente, manifiesto, patente, notorio. El error es del declarante y la conocibilidad es del que recibe la declaración en los actos bilaterales, plurilaterales y en las declaraciones unilaterales recepticias (ejemplo, la revocación del poder). Como es lógico, la conocibilidad del error no se exige en las manifestaciones de voluntad no recepticias, por ejemplo, el testamento, la revocación del testamento, la aceptación de la herencia, la ocupación214, casos en los que, por no permitirlo su naturaleza, no se puede exigir que el error sea conocible para que constituya causa de anulación del acto. La conocibilidad se refiere a que el receptor de la declaración está en la posibilidad de percatarse del error en que se encuentra el declarante y no a que efectivamente conoce que está en error; si sabiendo que el declarante está en error no lo denuncia, su comportamiento ya no es erróneo sino doloso. Si el acto jurídico puede ser anulado por un error esencial que el destinatario pudo conocerlo, con mayor razón puede ser anulado por dolo debido a que el destinatario efectivamente conoció el error, sea este

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El art. 906 del Código civil dispone: La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vic io que invalida su título.

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conocible o no conocible, pero que llegó a advertirlo en forma casual o utilizando una diligencia superior a la normal. Frente a la grave consecuencia de la anulación del acto jurídico por error y con el fin de proteger adecuadamente tanto los intereses del declarante que ha caído en error como los del destinatario que confía en tal declaración, se han configurado dos sistemas: a) el referido a la posición del errante, según el cual el error debe ser excusable (o sea, que el sujeto no obstante a haber actuado con una diligencia normal en el conocimiento del contenido del acto jurídico no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido) porque cuando se trata de un error no excusable (error burdo que no puede admitirse que nadie incurra en él) o un error leve que puede evitarse con prudencia, la víctima no puede quejarse, esto es, no puede pretender anular el acto (según la regla de la autorresponsabilidad) y, por tanto, deberá prevalecer la tutela del interés del destinatario de la declaración. La excusabilidad del error está dirigida exclusivamente a proteger el interés del agente declarante; y b) La conocibilidad del error protege la confianza del destinatario de la declaración viciada por error, y, en consecuencia la seguridad y el dinamismo en el tráfico jurídico. Solamente el error conocible puede dar lugar a la anulación del acto, en cualquier otra hipótesis el agente que cae en error debe soportar sus consecuencias. Se carga el riesgo del error al sujeto más idóneo para prevenirlo: si el error no es conocible, el declarante es quien comete el error y sufre sus consecuencias (el acto no puede ser impugnado de anulabilidad); si el error es reconocible, es el destinatario el que incurre el error y es sancionado con la anulabilidad defacto. El requisito de la conocibilidad responde al criterio de protección de la confianza depositada por el destinatario en la declaración y es el que el código vigente de 1984 acoge. Es justo que la ley venga en protección del agente declarante q ue ha caído en error, pero no por esto se debe sacrificar a la otra parte que, actuando con una diligencia normal de acuerdo a las circunstancias del caso, fía y confía en la declaración sin estar en posibilidad de conocer que el declarante está en error. * ’ Conforme al Código de 1936, en ausencia de una norma expresa, se consideraba anulable el acto jurídico solamente allí donde el error fuese sustancial (art. 1079); en otras palabras, lo que contaba para la anulación, desde la perspectiva de la teoría de la voluntad, era la culpa del sujeto que ha incurrido en error. El Código vigente ignora la posición del errante, y toma en consideración la situación del que recibe la declaración, desde una óptica de la teoría de la declaración: el error es causa de anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte (art. 201). Se tutela de este modo la confianza suscitada por la declaración en el destinatario, haciendo prevalecer a la declaración sobre la voluntad efeotiva-del declarante.


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Si el error es conocible, la buena fe del destinatario de la declaración no puede excluir la anulación del acto ni aun cuando el error esencial sea inexcusable para el errante por haber incurrido en grave negligencia. La conocibilidad del error excluye la posibilidad de que para anular el acto por error se pueda invocar la culpa o negligencia del declarante o la mala fe del destinatario de la declaración. El Código civil exige que el error sea esencial, conocible y perjudicial para que constituya causal de anulación del acto. No exige que el error sea excusable 215. No solamente el error evidente es conocible. La evidencia constituye el grado máximo de reconocibilidad del error, pero la exigencia legal es menor; el art. 203 considera que es suficiente que el error pueda ser advertido por una persona de normal diligencia, teniendo en cuenta el contenido, las circunstancias del acto o la calidad de las partes (sus condiciones sociales, económicas, culturales, psicológicas), a fin de ga rantizar, en todo caso, los principios de la buena fe, la responsabilidad y la equidad que deben presidir toda relación social con trascendencia jurídica. En los actos jurídicos, la sabiduría o el poder político, económico o social de una de las partes no lo puede beneficiar frente a la otra; y tampoco la ignorancia o la pobreza de una de las partes lo puede perjudicar frente a la sabiduría o el poder de la otra. El art. 203 de nuestro Código incurre en el mismo error del art. 1431 del Código civil italiano en el cual se inspira, pues es de observar que la calidad de los sujetos no puede constituir por sí sola una razón de conocibilidad del error; por tanto, se ha debido decir “y” en vez de “o”, en relación a la calidad de las partes. Si el error es conocible pero el receptor de la declaración no lo advierte por no usar una normal diligencia, el acto es anulable por esta causal; pero si el error no es conocible, esto es, no se puede apreciar aun usando la normal diligencia, el acto no puede invalidarse por error216. De este modo se opta por una posición intermedia entre la teoría de la voluntad y la teoría de la declaración, es decir, se protege tanto a la voluntad como a la declaración, se amparan los intereses tanto del declarante que ha caído en error como del destinatario de la declaración que ha confiado en ella actuando con diligencia y responsabilidad. La casación italiana se ha pronunciado estableciendo que para la anulabilidad del contrato no es necesario que el error sea excusable. Se ha considerado que si el error es

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Rubio es de opinión contraria. Dice “que la excusabilidad sí debe ser indagada en quien comete el error dentro del Derecho Civil peruano vigente” (RUBIO CORREA, Marcial, Error e ignorancia. El saber jurídico sobre la ignorancia humana , Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 156). Para él, de acuerdo a una interpretación histórica del error (y dentro de la historia una interpretación sistemática), el Código peruano sí exige la excusabilidad del error. MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. II, p. 441; BARBERO, Sistema del Derecho privado , cit., T. I, p. 525; SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale , cit., pp. 48-49; TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto civile , cit., p. 135; TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto privato , cit., p. 210.

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inexcusable y además reconocible, existe negligencia del declarante en error, y también hay negligencia de la otra parte, por no haber detectado el error o, peor, por haber callado después de haberlo advertido. Por eso, no sería justo negar la anulabilidad del contrato, poniéndose así todos los daños solamente a cargo del declarante en error. Es más equitativo admitir la anulabilidad, y así el daño es compartido por ambas partes, cada una de las cuales se limita a perder el beneficio esperado217. La excusabilidad del error puede influir sobre la conocibilidad; cuanto más un error es inexcusable, tanto más puede parecer increíble, y tanto menos, por consiguiente, reconocible como error 218. La conocibilidad se debe determinar con relación a cada acto jurídico en conc reto, y no en abstracto. Son elementos que se deben tener en cuenta para determinar la conocibilidad del error: el contenido del acto jurídico, v. gr., si una cláusula hace referencia al uso que se dará al bien que es objeto del acto, esto puede servir para establecer si el error sobre dicho bien es conocible o no; se debe tener en cuenta la edad, el sexo, los conocimientos, la posición económica, etc., de las partes; el tipo de relación existente entre ellas, si es el primero o celebran continuamente estos negocios, etc. Al destinatario de la declaración se le exige un comportamiento de un observador de normal diligencia, que se obtiene con los elementos mencionados; no se le puede exigir una diligencia extraordinaria, es decir, no se le puede obligar a que se detenga a hacer indagaciones minuciosas y costosas para determinar si el declarante está o no en error.

aqhéjiá ¿üísó'Óqncíuiñ'

í:

La fuente del art. 206 es el art. 1432 del Código italiano: Art. 1432. Mantenimiento del contrato rectificado. La parte que incurrió en error no podrá pedir la anulación del contrato si antes que a ella le pudiese resultar un perjuicio, la otra ofreciera cumplirlo de modo conforme al contenido y a las modalidades del contrato que aquélla quiso concluir . El error aun cuando sea esencial no es causal de anulación del acto jurídico si de él no se deriva daño alguno para el errante o si es que la otra parte se aviene a rectificar

217 218

TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto privato > cit, p. 210. ROPPO, El contrato , cit., p. 736.


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el acto para adecuarlo a lo efectivamente querido por el errante219. No habiendo daño para el errante, este carece de interés para solicitar que se declare la anulación del acto. Se reconoce, de este modo, al que ha recibido una declaración de voluntad viciada el derecho potestativo de ejecutar el acto conforme al contenido y a las modalidades que la parte que incurrió en error había querido concluirlo. En este caso, el acto jurídico deviene en definitivamente eficaz. Todo aquél que declara una voluntad, lo que quiere es producir una serie de efectos jurídicos, y si el acto es bilateral o plurilateral las partes deben colaborar entre sí para que cada una logre los efectos perseguidos libres de error. Si una de las partes ha actuado bajo los efectos del error, pero no hay la posibilidad de que sufra daño alguno, o, antes de sufrir un daño, la otra ofrece cumplir en los términos que el errante entendió celebrarlo, este ya no podrá pedir la anulación del acto porque se le está ofreciendo la posibilidad de alcanzar los efectos queridos libres de toda equivocación. Si a pesar de que no se deriva daño alguno para el errante se permitiera la anula ción del acto, se estaría permitiendo que el errante cause daño a la otra parte, cuando, por principio, se debe evitar que todas las partes de un acto jurídico sufran daño alguno. La solución que consagra el art. 206 se justifica en vista a que con tal procedimiento de rectificación ofrecida al errante por la otra parte, los intereses de aquel están plenamente salvaguardados y, también, a que sobre la razón de invalidez del acto por error debe prevalecer la exigencia de tutelar la buena fe y la lealtad con que deben actuar los que celebran un acto jurídico, así como la confianza del destinatario de la declaración y la seguridad en el tráfico, toda vez que ha desaparecido el peligro de que el errante pueda sufrir cualquier perjuicio.

Artículo 264*- El error de cálculo no da lugar a la anulación - v del acto sino solamente a rectificacióri, salvo que consistíen- ; -: do en un error sóbrela cantidad haya sido determinante de la; '55 /'.''-'Voluntad.,;.;";, -o j " / T , /.../ \/. ‘

219

En el Derecho inglés, la doctrina jurisprudencial sobre el error es recogida en el Digest ofEnglish Civil Law de Jenks , en las siguientes proposiciones: “El error de una de las partes, que no haya sido negligente, sobre circunstancias de hecho, la naturaleza del negocio jurídico, la i dentidad de la otra parte, la existencia o la identidad del objeto del contrato hace nulo el negocio jurídico. El error recíproco (common mistake) sobre la extensión del negocio jurídico o sobre los derechos de las partes autoriza a cada una de estas para anular el negocio (Will enable [...] fo avoid ), excepto cuando la otra parte se declare dispuesta a realizar el negocio de modo tal que la voluntad verdadera prevalezca” (LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos , trad. del alemán por Carlos Fernández Rodríguez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 66).

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La fuente del art. 204 es el art. 1430 del Código italiano: Art. 1430. Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a anulación del contrato , sino solo a rectificación , salvo que, consistiendo en un error sobre la cantidad , haya sido determinante del consentimiento. El error vicio indiferente (llamado también incidental, accidental o concomitante) acompaña a la voluntad sin viciarla y sin afectar, por lo mismo, la validez del acto jurídico, pudiendo, a lo sumo, dar lugar en algunos casos a la rectificación, pero no a la anulación del acto220. El error vicio indiferente puede recaer sobre la materia o las cualidades del objeto que no son esenciales y determinantes de la voluntad (salvo que tengan el carácter expreso de condición), o sobre las cualidades personales de la otra parte que no han sido determinantes de la voluntad, o sobre el Derecho que no ha sido la razón única o determinante de la celebración del acto. En estos casos, el error es indiferente para el perfeccionamiento del acto jurídico. Es también indiferente el error de cálculo. Como se deduce del art. 204, el error de cálculo puede consistir en un simple error de cuenta (la cuenta es errada porque la operación aritmética ha sido mal hecha) o en un error en la cantidad. El error de cálculo en que se incurre porque la operación aritmética ha sido mal realizada es un error indiferente que no vicia la voluntad; no da lugar a la anulación del acto, sino solo a la rectificación de la operación matemática errónea; corregido el cálculo (la cuenta) queda satisfecha la tutela de los intereses de las partes, a no ser que, concretándose en un error acerca de la cantidad, haya sido determinante de la voluntad. La equivocación en la elaboración aritmética está concebida como un simple error material que se remedia solo con la rectificación. Por ej., se venden N piezas por X soles por unidad, pero por una equivocación en la multiplicación se indica un precio distinto del correcto. Este error de puro cálculo se corrige con la rectificación, sustituyendo el resultado equivocado con el correcto, con la cual queda satisfecha la voluntad de las partes. El error acerca de la cantidad (error in quantitate) y el error de cálculo , como un simple error de cuenta, son conceptos diferentes. Hay error de cálculo cuando hay divergencia entre la cantidad declarada y la cantidad efectiva como consecuencia de la equivocación en la operación aritmética, problema que se resuelve con el remedio de la rectificación.

220

El último párrafo del art. 24 del Código suizo establece: “Los simples errores cálculo no afectan a la obligatoriedad del contrato, pero han de corregirse”.


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Pero en ciertos casos el error de cálculo puede resolverse en un error sobre la cantidad, el cual conduce a la anulación del acto si es esencial, conocible y perjudicial para el errante. Por ej., se paga 100 mil soles por la mercadería existente en un depósito del vendedor, precio que el comprador consiente presumiendo que allí existen 100 piezas de un valor de 1000 soles cada una, mientras que en el almacén existen solamente 90 piezas, por tanto, el precio de cada pieza resulta ser mayor de 1000 soles. Este error es esencial y determinante si el comprador no habría comprado al saber que existen solamente 90 piezas, puesto que para él era decisivo tener 100; o porque no habría comprado al precio unitario mayor a 1000 soles. En ambos casos el error es esencial, determinante y conocible, por lo que conlleva la anulación del acto jurídico compraventa. El error de cantidad , provenga o no del error de cálculo, es causal de la anulación del acto en cuanto hubiese determinado la voluntad del errante. Como ejemplo de error en la cantidad no basado en el error de cálculo, citemos el caso de una persona que compra mil sacos de harina en la creencia de que cada saco tiene 25 kg, cuando en realidad contiene solamente 20. En este caso no hay una operación aritmética en la cual se ha incurrido en error, porque el precio es por saco independientemente que tenga 25 o 20 kg; pero si para el adquirente es imprescindible 25000 y el error en que ha caído es conocible por el vendedor, puede anularse el contrato. Tratándose del acto jurídico compraventa, el régimen del error de cantidad se resuelve por lo dispuesto en las normas que regulan la compraventa sobre medida (arts. 1574 y ss.). No es de aplicación la disciplina del error.

i§i¡ aceptado por la otra parte.

El error en el motivo es la falsa representación mental sobre los móviles subjetivos que llevan al sujeto a emitir su declaración de voluntad. Ejemplos: a) un funcionario público compra una casa en el Cusco creyendo que ha sido trasladado a trabajar en dicha ciudad, lo cual no ha sucedido; b) un coleccionista compra un cuadro de un pintor famoso, haciendo una errada valoración económica del mismo, y con la intención de revenderlo con un cierto margen de sobreprecio; c) una persona compra un bien pensando equivocadamente que lo necesita cuando, en realidad, por circunstancias que no conocía al comprarlo, no puede utilizarlo, o uno de sus empleados ya ha adquirido para él un bien igual, o piensa que los precios subirán cuando realmente caen; d) una

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persona vende suponiendo erróneamente que tiene otros bienes del mismo tipo y que por ello no necesita el que vende, que los precios caerán cuando realmente van en ascenso. En estos casos, los agentes se han decidido a celebrar el acto jurídico solo por presunciones erróneas. Sin el error no habrían celebrado el acto jurídico, pero tal error no afecta su validez. Los motivos individuales no exteriorizados que han determinado a las partes a celebrar un acto jurídico son irrelevantes, no son causa de su anulación, por no haber entrado a formar parte del contenido del acto; pertenecen a la esfera subjetiva que es ajena a la otra parte, puede ser determinante de la voluntad, pero no es esencial, puesto que ni siquiera es conocido por la contraparte. Por ej., no es anulable un contrato de adquisición de un inmueble concluido por sujeto que erróneamente creía que su empleador lo ha traslado a trabajar en la localidad donde se encuentra ubicado dicho bien, sin que en el contrato se haya hecho referencia a dicha circunstancia, puesto que el acto jurídico es manifestación de voluntad. Si el motivo se manifestó como la razón única o principal de la celebración del acto jurídico, o sea fue conocido y aceptado por la otra parte, entonces ya no estamos frente a un simple motivo subjetivo, individual, sino estamos ante una causa fin que constituye elemento esencial del acto jurídico, por lo que no se puede decir que es ajeno a la contraparte. Lo que el art. 205 denomina error en el motivo no es otra cosa que un caso de falsa causa o falta de causa221. El art. 205 tiene su antecedente en el art. 1084 del Código de 1936 que disponía: “La falsa causa solo vicia el acto cuando expresamente se mani fiesta como su razón determinante , o bajo forma de condición” 222 . En el art. 140 inc. 3 del Código vigente establece que es requisito de validez del acto jurídico el fin lícito , es

221 222

El art. 926 del Código civil argentino dispone: “el error sobre la causa principal del acto (...) deja sin efecto lo que en el acto se hubiere dispuesto”. Conforme al art. 1084 la causa significa el móvil decisivo de la voluntad de obligarse. La causa convencional no importa un motivo cualquiera, como tal indiferente; importa un motivo declarado, es decir, formando parte del contenido de la declaración; un motivo no meramente personal, íntimo, sino expresado y conocido por la otra parte, q ue por lo tanto implica una presuposición conocida; en suma, una condición del acto mismo, solo esta últi ma clase de motivo puede anular el acto por error, porque este concierne entonces a un elemento de aquél, según la común voluntad manifestada de las partes, porque afecta a la declaración misma. El error sobre el hecho impulsivo, sicológico, no es tomado en cuenta (LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código civil peruano. Derecho de obligaciones, cit., T. I, p. 63). “Se trata de motivaciones que se han hecho explícitas, sustancialmente, en la regla negocial, y que pertenecen a la estructura y función que esta cumple, y que, por lo tanto, no han quedado sin expresión” (FERRI, El negocio jurídico, cit., p. 395). El art. 901 del Código civil austriaco dispone: Si las partes han convertido expresamente en condición el motivo o el propósito de su consentimiento, estos serán considerados como una condición. Fuera de este caso semejantes manifestaciones no tienen ningún influjo sobre la validez de los contratos onerosos. Sin embargo, a los gratuitos han de aplicarse los preceptos relativos a las últimas disposiciones.


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decir, el Código se adhiere a la teoría subjetiva de la causa que no distingue entre causa fin y “motivo determinante ’ manifestado expresa o tácitamente en el acto. Como se aprecia, el Código es contradictorio porque, de un lado regula al motivo determinante como causa fin que si falta o es ilícita, origina la nulidad del acto (art. 219.4), y, de otro lado, disciplina a ese mismo motivo determinante como error que da lugar a la anulabilidad del acto. Creemos que es conveniente eliminar esta contradicción suprimiendo el art. 205 y disponiendo en el art. 219 que el acto jurídico es nulo cuando falta la causa. Conforme al art. 205 para que el error en el motivo sea causal de anulabilidad del acto jurídico debe reunir los requisitos siguientes: a) que el motivo sea manifestado expresamente; b) que sea manifestado como la razón determinante de la celebración del acto jurídico; c) que sea aceptado por la otra parte. La falta de uno de estos requisitos determina que el error en el motivo sea irrelevante para la anulabilidad del acto jurídico. La ley exige que el motivo, sobre el cual cae el error, resulte del acto jurídico. La enunciación del motivo en la declaración negocial lo convierte en un elemento intrínseco del acto y da certeza de su relevancia en la estipulación del negocio. El art. 205 exige la manifestación expresa del motivo, lo que no es consecuente con el art. 141 que admite la manifestación tácita de la voluntad 223. Si el fin del art. 205 es hacer imperar, por razones de seguridad jurídica, la declaración sobre la voluntad, con sus dificultades para precisarla, tal disposición se interpretará como una excepción al art. 141. El Código civil de México regula el error de Derecho que recae sobre el motivo o causa fin. En su art. 813 dispone que “el error de derecho o de hecho invalida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan , si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró este en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa” El motivo manifestado como la razón determinante de la voluntad es un elemento esencial del acto jurídico; por tanto, el error sobre el mismo determina la anulabilidad del acto. En el Código peruano no existe un artículo como el 787 del Código italiano, el cual establece: Art 787 . “Error sobre el motivo de la donación. La donación puede ser impugnada por error en cuanto al motivo , ya sea el mismo de hecho o de derecho , cuando el motivo resulte del acto y sea el único que ha determinado al donante a llevar a cabo la liberalidad ”. Este es un caso de excepción a la irrelevancia del motivo erróneo; la donación es anulable por motivo erróneo que resulte del mismo contrato y sea la única

223

La opinión contraria: “La jurisprudencia francesa ha considerado como conocida la causa, no solo cuando se ha manifestado realmente, sino también cuando puede inducirse tal conocimiento según circunstancias objetivas: las circunstancias del caso, los usos establecidos” (LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código civil peruano. Derecho de las obligaciones , cit., T. I, p. 64).

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razón determinante de la decisión de donar. No se exige en este caso que el error sea reconocible ni esencial, es suficiente que se trate de un error sobre un motivo determinante del consentimiento y que resulte del propio contrato de donación. Por ej., una persona dona una cantidad de dinero a una fundación, declarando que la donación lo hace para cumplir con un deseo de su padre declarado en su testamento. Posteriormente se descubre que el testamento era falso o que había sido revocado. La donación es anulable. En este ejemplo el error no es esencial porque no está referido a la naturaleza del acto, ni a la esencia o cualidad del bien donado ni a la identidad o cualidad de la entidad donataria. Para que el error en el motivo manifestado como razón determinante de la voluntad sea causal de anulabilidad debe referirse a hechos pasados o presentes en el momento de la celebración del acto. El error de previsión sobre circunstancias futuras es un error en el motivo que no tiene el carácter de esencial 224.

Artículo 207.- La anulación del acto por error no da lugar a indemnización entre las partes.

Para que el error sea causal de anulabilidad del acto jurídico es necesario que sea esencial y conocible; de esta manera, la ley otorga adecuada protección, contra las graves consecuencias de la anulabilidad, tanto al declarante como al destinatario de la declaración. El acto no se anula solamente porque el declarante ha caído en error esencial, sino también porque el destinatario está en falta al no haberlo advertido, observando una normal diligencia, razón por la que la anulación del acto por error no puede dar lugar a indemnización entre las partes que lo celebraron225.

224

ROPPO, El contrato , cit., p. 722. el daño. Es determinante el hecho de que con su declaración hay dado su palabra al otro. Si ahora ya no tiene que cumplir con su palabra, al menos debe responder para que el otro no sufra ningún daño por ello”. La obligación de indemnizar conforme al art. 122 comprende el interés negativo o de confianza, en contraposición al interés de cumplimiento. Quien tiene derecho a ser indemnizado solo tiene una pretensión para que se le ponga en la situación en que se encontraría si no hubiera confiado en la validez de la declaración. Criticando al BGB, Flume considera que lo que mejor respondería a la seguridad del tráfico jurídico sería reconocer como relevante solo el error conocible para la otra parte de la declaración, tal como lo considera el Código italiano, art. 1428 (FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, p. 503).


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Anulado el acto por error, el receptor de la declaración no puede pretender que se le indemnice daños, puesto que la anulación se debe en parte a él y no solamente al error del declarante. Sería injusto sacrificar al declarante condenándolo a pagar el daño causado a la otra parte con la anulación del acto por su error, debido a que esta otra parte ha estado en la posibilidad de advertir el error y denunciarlo, habida cuenta de las circunstancias y del contenido del acto, o bien de la calidad de las personas que lo celebraron. 130.2.

Error en la declaración (error obstativo) Artículo 208.- Las disposiciones de los artículos 201 a 207 también se aplican, en cuanto sean pe iiSiníe^ e error en a ec arac n se re era a t natura eza e acto; a objeto principal de la declaración 0 a 1 cuando la consideración a ella hubiest a identidad de la p e r s ó n a ' nante de la voluntad así como al ca¿ hubiese sido transmitida inexactame ‘rité-pdrldiiien; estiívíeré pM encargado de hacerlo.

La fuente del art. 208 es el art. 1433 del Código italiano: Art. 1433. Error en la declaración o en su trasmisión. Las disposiciones de los artículos precedentes se aplicarán también al caso de que el error recayese en la declaración o de que la declaración hubiese sido trasmitida inexactamente por la persona o por la oficina encargada de hacerlo. Lo que hemos desarrollado antes es el error vicio entendido como la ignorancia o falso conocimiento de uno de los elementos del acto jurídico, que determina la defectuosa formación de la voluntad del agente. Al error vicio se contrapone el error obstativo consistente en la errónea manifestación de voluntad que se forma correctamente, pero que es declarada o transmitida al destinatario de manera no conforme a la intención del agente.

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El error en la declaración , llamado también obstativo , obstáculo o impediente 226 > genera una divergencia entre la voluntad y la declaración. No se quiere ni la declaración que se hace ni su contenido, aunque hay la voluntad de hacer otra declaración con un contenido diverso. La declaración que se hace carece de voluntad de contenido. Por ej., se quiere ordenar una determinada cantidad de mercancías, pero por error se escribe una cantidad mayor o menor; o se encarga a la secretaria enviar al proveedor una orden por 510 piezas, y la secretaria descuidadamente envía una orden por 5100 piezas; el llenado infiel de un documento en blanco. La disciplina del error obstativo es la misma del error vicio por disposición del art. 208 que expresamente establece que las disposiciones de los artículos 201 a 207, relativas al error vicio, son aplicables al error en la declaración. En el error vicio la manifestación de voluntad negocial es conforme con el designio del sujeto, pero la voluntad se formó mal, sobre la base de la ignorancia de la realidad o sobre la base de representaciones que no corresponde a la realidad fáctica o jurídica. En cambio, el error obstativo , de hecho o de derecho, recae exclusivamente en la manifestación, o sobre la transmisión de la manifestación, no entra en los vicios del querer. Como el acto jurídico formado sobre la base del error obstativo no corresponde a la voluntad del agente, por lo que se puede decir que falta la voluntad, o si el acto es bilateral se puede afirmar que falta el acuerdo, razón por la que algunos autores consideran que debe ser causal de nulidad227 y no de anulabilidad del acto. Sin embargo, la razón del tratamiento legislativo del error obstativo como causal de anulabilidad del acto radica en la protección del destinatario de la declaración errónea como presupuesto de la tutela de la seguridad y del dinamismo del tráfico. Con la anulabilidad se protege al destinatario de la declaración errónea que ha puesto su confianza fundada y razonablemente en ella, o sea, ha celebrado el acto jurídico en la firme confianza que el declarante está manifestando lo que realmente quiere. Po tanto, la victima del error solo puede obtener la anulación si prueba que el error era conocible por la otra parte. En cambio, con

226 227

El error impediente impide el acuerdo de voluntades. El error impediente es un diálogo de sordos. No hay vicio del consentimiento sino ausencia de consentimiento (MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., Parte II, vol. I, p. 184). “Lo primero que se impone señalar es que el Código ha decidido que el error en la declaración sea una causal de anulabilidad y no de nulidad. Lo lógico debió ser esto último, porque en propiedad la declaración se ha desviado del querer y en el caso de los negocios bilaterales se ha producido un acuerdo basado en una declaración que no se corresponde con lo querido. Por eso es que este error en la declaración es un verdadero obstáculo. No hay negocio. No obstante, nuestro legislador ha hecho pertinente una hipótesis -anulabilidad- que, en rigor, es impertinente” (LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, “Comentario al art. 208”, en Código civil comentado , Gaceta Jurídica, Lima, 2003, T. I, [Título preliminar. Derecho de las personas y acto jurídico] , pp. 653-654).


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la nulidad, la víctima del error podría destruir el acto jurídico solo probando el error en tanto que la otra parte tendría sufrir el remedio destructivo aun cuando de buena fe ha confiado en la declaración. También es justificación de la anulabilidad del acto por error obstativo, la autorresponsabilidad de la víctima del error por haber introducido en el tráfico una declaración, si bien no correspondiente a su voluntad, pero por su propio error o por error de la persona que él encargó para transmitirla, razón por la que no resulta justo cargar al destinatario de la declaración el riesgo y las consecuencia del error. La norma del art. 208 comprende las alteraciones culposas y dolosas, como es el caso del llenado de un documento firmado en blanco con contenido distinto de los queridos e indicados por el firmante. El error es imputable a este, el acto existe, no como nulo, sino como anulable. El error obstativo es de diversos tipos: 1) Error sobre la naturaleza del acto (error in negotio ): Ej.: Juan entrega un ramo de flores a María en la creencia de que lo está vendiendo y María lo recibe pensando que es una donación; deseo tomar un departamento en arrendamiento, pero -por mi mal conocimiento de la lengua extranjera en la cual es formulado el contrato- termino por suscribir un contrato de adquisición de la propiedad del departamento; entiendo vender y declaro dar en arrendamiento; firmo un documento en blanco para que después sea llenado con el contenido de la hipoteca que he ofrecido otorgar sobre un bien de mi propiedad, pero es llenado con el contenido de la venta del bien; sin leerlo firmo el contrato creyendo que es el de gerencia, cuando es el de fianza. 2) Error sobre la identidad del objeto: Ej.: el vendedor entiende vender un bien determinado, y el comprador entiende comprar otro; empaqueto y entrego una cosa en vez de otra; deseo remitir una cantidad de dinero a María, pero, sin darme cuenta, el dinero lo meto en un sobre que está destinado a remitir un libro a Juan. 3) Error sobre la identidad de la persona. El error sobre la identidad de la persona no vicia la voluntad, salvo que la consideración amella haya sido el motivo determinante del otorgamiento del acto jurídico. Al dueño del establecimiento que vende cosméticos le interesa muy poco quien sea el que adquiere sus productos; si hace una venta a C tomándola por B, el error en la identidad del comprador no vicia la voluntad porque la consideración a la persona de dicho comprador no ha sido determinante de la voluntad del vendedor. Pero si A queriendo prestar US$100,000.00 a B, persona con solvencia moral y económica, lo entrega a C, persona insolvente y con antecedentes penales, a quien ha tomado por B, este préstamo es anulable por error en la identidad de la persona.

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Tradicionalmente se ha considerado que el error sobre la persona limita su campo de acción a los actos jurídicos intuitu personae , como son los actos entre cuyas partes existe una cierta relación de confianza: contratos de sociedad, mandato, depósito, donación, fideicomiso, etc., o que conlleven necesariamente una valoración de las habilidades o aptitudes de la parte que debe ejecutar la prestación, por ejemplo, los contratos de locación de servicios: pintar un retrato, realizar los estudios para una edificación, etc. Ahora, el error sobre la persona puede ser causal de anulación de todo tipo de acto jurídico, siempre que la consideración de la otra parte o de la persona sobre la que recaigan los efectos del acto haya sido erróneamente valorada. Con el error en la persona, lo que la ley quiere es tutelar es a la parte en cuanto originariamente es víctima de un error sobre las cualidades personales de la otra parte en relación con un caso concreto. 4) Error en la trasmisión de la declaración. No hay error en la declaración; la declaración de voluntad es bien hecha, pero la persona encargada de trasmitirla, el nuncio, la transmite inexactamente. Messineo1091 explica que el error en la declaración se manifiesta en tres modos: 1) El sujeto declara inconsciente e involuntariamente (por ejemplo, por distracción); pero él no quería ni la declaración ni el contenido de ella; 2) o bien emite una declaración que no refleja su efectiva voluntad; de ahí que la voluntad declarada no existe, aun cuando exista otra (no declarada), por ejemplo, el sujeto confunde un documento con otro, suscribe lo que no quería suscribir y no suscribe lo otro, que habría contenido su efectiva voluntad; 3) o bien emplea a conciencia expresiones de las cuales no conoce (por homonimia u homofonía, o por ignorancia lingüística, o por impericia técnico-jurídica) el exacto significado, o el alcance (tal es, entre otros, el error de dirección ), de manera que las consecuencias jurídicas que objetivamente debieran nacer de su declaración y (más ampliamente) del negocio, resultan no queridas por el sujeto, por ej., él escribe “dólar”, entendien do dólar australiano, mientras la sigla usada se refiere al dólar norteamericano; alza la mano mientras se realiza una subasta, ignorando que alzar la mano significa hacer un aumento sobre la oferta anterior; dirige su propuesta a Ticio, siendo así que se llama Cayo la persona con quien quería contratar. Sostiene Albaladejo que son supuestos de error obstativo: o I El sujeto emite una declaración no querida tal como resulta emitida. No se quiere la declaración en su configuración exterior, pero por error se emite. Por ejemplo, se dice o escribe una palabra diversa de la deseada ( lapsus linguae o calami ), se entrega

1091

MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial, cit.,T. II, p. 439.


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una cosa en vez de otra, se firma un documento confundiéndolo con otro, o se firma en blanco, siendo, después, rellenado con un contenido distinto a lo que quiso el firmante. En estos casos falta la voluntad de declaración, aunque hay voluntad de declaración (de otra declaración). Hay conciencia y voluntad de un comportamiento querido como declaración, pero inconscientemente no se ejecuta aquél tal como se deseó. En el error obstativo la voluntad de declarar no es absoluta. No hay una falta de declaración, sino una falta de la declaración querida, en cuyo lugar, por error obstativo resultó emitida otra; cosa por la que cual esta discrepa de la voluntad interna. 2° El sujeto emite una declaración que es querida tal como resulta emitida, pero que es inadecuada para manifestar la voluntad real. La declaración se quiere en su configuración exterior, pero, por error obstativo, significa algo distinto de lo que se pretendió expresar. Por ej., se vende el fundo X creyendo que se llama así el fundo Y, o se compra el fundo en 1000 pesos creyendo tratarse de pesos argentinos, cuando realmente del contrato se deduce que son mexicanos, o queriendo arrendar se da en comodato, por creer que comodar significa arrendar. En estos casos, la declaración discrepa de la voluntad porque no expresa lo querido. Hay voluntad de declarar, pero por tener esta un sentido distinto del creído, no hay voluntad de contenido volitivo declarado. Al igual que el error vicio, el error obstativo para constituir causal de anulación del acto jurídico se requiere que sea esencial y determinante de la voluntad. El error en la declaración puede producirse en el acto de la declaración; a este error se le denomina lapsus linguae o calami, ej.: en vez de decir acepto dice no acepto; o puede tener lugar en la inexacta transmisión de la declaración, ejemplo: el nuncio en vez de decir francos franceses dice francos canadienses.

V -•:

¿Áítíctiíoîp^ feí'étlá/deHatótio-pi':;fe¿íbEe;íW identidad o';.; V I*; d ^ o f i n d ^ í ó n " p e r s o m í del objetó o • de la naturaleza ; •' / del; actqy qq;yicia ^ f ^c^durfdicQ>: cuandb^pqr aü texto te& : C ^0^ identificar a'Ia

El art. 209 regula el error obstativo indiferente. Es indiferente el error sobre la de- nominación (in nomine) de la persona, cuando la consideración a ella es intrascendente para la celebración del acto (estoy vendiendo un libro a Ticio, pero lo llamo Cayo); el

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error sobre la denominación del objeto , si es el mismo sobre el cual se quería realizar el negocio (quiero la mercadería X, pero la denomino Y); el error sobre la denominación de la naturaleza del acto, siempre que las partes celebren el acto que en realidad querían celebrar (celebramos un contrato de compraventa, pero lo denominamos promesa de compraventa). El error sobre la denominación de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, es irrelevante como vicio si no da lugar a una cuestión de identidad que afecte la voluntad 228. El error en la denominación no es causal de anulación del acto jurídico cuando de su contenido o de las circunstancias que lo rodean se puede identificar a la persona, al objeto, o a la naturaleza del acto. Estos son casos de error obstativo indiferente o incidental. Es frecuente el error sobre la denominación de la naturaleza del contrato, pero este no es' el nombre que las partes le pongan sino lo que de su contenido y circunstancias se deriva. Debe eliminarse del art. 209 la expresión “la identidad o” para que comprenda solamente el error in nomine. El error sobre la identidad de la persona está regulado en el art. 208. 130.3.

El error en el matrimonio

, ;Ia libertado él ¿Cuitamiento de la esterilización o del divofcio.Y [, *

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228 Ulpiano dijo que no habiendo duda sobre la cosa, de corpore , no tenía importancia alguna el error en que las partes pudieran estar en cuanto al nombre (Si in nomine dissentiamus verum de corpore constet nulla dubitatio est quin váleat emtio et venditio; nihil enimfacit error nominis , quum de corpore constat) (D. lib. 18).


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Por la importancia que tiene en la vida del ser humano, la existencia y los efectos del matrimonio no se deben exclusivamente a la voluntad de los contrayentes, como sucede con el contrato, sino que en gran parte se deben directamente a la ley. Hay que defender y proteger la subsistencia del matrimonio como garantía de seguridad y estabilidad familiar. Por eso, el error en el matrimonio solamente es relevante cuando excluya, no solamente vicie, la voluntad; lo que puede ocurrir solo cuando el error verse sobre la identidad física de la persona (por ejemplo, quiero y creo casarme con Juana, y por el contrario, cambio el formal “sí” con Teresa), hipótesis harto difícil que se dé en la realidad; o por ignorancia de algún defecto sustancial en la persona del otro cónyuge, como la vida deshonrosa, la homosexualidad, etcétera. Al matrimonio invalidado que ha sido celebrado de buena fe se le denomina matrimonio putativo , el mismo que produce sus efectos respecto a los cónyuges y a los hijos, como si se tratara de un matrimonio válido disuelto por divorcio. El matrimonio putativo está regulado en el art. 284 que dispone: “£/ matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe” La expresión “como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio ” cierra el p aso a la errada interpretación de que semejante matrimonio queda convalidado en homenaje a la buena fe. El elemento básico para considerar un matrimonio inválido como putativo, es la buena fe consistente en el error de hecho (ejemplo, el que se casa con su hermana, ignorando que lo es) o de Derecho (el viudo que contrae matrimonio con una hija no matrimonial de su exmujer, sin saber que semejante enlace está prohibido por la ley) que afectaba a la celebración del matrimonio 229. El Código establece que el error de Derecho no perjudica la buena fe que consiste, precisamente, en la ignorancia o error sobre el vicio que afecta a la voluntad de uno de los contrayentes. El error en el testamento

El testamento es un acto jurídico unilateral, unipersonal, no recepticio, de última voluntad, mediante el cual una persona dispone de sus intereses para después de su mue rte. Existe válidamente desde que se otorga y es eficaz desde que fallece el testador, sin requerirse, ni para lo uno ni para lo otro, que llegue a conocimiento de los herederos. La anulabilidad del testamento por vicios de la voluntad está regulada en el art. 809 que prescribe: Art. 809 . Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la in-

229

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho familiar peruano. Studium, Lima, 1985, pp. 240-241.

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timidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador ; cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado al testador a disponer. La fuente del art. 809 es el art. 624 del Código italiano que dispone: Art. 624. La disposición testamentaria puede ser impugnada por quienquiera que tenga interés cuand o es efecto de error ; de violencia o de dolo. El error sobre el motivo, ya sea de hecho o de derecho, es causa de anulación de la disposición testamentaria cuando el motivo resulta del testamento y es el único que ha determinado al testador a disponer. Confrontando el art. 809 del Código peruano y el art. 624 del Código italiano, se aprecia la desafortunada redacción del Código patrio. Hace bien el Código italiano en disponer que el motivo debe resultar del propio testamento. ¡Lógico! Un motivo que no ha sido exteriorizado y no consta expresa o implícitamente del propio acto jurídico, en este caso del testamento, carece de toda trascendencia para el Derecho. En cambio, es trágica la redacción del Código peruano cuando establece que son anulables las disposiciones testamentarias por error, “cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado al testador a disponer ”. Al parecer se ignora las clases de error: error en el objeto, error en el motivo, etc. Pero más grave aún es sostener que el error debe aparecer en el testamento (“cuando el error aparece en el testamento”, es como decir que el testador declare en el testamento que la disposición lo hace por error, lo cual linda con lo absurdo y no merece mayor comentario. Lo que debe aparecer en el testamento es el motivo sobre el cual recae el error, pero no el error mismo. Establecer si el testador ha actuado por error es una cuestión de hecho que se demostrará tomando en cuenta todos los elementos y las circunstancias que rodean el caso concreto; el testamento es solamente uno de esos elementos de prueba. A continuación, interpretemos el art. 809 que regula el error vicio en el testamento de acuerdo a su fuente: Para que el error de hecho o de Derecho sea causal de anulación del testamento, debe ser esencial y determinante (arts. 201 y 202). Siendo el testamento una declaración de voluntad unilateral, personal, no recepticia, no se exige ni se puede exigir que el error sea conocible. El testamento es igual de eficaz tanto para los herederos que lo conocen como para los que no lo conocen. En cuanto al específico caso del error sobre el motivo de la disposición testamentaria, la anulación de esta está condicionada a que el motivo resulte del testamento y haya sido el único determinante de la voluntad del testador. Es de aplicación la regla general contenida en el art. 205 que dispone que el error en el motivo solo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante; con la salvedad de que al testamento, por ser una acto unilateral no recepticio, no le es de aplicación la


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parte final del art. 205 que prescribe que para que el motivo sea relevante debe ser aceptado por la otra parte. No constituye error en el motivo sino falsa causa o falta de causa (que es lo mismo), lo dispuesto en el art. 810 que establece: “Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en uno anterior ; valdrá este y se tendrá por no otorgado aquél si resulta falsa la noticia de la muerte ”. El error del testador sobre la muerte del heredero que ha instituido en un testamento anterior (error impropio) destruye un elemento esencial del acto jurídico testamento: el fin lícito (art. 140.3), por lo que el testamento es nulo por falta de causa fin, y no anulable por vicio derivado del error sobre el motivo. Cualquiera que sea el error, sobre el objeto, sobre la persona, sobre la cantidad, sobre el motivo, etc., si es esencial y determinante, da lugar solamente a la anulación de la disposición viciada; no de todo el testamento, salvo que el vicio afecte a la totalidad de su contenido. El error obstativo indiferente en el testamento está regulado en el art. 735 que dispone: Art 7 3 5 L a institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes , derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. La institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes , salvo lo dispuesto en el art 756. El error del testador en la denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposición . Es mucho más claro el art. 625 del Código italiano que establece: Art. 625. Indicación errónea del heredero o del legatario o de la cosa que constituye objeto de la disposición.- Si la persona del heredero o del legatario ha sido indicada erróneamente, la disposición tiene efecto cuando del concepto del testamento o de otra manera resulte de un modo no equívoco la persona que el testador quería nombrar. La disposición tiene efecto también cuando la cosa que constituye objeto de la disposición ha sido erróneamente indicada o descrita , pero es cierto a qué cosa quería referirse el testamento. Si el testador por error denomina al heredero legatario o al legatario heredero (error en el nombre del acto), o se equivoca en la denominación del heredero o del legatario (error en el nombre de la persona), o se indica erróneamente * el objeto de que ha querido disponer (error en el nombre del objeto), pero del contexto del testamento y de las circunstancias que rodearon a su otorgamiento resulta sin lugar a dudas lo que ha querido instituir el testador (un heredero o un legatario), o la identidad de la persona a quien el testador ha querido llamar, o el objeto de que ha querido disponer, la disposición testamentaria es válida; no se puede anular por error. Finalmente haremos una breve referencia al Derecho alemán: El BGB dispone: Art. 2078. Impugnación por error o intimidación, (l) Es impugnable la disposición de última voluntad en la medida en que el causante ha incurrido en error sobre el contenido de su declaración , o no ha querido emitir en ningún caso una declaración con ese

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contenido, y se debe suponer que no la habría emitido de haber conocido la realidad. (2) Lo mismo rige en la medida en que el causante ha sido incitado a otorgar la disposición por la creencia errónea o la esperanza de la producción o no producción de una circunstancia y o ilícitamente mediante intimidación. (3) La disposición del art. 122 no es aplicable. Así, la regulación del error es básicamente distinta que en el acto jurídico entre vivos. Como señala Flume 230 , el testador no da a otro su palabra por lo que respecta a la reglamentación testamentaria. En la disposición por causa de muerte de lo que se trata es solamente de respetar la voluntad del testador respecto de la regulación, que él ha dispuesto. Cualquier error en la disposición testamentaria es relevante si ha sido causalmente determinante de la disposición. El error en el móvil, esto es, la errónea suposición o esperanza de que se produjera o no se produjera una circunstancia que ha determinado la disposición del causante, se equipara al error en la declaración. En las disposiciones por causa de muerte, en ningún caso se trata de otra se trata de otra cosa que de la ejecución de la voluntad del testador y, por ello no procede una determinación normativa del contenido de la disposición mortis causa en contra de una forma distinta de entender las cosas por el testador. Basta que una disposición por causa de muerte sea una declaración completa y formalmente válida, para que valga siempre con el contenido que el testador le quiso dar. De aquí que en las disposiciones por causa de muerte, haya mucho menos espacio para una impugnación por error sobre el contenido de la declaración o por error en la declaración que en los negocios jurídicos Ínter vivos.

La palabra dolo (del latín dolus o del griego doloa ), en su acepción general, válida para el Derecho civil y penal, significa la preordenación de un comportamiento en daño de alguien. Tiene varias acepciones. En materia penal, el dolo consiste en la conciencia de la criminalidad del acto u omisión previsto y sancionado por la ley como delito 231. En Derecho civil la palabra dolo tiene tres acepciones:

230 231

FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, p. 511. El dolo es “la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en eLmundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado propuesto” (JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito , cit., p. 365).


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a)

Como elemento del incumplimiento de las obligaciones. El dolo es la intención deliberada de inejecución de la prestación debida (art. 1318). Es la conciencia y la voluntad del deudor, autor del ilícito, de dañar al acreedor; genera la responsabilidad civil contractual (art. 1321). Aquí el dolo coincide con la mala fe, para cuya existencia no se precisa la intención de dañar (como sucede en Derecho penal), bastando infringir de modo voluntario el deber jurídico que pesa sobre el deudor; debiendo entenderse dolosamente queridos los resultados que, sin ser intencionalmente perseguidos, son consecuencia necesaria de la acción u omisión del deudor que no ejecuta su prestación.

b)

Como factor de atribución de responsabilidad civil extracontractual por acto ilícito. El dolo es la conciencia y voluntad de causar un daño; en tal sentido, se opone a la ‘culpa” que designa al actuar negligente del agente que causa un daño (art. 1969). El dolo como vicio de la voluntad significa engaño. Es el engaño que induce a la otra parte a celebrar el acto jurídico, en ausencia del cual la víctima no lo habría celebrado. De este significado del dolo nos ocupamos a continuación.

c)

EL DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD El dolo como vicio de la voluntad consiste en la aserción de lo falso, la disimulación de lo verdadero, las malas artes, artificios, astucia, maquinaciones o marañas adoptadas por un sujeto para engañar a alguien induciéndolo a concluir un acto jurídico, que de otro modo no lo habría celebrado o lo habría realizado en condiciones diversas 232. En suma, el dolo es toda forma de engaño que se utiliza para alterar la voluntad negocial de la otra parte, induciéndola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurídico. Por ejemplo, un vendedor de automóviles hace creer a su cliente que su vehículo está fuera de uso y no se puede reparar, determinándolo así a comprar otro. Es célebre la definición de Labeone (D.4,3,l) para quien el dolo es “ omnis calli- ditas , fallada , machinatio ad circumveniendum , fallendum , decipiendum alterum adhi- bita\ es decir, toda astucia, falsedad, maquinación, destinada^ torcer el sano consentimiento y la recta determinación de una persona.

232

Domat dice que el dolo es “toda sorpresa, fraude, astucia, fingimiento y cualquier otra mala maniobra para engañar a alguien” (Les lois civiles , lib. I, tit. 18). Pothier resume la definición de Labeone diciendo que dolo es “toda especie de artificio de que alguno se sirve para engañar a otro” (POTHIER, Tratado de las obligaciones, cit., II, p. 19). Nuevo Código civil y comercial argentino: Art. Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto jurídico. La omisión dolosa causa los mismos efectos que l a acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.

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Los romanos agregaron a la palabra dolo, así entendida, el adjetivo malus (dolus malus ), que es un dolo intolerable, para diferenciarlo del denominado dolus bonus 233 , que es un dolo tolerable, que consiste en la sollertia , es decir, en la común sagacidad o destreza a la cual recurren los comerciantes para hacer propaganda a sus productos o prestaciones con el fin de facilitar la realización de negocios ventajosos. Por ej., el comerciante que exalta las virtudes de su mercadería, aún más allá de la verdad, pero tal, que toda persona diligente sepa qué importancia darle. La reconocibilidad del dolo bueno por parte de los consumidores de tales bienes o servicios, lo excluye de toda relevancia jurídica. La línea de demarcación entre la astucia o picardía lícita y las marañas engañosas no puede ser establecida con un criterio absoluto, sino que depende de las condiciones de las partes y de las circunstancias del caso. Es indudable que la línea de demarcación entre el dolo bueno y el dolo malo presenta aspectos no bien descifrables en presencia del insinuante bombardeo publicitario usado en el comercio moderno, dirigido a un público heterogéneo y no siempre exento de flaqueza intelectual y límites culturales 234. La jurisprudencia italiana ha establecido que constituyé dolo únicamente la conducta objetivamente idónea para engañar a una persona de normal destreza; en cambio no es relevante la conducta privada de tal idoneidad, que engaña a la contraparte solo porque esta última es particularmente crédula y desprevenida 235. Pero en el Derecho romano, el dolo no era causa de invalidez del negocio. La invalidez del negocio por vicios de la voluntad fue excluida del ámbito del ius civile , cuya disciplina, vinculada a la forma, configura la validez de los negocios realizados de conformidad con los esquemas típicos. Los particulares deben gestionar sus intereses con diligencia y responsabilidad (teoría de la autorresponsabilidad) 236. El dolo facultaba a la víctima a no ejecutar la obligación derivada del contrato, no porque constituya vicio del consentimiento, sino como castigo al autor del dolo y como reparación del daño causado a la víctima del dolo. Fue el Derecho canónico el que consideró al dolo como vicio del consentimiento, sancionándolo con la anulabilidad del acto 237.

233

234 235 236 237

Demolombe dice: “A lo más se podría aplicar esta distinción, haciendo notar que no hay que confundir, con el dolo propiamente dicho, esta habilidad, esta finura, esta destreza que no son prohibidas en las convenciones humanas, puesto que constituyen precisamente su libertad. Esto sería entre nosotros, si se quisiera mantener la terminología romana, el dolus bonus ; en oposición a las maniobras más precisas y más caracterizadas que saliendo de los hábitos ordinarios de la vida constituyen el dolo propiamente dicho, dolus malus (DEMOLOMBE, C., Cours de Code civil T. 24, n° 168, París, 1880). PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto , cit., p. 614. ROPPO, El contrato , cit., p. 753. PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto , cit., p. 614. LARROUMET, Teoria generai del contrato , cit., voi. I, p. 265.


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El dolo, como vicio de la voluntad, tiene importancia para el Derecho no solo cuando induce a la celebración de un acto jurídico que, de otro modo, no se habría celebrado (dolo determinante o causante), sino también cuando, no ejerciendo tal decisiva influencia, induce a establecer una regulación diversa de aquella que, de otro modo, se habría establecido (dolo incidente). El dolo determinante anula el acto jurídico, y el dolo incidente obliga a la parte que actúa de mala fe a resarcir el daño. EL DOLO Y EL ERROR El dolo y el error afectan a la intención, pero el error es espontáneo mientras que el dolo es el error provocado. El error nace espontáneamente, sin que nadie lo provoque, de la ignorancia o de la representación equivocada que tiene el errante de la realidad. El dolo es todo tipo de maniobras usadas por una persona para hacer que otra persona (a la cual lo ha hecho creer algo que no se ajusta a la verdad) incurra en error que lo determine a celebrar un acto jurídico. Puede decirse que el que incurre en error se engaña a sí mismo, en tanto que la víctima del dolo es engañada por acción u omisión de la otra parte otorgante del acto o de un tercero. Cae en error quien yerra por sí, no quien es inducido a error por el dolo de otro. La esencialidad es requisito del error, pero no del dolo. Igualmente, la conocibilidad es requisito del error, pero no del dolo, debido a que este es obra de las malas artes o artificios usados por una de las partes para engañar a la otra. Cuando el engaño proviene de un tercero, el dolo adquiere relevancia no por la conocibilidad, sino por el efectivo conocimiento del dolo por la parte que obtuvo beneficio de él. Como dice Cataudela238, con referencia al contrato concluido bajo los efectos del dolo, el conflicto entre el interés de la parte, cuyo consentimiento ha sido arrancado con dolo, de separarse del vínculo contractual, y el interés de la otra parte, que ha confiado en la declaración, de mantenerse en dicho vínculo, encuentra una solución, diversa del error, por ser más favorable al segundo interés. En efecto, la confianza en la declaración es tutelada aun cuando el contratante sea culpable, o sea, aunque hubiese podido evitar el error provocado (dolo) aplicando una normal diligencia. No es fácil encontrar una explicación persuasiva del tratamiento menos favorable al contratante caído en error que al contratante cuyo error ha sido provocado por el engaño de un tercero.

238 CATAUDELLA, 1 contratti , Parte general cit., p. 84.

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EL DOLO Y LA INTIMIDACIÓN Tanto el dolo como la intimidación afectan la libertad del declarante. El acto jurí dico es anulable cuando la declaración de voluntad ha sido determinada por el engaño doloso o por intimidación. El Código alemán regula conjuntamente al engaño doloso y a la intimidación: Art. 123. Impugnabilidad por causa de engaño o intimidación. (l) Quien ha sido inducido a emitir una declaración de voluntad mediante engaño doloso o ilícitamente por intimidación puede impugnar la declaración. (2) Si el engaño procede de un tercero, la declaración que debía emitirse frente a otro solo es impugnable si este conocía el engaño o debía conocerlo. Si otra persona diferente de aquélla frente a la cual debía emitirse la declaración de voluntad ha adquirido un derecho como consecuencia inmediata de la declaración, se puede impugnar la declaración frente a ella si conocía o debía conocer el engaño. El carácter defectuoso de la declaración condicionada por el dolo o por la intimidación, el vicio de la voluntad, es el aspecto bajo el que se sitúa la regulación del art. 123. En la exposición de motivos se lee: “La decisión de voluntad li bre, esto es, no determinada ilícitamente, constituye un elemento del supuesto de hecho del negocio jurídico y un negocio jurídico defectuoso en este aspecto será tratado como no vinculante, de manera que se deja a la voluntad del dañado si quiere hacer valer la nulidad o no” 239. La intimidación es la perturbación peor y más peligrosa de una situación jurídica. En la intimidación existe per se el derecho a anular, mientras que el engaño doloso solo legitima para impugnar frente a quien engañó y a aquel que conocía o debía conocer el engaño. En la Exposición de motivos del art . 123 del BGB se expresa: “La experiencia enseña que no en pocos casos, especialmente en tiempos de agitación, algunas personas emplean con éxito amenazas en interés de muchos y es evidentemente la desfavorable situación en que se hallaría el que ha sido instigado a hacer prestaciones mediante tales amenazas si tuviera que probar frente a todo el que haya obtenido algo a consecuencia de ellas su culpa concurrente o incluso solo su conocimiento o deber de conocer”. Sin embargo, la ley muestra una valoración más rigurosa de la intimidación que del engaño doloso240. El Código peruano trata separadamente la intimidación y el dolo. DOLO Y FRAUDE El dolo se vincula con el fraude debido a que ambos tienen en común la mala intención de una persona contra otra; ambos describen conductas engañosas. Pero no pueden confundirse porque entre estas dos figuras median sustanciales diferencias: la

239 240

FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, p. 622. FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., XII, p. 624.

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acción u omisión dolosa actúa contra la víctima misma determinándola a celebrar el acto jurídico (por ejemplo, el vendedor engaña al comprador sobre la calidad del bien vendido); en cambio, el fraude se lleva a cabo sin la participación de la persona defraudada (por ejemplo, el vendedor que vende el mismo bien sucesivamente a dos personas, comete fraude contra la primera; el deudor que dispone de su patrimonio quedando en la insolvencia, defrauda a su acreedor). DOLO DIRECTO E INDIRECTO Dolo directo es el cometido por una de las partes otorgantes del acto o por un representante suyo; dolo indirecto es el que proviene de un tercero. DOLO CAUSANTE

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La fuente del art. 210 es el art. 1439 del Código italiano: Art. 1439. Dolo. El dolo es causa de anulación del contrato cuando los engaños usados por uno de los contratantes hayan sido tales que y sin ellos , la otra parte no hubiera contratado. Cuando los engaños hubieran sido empleados por un tercero , el contrato será anulable si fuesen conocidos por el contratante que obtuvo ventaja. En el dolo como en el error hay una falsa representación de la realidad. Pero en el dolo, la falsa representación de la realidad es provocada por el engaño usado por la otra parte o por un tercero; precisamente esta es la característica del dolo. El engaño es todo comportamiento mediante el cual conscientemente se sugiere, refuerza o mantiene a otro en una representación falsa de la realidad. Cae en error el sujeto por propia deficiencia ignora o tiene un falso conocimiento de la realidad (error espontáneo); en cambio, es víctima de dolo, quien por propia deficiencia cae en error por engaño ajeno (error provocado). El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes es tal que, sin él, la otra parte no celebraría el acto jurídico. El dolo tiene que haber impulsado al engañado a manifestar su voluntad, es preciso; por tanto, la cau-

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salidad del engaño respecto de la declaración de voluntad; carece de importancia si el engañado ha actuado o no culpablemente, es decir, si empleando la diligencia exigióle en el tráfico hubiera podido descubrir el engaño 241. Cuando el engaño es usado por un tercero, el acto jurídico es anulable solamente si es conocido por la parte que obtuvo beneficio; es decisivo que el engaño usado por un tercero sea conocido por la parte que se benefició con él, y su carácter causal respecto de la manifestación de voluntad 242. El engaño usado por una de las partes o por un tercero induce a la otra parte a concluir el acto jurídico que, si no fuera por el engaño, no lo habría celebrado. Por tanto, el dolo vicia la voluntad del sujeto induciéndolo a caer en error, independientemente de que este sea o no conocible, de hecho o de derecho, esencial o no. El dolo como vicio de la voluntad se diferencia de la figura general de dolo prevista en el Derecho penal o en la disciplina del acto ilícito civil, en los cuales el dolo consiste en el deseo de producir el evento y sus efectos; en cambio, como vicio de la voluntad consiste solamente en un artificio, un engaño, orientado a hacer caer en error a una de las partes con el fin de que celebre el acto jurídico. El grado más alto del engaño es la maquinación, el ardid, o sea la artificiosa predisposición de signos exteriores que conducen a una falsa representación de la realidad que es la que conduce a la víctima a tomar la decisión de celebrar el acto jurídico. La relevancia del dolo como causa de anulación del acto jurídico requiere: a) Que el engaño provenga de una de las partes otorgantes del acto jurídico (dolo directo) o de un tercero en connivencia con ella (dolo indirecto ) o que no habiendo existido connivencia con el tercero, el beneficiado con el acto haya tenido conocimiento de los artificios o maquinaciones de aquél y no haya manifestado a la otra parte la verdad de los hechos (dolo omisivo ), lo que significa que ha querido aprovecharse del dolo del tercero. El engaño proveniente de tercera persona sin que lo sepa la parte que se beneficia con los efectos del acto no es causal de anulabilidad. b) Quejel engaño usado por una de las partes haya determinado la voluntad de la otra parte, de tal modo que sin él no hubiera celebrado el acto jurídico. Dolo causante (dolus causam dans ), denominado también determinante o principal.

241 242

FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, p. 637. BGB: Art. 123.2. “Si el engaño procede de un tercero, la declaración que debía emitirse frente a otro solo es impugnable si este conocía el engaño o debía conocerlo. Si otra persona diferente de aquélla frente a la cual debía emitirse la declaración de voluntad ha adquirido un derecho como consecuencia inmediata de la declaración, se puede impugnar la declaración frente a ella si conocía o debía conocer el engaño”. Según esta norma, en caso de engaño de un tercero, lo que importa es si el destinatario de la declaración conocía o debía conocer el engaño y su carácter causal respecto de la emisión de la declaración.

i


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El dolo es determinante, y da lugar a la invalidez del acto jurídico (en la forma de la anulabilidad), cuando es tal que sin él, el acto jurídico no se habría celebrado; de allí, la denominación de dolo causante (el dolo es la causa de la celebración del acto). El engaño es idóneo para inducir en error a la otra parte. Tal idoneidad será evaluada teniendo en cuenta las particulares condiciones psicológicas, culturales y sociales del engañado 243. Si la persona con un actuar diligente pudo descubrir el engaño, el dolo no es determinante, por lo que la ley no le otorga protección, por cuanto no podrá alegar que fue convencido por el autor de las maquinaciones engañosas, cuando en realidad no hay engaño. El dolo del tercero solamente hace anulable al acto jurídico si es conocido por la pa rte que se beneficia con la celebración de dicho acto. Es necesario que el que celebra el acto jurídico con la víctima del dolo del tercero conozca el engaño empleado por este, no siendo suficiente que le sea reconocible. Cuando la ley menciona que el acto ju rídico es anulable si el engaño del tercero fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él , no está exigiendo que la contraparte de la víctima conozca el engaño y además que el acto le reporte un beneficio económico o no, sino está mencionando que la ventaja es simplemente la celebración del acto jurídico, prescindiendo de sus consecuencia ventajosas o no. Con razón, la doctrina y jurisprudencia alemana, refiere Flume 244, admiten que la limitación del derecho a impugnar una relación con engaño de un tercero no es aplicable si el dolo del tercero es imputable a la otra parte como si fuera su persona. Así, en negocio con representante carece de importancia para la impugnación que haya sido el representante o el representado quien haya realizado el engaño doloso. Esto es aplicable también en la representación indirecta y, más aún, en el caso del negocio por persona interpuesta. Igualmente tiene que imputarse al destinatario de la declaración el engaño provocado por sus auxiliares que siempre colaboran con él. “También si una persona celebra dos negocios distintos con diferentes partes, la jurisprudencia ha admitido que si los negocios están internamente relacionados y quien es parte en un negocio actúa al mismo tiempo para quien lo es en el otro, su engaño no es el de un tercero para la otra parte. El paradigma es el caso de la compraventa al crédito financiada por una institución de financiación cuando el vendedor y aquélla trabajan juntos. Sobre todo tiene significación práctica el caso en que el vendedor engaña al comprador y la financiera nada sabe del engaño ni tampoco tiene la obligación de saberlo. El comprador puede en este caso impugnar también el acuerdo del préstamo con la institución financiera,

243

244

Para determinar si el dolo ha sido o no la causa exclusiva del acto hay que tener en cuenta las condiciones personales de la víctima; prescindir de ellas implicaría colocarse en un concepto puramente teórico, dentro del cual las disposiciones legales sobre el dolo perderían gran parte de su i mportancia práctica (SALVAT, Tratado de Derecho civil argentino. Parte general , cit., T. II, p. 580). FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, cit., pp. 638-639-

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porque esta tiene que dejar valer contra sí el engaño doloso del vendedor igual que el de un auxiliar para el cumplimiento y, con ello, igual que un engaño propio”. El engaño usado por una de las partes o un tercero es relevante cuando rebasa los límites de la práctica normal del tráfico, donde las alabanzas de los actos por celebrar son obviamente acentuadas, con el fin de animar a los clientes a su celebración, lo cual constituye el llamado dolus bonus que en la actualidad se identifica con la persuasión, ostensible u oculta, inducida por medio de la difusión en vasta escala de técnicas y prácticas publicitarias, siempre que se mantengan dentro de los límites tolerables por los usos. Tampoco son reprochables las mentiras sobre datos que afectan la propia esfera jurídica o de otros sujetos, pero que no tienen el fin de perjudicar a la contraparte, por ej., el comprador miente diciendo que no tiene todavía idea sobre el destino que va a dar al bien que compra, cuando, en realidad, ya tiene un comprador al cual revenderá con un alto margen de ganancia. El dolus bonus se caracteriza por su reconocibilidad e inidoneidad para engañar por tanto, no vicia la voluntad porque la otra parte puede evitar caer en error usando una normal diligencia. En el ámbito comercial estas prácticas son consideradas normales y ampliamente toleradas. Sin embargo, no siempre es fácil trazar los límites entre el dolus bonus y el dolus malus y dependiendo de la valoración del ambiente social, específico, en el cual se opera y de la clase de acto jurídico de que se trate. En cambio, vicia la voluntad el dolus malus entendido como el comportamiento intencionalmente orientado a engañar a la otra parte a fin de hacerla caer en error. Para que proceda la anulabilidad se debe probar que el sujeto ha sido concretamente engañado, cualquiera sea el grado de su perspicacia, de tal forma que sin el engaño no habría celebrado el acto jurídico. La norma del art. 210 no exige que la idoneidad del engaño sea parametrada sobre la base de un destinatario de las maniobras dolosas de perspicacia promedio. Lo que exige es que el sujeto haya sido engañado realmente por la otra parte de tal forma que lo haya determinado para la celebración del acto jurídico, con lo que se amplía la tutela contra el engaño, erosionando progresivamente al dolus bonus. La lealtad que debe existir entre los otorgantes de un acto jurídico exige a cada una de las partes a no afirmar nada que pueda ser contrario a la realidad cuando está en condiciones de verificar esa realidad. Por eso el Código, al no definir el dolo, permite adoptar una concepción amplia del mismo que comprenda tanto las maquinaciones o maniobras dirigidas a hacer caer en error a la otra parte como el dolo sin maniobras o maquinaciones, siempre que haya un elemento intencional, esto es, mala fe de parte de su autor destinada a persuadir a una persona a concluir un negocio, como el afirmar un hecho inexacto o cualquier deslealtad o negligencia grave. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia francesa que equipara el dolo a la mala fe, abandonando


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el concepto muy restringido de dolo contenido en el art. 1116 del Código francés que habla de “maniobras llevadas a cabo por una de las partes” 245 . Es común que por el dolo una de las partes otorgantes del acto provoque un error en la otra parte; por eso, el dolo, al igual que el error, es un vicio de la voluntad que afecta a la intención. Pero existe también el dolo sin error que afecta, no a la intención, sino a la libertad del sujeto. Este dolo sin error consiste en cualquier ardid o maquinación desleal utilizada contra una persona determinándola a concluir un acto jurídico por sugestión o captación. Caso en el que la víctima del dolo no es inducida a error mediante engaño ni tampoco es violentada o intimidada, sino que es sugestionada por la presión, que sin llegar a constituir violencia, es ejercida contra ella mediante maniobras que afectan su libertad; el debilitamiento o la falta de libertad de la voluntad no se deriva de la violencia o intimidación sino del estado mental de la víctima por la presión de que ha sido objeto. Un ejemplo de la jurisprudencia francesa, relativo a un caso que no es ajeno sino frecuente en nuestro medio, nos aclara el concepto sobre el dolo sin error: un fallo de un Tribunal de apelación de Colmar del 30 de enero de 1970, en un proceso en el que se trataba de una dama de edad avanzada que había accedido a otorgar una donación en favor de su hija y en detrimento de su hijo, después de haber sido impulsada a esto mediante un cierto número de maniobras que no constituían actos de violencia. Se estableció que la donante había obrado con perfecto conocimiento de causa y, por consiguiente, no había sido víctima de ningún error, pero fue por aburrimiento o cansancio, ante las maniobras empleadas, por lo que ella accedió a la donación. El cansancio proveniente de las maniobras empleadas por la donataria revelaba un consentimiento que no era libre 246. El dolo debe provenir de una de las partes que celebran el acto jurídico (por ejemplo, tratándose del contrato, el dolo provendrá de la otra parte contratante). Si el dolo proviene de un tercero, con arreglo a la norma del segundo párrafo del art. 210, el acto solamente es anulable si el engaño es conocido por la parte que obtuvo beneficio de él. Si el engaño proveniente de un tercero no es conocido por la parte que ha obtenido ventaja del acto jurídico, la exigencia de tutelar la confianza que este último ha tenido de contar con dicha ventaja entra en conflicto con la exigencia de tutelar al engañado. La ley hace prevalecer aquí la tutela de la confianza-buena fe del beneficiado al disponer que la parte engañada por el tercero podrá impugnar el acto por dolo solo si la otra parte ha actuado en colusión con el tercero o, cuando menos, ha estado en conocimiento del engaño, solución que corresponde por lo demás a la seguridad del tráfico. Recordemos que no es tercero el representante, el mandatario, el dependiente, y, en general, el auxiliar de uno de los otorgantes del acto, encargado de cooperar en su celebra-

245 246

LARROUMET, Teoria general del contrato , cit., vol. I, p. 268. LARROUMET, Teoria general del contrato , cit., vol I, p. 274.

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ción. El principal debe sufrir, aun sin culpa de su parte, las consecuencias de los actos realizados por sus cooperadores o auxiliares. De ahí que si el representante engaña al tercero con quien realiza el acto representativo, el acto es anulable aun cuando el representado ignoraba que su representante (legal, convencional o judicial) ha actuado con engaño. De acuerdo con el Código civil, el daño no constituye un elemento del dolo como vicio de la voluntad 1111. Para anular un acto jurídico por dolo no es necesario probar que la víctima haya sufrido daño, pero si el daño efectivamente se ha producido como consecuencia de la conducta engañosa del autor del dolo, la víctima puede acumular a su acción de anulación del acto, la de indemnización de daños, puesto que es principio general que todo aquel que cause un daño a otro está en la obligación de indemnizarlo. Es obvio que la víctima del dolo puede solicitar la anulación sin la indemnización, puesto que el acto es anulable prescindiendo del daño que se derive para la víctima, y aun cuando no exista ningún daño. La víctima del dolo puede renunciar a la acción de nulidad 1112 y demandar solamente la indemnización de daños. La producción efectiva del daño patrimonial tiene importancia solamente para fines del resarcimiento; mientras que para los fines de la anulación del acto jurídico es suficiente la subsistencia del vicio de la voluntad. La anulación del acto jurídico por dolo protege la libertad del sujeto, no su integridad patrimonial. En fin, es necesario para la anulación del acto jurídico el efectivo error en que ha caído una de las partes por virtud del engaño de la otra; el acto jurídico no es anulable cuando el sujeto advierte la existencia del engaño y no obstante ha querido igualmente concluirlo. DOLO INCIDENTAL üil w ¡lili m knimp tió es de tal náturaie|á;quÊaya'.^: ;; tyAJÁrtícülo ¿HfASVel A&r&rrri \riáAri\

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1111 Según el Código argentino, el dolo para que sea causa de anulación del acto jurídico debe haber ocasionado un daño importante. El art. 932 dice: “Para que el dolo pueda ser medio de nulidad de un acto es preciso la reunión de las siguientes circunstancias, la. Que haya sido grave; 2a. Que haya sido la causa determinante de la acción; 3a. Que haya ocasionado un daño importante; 4a. Que no haya habido dolo por ambas partes”. Si el dolo no provoca daño alguno o si este es insignificante, no habrá lugar para una sanción tan grave como es la nulidad del acto: minimis non curatpraetor (LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil Parte general, cit., T. II, p. 497). 1112 Cuando el acto jurídico es anulable, en el petitorio de la demanda se solicita que se declare nulo, no anulable.


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La fuente del art. 211 es el art. 1440 del Código italiano: Art. 1440. Dolo incidental. Si los engaños no hubiesen sido de tal entidad que hayan det erminado el consentimiento , el contrato será válido ,, aunque sin ellos se hubiese concluido en condiciones distintas; pero el contratante de mala fe responderá de los daños. Hay que distinguir el dolo causante o determinante de la voluntad (dolus causam dans ), que se presenta cuando sin el engaño la víctima no habría celebrado el acto jurídico, del dolo incidental (dolus incidens ), o sea el engaño sin el cual la víctima habría concluido el acto jurídico, pero en condiciones distintas. El dolo causante hace anulable al acto jurídico; en cambio, el dolo incidente lo deja válido. La víctima del daño causante tiene los remedios de la anulación del acto y de la indemnización de daños, si es que estos existen; en cambio la víctima del dolo incidente tiene derecho solamente a la indemnización de daños. Por el dolo causante, la víctima del dolo no habría concluido el acto jurídico si no hubiera mediado el dolo de la otra parte o de un tercero o lo habría celebrado en condiciones sustancialmente diferentes. El dolo incidente consiste en los artificios, maniobras, etc., que sin llegar a determinar la realización del acto induce a la víctima a realizarlo en condiciones más onerosas; sin el dolo incidental el acto hubiese sido igualmente concluido, pero en otras condiciones. Por ej., el comprador de una casa tomó la decisión de adquirirla, pero si no hubiese sido engañada sobre el estado de conservación del inmueble, no habría aceptado pagar un precio tan alto. En casos de este tipo el acto jurídico es válido, pero la parte en dolo debe responder por los daños. Si el dolo incidente proviene de un tercero, responde del daño el otorgante que se ha beneficiado con el acto si conoció del engaño. Para distinguir entre dolo causante y dolo incidental se debe atender a todas las circunstancias del caso concreto. El Código civil 1936 estableció: Art. 1086. “El dolo incidental solo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios”. León Barandiarán 1113 comentando este dispositivo dijo que la diferencia entre el dolo causante y el dolo incidental estriba en que el primero determina la declaración y el segundo no, haciendo solo que se emita en condiciones más desventajosas. De esta diferencia nacen lógicamente las diversas consecuencias de uno y otro. El primero es causa de anulabilidad de la declaración; el segundo no y solo da lugar a reparación. Pero el dolo causante puede acarrear también reparación de perjuicios, ya como complemento de la acción de nulidad, o en caso de no poder ya volver sobre los hechos ya consumados, o en fin, cuando el actor quisiera renunciar a la acción de nulidad, optando por la reparación (Salvat).

1113 LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código civil peruano. Derecho de las obligaciones , cit., T. I, p.

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DOLO POSITIVO Y DOLO NEGATIVO

El dolo positivo consiste en acciones del autor del engaño; el dolo negativo u omisivo se refiere a la reticencia o silencio del autor del engaño determinante de la voluntad de la otra parte247. A la conducta de la parte que omite informar a la otra sobre elementos o datos* cuyo conocimiento habría inducido a esta última a no celebrar el acto jurídico, se le denomina reticencia o dolo por omisión, o negativo, en contraposición al dolo por comisión, o positivo. Las omisiones dolosas sobre circunstancias esenciales tales que la víctima no habrían celebrado el acto o no lo habría celebrado en las mismas condiciones si hubiese conocido l a verdad sobre la realidad, se asimilan en sus efectos a las acciones dolosas. Por ejemplo, un vendedor omite informar al comprador sobre el verdadero estado del bien para inducirlo a concluir el contrato; el que traspasa un establecimiento comercial omite comunicar al adquirente que parte del local ha sido clausurado por la Sunat por incumplimiento de las normas tributarias; el vendedor de un terreno no informa al comprador de la existencia de un proceso de expropiación. Los principios de lealtad, responsabilidad y corrección con que deben actuar los que celebran un acto jurídico exigen un deber de información a cada otorgante que sabe o debe saber qué importancia tiene para el otro el revelarle determinado hecho que la víctima no pueda enterarse de otro modo. La parte que de mala fe no informa sobre esos hechos a la otra con el fin de inducirla a concluir el negocio, incurre en reticencia dolosa que vicia la voluntad. La violación de la obligación de información no basta para configurar el dolo si no se encuadra en un contexto orientado a engañar a la otra parte.

247

Resulta ordinariamente que el engaño se ejerce mediante una acto positivo. Pero también es posible mediante una conducta simplemente pasiva, esto es, por tolerar consciente, tácitamente, el error ajeno que nosotros mismos no hemos provocado. Este último, sin embargo, solo es posible presuponiendo una relación contractual tal, que en ella el otro esté legitimado para esperar de nosotros franqueza, de modo que en este caso callar y hablar han de considerarse como un todo inseparable (SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual, cit., T. II, p. 226).

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Si el acto jurídico es bilateral y el dolo ha sido empleado por ambas partes, el dolo de una parte se compensa con el de la otra, de lo que sigue como consecuencia que el dolo recíproco no es causal de anulabilidad del acto jurídico. Como dice Llambías248, “la justicia no puede entrar a discutir sobre las trampas que emplean los inescrupulosos, y para expurgar la vida jurídica de esas torpezas, la ley cierra la puerta del pretorio en tales situaciones. Qui propriam turpitudinem allegans non est audiendus”.

Si las dos partes se han engañado mutuamente, ambas han actuado de mala fe, por lo que no pueden demandarse la anulabilidad del acto. El Derecho no protege la mala fe, salvo en casos excepcionales cuando hay la necesidad de dar paso a otros principios superiores (ej., art. 950). La compensación solo procede entre dolos causantes o entre dolos incidentes.

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V

' b: anulación dél acfo jurídico, aunque hayan sido eihpíeadas por bby- y un tercero que no intervenga en él. : ; ,

La fuente del art. 214 es el art. 1434 del Código italiano: Art. 1434. Violencia. La violencia es causa de anulación del contrato y aunque fuese ejercitada por un tercero. En general, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, la violencia (violencia física) o la intimidación (violencia moral o psíquica) colocan al sujeto frente a la alternativa de celebrar el acto jurídico en determinadas condiciones o de sufrir un daño. La

248

LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil Parte general cit., T. II, p. 497.

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violencia o la intimidación usadas por una de las partes o por un tercero son causas de anulabilidad del acto jurídico no solo si, sin el uso de la coacción física o de la amenaza, el sujeto pasivo no habría celebrado el acto, sino también cuando lo habría celebrado en condiciones diversas. Las fuentes romanas hablan de la violencia en su doble significado: como “vis ablativa \ o sea la violencia física que excluye la voluntad negocial, y como “vis compulsiva ’ que consiste en una coacción psicológica debida a la amenaza de sufrir un mal injusto, el cual genera temor, limitando así la libertad de expresión de la voluntad. La vis compulsiva llamada “violencia moral”, deja subsistente la voluntad, pero colocando al sujeto frente a la alternativa de escoger entre la conclusión del negocio o soportar el riesgo del mal amenazado. La presencia de la voluntad en el caso de la violencia moral motivó que la jurisprudencia romana considere válido el negocio porque, como en el negocio viciado por dolo, opera el criterio de la autorresponsabilidad privada. Pero como, análogamente al dolo, la violencia representa un comportamiento injusto, el Pretor, por motivos de equidad, estableció oportunos remedios para socorrer a la víctima. La tutela pretoril no es dada a toda forma de violencia, sino únicamente cuando la amenaza sea real y efectiva, no solo eventual, sino seria y grave, o sea tal de infundir temor a una persona dotada de suficiente firmeza, valorada conforme al concreto contexto social, como se afirma en el D. 4,2,6: “ Metus non vani hominibus sed qui mérito et in homine constantissimo cadaf (no es relevante el temor de un hombre inseguro pero sí cuando con razón incide sobre un hombre muy constante). La amenaza debe ser “injusta”, o sea, contraria al Derecho, dado que la amenaza de un mal justo, por ejemplo, la amenaza del acreedor a su deudor incumpliente, en cuanto acto lícito, no puede invalidar el negocio. Como el acto viciado por violencia moral es válido para el ius civile , los remedios pretorianos tienden a que la víctima obtenga una reparación del perjuicio o bien que se rescinda el negocio. El pretor también puede conceder a la víctima de la violencia la in integrum restitutio , instrumento rescisorio dirigido a restituir las cosas a la situación precedente a la conclusión del negocio. Si la víctima de la violencia que aun no ha cumplido con la obligación es demandado para el cumplimiento, puede parar la acción del adversario mediante la exceptio metus , enunciada en el Edicto con las palabras: “quod metus causa gestum erit } ratum no habebo n (D. 4,2,21), o sea que el negocio concluido como consecuencia de la violencia no tiene acción en el Derecho pretorial. Es necesario recalcar que en el Derecho romano la violencia no fue entendida como un vicio de la voluntad invalidante del negocio, sino como un acto injusto que motiva la protección de la víctima sobre la base de la equidad 249.

249

PASTORI, Gli istituti romanistici come storia e vita del Diritto , cit., p. 615.


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En el Derecho moderno la violencia física (o vis corpore illata o vis absoluta o vis oblativa) o la intimidación o violencia moral o psicológica (llamada vis compulsiva , porque obra sobre la voluntad de otra persona, forzándola a una determinada declaración) ejercitada por una de las partes o por un tercero, son causales de anulación del acto jurídico. La violencia ejercitada por un tercero da lugar siempre a la anulación del acto sin interesar que haya sido conocida por la parte que obtuvo beneficio del acto, contrariamente al dolo, en el que el engaño empleado por un tercero solamente anula el acto si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él. La violencia, sea física o moral (intimidación), induce al sujeto a celebrar el acto jurídico sobre la base de un cálculo de conveniencia, o sea que concluye el acto jurídico como un mal menor respecto a sufrir la violencia. Desde esta perspectiva, aun existiendo violencia física, en la mayor parte de los casos, la voluntad no falta del todo porque el sujeto, aun pudiendo en abstracto resistir a la presión, es obligado a celebrar el acto para sustraerse al mal que se puede derivar de la violencia. La voluntad no está del todo ausente, está simplemente viciada. Hay casos dudosos que pueden ser colocados ora en el ámbito de la violencia moral ora en aquel de la violencia física, como, por ejemplo, el caso de quien firma un: contrato bajo la amenaza con un arma de fuego, lo que ha determinado que la mayoría de códigos, como el nuestro, asimilen las consecuencias de la vis absoluta y la vis compulsiva considerándolas como causales de anulación del acto jurídico. Pero también hay casos de violencia física, coacción natural, que anulan totalmente la voluntad del sujeto; a esta violencia se refiere, por ejemplo, el primer párrafo del art. 1267 del Código español cuando establece: “Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible”, de ahí que un sector de la doctrina sostenga que la violencia absoluta hace inexistente el acto y la relativa solamente lo anule, puesto que la primera excluye del todo a la voluntad, en cambio la segunda solamente vicia la voluntad. La violencia física es la fuerza corporal irresistible 250 ejercida sobre una persona, de tal manera que no la pueda impedir, para que realice o no un acto jurídico. La violencia física excluye la libertad de quien la soporta, como cuando el agresor, tomando la mano de su víctima, le hace suscribir un documento, o cuando se fuerza la cabeza de un sujeto para que aparezca que hace un signo afirmativo, o bien se le levanta el brazo en señal de aceptación de una oferta; el acto “se arranca materialmente por la fuerza al violentado” 251, quien no obra por sí, sino que su persona es utilizada por el que ejerce la fuerza física como un instrumento para obtener el propósito buscado. En casos como

El art. 936 del Código argentino establece: habrá falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible. El art. 1.267, I o del Código español dispone: Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. 251 ALBALADEJO, El negocio jurídico , cit., p. 184. 250

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los mencionados, el sujeto obra bajo los efectos de una fuerza irresistible, no hay voluntad interna, el sujeto es un simple instrumento de su agresor, tampoco hay voluntad de declarar, simplemente hay una declaración no deseada, es una declaración del deseo del que utiliza la fuerza bruta. Se asimilan a la fuerza física casos como la hipnosis, la drogadicción y la embriaguez, debido a que como la primera dan lugar también a la eliminación de la voluntad, para convertir a la persona en instrumento de la voluntad absoluta de otro. Si no hay voluntad, el acto no ha nacido, es inexistente; por tanto, debe ser nulo; sin embargo, el art. 214 dispone que es solamente anulable. La intimidación disminuye gravemente la libertad de querer del sujeto pero sin excluirla, viciando el proceso volitivo de la persona. La voluntad existe pero está viciada porque la persona ha sido determinada a celebrar el acto jurídico para liberarse del mal con que se le amenaza y teme, pero al fin y al cabo ha aceptado celebrar el acto porque pudo optar por sufrir el mal y no realizar el negocio. Sin embargo, señalamos antes, habrán casos en los que la intimidación destruye la voluntad del amenazado: se amenaza con matar al hijo secuestrado, la víctima de la amenaza percibe esto como existencialmente intolerable, insufrible. Al contrario, la violencia física puede dejar a quien la sufre márgenes de autodeterminación: la parte aun cuando maltratada físicamente por rechazar firmar un documento, persiste en el rechazo. Hay situaciones en las que es notoria la falta de voluntad, como el de quien por la fuerza conduce su mano a firmar, pero en la mayoría de los casos la violencia o la intimidación no aniquilan totalmente la voluntad del sujeto, no impiden que declare una voluntad que le es atribuible, como el de quien bajo una tremenda presión es conducido ante un notario para que suscriba un contrato. Otros hechos se colocan en una zona gris: quien firma porque tiene una pistola en la sien, o firma porque el amenazante coloca una pistola sobre la mesa, o porque el maleante acaricia su chaqueta con la pistola. Pero la distinción entre voluntad destruida y voluntad solo viciada, y en consecuencia la calificación del acto jurídico como nulo (por falta de voluntad) o como anulable (por voluntad viciada) crearía graves incertidumbres en las relaciones sociales y complicaría enormemente la prueba en los procesos judiciales. Conforme al art. 214, la violencia y la intimidación tienen los mismos efectos jurídicos, ambas son causales de anulación del acto jurídico, ya que ambas actúan como vicios de la voluntad, al haber disminuido la voluntad del sujeto hasta anularla (ausencia de voluntad) o restringirla considerablemente (voluntad viciada). Cuando el acto ha sido arrancado por la violencia física falta la voluntad interna y la voluntad de declaración por consiguiente, teóricamente el acto sería no anulable sino nulo, pero por razones prácticas el legislador no ha querido reflejar las diferencias entre violencia física y violencia moral (intimidación) en el terreno de sus consecuencias.


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En el acto realizado bajo los efectos de la violencia o de la intimidación, la víctima obra dándose cuenta de lo que hace, pero sin quererlo, debido a que se le ha anulado su libertad o se la ha restringido gravemente. Como la violencia y la intimidación vician la voluntad por afectar la libertad del sujeto, poco importa quién sea la persona que priva de su libertad al otorgante; esa persona puede ser la parte que se beneficia con el acto o cualquier tercero. Cuando se trata de violencia o intimidación usadas por terceros, el acto es anulable independientemente de que el que se beneficia haya conocido o no de la fuerza física o moral usada por terceros contra la otra parte; en esto, la violencia y la intimidación se diferencian del dolo del tercero que es causal de anulación del acto solamente si fue conocido por la parte que se benefició con el acto (art. 210). La disciplina de la violencia y de la intimidación ofrece, respecto a la del dolo, una tutela más amplia a la parte del acto jurídico víctima del vicio y una más reducida consideración a las razones e intereses de la parte contraria. Esto se evidencia con la regla que establece que la violencia y la intimidación de un tercero hacen anulable al acto jurídico aunque sean desconocidas por la parte que se beneficia con dicho acto; mientras el dolo del tercero no determina la anulación si no es conocido por la parte beneficiada. Además, a diferencia del dolo incidente, no es posible aislar al interior de los supuestos de hecho de las normas que regulan la violencia y la intimidación una figura de violencia o intimidación incidente , capaz de salvar al acto jurídico de la anulación 252. Análogamente al dolo, la violencia y la intimidación, como vicios de la voluntad y como ilícitos que causan daños, exponen al acto jurídico a los remedio de la anulabilidad y de la indemnización de daños. La víctima puede valerse de estos remedios en vía acumulativa o alternativa. Puede pedir la anulación sin la indemnización de daños o puede renunciar a la acción de anulación y demandar solamente la indemnización. Para que se aplique el remedio de la anulabilidad debe existir un nexo de causalidad entre la violencia o intimidación y el acto jurídico celebrado bajo el vicio, o sea es necesario que la víctima celebre el acto jurídico porque es blanco de la violencia o amenaza específicamente dirigidas a la celebración de dicho acto. Por ej., amenazan a A con matar a su hijo que lo tienen secuestrado si no paga un millón de soles, y A para procurarse el dinero que le evitará el mal vende sus bienes; el nexo existe entre la amenaza y el pago a los delincuentes, pero no existe entre la amenaza y la venta, la cual, por tanto, no puede ser anulada. La amenaza debe estar dirigida a la celebración del acto jurídico; caso contrario, falta el nexo de causalidad entre amenaza y la celebración.

252

ROPPO, El contrato , cit., p. 758.

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La intimidación es el acto ilícito realizado por un sujeto que atemoriza a otro

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i 4;Sst'úf:; 4 mediante amenazas creíbles e injustas de hacerlo sufrir un mal inminente y grave para obligarlo a realizar un acto jurídico que no desea o que lo desea en otros términos y condiciones. La persona que bajo amenazas es constreñida a concluir un acto jurídico en las condiciones que le señalan, no tiene la libertad de decisión que debe acompañar al perfeccionamiento del acto jurídico. ■

El mal amenazado debe ser externo al acto jurídico, no puede identificarse con la privación del bien, servicio o abstención que se espera obtener de la otra parte. Por ej., si A desea muchísimo adquirir un bien de B, y este lo amenaza con no vendérselo si no paga un alto precio, y A acepta de mala gana comprar a ese precio, no puede ciertamente impugnar el contrato por intimidación. Si no, prácticamente todo acto jurídico sería impugnable como resultado de las amenazas de una u otra parte: en el ejemplo, la amenaza del vendedor de no vender si no se celebra el contrato por el precio por él querido, y la amenaza del comprador de no obligarse por el precio si no se estipulara la transferencia del bien a su favor 253. La intimidación para viciar la voluntad debe ser de tal naturaleza que infunda temor en el amenazado determinándolo a celebrar el acto jurídico para evitar el mal amenazado. La amenaza puede referirse a la persona del anjenazado o a sus bienes, a la persona o a los bienes de su cónyuge, o a sus ascendientes o descendientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o a sus parientes por afinidad hasta el segundo grado o a los bienes de estos, puede referirse también a otras personas o los bienes de estas, pero en estos casos la valoración de la intimidación es remitida al prudente criterio del juez, quien debe determinar, según las circunstancias, si la voluntad del amenazado ha sido o no viciada por la intimidación. La amenaza debe ser grave e injusta. No será grave,

253

Ejemplo de ROPPO, El contrato , cit., p. 760.


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por ejemplo, el temor reverencial, o no será injusto el mal amenazado con el ejercicio de un derecho. El sujeto atemorizado es colocado en la situación de escoger entre realizar el negocio o sufrir el mal amenazado; ante tal alternativa, puede optar por no hacer la declaración que se le exige y soportar el mal amenazado o reaccionar contra el agresor para evitarlo o hacer la declaración como un mal menor que evita el mal mayor que teme. Si opta por esta última alternativa, la voluntad existe, pero no es libre y espontánea; no es una voluntad sana, está viciada. A diferencia de la violencia física que destruye la libertad de querer, suprime la voluntad, la intimidación no la destruye, solamente la limita; por ello, hay voluntad, pero voluntad coactada, viciada. Son elementos de la intimidación: la amenaza, el mal, el temor y la evitación del mal como razón determinante de la declaración. La amenaza debe estar orientada a obtener la declaración de voluntad y debe ser injusta, ilegítima y suficiente como para producir un fundado temor , racional y actual, de sufrir un mal grave (metu maioris malitatis) e inminente, esto es, inmediato o futuro, pero próximo, no lejano, suficiente como para determinar a la víctima a hacer una declaración de voluntad para evitar el mal. La amenaza puede ir acompañada de la violencia física, por ejemplo, a una persona que se le está torturando físicamente amenazándola con inflingirle daños mayores o matarla si no suscribe un contrato. Con la amenaza “se inspira al agente el fundado temor de sufrir un man Sin ame naza, no se configura la intimidación como vicio de la voluntad. Si se realiza un acto jurídico por temor a un desastre natural cuyos efectos se quiere evitar, falta la amenaza, por lo que no se le puede impugnar de anulable. Pero, si aprovechándose del estado de peligro en que se encuentra una persona, pudiendo salvarla, se le amenaza con no hacerlo si es que no hace una determinada declaración de voluntad, entonces sí hay intimidación. La amenaza puede consistir en expresiones verbales o escritas o en maltratos físicos, siempre que estos no anulen la voluntad porque de ser así ya no estaríamos frente a la intimidación sino a la violencia física. La amenaza debe ser creíble y debe infundir temor en el agente. La amenaza de sufrir un mal puede ser terrible, pero si su efectiva actuación resulta increíble, o si el amenazado puede fácilmente neutralizarla, resulta irrelevante, v. gr., si para obligar a contraer matrimonio a una persona lo amenazan diciéndole que si no firma el acta matrimonial, harán que el alcalde lo sancione con la expatriación, el amenazado no tendría por qué sentir temor alguno. El mal amenazado aparece como dependiente de la voluntad del amenazante, aunque proceda de persona distinta a él, y puede recaer tanto en la persona (la vida,

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el honor, la libertad, etc.) de quien se quiere obtener la declaración, como en la de su cónyuge, o de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes (atentados contra el patrimonio, pérdida del trabajo, etc.) de unos u otros. Si el mal recae en personas distintas de las enunciadas en el art. 215, el juzgador apreciará según las circunstancias si ha habido o no intimidación del sujeto a quien se le ha arrancado la declaración. El juez de acuerdo a lo que se ha probado en el proceso establecerá si la amenaza ejercida contra estas personas distintas de las mencionadas en el primer párrafo del art. 215 ejerció o no influencia determinante sobre la voluntad del otorgante. El que es intimidado para celebrar un acto jurídico teme por su vida, por su integridad física, por su honor, por su patrimonio, como teme por la vida, la integridad física, el honor, o el patrimonio de su cónyuge, de sus parientes más próximos o aun más lejanos o de otras personas con quienes no tenga relaciones de parentesco, pero sí vínculos de especial amistad o afecto (ej., una novia). La intimidación, aunque no lo mencione la ley, debe ser ilegítima, pues no toda presión ejercida sobre una persona con el fin de que concluya un acto jurídico constituye intimidación que pueda dar; lugar a la anulación del acto jurídico. La intimidación solo tiene relevancia para el Derecho cuando sea ilegítima, debido a que es normal que en el tráfico jurídico se utilicen ciertos medios de presión para inducir a una persona a concluir un negocio. Como dice Larroumet, “es normal en la ne gociación de un contrato que una de las partes explote los puntos débiles de la otra o que utilice argumentos que le sean favorables mientras resultan desfavorables para la otra. Aprovecharse de una posición de fuerza no es contrario a la lealtad contract ual”. El ordenamiento jurídico no exige ni puede exigir que en los negocios exista una igualdad absoluta entre las partes porque ello sería ir contra la naturaleza misma del ser humano, razón por la que se permite que una parte se aproveche de los puntos débiles de la otra, siempre que no se exceda de los límites de lo tolerable; por eso, el ordenamiento jurídico tiene que salir en defensa de la parte débil prohibiendo estipulaciones escandalosas e intolerables. No puede haber intimidación que vicie la voluntad cuando una persona amenace con ejercer un derecho siempre que se mantenga dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, que un acreedor amenace a su deudor con embargar judicialmente sus bienes si no cancela su deuda o que los trabajadores amenacen con hacer una huelga para conseguir mejores condiciones de trabajo que el empleador está en condiciones de otorgarles. Siendo la intimidación un vicio de la voluntad, como lo son el error y el dolo, debe haber determinado la voluntad del otorgante. En cada caso concreto el juez establecerá de acuerdo con las circunstancias si la intimidación ha sido o no determinante. La intimidación que no ha sido determinante no afecta la validez de acto.


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La intimidación es distinta de la hipótesis en la cual la estipulación del acto jurídico es determinada por una situación objetiva de peligro en que se encuentra el declarante. La distinción es evidente cuando el peligro depende de un hecho natural. En cambio, si depende del hecho de un tercero, hay intimidación en la hipótesis que el tercero haya colocado a la víctima en la alternativa de estipular un determinado acto o bien sufrir el mal amenazado. Pero si el tercero no se propone determinar la estipulación de aquel acto no se puede hablar de intimidación, sino de un estado objetivo de necesidad. Por ejemplo, A amenaza a B para inducirlo a vender un terreno a C, y B cede a la amenaza, la venta del terreno es anulable por intimidación. Si por el contrario, A amenaza a B para sacarle una suma de dinero y B, con el fin de procurarse dicha suma vende un terreno de su propiedad a C, la venta no es anulable por intimidación por no existir ningún nexo entre la amenaza y la venta; podrá eventualmente ser rescindida por lesión si existe una desproporción considerable entre el precio pagado y el valor real del bien, siempre que se pruebe que el comprador se aprovechó del estado de necesidad en que se encontraba el vendedor (art. 1447)254.

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Para calificar la violencia o la intimidación debe tenerse en cuenta las condiciones personales del que intimida y de la víctima, como la edad, el sexo, carácter y las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad, como los medios empleados, etc. 255; lo que es suficiente para un inválido o un enfermo, puede no serlo para una persona sana y fuerte; lo que es grave para el que carece de medios económicos puede no serlo para un potentado; lo que es decisivo para un ignorante puede no serlo para un instruido.

254 TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto privato, cit., p. 216. 255 El art. 938 del Código argentino dispone: La intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión. El art. 98 del Código del Brasil establece: Para la apreciación de la fuerza, hay que tomar en cuenta el sexo, la edad, la condición, la salud o la complexión de la víctima, así como todas las otras circunstancias susceptibles de influir sobre su gravedad. El art. 1435 del Código italiano prescribe: En esta materia se tendrá en cuenta la edad, el sexo y la condición de las personas.

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Deben analizarse todas las circunstancias que rodean al caso concreto para establecer con precisión si el temor infundido fue el que determinó al sujeto a llevar a cabo el negocio que se impugna de anulabilidad. Nadie podrá creerle a un campeón de box de la categoría peso pesado que solicita la anulación de un contrato que ha celebrado con un enano, alegando que este lo amenazó con matarlo a golpes; pero si alega y prueba que el enano lo amenazaba con matarlo apuntándolo con el dedo en el gatillo de una ametralladora para que suscriba un contrato, no cabe duda de que el boxeador ha actuado bajo una fuerte impresión de perder su vida; por tanto, el contrato es anulable. La violencia o intimidación deben ser de tal naturaleza que impresionen a una persona sensata y que le hagan temer de exponerse o exponer a sus parientes cercanos o a los bienes de unos y otros de sufrir un mal injusto y grave. La tutela del sujeto constreñido físicamente o amenazado no se extiende a lo hipersensible o a lo sugestionable, es decir, como dice Passarelli 256 , la violencia o intimidación son valoradas por el ordenamiento jurídico según un criterio objetivo ponderado, que no toma en cuenta la reacción suscitada en concreto sobre la víctima, sino la reacción que puede suscitar en una persona normal que se encontrase en la misma situación de la víctima.

Artículo 217*- La amenaza del ejercicio regular de un derecho y el simple temor reverencial no anulan el acto257.

La amenaza del ejercicio regular de un derecho no es causal de anulación del acto jurídico. La amenaza de ejercer un derecho no es injusta ni ilegítima y como tal no vicia la voluntad, como el caso del acreedor que amenaza a su deudor con embargarle sus bienes si no le cancela lo que le está adeudando. Pero, no toda amenaza de ejercer un derecho es justa y legítima, sino que debe tratarse de un ejercicio regular del mismo. Si la amenaza 4"tiene un móvil antijurídico orientado a obtener algo a que no se tiene derecho, como amenazar de muerte al deudor para obligarlo a pagar intereses usurarios, o a usar medios que no son los adecuados, como amenazar con destruir la puerta en vez de descerrajarla para llevar a cabo un embargo, se incurre en abuso de derecho que la ley condena (art. II del TP).

256 257

SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile , cit., p. 167. Este artículo es repetición exacta del art. 1092 del Código civil de 1936.


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Como expresan Baudry Lacantinerie y Barde 258, “si fuera justa, el autor de la amenaza ejecutaría un derecho, y puesto que quid iure suo utitut , neminen laedit , sería inconcebible un remedio que paralizase su efectos. Por esto la amenaza de obrar por los medios legales o el ejercicio efectivo de estos, no constituye violencia. Sobre esta máxima fundamental se puede decir que no existe discordia alguna ni en doc trina ni en jurisprudencia”. Es de advertir que la amenaza del ejercicio regular de un derecho solamente es lícita cuando está dirigida a obtener la celebración de un acto jurídico que sirva de instrumento para la realización de dicho derecho. Es lícito valerse de la amenaza de resolver judicialmente un contrato de mutuo para obligar al deudor a otorgar las garantías (prenda, hipoteca, etc.) a que se obligó; aquí el acreedor busca asegurar el recupero de su crédito y nada más. Pero si la amenaza de hacer valer un derecho está dirigida a obtener una prestación distinta de la debida, es injusta y antijurídica; por lo que determina la anulabilidad del acto. Por ejemplo, un acreedor aprovechando del momento de dificultad financiera por el que pasa su deudor, lo amenaza con la ejecución forzada de sus bienes si es que no le vende un inmueble que hasta aquel momento se había negado a vender. En casos como este, sí hay intimidación que causa la anulación del acto jurídico. Si el derecho que se amenaza ejercitar no existe, se cae en la hipótesis de la amenaza de un mal injusto, en cuanto el mal amenazado es antijurídico; la antijuridicidad de la lesión no puede devenir en menos solo porque el autor de la violencia crea tener el derecho de realizar la acción amenazada259. El simple temor 260 reverencial (metus reverentialis) tampoco anula el acto jurídico. El temor reverencial es la sujeción psicológica de un sujeto respecto a otro como consecuencia de las posiciones en el contexto familiar, laboral, profesional y en general social. El simple temor reverencial no es causa de anulación del acto. Pero si quien infunde temor reverencial agrega otros específicos comportamientos intimidatorios que pueden inspirar al agente un fundado temor, estos sí pueden determinar la anulabilidad.

258 259 260

Cit de LEON BARANDIARAN, Comentarios al Código civil peruano. Derecho de las obligaciones , cit, p. 80. BLANCA, Diritto civile , cit., T. III, p. 661. El temor es una perturbación psicológica del sujeto. Puede consistir en el temor en sentido propio, es decir en el temor de un peligro, o en el temor denominado reverencial. Este temor es la sujeción psicológica que el sujeto tiene con respecto a otro por la importancia de su posición en el ambiente de la familia, del trabajo, o también del ambiente social. El temor reverencial debe ser distinto respecto a la intimidación moral, o sea a la amenaza tácita del sujeto de valerse de su posición o de sus medios para perjudicar a la víctima en caso de negarse a contratar. La importancia reconocida por la jurisprudencia a la intimidación se justifica por cuanto tal intimidación constituye una forma de violencia moral que no merece la tutela de quien la ejercita o se vale de ella (BIANCA, Diritto civile , cit., T. III, p. 662).

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La sumisión respetuosa del inferior al superior, de los hijos a los padres, de los alumnos a los maestros, etc., sin que medie amenaza de estos, no constituye intimidación, por lo que no puede ser causa de anulación del acto. Si una persona realiza un negocio solo para no desagradar a otra por la cual tiene un respeto ilimitado o ciega obediencia, no puede ser anulado por intimidación porque no hay amenaza. Cosa distinta es si la persona por quien se siente reverencia, aprovechando de su situación, intimida al reverenciante, caso en el cual sí habrá lugar a la anulación del acto 261. León Barandiarán 262 dice que la regla del temor reverencial, limitada por el Código francés al caso de los padres o ascendientes, ha sido ampliada a cualquier caso en que medie relación de deferencia, respeto, obediencia, etc., es decir, cierta influencia o ascendencia moral de una persona sobre otra. Desde luego, como lo advierte el artículo, si se emplea la violencia o la intimidación, la declaración es anulable. La sumisión o respeto que se debe a una persona no pueden ir hasta el extremo de anular la voluntad propia. Resultaría así superflua la declaración del precepto. ¿Para qué indicar expresamente que el temor reverencial no hace ineficaz el consentimiento, si es sabido que aquél no constituye violencia o intimidación? ¿Y, para qué reiterar la regla, de que cuando ellas se presenten, se anulará el acto? De cualquier modo, lo que interesa es discriminar entre el temor reverencial y la violencia o intimidación. Cuando el declarante procede únicamente guiado por su propio sentir respecto a la consideración que le merece la otra persona, sin que medie presión de esta, se trata de temor reverencial; pero cuando obre bajo tal presión, existe violencia o intimidación. La determinación autónoma o heteró- noma será, en suma, la que distinga entre los dos supuestos. El temor reverencial es provocado por la impresión que causa la persona a quien se le debe respeto y sumisión, pero sin que esta intervenga intimidando al reverenciante, por lo que no se produce el vicio de la voluntad por intimidación y, como, consecuencia, no hay lugar a la anulación del acto. No cabe duda de que el temor reverencial implica un cierta limitación a la libertad del sujeto, pero el simple temor de causar desagrado a la persona a quien se debe sumisión y respeto no reúne los caracteres de la intimidación, salvo que el reverenciado lleve a cabo actos de intimidación para inducir al reverenciante a concluir un acto jurídico, caso en el que el acto sí es anulable.

261

262

“El temor de desagradar a un padre, a una madre u otras personas a quienes se deben miramientos, no es tampoco un temor que haga vicioso el contrato por la expresión de esta especie de temor (...) Pero si el que tiene a una persona bajo su potestad, hubiese empleado malos tratamientos o amenazas para forzarlas a contratar, el contrato podría, según las circunstancias, ser sometido a rescisión” (POTHIER, Tratado de obligaciones , cit. n° 27). LEÓN BARANDIARÁN, Comentarios al Código civil peruano. Derecho de las obligaciones , cit., p. 81.


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Artículo Es nula la renuncia anticipada la acción que se funde en error, dolo, violencia o intimidación.

La renuncia anticipada a la acción de anulabilidad que se funda en los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia o intimidación) adolece de nulidad absoluta. Sí es posible la renuncia posterior, esto es, cuando el sujeto ya no está bajo los efectos de tales vicios.

La acción de anulabilidad del acto jurídico por las causales de error, dolo, violencia o intimidación prescribe a los dos años (art. 2001.4). El plazo de prescripción se computa desde el día en que se puede ejercitarse la acción (art. 1993).

Es anulable el matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta, correspondiendo la acción exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. Se deduce esta norma que tanto el rapto como la retención violenta constituyen casos de intimidación (art. 277.3). Se puede anular el matrimonio de quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida en común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado (art. 277.5). También es anulable el matrimonio de quien lo contrajo bajo amenaza de sufrir un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre si la amenaza hubiere sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perju dicado y solo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio (art. 277.6).

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El testamento es anulable cuando ha sido obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado al testador a disponer (art. 809). Sin embargo, en estos casos, el testador puede revocar el testamento en cualquier momento (art. 798).

INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO

Mediante el acto jurídico, las personas regulan sus intereses con el fin de satisfacer sus diversas necesidades. Consiguientemente, el acto jurídico es celebrado para que produzca efectos jurídicos’(consecuencias jurídicas), y no para que no l os produzca (principio de conservación del acto jurídico), es por ello que la ley lo define como la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 140 y 1351). La eficacia del acto jurídico es el objetivo perseguido por la parte o partes que lo celebran y también es el fin de la regulación legal de la autonomía privada. El acto jurídico produce sus efectos (derechos y obligaciones) cuando concurren todos los elementos del supuesto normativo a los que la norma jurídica condiciona la aparición o establecimiento de los derechos y deberes. Por ej., de acuerdo con la norma del art. 1529, por la compraventa (supuesto de hecho normativo) el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero (efectos o consecuencias jurídicas). Si en la realidad se celebra una compraventa, esta será tal si reúne todos los requisitos del supuesto normativo (elementos esenciales y requisitos de validez: acuerdo entre vendedor y comprador -art. 1351-, capacidad de las partes, objeto, etc. -art. 140-, bien, precio -art. 1529-'). solo si en el hecho de la realidad se cumplen todos los elementos del supuesto normativo, la compraventa se perfecciona y nacen los efectos (consecuencias) que le aneja la norma mediante una relación de deber ser: obligación de transferir la propiedad del bien y pago del precio en dinero. En tanto falte uno de esos elementos previstos en el supuesto normativo, el derecho no ha nacido aún, pero no es raro que en tales casos se admita ya algún efecto preliminar, sobre el cual se desarrolla el derecho al cumplirse los elementos ulteriores, como sucede con los d erechos y obligaciones sujetos a plazo o a condición. Lo mismo

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ha de decirse de la modificación y extinción de los derechos y obligaciones, a propósito de los cuales se dan también grados preliminares que son correlativos a los grados de d esarrollo de los derechos. Desde el momento mismo en que se perfecciona el acto jurídico produce sus efectos definitivos o preliminares, y los produce para el futuro, pero a diferencia de la ley, puede tener efectos retroactivos por voluntad de las partes o por disposición de la ley. Los derechos y obligaciones, efectos del acto jurídico, se producen porque la manifestación de voluntad del agente o agentes está dirigida a crearlos, modificarlos o extinguirlos. El ordenamiento jurídico valora y pone en vigor la voluntad de las partes que han celebrado el acto jurídico. Por el contrario, en el acto ilícito, el efecto indemnización de daños surge porque el ordenamiento jurídico valora la conducta, dolosa o culposa, del que causa daño a otro, de modo que el agente está en la obligación de indemnizar los daños. Los efectos del acto jurídico son esencialmente las modificaciones que él produce en la posición jurídica del agente o agentes que lo celebran. Dicho de otro modo, los efectos del acto son las modificaciones que produce en las relaciones jurídicas de los otorgantes, puesto que las posiciones jurídicas de estos se entrelazan al interior de las relaciones jurídicas que crean, modifican, regulan o extinguen (art. 140); una de las partes de la relación es el titular del derecho y la otra lo es del deber correlativo. Dado a que las posiciones jurídicas son derechos y deberes (u obligaciones), los efectos jurídicos consisten esencialmente: en crear derechos y deberes u obligaciones; en modificar los derechos y deberes preexistentes; en regularlos; en transferirlos parcial o totalmente; en extinguir los derechos y deberes preexistentes. Las modificaciones de los derechos son múltiples y de variada índole. Su contenido puede ampliarse, limitarse o transformarse. Su fuerza puede robustecerse (ej., la mora del deudor amplía el contenido del derecho de crédito por cuanto añade al efecto primitivo, la indemnización pertinente) o debilitarse (ej., la prescripción, por cuanto de momento engendra una excepción que amenaza extinguir el derecho y que lo extinguirá solo en el caso de ser invocada oportunamente). También puede constituirse una modificación en el cambio de la persona del titular activo y pasivo de la relación jurídica, asimismo la transmisión a varias personas que tengan el derecho o la obligación por partes divisas o solidariamente; asimismo es una modificación la adición de otro titular o de otro obligado 263. Los efectos pueden ser instantáneos (las prestaciones se pueden cumplir en un solo momento) o duraderos (dura la ejecución de la prestación, así, por ej., el arrendador debe mantener al arrendatario en el uso útil del bien por todo el tiempo que dura

263

ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho civil cit., T. I, p. 1.

IV. Ineficacia del acto jurídico

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el contrato). Los efectos de ejecución instantánea se subdividen en efectos inmediatos que son los que se cumplen tan luego como se perfecciona el acto (como en una compraventa al contado) o diferidos para ser cumplidos en un momento ulterior (por ej., en una compraventa se difiere el pago del precio o la entrega del bien), o su ejecución escalonada cuando se divide el objeto de la prestación para ser cumplido en momentos sucesivos (ej., la compraventa a plazos). Hay actos con efectos obligatorios (la obligación es una relación jurídica patrimonial que vincula a un acreedor con un deudor) y actos con efectos reales. El acto jurídico con efectos obligatorios da nacimiento a nuevas obligaciones y los correspondientes derechos de crédito, así como a la modificación o extinción de créditos preexistentes. Los efectos reales pueden consistir en la constitución de un nuevo derecho real (ej., el propietario crea un derecho de usufructo, un derecho de superficie); la transferencia de la propiedad o de otro derecho real; la transferencia de cualquier otro derecho diferente de los derechos reales (ej., un crédito, una patente, una marca). La eficacia es la cualidad que el acto jurídico posee en cuanto produce efectos. El acto jurídico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios, consistentes en la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas, es decir, de derechos y deberes. La figura del acto jurídico es regulada por el ordenamiento jurídico para que produzca sus efectos peculiares, y con ese fin realizan los sujetos los actos concretos 264 en la vida real. Tales efectos son los queridos por las partes (efectos voluntarios), además de los contemplados por el ordenamiento jurídico (efectos legales). Como expresa Diez-Picazo, “dentro del cuadro general de los efectos del negocio (eficacia negocial típica) podemos distinguir un grupo de efectos que se producen como realización práctica de un propósito lícito y tutelado por el ordenamiento jurídico y otro grupo de efectos que se producen por imperio de la ley (eficacia negocial ex lege o eficacia legal), donde a su vez pueden distinguirse los efectos antepuestos a la disposición privada (eficacia legal imperativa) y los efectos pospuestos al ordenamiento privado y que solo funcionan en defecto de él (eficacia legal dispositiva o supletoria)” 265. En efecto, generalmente el acto jurídico no contiene la absolutidad de sus efectos. Es verdad que la manifestación de voluntad es la primera fuente de los efectos, pero cuando el agente o agentes han guardado silencio respecto a algunos efectos concernientes al acto, se abre la vía de la integración mediante la ley de los efectos no cubiertos por la manifestación. Por ej., si en el contrato de compraventa las partes no han acordado nada sobre las obligaciones de saneamiento por evicción, por vicios ocultos o por hecho propio del enajenante, ese vacío se integra por las normas dispositivas conteni-

264 265

ALBALADEJO, El negocio jurídico , cit., p. 403. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “Eficacia e ineficacia del negocio jurídico”, en Anuario de Derecho Civil Serie 1, N° 2, T. XIV, fascículo II, octubre -diciembre, Madrid, 1961, p. 810.

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das en el art. 1491 y ss. ( integración dispositiva ), y si la manifestación de voluntad confiere efectos contrarios a normas imperativas, estas destruyen esos efectos y confieren al acto los efectos que ellas prescriben ( integración imperativa ), v. gr., el arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años, todo exceso se entiende reducido a dicho plazo (art. 1688). Los efectos jurídicos producidos en virtud de la autonomía privada, como dice 266 Flume , son siempre efectos jurídicos legales, en la medida en que el acto de autonomía privada solo tiene eficacia jurídica en virtud del ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico se limita, sin embargo, a atribuir eficacia jurídica a la configuración autónomo-privada en la medida en que la reconoce. Por eso, con razón se puede hablar de efectos jurídicos en virtud de la autonomía privada. Por otro lado, son consecuencias jurídicas legales aquéllas que se producen solo en virtud de la Ley, en cuanto que la Ley determina la consecuencia jurídica valorando jurídicamente relaciones y acontecimientos, en especial actos humanos. Los efectos jurídicos producidos solo en virtud de la ley, por no haber sido creados o acordados por las partes o ni siquiera pensados por estas, presuponen la cele bración del acto jurídico. Estos efectos son otorgados por el ordenamiento jurídico en consideración y valoración del acto jurídico. Por ej., si el vendedor destruye, dolosa o culposamente, el bien materia de la venta, antes de su entrega al comprador, el contrato queda resuelto de pleno derecho, y el vendedor (deudor de la entrega) no puede exigir el pago del precio y está sujeto a la indemnización de daños (art. 1432). El efecto indemnización de daños se justifica por la necesidad de colocar a la parte lesionada en la misma situación patrimonial que tendría si se hubiera cumplido el contrato, es decir, la indemnización de daños ocupa el lugar del efecto jurídico pactado porque este no se ha cumplido. Los efectos determinados en el mismo acto jurídico y los dispuestos por ley tienen su justificación en la celebración del acto jurídico y en la ley. Por ej., los efectos de la compraventa encuentran su fundamento en la celebración del contrato y en la ley que lo regula. Los efectos del acto jurídico son efectos jurídicos legales , en la medida que el acto de autonomía privada solo tiene eficacia en virtud del ordenamiento jurídico; y, de otro lado, el ordenamiento jurídico solo atribuye eficacia a los actos jurídicos celebrados sin transgredirlo. Por regla el acto jurídico solamente produce efectos para la parte cuando es unilateral , o entre las partes cuando es bilateral o plurilateral (principio de la relatividad del acto jurídico). En otros términos, el acto jurídico es una res Ínter olios acta (principio de

266

FLUME, El negocio jurídico , cit., T. II, p. 25.


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relatividad del acto jurídico), produce efectos entre las partes, pero no los produce en favor ni en contra de terceros. Excepcionalmente, el acto jurídico puede surtir efectos respecto de terceros (extraños al acto jurídico). Por ej., el contrato de seguro de vida; el de seguro de crédito; el de seguro de responsabilidad civil; el contrato de fideicomiso; el copropietario puede adquirir servidumbres en beneficio del predio común, aunque lo ignoren los demás copropietarios (art. 1042). En fin, quedan comprendidos en las excepciones al principio de la relatividad del acto jurídico, todo acto por el cual una de las partes (el promitente) se obliga frente a la otra (el estipulante) a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona (art. 1457), así como los casos en los cuales es un tercero el que asume una obligación derivada de un acto en el cual no es parte, v. gr., en las compras mediante tarjeta de crédito, el deudor primario del precio no es el comprador, sino la entidad emisora de la tarjeta de crédito. Los modos de eficacia de un acto jurídico son los siguientes 267: 1) Eficacia constitutiva de relaciones jurídicas. Con el acto jurídico el sujeto o sujetos que lo celebran crean una relación jurídica que antes no existía. Ej., con el matrimonio se crea una relación jurídica entre marido y mujer; con el contrato de arrendamiento se crea una relación jurídica entre arrendador y arrendatario. 2) Eficacia modificativa de relaciones jurídicas. Con el acto jurídico se puede alterar la estructura o el contenido de un acto jurídico preexistente. Ej., cuando se incrementa o reduce la renta que viene pagando el arrendatario; la renovación de una obligación a su vencimiento por el plazo que acuerden las partes; el acreedor recibe como cancelación total o parcial un bien distinto del que se le debía. 3) Eficacia preceptiva de la relación jurídica. Con el acto jurídico no se crea una simple relación social, sino que se crea, modifica o extingue una relación jurídica que no es otra cosa que un conjunto de derechos y deberes u obligaciones, respaldados por la fuerza coercitiva del Estado. Por eso, el acto jurídico es una norma particular vinculante para las partes en él involucradas. Las partes deben cumplir todo lo que el acto jurídico les impone y pueden hacer todo lo que les autoriza. Por ej., en un contrato de compraventa se establece que el vendedor está obligado a transferir la propiedad del bien vendido y el comprador está obligado a pagar el precio pactado. Las partes contratantes deben adecuar su conducta a esta norma particular porque si el vendedor no entrega el bien vendido o el comprador no paga el precio, pueden ser obligados a ello incluso coercitivamente. Las estipulaciones o cláusulas del acto jurídico no constituyen simples consejos o ruegos para las partes; por el contrario, son mandatos imperativos de obligatorio cumplimiento.

267

DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, “Eficacia e ineficacia del negocio jurídico”, cit., pp. 812-813.

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Eficacia declarativa. Mediante el acto jurídico se puede constatar la existencia de una relación jurídica preexistente (como reconocer un hijo; reconocer una deuda) o aclarar su significado (esto sucede cuando se interpreta el acto jurídico). 5) Eficacia extintiva de relaciones jurídicas. Con el acto jurídico se puede poner fin a una relación jurídica. Ej., por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto (art. 1313). 6) Eficacia preliminar o previa. A diferencia de los casos anteriores de eficacia definitiva del acto jurídico, es posible también una eficacia preliminar (o preeficacia o eficacia prodrómica). Por ej., en los actos sometidos a condición suspensiva, pendiente esta no surge la relación jurídica final (eficacia pendiente) que el acto debe producir; sin embargo, las partes están vinculadas por una relación preliminar consistente en derechos y deberes que no son los correspondientes a la situación final, sino que consisten en el deber que tienen las partes de no impedir o forzar de mala fe el cumplimiento de la condición y el derecho a los actos conservatorios del acreedor condicional. El contenido de la relación preliminar es compatible con el efecto final, que, en el caso del ejemplo, se alcanzará si es que se verifica la condición. Alcanzado el efecto final se extingue la relación preliminar. Otro ej., en el contrato por persona a nombrar (art. 1473), la relación contractual existe y es eficaz entre las personas que lo celebraron, pero la eficacia con relación al estipulante (el contratante que se reservó el derecho de nombrar a un tercero que asuma los derechos y obligaciones) se extingue en cuanto este comunique a la otra parte indicándole al sujeto diferente al cual le son imputados tales efectos desde la celebración del contrato (art. 1476). 7) Eficacia pendiente. La eficacia está pendiente a que se verifique la condición suspensiva o la conditio iuris (ej., art. 1534) o a que se produzca el vencimiento del plazo suspensivo. En estos casos el acto jurídico subordina su eficacia, no su validez, a la verificación de un acontecimiento futuro. Si el plazo es de eficacia y el efecto no se produce al vencimiento, el acto deviene en ineficaz, v. gr., la aceptación de una oferta de contrato debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él (art. 1375), si la aceptación llega tardíamente es inadecuada para perfeccionar el contrato; en todo caso, valdrá como una contraoferta (art. 1376). El acto jurídico tiene una eficacia relativa y porque surte sus efectos solamente entre los sujetos que en él son partes por haber intervenido en su celebración por sí o mediante representante y frente a los sujetos que sin haber intervenido en la celebración son los destinatarios del acto jurídico (v. gr., el heredero testamentario, el legatario), y no frente a terceros (personas ajenas al acto jurídico). Respecto de terceros, el acto jurídico es una res Ínter olios acta (una cosa hecha por otros). Los terceros no pueden adquirir derechos ni contraer deberes u obligaciones


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de un acto jurídico en el cual no son parte. El acto jurídico es un acto de ejercicio de la autonomía de la voluntad privada para regular los intereses propios, no para invadir la esfera jurídica ajena. Este principio está contenido en el art. 1363 que dispone que “ los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos” Aunque esta regla está referida solamente a los contratos, puede aplicarse a todo tipo de acto jurídico, incluso puede ser trasladada al campo del acto jurídico disponiendo: El acto jurídico solo produce sus efectos entre las partes que lo otorgan y sus herederos. Sin embargo, este principio no es absoluto, puesto que se presentan casos en que con un acto jurídico se puede afectar a personas que son ajenas a su celebración (en el contrato en favor de tercero, los acreedores pueden solicitar que se declare la invalidez de los actos de sus deudores con los cuales se perjudique el recupero de sus créditos, etc.). Es decir, el acto jurídico tiene una eficacia interpartes y también puede tener una eficacia respecto de terceros, en los casos previstos por la ley. El acto jurídico vincula a las partes como la ley misma, o sea surte efectos entre las partes y sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones intrasmisibles. No produce efectos respecto de terceros, salvo en los casos previstos por la ley. Puede ser disuelto por mutuo disenso o unilateralmente cuando se ha conferido, convencionalmente o por la ley, a una de las partes el poder de liberarse unilateralmente del vínculo jurídico. Los terceros se clasifican en terceros relativos (los sucesores a título particular y los acreedores) y terceros absolutos. El sucesor a título particular sucede a una persona en determinado derecho, pero es extraño a los otros actos jurídicos realizados por su antecesor, los cuales no lo tocan para beneficiarlo ni para perjudicarlo (el comprador, el legatario, etc.). El acreedor puede interferir en los actos que realice su deudor cuando con tales actos se pone en peligro el recupero de la acreencia, por ej., la acción pauliana (art. 195), la acción de nulidad por simulación (art. 219-5), o puede ejercer los derechos de su deudor cuando este no los ejerce como sucede con la acción oblicua o subrogatoria (art. 1219-4). Los terceros absolutos o penitus extranei son los que no tienen ninguna relación con los que son parte en un acto jurídico. Celebrado el acto jurídico queda insertado como parte integrante del ordenamiento jurídico de una comunidad, de modo que no es solamente de interés de las partes, sino que puede también interesar y a afectar a terceros porque los actos jurídicos se celebran sobre la base de las situaciones jurídicas creadas por otros actos jurídicos ya celebrados anteriormente. Así, el matrimonio celebrado es algo que no interesa solamente al marido o a la mujer, sino que otras personas tienen que contar con este

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hecho para determinar, por ej., la calidad de los bienes (si son propios o son comunes), la condición de los hijos (si son matrimoniales o extramatrimoniales, nacionales o extranjeros). Si recibimos de nuestro deudor un bien en garantía del pago de la deuda, lo hacemos sobre la base de un acto jurídico anterior, en el cual no somos parte, en virtud del cual nuestro deudor ha adquirido válidamente dicho bien. Luego, todo acto jurídico puede desplegar alguna eficacia frente a terceros. Como el acto jurídico despliega alguna eficacia respecto de terceros, se puede clasificar a la eficacia en directa e indirecta. La directa se produce entre las partes y solo excepcionalmente respecto de terceros, cuando las partes o la ley así lo disponen. La eficacia indirecta se produce cuando el acto jurídico repercute en la esfera jurídica ajena como consecuencia de la conexión entre las diversas relaciones jurídicas, ya sea porque estas se encuentran en una relación de supraordinación o subordinación, o ya porque se condicionan recíprocamente (eficacia refleja). Por ej., la venta del bien arrendado puede poner fin al arrendamiento no inscrito (art. 1708); si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, queda liberado el fiador (art. 1900). O, también, la eficacia indirecta se da cuando las partes fundan en el acto jurídico una pretensión frente a terceros o bien que opongan la celebración del acto jurídico a la pretensión mantenida por terceros frente a ellas, o bien que terceros se valgan de la celebración del acto jurídico para fundar sus pretensiones frente a las partes. ACTO JURÍDICO INEFICAZ El acto jurídico es ineficaz: l) en razón de su nulidad , anulabilidad o inoponi - bilidad a determinadas personas (ineficacia estructural); y 2) cuando , no estando en ninguna de los supuestos anteriores , no cumple con algún requisito de eficacia o por circunstancias sobrevenidas que hacen ineficaz un acto que al inicio es eficaz (ineficacia funcional). Si el acto jurídico no produce sus efectos normales (todos o algunos de ellos) o deja de producir los efectos que se han venido produciendo, es calificado de ineficaz. Dicho de otro modo, el acto es ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales, económicos, etc.) perseguidos como cuando se hacen cesar, o los efectos no pueden hacerse valer frente a ciertas personas.

El acto jurídico ineficaz no produce los efectos que normalmente debería producir, es decir, los que se deducen de su contenido o los efectos legales cuando las partes han guardado silencio o ni siquiera los han pensado. Ello no impide que el acto ineficaz produzca otros efectos dispuestos por la ley, aunque no sean deseados por las partes (ej., la obligación de pagar los daños derivados del incumplimiento de un contrato).


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El acto jurídico puede ser ineficaz entre las partes y frente a terceros (ej., art. 219); o puede ser eficaz en cuanto a determinadas personas, pero ineficaz respecto a otras (ej., arts. 195,284). A estos actos se les conoce como imponibles , los mismos que no tienen efectos frente a terceros, excepto los casos previstos por la ley (ej., arts. 194, 197,2014). El acto jurídico ineficaz no produce ninguno de sus efectos o produce algunos, pero no todos. CAUSAS DE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO La ineficacia puede provenir: Io De la invalidez del acto jurídico o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. 2o De causas extrañas al acto jurídico válido. En el primero de estos casos estamos frente a la denominada ineficacia estructural (denominada también ineficacia por invalidez y la ineficacia por inoponibilidad respecto de determinadas personas, o ineficacia originaria ), y en el segundo nos encontramos ante la ineficacia funcional 268 (llamada también ineficacia por causa extrínseca o ineficacia sobreviniente). Un sector de la doctrina distingue entre ineficacia e invalidez. Windscheid 269 dice que el negocio no vale si no reúne los requisitos exigidos por la ley, será ineficaz cuando por cualquier razón no produce efectos. Betti 270 manifiesta que un negocio “en el cual falta o se encuentra viciado alguno de los elementos esenciales, o un con trato que carece de uno de los presupuestos necesarios, constitutivos del tipo negocial al que pertenece” es inválido. En cambio, es ineficaz el negocio “en el cual están en regla los elementos esenciales y los presupuestos de validez, y sin embargo impide su eficacia una circunstancia extrínseca a él”. Hoy se siente la necesidad de superar el binomio ineficacia-invalidez, por aparecer como dos categorías diferentes, cuando en realidad la relación es de género a especie, puesto que el contrato inválido es también ineficaz271. El género es la ineficacia, y la

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La ineficacia funcional se refiere “a la funcionalidad del vínculo contractual y, por tanto, a la dinámica de los efectos Ínter partes, mediante la valoración de los intereses particulares de los contratantes allí regulados” (MARTIN PÉREZ, José Antonio, La rescisión del contrato , Bosch, Barcelona, 1995, p. Citado por MARTIN PÉREZ, La rescisión del contrato> cit., p. 183. BETTI, Emilio, “Teoría generale del negozio giuridico”, en Trattato di Diritto civile italiano , dir. por VASALLI, Turín, 1960, p. 468, (citado por MARTÍN PÉREZ, La rescisión del contrato , cit., p. 184). MARTÍN PÉREZ, La rescisión del contrato , cit., p. 186.

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nulidad y anulabilidad, como dos manifestaciones de la invalidez, son solo dos especies de ineficacia estructural. Existe también la ineficacia estructural de actos jurídicos válidos en razón de su inoponibilidad respecto de determinadas personas, pero sí respecto de otras. A estos actos le s puede faltar algún elemento esencial o algún requisito de eficacia previstos por la ley en favor de determinadas personas, especialmente de terceros, pero que no son sancionados con la invalidez sino con la inoponibilidad. A esta ineficacia se le conoce también con el nombre de ineficacia relativa o ineficacia en sentido restringido (ineficacia stricto sensu). Veamos unos ejemplos de actos inoponibles: 1) Representación falsa. Al acto jurídico celebrado por el falso representante le falta la manifestación de voluntad del titular del derecho (el falso representado); sin embargo no es nulo, sino solamente ineficaz respecto del falso representado (art. I6l), quien lo puede ratificar (art. 162). 2) Efectos del matrimonio putativo. Invalidado el matrimonio putativo por haber sido celebrado de mala fe por uno de los cónyuges no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio (art. 284). 3) Ineficacia declarada vía acción pauliana. El acto jurídico por el cual el deudor enajena sus bienes en fraude de su acreedor, es ineficaz frente a este cuando ha sido declarado ineficaz vía acción pauliana (art. 195). Para que el acto jurídico del deudor sea oponible a su acreedor no debe imposibilitar o dificultar que este recupere su crédito. En el ordenamiento jurídico peruano, a un mismo acto se le llama, a veces, inválido y otras, ineficaz. Por ejemplo, a las cláusulas abusivas en los contratos concluidos por adhesión o mediante cláusulas generales de contratación, el Código civil las sanciona con la invalidez (nulas): el art. 1398 establece: En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o de renovar tácitamente el contrato. El Código de protección y defensa del


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consumidor, Ley N° 29571, se refiere a las “cláusulas abusivas de ineficacia absoluta”272 y a las “Cláusulas abusivas de ineficacia relativa”273.

En el segundo caso, la ineficacia por causas extrañas a la celebración del acto ju rídico válido, o ineficacia funcional^ se debe a la falta de algún requisito de eficacia (no se ha verificado la condición o no se ha vencido el plazo suspensivos, o el testador vive, etc.) o a circunstancias sobrevenidas que hacen ineficaz un acto jurídico que al inicio es eficaz (resolución, rescisión, revocación, etc.). A la ineficacia por factores sobrevenidos también se le denomina ineficacia funcional sobrevenida. La falta de un requisito de eficacia determina que el acto jurídico sea ineficaz desde el inicio, pero una vez cumplido dicho requisito, el acto deviene eficaz. Por ejemplo, mientras no se verifique la condición suspensiva, se venza el plazo suspensivo, muera

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Art. 50. Cláusulas abusivas de ineficacia absoluta. Son cláusulas abusivas de ineficacia absoluta las siguientes: a. Las que excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por dolo o culpa, o las que trasladen la responsabilidad al consumidor por los hechos y omisiones del proveedor, b. Las que faculten al proveedor a suspender o resolver unilateralmente una contrato, salvo disposición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente, c. Las que faculten al proveedor a resolver un contrato sin comunicación previa o a poner fin a un contrato de duración indeterminada sin un plazo de antelación razonable, salvo disposición legal distinta o la aplicación de normas prudenciales debidamente sustentadas emitidas por la autoridad correspondiente, d. Las que establezcan a favor del proveedor la facultad unilateral de prorrogar o renovar el contrato, e. Las que excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, como el derecho a efectuar pagos anticipados o prepagos, o a poner la excepción de incumplimiento o a ejercer el derecho de retención, consignación, entre otros, f. Las que establezcan respecto del consumidor limitaciones a la facultad de oponer excepciones procesales, limitaciones a la presentación de pruebas, inversión a la carga de la prueba, entre otros derechos concernientes al debido proceso, g. Las que establezcan la renuncia del consumidor a formular denuncia por infracción a las normas del presente Código, h. Las que sean contrarias o violatorias a normas de orden público o de carácter imperativo. Art. 51. Cláusulas abusivas de ineficacia relativa. De manera enunciativa, aunque no limitativa, son cláusulas abusivas atendiendo al caso concreto, las siguientes: a. Las que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derecho reconocidos al consumidor en los contratos, b. Las que permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos de un contrato de duración continuada, en perjuicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos expresados en él y el consumidor goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalización alguna. Lo dispuesto en el presente literal no afecta las cláusulas de adaptación de los precios a un índice de ajuste legal ni la fijación de tarifas de los servicios públicos sujetos a regulación económica, c. Las que establezcan la prórroga automática del contrato fijando un plazo excesivamente breve para que el consumidor manifieste su voluntad de no prorrogarlo, d. Las que establezcan cargas económicas o procedimientos engorrosos para efectuar quejas ante el proveedor, así como las que establezcan procedimientos engorrosos para proceder a la reparación del producto no idóneo, o supongan cualquier acto previo o acción por parte del consumidor que imposibilite la debida protección de sus derechos, e. Las que permitan al proveedor delegar la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquel fue elegido por sus cualidades personales, f. Las que establezcan que el proveedor puede cambiar unilateralmente en perjuicio del consumidor el tipo de moneda con la que fue celebrado el contrato.

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el testador (requisitos de eficacia) el acto es ineficaz (ineficacia temporal ), pero una vez que ocurren estos eventos deviene en eficaz. En cambio, cuando sobreviene un factor de ineficacia (rescisión, resolución, revocación, etc.), el acto jurídico que es eficaz desde el inicio deviene en ineficaz (ineficacia definitiva). La causa sobreviniente que convierte en ineficaz a un acto válido y eficaz puede depender de la voluntad de ambas partes (ej., el mutuo disenso regulado en el art. 1313) o de una de ellas (ej., la parte perjudicada con el incumplimiento de un contrato requiere a la otra, mediante carta notarial, para que satisfaga su prestación, bajo apercibimiento de que en caso contrario, el contrato queda resuelto: art. 1429) o estar fundada en un hecho ajeno al querer de las mismas (ej., la sobrevenida imposibilidad de la prestación debida a fuerza mayor o caso fortuito: art. 1431). La ineficacia funcional por factores sobrevenidos puede regir para el futuro {ex nunc ), por ejemplo, la resolución de un contrato de arrendamiento rige para el futuro, no tiene efectos retroactivos, por cuanto no es posible que las partes se puedan restituir las prestaciones ya cumplidas, es imposible que el arrendatario devuelva el uso del bien por todo el tiempo que lo poseyólo puede tener efectos retroactivos, v. gr., la resolución de un contrato de compraventa a plazos (contrato de ejecución instantánea, pero que las partes han acordado su ejecución escalonada) tiene efectos retroactivos {ex tunc) ll4 \ por cuanto el comprador debe devolver el bien y el vendedor debe restituir el precio recibido. La ineficacia funcional puede deberse a un factor existente desde el momento del otorgamiento del acto, pero que la ley no sanciona con la invalidez, por ejemplo, la rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su celebración (art. 1370), pero que la ley no sanciona con la invalidez. La ineficacia del acto rescindido se retrotrae al momento de su celebración {ex tune ), pero no por ello se convierte en una ineficacia originaria. En todos los casos de ineficacia funcional nos encontramos ante la falta de un requisito de eficacia de un acto jurídico válido o de un factor sobrevenido que hace ineficaz un acto que al inicio es eficaz.

La ineficacia estructural se presenta en el momento del perfeccionamiento del acto jurídico, debido a su defectuosa formación (o estructura) por falta de un elemento 274

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Ex nunc es una expresión latina que significa “desde ahora ” y significa que la ley o el acto jurídico no tienen efectos retroactivos, sino que rigen para el futuro. Se contrapone a la expresión ex tune que literalmente quiere decir “desde siempre ” e indica que la ley o el acto jurídico tienen efectos retroactivos al momento en que se originan.


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esencial o requisito de validez o cuando siendo válido perjudica los derechos de terce ros, en cuyo caso es inoponible respecto a tales terceros. La ineficacia estructural determina la invalidez del acto jurídico o la inoponibilidad respecto a terceros o a una de las partes, cuando la ley así lo prevé, v. gr., el matrimonio putativo no produce efectos respecto del cónyuge que ha obrado de mala fe, pero sí respecto del otro (art. 284). Las manifestaciones o categorías de la invalidez son la nulidad y la anulabilidad; la inexistencia, en nuestro ordenamiento jurídico, está asimilada a la nulidad. El acto inoponible es ineficaz respecto de terceros, excepto en los casos previstos por la ley. Por ejemplo, A debe un millón de soles a B; el deudor A dona el único inmueble de su propiedad a X, impidiendo de este modo que B cobro su crédito. Si la donación es declarada ineficaz vía acción paulina, es eficaz entre las partes contratantes A y X, pero es ineficaz respecto del tercero acreedor B (art. 195), quien puede embargar y rematar judicialmente el bien donado para con el producto del remate satisfacer su crédito. Sin embargo, si el donatario X ha vendido el bien a Z, quien lo ha comprado de buena fe, el derecho de este (tercero subadquirente) no puede ser afectado con la declaración de ineficacia (art. 197). El ordenamiento jurídico tutela a los actos de autonomía privada para que pro duzcan sus efectos jurídicos, siempre que se ajusten a los requisitos previstos en la ley. La falta cualquiera de los requisitos impuestos como esenciales, o como el código los denomina requisitos de validez, o cuando cualquiera de ellos adolece de algún vicio, o cuando el acto es celebrado para engañar o perjudicar a terceros, la ley convierte al acto jurídico en ineficaz, le priva de la virtualidad de producir efectos jurídicos, sancionándole con la nulidad, anulabilidad (ineficacia erga omnes) o inoponibilidad (ineficacia relativa o stricto sensu). La ineficacia estructural puede deberse: o I A causas inherentes a la estructura del acto jurídico. Esto sucede cuando faltan los elementos intrínsecos que determinan su invalidez o inoponibilidad respecto de determinados terceros. Origina la ineficacia estructural la ausencia de los elementos esenciales o sustanciales (requisitos ad substantiam ), como son la falta de manifestación de voluntad (elemento esencial) o de los denominados “requisitos de validez” pre vistos por la ley, en el momento de la concertación del acto jurídico. Esos requisitos sustanciales son: a) los comunes a todo acto jurídico: los señalados en el art. 140; b) los exigidos para cada acto jurídico en particular, por ej., la falta de precio en la compraventa (art. 1529), la no inscripción del gravamen hipotecario en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099-3); y, c) los añadidos por las partes, por ej., las partes

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pueden convenir que un acto jurídico no formal, como es la compraventa, solamente quedará perfeccionado cuando sea elevado a escritura pública. La falta de cualquiera de estos requisitos legales o convencionales invalida el acto jurídico, o, en su caso, determina su inoponibilidad a determinadas personas. 2o Cuando el acto se ha celebrado contraviniendo normas que establecen su invalidez. El acto, aun reuniendo sus requisitos de validez, es declarado inválido por la ley. Así, el acto celebrado contraviniendo normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (art. V del TP); cuando la condición suspensiva es ilícita o imposible (art. 171); cuando la condición potestativa depende de la mera voluntad del deudor (art. 172). Casos como estos también afectan la estructura interna del acto, lo que determina su invalidez. 3o Cuando el acto jurídico adolece de algún defecto por el que la ley autoriza su invalidación, y ; con ello su ineficacia. Por ej., los actos celebrados por incapaces relativos o los llevados a cabo bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación (art. 221); el acto jurídico consigo mismo (art. 166). 4o Cuando el acto jurídico es simulado carece de eficacia entre las partes y frente a terceros (art. 193). En estos casos estamos en presencia de la ineficacia por invalidez, lo que supone la presencia de una “condición de invalidez” en el acto mismo (ineficacia estructural). El acto inválido o no produce efectos (acto nulo), o no los produce con la estabilidad prometida (acto anulable). La carencia de efectos, en los primeros, o la amenaza de destrucción que pesa sobre los segundos, proceden de un hecho intrínseco al acto como es la ausencia de un elemento esencial o la presencia de un vicio o defecto en estos elementos. 5o Cuando el acto jurídico se ha celebrado para engañar o perjudicar a terceros , razón por la que la ley los sanciona con la inoponibilidad. El acto jurídico inoponible siendo válido y eficaz entre las partes, no produce efectos respecto de determinados terceros, quienes pueden valerse de la inoponibilidad para que el acto jurídico ajeno no les afecte, en los casos en que la ley lo permite con el fin de protegerlos. Generalmente, la ley otorga la inoponibilidad cuando con el perfeccionamiento del acto jurídico se ha querido burlar los derechos de terceros. Por ejemplo, el acto realizado por el deudor en perjuicio de su acreedor, caso en el que este puede valerse de la acción pauliana a fin de que se declare ineficacia respecto de él.

Entre algunos de los supuestos de ineficacia proveniente de causas extrañas a la estructura del acto jurídico podemos mencionar los siguientes:


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La condición y el plazo. El acto jurídico celebrado bajo condición o plazo no produce sus efectos peculiares en tanto dure la pendencia de la condición o el plazo suspensivos, o desde que se verifica la condición resolutoria o se vence el plazo resolutorio. La resolución. La resolución deja sin efecto un acto jurídico válido por causal sobreviniente a su celebración. Así, la resolución de la obligación por pérdida del bien debido antes de su entrega al acreedor (art. 1138); la resolución del contrato cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación (art. 1428); la resolución del contrato cuando la prestación a cargo de una de las partes deviene en imposible (arts. 1431 a 1434); la resolución del contrato cuando una de las prestaciones llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y no es posible el reajuste para que cese la excesiva onerosidad (art. 1440); la resolución del contrato por vicios ocultos existentes en el momento en que se produce la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien (art. 1511). La rescisión . La rescisión deja sin efecto un acto jurídico por causal existente al momento de su celebración; el acto rescindióle no está afectado en su origen por una causal que determine su invalidez por nulo o anulable, pero sí por una causal que puede dar lugar a su disolución. El Código civil regula los siguientes casos de rescisión del contrato: a) la acción rescisoria por lesión (art. 1 447); b) la rescisión por venta de bien ajeno, acción que compete únicamente al comprador de buena fe (art. 1539); y, c) la acción de rescisión que compete al comprador cuando el exceso o falta en la extensión o cabida del bien vendido es mayor a un décimo de la indicada en el contrato (arts. 1575 y 1578). El mutuo disenso o resciliación. Por el mutuo disenso o resciliación, las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto, siempre que no perjudique el derecho de terceros (art. 1313). La revocación. La revocación consiste en la declaración unilateral de voluntad por la que se deja sin efecto otra declaración de voluntad (o acto jurídico) de la misma persona, cuando esta tenga la potestad de hacerlo por ministerio de la ley. Por ej., la revocación de la oferta (art. 1384) del poder (art. 149); del testamento, a fin de proteger la última voluntad del testador, la que no puede ser atacada mientras este (el testador) viva (arts. 798 a 804); de la donación (art. 1637); en el contrato en favor de tercero, el estipulante puede revocar el derecho del tercero en tanto este no declare tanto al estipulante como al promitente su voluntad de hacer uso de ese derecho (art. 1464); en el contrato de mandato con representación, la revocación del poder implica la extinción del contrato (art. 1808). La reversión. Por la reversión el acto jurídico queda sin efecto debido a que el bien enajenado es restituido al dominio de quien ya fue su dueño. Así, en el contrato de

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donación el donante puede reservarse el derecho de reversión del bien donado (art. 1631). 7o La retractación. La retractación es el retiro del consentimiento prestado para el perfeccionamiento de un acto jurídico por quien tiene tal potestad. Así, el derecho que tienen las partes de retractarse del contrato preparatorio en el cual se ha entregado arras de retractación (art. 1480); el derecho del comprador de retractarse del contrato cuando al momento de hacerse la venta había perecido una parte del bien (art. 1533). 8o El retracto. El retracto deja sin efecto el acto jurídico con relación al comprador o al que recibe un bien en pago debido a que un tercero, facultado por la ley, se subroga en su lugar y en todas las estipulaciones del contrato. Las personas que tienen derecho de retracto son las señaladas en el art. 15999o La inoponibilidad. El acto inoponible es ineficaz frente a unos sujetos y es eficaz frente a otros. Por ej., el acto jurídico declarado ineficaz vía acción pauliana es ineficaz frente al tercero acreedor vencedor en dicha acción, pero es eficaz entre las partes que lo celebraron y frente a otros terceros; en otros términos, es inoponible, es decir, no se puede hacer valer frente al acreedor que promovió la acción paulina, pero es oponible, o sea se puede hacer valer entre los sujetos que lo celebraron (arts. 195 y ss). 10° La excepción de incumplimiento del contrato. En los contratos con prestaciones recíprocas en que estas deban cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo -es decir, el contrato deja de producir efectos-, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento (art. 1426). 1 Io La excepción de caducidad del plazo. Si después de concluido un contrato con pres taciones recíprocas sobreviene el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución -se suspende la eficacia del contrato-, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento (art. 1427). 12° La Separación de cuerpos. Por la separación de cuerpos se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación y se pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales -deja de producir estos efectos-, dejando subsistente el vínculo matrimonial (art. 332). 13° El Divorcio. El divorcio disuelve el vínculo matrimonial (art. 348), o sea deviene definitivamente ineficaz. 14° La caducidad. El acto jurídico, en los casos que lo dispone el ordenamiento jurídico, pierde eficacia por el transcurso del tiempo o por otros hechos sobrevinientes


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al otorgamiento. Ejemplos: A) Por disposición del art. 715, el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue al lugar del territorio nacional donde le sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias (los testamentos ordinarios son: el otorgado por escritura pública, el cerrado y el ológrafo (art. 691). B) El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador (art. 720), debido a que en este plazo puede otorgar testamento en una de las formas ordinarias. C) El testamento caduca parcialmente, en cuanto a la institución de heredero: 1. Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que vivan (o sea cuando con posterioridad al otorgamiento del testamento, el testador tiene hijos o los adopta, o siendo soltero, viudo o divorciado contrae matrimonio, en cuyo caso el cónyuge o los hijos tienen la calidad de herederos, modificándose así la sucesión testamentaria); o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos; 2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria (o sea sin dejar hijos u otros descendientes), o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio (o sea el testamento no caduca si el cónyuge heredero no es el culpable de la separación o el divorcio, o si la separación es convencional); 3. Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo (art. 805). Como se aprecia, todas estas causas de ineficacia funcional se deben a circunstancias extrínsecas al acto jurídico. A estos elementos, cuya ausencia produce la ineficacia de un acto jurídico que nace válidamente, se les reconoce como “requisitos de eficacia”. Así, por ejemplo, son requisitos de eficacia del acto: que se verifique la condición suspensiva o que se cumpla el plazo suspensivo; que en los contratos con prestaciones recíprocas cada parte satisfaga su prestación porque en caso de que una falte al cumplimiento de su prestación la otra puede optar por la resolución del contrato, y con ello que se borre su eficacia; que el deudor no cause daño a su acreedor con sus actos de disposición o gravamen, puesto que en caso contrario el acto puede ser declarado judicialmente ineficaz frente al acreedor vencedor en la acción pauliana; que se produzca el fallecimiento del testador. La ineficacia por falta de algún “requisito de eficacia” supone la existencia de un acto jurídico válido, pero, debido a un hecho externo, no produce efectos o no puede seguir produciéndolos, ya porque el acto válido es solamente un elemento del presupuesto normativo del cual se derivan los efectos, por ej., el testamento válido no produce efectos sino a la muerte del testador 275 (los elementos del presupuesto normativo

Art. 686.- Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala. Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

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son el testamento y el fallecimiento del testador), o ya porque las partes incumplen con ejecutar sus prestaciones, o por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación, o porque está pendiente la condición o el plazo suspensivos, o porque la prestación a cargo de una de las partes deviene en imposible, etc. En otros términos, las causas de ineficacia del acto jurídico por invalidez (ineficacia estructural) son la nulidad (la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico está asimilada a la nulidad) y la anulabilidad; y las causas de la ineficacia por falta de un requisito de eficacia (ineficacia funcional) son, por ej., la rescisión, resolución, revocación, retractación, la pendencia de la condición o plazo suspensivos, la excepción de incumplimiento, la caducidad del plazo276. Tanto las circunstancias intrínsecas como extrínsecas son igualmente necesarias para la producción de los efectos jurídicos. CLASES DE INEFICACIA La ineficacia del acto jurídico es de varias clases:

Cuando la ineficacia es estructural , el acto jurídico no produce efectos porque al momento de su concertación falta un elemento referido a su estructura o existe algún vicio. Por ej., falta la manifestación de voluntad o cualquiera de los otros requisitos de validez enunciados en el art. 140, o la voluntad está viciada por error, dolo, violencia o intimidación. La causal de ineficacia estructural nace coetáneamente con la formación del acto. Si la ineficacia es funcional el acto no obstante ser válido no produce alguno o todos los efectos que le son propios por una causal extraña a su estructura, como puede ser, por ejemplo, la falta de la verificación de la condición suspensiva o verificación de la resolutoria, la resolución del contrato por incumplimiento (art. 1428), la revocación

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Diez-Picazo dice que casos como “por ejemplo, cuando se cumple la condición o se resuelve o revoca un negocio. En todos estos casos el negocio es plenamente eficaz; despliega toda su efi cacia. Lo único que ocurre es que la reglamentación negocial pierde en un momento sucesivo su vigencia. No hay ineficacia del negocio, sino extinción sobrevenida de la relación o de la situación negocial” (DÍEZ PICAZO, “Eficacia e ineficacia del negocio jurídico”, cit., p. 824).


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de la donación por las causales de indignidad o desheredación (art. 1637). La causal de ineficacia funcional casi siempre es sobreviniente a la celebración del acto jurídico. Un acto jurídico válido puede ser ineficaz, temporal o definitivamente, por voluntad de las partes, o por decisión de la ley 277

La ineficacia es total cuando afecta a todas las estipulaciones del acto jurídico, por consiguiente, no produce ningún efecto, por ej., la declaración de nulidad o de resolución de una compraventa. La ineficacia es parcial cuando el acto produce una parte de sus efectos pero no loá demás. El acto contiene una o más estipulaciones ineficaces junto a otras que son eficaces. Por ej., el testamento produce los efectos queridos por el testador, menos las disposiciones en favor del notario y sus parientes, y de testigos testamentarios, por

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Proyecto de Código Europeo de los contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavia: Art. 153. Ineficacia. 1. Un contrato válidamente concluido será ineficaz -es decir no producirá temporalmente o definitivamente los efectos jurídicos para los cuales ha sido concertado- por voluntad de las partes o por decisión de la ley, como lo prevén los párrafos siguientes. 2. Es ineficaz por voluntad de las partes: a) el contrato simulado, conforme al art. 155, salvo lo que está allí previsto; b) el contrato sometido a condición suspensiva o resolutoria, o a plazo inicial o final, como lo prevén los artículos 49 y siguientes; c) el contrato en el que, para su eficacia, las partes han convenido como necesaria la autorización de un órgano público, la aprobación o la cooperación de un tercero o una condición preliminar parecida, antes de q ue ellas intervengan. 3. El contrato ineficaz por voluntad de las partes, adquiere una eficacia inmediata mediante revocación consensual del acuerdo de simulación o del relativo a la condición, al plazo, o a las condiciones preliminares que figuran en la letra c) del párrafo precedente. 4. Es ineficaz por disposición de la ley, con independencia de lo que dispone los párrafos 1,4 y 6 del art. 140: a) el contrato que ha sido concluido o la declaración que ya sido emitida de buena fe sin que haya conciencia de llevar a cabo un acto destinado a tener efectos jurídicos; b) el contrato por el cual la ley prevé como condición de eficacia, y por tanto no bajo pena de nulidad, la entrega de la autorización de un órgano público o la aprobación de un particular, o una semejante condición preliminar, antes de que intervengan las citadas autorizaciones, aprobadas o condición preliminar; c) el contrato en los casos en que, en el presente Código o en las leyes comunitarias o en las^de los Estados miembros de la Unión europea, se precise que queda sin efecto o que no tiene efecto o que así resulte de expresiones que posean una significación análoga. 5. El contrato que se revela definitivamente ineficaz en virtud de lo dispuesto en las letras b) y c) del párrafo cuarto de este artículo es susceptible de confirmación, de eficacia parcial, y de conversión como lo prevén respectivamente los artículos 143,144 y 145. 6.La ineficacia se produce por el solo hecho de que se hallen presentes las condiciones que dan lugar a ella ; pero en los casos que figuran en las letras a) y c) del párrafo 4 del presenta artículo, todo interesado que lo quiera hacer valer debe dirigir, a quien corresponda recibir el requerimiento, una declaración conteniendo las indicaciones necesarias, antes que transcurra el plazo de prescripción de tres años; y puede igualmente, dentro del mismo tiempo, demandar una constatación judicial al respecto. Pero antes de que hayan pasado seis (o tres) meses a contar de la recepción de la susodicha declaración, no puede interponer acción alguna, a fin de que las partes tengan la posibilidad de solventar la cuestión de manera extrajudicial, dejando a salvo la facultad, en caso de urgencia, de demandar al juez las medidas contenidas en el art. 172.

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cuanto el art. 688 dispone que tales disposiciones son nulas. Otro ej., nadie puede dar por donación más de lo que puede dar por testamento, el contrato de donación es inválido, por tanto ineficaz, en la parte que exceda de esta medida (art. 1629).

La ineficacia remedial constituye un remedio para atacar un defecto estructural que invalida al acto jurídico (ej., la falta de un requisito de validez) o un defecto que sin invalidar al acto jurídico lo priva de efectos o hace cesar los que se venían produciendo (como el incumplimiento de obligaciones contractuales, la ineficacia del acto celebrado por el fialsus procurador, etc.). Los remedios sirven para impedir que el acto produzca efectos o para que cese de producirlos, y son la nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, etc. La ineficacia no remedial no constituye un remedio para un defecto del acto jurídico, porque este no presenta defectos que deban remediarse, por ej., el acto jurídico sujeto a condición o a plazo suspensivos; la ineficacia del testamento mientras vive el testador; la ineficacia como consecuencia del ejercicio del derecho de revocación del acto (ej., el representado puede revocar el poder cuando le plazca).

La ineficacia es inicial (ab initio u originaria) cuando el acto jurídico no produce efectos desde su celebración; la causal que la determina existe desde ese momento. De allí que el acto nace ineficaz, como en los casos siguientes: Io El acto jurídico no ha quedado válidamente constituido, por lo que no puede producir efectos jurídicos (el acto nulo). 2o El acto jurídico ha quedado válidamente constituido, pero el ordenamiento jurídico, por alguna razón, establece su ineficacia. Por ej., el donante que ha desmejorado de fortuna puede eximirse de entregar el bien donado en la parte necesaria para sus alimentos (art. 1633): el acto jurídico celebrado por el falso representante (art. 161). 3o El acto se ha constituido válidamente, pero para que produzca efectos falta que concurra algún requisito de eficacia (acto potencialmente eficaz). Por ej., el acto sometido a condición o a plazo suspensivos. Estamos frente a una ineficacia posterior (sobrevenida ) cuando el acto inicialmente eficaz, o al menos potencialmente eficaz, sobreviene ineficaz por razones diversas, como por ej., los casos siguientes: Io La presencia de vicios o defectos en los elementos esenciales o requisitos de validez pueden dar lugar a que ulteriormente el acto jurídico sea declarado


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ineficaz. Este es el caso del acto anulable a iniciativa de la parte, cuya determinación está afectada por los vicios de la voluntad. El acto anulable sobreviene ineficaz como consecuencia de la declaración judicial de nulidad. 2o El acto jurídico válido puede devenir en ineficaz cuando, por disposición de la ley o de las partes, concurren determinadas circunstancias que afecten las relaciones reguladas, caso en el que las partes pueden atacar el acto para destruir su eficacia. Ej., la retractación, la rescisión y la resolución. 3o Por su naturaleza, el acto jurídico permite su posterior destrucción por virtud de ciertos actos, así tenemos el caso de la revocación 278. Por ej., el acto por el cual el notario restituye al testador el testamento cerrado produce la revocación de dicho testamento (art. 700); la designación por el representado de nuevo representante para el mismo acto para el cual había otorgado poder, importa la revocación del poder anterior (art. 151) y con ello su ineficacia. 4o El acto tiene una eficacia temporalmente limitada o para que subsista necesita que se den determinadas circunstancias. Por ej., el acto sujeto a condición o a plazo resolutorios; el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible que otorgue testamento en las formas ordinarias prescritas en el Código (art. 715).

La ineficacia legal del acto jurídico está dispuesta por ley, v. gr., el testamento no produce efectos sino a partir del momento de la muerte del testador (art. 686). La ineficacia voluntaria está dispuesta por la voluntad del otorgante u otorgantes. Por ej., los actos sometidos a condición.

El acto jurídico con ineficacia definitiva no tiene la posibilidad de llegar a ser eficaz. Por ej., la ineficacia derivada de los actos nulos, los mismos que no pueden convalidarse por confirmación, ratificación o conversión. El acto que adolece de ineficacia transitoria , llamada también ineficacia suspendida , no produce efectos temporalmente. Veamos algunos ejemplos: el acto cuya eficacia

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Por la revocación el autor de la manifestación de voluntad, en los actos unilaterales, o una de las partes, en los actos bilaterales o plurilaterales, con su sola declaración de voluntad extingue el acto jurídico que ha otorgado, en los casos en que la ley expresamente lo autoriza. Ej., los casos de los arts. 9,102,149,150,151,152,153, 344,700,798 al 804,1145,1384,1464,1465,1466, 1467,1468,1637, 1808,1963,1964,1965 y 2118.

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está subordinada a una autorización administrativa; el testamento mientras vive el testador; los actos bajo condición o plazo suspensivos, casos en los que el acto no produce efectos sino a partir de la muerte del testador, o de la verificación de la condición o del cumplimiento del plazo. Si estos hechos no se producen el acto deviene en ineficaz definitivo, por ej., si no se verifica la condición suspensiva, el acto jurídico queda definitivamente ineficaz.

El acto jurídico con ineficacia absoluta carece de efectos para toda persona, por eso se dice que es una ineficacia erga omnes. Por ej., el acto nulo no produce efectos para nadie, por cuya razón la acción para la declaración de nulidad puede ser hecha valer por quienquiera, que tenga interés, contra cualquiera. Puede hacerse valer por cualquiera de las partes, por terceros o contra terceros. La ineficacia absoluta puede ser total o parcial Es total cuando todas las estipulaciones del acto no producen efectos para nadie como el caso de la compraventa nula. Asimismo, es parcial cuando solamente algunas de las estipulaciones del acto no producen efectos para nadie, mientras que las otras surten todos sus efectos frente a todos los que quedan involucrados en dicho acto. Por ej., en un testamento con estipulaciones a favor de los parientes del testador y otras a favor del notario ante el cual se otorgó, las primeras son eficaces ante los parientes o sus herederos (art. 686), mientras que las estipulaciones a favor del notario adolecen de ineficacia absoluta, ni el notario ni sus herederos tienen derecho a reclamar herencia alguna (art. 688). Cuando la ineficacia es relativa , denominada también stricto sensu, el acto no produce efectos en cuanto a determinadas personas, pero sí con relación a otras. Los actos con ineficacia relativa se denominan imponibles 279 . Ejemplos: el matrimonio pu-

practicados contra ¡a prohibición de enajenar establecida por la ley o dictada por el juez competente, no podrán oponerse a los acreedores embargantes ni a las personas en cuyo beneficio se hubiese determinado la prohibición de enajenar, salvo lo dispuesto en el art . La excepción final se refiere a la

adquisición de buena fe de una cosa mueble que no sea robada o perdida, dando derecho al poseedor a repeler las acciones de nulidad o resolución a que se hallara sometido el tradens (ver: LLOVERAS DE RESK, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las nulidades , Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 13yss.).


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tativo es inoponible al cónyuge de buena fe y a los hijos (art. 284); el acto declarado ineficaz vía acción pauliana produce efectos entre las partes que lo cel ebraron, pero no con relación al acreedor vencedor en dicha acción, es decir, es inoponible al acreedor triunfante en el proceso judicial (art. 195); el contrato de arrendamiento no inscrito surte sus efectos entre las partes, pero no frente al adquirente de la propiedad del bien arrendado, quien puede dar por concluido el arrendamiento (art. 1708.2), o sea el contrato de arrendamiento no inscrito es inoponible al adquirente del bien en propiedad; el acto celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le ha conferido es ineficaz con relación al representado, pero el representante queda obligado frente al tercero con quien celebró el acto (art. lól). La ineficacia relativa también puede ser parcial o total, según que solamente alguna de las estipulaciones del acto jurídico o todas ellas sean ineficaces frente a todos los sujetos.

La ineficacia automática opera de pleno derecho, ipso iure , por el solo mandato de la norma jurídica, no requiere de sentencia judicial que lo declare, y si se pretende ante los tribunales para que la declaren, la acción y la sentencia son meramente declarativas, se declara un estado de ineficacia ya existente. Por ej., el acto al cual le falta la manifestación de voluntad (art. 219.1). La ineficacia automática es creada por la ley en protección del interés general, razón por la que el juez puede declararla de oficio. En la ineficacia provocada , el acto jurídico nace eficaz, pero deviene en ineficaz por una sentencia judicial que lo declare a instancia del sujeto autorizado por ley para impugnar el acto (acto impugnable) 280. La sentencia que declara la ineficacia del acto es constitutiva, puesto que declara ineficaz a un acto que hasta ese momento era eficaz. Por ejemplo, el acto jurídico anulable es eficaz desde su celebración, pero deviene ineficaz por efecto de la sentencia judicial que lo declara nulo (art. 222). La ineficacia provocada es un medio de protección de intereses particulares, motivo por el cual so-

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“Cuando la ineficacia es provocada el negocio nace eficaz, pero con una eficacia claudicante (...) La sentencia crea entonces el estado jurídico de ineficacia de un negocio que ha sido hasta ese momento claudicantemente eficaz” (DÍEZ-PICAZO, “Eficacia e ineficacia del negocio jurídico”, cit., pp. 825-826).

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lamente puede ser declarada a instancia de la parte interesada y autorizada por ley para impugnar el acto.

El acto jurídico tiene una plena eficacia actual, pero acaecido u n suceso futuro el acto deviene en ineficaz. Por ej., los actos sujetos a condición o plazo resolutorios, tienen plena eficacia, pero pendiente, ya que si se cumple la condición o una vez llegado el término, cesan de producir sus efectos. La ineficacia textual está prevista expresamente en la ley. La norma jurídica ha previsto determinados elementos esenciales o requisitos de validez que en su ausencia determina que el acto jurídico no sea idóneo para producir efectos jurídicos, por ejemplo, las causales de nulidad contempladas en el art. 219. A la ineficacia textual se contrapone la ineficacia virtual o tácita, que es aquella que sin estar declarada expresamente por una norma jurídica, se infiere del contenido del acto jurídico por contravenir una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres (art. V del TP). En otros términos, la ineficacia virtual está contenida tácitamente en las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Para poder detectar la presencia de la ineficacia virtual es necesario interpretar, no aisla damente la norma jurídica en cuestión, sino hacer una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico.

El acto jurídico puede tener defectos o anormalidades originarias o sobrevinientes, caso en el que estamos ante un acto jurídico defectuoso. Si el acto jurídico defectuoso fuera igualmente vinculatorio por producir efectos como si se tratara de un acto jurídico sano, sin defectos, se tendría una eficacia no deseada; saldrían lesionados intereses merecedores de tutela. Frente a la lesión actual o potencial de estos intereses, los que se verían vulnerados como consecuencia de la producción de efectos del acto defectuoso, la ley ofrece los denominados remedios jurídicos como instrumentos para que el acto defectuoso no produzca efectos y se libere a los sujetos del vínculo jurídico281. Los remedios jurídicos son los instrumentos que la ley pone a disposición de las partes del acto jurídico o de terceros interesados para que, ante la presencia de defec-

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tos, puedan determinar la cancelación o revisión de la eficacia negocial. Así tenemos la nulidad, anulabilidad, resolución, rescisión, revocación, acción de cumplimiento del contrato, la supresión o reducción de las donaciones que exceden la porción disponible de la herencia, la acción de separación de cuerpos de los cónyuges, etc. Son establecidos en la ley ponderando comparativamente los intereses en conflicto; privilegiando a unos y sacrificando a otros se establece si debe prevalecer este o aquél remedio ante un determinado defecto del acto jurídico. La ley puede restringir los remedios jurídicos, afirmando la teoría de la declaración con el fin de tutelar la confianza que esta ha despertado en el destinatario; o puede ampliar dichos remedios para imponer el principio de la buena fe (ej., las responsabilidades por incumplimiento intencional del contrato) o para proteger a la parte débil de la relación (la invalidez de las cláusulas vejatorias en los contratos de consumo). Los remedios pueden ser: l) negociales, judiciales y legales; 2) remedios en interés de las partes y remedios en protección del interés general; 3) remedios por defectos originarios y por defectos sobrevinientes; 4) remedios extintivos y remedios de mantenimiento. Los remedios negociales se activan por iniciativa de las partes y no requieren de pronunciamiento judicial. Ejemplos: la parte que sufre el incumplimiento de un contrato puede requerir a la otra para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de tenerse por resuelto el contrato (art. 1429); la declaración de valerse de la cláusula resolutoria expresa, la misma que produce la resolución del contrato de pleno derecho (art. 1430); en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si este no paga el precio, en todo o en parte ni otorga la garantía a que se hubiera obligado, el vendedor puede disponer del bien, caso en el que el contrato queda resuelto de pleno derecho (art. 1564); elfalsusprocuratoryei tercero con quien ha celebrado el contrato, pueden resolver el contrato antes de la ratificación por el aparente representado (art. 162, tercer párrafo); el testador puede revocar en cualquier momento sus disposiciones testamentarias (art. 798); el heredero puede renunciar a la herencia produciendo la caducidad del testamento (art. 805). Los remedios judiciales se activan también por iniciativa de las partes mediante una acción judicial, o sea requieren del pronunciamiento del juez. Ejemplos: la acción para el cumplimiento forzoso de un contrato o la de resolución (art. 1428); la de anulación (art. 222). En casos como estos, la cancelación de los efectos del acto o su modificación se produce por sentencia judicial consentida o ejecutoriada. Por tal razón, la sentencia tiene carácter constitutivo. Según lo permita la ley, en unos casos la parte víctima del defecto puede elegir entre el remedio negocial y el remedio judicial, por ej., en los contratos con prestaciones recíprocas, ante el incumplimiento de una parte, la otra puede utilizar la resolución ju-

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dicial (art. 1428) o la resolución de pleno derecho (art. 1429) para disolver el contrato. En otros casos, el remedio, si bien se activa por iniciativa de parte, necesariamente tiene que ser judicial, v. gr., la rescisión. A fin de evitar el pleito que podría promoverse o finalizar el que está ya iniciado, siempre está el remedio de la transacción para que las partes, haciéndose concesiones recíprocas, resuelvan sus conflictos (art. 1302). Los remedios legales operan de pleno derecho. La cancelación de los efectos del acto se produce por la verificación en la realidad del hecho previsto en el supuesto normativo. Por ej., la resolución de pleno derecho del contrato por sobrevenida imposibilidad de la prestación (arts. 1431 a 1434); la nulidad, la misma que o pera de pleno derecho, no requiere de sentencia judicial que la declare; la invalidez de pleno derecho de la donación hecha por persona que no tenía hijos, si resulta vivo el hijo del donante que este reputaba muerto (art. 1634); el testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma (art. 8l l). Si en estos casos hay pronunciamiento del juez, la sentencia es simplemente declarativa. Los remedios en interés de las partes son los que protegen el interés particular de la parte del acto que se vería perjudicada con la producción de los efectos; no puede ser alegado por otras personas: el remedio de la anulabilidad solamente corresponde a la parte afectada por el error, dolo, violencia, intimidación, o con incapacidad relativa, o que es víctima de la simulación relativa; la rescisión por venta de bien ajeno solo compete al comprador (art. 1539); la acción de cumplimiento y de resolución de contrato con prestaciones recíprocas son remedios a favor del contratante que ha cumplido frente al contratante incumplidor (art. 1428); la acción de separación de cuerpos corresponde al cónyuge afectado con la causal prevista en la ley (arts. 333, 334 y 335). Se activan solamente a iniciativa de la parte afectada. Los remedios en interés general están orientados a cancelar los efectos del acto jurídico anómalo para que no se vea afectada la sociedad. Se cancela los efectos del acto en protección del interés general que debe prevalecer sobre el interés particular de las partes (ej., la acción de nulidad absoluta). Son activados por impulso de parte o de cualquier tercero afectado, incluso puede ser declarada de oficio por el juez. Los remedios por defectos originarios atacan a los defectos del acto existentes en el momento de su celebración, por ej., la falta de algún elemento esencial o requisito de validez o estos están afectados por algún vicio: Estos remedios son la nulidad y la anulabilidad. Los remedios por defectos sobrevinientes reaccionan contra los defectos que se originan en la etapa de ejecución del acto válido (ej., una de las partes contratantes incumple con ejecutar su obligación, etc.). Por ej., la resolución, la revocación.


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Los remedios extintivos tienen por finalidad disolver el vínculo jurídico como ocurre con la nulidad, resolución, rescisión, etc. Los remedios de mantenimiento , llamados también de adecuación, tienen por finalidad conservar el acto jurídico, haciendo las correcciones necesarias. Por ej., la exigencia de entrega de otro bien de igual naturaleza que el bien viciado (art. 1508); la acción quanti minoris por razón del vicio existente en el bien trasferido (art. 1513). LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por ley (tanto los comunes a todo acto jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los voluntariamente añadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten; caso contrario, deviene en inválido. En cambio, la eficacia está referida a la producción de efectos jurídicos. Hay actos jurídicos, como el contrato, que para que existan válidamente se requiere que, además de reunir todos los requisitos esenciales, las partes estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria (art. 1359). Sin embargo, el contrato, vale decir el acto jurídico, puede tener validez reservada (supeditada) cuando carezca de alguna estipulación, siempre y cuando esta sobrevenga; por ej., el art. 1360 establece: “Es válido el contrato cuando las par tes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente”. Si se comprueba que la estipulación reservada no puede ya sobrevenir, el acto no queda constituido válidamente; no hay contrato. Mencionemos otro ejemplo: la validez de los actos jurídicos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, queda subordinada a que se cumpla con este requisito de la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción; si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes lo hubieran celebrado serán ilimitada y solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros (art. 7 de la Ley General de Sociedades, Ley N° 2 6887). La concurrencia de todos los requisitos de validez determinan que el acto jurídico exista válidamente; el concepto de “validez del acto jurídico” coincide con el de “existencia del acto jurídico”. El acto o negocio válido es existente; un acto o negocio inválido es inexistente para el Derecho, “no hay” acto jurídico (art. 1359). El acto al cual le falta alguno de los requisitos de validez adolece de nulidad absoluta (la inexistencia se asimila a la nulidad absoluta) (art. 219) y si concurren los requisitos de validez, pero están viciados, el acto adolece de anulabilidad (art. 221).

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En definitiva, la invalidez constituye la hipótesis principal y característica de la ineficacia del acto jurídico. Es inválido un acto jurídico cuando la ley lo priva de sus efectos normales, por falta de uno de sus elementos esenciales, o por ser contrario al ordenamiento jurídico cuando viola normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (no se puede calificar como válido a un acto jurídico que viola el ordenamiento jurídico). De ordinario, el acto válido es también eficaz y el acto inválido es ineficaz. Sin embargo, el que el acto sea válido no implica que necesariamente sea eficaz y sucede que hay actos inválidos que producen efectos. No se debe identificar la invalidez con la ineficacia. La invalidez se refiere a una apreciación valorativa del acto, mientras que la ineficacia es atinente a sus efectos. La invalidez constituye una de las causales de ineficacia defacto, es decir, no toda ineficacia proviene de la invalidez porque hay también una ineficacia de actos válidos (ineficacia funcional). De lo expuesto se deducen dos principios generales: a) todo acto jurídico válido es eficaz; y, b) todo acto jurídico inválido es ineficaz , pero estos principios no son absolutos, ya que presentan excepciones. En efecto, no todo acto válido es eficaz 282. Hay actos jurídicos válidos , pero ineficaces. La ineficacia de un acto válido puede deberse a la ley, por ej., por disposición del art. 686, el testamento no produce efectos sino después de la muerte del testador (el supuesto de hecho de la norma contenida en el art. 686 está integrado por el testamento y la muerte del testador), o a la voluntad de las partes, como el caso de un contrato celebrado bajo condición suspensiva que existe válidamente, pero es ineficaz durante la pendencia de la condición. Tampoco no todo acto inválido es ineficaz. Hay actos inválidos pero eficaces. Veamos algunos ejemplos: a) los actos anulables producen todos sus ef ectos en tanto no se declare su nulidad (eficacia provisional que puede ser definitiva si el acto es confirmado o por prescripción de la acción de anulabilidad); b) un acto jurídico simulado es solo aparente, no existe como acto real; sin embargo, la simulación no puede ser opuesta al tercero que de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194), es decir, la apariencia es eficaz por cuanto está legitimando el derecho del tercero; c) el matrimonio de un sordomudo que no sepa expresar su voluntad de manera

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La doctrina es uniforme en admitir que el acto válido no siempre es eficaz: Francesco MESSINEO (Manual de Derecho civil y comercial , cit., T. II, p. 488) dice: “La eficacia presupone la validez”; pero la recíproca no es cierta: esto es, que la validez dé lugar siempre a la eficacia”. Del mismo modo Doméni- co BARBERO (Sistema del Derecho privado, cit., T. I, p. 632) expresa: La “eficacia” implica la “validez”, pero la “validez” no siempre es razón suficiente para la “eficacia”.


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indubitable es nulo por falta de voluntad, pero si aprende a expresarse sin lugar a dudas y no ejercita la acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó su incapacidad, el matrimonio se convalida, deviene en plenamente eficaz, por cuanto ha caducado su derecho de pedir la nulidad (art. 274.2); d) el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso un derecho de persona que en el Registro Público aparece con facultad para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule el del otorgante por causas que no aparecen inscritas (art. 2014), o sea el acto inválido surte sus efectos frente al tercero adquirente. El Código civil reconoce dos formas de invalidez: la nulidad y la anulabilidad. A nuestro parecer, esta posición del Código es correcta porque de este modo se gradúa la reacción del Derecho frente a las diferentes causales de invalidez del acto jurídico, respetando, cuando el caso lo amerite, el principio fundamental de la conservación del acto; además, se limita las formas de invalidez a los dos tipos fundamentales que, según la experiencia tradicional, son indispensables y se evita un excesivo fraccionamiento de la regulación de esta figura de la invalidez. No obstante, con relación al acto anulable no hay acuerdo ni en la doctrina ni en la legislación sobre si es válido o inválido, en todo caso, si de él se puede hablar de validez será para referirse solamente, si cabe la ex presión, a una validez provisional herida de muerte por la existencia de defectos o vicios que afectan los elementos esenciales de su propia estructura interna. La nulidad y la anulabilidad, como dos formas o categorías de invalidez del acto jurídico, son supuestos de ineficacia estructural u originaria. A los actos jurídicos que tienen una estructura defectuosa, lo que sucede cuando ha sido formado con falta de algún elemento esencial o requisito de validez o contraviniendo el ordenamiento jurídico, el orden público o las buenas costumbres, la ley los sanciona con la invalidez. En todos estos casos, el acto jurídico no ha llegado a formarse válidamente. En materia de nulidades rigen los principios siguientes: a) La nulidad y la anulabilidad son supuestos de ineficacia estructural u originaria ; b) Toda causal de nulidad o de anulabilidad deben necesariamente existir en el momento de la celebración del acto jurídico; no hay causales de nulidad o anulabilidad sobrevinientes a la celebración del acto o negocio; y c) Las causales de nulidad y anulabilidad son establecidas por ley (principio de legalidad); no hay causales de nulidad o anulabilidad establecidas por convenio; los magistrados están prohibidos de crear causales de nulidad o anulabilidad, pues ellos deben administrar justicia con arreglo a la Constitución y a las leyes (art. 138 de la Const.). El debate doctrinario sobre la validez o invalidez del acto o negocio anulable ha sido superado en el Código civil que reconoce como inválidos a los actos nulos y a los

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anulables. El Libro II, Título IX, denominado Nulidad del acto jurídico , regula tanto la nulidad como la anulabilidad , por ej., las causales de nulidad están señaladas en el art. 219 y las de anulabilidad en el art. 221; esto es acorde con la doctrina que clasifica a la nulidad en absoluta y relativa. Existe una invalidez radical, absoluta, debida a motivos muy graves, v. gr., la falta de manifestación de voluntad o de otros requisitos de validez del acto, y una invalidez relativa, provocada, generalmente debida a la existencia de vicios de la voluntad o a que el sujeto adolece de incapacidad relativa. En Derecho de Familia, el matrimonio nulo (arts. 274 a 276) y el matrimonio anulable (arts. 277 y ss.) están comprendidos dentro de la Invalidez del matrimonio que es el título que lleva el Capítulo Quinto, del Título I del Libro III. Debido a que el acto anulable adolece de invalidez., puede ser convalidado mediante confirmación (art. 230). Entre el acto nulo y el anulable existen las siguientes diferencias: Al acto jurídico nulo le falta algún elemento esencial o requisito de validez o es contrario a normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres; el anulable tiene un vicio en su formación. Es decir, la nulidad supone un defecto sumamente grave en la formación del acto jurídico, en tanto que la anulabilidad supone la existencia de un vicio en su formación. El acto nulo no produce los efectos que le son propios, aunque puede producir otros efectos como un hecho jurídico distinto (ej., la indemnización de daños); mientras que el anulable sí produce sus efectos, aunque puede no producirlos ab initio por efecto de la sentencia que lo declare nulo. Las causales de nulidad son establecidas en protección de intereses generales, públicos; las de anulabilidad son fijadas en protección de intereses particulares, privados. Son titulares de la acción de nulidad cualquiera de las partes, l os terceros que tengan intereses económicos o morales que se deriven del acto nulo, el Ministerio Público en los casos que le toca intervenir y, aun, el juez puede declarar de oficio la nulidad que es manifiesta. En cambio, la acción de anulabilidad puede interponerla solamente la parte perjudicada por la causal. Los actos anulables pueden convalidarse mediante confirmación; los nulos no son confirmables. La sentencia en materia de nulidad es declarativa, mientras que la sentencia que declara nulo un acto anulable es constitutiva. La acción de nulidad prescribe a los diez años, y la de anulabilidad a los dos años 283. del Código civil español, la acción de nulidad no prescribe, y la acción de nulidad de un contrato anulable dura solo cuatro años. El art. 1422 del Código civil italiano dispone que la acción para hacer declarar la nulidad no está sujeta a prescripción, salvo los efectos de la usucapión y de la prescripción de las acciones de repetición; y el art. 1442 dispone que la acción de anulación prescribe a los cinco


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años. El art. 169 del Código civil del Brasil del 2002 señala que el negocio jurídico nulo no es susceptible de confirmación, ni de convalidación por el transcurso del tiempo. Cas. N.° 0015-2010- La Libertad. “El codemandado adolece de un impedimento dirimente o de la no aptitud nupcial. Por tanto, al ser este un elemento estructural o esencial del acto jurídico matri monial, y estando a lo regulado expresamente como causal de nulidad, en el artículo 274 inciso 3 del Código civil, se confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial”.

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La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinales. La opinión dominante es la que identifica el “acto jurídico inexistente” con el “acto ju rídico nulo”; solamente desde un punto de vista empírico y colocándose en el plano de los hechos es posible perfilar una noción de inexistencia material distinta de la inexistencia jurídica o nulidad. Según la teoría opuesta, la inexistencia es distinta de la nulidad, pues constituye un vicio más grave y radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el acto jurídico como tal. No hay un acuerdo doctrinario sobre qué se requiere para calificar a un acto como inexistente: la falta de consentimiento; falta de los requisitos legales; cuando no responde a ningún esquema legal; cuando no es capaz de producir efectos jurídicos; cuando a la luz de la valoración social no responde a la noción de acto jurídico (de contrato, etc.); cuando no se puede identificar un acto de autonomía privada; etc. La figura de la inexistencia fue elaborada por la doctrina francesa en materia de matrimonio, para justificar la invalidez de casos no considerados por la ley como nulos, pero que no eran idóneos para generar el vínculo conyugal (por ej., el matrimonio entre personas del mismo sexo). En tales casos, los jueces, limitados por el principio pas de nullité sans texte, se pronunciaron por la ineficacia sobre la base de la inexistencia del acto. Esta noción de inexistencia, dice Bianca 284, extendida al contrato en general, adquirió el significado de una forma de invalidez que acompaña a la de nulidad, pero que sustancialmente es equivalente a esta última. Superada la razón originaria de la diferenciación, a los autores franceses les pareció consecuencial el rechazo de la inexistencia como categoría autónoma de la invalidez del contrato.

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BIANCA, Diritto civile , cit., T. III, p. 614. Cas. N.° 738-99-Cañete. “Dentro de la patología del acto jurídico, nuestra legislación claramente distingue los actos jurídicos nulos de los meramente anulables. Son nulos y, por tanto, inexistentes aquellos en que falta alguno de los requisitos esenciales de este, cuando al contrario a normas imperativas o sea ilícito”. Cas. N.° 1208 -2007-Lima. “Al haberse declarado nulo un acto, este no tiene efectos para nadie pues nunca existió .”


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La inexistencia como una forma de invalidez del acto jurídico ha dado lugar a arduos debates doctrinales, entre los seguidores de la división tripartita de la invalidez: inexistencia, nulidad y anulabilidad, y los que optan por la fórmula bipartita : nulidad y anulabilidad. La opinión dominante es la que identifica el ‘acto jurídico inexistente” con el “acto jurídico nulo”. Todos los supuestos de invalidez son remitidos a un denominador común: la nulidad absoluta o relativa. La inexistencia del acto jurídico no es un tertium quid junto a la nulidad y la anulabilidad, sino solo se trata de una categoría racional o lógica carente de calificación jurídica, útil en ciertos casos para establecer los límites entre la nulidad y la anulabilidad. Sobre las teorías que distinguen y las que identifican la inexistencia con la nulidad del acto jurídico, nos remitimos a nuestro libro: Teoría general del contrato , t. II, p. 1027 y ss.

Compartimos la opinión que asimila la inexistencia a la nulidad, por las razones siguientes: El “acto jurídico inexistente” por faltarle un elemento ad substantiam , concurriendo 1) los otros requisitos, en la realidad existe como evento acaecido (tiene existencia material, pero no es acto jurídico) y como tal tiene la posibilidad de producir algún efecto, por lo que puede devenir en hecho jurídico, específicamente en un acto jurí- dico inválido , ya en la especie de acto nulo, ya en la de acto anulable. Por tanto, ante la ausencia de un elemento sustancial, la apariencia de acto jurídico es sancionada con la nulidad absoluta, y si concurren esos elementos pero están viciados, el acto es sancionado con la anulabilidad. 2) Por lógica elemental, no s e puede afirmar que “existe válidamente” como “acto ju rídico” un “acto humano” al cual le falta la declaración de voluntad (el titular del derecho no participa en la celebración del contrato o carece de discernimiento, o actúa bajo los efectos de la violencia física, etc.), o le faltan los requisitos de validez (art. 140), o cuando el objeto o la causa fin son ilícitos, o el objeto es imposible o indeterminado, o cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o las buenas costumbres. En tales casos bien se puede afirmar que el acto es inexistente como acto jurídico, pero existe como un acto inválido de autonomía privada; el ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta; es improductivo de efectos negociales (contractuales), pero puede producir otros efectos no negocíales como la restitución y la indemnización de daños. Por consiguiente, para el Dere-

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cho, inexistencia y nulidad del acto jurídico son expresiones equivalentes, tienen el mismo resultado negativo, jurídico y práctico. El acto humano inexistente jurídicamente, por no concurrir en él nada del acto jurídico ni del hecho jurídico (por ej., el contrato celebrado en broma) o por encontrarse en formación, no necesita de regulación legal para declarar su inexistencia285. De él no se ocupa ni tiene por qué ocuparse el Derecho. El acto considerado jurídicamente inexistente no puede fundamentar ningún efecto jurídico negocial ni no negocial; la inexistencia no es una especie de ineficacia. No se puede hablar de prescripción de la acción de inexistencia porque esta acción no existe. En cambio, la nulidad es la sanción invalidante de las irregularidades más graves y flagrantes en la formación de un acto jurídico; la nulidad es una especie de ineficacia. Como la acción de nulidad existe se puede hablar de prescripción de ella. En algunos ordenamientos la acción de nulidad prescribe, en otros no. Aun admitiéndose la distinción entre “acto jurídico inexistente” y “acto jurídico nulo”, si las consecuencias de ambos son las mismas: adolecen de ineficacia absoluta desde el inicio y, en algunas legislaciones, a perpetuidad (cuando la acción de invalidez es imprescriptible), tal distinción carece de utilidad práctica 286. Por tanto, no se justifica una regulación de la inexistencia aplicada a situaciones donde únicamente hay nulidades. Tanto el acto jurídico nulo como el inexistente, pueden llegar a tener existencia como actos jurídicos válidos y eficaces como consecuencia de la prescripción o de la caducidad. Ejemplos: a) la compraventa de un inmueble celebrado entre dos menores de 16 años (incapaces absolutos -art. 43.1-), si bien es un hecho que existe en la realidad, pero jurídicamente es inexistente por no tener la calificación de acto jurídico, puede llegar a tenerla por efecto de la prescripción de la acción de nulidad (a los diez años contados a partir del momento en que los contratantes cumplen su mayoría de edad -art. 2001.1-); b) El matrimonio del enfermo mental existe como evento material, pero es inexistente como acto jurídico por falta de consentimiento, y, como tal, carece de toda eficacia desde el momento de la celebración; no puede haber matrimonio sin voluntad (el demente no la tiene); sin embargo, puede llegar

CLAVERÍA GOSÁLBEZ, Luis H., “Notas para una revisión general de la denominada ineficacia del contrato”, en DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús (coordinador), La nulidades de los contratos : un sistema en evolución , Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 72: “La inexistencia no es un tipo más de ineficacia, sino, sencillamente, la no concurrencia del acto, que ni siq uiera aparece como tal, por ejemplo, porque aún no se halla perfeccionado, esto es, porque está en formación”. La distinción entre acto inexistente y acto con nulidad absoluta carece de fundamento y de eficacia jurídica, “tanto el acto inexistente, como el acto con nulidad absoluta, producen los mismos efectos: priva al acto jurídico de los efectos que le son propios, sin que exista la posibilidad de confirmarlo” (LLOVERAS DE RESK, Tratado teórico-práctico de las nulidades , cit., p. 53).


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a existir como acto jurídico con efectos desde su celebración como consecuencia de la caducidad, si es que el enfermo recobra la plenitud de sus facultades mentales y no hace uso de la acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad (art. 274); caduca el derecho del cónyuge perjudicado para pedir la nulidad. Luego, en el Derecho peruano, los actos nulos a los cuales se asimila los denominados inexistentes, pueden llegar a ser válidos y eficaces como consecuencia de la prescripción de la acción o de la caducidad. El acto jurídico nulo al que se asimila el inexistente produce todos sus efectos frente al tercero subadquirente a título oneroso y de buena fe. Por ej., una compraventa con simulación absoluta es un acto jurídico inexistente, pues no hay obligación de transferir la propiedad de un bien ni de pagar el precio (no puede existir compraventa sin bien y sin precio), pero esta inexistencia de la compraventa no puede ser opuesta al tercero que de buena fe y a título oneroso ha adquirido la propiedad del titular aparente (art. 194); la compraventa inexistente produce todos sus efectos frente a dicho tercero (fuerza legitimadora de la apariencia). Aún más, como hemos señalado en el párrafo anterior, esta compraventa simulada, existente en la realidad como acto aparente -pero inexistente como real-, e inexistente jurídicamente como contrato válido, -pero existente como contrato inválido-, puede llegar a producir todos los efectos contractuales entre las partes y frente a cualquier tercero, por efecto de la prescripción de la acción de nulidad por simulación (diez años, art. 2001.1). Lo que equivale a afirmar que la “nada jurídica” (en el ejemplo no hay contrato de compraventa) puede producir efectos jurídicos, lo que no es extraño en Derecho: No pocas veces es manifiesta la dificultad de distinguir los casos de inexistencia de los de nulidad. Así, la presencia del funcionario público que solemniza el acto es condición de existencia del acto jurídico matrimonio. ¿Qué sucede con el matrimonio celebrado ante funcionario público incompetente? Para Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, el matrimonio es inexistente y no nulo. En cambio, para Planiol y Ripert287, si la incompetencia es por razón de la persona, del lugar o de las funciones, el matrimonio es nulo y no inexistente; la apariencia de matrimonio debe desechar la teoría de la inexistencia. Se califique al acto como inexistente o como nulo, las consecuencias prácticas no son otras que la ineficacia, salvo los efectos excepcionales de restitución de lo pa-

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés , trad. de Mario Díaz Cruz con la colaboración de Eduardo Le Riverend Brusone, T. II, Cultural, La Habana, 1939, pp. 209

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gado a partir de dicho acto y la indemnización de daños por responsabilidad por culpa in contrahendo 288 . 10) Los problemas que se tratan de afrontar con la inexistencia son resueltos con las reglas de la nulidad tanto en los códigos europeos como en los latinoamericanos, con escasísimas excepciones como el Código civil para el Distrito Federal de México que regula a la inexistencia como una especie de ineficacia distinta a la nulidad. 11) El contrato es el acuerdo entre dos o más partes (art. 1351 del CC), es decir, en la base del contrato está el consentimiento que se manifiesta por la oferta de una de las partes y la aceptación de la otra. Si hay defectos en la oferta o en la aceptación el acuerdo no se produce, no hay consentimiento, el contrato no se perfecciona, lo mismo si falta algún elemento o requisito esencial o si es contrario al ordenamiento jurídico, el contrato no nace válidamente. Todos estos supuestos, que un sector de la doctrina reconoce como causales de inexistencia del contrato, en nuestro ordenamiento civil, como en la mayoría de legislaciones, son causales de nulidad, absoluta en unos casos (falta de consentimiento, de objeto, etc.) y relativa en otros (violencia física, error obstativo, etc.). 12) Los fines prácticos que se pretenden afrontar con la inexistencia se resuelven sin problemas con la nulidad. Si es absoluta determina la ausencia total de cualquier efecto, salvo la restitución y la indemnización de daños; opera automáticamente por el solo hecho de que se produzcan las causas que la desencadenan, sin intervención del juez; en algunas legislaciones no es susceptible de convalidación por conversión (caso del Derecho peruano) y en otras sí lo es (por ej., el Derecho alemán, el italiano); la acción judicial en algunos ordenamientos prescribe (a los diez años en el Derecho peruano), en otros es imprescriptible; la sentencia judicial que declara nulo un acto con nulidad absoluta es simplemente declarativa, y la que declara nulo un acto anulable es constitutiva. Es decir, las consecuencias del acto nulo son las mismas que las que se atribuyen a la inexistencia por quienes la consideran como una especie de ineficacia distinta de la nulidad. La inexistencia no responde a los criterios imperantes en casi la unanimidad de Códigos civiles vigentes en Europa y América Latina, los cuales refunden en la nulidad del acto jurídico, especialmente en la nulidad del contrato, no solo la falta de consen-

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Código civil alemán (BGB): Art. 307.- Quien en el momento de la conclusión de un contrato que está dirigido a una prestación imposible conoce o debe conocer la imposibilidad de la prestación, está obligado a la indemnización del daño que la otra parte sufra por la circunstancia de que confía en la validez del contrato, no sobrepasando, sin embargo, la suma del interés que la otra parte tiene en la validez del contrato. No se produce la obligación de indemnización si la otra parte conoce o debe conocer la imposibilidad. Estas disposiciones se aplican oportunamente si la prestación solo es imposible en parte y el contrato es válido en relación a la parte posible, o si es imposible una de entre varias prestaciones prometidas para elegir.


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timiento, de causa, de objeto, de forma solemne, sino también los actos contrarios a normas imperativas, al orden público, a las buenas costumbres, la ilicitud de la causa o del objeto, la simulación, etc. La inexistencia no tiene entidad conceptual y normativa propia; no compliquemos la vida de relación social pretendiendo imponerla. NULIDAD Y ANULABILIDAD. DIFERENCIAS Eliminada la distinción entre actos inexistentes y actos nulos, queda únicamente la distinción entre actos nulos 1156 que carecen de efectos (quod nullum est nullum producit effectum), y actos anulables que producen normalmente sus efectos, pero están amenazados de destrucción a petición de parte interesada. A los actos nulos se les denomina también actos con nulidad radical o nulidad absoluta , y a los anulables, actos con nulidad relativa o actos impugnables 1157 o actos provisionalmente válidos o acto con invalidez pendiente 115*. La nulidad es la forma más radical de la invalidez del acto jurídico. El acto anulable mientras no sea impugnado produce todos sus efectos. La nulidad protege intereses generales, colectivos; en tanto que la anulabilidad tutela solamente intereses particulares del agente afectado con la causal de anulabilidad. El debate doctrinario sobre si el acto jurídico anulable es válido o inválido ha sido superado en el Código civil peruano que reconoce como inválidos a los actos nulos y a los anulables. En el Libro II, Título IX, denominado Nulidad del acto jurí- 289 290 291

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El Código civil hace referencia a la nulidad en los siguientes artículos: V, 24,27,73,104,140,144,156, 172,193,218,219,220, 222, 223, 224, 225,229,254, 255,264,268,274,275,276,279,280,295,450, 629,675,688,808,811,813,814, 815,827,864,865,1066,1092, lili, 1130,1167,1169,1170,1207, 1286,1287,1304,1308,1309,1310,1328.1345,1352,1405,1406,1408,1411,1412,1425,1444,1453, 1520,1528,1543,1562,1582,1587,1605,1623,1624,1631,1650,1734,1780,1784,1817,1858,1871, 1925,1927,1932,1944,1945,1986,1990, 2001 ,2039,2070,2079 2080. VON TUHR, Teoría general del Derecho civil cit., vol. II, p. 308: “junto con los efectos normales del negocio nace un derecho de impugnación”. ENNECCERUS, Ludwig, y NIPPERDEY, Hans Cari, Derecho civil , Parte general, trad. de Blas Pérez y José Alguer, Buenos Aires, 1948, T. I, vol. II, p. 309: “Junto con los efectos propios del negocio nace una pretensión personal para la revocación de estos efectos”, no debiendo hablarse de invalidez pendiente, puesto que “el negocio es nulo o válido frente a todos”. Enneccerus habla de “negocios relativamente ineficaces”. Savigny señalaba que nulo es el acto “que no existe jurídicamente”, por ejemplo, el testamento falso, es decir que no emane del testador; el testamento del impúber; el testamento en el cual se haya preterido a un hijo sometido a la patria potestad o a un postumo. En estos casos “no existe acto jurídico, y por consiguiente, no hay necesidad de ninguna acción para destruir su apariencia, ni hay intención que manifestar, ni diligencia que hacer”. Acto anulable o vulnerable existe cuando “la nulidad depende de la voluntad de una persona interesada, a los cuales podría aplicarse la expresión de nulidad relativa” (SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual , cit., T. III, pp. 344-345).

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dico y por ende, del contrato , se regula tanto la nulidad como la anulabilidad ; esto es acorde con la doctrina que clasifica a la nulidad en absoluta y relativa.

En materia de nulidades rigen estos principios: a) son supuestos de ineficacia estructural u originaria; b) deben necesariamente existir en el momento de la celebración del acto jurídico; c) las causales de nulidad y de anulabilidad son establecidas por ley, los franceses dicen fias de nullités sans texte (no hay nulidad sin texto). Los jueces, por mandato del art. 138 de la Constitución, deben ejercer su función jurisdiccional con sujeción a la Constitución y a la ley, por tanto, están prohibidos de crear causales de nulidad o anulabilidad; sin embargo, con frecuencia lo hacen sin advertir las consecuencias. Se debate en doctrina si la nulidad es o no una sanción. Para Hart (The concepì of law -1961-) las que confieren poderes o competencias (normas secundarias), distintas de las que regulan conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas (normas primarias), no son infringidas, sino seguidas o no, con la consecuencia que en el primer caso el acto es válido y no en el segundo; por tanto, la invalidez del acto no es una sanción. En cambio, para Kelsen toda norma jurídica es una orden acompañada de la respectiva sanción coercitiva. Desde esta perspectiva, la invalidez es una sanción. Todo el Derecho es posible de ser infraccionado, violado, si con un contrato se infringe la norma que prohíbe contratar a los incapaces o celebrar contratos con objeto imposible, ilícito, o bajo los efectos del error, dolo, etc., la consecuencia jurídica es la nulidad absoluta o relativa del respectivo contrato. No hay razón para cuestionar que la ley establezca, v. gr., que un acto jurídico no debe tener un objeto o un fin ilícito, bajo pena de nulidad; o que la voluntad del agente no debe estar viciada por dolo o por error, bajo sanción de anulabilidad del acto. La nulidad es la sanción impuesta por el Derecho a los actos jurídicos que infringen sus preceptos. La nulidad, sea absoluta o relativa, es una manifestación de la sanción de invalidez del acto jurídico, prescrita por la ley, por adolecer de la falta de un elemento sustancial o requisito de validez, o por la existencia de defectos o vicios de la voluntad en el momento de su celebración. Esto significa que la nulidad solamente se produce por una causa originaria, congènita, orgánica. La nulidad, absoluta o relativa puede ser expresa o virtual. La nulidad expresa o textual se presenta cuando un acto jurídico o una de sus estipulaciones o cláusulas son declaradas textualmente nulas o anulables por una norma. Por ej., el art. 219.1 que dispone: “El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifesta ción de voluntad del agente”; el art. 221.1 establece que el acto jurídico es anulable por incapacidad relativa del agente.


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La nulidad virtual o tácita se presenta cuando no estando sancionada expresamente, se deduce por ser el acto contrario a norma de carácter imperativo, al orden público o a las buenas costumbres, o cuando falta algún requisito de validez, salvo disposición distinta de la ley. Veamos dos ejemplos: l) el art. 1099 exige como requisito de validez de la hipoteca que “se inscriba en el registro de la propiedad inmueble”, sin haber previsto la sanción aplicable para el caso de incumplimiento de este requisito, pero si falta el requisito de validez el acto de otorgamiento de hipoteca es nulo porque no se puede decir que hay un acto válido cuando falta un elemento sustancial; 2) por disposición del art. 234, el matrimonio solo se puede celebrar entre un varón y una mujer, de lo que se deduce que el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo adolece de nulidad absoluta por ser contrario a la norma imperativa contenida en el art. 234. La nulidad virtual no es presumida por la ley, sino establecida por ella de manera implícita (tácita). Por regla general, la sanción de nulidad solamente se aplica cuando existe una norma jurídica que expresa o implícitamente lo prevea. La nulidad y anulabilidad no se presumen. Las causales de nulidad pueden ser expresas o tácitas (o virtuales); en cambio, las de anulabilidad son siempre expresas. Tanto la nulidad como la anulabilidad se deben a causas existentes (no a causas sobrevenidas) al momento de la celebración (o perfeccionamiento , conclusión o concertación) del acto jurídico; no hay una invalidez sucesiva. La nulidad y la anulabilidad operan solamente por disposición expresa del ordenamiento jurídico. Cuando al “acto” le faltan los elementos esenciales para su validez como “acto jurídico” o cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, el ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta, privándolo de su fuerza vinculante de autorregulación de intereses privados. El acto jurídico nulo está destituido de todo efecto jurídico; es inválido e ineficaz desde el inicio, salvo que el ordenamiento jurídico, excepcionalmente, le confiera algunos efectos. En cambio, cuando no faltan los elementos esenciales, pero estos presentan vicios, el ordenamiento jurídico sanciona al acto con la anulabilidad. El acto jurídico anulable produce todos sus efectos desde el inicio, pero puede ser declarado judicialmente nulo a iniciativa del sujeto cuya determinación está viciada por incapacidad relativa, por vicios de la voluntad, o cuando es perjudicado por un acto disimulado (simulación relativa). El acto jurídico anulable es inválido, pero eficaz. La ineficacia del acto anulable es sucesiva, sobreviene como consecuencia de la declaración de nulidad. Por ser inválido puede ser convalidado mediante confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad. Metafóricamente se dice que el acto nulo nace muerto y el anulable nace gravemente enfermo. La nulidad absolutaxonstituye el modo más eficiente de reacción del Derecho contra los actos jurídicos que se oponen a sus disposiciones, y se produce ipso iure ,

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sin necesidad de impugnación previa, es decir, para que la nulidad opere como causal de ineficacia no tiene necesidad de ser declarada judicialmente; las partes se pueden comportar como si ese evento nunca hubiese tenido lugar. En cambio, el acto anulable produce sus efectos y los producirá en forma definitiva si es confirmado o como consecuencia de la prescripción de la acción de anulabilidad, o cesará de producirlos si es declarado judicialmente nulo. La nulidad está establecida por el ordenamiento jurídico en protección no solamente de intereses privados, sino también del interés general de la comunidad, de allí que están legitimados para promover la acción de nulidad cualquiera que tenga interés, pudiendo ser declarada de oficio por el juez. Por el contrario, la anulabilidad está establecida en exclusiva protección de intereses particulares, por lo que está legitimado para instar la acción únicamente la parte interesada cuya determinación está viciada o el tercero afectado con la simulación relativa. El acto nulo, reputado inexistente para el Derecho, no puede ser convalidado mediante confirmación. El acto anulable si puede ser confirmado expresa o tácitamente. Sin embargo, el acto jurídico nulo, radicalmente nulo, absolutamente nulo, por disposición del ordenamiento jurídico, que lo puede todo, hasta considerar vivo al muerto o muerto al vivo, puede desplegar toda su eficacia, como si se tratara de un acto jurídico válido, como consecuencia de la prescripción de la acción de nulidad a los diez años (art. 2001.1); así es y así debe ser por razones de seguridad y estabilidad jurídicas a fin de que los seres humanos podamos vivir en paz y no en conflictos eternos. El hecho de que el acto nulo carezca de efectos no impide que de hecho se establezca o se pretenda establecer relaciones a tenor del acto nulo (ej., en la compraventa nula, el aparente comprador se posesiona del bien). Esto puede dar lugar a la necesidad de obtener una declaración de nulidad para hacer cesar el estado de hecho o cortar la perturbación, ya que nadie se puede hacer justicia por su propia mano. La acción (demanda, excepción o reconvención) no está encaminada a atacar el acto ni a borrar sus efectos (que no existen), sino a destruir la apariencia de validez, haciendo constar que la realidad ha quedado inmutable no obstante el acto; por tanto, la sentencia que declara la nulidad de un acto que adolece de nulidad absoluta no tiene carácter constitutivo, sino simplemente declarativo 292. Lo que no sucede con el acto anulable que produce normalmente sus efectos y si es declarado judicialmente nulo, estos efectos se extinguen; por consiguiente, la sentencia que declara nulo un acto anulable tiene carácter constitutivo (extingue los efectos producidos). En otros términos, la sentencia que pronuncia la anulación es constitutiva, mientras que la que declara la nulidad es declarativa. La declaración de anulación produce, en la relación entre las partes, una situación jurídica nueva.

292

ALBALADEJO, El negocio jurídico , cit., p. 413.


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La acción de nulidad prescribe a los diez años (art. 2001.1). Para algunas legisla ciones (por ej., la italiana -art.1422-, la argentina), del carácter absoluto de la nulidad se desprende no solo la total ineficacia del acto nulo, sino también la imprescriptibilidad de la acción. La acción de anulabilidad prescribe a los dos años (art. 2001.4). La suerte del acto jurídico anulable, a diferencia del acto nulo, depende esencialmente de la voluntad de la parte afectada. Sobre la evolución histórica de la nulidad del acto jurídico, nos remitimos a nuestro libro Teoría general del contrato , t. II., pp. 1045 y ss.

En el Derecho romano, las únicas causas de nulidad eran la falta de forma, la falta de objeto o la existencia de un objeto ilícito. Si uno de los contratantes era víctima de los vicios del consentimiento o no tenía capacidad para contratar, no se consideraba que el contrato fuera nulo de pleno derecho. Si el contrato podía conducir a una injusticia, se autorizaba al contratante incapaz o víctima del error, dolo o violencia para pedir al pretor a que le autorice a no ejecutar el contrato si aún no se había cumplido o para que ordene la restitución de lo ya pagado ( restitutio in integrum) 293 . El antiguo Derecho francés se inspiró en este sistema y lo transformó desde el momento en que la causa y la capacidad se convirtieron en condiciones de validez del contrato. De esto se infería que si la invalidez del contrato se situaba en el terreno de la forma, del objeto, de la causa y de la capacidad, el contrato era nulo. En cambio, si la invalidez se situaba en el terreno de los vicios del consentimiento o en la lesión, el contrato era solo anulable, pero esto únicamente cuando el contratante que pretendía obtener la anulación había recibido la autorización judicial para pedir la anulación por medio de cartas de rescisión , de donde viene el nombre de rescisión conferido a la nulidad relativa 294. Desde entonces surgió la distinción entre nulidad y rescisión, distinción que pasó al Derecho moderno con la denominación de nulidad absoluta y nulidad relativa en vista a que ya no era necesaria la obtención de las cartas de rescisión para invocar la nulidad relativa. El Code mantiene la denominación de rescisión para referirse a la nulidad relativa. El Libro III, Título III, Sección VII se titula: De la acción de nulidad o de rescisión de los convenios . El plazo de prescripción de la acción de nulidad o de rescisión es de 10

293 294

Las fuentes romanas calificaron con frecuencia a los actos jurídicos con las expresiones nullus , non nullus , inutilis, effectum non habet, pro non facto, non valet , que el lenguaje jurídico moderno denomina con las palabras “nulidad”, “anulabilidad”, “inexistencia” e “ineficacia”. LARROUMET, Teoría general del contrato , cit., vol. I, p. 430.

IV Ineficacia del acto jurídico

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años, salvo que una ley particular señale un plazo menor (art. 1304). La simple lesión da lugar a la rescisión a favor del menor no emancipado (art. 1305). El menor no goza del beneficio de la restitución, por causa de lesión, cuando no resulta esta sino por un suceso casual e imprevisto (art. 1306). El art. VI del Título Preliminar establece que las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por convenciones particulares. El art. 146 dispone: No existe el matrimonio sin el consentimiento. El art. 1117 señala que “la convención contraída por error, violencia o dolo, no es nula desde luego y en pleno derecho, sino que produce una acción de nulidad o rescisión”. La doctrina distingue entre actos inexistentes, nulos y anulables. El Código de Andrés Bello , que, con algunas modificaciones, rige en Colombia (Código sancionado el 26.05.1873), Chile (Código del 14.12.1855) y Ecuador, distingue entre nulidad absoluta y relativa. El art. 1740 del Código civil colombiano, el 1681 del chileno y el 1697 del ecuatoriano disponen: “Es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”. A la nulidad relativa también se le denomina rescisión. Sobre las causales de nulidad prescriben: “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión” (art. 1741 del Código civil colombiano, 1682 del chileno y 1698 del ecuatoriano). Conforme a este mandato, las causales de nulidad absoluta son: a) falta de objeto; b) objeto ilícito; c) falta de causa; d) causa ilícita; e) la falta de voluntad o consentimiento; f) la incapacidad absoluta; g) la omisión de requisitos o formalidades exigidos en atención a la naturaleza del acto o contrato. La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio o a petición del Ministerio Público; la anulación o rescisión solo puede ser declarada a petición de parte 295.

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Los romanistas creyeron encontrar el fundamento de lo que sus seguidores denominaron anulación, rescisión y nulidad relativa en la acción pretoria de integrum restitutio, que no era una acción de anulación de actos que eran válidos, sino que tenía por fin reparar a posteriori el perjuicio sufrido por el agente que ha cumplido el acto, habiendo participado en él en estado de incapacidad o con voluntad viciada; “al acoger la doctrina esa teoría de la anulación que, se repite, no existió en el derecho romano, también cambió el concepto del interés que legitimaba el ejercicio de la actio de in integrum restitutio , en el sentido de admitir que los titulares de esa nueva acción de anulación pudieran ejercerla sin necesidad de alegar y acreditar que habían sufrido un perjuicio por haber cumplido ya, en todo o en parte, el acto viciado. De esta suerte, quedó totalmente eliminada en el derecho moderno la actio de in integrum restitutio, según lo declaró el propio señor Bello en el mensaje que preparó para la presentación del proyecto de Código civil por el presidente al Congreso de Chile” (OSPINA FERNÁNDEZ, y OSPINA ACOSTA, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, cit. [ed. 1994], p. 464).


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Con relación al Código chileno, Ducci 296 dice, la inexistencia como sanción por la inobservancia u omisión de ciertos requisitos externos o internos de los actos jurídicos es extraña al Código civil. “Para todos los efectos prácticos, debe estimarse que la nulidad absoluta es la sanción máxima civil que contempla nuestro código, criterio que parece aún más aconsejable si se considera la jurisprudencia al respecto de nuestros tribunales” El Código civil argentino , de Dalmacio Vélez Sársfield, promulgado el 29-11.1869, distingue entre actos nulos (arts. 1041 a 1044) y actos anulables (arts. 1045 y 1046), los que se reputan válidos; mientras no sean anulados. También se refiere a la nulidad absoluta (art. 1047) y a la nulidad relativa (art. 1048). Como dice Spota 297, todo acto nulo es de nulidad absoluta, debiendo repudiarse la doctrina cuatripartita (acto nulo de nulidad absoluta; acto nulo de nulidad relativa; acto anulable de nulidad absoluta; acto anulable de nulidad relativa) que se atiene a una interpretación gramatical de los arts. 1044 y 1045. El nuevo Código civil y Comercial argentino , promulgado el 7.10.2014, que entrará en vigencia el 1.1.2016, en el Título IV, Capítulo 9, regula la ineficacia de los actos jurídicos. Establece que son categorías de la ineficacia: la nulidad y la inoponibilidad (art. 382). Diferencia entre nulidad absoluta y nulidad relativa (arts. 386 a 388). Señala que el acto inoponible no tiene efectos respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley (art. 396), y que la inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397). El Código civil de Costa Rica, vigente desde el 1.1.1888, regula sobre la nulidad y la anulabilidad del contrato en diversas disposiciones. Por ej., es anulable el contrato que se consiente por error (art. 1015), por fuerza o miedo grave (art. 1017). La venta de cosa ajena es absolutamente nula (art. 106l), pero queda salvada si el verdadero propietario ratifica la enajenación (art. 1063); es absolutamente nula la donación de bienes por adquirir (art. 1398). El Código civil español de 1889 regula la nulidad de los contratos en los arts. 1.300 a 1.314. Pero antes al tratar de los requisitos esenciales para la validez del contrato, en el art. 1.261 establece: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes : 1. Consentimiento de los contratantes . 2. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3. Causa de la obligación que se establezca. La nulidad absoluta o radical no produce efectos jurídicos y tiene lugar cuando: se ha traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico para el juego de la autonomía de la voluntad: la ley, la moral y el orden público

296 DUCCI CLARO, Carlos, Derecho civil Parte general 3.a ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 314. 297 SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil. Contratos , vol. IV, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 515.

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(art. 1.255); el contrato carece de los requisitos esenciales del art. 1.261; el contrato tiene causa ilícita (art. 1.275). La anulabilidad o nulidad relativa se construye por la doctrina y la jurisprudencia como una medida de protección de intereses concretos y determinados. Las causas por las que se puede solicitar la anulación de un contrato no se determinan en el Código en forma expresa, se deducen de sus preceptos (arts. 1.301 y I. 302)298, y son la menoría de edad o incapacitación, el error, la violencia o intimidación y el dolo (arts. 1.265 a I.270)299. Declarada la nulidad, las partes deben restituirse recíprocamente las cosas con sus frutos (art. 1.303); si no es posible la devolución se restituirá los frutos percibidos y el valor de la cosa (art. 1.307). El Código español, con la modificación de 1983, introdujo por primera vez en el art. 218, dedicado a las resoluciones judiciales relativas a cargos tutelares y cúratela, la expresión “no serán oponibles a terceros”, en su sentido extraprocesal. Con anterioridad, la palabra excepcionar era utilizada como sinónimo de “excepcionar”, de poner obstá culos la pretensión del demandante. El Código civil alemán (BGB) de 1900 (arts. 116 al 144) distingue entre actos nulos , que son los que no producen efectos ab initio, y actos impugnables , que son los que producen efectos, pero están expuestos a que una de las partes impugne su validez, retrotrayendo la nulidad sobrevenida al momento de la celebración. A veces, el BGB utiliza las palabras “nulo” e “ineficaz”, sin establecer diferen cias. Será nulo cuando el negocio jurídico no puede surtir efectos. Será ineficaz, y no nulo, el negocio jurídico que aún puede surtir efectos, para cuya eficacia aún hace falta en especial la declaración de un tercero o de una autoridad. A los negocios jurídicos que aún pueden surtir efectos también se les denomina “ineficaces en situación de pendencia” 300.

Código civil español: Art. 1.301. La acción de nulidad solo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela. Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realiz ados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuese necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato. Art. 1302. Pueden ejercitar la acción de nulidad de los contratos los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad de aquéllos con quienes contrataron; ni los que causaron la intimidación o violencia, o emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en e stos vicios del contrato. 299 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema del Derecho civil , 10.a ed., Tecnos, Madrid, 2002, vol. II, pp. 104 ss. 300 FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , eit, T. II, p. 644. 298


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Una declaración de voluntad no pensada seriamente, como una declaración en broma, que es emitida en la esperanza de que la falta de seriedad no será desconocida, es nula (art. 118). El BGB no enumera las causas de nulidad , pero se deducen de múltiples disposiciones particulares: la incapacidad; la declaración de voluntad emitida en estado de inconsciencia o de perturbación transitoria de la actividad mental (art. 105); la reserva mental conocida (art. 116, segundo párrafo); la simulación (art. 117); la declaración en broma (art. 118); la declaración que no respeta una prohibición (art. 134); la declaración contraria a las buenas costumbres (art. 138); la prestación imposible (art. 306); la falta de forma prescrita por la ley (art. 125). Son actos impugnables los celebrados bajo los efectos del engaño doloso, de la intimidación (art. 123), del error (art. 119), la declaración transmitida inexactamente por la persona o institución utilizada para la transmisión (art. 120). La nulidad absoluta existe desde la celebración del contrato, cualquiera puede alegarla, y el juez puede decretarla, luego que llegue a su conocimiento la causa de nulidad. En cambio, la mera facultad de impugnar un negocio por vicios del consentimiento no produce por sí sola la nulidad del contrato, pues, hasta la declaración judicial, el negocio es válido. Si es impugnado, ha de considerarse nulo desde el principio (art. 142). Como dice Larenz301, “el negocio jurídico impugnable es, en un principio, válido. Permanece válido si no es impugnado. No obstante si se impugna en el tiempo y forma debidos por quien lo ha celebrado o, en caso de que fuese celebrado por un representante, por aquel para quien fue válido, ha de considerarse nulo desde un principio. Por tanto, los actos jurídicos quedan suprimidos como si nunca hubieran tenido lugar. Por ello, un negocio jurídico impugnable, en tanto pueda aún impugnarse, es provisionalmente válido, pero anulable; con la impugnación, ciertamente, no puede eliminarse el negocio jurídico como acto ya realizado, pero sí se anulan, mediante la impugnación, los efectos jurídicos que en un principio habían tenido lugar”. De otro lado, el negocio impugnable puede ser confirmado. La confirmación no requiere la forma señalada para el negocio jurídico (art. 144). El Código civil para el Distrito Federal de México , vigente desde el 29.8.1932, Libro IV, Primera Parte, Título Sexto: De la inexistencia y de la nulidad: El acto jurídico es inexistente por falta de consentimiento o de objeto. No puede valer por confirmación y por prescripción; su inexistencia puede ser invocada por todo interesado (art. 2224). La ilicitud en el objeto, el fin o la condición produce la nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley (art. 2225). La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactiva-

301

LARENZ, Derecho civil Parte general cit., p. 157.

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mente por sentencia judicial; puede valerse de ella todo interesado y no desaparece por confirmación o prescripción (art. 2226). La forma legal no solemne, el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad producen la nulidad relativa (art. 2228). Todos los derechos reales o personales transmitidos a tercero sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario de él en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual mientras que no se cumpla la prescripción (art. 2242). El Código civil italiano de 1942 distingue entre nulidad (arts. 1418 a 1424) y anulabilidad (arts. 1425 al 1446) del contrato. La figura de la conversión del contrato está regulada en el art. 1424 en los términos siguientes: “El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato distinto, del que contenga sus requisitos de sustancia y de forma, cuando, teniendo en consideración el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que estas lo habrían querido si hubiesen conocido la nulidad”. El Código civil boliviano y vigente desde el 2.4.1976, regula sobre la nulidad y la anulabilidad del contrato. Tanto la una como la otra deben ser pronunciadas judicialmente (art. 546), los efectos de la sentencia son retroactivos (art. 547); si ya se han cumplido las obligaciones, las partes deben restituirse mutuamente lo que hubieran recibido (art. 547.1). Las causas de nulidad están señaladas en el art. 549 y las de anulabilidad en el art. 554. El error esencial sobre la naturaleza o sobre el objeto del contrato es causa de nulidad mientras que el error sustancial sobre la materia o las cualidades de la cosa (art. 554.4) o sobre la identidad o las cualidades de la persona (art. 554.5) es causa de anulabilidad. También es anulable el contrato por falta de consentimiento para su formación (art. 554). El Código civil del Paraguay , vigente desde el 1.1.1987, distingue entre actos nulos y anulables. Enumera las causas de nulidad (art. 357) y las de anulabilidad (art. 358). El art. 364 dispone: “Los actos nulos y los anulables que fueron anulados, aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, pueden producir los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas”. El Código civil uruguayo de 1868 y el venezolano de 1982 regulan dos tipos de invalidez: la nulidad y la anulabilidad. El Código civil del Brasil del 2002 (derogó al Código de 1916), Libro III, Título I, Capítulo V: De la invalidez del negocio jurídico (es el único código latinoamericano que utiliza la palabra negocio en vez de acto), diferencia los dos tipos de invalidez: la nulidad (arts. 166 a 170) y la anulabilidad (arts. 171 a 182). En el Perú durante la colonia y en los primeros años de la República rigieron las leyes de Castilla, especialmente las Siete Partidas. El Código civil de 1852, inspirado en el francés de 1804, dispone que no es válido el consentimiento que proviene de error, dolo, violencia (art. 1236). En los arts. 2278 y 2279 se regula la nulidad ipso iure del contrato prohibido por la ley, sea por su materia o por su forma, así como el celebrado por locos,


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fatuos, o pródigos declarados. En los arts. 2280 a 2301 disciplina la nulidad por vía de acción , cuando ha habido dolo, error, violencia, minoridad. Señala que “el contrato he cho por error, violencia o dolo no es nulo ipso iure ; solo da lugar a la acción de nulidad o rescisión” (art. 1244); el contrato celebrado por incapaz es rescindible. “El error causa la nulidad del contrato cuando recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto o sobre cualquiera circunstancia que fuese la causa principal de su celebración” (art. 1237). “Son nulos los contratos celebrados por fuerza o violencia que recae sobre los contratantes o alguno de ellos, ya se haya empleado por una de las partes o por un ter cero” (art. 1241). “El dolo produce nulidad en los contratos, cuando es de tal naturaleza que sin él no se habría celebrado” (art. 1239). El Código civil de 1936 regula sobre la nulidad absoluta en los arts. 1123 y 1124. Las causas de nulidad son la incapacidad absoluta; el objeto ilícito o imposible; la falta de forma prescrita por la ley, salvo que esta establezca una sanción diversa; cuando la ley lo declare nulo (art. 1123). La nulidad puede ser alegada por los que tengan interés y por el ministerio fiscal; puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por confirmación (art. 1124). La nulidad relativa está regulada en los arts. 1125 y 1126. Son causas de anulabilidad: la incapacidad relativa del agente; el vicio resultante del error, dolo, violencia, intimidación, simulación o fraude (art. 1 125). Los actos anulables solo se tendrán por nulos desde el día en que quede ejecutoriada la sentencia que los invalide (art. 1126). Esta nulidad se pronunciará a petición de parte, y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la hubiere establecido la ley. En los arts. I127all31se dan disposiciones diversas aplicables tanto a la nulidad absoluta como a la relativa. El vigente Código civil de 1984, Libro II, Título IX, contiene una regulación sistemática de la nulidad, tanto de la nulidad absoluta como de la nulidad relativa. No contiene una teoría general de la ineficacia del acto jurídico que comprenda a la inoponibilidad.

Nuestra legislación no distingue claramente entre la invalidez y la ineficacia del acto jurídico. Como hemos dicho, el acto es inválido cuando le falta o está viciado alguno de los requisitos exigidos para que llegue a configurarse, teniendo en cuenta tanto los requisitos generales comunes a todo tipo de acto, señalados en el art. 140, como los requisitos específicos adicionales exigidos para cada acto en particular, además de los añadidos por voluntad de las partes; y es ineficaz cuando es nulo, o siendo anulable ha sido declarado judicialmente nulo, o siendo válido no puede producir todos o parte de los efectos que le son peculiares, o cuando el acto es inoponible respecto de determinadas personas, o cuando cesan de producirse los efectos que se venían verificando.

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Existe la ineficacia estructural , cuyas manifestaciones son la invalidez (nulidad y anulabilidad) y la inoponibilidad, las cuales suponen una causal coetánea a la celebra ción 302 del acto jurídico, que no depende de la voluntad del agente, sino que se funda en el principio de legalidad; y la ineficacia funcional que se puede deber a la falta de un requisito de eficacia o a una circunstancia sobreviniente a la celebración del acto jurídico, salvo escasas excepciones como el de la rescisión del contrato en la que la causal existe en el momento del perfeccionamiento de dicho contrato. La ineficacia estructural presenta como categorías: la nulidad, la anulabilidad y la inoponibilidad. La ineficacia funcional supone la existencia de un acto jurídico válido, sin anomalías en su estructura; las causas de ineficacia funcional se deben a defectos extraños a la estructura del acto jurídico (resolución, etc.) o a pacto entre las partes que celebraron el acto jurídico (mutuo disenso). No se puede identificar validez con eficacia porque reuniendo el acto los requisitos de validez y sin vicio alguno que lo afecte, una circunstancia de hecho extrínseca o intrínseca (que no constituye requisito de validez) puede impedir su eficacia. De acuerdo a esta consideración, la ineficacia puede deberse: a) a la invalidez o a la inoponibilidad del acto, es decir, a causas internas; y, b) a causas externas a un ac to válido. El ordenamiento jurídico regula tanto la ineficacia por invalidez (ineficacia estructural) como la ineficacia debida a causas externas a un acto válido (ineficacia funcional). En este estudio nos referimos solamente a la ineficacia estructural. Conforme al ordenamiento jurídico civil, los derechos reales o personales sobre bienes transmitidos a terceros por quienes han llegado a ser propietarios en virtud de un acto ineficaz, ya por haberse declarado nulo, rescindido o resuelto, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, quienes mantienen su adquisición. Para confirmar esta aseveración, transcribimos a título de ejemplo, los siguien tes artículos: “Art. 194.- La simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente”. “Art. 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva (...). En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe”. El art. 2014 establece: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,

302

A la celebración del acto jurídico se le denominada también conclusión, nacimiento o perfeccionamiento.


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aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud de l registro” 303. El Código reconoce como únicas formas de invalidez: la nulidad (nulidad absoluta o radical), por falta de uno de los requisitos esenciales previstos en interés público y la anulabilidad (nulidad relativa), que se concede en protección del interés particular de determinadas personas, caso en el que el acto produce inicialmente sus efectos, pero puede devenir en nulo por sentencia judicial que declare su nulidad a pedido de parte. El Código utiliza como sinónimas las expresiones nulidad absoluta e inexistencia del acto jurídico y vincula la invalidez con la nulidad (ver redacción de los arts. 140 y 219). No hay una terminología constante para indicar a la nulidad: unas veces se habla de nulidad (ej., art. 219), otras de invalidez (ej., art. 171) y otras se dice “no hay” acto ju rídico (ej., art. 1359), “no tiene eficacia”, “no pueden adquirir derechos” (ej., art. 1366), etc. A la palabra “invalidez”, generalmente, se lo vincula con la nulidad absoluta (arts. 140 y 219). Sin embargo, conforme al Título IX del Libro II, las categorías de la invalidez son la nulidad y la anulabilidad. En la legislación comparada, algunos códigos, como el nuevo Código civil y comercial argentino, en vez de “nulidad” y “anulabilidad”, hablan de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa”: Art. 386. Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción solo en protección del interés de ciertas personas. Con la nulidad absoluta, el ordenamiento jurídico priva al acto jurídico de la fuerza vinculante que tiene como autorregulador de intereses privados. Por tanto, el acto nulo adolece de ineficacia absoluta, salvo que excepcionalmente el ordenamiento jurídico le vincule ciertos efectos. Así, el acto jurídico nulo puede ser fu ente de efectos, aun de aquellos negociales, en la medida en que las partes, si bien no vinculadas, han ejecutado prestaciones que no parece justo que sean afectadas por la nulidad. Por ej., la

303

El Código argentino de Vélez Sásrfield, en su art. 1051, modificado por Ley N° 17-711 dispone que “todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre u n inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquiridos de buena fe y a título oneroso, sea el a cto nulo o anulable”. El nuevo Código civil y comercial argentino dispone: Art. 392. Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del ti tular del derecho.

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nulidad del contrato de trabajo, no puede tener efecto respecto de la parte del trabajo ya realizado; la nulidad del contrato de arrendamiento no puede afectar el derecho del arrendador de cobrar la renta por el tiempo en que el arrendatario ya usó el bien; la declaración de nulidad del acto constitutivo de sociedad no puede afectar la eficacia del acto realizado en nombre de la sociedad (relaciones contractuales de hecho). Otras veces el ordenamiento jurídico dispone que el acto jurídico nulo produce todos sus efectos frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso; por ej., el acto nulo por simulación absoluta no puede ser opuesto a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194). O en fin, el acto nulo, puede producir algún efecto singular, que si bien no sirve para realizar ni siquiera en parte la finalidad perseguida por los estipulantes, encuentra su razón de ser en la actuación de mala fe d e una de las partes, con la consiguiente sanción del resarcimiento del daño causado (interés negativo). Además, el acto jurídico nulo puede tener eficacia indirecta a través de la figura de la conversión, a la que nos referimos en el punto siguiente.

El Código civil peruano no regula la conversión del acto jurídico, salvo algunos casos de conversión legal que veremos más adelante. Por la conversión, el acto jurídico nulo puede considerarse válido y eficaz como un acto jurídico de tipo diverso, en aplicación del principio de conservación, siempre que existan los requisitos de validez exigidos para el nuevo acto y que con este las partes alcancen la finalidad práctica perseguida, digna de tutela jurídica 304. Esta es la denominada conversión sustancial Por ej., considerar a la.letra de cambio nula como reconocimiento de deuda, o al endoso irregular de un título valor como cesión de crédito 305. Trabucchi 306 señala como ejemplo, una disposición testamentaria de segundo grado prohibida (esto es, no comprendida en los pocos casos admitidos

304 305

306

Nuevo Código civil y Comercial argentino: Art. 384. Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad. Ley de Tíulos Valores N° 27287: Art. 44. Endoso posterior al vencimiento. (...) “44.2. El endoso hecho después del protesto o formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo, no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaría del título valor, si este reúne los requisitos para ello (,..). 44.4. En los casos de títulos valores no sujetos a protesto o a formalidad sustitutoria, el endoso posterior a su vencimiento no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaría del título valor (...)”. En estos casos el endosatario no adquiere derechos originarios sino derivados, por lo que el deudor puede oponer las excepciones que tuviera contra el cedente. TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto civile, cit., p. 176.


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por la ley italiana de sustitución fideicomisaria), la cual no puede valer como tal, pero tendrá efecto como designación de un sustituto ordinario: “Dejo el cas tillo de San Co- lombano a Tizio con la obligación de conservarlo y retransmitirlo a su muerte a Cayo”; el fideicomiso no vale, pero si Tizio muere antes que el testador, el legado pasará a Cayo como sustituto ordinario. Scognamiglio 307 dice que la jurisprudencia italiana se ha pronunciado sobre la hipótesis de la letra de cambio nula, que vale como promesa de pago; la deliberación social de transformación de la sociedad nula, que puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; la venta de un curso de agua declarado público, que vale como cesión del derecho de uso. Barbero 308 , señala que la Casación italiana del 8.4.1942 ha reconocido que una compraventa inmobiliaria, nula como tal, puede convertirse en una promesa bilateral de venta, cuando haya una voluntad expresa o tácita de las partes a este efecto. En cada caso se establecerá si el nuevo acto jurídico corresponde a la finalidad perseguida en la práctica por el agente o agentes. Este es un juicio de hecho, que el juez con un discernimiento honesto podrá resolver de acuerdo a las reglas de interpretación del acto jurídico, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias del caso. En la conversión, la declaración de voluntad que no puede dar vida al acto jurídico intentado (nulo), por falta de algún requisito de validez, es utilizada para otro acto diferente, con los mismos efectos o con efectos más reducidos o parcialmente diferentes, cuando de las circunstancias del caso y según la buena fe, se pueda deducir que si las partes hubiesen conocido la nulidad del acto intentado, hubieran querido este otro acto diferente. Este es el sentido, por ejemplo, de los códigos civiles alemán e italiano. El art. 140 del Código civil alemán dispone: Si los requisitos de un negocio jurídico nulo corresponden a los de otro negocio jurídico, valdrá este entonces, si puede entenderse que se hubiera querido su validez, de haber sabido su nulidad 309 . Comentado este norma, Flume310 dice que la conversión consiste en una constatación y en una valoración. En cada caso hay que constatar, en primer lugar, si la reglamentación negocial, cuando es nula tal como se ha adoptado, contiene “otra” regla mentación respecto de la cual se dan los presupuestos de eficacia. Hay que comprobar qué puede subsistir del contenido del negocio jurídico como negocio jurídico especial. Acto seguido hay que efectuar la valoración de si el otro negocio jurídico debe tener la

307 308 309

310

SCOGNAMIGLIO, Contratti in generóle , cit., p. 241. BARBERO, Sistema del Derecho privado , cit., T. I, p. 459. El Nuevo Código civil y comercial argentino recoge esta norma del BGB en los siguientes términos: Art. 384. Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad. FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, p. 693.

IV Ineficacia del acto jurídico

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validez como una parte cualitativa de la reglamentación negocial adoptada aunque el negocio jurídico debía poner en vigor, no este negocio distinto, sino toda la reglamentación. En esta valoración hay que atender, según el tenor literal del art. 140, a si la validez del otro negocio habría sido querida de haberse conocido la nulidad. Con razón dice Windsche id, “el negocio jurídico no se conserva por la vía de convertirlo en otro, sino que se m antiene como lo que es, solo se saca a la luz un lado oculto del mismo”. No importa la causal de nulidad del acto jurídico en la forma en que se ha establecido, cuando precisamente los presupuestos de validez solo se dan respecto del otro acto. El acto jurídico de un incapaz de obrar no es susceptible de conversión porque el incapaz no puede realizar ningún acto jurídico valido. La conversión no puede dar lugar a sustituir un acto jurídico nulo por otro que vaya más allá del acto originariamente querido. El art. 1424 del Código civil italiano establece: El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato distinto, del que contenga sus requisitos de sustancia y deforma, cuando, teniendo en consideración el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que estas lo habrían querido si hubieran conocido la nulidad. La razón de la solución normativa, como expresa Scognamiglio 311, parece bastante evidente: si en el contrato (nulo) se encuentra implicado un acto diverso con eficacia más restringida, debe admitirse que la autonomía de las partes pueda; si no concurre cualquier otro impedimento, realizar por lo menos este objetivo más reducido. Si tal es el fundamento de la institución, se explica el límite del art. 1424 del Código italiano que admite la operatividad de la conversión solo “cuando debe entenderse que las partes lo habrían querido así si hubieran conocido la nulidad teniendo en cuenta el fin perseguido por ellas”. Esta disposición no significa que la admisibilidad de la conversión se deba a un juicio de una hipotética e improbable voluntad de las partes, sino a que el nuevo contrato se enmarque en el ámbito de la finalidad práctica perseguida por los estipulantes. La conversión de un acto jurídico nulo en otro válido de tipo diferente requiere: a)

Que el acto nulo aporte los elementos esenciales para el nuevo acto;

b)

Que sea admisible la voluntad hipotética de las partes de que habrían querido los efectos del acto nuevo, de haber conocido la nulidad del primero; Que el nuevo acto jurídico se ubique dentro del marco de la finalidad perseguida en la práctica por las partes;

c)

311

SCOGNAMIGLIO, Contratti in generóle , cit., p. 240.


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d)

Que la conversión debe realizarse entre las mismas partes de manera expresa o tácita. A las partes les interesa conservar el fin práctico perseguido y no el medio jurídico utilizado, lo que encuentra fundamento en el principio de oportunidad práctica que dice que lo útil no se vicia por lo inútil (utileper inutile non vitiatur). Hay actos nulos que no pueden ser convertidos, como sucede con el acto simulado con el cual no se persigue producir efectos, o con los actos con fin ilícito u objeto ilícito. La razón de la inadmisibilidad de la conversión de un acto ilícito radica en que en este caso las partes buscan obtener un resultado contrario a las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, no siendo concebible que la ley tutele, aun en forma limitada, a la determinación de la autonomía de la voluntad privada orientada a tal objetivo. En sentido impropio se habla de una conversión formal para referirse a aquellos actos que tienen un defecto de forma, pero que subsisten con una forma distinta que asumen válidamente, así por ej., la escritura pública de compraventa declarada nula (porque, v. gr., el notario ante el cual se otorgó ya no era tal o porque siéndolo no observó las normas imperativas de la ley del notariado) vale como escritura privada. En casos como este no hay una verdadera conversión porque en una forma o en otra, se trata siempre del mismo acto jurídico. También se habla de la conversión legal para referirse a todos aquellos casos en los cuales la ley transforma un acto jurídico inválido en otro válido, haciendo en tal sentido una valoración típica de la actividad negocial de los particulares. Por ej., según el art. 703, si el testamento cerrado resulta nulo puede valer como testamento ológrafo (este es un caso de conversión formal: no hay conversión de un acto en otro; el acto sigue siendo el mismo; se cambia solo la formalidad externa); el falso mutuo que el art. 1665 califica como compraventa312. Se suele asimilar a la conversión legal los casos en los cuales las cláusulas nulas acordadas por las partes son sustituidas por normas imperativas (ej., los arts. 1416 y 1423)313. Aun aquí, es dudosa la existencia de una verdadera conversión porque se trata de conservar un acto jurídico nulo sustituyendo la disciplina establecida por las partes con aquella que la ley dicta en consideración a intereses de orden general. Si bien es cierto que la conversión del acto jurídico es una solución excepcional, a la cual no se recurre con frecuencia, no por eso puede carecer de regulación legal. En tal virtud, proponemos el siguiente texto para su eventual incorporación al Código civil: “ Art. (...) El acto jurídico nulo podrá producir los efectos de un acto jurídico distinto,

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Art. 1665. Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mercaderías o viceversa, el contrato es de compraventa. Ver: CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico , cit.

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del que contenga sus requisitos de validez, cuando, de acuerdo al fin práctico perseguido por las partes, pueda entenderse que estas lo habrían querido si hubieran c onocido la nulidad”.

La invalidez se define poniéndola en relación con la ineficacia y viceversa. El acto es ineficaz cuando no produce los efectos que normalmente debe producir. El acto inválido es ineficaz por nulo o porque está amenazado de ineficacia por anulable. La ineficacia es consecuencia de la invalidez. Pero la ineficacia no siempre está vincula a la invalidez, ya que comprende un terreno más basto, en el cual se desvincula de la invalidez. Existe la ineficacia remedial que puede ser ineficacia por invalidez (los remedios son la nulidad y la anulabilidad); ineficacia por inoponibilidad (el remedio persigue que se declare la ineficacia del acto respecto de determinadas personas); y la ineficacia de actos jurídicos válidos y oponibles (los remedios son la resolución, la rescisión, etc.). Además hay la ineficacia no remedial que afecta a actos jurídicos válidos, por ej., el acto sometido a condición suspensiva. En sentido amplio se distingue entre ineficacia de actos inválidos e ineficacia de actos válidos. La ineficacia remedial está referida a actos jurídicos que presentan defectos originarios (ineficacia estructural: nulidad, anulabilidad e inoponiilidad) o sobrevinientes (resolución, etc.). La ineficacia no remedial está vinculada a actos válidos que no presentan defectos (acto condicional, etc.). Por principio, todo acto jurídico válido es eficaz y todo acto jurídico inválido es ineficaz. Pero estas reglas no son absolutas, dado que existen actos válidos que son ineficaces (los anulables, etc.) y actos inválidos que son eficaces (el acto simulado que produce todos sus efectos frente al tercero subadquirente a título oneroso y de buena fe, etc.). El Código civil vigente de 1984 reconoce dos formas de invalidez: la nulidad (en la versión francesa: nullité ; en la alemana: nichtigkeit ; en la italiana: nullità ) y la anulabilidad (en la versión alemana: anfechtbarkeit ; en la italiana: annullabilità). Con la palabra 4 nulidad” el Código se refiere a “nulidad absoluta” y con la expresión “anulabilidad”, a la “nulidad relativa”. En la doctrina no hay acuerdo sobre si el acto anulable es válido o inválido. Por ej., para Albaladejo 314, los negocios nulos y los anulables se llaman inválidos. La carencia de efectos, en los primeros, o la amenaza de destrucción que pesa sobre los segun-

314 ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español cit., XI, p. 535.


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dos, proceden de un defecto intrínseco del negocio; sin embargo, unas páginas más adelante, señala que el negocio anulable es provisionalmente válido (no hay invalidez actual): mientras no se impugna es un negocio válido, una vez impugnado eficazmente, equivale al negocio nulo. En cambio, para el Esbogo de Freitas (Proyecto de Código civil del Brasil) “los actos o disposiciones anulables se reputarán a ctos válidos mientras no fueran anulados”; además distingue entre nulidad manifiesta (o nulos) y nulidad dependiente de juzgamiento (o anulables). El Código argentino de Vélez Sársfield, en su art. 1038 señala que “los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”. El nuevo Código civil y comercial argentino se refiere a la nulidad absoluta y a la relativa (arts. 386 a 388); los actos con nulidad absoluta no pueden sanearse por confirmación ni por prescripción (art. 387); en cambio, los actos con nulidad relativa pueden sanearse por confirmación y por prescripción (art. 388). Este Código no menciona si el acto jurídico con nulidad relativa es válido o inválido. En la doctrina francesa, se habla de nulidades absolutas (o nulidades de orden público) y nulidades relativas (o anulabilidad); en el Derecho alemán, se contrapone la nulidad a la impugnabilidad; en el italiano, se habla nulidad y anulabilidad; en el español, a la nulidad absoluta (nulidad radical, acto nulo) se contrapone la anulabilidad. Buteler 315 expresa: “dígase, pues, que la nulidad es absoluta cuando el interés vulnerado es de tal índole, que por una razón de seguridad jurídica o de bien común, su guarda está confiada, única y exclusivamente a la ley; de manera que la observancia de sus preceptos se torna forzosa e irrenunciable y no deja margen a la libertad de las partes para consentir la violación del precepto que condiciona la validez del acto. Por el contrario, la nulidad será relativa cuando el interés que con ella se quiera tutelar y por encima del interés de la ley misma, no es otro que el de una de las partes otorgantes del acto jurídico; de modo, pues, que aquel a quien aprovecha la nulidad es árbitro decisivo, y puede hacer valer la nulidad en juicio, como renunciar a ese derecho y consentir la violación del precepto que condiciona la validez del acto”. La nulidad y la anulabilidad están establecidas como sanciones civiles a la formación irregular del acto, o con el fin de proteger el interés general (con los actos QUIOS) O el interés particular (con los actos anulables). Con la nulidad absoluta se priva al acto jurídico de la fuerza vinculante que tiene como autorregulador de intereses privados, salvo que la ley disponga lo contrario, por ejemplo, el caso de la conversión del testamento cerrado en ológrafo (art. 703)316. El

315 316

BUTELER CÁC ERES, José A., “El problema de la clasificación de las nulidades”, en Estudios de Dere- cho civil en homenaje a Héctor Lafaille, Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 200. Art. 703. Si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio de pliego que contiene el testamento, dispondrá que esta valga como ológrafo, si reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

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acto jurídico nulo solamente puede ser saneado mediante la prescripción (art. 2001.1) o repitiendo su celebración con la eliminación, obviamente, de la causa de nulidad. La nulidad tiene efecto aun frente a terceros adquirentes o subadquirentes, por ejemplo, si la venta es nula el vendedor puede recuperar el bien aún del poder de terceros subadquirentes, salvo que sean adquirentes a título oneroso y de buena fe (ej., art. 2014). El acto nulo adolece de ineficacia absoluta ab origine , con independencia de la obligación de restitución de los bienes objeto de las prestaciones ejecutadas o, en caso de imposibilidad, del pago de su valor y de la responsabilidad por daños. La jurisprudencia española ha resuelto: “No toda disconformidad con la ley ha de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad, ni que sea preciso por la validez de los actos contrarios a la ley, que tal validez sea dispuesta de modo textual en la Ley misma. El artículo 6.3317 del Código civil no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que da lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo disponga; b) actos contrarios a la Ley, en que la Ley misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo reconocerles validez a tales actos contra legem ; y, c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que este formule declaración expresa sobre su nulidad o validez” 318. Esta interpretación del Derecho español es válida para el peruano, el cual, excepcionalmente, vincula al acto nulo ciertos efectos, aun aquellos negocíales, en la medida en que las partes, si bien no vinculadas jurídicamente, han ejecutado prestaciones que no es justo sean afectadas por la nulidad. Por ej., la nulidad del contrato de trabajo no puede tener efecto respecto de la parte del trabajo ya realizado; la nulidad del contrato de arrendamiento no puede afectar el derecho del arrendador de cobrar la renta por el tiempo que el arrendatario ya usó el bien; la declaración de nulidad del contrato constitutivo de sociedad no puede afectar la eficacia del acto realizado en nombre de la sociedad (relaciones contractuales de hecho). Otras veces, el ordenamiento jurídico dispone que el acto nulo produce todos sus efectos frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, v. gr., el contrato nulo por simulación absoluta no puede ser opuesto a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derecho^ del titular aparente (art. 194). En otras ocasiones, por disposición de la ley, el acto al cual le falta un elemento esencial no es sancionado con la nulidad, v. gr., el contrato celebrado por persona que se atribuye una representación que no se le ha conferido (falta el consen-

317 318

Código civil español, Art. 6.3. Los actos contrarios a las normas imperantes y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Sentencia del 34.1990 del Juzgado de Primera Instancia de Cáceres, Extremadura. Cfr. Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura), N° 8, Cáceres (España), 1990, p. 574.


timiento del titular del derecho) es ineficaz solamente ante el supuesto representado (ineficacia relativa) (art. lól). En conclusión, las expresiones quod llum est, nullum producit effectum (lo que es nulo no produce efecto alguno) y quod nullum est in uno, nullum est in ómnibus (lo que es nulo en un caso, lo es en todos) no hay que tomarlas en términos absolutos. Tales principios solo son verdaderos en el sentido de que el acto no produce en concreto ninguno de los efectos que en abstracto debe producir (los efectos previstos por las partes y los dispuestos por ley), pero esto no estorba a que el acto nulo sea idóneo para producir otros efectos no negociales (indirectos lo denominan algunos): como la restitución de las prestaciones ejecutadas sobre la base del acto nulo, la obligación de indemnizar los daños causados con este, el acto nulo unido a la posesión como propietario durante el tiempo de ley conduce a la usucapión; incluso el acto nulo puede producir efectos negociales entre las partes por efecto de la prescripción de la acción de nulidad (art. 2001.1), o frente a terceros subadquirentes: el acto nulo por simulado no puede ser opuesto a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194); el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos (art. 2014). El acto jurídico anulable no es nulo por sí, pero está afectado de un vicio que lo invalida. Produce efectos, pero estos pueden ser eliminados si, y solo si, el contrato es impugnado por la parte en cuyo interés se ha establecido la invalidez. La eficacia del contrato anulable, pese a la invalidez, puede llegar a ser definitiva por efecto de la prescripción (art. 2001.4) o de la confirmación (art. 230). La nulidad y la anulabilidad son las dos únicas manifestaciones de la ineficacia estructural por invalidez; por tanto, toda causal de nulidad o anulabilidad debe existir en el momento de la celebración del acto. No hay causales de nulidad o anulabilidad sobrevinientes a la celebración del acto. En nuestro ordenamiento, esta regla presenta una excepción, el de la nulidad suspendida , por la que la nulidad está en espera de que se desencadene un determinado evento. Este es el supuesto del art. 1408, relativo a que la determinación del objeto del contrato esté librada al mero arbitrio de un tercero, ante lo cual si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero , el contrato es nulo. Si se celebra una compraventa confiando en el mero arbitrio de un tercero para que determine el bien o bienes objeto del mismo, y si luego el tercero no hace la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituirlo, el contrato es nulo. El ordenamiento jurídico no reconoce la nulidad sobrevenida , o sea el fenómeno por el cual el acto jurídico valido conforme a la normativa existente al momento de la

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celebración, devenga sucesivamente en nulo por normas imperativas sobrevinientes. Si durante la ejecución de un acto jurídico de duración (arrendamiento, leasing , mutuo, etc.) se dicta una norma que declara que dichos actos son ilícitos, por tanto, nulos; dicha norma, por aplicación de la irretroactividad de la ley, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (art. 103 de la Const.), no se aplica a los actos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia. En todo caso, esos actos a partir del momento de entrada en vigencia de la nueva ley se resuelven, dejan de producir sus efectos, pero quedan plenamente válidos los efectos desencadenados con anterioridad. En general, si durante la ejecución de actos d e duración se dicta una norma disponiendo la nulidad de tales actos, estamos frente a un problema de aplicación de la ley en el tiempo y no de nulidad. Sin embargo, como todo en Derecho, esta regla también presenta alguna excepción, por ej., es nulo el matrimonio cuando la enfermedad mental de uno de los cónyuges se manifiesta después de celebrado el acto matrimonial (art. 274.1). Las notas distintivas de mayor relieve entre nulidad y anulabilidad son las si guientes: 1) mientras con la nulidad se protege el orden público, la moral o las buenas costumbres, con la anulabilidad solamente se protegen intereses de ciertas personas; 2) es nulo el acto jurídico que no reúne alguno de los elementos esenciales, que se constituyen en sus requisitos de validez 319, o que es contrario al ordenamiento jurídico; y es anulable cuando las partes adolecen de incapacidad relativa, su voluntad está viciada o cundo con la simulación relativa se afecta el derecho de terceros. En otros casos, el acto es nulo o anulable cuando la ley lo declare como tal; 3) el acto nulo no produce efectos, no se puede confirmar; el anulable es- eficaz y se puede confirmar. Por excepción, el acto nulo puede producir ciertos efectos, aun negociales; 4) están legitimados para ejercer la acción de nulidad los agentes que son parte en el acto jurídico, los terceros que tengan intereses económicos o morales derivados del contrato nulo, el Ministerio Público y, aún, el juez puede declararla de oficio, en cambio, puede ejercer la acción de anulación solo la persona protegida por la anulabilidad; 5) la sentencia que declara nulo un acto con nulidad absoluta es simplemente declarativa, diversamente, la sentencia que declara nulo un acto anulable es constitutiva y opera retroactivamente al momento de la celebración; y, 6) la acción de nulidad prescribe a los diez años y la de anulación a los dos años. Es decir, tanto el acto nulo como el anulable se sanean mediante la prescripción, la

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VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico , cit., p. 495.


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diferencia está solamente en la duración del plazo prescripción de la acción, que para la nulidad es de 10 años (art. 2001.1) y para la anulabilidad es de 2 años (art. 2001.4). La nulidad no está definida expresamente en el Código. Atendiendo a las causales, se dice que el acto jurídico es nulo cuando le falta algún requisito de validez (los señalados en el art. 140), o cuando adolece de simulación absoluta, o es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, o cuando la ley lo declare nulo (art. 219). En consideración a los efectos, se afirma que es nulo el acto jurídico que no produce efectos. Pero esta definición no es suficiente, debido a que hay actos nulos que producen efectos. Por ej., el contrato nulo produce efectos cuando la prestación ejecutada no puede ser restituida, ya sea porque ha prescrito la acción de restitución o debido a la naturaleza de la prestación, como es el caso del contrato de arrendamiento nulo, en el que no es posible la devolución del uso del bien por el tiempo que antecede a la declaración de nulidad. Un sector de la doctrina considera que no es posible dar una definición general de nulidad, sino diciendo que el acto nulo es aquel que produce efectos diversos respecto del acto válido y que, en particular, obliga a restituir las prestaciones 320. Se afirma que el acto jurídico nulo es algo que en absoluto existe jurídicamente, que existe solo como acontecimiento fáctico. Sin embargo, no se pueden desechar opiniones contrarias, como las que expresan que esto no es así. Lo único que ocurre es que la reglamentación dispuesta en el acto jurídico no vale como se estableció. Por ello precisamente, porque no es solo “un acontecimiento fáctico” sino un negocio jurídico, pueden producirse consecuencias jurídicas con base en un negocio jurídico nulo 321. Así, por ej., la responsabilidad por culpa in contrahendo (art. 132l)322. Se llama acto jurídico nulo a aquel que, por haberse celebrado faltando un elemento esencial o requisito de validez o contraviniendo a normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, en principio no es apto para producir los efectos jurídicos que le son propios323.

320 FRANCESCHETTI, II contratto, cit., p. 358. 321 FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil, cit, T. II, p. 643. 322 Art. 1321. Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve (... ). 323 “Se llama negocio nulo a aquel que, por causa de un defecto, en principio no es apto para producir sus efectos jurídicos propios. Tal producción le es negada definitivamente; considerándosele, a este respecto, como no realizado: nullum est negotium; nihil estactum ” (ALBALADEJO, Curso de Derecho civil español, cit., T. I, p. 535).

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El acto jurídico anulable es plenamente eficaz, pero, por haberse celebrado con determinados defectos en sus elementos esenciales o requisitos de validez, está amenazado de destrucción, con la que se borrará retroactivamente los efectos producidos. Mientras no es impugnado es eficaz; pero una vez impugnado eficazmente, equivale al acto nulo.

El acto que adolece de nulidad absoluta lo es de pleno derecho (ipso iure ), no requiere de sentencia judicial que lo declare, los otorgantes se pueden comportar como si el acto no existiera. Sin embargo, en la realidad práctica, existen actos nulos con la apariencia de válidos debido a que las partes o una de ellas actúan como si fueran válidos, lo que sucede cuando ejecutan prestaciones sobre la base de un acto nulo, incluso persuadiendo a terceras personas con una validez que solo es aparente; o una de las partes amenaza con exigir o exige el cumplimiento de pretensiones a partir del acto nulo; o este perjudica el derecho de terceros. Por estas razones, la ley confiere a las partes contratantes o sus herederos, o a los terceros con legítimo interés económico o moral la acción de nulidad. La sentencia que declara la nulidad de un acto que adolece de nulidad absoluta no es constitutiva, sino solamente declarativa; si el juez constata que el acto es nulo, así lo declara, es decir, no está recién sancionándolo con la nulidad, sino que está declarando una situación ya existente, incluso el juez puede declarar de oficio la nulidad cuando esta resulta manifiesta. Si las partes .0 una de ellas han ejecutado prestaciones sobre la base de un acto nulo, estos efectos no son de Derecho sino de hecho, y el que las ha recibido debe restituirlas. Si se han ejecutado prestaciones a partir de un acto nulo, la parte que desea obtener la restitución de lo que ha pagado puede demandar judicialmente a la otra para que se declare la nulidad. En tal situación acumulará a la demanda de nulidad la de restitución de lo pagado con sus intereses y, en su caso, el pago de frutos, y si ha sufrido daños puede acumular también la acción de indemnización. Una cosa es el “acto jurídico” que produce los efectos deseados por las partes y otra, es el “acto jurídico nulo” que no produce tales efectos, sino otros como la indem nización de daños por la parte que conoce la causal de nulidad o la restitución de las prestaciones ejecutadas sobre la base del acto nulo. En otros términos, los actos nulos no producen los efectos de los válidos, pero sí pueden producir las consecuencias de los hechos jurídicos, dando lugar, por ejemplo, a la indemnización de daños. Esta doctrina está consagrada por el Código civil y comercial argentino: “Art. 391. Hechos simples. Los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que corres-


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pondan ’. La nulidad no puede ser opuesta a los terceros subadquirentes a títu lo oneroso y de buena fe (ej., arts. 194, 2014) 324.

La demanda de nulidad se tramita en la vía del proceso de conocimiento. La acción de nulidad prescribe a los diez años (art. 2001.1).

Artículo 219.- El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4. Cuando su fin sea ilícito. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nuli-

7. Cuando la ley lo declara nulo. 8.. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. ,

El art. 219 enumera todas las hipótesis de nulidad radical y absoluta del acto jurídico325:

324

325

Nuevo Código civil y comercial argentino: Art. 392. Efecto respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adq uirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin la intervención del titular del derecho. En el Digesto de Justiniano se mencionan algunos supuestos de actos nulos: “Cuando se disienta sobre el objeto es nula la compra”, “la venta es nula siempre que se yerra en la materia”, “es nula la condición referida al pasado o al presente”, “las condiciones imposibles puestas en un testamento han de considerarse como nulas”, “es nula la obligación de lo imposible”. En la Constitución de Teodosio del 439 se estableció que toda prohibición de la ley entraña la nulidad del acto prohibido, aunque esta nulidad no se exprese formalmente. Respecto de estos supuestos rige la máxima: quod nullum est, nullum producit effectum (lo que es nulo no produce efecto alguno) y quod nullum est in uno, nullum est in ómnibus (lo que es nulo en un caso, lo es en todos) (ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos , cit., p. 152).

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Si el acto jurídico es definido como la manifestación de voluntad (art. 140), la falta de manifestación genera la inexistencia del acto, inexistencia que la ley asimila a la nulidad. Precisamente, conforme al inc. 1 del art. 219, el acto jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del agente. La falta de manifestación de voluntad comprende la falta de declaración material de voluntad; la falta de sujeto, como cuando se hace una declaración por un sujeto inexistente; las declaraciones hechas en broma, por razones académicas o en escena; la falta de consentimiento en los actos bilaterales; cuando la manifestación de voluntad llega al destinatario contra la voluntad del autor (ej., el destinatario de una oferta de contrato escribe la aceptación y la guarda en su escritorio, pero el oferente la toma y pretende hacerla valer como consentimiento del perfeccionamiento del contrato); la falsificación de firma 326, etc. Falta la manifestación de voluntad dirigida a formar el acto jurídico o parece existir, pero existe solo en apariencia, o solo en apariencia se refiere a su autor. En estos casos es usual hablar de inexistencia del acto, la misma que la ley asimila a la nulidad327.

326

Cas. N° 2792-00-Lambayeque, El Peruano, 2.7.2001: “Se ha determinado científicamente que la firma atribuida al actor ha sido falsificada, pues no procede de su puño gráfico, que incluso en el expediente penal se ha dictado sentencia condenatoria contra la citada co-demandada por el delito contra la fe pública. En el caso sub-materia estamos frente a la nulidad de un acto jurídico, por causa estructural, pues ha quedado acreditado que el accionante no emitió manifestación de voluntad en la formación de dicho acto jurídico, tal como ha quedado demostrado en el proceso penal que se tiene a la vista”. Cas. N° 3468-2007 Moquegua, El Peruano, 30.11 .2009: “Queda acreditado que el documento de suscripción de hipoteca que recae sobre el bien inmueble perteneciente a la sociedad conyugal compuesta por la demanda y el demandado adolece de un vici o de nulidad insubsanable, por haberse probado la falsificación de la firma de la accionante a tenor de lo resuelto en el proceso penal, en franca contravención a uno de los elementos esenciales que reviste la validez del acto jurídico, esto es, la falta de manifestación de voluntad”. nulidad, los derechos adquiridos a causa de su inscripción registral, podrían mantenerse, si se hubiera establecido la buena fe del codemandado Banco Continental en la constitución de la hipoteca”.


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El inc. 2 del art. 219 prescribe que el acto jurídico es nulo cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el art. 1358. Conforme al art. 43.1 son incapaces absolutos los menores de dieciséis años, salvo las excepciones establecidas por ley para determinados actos. Es decir, las personas que adolecen de incapacidad legal absoluta de obrar (los que no han cumplido dieciséis años de edad), pero que cuentan con capacidad natural de discernimiento pueden realizar válidamente determinados actos, por ej., los señalados en los arts. 46, 455, 457, 530, 557, 646 y 1358. De otro lado, no es nulo el acto del incapaz que de mala fe ha ocultado su incapacidad (art. 229). Por consiguiente, la redacción del art. 219.2 es equivocada y entra en contradicción con el art. 43.1, al señalar solamente al art. 1358 como única excepción a la nulidad del acto jurídico por incapacidad absoluta, omitiendo a las otras disposiciones legales que facultan a estos menores para realizar determinados actos, los que no pueden ser impugnados por falta de capacidad. Por razón de la edad, la capacidad de ejercicio es de dos clases: l) capacidad legal que se adquiere al cumplir 18 añqs de edad (mayoría de edad); y, 2) capacidad natural (capacidad de discernimiento) que se adquiere a una edad menor de los 18 años. La incapacidad legal de ejercicio es, también, de dos clases: l) la incapacidad absoluta de los menores de dieciséis años de edad (art. 43.1); y, 2) la incapacidad relativa de los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad (art. 44.1). La capacidad natural de discernimiento para obrar se adquiere cuando la persona, por haber alcanzado un cierto grado de desarrollo psicobiológico, puede distinguir entre el bien y el mal, entre lo que es lícito o ilícito, entre lo que está prohibido y lo que está permitido, entre lo que lo puede beneficiar y lo que lo puede perjudicar. La capacidad natural no habilita al sujeto para realizar cualquier acto jurídico, sino únicamente aquellos actos determinados por ley. Cuando en los arts. 43.1 y 219.2 se hace referencia a la incapacidad absoluta de ejercicio. No se refiere a la incapacidad natural de ejercicio. Del análisis de las disposiciones citadas se concluye que el acto es nulo cuando ha sido celebrado por persona absolutamente incapaz , salvo las excepciones dispuestas por ley. Proponemos el siguiente texto para una eventual modificación del art. 219.2:

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Aníbal Torres Vásquez / Acto jurídico “Art. 2 1 9 E l acto jurídico es nulo: (...) 2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo las excepciones dispuestas por ley”.

Uno de los requisitos de validez del acto jurídico es el objeto. El art. 140.2 establece que es requisito de validez del acto jurídico el objeto física y jurídicamente posible. y el art. 219.3 dispone: El acto jurídico es nulo: (..) 3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. El objeto del acto jurídico es la relación jurídica, a su vez, el objeto o contenido de la relación jurídica es la prestación (lícita) y el objeto de la prestación son los bienes, derechos, servicios y abstenciones (arts. 1402,1403 y 1404). El objeto debe ser posible, lícito, determinado o determinable (arts. 140.2,1403, 1404,1407,1408). Luego, el acto jurídico es nulo cuando falta el objeto o cuando a este le faltan los requisitos de ley (posibilidad, licitud, determinación o determinabilidad). El art. 219.3 sanciona con la nulidad al acto jurídico con objeto imposible o indeterminado. Omite referirse a la ilicitud del objeto; grave omisión 328. Si es imposible o indeterminada la prestación, que es objeto de la relación jurídica, o los bienes, los derechos, los servicios y las abstenciones que son objeto de la prestación, el acto es nulo. La posibilidad está referida a que el objeto debe existir en el momento en que se perfecciona (celebra, concierta o concluye) el acto jurídico o debe ser posible de existir; además, el objeto debe estar dentro de las posibilidades físicas e intelectuales del ser humano. El Derecho regula solamente conducta humana posible y no la imposible ni la necesaria. Por regular el Derecho solamente conducta posible, las únicas modalidades deónticas son de lo ordenado, de lo permitido y de lo prohibido, deduciéndose de esto que el ser humano, en ejercicio de su libertad, con sus actos puede acatar o violar el ordenamiento jurídico. De otro lado, el Derecho regula la conducta valorándola de acuerdo a ciertos criterios (morales, económicos, políticos, etc.); en la esencia del Derecho, está el criterio valorativo. De lo que se desprende que no hay conducta humana social regulada por el Derecho que no pueda ser calificada de lícita o ilícita. En tal virtud, desde la perspectiva del Derecho como valor, hay que concluir que la prestación (la conducta

328

El Código civil de 1936, en su art. 1075, establecía que es requisito de validez del acto jurídico la existencia de un objeto lícito. El Código civil italiano, dispone en su art. 1346 que el “objeto del contrato debe ser posible, lícito y determinado o determinable”; en el art. 1418 establece que el contrato es nulo cuando falta en el objeto los requisitos del art. 1346.


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que debe observar el sujeto del deber) objeto de la relación jurídica solo puede ser calificada de lícita o de ilícita. La expresión “jurídicamente imposible” es errónea; no existe la trilogía: acto jurídico (acto lícito ), acto ilícito y acto jurídicamente posible o imposible ; solamente existe el binomio: acto jurídico (acto lícito) y acto ilícito. Luego, la llamada “imposibilidad jurídica” es la “ilicitud” 329. Un acto es ilícito cuando es contrario al ordenamiento jurídico y es tal cuando viola normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. Sin embargo, el art. 219.3 dispone que el acto jurídico es nulo cuando su objeto es física o jurídicamente imposible. La Corte Suprema ha resuelto: La demandante al ser propietaria del predio materia de litis no podía suscribir el contrato de arrendamiento , sustituyéndose como arrendataria del mismo predio, siendo esto un acto jurídico imposible , que se prevé en el inciso 3) del artículo 219 del Código civil (Cas. N° 287-97-Ica, en: Normas Legales , t. 284, enero del 2000). En casos como el que es materia de la casación, si la demandante ha tomado en arrendamiento un predio, conociendo o sin conocer, que es de su propiedad, tal acto no es contrato, carece de trascendencia jurídica por no regular ninguna relación social, de él no se deriva ninguna obligación, luego es nulo por falta de causa fin objetiva; puesto que en todo contrato de arrendamiento, la parte arrendataria persigue como finalidad obtener que la parte arrendadora le ceda temporalmente el uso de un bien (art. 1666); la demandante no puede pretender que el bien que es de su propiedad, le sea cedido (a ella) en arrendamiento por alguien. La Corte Suprema ha resuelto declarando la nulidad de la venta de bien ajeno, por objeto imposible:

329

Cas. N° 4410-2006-La Libertad, 3.2.2009, “Que, en el caso concreto, tenemos a un heredero de una cuota ideal (no determinada), que ha dispuesto o vendido no solo su cuota sino además la totalidad de las cuotas ideales de sus coherederos, de las cuales no era propietario, siendo este un objeto del cual jurídicamente no podía disponer, por no ser titular del mismo y por impedimento establecido en la ley, específicamente en el artículo 971, inciso l) del Código civil, razón por la cual asiste el derecho a la demandante y coheredera perjudicada para solicitar la nulidad del acto jurídico de compraventa por imposibilidad jurídica del objeto”. Nota: Vender como propio un bien ajeno no solamente es un ilícito civil, sino también penal, tipificado como delito de estelionato por el art. 197-4 del Código penal. De otro lado, la norma del art. 971.1 del Código civil, que señala que para disponer de un bien se requiere de la decisión adoptada por unanimidad de los copropietarios, es una norma imperativa, cuya violación conlleva la nulidad absoluta del acto jurídico respectivo en aplicación del art. V del TP del Código civil. Además se debe tener en cuenta que se puede vender un bien ajeno con conocimiento del comprador, caso en el que el vendedor está obligado a adquirir la propiedad, pero si se vende como propio un bien ajeno, como está señalado, constituye un ilícito. El tribunal debe resolver de acuerdo a los hechos probados en el respectivo proceso, fijando la jurisprudencia apropiada y vinculante para crear seguridad jurídica.

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La codemandada no cumplió con su obligación de entregar el bien materia de venta a la demandante ., estableciendo que los actos jurídicos suscritos por la referida transferente a favor de su hijo contenidos en la minuta de compraventa de fecha 4 de noviembre de 1998, así como el de anticipo de legítima del 15 de abril de 1994 resultan parcialmente nulos por estar incursos en la causal prevista en el inciso 3 del artículo 219 del Código civil, al contener un objeto jurídicamente imposible., toda vez ,, que la vendedora transfirió a la demandante ., en compraventa y en donación la totalidad del inmueble, esto es ,, el 18 de mayo de 1993, ya había transferido el área que hoy se reclama de ochenta metros cuadrados (Cas. N° 323-2010 Lima, El Peruano, 1.7.11). Ha quedado establecido de modo definitivo que a la fecha de celebración de los actos jurídicos materia de nulidad, el inmueble (...) no era de propiedad de los codemanda- dos y por ende el objeto era jurídicamente imposible, incurriendo en la causal de nu - lidad prevista en el inciso 3 del art. 219 del Código civil (Cas. N° 227-2002 Arequipa, El Peruano, 30.10.03). Precisamente la venta de bien ajeno como propio es un acto ilícito, no solamente civil sino también penal. El art. 197 del Código penal dispone: La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días-multa cuando (...) 4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos. Si bien es cierto que el art. 219.3 no se refiere al objeto ilícito, también es verdad que, en materia de contratos, el art. 1403 prescribe: La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. En realidad, debió decir: la prestación (la conducta que debe observar el deudor) que es objeto de la obligación debe ser lícita. En resumen, el objeto del acto jurídico debe ser posible, lícito, determinado o determinable. El contrato es nulo cuando su objeto es imposible, ilícito o indeterminable. Proponemos el siguiente texto para una eventual modificación del art. 219.3: “Art. 219.- El acto jurídico es nulo: (...) 3. Cuando su objeto es imposible, ilícito o indeterminable”.

ilícito.

El inc. 4 del art. 219 establece: El acto jurídico es nulo : (...) 4. Cuando su fin sea


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Tanto la causa fin objetiva como la subjetiva ilícitas producen la nulidad del acto 330. El art. 140.3 establece que es requisito de validez del ac to jurídico: el “fin lícito”. Por consiguiente cuando falta la causa fin, el acto jurídico es nulo, pensemos, por ej., en el otorgamiento de una garantía por un crédito inexistente, la aseguración contra incendio de un bien que al momento del contrato ha dejado de existir, la compraventa de un bien que pertenecía ya al comprador, el contrato de división de una copropiedad ya disuelta, la cancelación de una deuda propia o ajena cuando en realidad dicha deuda ya no existe. La causa se identifica con la función social o económica que debe cumplir el acto jurídico y que el Derecho reconoce relevante para sus fines; esa función social o económica es la que determina al sujeto a celebrar el acto jurídico. Si los efectos del acto no pueden verificarse absolutamente por falta de la causa fin, uno de sus presupuestos lógicamente necesarios, es nulo. Pero en el art. 219 se omite mencionar a la falta de causa fin como una causal de nulidad. Para una eventual modificación del art. 219.4 proponemos el siguiente texto: “Art. 219.- El acto jurídico es nulo: (...) 4. Cuando falta el fin o cuando este es ilícito”.

330

Cas. N° 101 l-97-Lima, El Peruano , 26.11.1998: “La causa fin es ilícita cuando se persigue una finali dad contraria a la ley es decir, cuando se persigue un propósito que ella prohíbe o cuando es contraria al orden público, entendida esta como el conjunto de principio éticos, económicos y jurídicos que la sociedad considera esenciales para mantener la organización social que se ha dado a sí misma”. Cas. N° 3359-2008 Lambayeque, El Peruano , 1.3.2010: “Se encuentra probado que se adulteró la escritura pública cuestionada, en cuanto al área del predio que se transfería al demandado, con lo que se incurrió en la causal contemplada en el inciso 4 del artículo 219 del Código civil, respecto al área excedente de cinco mil metros cuadrados que ya no pertenecían al vendedor, configurándose un fin ilícito en la celebración del acto jurídico”. Cas. N° 2988-99-Lima, El Peruano , 17-9.2000: “Hay que convenir que es ilícito todo a quello contrario a las normas legales imperativas (ius cogens), especialmente aquellas que tipifican un ilícito penal; y que para determinar si se produce ese fin será necesario examinar la causal del contrato, el motivo común a las partes contratantes, las condiciones que lo del imitan y su objeto”. Cas. N° 2293-2001 Lima, El Peruano , 28.2.2003: “Si él fin es ilícito el acto jurídico es nulo conforme al inciso 4) del artículo 219 del citado Código. En el caso materia de litis, don César Alberto Luyo Luyo es representante y accionista mayoritario de una Sociedad Agente de Bolsa quedando evidenciado en autos que cobraba comisiones ilegales por conseguir depósitos para el Banco, acción que estaba prohibida por la Circular N° 005-86-EF/90 del Banco Central de Reserva de fecha 13 de febrero de 1986, vigente cuando sucedieron los hechos; la intención del recurrente era ilícita porque el cobro de las comisiones estaba expresamente prohibida, por lo tanto el Acto Jurídico que vinculaba a los sujetos de la relación material es nulo manifiestamente. Bastando que simplemente se contravenga el ordenamiento jurídico, que no solo comprende los ilícitos penales sino también los ilícitos administrativos o civiles que traen como consecuencia la nulidad del Acto Jurídico”. Cas. N° 1201-2002 Moquegua, El Peruano , 1.6.2004: “Es ilícito todo aquello contrario a las normas legales imperativas o jus cogens, especialmente aquellas que tipifican un ilícito penal; para determi nar si se produce ese fin será necesario examinar la causa del contrato, el motivo común a las partes contratantes, las condiciones que lo delimitan y su objeto”.

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160.3- 5- Simulación absoluta Según el inc. 5 del art. 219, el acto jurídico es nulo cuando adolezca de simulación absoluta. La simulación puede ser absoluta cuando las partes crean un acto aparente del cual no quieren sus efectos, o relativa , cuando detrás de la apariencia existe un aspecto, un acto (dicen otros), disimulado, verdadero, con efectos queridos por las partes. El acto jurídico con simulación absoluta es nulo. El acto jurídico con simulación relativa es nulo en su aspecto simulado (el acto simulado) y en su aspecto disimulado (el acto disimulado) será válido o nulo según que reúna o no los requisitos de validez genéricos contenidos en el art. 140 y los exigidos para el acto especial de que se trate, y en tanto no esté comprendido en las causales de nulidad enumeradas en el art. 219. La Corte Suprema ha resuelto: En cuanto al inciso 5) del artículo 219 del Código civil referida a la causal de nulidad por simulación absoluta, se tiene que la misma opera cuando las partes, no teniendo intención alguna de quedar jurídicamente vinculadas, fingen celebrar un negocio aparente; consecuentemente, en el caso de aquellos actos jurídicos celebrados con defectos estructurales o aquellos afectados por causas originarias o intrínsecas al momento de su celebración o formación del acto, opera la nulidad ipso iure o absoluta, nopudiendo confirmarse por acto posterior (Cas. N° 1201-2002 Moquegua, El Peruano, 1.6.04).

160.3- 6. Ausencia de la forma solemne El inc. 6 del art. 219 señala que el acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad (forma solemne o ad solemnitatem ), como, por ej., el testamento (arts. 696,699 y 707), la donación de bienes inmuebles (art. 1625), el mutuo entre cónyuges (art. 1650), el suministro a título gratuito (art. 1605), el secuestro (art. 1858), la fianza (art. 1871), la renta vitalicia (art. 1925), los cuales son actos formales solemnes. La forma probatoria (adprobationem) no*es requisito de validez del acto.

160.3- 7- Actos jurídicos contrarios a normas imperativas, al orden público y a las buenas costumbres Conforme al inc. 8 del art. 219, el acto jurídico es nulo en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa 331 .

Nuevo Código civil y comercial argentino: Art. 386. Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción solo en protección del interés de ciertas personas.


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El art. V del Título Preliminar dispone: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres . El acto jurídico, cuyo fundamento radica en la autonomía de la voluntad privada, es el instrumento con que cuentan los sujetos*de derecho para la regulación, con efectos jurídicos, de sus intereses dentro de los límites de las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Es innegable que los sujetos que celebran un acto jurídico no pueden contravenir normas imperativas, pero sí pueden dejarse sin aplicación, para el caso, las normas dispositivas del ordenamiento jurídico y establecer sus propias normas particulares. El acto que es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres deviene en nulo, salvo que la ley establezca sanción diversa. Analicemos el art. 219.8 en este orden.

a. Normas imperativas Las normas imperativas (denominadas también normas de orden público o de ius cogens ) contienen mandatos que imperan independientemente de la voluntad de las partes, es decir, no pueden ser derogados por los particulares al regular sus intereses mediante el acto jurídico, cualquiera sea el fin que se propongan alcanzar; están destinadas a tutelar intereses superiores a los relativos a la esfera jurídica de los que intervienen en la celebración del acto jurídico. En cambio, las normas dispositivas (llamadas también supletorias o subsidiarias) solamente rigen en cuanto no existe una voluntad diversa de las partes, quienes pueden dejarlas de lado y regular libremente sus actos. El acto jurídico es nulo cuando sea contrario a normas imperativas, salvo que la ley establezca una sanción diversa de la nulidad 332. Se trata de valorar si la norma es imperativa o dispositiva. En este último caso, no existe nulidad porque las partes pueden dejar sin efecto la norma dispositiva para el acto que celebran. Por ejemplo, el que transfiere la propiedad, el uso o la posesión de un bien está obligado al saneamiento por evicción, por vicios ocultos del bien o por sus propios hechos (art. 1485); pero como esta norma no es imperativa sino dispositiva,

332

Código italiano: Art. 141 8. Causas de nulidad del contrato .- El contrato será nulo si fuese contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga de otro modo. Producen la nulidad del contrato la falta de uno de los requisitos indicados por el artículo 1325, la ilicitud de la causadla ilicitud de los motivos en el caso indicado en el artículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos por el art. 1346. El contrato será también nulo en los demás casos establecidos por la ley.

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los contratantes pueden suprimir la obligación de saneamiento (art. 1489). La nulidad solamente se produce por contravenir normas imperativas, por cuanto estas tutelan intereses generales no disponibles por los particulares. La nulidad del acto puede estar dispuesta expresamente en la norma (nulidad textual) o puede ser que la norma imperativa no disponga expresamente la nulidad, situación más frecuente (nulidad extratextual). Cuando la nulidad es textual, generalmente, no hay dificultades para establecerla. La norma expresamente impone la sanción de nulidad del acto, por ej., el art. 274 prescribe que es nulo el matrimonio del enfermo mental, del sordomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable, del casado, de los consanguíneos o afines en línea recta, etc. Para establecer si el acto es nulo solamente hay que verificar si en el hecho de la realidad de que se trate se dan todos los elementos del supuesto normativo. Si la nulidad es extratextual o virtual se debe determinar en primer lugar si la norma es o no imperativa. Será imperativa cuando prohíbe o impone comportamientos, o cuando regulan intereses compartidos por la generalidad de los asociados o de un determinado sector de estos (los trabajadores, los comerciantes, los consumidores, etc.). Los actos que contravengan a estas normas son nulos, salvo que la propia norma señale una sanción diversa. Ejemplos: l) Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie dehe ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole (art. 2.2 de la Const.); luego, es nulo el contrato de varios trabajadores acordando que serán remunerados de acuerdo con su raza, color, religión o condición económica. 2) Es nulo el acto por el cual se nombra tutor a una persona que ha sido destituida de la patria potestad, ya que viola la norma imperativa del art. 515^10 que lo prohíbe. 3) El matrimonio entre personas del mismo sexo es nulo por contravenir la norma imperativa que establece que el matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer (art. 234). Es imperativa la norma del art. 315 que establece que para disponer los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer; sin embargo, el acto por el cual uno de los cónyuges, sin la intervención del otro, enajena un bien social, por interpretación jurisprudencial, no es nulo sino solamente inoponible al cónyuge que no participó en su celebración, quien puede ratificarlo. El acto es nulo cuando sus efectos lesionan directamente los i ntereses protegidos por la norma, la que tiene precisamente el propósito de impedir esos efectos, o sea para actuar el propósito de la norma es necesario cancelar los efectos del acto. Por ej., si la norma reserva la adquisición de las habitaciones de una edificación pública a sujetos


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con determinados requisitos, es nulo el contrato por el que la habitación es vendida a un sujeto carente de esos requisitos 333. La sanción legal distinta a la nulidad puede deberse a: 1) La hipótesis por la que la ley establece la anulabilidad como sanción diversa de la nulidad. Por ej., el art. 2, inc. 24, literal a, de la Constitución dispone: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. No cabe duda de que esta es una norma imperativa; sin embargo, si una persona es obligada mediante violencia física a celebrar un acto jurídico que la ley no obliga, tal acto, conforme al art. 221.2 del Código civil, no está sancionado con la nulidad, sino con la anulabilidad. 2) La hipótesis en que la ley asegura la efectividad de la norma imperativa con medios distintos a los de la nulidad y anulabilidad del acto jurídico. Por ej., por disposición del art. 197.4 del Código penal, constituye delito de fraude la venta de bien ajeno como propio. No obstante esta norma imperativa del Código penal, conforme al art. 1539 del Código civil, el comprador de buena fe no puede demandar la nulidad ni la anulabilidad, sino la rescisión del contrato. En realidad, todas las causales de nulidad pueden reducirse a una sola, la cual no puede ser otra que la contravención a normas imperativas. En efecto, los dispositivos que regulan los requisitos de validez del acto jurídico, la simulación, el orden público, las buenas costumbres, contienen normas imperativas, por lo que es obvio que el acto jurídico que contraviene a una de ellas es nulo, salvo que la propia ley establezca una sanción diversa.

b. Orden público Se entiende por orden público al conjunto de principios fundamentales (públicos, privados, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, positivizados o no en la ley) que constituyen la base sobre la cual se asienta la organización social como sistema de convivencia jurídica. Garantizan a los asociados un ambiente de normalidad con justicia y paz, y aseguran la existencia y estabilidad del Estado y su patrimonio, así como el respeto por la persona humana, su familia y sus bienes. El orden público se integra por principios fundamentales que constituyen los postulados políticos, jurídicos y económicos del ordenamiento jurídico. Se trata de un concepto movible que impide el envejecimiento del ordenamiento jurídico vigente, permitiendo su adecuación a las nuevas circunstancias y mutaciones sociales. Las normas de orden público no son solo disposiciones escritas, sino también normas no escritas, principios que pueden deducirse de la Constitución Política y del examen del ordenamiento jurídico en general.

333


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Como expresa Figa334, “el orden público se presenta, pues, como una realidad social , que rodea, protege y condiciona al individuo, formada por una determinada y, por tanto, previsible uniformidad de conductas. El orden público indica al individuo tanto el repertorio de posibilidades de que dispone para sí como el repertorio de posibilidades de los demás. El individuo sumergido en un determinado orden público se encuentra en terreno conocido en que la posibilidad de sorpresas y, por tanto, de inseguridad es mínima. El acto contrario al orden establecido es elemento ‘sorprendente y ca usa de inseguridad”. Dentro del concepto de orden público se comprende el respeto de los derechos fundamentales de la persona. Son nulos por ser contrarios al orden público, por ej., los contratos lesivos a los derechos de la personalidad de los contratantes cuando se ha excedido los límites de disponibilidad de tales derechos. Son contrarios al orden público la asunción de la obligación de ceder el puesto de trabajo, la enajenación del voto electoral político, la renuncia a alimentos futuros 335. Por orden público interno o político se entiende el complejo de normas que presiden el correcto funcionamiento del Estado, de sus instituciones y de sus diversos órganos administrativos y judiciales. Por ej., es contrario al orden público interno o político, por perturbar el correcto funcionamiento del sistema constitucional, el acto por el cual un candidato a las elecciones se obliga a pagar una cierta suma a los otros candidatos a fin de que renuncien a su postulación. En este concepto de orden público interno se comprende también, entre otros, a los principios en materia de familia y de la integridad del individuo. Por orden público económico y social se entiende al conjunto de normas que presiden la política económica del Estado. Son por tanto contrarios al orden público económico todos los actos que comprometen la libertad del mercado, la libre circulación de los bienes o que limitan la libertad económica individual. Por ej., es contrario al orden público económico la constitución de un derecho real atípico, o sea que no está regulado en la ley. En el ámbito del orden público económico se distingue entre orden público de protección, referido a las normas de protección de la parte económicamente débil, y orden público de estructura y de dirección económica, representado por el complejo de normas que dirigen la economía, como la regulación de la concurrencia, de la circulación de los bienes, etcétera.

334

FIGA FAURA, Luis, “El nuevo título preliminar del Derecho civil y el Derecho catalán”, en Documentación Jurídica , N.° 4, octubre-diciembre, Madrid, 1974, p. 274. 335 BLANCA, Diritto civile, cit., T. III, p. 620.


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c. Buenas costumbres Buena costumbre es todo lo atinente a la moral; expresa los cánones fundamentales de honestidad pública y privada, observados por la conciencia social. Es contrario a las buenas costumbres el acto calificado como escandaloso o inmoral en una determinada sociedad. Por ej., el ejercicio de la prostitución es contrario a las buenas costumbres, no tanto porque la Constitución tutela la dignidad humana o la salud, sino porque así lo considera la conciencia moral.

El concepto de buena costumbre varía de un grupo social a otro, de un distrito, de una provincia, de un departamento, de un país a otro. Como dice Bianca336, la buena costumbre entra en la noción de moral social pero no la agota. La moral social indica el conjunto de deberes morales generalmente reconocidos en las relaciones de convivencia (incluso el deber de corrección). La buena costumbre indica, en cambio, más particularmente los preceptos negativos de honestidad social, es decir, los preceptos que imponen al sujeto el abstenerse de cumplir actos contrarios al común sentido de honestidad. Tales son considerados no solamente los actos lesivos de la dignidad sexual, sino en general aquellos que en un determinado ambiente y momento histórico son intensamente condenados por la conciencia social. Por ej., es inmoral el contrato por el cual una parte promete una prestación patrimonial para obtener una recomendación ante una oficina pública. De otro lado, las buenas costumbres no se reducen a la moral sexual, sino que también tiene ver con la moral ciertas limitaciones a la libertad individual o física. Por ej., es contrario a las buenas costumbres el pacto por el cual un deportista se obliga a no participar en una competencia para hacer ganar a otro participante; el pacto por el cual un sujeto se obliga a mentir o a traicionar. En lo posible se deben evitar las normas remisivas, para facilitar la lectura del articulado del Código y, de este modo, hacerlo más accesible a todos los miembros de la comunidad. Por otra parte, el art. V del Título Preliminar al cual se remite el art. 219.8, tiene una redacción confusa al usar la expresión: “leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”; no distingue entre normas imperativas y orden público. Una cosa son las normas imperativas (denominadas también taxativas, de cumplimiento obligatorio, no derogables por voluntad de las partes, de ius cogens) y otra el orden público. Por estas consideraciones, proponemos el siguiente texto para una eventual modificación del art. 219.8: “Art. 219.- El acto jurídico es nulo: (...) 8. Cuando es contrario a normas imperativas , al orden público o a las buenas costumbres , salvo disposición diversa de la ley”.

336

BIANCA, Diritto civile , cit., T. III, p. 622.

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La nulidad expresa o textual viene dispuesta textualmente en la ley con las expresiones “es nulo” o “bajo sanción de nulidad”. Ejemplos: a) el art. 172 establece que es nulo el acto jurídico cuyos efectos están subordinados a condición suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor; b) el art. 865 prescribe que es nula la partición de herencia hecha con preterición de algún sucesor; c) el art. 274 señala varios casos de nulidad expresa del matrimonio, así el inciso 3 indica que es nulo el matrimonio del casado; d) el art. 1543 sanciona con nulidad expresa la compraventa cuando la determinación del precio se deja al arbitrio de una de las partes; e) el art. 1927 dispone que es nula la renta vitalicia cuya duración se fijó en cabeza de una persona que ha muerto a la fecha de la escritura pública; f) el art. 1932 establece que es nulo el pacto que prohíbe la cesión de la renta vitalicia constituida a título oneroso o el embargo de esta por deuda de la persona a quien favorece; g) el art. 219.6 señala que es nulo el acto jurídico cuando no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad; h) el art. 97 del Código penal prescribe que son nulos los contratos celebrados por el condenado después de la comisión del delito, con los que disminuya su patrimonio haciéndolo insuficiente para la reparación civil 337. La nulidad es virtual o tácita cundo sin ser declarada directamente por la ley, se infiere del contenido del acto jurídico, por contravenir, como señala el art. 219.8, a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. Para poder detectar la nulidad virtual. También estamos frente a la nulidad virtual cuando la ley no utiliza el término “nulo”, pero prohíbe el acto o utiliza expresiones como “se considera no puesta”, “no surte efecto”, “no valdrá”, “no tendrá validez”, “carece de eficacia”, etc., por ej., el cas o de los arts. 171,743,757,759,798,806,1099,1399,1497,1629,1964; el a contrario sensu de los arts. 1250,1480,1497 y 1966. En el Derecho alemán, el acto jurídico cuya reglamentación es contraria a las buenas costumbres es nulo. El negocio jurídico usurario por el cual alguien se aprovecha de la necesidad, la inexperiencia, la falta de juicio de la otra parte es inmoral. El BGB dispone: Art. 138. Negocio jurídico contra las buenas costumbres; usura, (l) Un negocio jurídico contrario a las buenas costumbres es nulo. ( 2) Es en especial nulo el negocio jurídico mediante el cual alguien, aprovechándose de una situación de necesidad, la inexperiencia, la falta de juicio o un vicio de la voluntad notable de otro, se hace primer o se procura para sí o para una tercero unos beneficios patrimoni8ales en relación con una prestación que están en desproporción evidente respecto a dicha prestación.

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Código penal: Art. 97. Protección de la reparación civil- Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por terceros.

IV. Ineficacia del acto jurídico jurídico

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En conclusión, el acto jurídico contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres es nulo, salvo disposición diversa de la ley. Se trata de nulidades virtuales o tácitas, no declaradas expresamente por una norma jurídica, sino que el juzgador establece que el acto jurídico es nulo cuando contraviene una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres, lo que implica mayor autonomía, responsabilidad y esfuerzo para el juzgador, quien debe interpretar no solamente la norma en cuestión sino todo el ordenamiento jurídico sistemáticamente.

160.3- 8. 160.3- 8. Nulidad declarada por ley (nulidad especial) Según el inc. 7 del art. 219 el acto jurídico es nulo cuando la ley lo declare nulo , o sea se refiere a otros casos especiales de nulidad, distintos de los señalados en el art. 219, declarados por ley 338. La nulidad declarada por la ley puede ser expresa o virtual Al disponer el art. 219.7 que el acto jurídico es nulo cuando la ley lo declara , se reafirma el principio de legalidad en materia de nulidades del acto jurídico, o sea no hay nulidad del acto jurídico dispuesta por convenio o por los tribunales encargados de administrar justicia.

160.4- 1160.4- 1- Introducción El acto nulo carece ab origine y a perpetuidad de los todos los efectos deseados por las partes, salvo que la ley disponga diversamente, o que se declare judicialmente la prescripción de la acción de nulidad (art. 2001.1), caso en el que el acto nulo q ueda saneado ab initio. El acto nulo no se puede subsanar por confirmación. Son actos nulos los que no reúnen algún elemento esencial o requisito de validez, o contravienen normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres. El acto jurídico nulo no produce los efectos propios de un acto jurídico válido, pero si puede producir las consecuencias del hecho jurídico, entendido como todo acontecimiento que, por disposición del ordenamiento jurídico, crea, modifica o extingue relaciones o situaciones jurídicas. Como las causales denulidad están establecidas por la ley con el fin de proteger intereses generales, están legitimados para promover la acción de nulidad cualquier interesado o el Ministerio Público. Puede declararse de oficio por el juez, si es manifiesta.

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BGB: Art. 134. Prohibición legal Un Un negocio jurídico contrario a una prohibición legal es nulo, a no ser que de la ley resulte otra cosa.

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169.4.2. Efectos que puede producir un acto jurídico nulo Las relaciones o situaciones jurídicas materia del acto nulo permanecen en el mismo estado en que se hallaban antes de la celebración de dicho acto, y los interesados pueden comportarse como si nunca se hubiese celebrado. Es decir, el acto jurídico nulo es ineficaz. Sin embargo, esta afirmación, como todo en Derecho, presenta excepciones, porque en ciertos casos el acto nulo es eficaz 1206. Se trata, aveces, de efectos negocíales (contractuales). Veamos unos ejemplos: i) El contrato nulo produce efectos frente al tercero que de buena fe adquiere a título oneroso e inscribe su derecho (art. 2014). Precisamos, que los derechos reales y personales trasmitidos a terceros sobre bienes muebles o inmuebles adquiridos en virtud de un acto jurídico nulo, carecen de valor alguno, y pueden ser reclamados directamente del tercero adquirente o subadquirente, excepto que la adquisición de estos sea a título oneroso y de buena fe. El tercero adquirente a título oneroso y de buena fe fundamenta la validez de su adquisición en la apariencia de verdadero que tiene el acto nulo, pues no conoció ni estaba en la posibilidad de conocer que no era verdadero; desde el Derecho romano rigió el principio de la fuerza legitimadora de la apariencia que brinda seguridad en el tráfico jurídico. En la adquisición a non dominus de de bien mueble, el que de buena fe adquiere el dominio de un enajenante que lo posee con un título nulo, no está sujeto a reivindicación (art. 948). 1206 Código Europeo de Contratos (Anteproyecto) Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavia: Art. 141. Efectos de la nulidad. Excepción hecha de lo que está previsto en los artículos sucesivos, la nulidad determina la au1. sencia, desde su origen, de cualquier efecto que sea en el plano contractual, abstracción hecha de las obligaciones de restitución contenidas en los A rtículos 160 y de la eventual responsabilidad aquiliana también en virtud del A rtículo 161. 2. La nulidad' se produce por el simple hecho de que concurran las condiciones requeridas para ello, pero, la parte que pretenda hacerla valer, antes de que transcurra el plazo de prescripción de diez años a partid de la conclusión del contrato, ponerla de relieve mediante una declaración dirigida a la contraparte, conteniendo las indicaciones necesarias, a la que se aplican las disposiciones contenidas en los Artículos 21 y 36, párrafo 2. Puede también, antes de transcurra el citado plazo de prescripción instar una declaración judicial a este propósito; pero la acción no puede ser interpuesta antes de que hayan transcurrido seis (o tres) meses desde la recepción de la susodicha declaración, a fin de permitir a las partes definir la cuestión en el plano extrajudicial. Si el contrato no ha sido todavía cumplido, la excepción de nulidad prescribe en el momento en que prescriba la acción encaminada a demandar el cumplimiento del contratomismo. Queda a, salvo la facultad de solicitar al juez, en caso de urgencia, las medidas contenidas en el 3. artículo 172.


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2) El art. 37 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, establece que la nulidad del pacto social no surte efectos frente a los terceros de buena fe. Es decir, la nulidad de la sociedad no tiene efectos retroactivos, dado que no afecta la validez y eficacia de los actos y contratos que celebró con terceros de buena fe, durante el período que transcurre entre la inscripción de la sociedad y la declaración de nulidad del pacto social; 3) el matrimonio invalidado produce los efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio (art. 284). Otras veces, en cambio, los efectos del acto nulo son diversos de los negocíales. Esto es, los actos jurídicos nulos no producen los efectos de los actos jurídicos válidos , pero pueden dar lugar a otras relaciones o situaciones de hecho como como son las reparaciones de daños y las restituciones que correspondan. Ejemplos: l) De la existencia de un contrato nulo y del silencio de la parte que conoce de la nulidad surge para esta la obligación de resarcir el daño sufrido por la otra (art. 1969), quien, sin su culpa, ha confiado en la validez del contrato; 2) cuando se ha ejecutado prestaciones sobre la base de un contrato nulo, por desconocimiento de la causal de nulidad absoluta que lo afecta, el solvens tiene tiene derecho a la restitución (art. 1267). Se concluye que el acto jurídico nulo es ineficaz desde su celebración, salvo disposición distinta de la ley. Ciertos autores, como Flume 339, sostienen que el negocio nulo no es un acontecimiento fáctico, sino un negocio jurídico que puede producir consecuencias jurídicas. Pero el autor precisa que esas consecuencias se producen en lugar de la reglamentación establecida negocialmente, por ejemplo, la responsabilidad civil. Es un contrasentido afirmar que el “negocio nulo” es un “negocio jurídico” por que ello significa identificar invalidez (negocio nulo) con la validez (negocio jurídico); sin embargo, el autor germano no está afirmando que el negocio jurídico nulo puede producir los efectos jurídicos de un negocio válido, ya que si así fuera esos efectos estarían provistos de acción; por tanto, se podría demandar judicialmente el cumplimiento de prestaciones creadas sobre la base de un negocio nulo (en el Derecho alemán se denomina “negocio” a lo que nuestro Código llama “acto”), y el juez no podría declarar la nulidad de oficio cuando es manifiesta. Precisamente, una de las diferencias entre el acto nulo y el anulable es que el primero no produce los efectos negocíales de un acto válido, salvo excepciones; en cambio, el segundo sí los produce.

339

FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil , cit., T. II, pp. 643-644.

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160.43 . Nulidad de pleno derecho Cuando el acto es nulo falta del todo una regulación privada de intereses. La ineficacia tiene lugar de pleno derecho (ipso iure) desde el inicio, por lo que no hay necesidad de declaración judicial que lo haga constar; excepto que exista controversia sobre si el acto es o no nulo, caso en el que habrá la necesidad de recurrir al juez para que resuelva la controversia. Ejemplos: 1) Si tomo conocimiento que mi casa donde vivo, cuya propiedad la tengo registrada, ha sido vendida sin mi consentimiento mediante un contrato privado, mientras no sea perturbado en mi derecho de propiedad, no estoy obligado, para conservar y ejercer plenamente los poderes de propietario, a demandar judicialmente la declaración de de nulidad de tal venta. 2) Si el propietario de un lote de terreno contrata con un arquitecto y un ingeniero para que le construyan un edificio de diez pisos en tres días, el contrato es n ulo por objeto imposible, las partes se pueden comportar como si tal contrato no existiera, no tienen necesidad de recurrir al Juez para que declare la nulidad, salvo que el comitente haya pagado alguna suma a los constructores y estos se nieguen a restituirla; 3) Si en un contrato de mutuo se conviene que el mutuante prestará al mu tuatario una cantidad de dinero si su burro comienza a cantar, el contrato es nulo por estar sometido a una condición imposible, las partes no tienen necesidad de que el contrato se declare nulo judicialmente; así vía, los ejemplos son infinitos. Por ello, no es correcto sostener que la nulidad necesariamente debe ser declarada judicialmente340. 4) Cuando a partir de la compraventa nula, se entrega el bien y se paga el precio; o el aparente vendedor exige, o hay la posibilidad de que puede exigir, el pago del precio o el aparente comprador, pretenda la entrega del bien. Para destruir efectos pasados no negocíales, devolviéndolos a su estado anterior, o para poner fin a una perturbación o anticiparse a ella, puede haber la necesidad de obtener una declaración judicial demulidad con el fin de que si las pretensiones no se han ejecutado desaparezca toda posibilidad de exigir su cumplimiento, o si han sido ejecutadas, total o parcialmente, cese el estado de hecho contrario a la realidad jurídica, volviendo las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto nulo; por ello, la ley concede a los interesados la acción de nulidad como un medio para obtener a través de un proceso judicial la declaración de nulidad de un acto nulo.

340

Código boliviano: Art. 546 {Verificación judicial de la nulidad y la anulabilidad). La nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente.


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5) La donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública, bajo sanción de nulidad; si se ha celebrado por escritura privada la donación es nula, pero si nadie se opone, nada impide que las partes se comporten como que si el supuesto donante hubiera transferido gratuitamente al supuesto donatario la propiedad del inmueble. Sin embargo, el aparente donatario, que puede estar usando y disfrutando el bien, no podrá ejercer el derecho de disposición (vender, hipotecar, etc.) ni el de reivindicación. Si el supuesto donatario se niega a restituir el bien al aparente donante, este deberá recurrir al juez para obtener la devolución del bien. De la consideración de estos ejemplos resulta que es una cuestión de hecho el determinar cuándo es o no es necesario judicializar la nulidad. Pero no por esto se puede afirmar que “todas las nulidades no son sino anulabilidades” que siempre requieren dé un fallo judicial para que pueda hablarse de negocio nulo 341; menos se puede sostener que como c omo el acto nulo produce excepcionalmente algunos efectos, “la diferencia entre el acto nulo afecto de nulidad y el anulable no estriba en que uno no produce efectos jurídicos y el otro sí” 342 , porque sería convertir a las excepciones en regla. En Derecho se habla por los principios'y no por las excepciones, porque en el mundo del deber ser todo es relativo. En suma, excepción hecha por la ley, la nulidad absoluta determina la ausencia , desde su origen , de cualquier efecto , abstracción hecha de la obligación de restitución y de la eventual responsabilidad quiliana. La nulidad opera de pleno derecho por la sola concurrencia de las causales requeridas por la ley para ello, pero si existe discusión respecto de ella será necesaria la intervención del juez para que resuelva el conflicto declarando o no la nulidad. En la exposición de motivos se lee: “El acto nulo lo es de pleno derecho, lo que significa qüe no requiere de una sentencia judicial que así lo declare. Como característica caracter ística de la nulidad ipso iure es que el acto sea jurídicamente inexistente, o sea, que no genere efectos, solo si una de las partes, o ambas, pretende su validez, corresponderá al juez declara la nulidad absoluta sin que la sentencia tenga un carácter co nstitutivo, sino declarativo” 343. La Corte Suprema se ha pronunciado reiteradamente declarando que la nulidad absoluta del acto jurídico opera de pleno derecho, por ello no requiere de una senten-

341

342 343

Tantaleán, citando a Lutesco y Pasquau, expresa: “todas las nulidades no son sino anulabilidades -en el sentido exacto del vocablo- pues será necesario un fallo judicial para que pueda hablarse de negocio nulo” (TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario, “Los problemas casatorios de la operativida d de la nulidad del acto jurídico”, en Actualidad Civil , vol. 1, julio, Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 6l) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Acto jurídico negocial , Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 490. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, “Acto jurídico”, en Código civil , T. IV, Exposición de Motivos y Comentarios, Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código civil, Delia Revoredo de Debakey (Compiladora), Okura, Lima, 1985, p. 332.

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cia judicial que lo declare. Así, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1843-98-Ica. “Los actos jurídicos lo son ipso iure , esto es, que no requiere de una sentencia judicial para que así lo declare puesto que la sanción de nulidad sobre el acto jurídico opera de pleno derecho; sin embargo, en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas existen muchos actos jurídicos nulos que se les dala apariencia de válidos porque las partes contratantes o una de ellas actúan como si tales así lo fueran y de ello persuaden a terceras personas; empero ello solo es una apariencia de validez; y a fin de eliminar esta apariencia se encuentra precisamente este Poder del Estado de quien, en el ejercicio del derecho de acción, el justiciable obtiene una sentencia que reconoce dicha invalidez declarando judicialmente la nulidad del acto jurídico, es decir, no está recién condenando con la nulidad un acto jurídico sino que está declarando una situación ya existente”. Hay una corriente doctrinaria que considera que no hay nulidad de pleno derecho, por considerar que necesariamente se requiere de una sentencia o laudo arbitral que declare nulo al acto jurídico; argumentan que las partes no pueden determinar por sí mismas la causal de nulidad y la sanción de nulidad. Esta doctrina fue desarrollada en Francia en las primeras décadas del siglo XX 344. Según refiere Lutzesco: “Actualmente la nulidad absoluta ya no opera de pleno derecho, aun cuando se trate de un acto que lesione abiertamente el orden público. Al respecto, recordamos que desde el siglo XVI Coquille e Imbert no hablaban de la acción de declaración de nulidad. Esta tesis ha recibido, posteriormente, su confirmación por dos reglas de origen consuetudinario, cuya influencia es notoria. Existe desde luego, la regla de que en Francia están prohibidas las vías de hecho y que q ue hay también el principio aún más explícito de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Si se agrega, finalmente, la fórmula no menos respetada de que el documento es válido hasta en tanto se declare su nulidad (provisiones due au titre ),), se comprenderá fácilmente que aun cuando nulo, el acto que tiene apariencia de regularidad no puede ser rechazado de plano”. No compartimos esta tesis por ser ajena a la realidad jurídica. La nulidad'no es declarada por las partes sino está prescrita por la ley; la nulidad se rige por el principio de legalidad, no hay cusas de nulidad acordadas por las partes o dispuestas por los jueces. El acto nulo es ineficaz desde su celebración y no desde que las partes optan por no ejecutarlo; la ineficacia se produce por imperio de la ley, mas no por voluntad de las partes. Los actos jurídicos nulos, si bien no producen producen los efectos propios de un acto acto válido, pueden dar lugar a los efectos del hecho jurídico (el acto jurídico nulo no es un acto jurídico válido, pero es un hecho jurídico), como son las reparaciones y restituciones que correspondan. No existe ni puede existir una norma jurídica que establezca

344

Citado por NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort, La invalidez del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema , Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 66.


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que el acto nulo requiere necesariamente de declaración judicial; menos puede existir una norma que disponga que el acto nulo es válido y eficaz mientras no se declare judicialmente su nulidad. Finalmente, el acto nulo es ineficaz de pleno derecho, pero si surge controversia sobre la presencia de alguna causal de nulidad, habrá la necesidad de acudir al juez para que la resuelva.

160.4- 4160.4- 4- Fundamento de la nulidad La nulidad absoluta se fundamenta en razones de interés social o público, en contraposición a la anulabilidad, inspirada en la protección del interés particular de las partes; de ahí el carácter absoluto de la acción de nulidad que puede ser alegada , como lo establece el art. 220, por cualquiera que tenga interés económico o moral actual y directo o por el Ministerio Público y que, inclusive, el juez pueda y deba declararla de oficio (aunque nadie la hubiera pedido) cuando resulte manifiesta.

160.4- 5160.4- 5- Titulares de la acción de nulidad

La legitimación para interponer la acción de nulidad concierne a cualquiera de las partes (los que han intervenido en la celebración del acto) 345 y a los terceros (los que no han intervenido en la celebración) perjudicados o que pueden verse perjudicados en su s intereses económicos o morales, por tanto, el que interpone la acción debe probar que tiene un interés propio para accionar, interés consistente en la exigencia de obtener un resultado útil jurídicamente apreciable, que no se puede conseguir sin la intervención judicial. El tercero totalmente extraño al acto jurídico, que no ha sido perjudicado ni puede serlo no es beneficiario de la acción de nulidad. La Corte Suprema

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Algunos ordenamientos jurídicos no confieren la acción de nulidad a la parte que invoque la propia propia torpeza para lograr un provecho; así, por ejemplo, el nuevo Código civil y Comercial argentino prescribe: Art. 387. Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por l a confirmación del acto ni por la prescripción.

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ha resuelto: Nadie puede pedir la nulidad de un contrato en que no ha tomado parte ni deriva derechos o afectación alguna , por carecer de legitimación activa para ello (Exp. N° 677-90-Callao, en: Rev. Normas Legales , t. 214, marzo de 1994). El tercero que conoce de la nulidad, pero que carece de interés para accionar porque no lo afecta ni directa ni indirectamente, podrá ponerla en conocimiento del Ministerio Público. La legitimación para alegar la acción de nulidad corresponde también al Ministerio Público. Se debe entender que el Ministerio Público puede alegar la nulidad absoluta en todos aquellos procesos en que por ley le toca intervenir y en todo caso en que el acto nulo atente contra el interés social, como cuando transgrede una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres. Siempre en el sentido del art. 220, La nulidad, cuando es manifiesta, puede ser declarada de oficio por el juez , en cualquier estado o etapa del proceso. La nulidad es manifiesta cuando no existe lugar a dudas sobre su existencia, es visible, patente, ostensible, advertible a simple vista; se infiere del simple examen del documento que contiene al acto jurídico o de las pruebas actuadas actua das en el proceso, por ej., la donación de un inmueble hecho en documento privado contraviniendo lo dispuesto en el art. 1625, un testamento ológrafo digitado en computadora violando lo establecido en el art. 707, casos en los que puede ser declarada de oficio por el juez, sin requerirse de que exista invocación de parte. El juez no acciona en el sentido de interponer una demanda para que se declare la nulidad, sino que cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales conozca de los hechos que la provocan, puede e incluso debe declararla de oficio, pues, le está vedado permanecer impasible, por ej., frente a un acto ilícito o contrario a las normas imperativas o a las buenas costumbres.

160.4- 6. Carácter procesal de la norma del art 220 El art. 220, en su primer párrafo, establece qué personas están legitimadas para peticionar la nulidad de un acto jurídico; por tanto, se trata de una norma de carácter procesal. No hay que perder de vista que en Derecho procesal, el juez está limitado por el principio de congruencia procesal, consagrado en el art. VII del TP del CPC, según el cual no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hecho diversos de los que han sido alegados por las partes. La actuación del juez se enmarca dentro de las situaciones fácticas presentadas por las parte en la demanda, contestación de la demanda, reconvención o en la contradicción a la ejecución cuando se trata de proceso único de ejecución. Las partes tienen el dominio del proceso, no permitiéndose al juez apreciar hechos no alegados ni probados por los litigantes o conceder derechos no reclamados. La congruencia exige identidad entre los hechos alegados y probados durante d urante el proceso y lo resuelto por la decisión que dirime el conflicto o incertidumbre. Debe existir congruencia entre lo peticionado por las partes y lo que declara el juez en su fallo. Si el


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fallo va más allá de lo peticionado, estamos ante una sentencia ultra petita , si se pronuncia alegando un pretensión no reclamada la sentencia es extra petita , y si omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones deducidas estamos ante una sentencia citra petita. El Juez debe pronunciarse sobre todas y cada una de las pretensiones deducidas, le está prohibido resolver pretensiones no ejercitadas o alterar o exceder las deducidas, es decir, resuelve las cuestiones planteadas y nada más que ellas. Como todo en Derecho, el principio de congruencia procesal no es absoluto, ya que presenta excepciones como es la dispuesta por el segundo párrafo del art. 220 que faculta al juez, en forma excepcional, excepcional, declarar de oficio oficio la nulidad un acto jurídico, aun cuando ella no haya sido materia de las pretensiones formuladas por las partes del proceso, siempre que la causal que la produce sea manifiesta, es decir, la nulidad de oficio es la consecuencia inherente a la nulidad de pleno derecho del acto jurídico, pues no requiere de mayor prueba que el propio documento que contiene el acto o de los otros medios probatorios actuados en el respectivo proceso, independientemente de la vía procedimental de que se trate, ya sea un proceso de conocimiento, uno abreviado, uno sumarísimo o un proceso único de ejecución. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 2473-10 Ancash (El Peruano , 2.11.11): “Se debe tener en cuenta que el art. 220 del Código civil es una norma de carácter procesal, la cual establece en su primer párrafo quiénes se encuentran legitimados para solicitar la nulidad del acto jurídico. Por otro lado en su segundo párrafo faculta al Juez a declarar la nulidad de oficio, aun cuando la misma no sea materia délas pretensiones formuladas por algunas de las partes del proceso; para ello es necesario que la nulidad del acto sea manifiesta, es decir, cuando la causal que la produce se encuentra al descubierto de manera clara. En ese sentido, la declaración de nulidad de oficio, es una consecuencia inherente a la nulidad ipso del acto nulo; se trata de una facultad conferida a los jueces en forma excepcional, y les iure del permite declarar en la sentencia, aunque no haya sido alegada en el petitorio de la demanda, en el de la reconvención, ni en las constataciones mediante las cuales se ejercita el derecho de contradicción”. No siempre lo manifiesto por las partes reside en la visibilidad o en la ostensi- bílidad del vicio que afecta al acto, sino, como dice Zannoni 346, “en la posibilidad de subsumir ese vicio en una hipótesis' normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes par a detectarlo”, por ej., la ley reputa nulo el acto jurídico cuyo objeto fuese prohibido; “si se celebra un contrato que tiene por objeto el ejercicio dé la prostitución y, más tarde cualquiera de las partes pretendiese alegar derechos derivados del negocio, el juez subsumirá el objeto en la previsión normativa, y, objetivamente, sin más, lo declarará nulo”.

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ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, cit.r p. 176.

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Con la sentencia declarativa de nulidad se corta todo intento de perturbación y se destruyen todos los efectos producidos al amparo del acto nulo, las cosas vuelven al mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del acto nulo, debiendo en este caso las partes restituirse recíprocamente lo que ellas hayan recibido, y si esto no fuera posible, pagarán su valor con sus respectivos intereses. Cada una de las partes puede suspender la restitución a su cargo en tanto que la contraparte no se halle dispuesta a satisfacer la que le concierne o garantice su cumplimiento (art. 1426). A efectos de la restitución es conveniente que a la acción de nulidad se acumule la. de restitución de lo pagado (a partir del acto nulo); también puede acumular la acción de indemnización indebidamente (a de daños.

160.4.7- Prescripción de la acción de nulidad La acción de nulidad prescribe a los 10 años (art. 2001.l) 347. En tanto que la acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los 5 años de efectuado el pago (art. 1274). Como expresan Bonfilio y Mariconda 348, “no hay duda, en todo casoy que la ac ción de repetición de lo pagado indebidamente actúa como forma de tutela derivada d erivada respecto de la verificación de la nulidad, meramente eventual y no exclusiva, dirigida a la recuperación de lo que le corresponde al actor respecto al otro contrayente en ejecución del contrato nulo. La acción tiene carácter personal y está sujeta al plazo de la prescripción ordinaria. Concurre alternativamente con esta, sobre el presupuesto de la ineficacia del negocio nulo y de la idoneidad de este a. efectos de transferir la propiedad de cuando haya sido dado sine causa , la acción real de reivindicación”. Para nuestro Derecho el plazo ordinario de prescripción de la acción personal es de 10 años; en cambio, la acción para exigir la restitución de lo pagado indebidamente está sujeta al plazo especial de 5 años. En nuestro Derecho, la acción reivindicatoria es imprescriptible- (art. 927)-

I60.4.8. Carácter de la sentencia que declara la nulidad La acción de nulidad -o Excepción349 o reconvención- no está encaminada a atacar el acto ni a borrar sus efectos que no existen desde el inicio, sino a destruir la apariencia de validez de un acto que ha nacido muerto, por lo que la realidad ha quedado

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En algunas legislaciones, la acción de nulidad no está sujeta a prescripción. El Código italiano prescribe: art. 1422. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad . La acción para hacer declarar la nulidad no está sujeta a prescripción, salvo los efectos de la usucapión y de la prescripción de las acciones de repetición. 348 Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Acto jurídico negqcial, cit. p. 492. 349 Código civily comercial argentino: Art. 383. Articulación..La nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse..


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inmutable; es una acción de mera declaración de certeza. Tanto la acción como el fallo son declarativos, no constitutivos.

160.4- 9160.4- 9- Efectos de la sentencia declarativa de nulidad Como el acto nulo lo es erga omnes, la sentencia que lo declara afecta también a los terceros quienes están obligados a la restitución de lo que han adquirido de quien, a su vez, adquirió sobre la base de un acto nulo, por cuanto este no puede trasmitir un derecho que no tiene, o derecho mejor que el que tiene (nemo plus iuris in aliud transferrepotest quam ipse ), con excepción, en aplicación del principio de fuerza legitimadora de la apariencia^ habet ), de los terceros que actuando responsablemente han hecho su adquisición a título oneroso y de buena fe, o sea, creyendo fundadamente en la plena eficacia del acto nulo con apariencia de validez. Todos los derechos reales o personales, sobre bienes muebles o inmuebles, transferidos en virtud de un acto nulo no tienen ningún valor; por tanto, pueden ser reclamados directamente del tercero adquirente o subadquirente, excepto contra el adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe (ejs., arts. 194,2014) 350.

160.4- 10. 160.4- 10. Insubsanabilidad del acto nulo por confirmación Como con la nulidad absoluta se trata de amparar no solamente el interés de las partes intervinientes sino fundamentalmente el social, los actos nulos no pueden subsanarse por confirmación; las partes no pueden convalidar un acto cuando es la misma sociedad la que está interesada en su invalidez. Los únicos medios para subsanar un acto nulo son: l) la prescripción de la acción de nulidad declarada judicialmente, la misma requiere invocación de parte (art. 1992) 351, y 2) la repetición de su celebración, con la eliminación, obviamente, de la causa de nulidad.

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351

Código civil y comercial argentino: Art. 392. Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, 7 pueden ser declarados directamente, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso. En el Derecho comparado, el acto nulo no se puede subsanar por por prescripción. Ej., el art. 387 del Código civil y comercial argentino dispone que la nulidad absoluta “no puede sanearse por la confir mación del acto ni por la prescripción.

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El acto anulable , o sea el que adolece de nulidad relativa , reúne los elementos esenciales o requisitos de validez, produce normalmente los efectos que le son peculiares. solo puede declararse judicialmente nulo a petición de las personas en cuyo beneficio la ley establece la sanción de anulabilidad. Puede sanearse por la confirmación (art. 230) y por la prescripción de la acción (art. 2001.4). La sentencia que declara nulo el acto anulable tiene efectos retroactivos, o sea vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes de la celebración del acto anulable y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. La sanción de nulidad está establecida solamente en protección de ciertas personas. El acto anulable no es nulo por sí, pero está afectado de un vicio que lo invalida. Produce efectos, pero estos pueden ser eliminados si, y solo si, el acto es impugnado por la parte en cuyo interés se ha establecido la invalidez. La eficacia del acto anulable, pese a la invalidez, puede llegar a ser definitiva por efecto de la prescripción de la acción de anulación o de la confirmación. A diferencia de la nulidad con la que se protegen preferentemente intereses generales, con la anulabilidad se protegen intereses particulares, intereses disponibles de una de las partes del acto, razón por la cual hace depender de su voluntad la eliminación del acto mismo. En efecto, puede darse que no obstante las causales de anulabilidad, el acto resulte todavía conveniente; por esta razón, si se hubiese establecido la nulidad en vez de la anulabilidad, la invalidez del acto operaría necesaria y automáticamente, ipso iure , sin necesidad de sentencia judicial, lo cual terminaría por dañar absurdamente a la parte en cuyo interés se ha establecido la invalidez. Así, si adquiero una pintura en el convencimiento erróneo de que es obra de un cierto pintor, puede suceder que me es conveniente conservarla porque me place y vale el precio que he pagado; por ello, la ley hace depender de mi iniciativa su anulación. Pero es del todo excluida una eventualidad similar cuando al acto le falta alguno de los requisitos de validez. Si, por ej., celebro un contrato de compraventa para adquirir un bien que en realidad ya es mío (hecho que


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desconocía), la operación está radicalmente privada de justificación y utilidad; razón por la cual el acto es sin duda nulo. Otra diferencia entre nulidad y anulabilidad está dada por las causas. El sistema de las nulidades es amplio: a las nulidades tipificadas en el art. 219, se agrega otras nulidades textuales o virtuales dispuestas por normas imperativas, además de las nulidades por contravención del orden público y las buenas costumbres. En cambio, el sistema de las causas de anulabilidad es más rígido, es preferentemente textual, no virtual, salvo en los actos no negocíales como el matrimonio y el testamento en los que se presenta casos de anulabilidad virtual. Los supuestos de anulabilidad son únicamente los contemplados en el art. 221. Según el art. 221, las causales de anulabilidad son:

- La incapacidad relativa del agente El art. 44 enumera los casos de incapacidad relativa. Son relativamente incapaces las personás comprendidas en el art. 44: Los mayores de 16 y menores de 18 años de edad, salvo las excepciones previstas en la ley; los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad; los pródigos; los malos gestores; los ebrios habituales; los toxicómanos; los que sufren pena de inhabilitación. La norma del art. 221.1 es incompleta porque no todos los actos realizados por los incapaces relativos son anulables. En efecto, la regla general según la cual los actos jurídicos realizados por incapaces relativos son anulables, tiene excepciones establecidas por la ley. En muchos casos, la ley dispone que estos incapaces legales, por ejemplo, si cuentan con capacidad de discernimiento, pueden realizar válidamente ciertos actos. Por ej., los casos contemplados en los arts. 46, 455, 456, 457, 1358. Presentamos el siguiente texto para una ulterior modificación: “Art. 221. - El acto jurídico es anulable: 1. Por incapacidad relativa del agente, salvo las excepciones dispuestas por ley ” Es potestad del incapaz relativo, una vez que adquiere o recupera su capacidad, decidir por la eficacia o ineficacia definitiva del acto que ha celebrado. Si opta por la ineficacia, demandará judicialmente para que el acto anulable que ha celebrado sea declarado nulo. Si el incapaz que obró con dolo, ni él ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad (art. 229).

160.5- 2. El vicio resultante del error ; dolo, violencia e intimidación El acto viciado por error, dolo, violencia o intimidación es simplemente anulable en consideración a la eventualidad de que pueda todavía resultar útil a la parte que la

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ley entiende tutelar con las causales de anulabilidad. Es racional que la ley deje a la parte que ha actuado bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación, la posibilidad de decidir por la eliminación del acto o por tenerlo firme. El error, dolo, violencia o intimidación (vicios de la voluntad: arts. 201 y ss.) son causas de anulación del acto jurídico en cuanto inciden en el proceso formativo de la voluntad, neutralizando la libre determinación del sujeto acerca de la gestión de su propia esfera jurídica. El error es de dos clases: el error vicio que consiste en una falsa representación de la realidad (ej., compro la copia de una pintura en la creencia que es original) o en la ignorancia de la misma, y el error obstativo que es el que recae sobre la declaración (ej., digo 100 cuando quería decir 1000). El error puede ser de hecho o de derecho , el primero recae sobre una circunstancia de hecho, sobre los elementos del acto o sus circunstancias externas. El error de derecho consiste en la ignorancia o falso conocimiento sobre la existencia, significado o aplicación de una norma jurídica o de un derecho subjetivo. El error vicio, el obstativo, el de hecho y de derecho son causales de anulación del acto jurídico cuando son esenciales y conocibles por la otra parte. El error es reconocible cuando el destinatario de la manifestación de voluntad, usando una normal diligencia, habría podido conocerlo según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar. La exigencia de que la manifestación de voluntad coincida con la voluntad interna del declarante, encuentra su límite en la necesidad de tutelar la confianza que ha suscitado la declaración en la contraparte, de ahí que el error que no es reconocible por la contraparte no puede anular el acto jurídico. El error no da lugar a indemnización entre las partes. El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando la aserción de lo falso o la disimulación de lo verdadero, o el artificio, astucia o maquinación de una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no habría celebrado el acto jurídico (dolo causante). La omisión dolosa es causa de anulación cuando el acto no se habría celebrado sin la reticencia u ocultación. Cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él (art. 210). El dolo que no es tal de determinar la voluntad de la víctima no es causal de anulación (dolo incidental). El autor del dolo causante o del dolo incidental debe indemnizar el daño causado. Por la violencia física un sujeto constriñe a otro a celebrar un acto jurídico valiéndose de la fuerza física irresistible o de otros medios, por ej., induciendo a contratar a una persona en estado de hipnosis. La violencia moral o intimidación consiste en inducir a un sujeto a celebrar un acto jurídico, valiéndose del empleo de la amenaza de un daño futuro, inminente y grave capaz de disminuir la libertad de la persona. El autor


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de la violencia física irresistible o el de la intimidación puede ser una d e las partes del acto o un tercero. Tanto la violencia física como la intimidación generan en la víctima el temor de sufrir un mal grave e inminente, que no puede contrarrestar o evitar, en su persona o en sus bienes o en la persona o bienes de un tercero; determinan que la víctima celebre el acto jurídico sobre la base de un cálculo de conveniencia que lo conduce a considerar que la celebración del acto es un mal menor respecto a sufrir las consecuencias de la violencia o intimidación. La violencia física y la intimidación que han determinado la declaración de voluntad, aun cuando hayan sido empleadas por un tercero, causan la anulación del acto; deben ser juzgadas teniendo en cuenta la situación de la víctima y las demás circunstancias del caso. El acto jurídico realizado bajo los efectos de la violencia física puede ser visto desde una doble perspectiva: a) puede considerarse como un acto inexistente por falta de voluntad atribuible a su autor, y, por tanto, nulo; o, b) como que la acción violenta compromete la libertad del sujeto, por tanto, se puede considerar que el acto adolece de un vicio de la voluntad y que, por consiguiente, es anulable. La duda que se presenta al respecto, tanto en la doctrina como en la legislación comparada, nos conduce a preferir esta última solución. Además, se debe tener en cuenta que en la práctica se presentan dificultades para distinguir entre violencia material, a la cual la víctima no pueda resistir, y la mera violencia moral o intimidación, lo que justifica la unificación de ambas figuras como causales de anulación del acto jurídico. Si se considerara a la violencia física como causal de nulidad, no obstante la mencionada duda, lo mismo se tendría que hacer con el denominado error obstativo que es aquél que recae sobre la declaración, lo que determina la absoluta falta de voluntad negocial o de contenido. Por ej., en el lapsus y en el error de transmisión, falta la voluntad de declarar, en cuanto se dice o escribe una palabra o frase diversa de la deseada, o bien cuando la declaración es transmitida inexactamente por quien estuviere encargado de hacerlo (ej., el nuncio; la secretaria que escribe cosa distinta a la dictada). Sin embargo, nadie se atreve a sostener que el error obstativo no sea considerado como un vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad, sino (por ser un caso de ausencia de voluntad) como una causal de nulidad. La nulidad es una sanción extrema a la cual no se puede recurrir en casos dudosos (como el de la violencia física), más aún si la parte afectada está suficientemente protegida en su interés con la anulabilidad del acto, quedando a su arbitrio el instar o no que se declare nulo.

160.53 . La simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de terceros En la simulación relativa el acto tiene dos aspectos, uno aparente y otro real, o como dicen muchos autores hay dos actos: uno ostensible que es simulado y como tal

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es nulo y otro disimulado, oculto, real, que se encuentra en la misma situación jurídica que la de cualquier otro acto en el cual no ha habido simulación. Si el aspecto disimulado (real) reúne los requisitos de validez exigidos por ley, es válido; en caso contrario, si está incurso en las causales del art. 219, será nulo; o si ha sido realizado por un incapaz relativo, o bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación, será anulable. También es anulable el acto en su aspecto disimulado cuando, a pesar de reunir los elementos esenciales para su validez y estar exento de vicios de la voluntad, perjudica el derecho de terceros1220; esta última es la hipótesis regulada en el art. 221.3.

160.5A. Cuando la ley lo declara anulable Fuera de las causales genéricas de anulabilidad contempladas en los tres primeros incisos del art. 221, la ley puede establecer textualmente causales específicas de invalidez del acto jurídico por anulable, por ej., los casos de los arts. 163 (vicios de la voluntad en la representación), 166 (anulabilidad del acto jurídico consigo mismo), 277 (anulabilidad del matrimonio), 582 (anulabilidad de actos anteriores a la interdicción), 743 (anulabilidad de la desheredación en el testamento fundada en causa falsa), 808 (anulabilidad del testamento por incapacidad del testador), 809 (anulabilidad del testamento por vicios de la voluntad) y 812 (anulabilidad del testamente por defectos de forma). Al establecer el inc. 4 del art. 221 que el acto jurídico es anulable por declaración de la ley ; se reafirma el principio de legalidad en materia de nulidades, o sea solamente la ley puede establecer causales de anulabilidad. Las causales de anulabilidad no pueden ser creadas por convenio o por los tribunales encargados de administrar justicia.

1220 Cas. N° 505-97-Lima, El Peruano, 57.1998: El inc. 3 del Artículo 221 del Código civil, se refiere al acto urídico anulable por simulación relativa, l a misma que se da cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, que importa una acción distinta a la de nulidad por simulación absoluta y en el que la robanza debe referirse al acto disimulado, es decir, el acto real que se oculta y que además perjudica a un tercero.


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La sanción de anulabilidad es impuesta por la ley solo en protección del interés de ciertas personas. El acto jurídico afectado de anulabilidad produce la totalidad de sus efectos (iniciales o posteriores) en tanto y en cuanto no se anule mediante sentencia judicial 352. La parte afectada con la anulabilidad puede solicitar al juez que la declare nula, o sea, la pretensión del actor es que se declare nulo el acto anulable. El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley (art. 222).. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1522-96-La Libertad (El Peruano , 12.5.1998): La pretensión de anulabilidad del acto jurídico no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establezca la ley que no son sino las que participaron en el negocio jurídico. Cas. N° 1121-96 Libertad (El Peruano , 13.5.1998): La anulabilidad solo puede ser solicitada por las partes que intervinieron en el acto jurídico , tal como lo dispone el artículo 222 del Código Sustantivo, por lo que la recurrente al no haber intervenido en el contrato cuya nulidad solicita no tiene legitimidad para accionar por esta. A diferencia del acto nulo que lo es ipso iure , el anulable deviene en nulo solamente por efecto de la sentencia definitiva que lo declare; de ahí que la sentencia que declara nulo un acto anulable es constitutiva y no simplemente declarativa. La anulabilidad se traduce en nulidad absoluta por efecto de la sentencia judicial que declara que el acto es nulo, reduciendo a la nada los efectos producidos, lo que determina que las cosas vuelvan al estado anterior al de la celebración del acto, debiendo las partes restituirse mutuamente lo recibido y si no fuera posible la devolución, pagarán su valor. Esto significa que el acto anulable declarado nulo equivale al acto que adolece de nulidad absoluta. Ambos no producen efectos ab initio 353 . La jurisprudencia suprema

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PÉREZ GONZÁLEZ, Blas, y José, ALGUEÍ, “Anotaciones de Derecho español” a la traducción de Ludwig Enneccerus y Hans Cari Nipperdey, en Derecho civil. Parte general, cit., p. 377: “[Mientras] no medie impugnación y la consiguiente anulación, el negocio surte su pleno efecto cual si fuera perfectamente válido”. impugnante una “pretensión de entrega” o “pretensión de reivindicación”, conforme al artículo 985 del BGB que dispone: <¿fel propietario puede exigir del poseedor la entrega de la cosa”). El art. 1050 del Código civil argentino señala: “la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado”. Conforme al art. 1052 del mismo Código, “la anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado”.

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ha resuelto: La sentencia que declara nulo un acto anulable tiene efectos retroactivos al momento de la celebración, desapareciendo los efectos producidos y como consecuencia las partes devolverán lo recibido y si no fuera posible la devolución pagarán su valor (Cas. N° 36-2000-Lima, El Peruano , 1.7.02). El acto jurídico nulo no produce efecto negocial alguno, es decir, no constituye, transfiere, modifica o extingue derechos reales o de crédito, a menos que la ley disponga otra cosa, y no es causa eficiente justificativa de las prestaciones que se han podido ejecutar, razón por la que deben ser restituidas. Lo mismo podemos decir del acto anulable declarado judicialmente nulo. La sentencia de anulación priva de causa a las prestaciones ejecutadas, lo que se expresa diciendo que la anulación tiene efectos retroactivos; las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones ya ejecutadas 354. La retroactividad de la sentencia de anulación no es absoluta ( erga omnes), sino relativa (presenta excepciones), en el sentido que opera solamente entre: las partes; los terceros adquirentes a título gratuito, sean de buena o mala fe; y los terceros adquirentes a título oneroso y de mala fe, por haber conocido o estado en la posibilidad de conocer de la invalidez. Pero la sentencia de anulación no alcanza a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena ie 355; ellos quedan indemnes frente a la sentencia que pronuncia la anulación, la cual no les puede ser opuesta. No solamente el acto anulable declarado nulo, sino también el acto que adolece de nulidad absoluta no pueden ser opuestos al tercero adquirente a título oneroso y de buena fe, quien está protegido en su buena fe confianza en la validez del acto inválido por nulo o anulable (ejemplos, arts. 194 y 2014). Por principio, los terceros no pueden adquirir derechos que provengan de un acto nulo o anulable. Se admite la vigencia del principio: nemo plus iuris transferrepotest quam ipse habet, cuyo corolario es otra máxima latina: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis (resuelto el derecho de quien da, se resuelve el derecho de quien recibe), por la misma razón, declarado nulo un acto anulable, los terceros deben restituir lo recibido sobre la base de aquel acto anulado,

354

355

Proyecto de Principios del Derecho Europeo de Contratos (Preparadas por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos), Art. 4:115. Efectos de la anulación . En caso de anulación, cada parte podrá reclamar la restitución de lo que entregó como consecuencia del contrato, devolviendo a su vez lo que hubiera recibido a cambio. Si la restitución en especie no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo reci bido. Código civil alemán (BGB): Art. 142. Quien conoció o debió conocer la impugnabilidad, es tratado, si la impugnación se realiza, como si hubiera conocido o debido conocer la nulidad del negocio jurídico.


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salvo que sean adquirentes a título oneroso y de buena fe. Por ej., si A vende a B un inmueble con un contrato nulo, y B vende el mismo inmueble a C, quien conocía o estaba en la posibilidad de conocer que la venta A-B es nula o anulable, o sea obró de mala fe, en cuyo caso A puede obtener la restitución haciendo valer frente a C la invalidez de la venta A- B. Se aplica el principio general por el cual no habiendo B adquirido el derecho de propiedad, no podía transferirlo a otro, puesto que no hay ninguna buena fe confianza del tercero C que tutelar. En cambio si C compró de buena fe, no le puede ser opuesta la nulidad o anulabilidad de la venta A-B; el Derecho protege su buena fe confianza del tercero adquirente de buena fe y a título oneroso. Si el acto jurídico anulable versa sobre bienes registrados, la anotación en el registro de la demanda judicial de anulación, coloca a los terceros en grado de conocer la pendencia de la anulación (art. 2012). Si no obstante esto, adquieren el bien, la sentencia de anulación les es oponible. El derecho de los terceros también está tutelado por el principio general sobre bienes muebles: la posesión vale el título (art. 948), según el cual, el tercero subadquirente que ha obtenido la posesión de buena fe, no está sujeto a reivindicación, aunque el título de su enajenante sea nulo o, siendo anulable, ha sido declarado nulo, salvo que se trate de bienes perdidos o adquiridos con infracción de la ley penal. De una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento jurídico se concluye: El acto jurídico que adolece de nulidad y el afectado de anulabilidad declarado juridicialmente nulo no producen efectos desde su celebración , salvo disposición distinta de la ley.. El acto anulable puede sanearse mediante confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad (art. 2001.4). Aun el acto anulable declarado nulo mediante pronunciamiento judicial, produce todos sus efectos entre las partes, como consecuencia de la prescripción de la acción resultante de la ejecutoria que declara la nulidad (art. 2001.1)

La prescripción comienza a corres desde el día en que puede ejercitarse la acción. El art. 1993 prescribe: “La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho”. Luego, e l período de prescripción de la acción de anulabilidad corre a partir del día en que ha cesado la incapacidad, la violencia, la intimidación, o bien a partir del día en que se ha descubierto el error o se toma conocimiento de la existencia del acto disimul ado en el caso de la simulación relativa.

Como la anulabilidad obedece fundamentalmente a razones de protección de intereses privados, especialmente el de las partes intervinientes, los titulares de la acción

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-o excepción o reconvención- de nulidad de un acto anulable son únicamente las personas a las que la ley otorga tal facultad. La ley es terminante al disponer: Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley (art. 222, segundo párrafo) 356. Los únicos que pueden peticionar judicialmente la nulidad de un acto jurídico anulable son la parte afectada con la incapacidad relativa (art. 44); la parte víctima del error, dolo, violencia o intimidación; el tercero perjudicado con el acto disimulado en la simulación relativa. La acción de anulabilidad está vedada a otros terceros (aun cuando estos tengan un legítimo interés derivado del acto anulable), a la contraparte, al Ministerio Público y en ningún caso puede ser declarada de oficio por el juez. De este modo, eb sujeto tutelado con las causales de anulabilidad es el único árbitro de la suerte del acto, solo a él corresponde decidir si lo mantiene o no en pie. La parte que obro con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegar la anulabilidad del acto si procedió de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del acto (art. 229). La ley no protege al incapaz que obra con dolo en la celebración del acto.

Por el número de las partes que intervienen en la formación de los actos jurídicos, estos pueden ser unilaterales , bilaterales y plurilaterales. *

El acto unilateral procede de una sola parte -ex uno latere-, como el testamento, y el bilateral (ej., la compraventa, el matrimonio, etc.) o plurilateral (v. gr., el contrato de sociedad con más de dos socios), procede de dos o más partes -ex duobus velpluribus lateribus-.

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Nuevo Código civil y comercial argentino: Art. 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa solo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.


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Parte y persona pueden coincidir, cuando A vende algo a B; A y B son dos personas y dos partes (la persona A es parte vendedora y la persona B es parte compradora). Pero otras veces parte no es sinónimo de persona, sino que la parte puede comprender varias personas, por ejemplo, A, B y C son copropietarios que de común acuerdo venden el bien común a D (la parte vendedora está conformada por las personas A, B y C; todas están de un mismo lado -ex uno latere- frente a la parte compradora D). El número de partes depende no del número de manifestaciones de voluntad, sino de la posición en que se hallan los sujetos en el acto jurídico, en función de los intereses que se regulan. En el acto unilateral hay un solo centro de interés; hay una sola parte tanto si resulta de una sola declaración (ej., el testamento),' como si resulta de varias declaraciones, pero que revelan un solo centro de interés (ej., un poder otorgado conjuntamente por varios representados). El bilateral consta de manifestaciones provenientes de dos partes; hay dos centros de intereses que, eventualmente, se contraponen (en la compraventa el interés del vendedor se contrapone al del comprador). En el acto plurilateral hay más de dos partes y por consiguiente más de dos centros de intereses que pueden ser contrapuestos por el hecho de que cada parte persigue una finalidad propia y no una finalidad común (ej., un contrato de cesión de la posición contractual, en el que: cedente, cesionario y cedido tienen intereses diferentes), o esos centros de intereses pueden ser no contrapuestos debido a que todas las declaraciones son del mismo contenido, todas están dirigidas a la consecución de un fin común (a este acto algunos autores lo denominan colectivo 357 ), por ej., el contrato de sociedad. De nulidad parcial se puede hablar también cuando la nulidad no afecta el contenido del acto sino, en los actos con más de dos partes y con comunión de objeto, el vínculo de una de las partes. A tenor de lo dispuesto en el art. 223 que tiene como antecedente al art. 1420 del Código italiano358, en los actos plurilaterales en que las prestaciones de cada una de las partes vayan dirigidas a la consecución de un fin común, la

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MESSINEO (Manual de Derecho civil y comercial , cit., T. II, pp. 346-347) dice: que en el acto colectivo “la voluntad de dos o más sujetos y las demás correspondientes declaraciones, son del mismo contenido, están dispuestas paralelamente, se unen entre sí (pero permanecen distintas entre sí y dis cernibles y tienden a un fin común y a un común efecto jurídico, en el que participa cada uno de los declarantes”; es susceptible de formación sucesiva y progresiva; comporta un número indefinido de declaraciones de voluntad; es siempre unilateral, por ejemplo la constitución de una fundación o una sociedad o una asociación, puesto que todas las declaraciones de voluntad se encuentran del mismo y único lado. Nuestro Código civil, art. 223, no participa de esta opinión porque considera como parte a cada uno de los agentes que intervienen en este tipo de actos, por consiguiente el acto es plurilateral y no unilateral. Nulidad en el contrato plurilateral En los contratos con más de dos partes en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecución de un fin común, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no importará la nulidad del contrato, salvo que la participación de ella deba considerarse, de acuerdo a las circunstancias, como esencial.

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nulidad o anulabilidad que afecte al vínculo de una sola de las partes es parcial porque no produce la invalidez total del acto, el que seguirá siendo válido en relación con las demás partes (si el vínculo de uno de los socios es nulo o anulable por incapacidad, esto no determina la nulidad del contrato de sociedad sino únicamente con relación al incapaz), salvo que la participación de ella deba considerarse, de acuerdo a las circunstancias, como esencial, tal que sin ella tampoco las otras partes hubieran celebrado el acto jurídico, caso en el cual el acto es nulo totalmente (así, cuando el aporte del socio incapaz es decisivo para que la sociedad pueda operar, se justifica la nulidad total del acto). Por ej., para realizar una determinada actividad económica se requiere un capital que oscile entre los 90 mil y 100 mil soles y con este fin 10 personas constituyen una sociedad anónima, aportando cada una 10 mil soles; si el contrato de sociedad es nulo o se anula con relación a uno de los socios, la sociedad continúa con los otros nueve socios, porque con 90 mil soles todavía es posible llevar a cabo la actividad que se han propuesto. Pero, si de los 10 socios, uno de ellos aporta 90 mil dólares y los otros 10 mil dólares son aportados por los otros 9 socios en partes iguales, estando estos en la imposibilidad de hacer mayores aportes, y luego el contrato se anula con relación al socio que aportó los 90 mil, la nulidad afecta a todo el contrato de sociedad por cuanto su participación es esencial debido a que con 10 mil dólares no es posible llevar a cabo una actividad que se iba a realizar con 100 mil.

La nulidad (absoluta o relativa) puede ser total (o completa) o parcial (o incompleta), según que afecte a todo el acto o a una parte del mismo. Se parte de la premisa de la divisibilidad del contenido del acto jurídico, de sus estipulaciones o cláusulas. Se recoge la

de disposiciones singulares ño importa la nulidad -* 1...

antigua máxima de que utile per mutile non vitiantur (lo invalidado no puede viciar lo válido); en aplicación del principio de conservación del acto jurídico,


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lo invalidado no puede viciar el todo. Establecida la divisibilidad o separabilidad de las estipulaciones o cláusulas del acto jurídico procede la nulidad o anulabilidad parcial 359. Además del caso regulado en el art. 223, el art. 224 contempla los siguientes casos de nulidad (absoluta o relativa) parcial: l) Nulidad parcial. “La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables” (art. 224, primer párrafo) 360. Cuando un acto jurídico con dos o más disposiciones, o sea dos o más reglamentaciones, se presenta como unitario, se trata de saber cuándo una disposición puede ser nula sin poner en peligro el acto jurídico en lo demás. En principio, el acto jurídico debe ser inválido mientras no resulte claro que también sin la disposición inválida habría sido celebrado. A las partes que persiguen obtener un resultado unitario no puede imponerse contra su voluntad una consecuencia solo parcial de ese resultado. Cuando el acto jurídico consta de varias disposiciones, las mismas son parte de un negocio unitario, cuando las partes lo quieren como una totalidad. Sin embargo, no es común que las partes declaren que quieren la regulación como un acto jurídico unitario. Por ej., un contrató de arrendamiento financiero con opción de compra a favor del arrendatario; si en un contrato de compraventa de bien inmueble se asume una deuda hipotecaria; en un contrato de mandato se otorga poder al mandatario. El acto jurídico se considera unitario respecto de todos los intervinientes. Dos requisitos se requieren para que la nulidad de unas disposiciones no afecten a las otras: uno objetivo , consistente en que las disposiciones o cláusulas de un acto jurídico sean separables, o sea, que tengan vida propia, independiente las unas de las otras; y otro subjetivo , que la parte o partes habrían celebrado el acto jurídico de todas maneras sin la parte afectada de nulidad o anulabilidad y esto sucede cuando el acto es todavía útil para el agente, le proporciona los efectos prácticos que con su realización persigue. Así, por ej., la nulidad de las disposiciones testamentarias

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Cas. N° 1508-98 Tacna, El Peruano, 13.8.1999: Si bien es cierto que por decisión judicial firme se dejó sin efecto la cláusula tercera indicada , que contenía la decisión de declarar la propiedad exclusiva del bien a favor de doña Natalia Bertha del Carpió López , ello de ninguna manera afecta o invalida el cambio del acuerdo de régimen patrimonial contenido en la cláusula segunda. Nuevo Código civil y comercial argentino: Art. 389. Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes. BGB: Art. 139- Si una parte del negocio jurídico es nula, lo es también la totalidad si no puede suponerse que el mismo se habría celebrado igualmente sin la parte declarada nula.

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a favor del notario ante el cual se otorga el testamento no conlleva la nulidad de todo el testamento (art. 688), debido a que las disposiciones en favor del notario y las disposiciones en favor de los futuros herederos del testador son separables, o sea no son interdependientes. Otro ej., la nulidad o anulabilidad, total o parcial de un contrato u otro acto jurídico no origina la invalidez o ineficacia del respectivo convenio arbitral 361. Como se aprecia, el Código opta por la conservación del acto jurídico, en vez de sancionarlo con la nulidad total. Las consideraciones precedentes valen solamente en la hipótesis en la cual el objetivo de la norma imperativa es simplemente el de negar eficacia a determinadas estipulaciones. En tal caso el acto subsiste, amputado de las estipulaciones nulas, solo si estas tienen carácter no esencial; en caso contrario, la nulidad envuelve a la totalidad del acto. Como esta regla está inspirada en la autonomía de la voluntad privada, se debe tener en cuenta que la totalidad del acto es nulo si resulta que los que celebraron el acto jurídico no lo habrían concluido sin aquella parte del contenido que es golpeada por la nulidad. Solo puede hablarse de nulidad parcial cuando quedan una o más disposiciones independientes válidas que formen el objeto de un acto jurídico nominado o innominado porque si, por ej., en una compraventa es nula la disposición sobre el precio, la disposición sobre el bien no puede ser por sí sola contenido de un acto jurídico; la disposición sobre el precio y la disposición sobre el bien son interdependientes, inseparables. En casos como este no puede haber nulidad parcial. En cambio, v. g r., si en un contrato se fija un precio unitario para varias prestaciones y la disposición sobre una de las prestaciones es nula, solo cabe una nulidad parcial cuando puede determinarse el precio de las prestaciones aisladas. La nulidad parcial puede depender de las más diversas causas; un elemento del negocio puede ser simulado o carente de seriedad, carecer de forma necesaria o ser contrario a ley o a las buenas costumbres, el negocio puede ser parcialmente nulo por ser imposible una parte de la prestación o porque parte del negocio exige la aprobación de otra persona y ella falta. 362 El BGB dispone: Art. 139. Nulidad parcial. Si una parte del negocio jurídico es nula , lo es también la totalidad si no puede suponerse que el mismo se había celebrado

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Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, D. Leg. N° 1071, Art. 41.2. inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de este. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, inclusive, sóbrela inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral (...). VON TUHR, Derecho civil Teoría general del Derecho civil alemán, cit. v. II,Los hechos jurídicos, p. .

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Aníbal Torres Vásquez ¡ Acto jurídico

igualmente sin la parte declarada nula. En el fondo, con redacción diferente, esta norma tiene el mismo sentido de la del primer párrafo del art. 224 del Código peruano. Comentado la norma germana, Flume 363 , siguiendo la jurisprudencia del Reichsgericht, dice: “Siendo nula una parte del negocio jurídico, pactada solo en favor de uno de los contratantes, el efecto de esta nulidad parcial sobre la reglamen tación general también puede depender únicamente de ese contratante y sus intereses. Según esto, si valorando sus intereses se dedujera la nulidad total según el art. 139, resultaría para el contratante favorecido por la parte nula del negocio jurídico un derecho a elegir si, cuando se manifiesta la nulidad parcial, quiere conservar el negocio sin la parte nula o si se decide por la nulidad total según el art. 139- El derecho de elección no es ninguna carga para el otro contratante. No obstante, el otro contratante, después de que se haya conocido la nulidad, ha de poder obligar al que está legitimado para elegir a que se declare sin demora si se atiene al negocio, sin contar con la parte nula”. Por ej., si en un mutuo hipotecario, si el acreedor, que es el único interesado en la constitución de la garantía, pese a su nulidad quiere mantener el resto del contrato, el deudor tiene que someterse a ello. Dice el Reichs gericht: “No hay que tolerar que el demandado... saque provecho de la nulidad de la garantía para sustraerse al cumplimiento” (del contrato de mutuo, en el ejemplo).

Puede ocurrir que las partes vinculen disposiciones sobre actos válidos con disposiciones de cuya nulidad son conscientes. Así, un solo acto contiene disposiciones sobre un acto válido y otro simulado, el pacto válido visto por separado no queda afectado por la invalidez del simulado. Cuando las partes del acto jurídico están de acuerdo en que se mantenga parcialmente o en que quede sin efecto en su totalidad, habrá que estar a lo que las partes estén de acuerdo, caso en el que no se aplica la norma del primer párrafo del art. 224. No se puede poner reparos a la validez de la parte no afectada por la causal de nulidad, cuando los interesados están de acuerdo. La mencionada norma solo entra .en juego después de descubrirse la nulidad de una parte del acto jurídico, y quienes son parte en él son de opinión distinta. La norma del primer párrafo del art. 224 no distingue según el tipo de causal de nulidad del acto jurídico. Sin embargo, no es de aplicación en todos los casos en que una parte del acto es nula. La norma del citado artículo solo es subsidiaria. Siempre hay que verificar si la norma jurídica particular, por cuya causa es nula la regulación negocial, no determina al mismo tiempo, expresa o implícitamente, si la nulidad afecta a todo el acto jurídico o solo a una parte de él. Es decir, la regla del primer párrafo del art. 224 no es de aplicación a casos específicos para los cuales la ley dispone lo contrario. Así, el art. 1310 prescribe: La transacción es indivisible y

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FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil cit., T. II, p. 689.

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2)

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si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase ,queda sin efecto ,salvo pacto en contrario. La transacción es el acto jurídico por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el litigio que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Por estar destinada a resolver un problema, la transacción es indivisible, por lo que la nulidad de alguna de sus disposiciones conlleva la nulidad de toda la transacción, es decir, la transacción no puede anularse por partes convalidándose otras porque no se estaría resolviendo una controversia, sino creando otra, salvo que las partes hayan convenido la divisibilidad de la transacción. Sustitución legal de disposiciones nulas. “La nulidad de disposiciones singula res no importa la nulid ad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas” 364. Contrariamente a la hipótesis anterior, en esta hipótesis la ley no se Umita a regular simplemente la nuUdad de una o más disposiciones de un acto, sino que, además, impone una regulación negocial que es contraria a aquella establecida por las partes. Por ej., si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad que la entregada, el contrato se entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto en cuanto al exceso (art. 1664); el plazo del arrendamiento de duración determinada no puede exceder de diez años, si se ha pactado un plazo mayor se entiende reducido a diez años (art. 1688). Como se aprecia en estos casos, el contenido de la disposición singular nula es sustituido, ope legis , independientemente de la voluntad del agente o agentes, por el contenido impuesto por una norma imperativa, sin que se vean afectadas las demás disposiciones que permanecen inalterables. Por tanto, el acto no está afectado de nulidad como consecuencia de la disposición singular nula que es sustituida por norma imperativa. En hipótesis como las mencionadas, la nulidad de las disposiciones singulares no se propaga a todo el acto, sino que se persigue que el acto jurídico permanezca, regulado en el modo que la ley considera más justo, y por eso el acto se mantiene en pie, con el contenido modificado, mediante la inserción automática de la regla imperativa impuesta por la ley. Por la misma razón, la parte dañada por la modificación legal del contenido del acto, no podrá solicitar la anulación por error, aduciendo la ignorancia de la regla imperativa de la ley, ya que de ese modo se vería frustrado el fin perseguido por el ordenamiento jurídico. La inserción y la sustitución au-

Código Europeo de Contratos (Anteproyecto). Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavia: Art. 144. Nulidad parcial. 1. Salvo lo dispuesto en el art. 143, párrafo primero (relativo a la confirmación del acto), si la nulidad alcanza únicamente a una cláusula o a una parte del contrato, este permanecerá válido en la parte restante, siempre que esta última, posea por sí misma, consistencia y validez autónoma y realice de manera razonable el fin perseguido por las partes (...). 5. La nulidad parcial no se produce si la cláusula o parte nula viene sustituida por una cláusula o una parte diferente, por efecto de una regla imperativa o en virtud de la regla de la conversión contenida en el art. 145.


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tomática de cláusulas dispuestas por ley constituye una forma de limitación de la autonomía privada. Aquí la ley no se limita a fijar los confines dentro de los cuales opera la libertad negocial (especialmente la contractual), sino que impone contenidos diversos de aquellos establecidos por las partes, lo que se justifica cuando la ley con estas cláusulas tiende a tutelar a la parte débil de la relación jurídica contra el aprovechamiento o la explotación que pretende llevar a cabo la parte fuerte. Obligaciones principales y accesorias. “La nulidad de la obligación principal con lleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina la de la obligación principal”. Obviamente esta disposición es la aplicación del principio que establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al contrario: lo principal no sigue la suerte de lo accesorio. En la práctica de la vida de relación no siempre es fácil distinguir lo que es principal de lo accesorio, muchas veces eso depende de la voluntad de las partes, lo que es accesorio para una parte puede no serlo para la otra. Por ej., en un mutuo hipotecario, es natural a dichos actos que el mutuo es el acto principal y la hipoteca que le sirve de garantía es lo accesorio; sin embargo, puede suceder que en un caso dado, el mutuante otorgó el préstamo determinado por la hipoteca otorgada a su favor como garantía de recupero de su crédito, si no fuera por la hipoteca no hubiera otorgado el préstamo. Para distinguir lo principal de lo accesorio habrá que atender tanto a la naturaleza del acto como a la voluntad de las partes. En algunos casos la ley específicamente dispone la nulidad de lo accesorio sin afectar al principal, por ej., la nulidad de la cláusula penal no origina la de la obligación principal (art. 1345); si el cargo es ilícito o imposible, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno (art. 189).

Artículo 225.- No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo.

La norma del art. 225 es concordante con la norma del art. 237 del Código Procesal Civil, que establece: Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir este aunque el primero sea declarado nulo. Entre documento y contenido, hay una relación de continente y contenido. Una cosa es el continente (documento) y otra el contenido (el acto jurídico). Son distintas las consecuencias de la nulidad de alguno de estos elementos. Si se anula el documento, el acto jurídico subsiste válido y eficaz. La Corte Suprema ha resuelto:

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Cas. N° 1580-05 Cusco {El Peruano , 2.10.06): El hecho de que las órdenes de servicio no cumplan con los requisitos para ser calificado por la SUNAT como comprobante de pago, no desvirtúa los consumos consignados en ellos, más aún si estos fueron reconocidos por la Entidad Edil ,por lo que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 225 del Código civil según el cual no debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo, pues puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo. Cas. N° 425-2003 Ucayali {El Peruano, 3.11.04): La norma del art. 225 consagra la nulidad refleja, entendida como el principio de conservación del acto aunque el documento se declare nulo, en cuya virtud la existencia y alcances del acto se pueden probar por otros medios lo que si bien es factible en la acción causal de un proceso declarativo, no resulta viable en un proceso de ejecución que se caracteriza por tener obligaciones pre-constituidas. Sea el documento público o privado, se deben distinguir las siguientes situacioQue ni la ley ni las partes establezcan que el documento utilizado para celebrar el acto tiene la calidad de forma solemne. En este caso el documento sirve únicamente de continente o envoltura del contenido que es el acto. La nulidad del documento no afecta la validez del acto (si se anula la escritura pública que contiene un contrato de compraventa -acto no formal; consensual- el acto jurídico compraventa conserva su validez si reúne los requisitos legales). El documento señalado por la ley como forma probatoria, sirve únicamente para probar la existencia, significación y alcances del acto jurídico, en todo caso, las partes pueden compelerse a llenar la formalidad (art. 1412). En este caso, como en el anterior, la nulidad del documento no afecta la validez del acto, a ello se refiere el art. 225 al disponer que “No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el docume nto se declare nulo”; si se declara nulo el documento probatorio, la demostración de la existencia y alcances del acto jurídico se hará por otros medios probatorios reconocidos por el ordenamiento jurídico. Tampoco la nulidad del acto puede arrastrar la nulidad del documento, por ej., en el mutuo hipotecario, la anulación del acto jurídico de constitución de hipoteca, no puede enervar la fuerza probatoria de la escritura hipotecaria acerca de la existencia, contenido y alcances del contrato de mutuo al cual la hipoteca aparente servía de garantía. Que el documento esté señalado por la ley con una formalidad solemne, sancionando su inobservancia con la nulidad (art. 140.4) o por las partes que intervienen en el acto, presumiéndose que la forma convenida previamente por escrito es solemne (art. 1411). En tales casos, el documento es requisito de validez del acto jurídico (art. 140.4), la inobservancia o invalidez de la forma (del documento) invalida

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el acto (art. 219.6). Hay que distinguir el cumplimiento de la forma del acto mismo; la formalidad queda satisfecha si se cumplió al celebrarse el acto, si posteriormente el documento desaparece, por ej., a consecuencia de un incendio, esto no conlleva la nulidad del acto, solo que llegado el caso habrá la necesidad de probar que en su momento se cumplió con la solemnidad.

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La incapacidad a que se refiere el art. 226 es la relativa , o sea la que da lugar a la anulabilidad, la misma que requiere de invocación para que se anule el acto. En cambio, la incapacidad absoluta da lugar a la nulidad absoluta que opera ipso iure , no requiriendo ser invocada y si es invocada puede ser por cualquiera de las partes. La anulabilidad solamente “se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley” (art. 222) o por sus representantes o causahabientes. Las personas en cuyo beneficio la ley establece la acción de anulabilidad son el incapaz o su representante; en el caso de error, la parte que lo padeció; en los casos de dolo, violencia o intimidación, la parte que lo sufrió; y en la simulación relativa, el tercero perjudicado. Ellas son las únicas que pueden pedir la nulidad de un acto anulable. Así, la parte capaz o cuya voluntad está libre de vicios, no puede invocar en su propio beneficio el hecho de que la otra parte haya actuado siendo incapaz o estando bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación. En este sentido, el art. 226 dispone como regla general que la “incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio”. Como excepción, la regla del art. 226 no tiene lugar “cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligación común”. La expresión: “el objeto del derecho de la obligación común” es ininteligible. El art. 1078 del CC de 1936 que es el antecedente del art. 226 del Código vigente, utilizó la expresión “el objeto del derecho o de la obligación común” (trascripción del art. 83 del derogado Código del Brasil de 1916), que tampoco es clara. El art. 226 adquiere sentido si lo entendemos como que dice “(...) salvo cuando es indivisible la prestación objeto de la obliga ción común”. Con la referencia al objeto de la obligación queda suficientemente protegido el interés del beneficiado con la acción de anulabilidad, por lo que la referencia al objeto del derecho está demás.

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Si en los actos bilaterales ambas partes asumen obligaciones (cada una es a la vez acreedor y deudor de la otra) se dice que estas son recíprocas no comunes , por ej., el contrato de compraventa por el cual, de una parte, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y, de la otra, el comprador se obliga a pagar el precio, o sea, hay prestación y contraprestación, a la prestación del vendedor consistente en transferir la propiedad del bien corresponde la contraprestación del comprador de pagar el precio, por ello es correcto hablar no de obligaciones recíprocas sino de prestaciones recíprocas; hay reciprocidad y no comunidad entre acreedor y deudor. J En cambio, y a esto se refiere la excepción a la regla del art. 226, la obligación será común cuando la parte obligada está compuesta de dos o más personas (naturales o jurídicas), o sea, estas personas se obligan en común frente a la otra parte acreedora, titular del derecho, que también puede estar formada por una o más personas. Cuando la parte de uno de los polos de la relación jurídica está integrada por dos o más personas, de las cuales unas son capaces y otras incapaces , que asumen una obligación común frente a la parte del polo opuesto que puede estar, a su vez, integrada por una o más personas, hay que distinguir si la prestación objeto de la obligación común es divisible o no. Si la prestación objeto de la obligación común es divisible , o sea, es susceptible de cumplimiento parcial, se aplica la regla del art. 226 que dice que la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio. Por ej., si A c oncede a B y C un préstamo de S/. 1,000.00, cada deudor le debe, no conviniéndose otra proporción, S/.500.00, como si se les hubiera efectuado dos préstanos separados, cada uno por esa cantidad; si de los mutuatarios, B es capaz y C incapaz, el deudor B no puede aprovecharse de la incapacidad de su codeudor C para demandar la nulidad del contrato de préstamo de los S/.1,000.00. Si la prestación objeto de la obligación común es indivisible , esto es cuando no puede ser cumplida sino por entero, es de aplicación la excepción a la regla del art. 226 que dice que la incapacidad de una de las partes si puede ser invocada por la otra en su propio beneficio cuando es indivisible el objeto de la obligación común. Por ej., A, incapaz, y B, capaz, venden un caballo, de propiedad de ambos, a C; en este caso, como la prestación de los vendedores es indivisible, el caballo no se puede entregar por partes al comprador, el vendedor capaz B puede invocar la incapacidad de su covendedor incapaz A para anular el contrato; con mayor razón, por supuesto, el vendedor incapaz A puede también instar la nulidad del contrato por incapacidad; declarada la nulidad, aprovecha a ambos vendedores, el capaz y el incapaz, por indivisibilidad del bien objeto de la prestación. En conclusión, la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra para instar la anulación del acto. Cuando la parte obligada está integrada por dos


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o más personas , de las cuales unas son capaces y otras incapaces, la persona capaz no puede invocar la incapacidad de la otra para instar la anulación del acto, salvo cuando es indivisible la prestación que es objeto de la obligación común . En todo caso, con esta significación, hay que entender al vigente art. 226 porque no puede ser otra cosa lo que quiere expresar.

Los menores de dieciséis años adolecen de incapacidad absoluta para celebrar actos jurídicos, salvo para aquellos actos determinados por la ley (art. 43.1). Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad son incapaces relativos (art. 44.1) , salvo las excepciones establecidas por ley, las cuales, obviamente, son más que para los menores de dieciséis. Estos menores pueden 4 contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tá citamente el acto o lo ratifiquen” (art. 456). Si los padres autorizan previamente el acto o lo ratifican después de realizado, el acto es válido, no puede ser impugnado de anulabilidad. Pero si el menor renuncia a un derecho o contrae una obligación sin autorización ni ratificación de sus padres que ejercen la patria potestad, el acto es anulable (art. 227), en cuyo caso “el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho” (art. 456 concordante con el art. 1954) porque de lo contrario importaría un enriquecimiento indebido a expensas de otro. Además si el menor hubiese actuado con dolo responde además de los daños que cauce (art. 456 in fine). Por lo general, la acción dolosa del menor consiste en la ocultación de su incapacidad o en otras maniobras encaminadas a hacer creer, a los terceros con quienes realiza el acto, que si cuenta con autorización de sus padres cuando en realidad no la tiene. Estos menores, incapaces relativos, cuando, por excepción, están facultados para celebrar actos jurídico, en unos casos no necesitan y en otros si necesitan autorización para celebrar el acto jurídico de que se trate. Es la ley la que, por excepción, faculta al menor para celebrar determinados actos, sin exigirle o exigiéndole que previamente recabe la autorización respectiva. La incapacidad de los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad cesa por matrimonio o por obtener un título oficial que le autorice para ejercer una profesión u oficio (art. 46).

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Los incapaces no privados de discernimiento, dentro de los cuales figuran los mayores de dieciséis años que cuentan con capacidad natural de entender y querer, “pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida dia ria” (art. 1358), no requiriéndose para ello autorización de sus padres ni que estos ratifiquen el acto. Los menores capaces de discernimiento, dentro de los cuales están comprendidos los mayores de dieciséis años que tienen capacidad natural, pueden ser autorizados por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio; en tal caso, pueden realizar todos los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se les hubiesen dejado con tal objeto o que adquieran como producto de aquella, usufructuarlos o disponer de ellos (art. 457). Obviamente, estos actos son válidos; no pueden ser impugnados de anulabilidad por falta de capacidad. El menor mayor de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el contrato o lo ratifiquen (art. 456). Si los padres autorizan previamente el contrato o lo ratifican después de celebrado es válido, por tanto, no pueden ser impugnado de anulabilidad. Pero si el menor renuncia a un derecho o contrae una obligación sin autorización ni ratificación de sus padres que ejercen la patria potestad, el respectivo contrato del cual proceden es anulable (art. 227), en cuyo caso “e l menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su provecho” (art. 456 concordante con el art. 1954), dado a que lo contrario importaría un enriquecimiento indebido a expensas de otro. Además si el menor hubiese actuado con dolo responde además de los daños que cause (art. 456). Por lo general, la acción dolosa del menor consiste en el ocultamiento de su incapacidad o en otras maniobras encaminadas a hacer creer, a los terceros con quienes contrata, que si cuenta con autorización de sus padres cuando en realidad no la tiene. El codificador, haciéndose eco de un sector de la doctina, en el art. 227 se habla de “obligaciones anulables” en vez de “actos anulables”. El error parece que parte de Messineo365, quien dijo: “El negocio -como tal- tiene, de ordinario, vida instantánea; lo que puede perdurar -o no- es el efecto, o sea la relación jurídica, o el derecho subjetivo, o el status que nace del negocio. Por consiguiente, propiamente, se dan ‘relaciones 1, llamadas de tracto sucesivo; sin embargo, de ordinario, se habla de ‘contratos de trac to sucesivo, para indicar los que dan vida a relaciones continuadas y periódicas”. Este error en que incurre Messineo ha circulado por todo el mundo, especialmente con referencia al contrato; a cada paso nos encontramos con autores que afirman que una vez perfeccionado (concluido) el contrato, este se extingue quedando vigente solamente la

365

MESSINEO, Manual de Derecho civil y comercial cit., T. II, p. 486.


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relación jurídica 366 . Por tanto, propugnan que se debe hablar de nulidad, revocación, rescisión, resolución, etc., de la relación jurídica y no del contrato. Quienes así piensan no advierten que el Derecho es un objeto cultural; y que en todo objeto cultural hay un substrato o soporte material y un sentido. Si se destruye el substrato, desaparece el sentido. Así, por ej., si se destruye el lienzo sobre el que Leonardo da Vinci pintó la Gioconda, esta desaparece; si se destruye el mármol con el que se edificó la Venus de Milo, esta se extingue; si se deroga la ley, la norma legal en ella contenida es solamente historia; si se declara la inexistencia o nulidad del contrato, del testamento, del matrimonio, etc., la relación jurídica creada o modificada por estos actos desaparece. Decir que concluido el contrato, este se extingue quedando vigente solamente la relación jurídica, es, por decir lo menos, un grave despropósito; es tanto como decir que publicada la ley, esta se extingue quedando vigente únicamente la norma jurídica a la cual dio vida. Si tal aseveración fuera verdad, qué pasaría, por ej., cuando un arrendador demanda a su arrendatario el desalojo por incumplimiento de las obligaciones contractuales, ¿cómo probaría la existencia y alcance de tales obligaciones?, con el contrato no podría ser porque, según tal corriente de opinión, ya se extinguió, esto es, ya no existe, se convirtió en nada, con la nada no se puede probar nada; no se puede aportar como prueba en un proceso judicial a la nada. Las normas jurídicas están contenidas en las leyes, decretos, ordenanzas, contratos, testamentos, matrimonios, costumbres, etc. Si estos substratos o soportes se destruyen, aquellas también se extinguen. El sentido o significación no puede existir sin su substrato. Si se anula, resuelve, rescinde, revoca, etc., según corresponda, el contrato, el testamento, el matrimonio, se extinguen también sus efectos. De manera que es correcto hablar de nulidad, resolución, etc., del acto jurídico y no de la relación jurídica. No se puede extinguir al sentido o significación (al efecto) dejando subsistente al substra-

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Por ej., Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE (El contrato en general cit., T. I, p. 5l) dice: “el contrato como acto jurídico deja de e xistir una vez que ha logrado su objeto, que es crear la relación jurídica”. Lo que es más grave aún, siguiendo a Savigny, sostiene que con el contrato no se crean normas jurídicas. Esto equivale a negar que el acto jurídico es el instrumento conferido por el ordenamiento jurídico a los particulares (al poder de la autonomía de la voluntad privada) para regular (normar) sus intereses privados, así como, la ley es el instrumento conferido al Poder Legislativo o el Decreto es el instrumento conferido al Poder Ejecutivo para regular los intereses generales. Basta decir, por ahora, que el contrato prevalece sobre la ley, salvo que esta sea imperativa. Si para r esolver un conflicto derivado de una relación contractual concurren dos normas: una contractual y otra legal, el juez tiene que preferir la primera, porque “las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas” (art. 1356), o sea, la norma contractual prevalece sobre la norma legal. Por ej., con relación ala compraventa, el art. 1530 del CC dice que “los gastos de entrega son de cargo del vendedor”; si en un contrato particular, las partes han dispuesto que “los gastos de entrega son de cargo del comprador”, esta norma particular prevalece sobre aquella legal general.

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to. Mientras este subsista siempre tendrá una significación. Si se destruyen los efectos pero se deja subsistente al acto jurídico, este siempre desplegará un sentido positivo o negativo. En conclusión, son anulables los actos jurídicos celebrados por mayores de dieciséis años y menores de dieciocho sin contar con la autorización dispuesta por ley.

Es regla general que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada, ya sea que se trate de declaración de nulidad de un acto nulo o de declaración de nulidad de un acto anulable, da a las partes derecho a restituirse mutuamente aquello que han recibido el uno del otro. El antivínculo es la nota característica tanto del acto nulo como del anulable declarado nulo, por lo que las partes tienen el derecho de restituirse al estado, en que se hubieran encontrado si el acto no se hubiera celebrado, devolviéndose recíprocamente aquello que. se han pagado. Esta regla reconoce la excepción expresamente establecida en el art. 228, según el cual nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en virtud de un acto anulado (el art. 228 impropiamente habla de obligación anulada ), sino en la parte que se hubiera convertido en su provecho. La excepción alcanza solamente a los incapaces, sean absolutos o relativos, quienes no están obligados a restituir lo que se les ha pagado durante su incapacidad en virtud de un acto nulo o anulable por incapacidad, cuya nulidad ha sido declarada judicialmente, sino hasta la concurrencia de aquello que se hubiere convertido en su provecho (ha servido para incrementar su patrimonio, pagar sus deudas, costearse sus estudios, etc.). Lo que el incapaz ha disipado sin provecho no está sujeto a repetición. Cuando el acto anulado es bilateral con prestaciones recíprocas que se han ejecutado (ej„ un contrato de compraventa nulo o anulable, en el cual se ha entregado el bien y se ha pagado el precio), si una de las partes es capaz y la otra incapaz, esta solamente está obligada a devolver la parte délo recibido que se ha convertido en su provecho; si nada aprovechó al incapaz porque todo lo malgastó, no devuelve nada. En cambio, la parte capaz, así no pueda repetir nada del incapaz, debe devolver a este todo lo que de él recibió, pues si no se dio cuenta que estaba contratando con un incapaz, asume las consecuencias de su negligencia y si contrató sabiendo que la otra parte es un incapaz,


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actuó de mala fe o corrió un riesgo cuyas consecuencias le incumben. Además si ambos contratantes son incapaces, la ley protege por igual a ambos, cada uno devuelve solamente la parte que se hubiera convertido en su provecho.

El beneficiado con la acción de nulidad absoluta por incapacidad absoluta, aun que la ley no lo diga expresamente, es en principio el incapaz que lo puede hacer valer mediante su representante o él directamente una vez que ha cesado la incapacidad. El interés colectivo, público, protegido con la nulidad absoluta no excluye el interés particular del incapaz sino que lo comprende. La acción para que se declare la nulidad de un acto anulable por incapacidad relativa está establecida en protección del interés del incapaz. En uno y otro caso, la protección legal es del incapaz inocente de toda culpa o dolo, para librarlo de las maniobras desleales de que las personas capaces, aprovechándose de la inexperiencia, ingenuidad, ligereza o debilidad de aquel, pudieran hacerle víctima de sus relaciones jurídicas. Pero, este beneficio no puede subsistir cuando el incapaz ha obrado de mala fe, valiéndose de maniobras engañosas para ocultar su incapacidad con el fin de inducir a otro a la celebración de un acto jurídico, lo que revela que posee una astucia que no es compatible con la presunción de inexperiencia, ingenuidad, ligereza o debilidad que sustentan la protección legal; en cuyo supuesto la ley no lo protege más, negándole el derecho, tanto a él como a sus herederos o cesionarios, de alegar la nulidad del acto contra la parte capaz que le exige su cumplimiento. El que se oponga a la acción de nulidad o anulabilidad promovida por el incapaz deberá probar la mala fe del incapaz, por haber procedido ocultando su incapacidad para inducir a la otra parte a la celebración del acto. Para que la oposición a la acción de nulidad promovida por el incapaz sea exitosa es necesario que la mala fe del incapaz haya sido determinante para que la parte capaz tome la decisión de realizar el acto, pues de no haber sido por las maniobras que han ocasionado la ocultación de la incapacidad no lo hubiera realizado.

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La oponibilidad del acto jurídico significa que la realidad creada (o modificada o extinguida) se impone a las partes y a terceros, quienes no lo podrán eludir jurídicamente. Por ejemplo, en una compraventa, las partes pueden oponer el contrato la una a la otra para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de ella se derivan. Los terceros deben soportar la realidad creada por el acto jurídico; así, en la compraventa, el acreedor del vendedor debe respetar la enajenación; por consiguiente, no puede embargar y rematar el bien vendido a efectos de recuperar su crédito, sino embargará otros bienes de su deudor. La inoponibilidad significa que el acto jurídico válido (no afectado por causas de nulidad o anulabilidad) no puede hacerse valer frente a determinados terceros, no les es oponible, excepto en los casos previstos por la ley. La inoponibilidad tutela al tercero contra el peligro de que se haga valer el acto jurídico contra él. La realidad creada por el acto jurídico no se puede imponer al tercero facultado por ley para actuar como si tal a cto no se hubiera celebrado. Por ejemplo, el contrato simulado no puede ser opuesto al tercero que de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Este tercero está facultado por ley para actuar como si el contrato simulado no se hubiera celebrado. La oponibilidad del acto jurídico es la regla, la inoponibilidad es la excepción. La oponibilidad se refiere a supuestos normales, la inoponibilidad a situaciones anómalas que perjudican a terceros. Por el principio de la relatividad de los actos jurídicos, estos producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos mas no frente a terceros (art. 1363) (res Ínter alios acta allis ñeque nocere prodesse potest), salvo algunas excepciones. Pero esto no significa que el acto no exista frente a terceros, ya que en la realidad existe con relación a todo el mundo, o sea constituye una realidad que los terceros no pueden desconocer; les es oponible, pues están llamados a respetar que el acto jurídico sea eficaz entre las partes. La inoponibilidad constituye una excepción a este principio general, porque, por disposición de la ley, el acto inoponible no tiene efectos con respecto a ciertos terceros, quienes pueden desconocerlo o impugnarlo cuando los efectos entre las partes les perjudican. La inoponibilidad está reservada únicamente para sancionar con la ineficacia relativa a los actos jurídicos concertados violando disposiciones destinadas a proteger a ciertos terceros.


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En conclusión, si la eficacia del acto jurídico entre las partes tiene que ser reconocida y acatada por los terceros, se dice que el acto les es oponible. En cambio, si los terceros están legitimados para rechazar o impugnar tal eficacia, se dice que el acto les es inoponible. Esta cuestión no ocurre exclusivamente con los actos jurídicos, sino también con ciertos fallos judiciales, en los que por el principio de la relatividad de la cosa juzgada, al igual que la relatividad de los actos jurídicos, la cosa juzgada no aprovecha ni perjudica a quienes no han sido parte en el proceso ( res Inter aliso judicata allis requete nocere e ñeque prodesse potest ), lo que también suscita la oponibilidad y la inoponibilidad de los fallos judiciales a terceros. Por regla, los fallos judiciales son oponibles entre las partes y frente a terceros, salvo que la ley establezca que no tiene efectos con respecto a determinados terceros, por ejemplo, la sentencia que declara nulo un acto jurídico simulado es inoponible a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. Aquí nos ocuparemos solamente de la oponibilidad y de la inoponibilidad de los actos jurídicos y no de otras figuras jurídicas.

El Código no contiene una teoría general sobre las categorías de la ineficacia estructural de los actos jurídicos 367. Regula solamente la nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad. No contiene normas generales sobre los actos inoponibles respecto de determinadas personas. En casos particulares, utiliza la palabra “ineficacia” para referirse a la “ineficacia relativa” o “ineficacia stricto sensu o “inoponibilidad” 368. El acto jurídico es oponible entre las partes y también frente a cualquier tercero, pero, respecto de este, no en el sentido que quede vinculado por cuanto no es parte, sino en el que debe actuar en conformidad con la nueva realidad establecida por dicho

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En Argentina, el nuevo Código civil y comercial, promulgado el 7.10.2014, que entrará en vigencia el 1.1.2016, regula sobre: Ineficacia de los actos jurídicos en el Capítulo 9, del Título IV, del Libro Primero, artículos 382 a 387. Los cuatro primeros de estos artículos contienen las disposiciones generales de la ineficacia: Art. 382.Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas. Art. 383. Articulación. La nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse. Art. 384. Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, sin el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad. Art. 385. Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero. Se atribuye a René JAPIOT (Des nullités en matière d'actes juridiques. Essai d'une théorie nouvelle) y a Daniel BASTIAN (Essai d'une théorie générale de l'inopposabilité) el inicio de la teoría de la inoponibilidad.

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acto. Por ejemplo, el acreedor puede embargar los bienes existentes en el patrimonio de su deudor, pero no los que ya los ha vendido, permutado, dado en pago, aportado a una sociedad, etc., salvo que judicialmente obtenga que estos actos sean declarados ineficaces por fraudulentos (art. 195) o nulos por simulados (art. 193), etc. En ciertos casos los actos jurídicos son imponibles a los terceros o únicamente a ciertos terceros, como es el caso de la inoponibilidad de la simulación a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente; la inoponibilidad del acto perfeccionado con violación de disposiciones dirigidas a proteger a determinadas personas o sin la publicidad dispuesta en favor de terceros; la inoponibilidad al acreedor vencedor en la acción de ineficacia del contrato celebrado por su deudor, perjudicando el recupero del crédito369. Un sector de la doctrina prefiere hablar, no de oponibilidad del acto jurídico, sino de oponibilidad de los efectos negocíales. Martínez Ruiz 370, citando al francés Daniel Bastian, uno de los iniciadores de la teoría de la inoponibilidad, dice que “la inoponibi lidad es una sanción que no refiere al acto mismo sino a sus efectos, dejándolo subsistir, y se traduce en una ineficacia de extensión más o menos considerable”. Roppo 371 expresa que “un contrato puede considerarse oponible a terceros cuando produce algún

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El Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavia, regula la inoponibilidad en los sigui entes términos: “Art. 154. Inoponibilidad. 1. Son inoponibles a los terceros o únicamente a ciertos terceros: a) el contrato disimulado que figura en el Artículo 155 en relación con lo que aquí se dispone; b) dejando aparte lo que prevé el Artículo 140, párrafo 1, letra a), el contrato concertado en violación de una disposición dirigida a proteger personas determinadas o sin la observancia de las prescripciones de forma o de publicidad dispuestas a favor de terceros; c) el contrato concluido conscientemente entre las dos partes en fraude del acreedor de una de ella s; en este caso el acreedor puede con efecto retroactivo hacerle inoponible por medio de una declaración, enviada a las dos partes, antes del plazo de prescripción de tres años; d) las situaciones y las relaciones de hecho que encubren contratos nulos o llevadas a cabo para darles curso; e) El contrato y el acto en relación con los que en el presente Código o en las reglas comunitarias -o de los Estados miembros de la Unión europea que sean aplicables- se precise que son inoponibles a los terceros o a personas determinadas o que así resulten serlo de expresiones análogas. 2. La inoponiblidad se produce por el solo hecho de que concurran las condiciones para ello requeridas; pero todo interesado en sacar provecho de ella debe enviar una declaración, que contenga las indicaciones necesarias, a quién deba ser requerido, antes de que transcurra el plazo de prescripción de tres años; pudiendo también antes de su expiración demandar una constatación judicial a tal efecto. Pero antes de que hayan transcurrido seis (o tres) meses a contar de la recepción de susodicha declaración, no puede ser interpuesta acción alguna, a fin de dar a las partes la posibilidad de solventar la cuestión de modo extrajudicial, dejando a salvo la facultad, en caso de urgencia de demandar al juez las medida contenidas en el Artículo 172”. 370 MARTINEZ RUIZ, Roberto, “Distinción entre acto nulo y acto inoponible” en/A, 1943 -IV-337, secc. Doctrina, citado de ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, cit., p. 193. 371 ROPPO, El contrato , cit., p. 530.


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efecto susceptible de tener alguna relevancia jurídica frente a los terceros. Viéndolo bien, más que de oponibilidad del contrato, sería apropiado hablar de oponibilidad de los efectos contractuales”. El acto jurídico es imponible cuando, siendo válido y eficaz entre las partes no produce efectos respecto de terceros por faltarle algún requisito externo previsto por la ley en su protección. Excepcionalmente puede no producir efectos para una de las partes, pero sí en relación con la otra, v. gr., el matrimonio putativo que no produce efectos en favor del cónyuge culpable de la invalidez, pero si los produce respecto del otro y de los hijos (art. 284). La ineficacia relativa -escribe Messineo 372- es “de tal índole que el contrato es eficaz bajo cierto aspecto o en las relaciones entre determinados sujetos (las partes) e ineficaz bajo otro aspecto o frente a otros determinados sujetos (los terceros); en este segundo caso el contrato ha de considerarse y calificarse como imponible a los terceros o a ciertos terceros” Se habla de ineficacia relativa o inoponibilidad -señala Franceschetti373- cuando el negocio es ineficaz solamente en relación a algunos sujetos (por ejemplo, el acto de disposición del deudor declarado ineficaz vía acción exart. 2901 [del Código italiano], es ineficaz solo frente a los acreedores que han accionado).

La inoponibilidad puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando el acto, no estando en juego su validez y eficacia estructural, incide disfuncionalmente respecto de intereses de sujetos ajenos a los que lo celebraron, o sea la ley establece que el acto se tendrá como no celebrado frente a determinados terceros. Por ej., es inoponible el acto de disposición o gravamen celebrado por el deudor en perjuicio del acreedor quirografario (art. 195); la revocación del poder no comunicada a los terceros interesados en la celebración del acto jurídico (art. 152). La inoponibilidad es negativa cuando los que celebraron el acto jurídico no pueden oponer la invalidez o ineficacia del acto a ciertos terceros, generalmente en protección de la seguridad jurídica y la tutela de la buena fe. Por ej., la protección que proporciona el art. 2014 a los terceros subadquirentes a título oneroso y de buena fe, que adquirieron de quien resultó titular del derecho transmitido en virtud de un acto que después se anula, rescinde o resuelve.

372 373

MESSINEO, Francesco, Doctrina generai del contrato , trad. de R.O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo y M. Volterra, Ejea, Buenos Aires, 1980, T. II, p. 3il. FRANCESCHETTI, Il contratto , dt, p. 351.

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1)

La inoponibilidad es una facultad establecida, expresa o implícitamente, en protección del interés de determinados terceros. 2) Solo el tercero beneficiado puede esgrimir la inoponibilidad, en vía de acción o de excepción. A diferencia del acto nulo y del anulable declarado nulo, que adolecen de ineficacia absoluta, erga omnes, el acto inoponible adolece de ineficacia relativa, solo es ineficaz frente al tercero beneficiado por ley. 3) No puede ser declarada de oficio por el juez, por no existir un interés público que proteger. 4) La oponibilidad es la regla y la excepción es la inoponibilidad. Es decir, los actos jurídicos son oponibles a las partes y a cualquier tercero, salvo que la ley diga que no lo son. 5) La persona facultada por la ley puede actuar como hubiera podido hacerlo en la etapa anterior al perfeccionamiento del acto jurídico. 6) No se afecta la validez del acto jurídico el cual produce todos sus efectos entre las partes y los terceros, pero no puede ser esgrimido frente al tercero que por ley está facultado para actuar como si el acto no existiera. 5) La inoponibilidad protege la indemnidad de los derechos adquiridos por el tercero con anterioridad a la celebración del acto jurídico. Pero también lo protege en los derechos adquiridos con posterioridad, cuando desconocía o no estaba en la posibilidad de conocer la existencia del acto jurídico.

Los actos inoponibles, por producir efectos respecto de determinadas personas, pero no en relación a otras, adolecen, no de una ineficacia absoluta como los nulos o anulables declarados nulos, sino de una ineficacia relativa, stricto sensu. Nos referimos a la ineficacia originaria relativa, dependiente de la inoponibilidad del acto a determinados sujetos, por ejemplo, el acto jurídico declarado judicialmente ineficaz vía acción pauliana no produce efectos frente al acreedor triunfante en dicha acción, pero si l os produce entre las partes que lo perfeccionaron. En tal caso, el acto reúne todos los elementos internos (elementos esenciales y requisitos de validez), pero en virtud de un elemento externo (el haberse celebrado perjudicando al acreedor del deudor) determina que sea ineficaz a tal acreedor vencedor en la acción de ineficacia. En materia de contratos, por el principio de los efectos relativos, el contrato solo . tiene efectos entre las partes contratantes y sus herederos (art. 1363); no lo tiene respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley. Este principio es de aplicación extensiva a todo acto jurídico. Obviamente los terceros no pueden verse afectados ni


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beneficiados por un acto jurídico en el cual no han intervenido. Excepcionalmente, puede crear derechos en beneficio de terceros, pero no puede imponer obligaciones a los terceros (del contrato entre A y B no nace obligaciones a cargo de X), tampoco puede sustraer sus derechos reales o personales a los terceros (el contrato entre A y B no puede privar a X de la propiedad de un bien o de la titularidad de su crédito). Muy excepcionalmente, el acto jurídico puede crear obligaciones a cargo de terceros, por ejemplo, en una sociedad anónima, los acuerdos de la junta general de accionistas vinculan a todos los accionistas, incluso a los disidentes y a los que no hubieran participado en la reunión 374. En otros términos, los efectos del acto jurídico, es decir, los derechos y las obligaciones emanados de él, solo pertenecen a las partes que lo han celebrado y sus herederos. Cuando se trata de actos jurídicos (patrimoniales), solamente las partes adquieren la calidad de deudor y acreedor. En tal sentido, el acto jurídico (especialmente el contrato) produce efectos relativos. No obstante, el acto jurídico también produce efectos absolutos respecto a la situación jurídica creada (la realidad económica creada, modificada o extinguida) por él, por cuanto los terceros ajenos a su celebración no pueden negar su existencia y efectos. Por ello, en ocasiones los terceros pueden encontrarse ante situaciones jurídicas derivadas de un acto jurídico ajeno que son perjudiciales para sus intereses legítimos. En tales casos, el ordenamiento jurídico toma en cuenta esos intereses afectados y los hace prevalecer sobre los intereses de las partes del acto, para lo cual, sin perjuicio de que el acto puede desplegar sus efectos entre quienes los otorgaron, limita la eficacia respecto de los terceros con un interés distinto, que se verían perjudicados de no disponerse tal limitación 375. A “la ineficacia dé contrato , la cual opera solo en ventaja de determinados terceros , se le llama también inoponibilidad (a tales terceros) del contrato mismo, o de sus efectos: por ejemplo, el acto de disposición en fraude de los acreedores” 376 es, una vez declarado ineficaz, inoponible al acreedor vencedor en la acción pauliana. En principio, por estar las partes vinculadas con el acto jurídico que celebran (art. 1361), la inoponibilidad se aplica a los terceros no a las partes. No afecta al acto jurídico mismo, el cual es y sigue siendo válido y eficaz entre las partes, sino que, mediante ella, la ley faculta a determinados terceros para que en defensa de sus intereses puedan

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Ley N° 26887» Ley General de Sociedades: Art. 111. La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieran participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por 1a. junta general; ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, cit., p. 135. ROPPO, El contrato, cit., p. 680.

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actuar como si tal acto no se hubiera celebrado o, si es necesario,, pueden impugnarlo judicialmente solicitando que respecto de ellos sea declarado ineficaz. El acto jurídico nulo y el inoponible adolecen de ineficacia desde el inicio (ab initio ), pero el nulo es ineficaz entre las partes y frente a terceros (ineficacia absoluta):, en cambio, el inoponible se ve privado de sus efectos frente a terceros, pero es eficaz entre la partes (ineficacia relativa); según Roberto Martínez. Ruiz, “la nulidad hace caer el acto erga omnes, en tanto la inoponibilidad lo deja subsistir en la medida de lo posible y respeta los efectos que produce inter partes poniendo a los terceros al abrigo de los que pueden perjudicarlo” 377. La nulidad torna al acto en inoponible frente a todos, incluidas las partes, en cambio, por la inoponibilidad el acto jurídico válido es eficaz inter partes, pero ineficaz frente a terceros; solo excepcionalmente el acto puede ser eficaz para una de las partes e ineficaz para la otra, como ocurre, v. gr., con el matrimonio putativo. El acto jurídico nulo y el anulable declarado nulo son inidóneos para constituir, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas, en razón de defectos o vicios en su estructura (falta los requisitos de validez o estos adolecen de algún vicio). En cambio, el acto jurídico inoponible es válido y eficaz entre las partes que lo celebraron, pero por faltarle ciertos requisitos previstos por la ley en protección del interés de terceros no puede ser invocado contra ellos. Resaltando la diferencia entre la relatividad del acto anulable y la del acto inoponible, Barbero señala 378 : “la relatividad déla anulabilidad’ del negocio, en el sentido de que no todos los interesados, sino solo algunos de ellos, están legitimados para hacerlo anular; pero una vez anulado, se lo anula para todos: No así la ‘inoponibilidad’ respecto de la cual no hay que ver si el negocio es válido o no, anulado o convalidado, eficiente para Ticio o para Cayo, sino; que hay que decir solamente: cualquiera que se a su valor ;no me tañe; entendéoslas con Ticio >con Cayo, con quien queráis ,pero no conmigo ”. La inoponibilidad protege el interés particular del tercero, quien la puede hacer valer por vía de acción o de excepción, pero- no puede ser hecha valer de oficio por el juez porque no hay un interés público que proteger. El tercero no puede pretender que el acto jurídico se declare inválido, sino que no pueda ser esgrimido frente a él. La validez del acto no está afectada, pero la ley protege el interés particular del tercero facultándolo a actuar como si tal acto no se hubiera producido, evitando los perjuicios que le ocasionaría si tuviera que actuar conforme a la nueva realidad. El tercero puede actuar como hubiera podido hacerlo en la etapa anterior al perfeccionamiento del acto jurídico.

377 378

Citado por ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, cit., p. 193. BARBERO, Sistema del Derecho privado , cit., T. I, p. 665.


1043

Las inoponibilidades constituyen una categoría amplia y heterogénea; puede de berse a defectos de forma o de fondo. 1) Inoponibilidad por defectos de forma a) Inoponibilidad por incumplimiento deformas de publicidad que determina que el acto jurídico no pueda ser conocido por terceros interesados. El acto jurídico es oponible entre las partes, pero para que sea oponible frente a terceros se le debe dar la publicidad que la ley exige a fin de que pueda ser conocido. Si no se le da la publicidad requerida no puede ser conocido por terceros, por tanto, mal podrían pretenderse hacerlo valer frene a ellos. En otros términos, los actos jurídicos son inoponibles a los terceros cuando las partes no han cumplido con darles la publicidad que la ley exige para poder oponerlos a ellos. Por principio, los títulos no inscritos en el Registro Público correspondiente no son oponibles a los inscritos; los inscritos con fecha posterior no pueden ser opuestos a los inscritos con fecha anterior; los títulos privados no son oponibles a los instrumentos públicos. La publicidad es un requisito de eficacia del acto jurídico frente a terceros. Veamos algunos ejemplos: Concurrencia de acreedores en bien inmueble. Cuando sobre un mismo bien inmueble concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, el derecho del acreedor que no ha inscrito su derecho no puede oponerlo al que ha inscrito obrando de buena fe (art. II35)379 ^sí, sj ¿os personas han comprado, por separado, el mismo inmueble a un mismo vendedor, una mediante escritura privada o pública que no ha inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, y la otra ha inscrito su adquisición, obrando de buena fe, el derecho del primer comprador es inoponible al del segundo. Principio de buena fe pública registral. No se pueden oponer derechos no inscritos a quien ha efectuado una adquisición a título oneroso y de buena fe,, de quien aparezca en el registro como titular registral, y que inscriba su derecho (art. 2014)380.

379

380

Art. 1135. Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de fecha cierta más antigua. Art. 2014. El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía de la inexactitud del registro.

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Oposición de derechos reales sobre inmuebles. Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone (art. 2022). El titular de un derecho real (propiedad, usufructo, etc.) sobre un inmueble no puede oponerlo a otro titular de un derecho real sobre el mismo inmueble que lo ha inscrito primero; rige la vieja máxima: primero en el tiempo primero en el derecho. Con mayor razón, el titular de un derecho real no inscrito, sobre un inmueble, no puede oponerlo a titular de un derecho real inscrito, sobre el mismo inmueble, claro está, siempre que el que inscribió haya obrado de buena fe tanto en el momento de celebrar el acto jurídico en el momento de inscribirlo. Arrendamiento no inscrito. El contrato de arrendamiento no inscrito no es oponible al tercero adquirente del bien arrendado, quien puede darlo por concluido (art. 1708.2). Momento desde que surte efecto la cesión de derechos. El contrato de cesión de derechos produce efectos contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente (art. 1215), es decir, “la norma establece que para oponer la cesión al deudor cedido es necesario que este tenga conocimiento de ella” 381; mientras el deudor cedido no acepte o se le notifique fehacientemente, la cesión le es inoponible. Cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente. Las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente que no han sido puestas en conocimiento del consumidor o que no se les ha dado la publicidad adecuada para que pueden ser conocidas no pueden ser opuestas al consumidor (art. 1397).

2)

381 382

b) Inoponibilidadpor motivo de fecha cierta. El Código procesal establece qué documentos son de fecha cierta382. El documento de fecha incierta no es oponible al de fecha cierta (art. 1135, párrafo in fine). La inoponibilidad por defectos de fondo puede deberse: a) A que el acto jurídico se ha celebrado en fraude de terceros, es decir, el acto fraudulento es inoponible a terceros, por ejemplo, el acto de disposición o gra-

Cas. N° 02252-2012. Lambayeque, del 34.2014. CPC: Art. 245. Fecha cierta. Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentación del documento ante funcionario público; 3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; 4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y 5. Otros casos análogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.


b)

c)

d)

e)

f)

383

384

1045

vamen realizado por el deudor en perjuicio de su acreedor puede ser declarado ineficaz vía acción pauliana (art. 195). A que el titular del derecho no ha concurrido al perfeccionamiento del acto jurídico. Por ejemplo, el contrato de venta de bien ajeno es inoponible al propietario, quien puede reivindicarlo. A que el acto jurídico lesiona los derechos adquiridos por terceros a título oneroso y de buena fe. Por ejemplo, la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194). A que el falso representante atribuyéndose un poder que no se le ha conferido o excediendo las facultades otorgadas ha enajenado o gravado un bien del falso representado. El acto del falsus procuratores inoponible al falso representado, quien puede ratificarlo (arts. 161 y 162)383. La revocación del poder comunicada solo al representante es inoponible a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos que esta haya sido inscrita384, quedando a salvo los derechos del falso representado contra el falso representante (art. 152). A que uno de los cónyuges ha dispuesto o gravado los bienes sociales, sin la intervención del otro. Este acto no puede ser opuesto al cónyuge que no ha participado en su celebración (art. 315), quien puede ratificarlo 385.

Código italiano: Art. 1398. Representación sin poder. El que hubiera contratado como representante sin tener poderes para hacerlo o excediendo los límites de las facultades que se le hubiese conferido, será responsable que el daño del tercero contratante haya sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato. Art. 1399. Ratificación. En la hipótesis prevista por el artículo precedente, el contrato podrá ser ratificado por el interesado observando las formas prescritas para su conclusión. La ratificación tiene efecto retroactivo, pero quedan a salvo los derechos de los terceros. El tercero y el que hubiese contratado como representante podrá, de acuerdo, disolver el contrato antes de la ratificación. El tercero contratante puede invitar al interesado a pronunciarse sobre la ratificación, asignándole un término, vencido el cual, frente al silencio, se entenderá negada la ratificación. La facultad de ratificación se trasmite a los herederos. Art. 2012. Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. zación del otro carecerá de facultades de representación expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad de gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el cónyuge culpable se atribuye una falsa representación. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de representación (respecto de ¡a sociedad de gananciales) y de legitimidad para contratar, el acto jurídico es ineficaz e inoponible respecto del cónyuge inocente, quien de creerlo convenie nte podría confirmar el acto jurídico”.

1046


g) A que el copropietario ha enajenado o gravado el bien común sin la participación de los otros copropietarios. El contrato es inoponible a los copropietarios que no son parte (art. 978), quienes pueden ratificarlo. De los casos mencionados se deduce que la inoponibilidad: l) es establecida por la ley en protección de los intereses de determinados terceros; 2) es una facultad que el tercero puede o no hacer uso de ella; 3) a diferencia de la nulidad absoluta, la inoponibilidad no puede ser declarada de oficio por el juez, sino tiene que ser alegada por el afectado con el acto jurídico ineficaz; 4) el acto jurídico concertado violando las disposiciones dirigidas a proteger a personas determinadas es inoponible ya sea que se precise expresamente que es inoponible o que así resulte serlo de expresiones análogas; 5) no afecta la validez del acto, sino su eficacia; el acto jurídico inoponible adolece de ineficacia relativa; 6) el tercero facultado puede actuar como si el acto jurídico no existiera. La inoponibilidad no es una sanción al acto jurídico sino a sus efectos. El acto subsiste válidamente, produce sus efectos entre las partes, pero es ineficaz frente a determinados terceros. Se tutela a los terceros contra el peligro de que el acto jurídico se haga valer frente a ellos. Por ejemplo, la compra de un bien inmueble formalizada en escritura pública que no se inscribe en el Registro de la Propiedad es inoponible frente a un segundo comprador de buena fe del mismo inmueble que inscribe su título (art. 1135). 162. Si bien el Código civil peruano no contiene una teoría general sobre la ineficacia del acto jurídico, pero de su análisis sistemático se llega a la conclusión siguiente: El acto jurídico es ineficaz en razón de su nulidad (art. 219), anulabilidad (art 221) o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas (ej., arts. 161, 195, 284, 315, 978, 2014, 2022), o de la falta de un requisito de eficacia (ej., la condición suspensiva) o por una causa sobrevenida que hace ineficaz un acto jurídico válido y eficaz (resolución, revocación, retractación, etc.). Del análisis sistemático del Código, vía inducción, se extraen los siguientes principios:


1047

1.

Son categorías de la ineficacia estructural del acto jurídico: la nulidad, la anulabilidady la inoponibilidad respecto de determinadas personas.

2.

La nulidad y la anulabilidad son las dos manifestaciones de la invalidez del acto jurí - dico. La inexistencia del acto jurídico está asimilada a la nulidad.

3.

Las causales de invalidez del acto jurídico se rigen por el principio de legalidad.

4.

Todo acto jurídico válido es eficaz, excepto los casos previstos por la ley.

5. 6.

Todo acto jurídico inválido es ineficaz, excepto los casos previstos por la ley. Los derechos reales y personales adquiridos en virtud de un acto jurídico nulo quedan sin ningún valor, excepto las adquisiciones de buena fe y a título oneroso 386 .

7.

El acto jurídico imponible no tiene efecto respecto de terceros sino en los casos previstos por la ley. La ineficacia funcional se debe a la falta de un requisito de eficacia o a causas sobrevenidas que hacen ineficaz un acto jurídico válido y eficaz.

8.

386

En virtud del principio de la fuerza legitimadora de la apariencia se ampara la relación de confianza creada por el acto jurídico aparentemente válido en relación con los terceros que de buena fe y a título oneroso hayan realizado su adquisición creyendo en la plena eficacia del mismo.

CAPÍTULO XV

163. CONCEPTO La anulabilidad se fundamenta en la protección del interés privado del legitimado para accionar; de ahí que frente al acto anulable, la parte afectada puede optar, si tiene necesidad de la protección, por demandar judicialmente para que se declare su nulidad, o, si ya no tiene necesidad de protección, puede convalidarlo mediante confirmación, o puede dejar que transcurra el plazo de prescripción para ejercer la acción de anulación (prescripción extintiva o liberatoria o sanatoria), o renunciar a la acción una vez que ha cesado la causal de anulabilidad. La confirmación es una forma de convalidación de un acto anulable, por medio de la cual el titular de la acción de anulabilidad manifiesta expresa o tácitamente su deseo de querer la validez y eficacia definitiva del acto anulable 387. La confirmación encuentra su fundamento en el principio de conservación del acto jurídico. La confirmación implica la renuncia a la acción de anulabilidad (acto negativo), pero es algo más que una simple renuncia, es una manifestación de voluntad expresa o tácita de que se quiere mantener el acto libre de toda amenaza de destrucción (acto positivo). El acto anulable es eficaz desde su celebración, produce los efectos que le son propios como si se tratara de un acto sano sin defectos o vicios que afecten su validez, aunque está amenazado de anulabilidad. La confirmación suprime la amenaza de anu lación y asegura la validez y eficacia definitiva del acto que ya no podrá ser impugnado

387

Código civil y comercial argentino: Art. 393. Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causal de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte.

1048


de anulabilidad; la extinción de la amenaza de destrucción del acto no significa que la confirmación tiene efectos retroactivos, sino que simplemente el acto y sus efectos ya producidos dejan de estar amenazados de ser destruidos mediante anulación. La confirmación requiere que el confirmante tenga conocimiento: a)

Del vicio de anulabilidad del acto, y

b)

Del derecho a anularlo.

164. CARACTERÍSTICAS Las características del acto confirmatorio son: a)

b) c)

Es unilateral. Es realizado por aquel a quien corresponde el derecho de instar la anulación, sin que sea necesario el concurso de la otra parte cuando el acto anulable no es unilateral. Es abdicativo. La confirmación del acto jurídico anulable implica la renuncia a la acción de anulación. Es irrevocable. Convalida un acto anulable, ya no es posible dar marcha atrás.

d)

Es declarativo. Su finalidad convalidatoria tiene una eficacia in retro , es decir, la eficacia del acto confirmatorio se retrotrae al momento de la celebración del acto confirmado, al que le permite producir sus efectos de manera definitiva 388. e) Es recepticio. La manifestación de voluntad del confirmante es recepticia debido a que como incide en la validez del acto que se confirma y por ende, afecta la esfera jurídica de todos los que en él son partes, debe ser puesta en conocimiento de estos; de ahí que el acto confirmatorio no pueda ser revocado 389. d) Es un acto accesorio del convalidado. La confirmación puede ser realizada directamente por aquel a quien corresponde la acción de anulabilidad, o por su representante, o por sus herederos universales, o por su cesionario en el caso de cesión de la posición contractual.

388 389

VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico, cit, p, 548. En otro sentido, Fiume sostiene: “A diferencia de la ratific ación, la confirmación no es una declaración de voluntad no recepticia, sino que- cualquier comportamiento puede ser la confirmación de un negocio jurídico anulable si en él se manifiesta que el legitimado para impugnar se fia decidido a favor de la validez del pese a la causa de impugnación” (FLUME, El negocio jurídico. Parte generai del Derecho civil,, cit., p.. 667.

V. Confirmación del acto jurídico

1049

165. CONFIRMACIÓN EXPRESA

A diferencia de lo que ocurre con el acto jurídico nulo, que no puede ser confirmado, para el anulable la ley establece que puede ser convalidado mediante confirmación. La acción de anulación queda excluida si el acto jurídico anulable es confirmado, expresa o tácitamente, por quien está legitimado para impugnarlo. La confirmación tiene por efecto la pérdida del derecho de impugnar el acto jurídico anulable, al cual se le tiene por válido después de haber desaparecido la causa de anulabilidad. No requiere la misma forma exigida para el acto jurídico que se confirma 390, salvo que este sea formal solemne. La confirmación expresa es el acto jurídico unilateral y accesorio por el cual la parte a quien corresponde la acción de anulación declara, de modo directo, inmediato, explícito, querer la validez definitiva del acto anulable, con conocimiento de la causal de anulación y habiendo esta desaparecido. La declaración es expresa cuando se realiza mediante signos (lenguaje escrito, hablado o mímico) que denoten directamente la voluntad declarada. La confirmación debe contener lo siguiente: a)

La mención del acto que se quiere confirmar,

b)

La causal de anulabilidad, y

c)

La manifestación expresa de confirmarlo. También se debe mencionar la desaparición de la causal de anulabilidad.

En la confirmación expresa, el vicio y el derecho a la anulación aparecen de la manifestación de voluntad de confirmar, puesto que el agente debe hacer referencia a

390

BGB: Art. 144. Confirmación del negocio jurídico impugnable, (l) La impugnación queda excluida si el negocio jurídico impugnable es confirmado por el legitimado para la impugnación. (2) La confirmación no requiere la misma forma exigida para el negocio jurídico. Nuevo Código civil y comercial argentino: Art. 393. Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte.

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la causal de anulabilidad y su deseo de confirmarlo 391; no requiere la conformidad de la otra parte. Según el art. 230, la confirmación debe hacerse constar instrumentalmente, pero al no sancionarse con la nulidad su inobservancia, en aplicación del art. 144, el instrumento constituye solamente una forma probatoria. La conveniencia de asegurar que la confirmación ha tenido lugar con conocimiento del motivo de anulabilidad, exige que sea celebrada por escrito. El acto confirmatorio requiere de los mismos requisitos generales exigidos para la validez de todo acto jurídico. El art. 230 dispone que la confirmación deja a “salvo el derecho de tercero”. Vea mos esto con unos ejemplos: A, incapaz relativo, vende un bien a B, capaz; a su vez, B vende el bien a C. Las dos ventas son eficaces, pero están amenazadas de destrucción, pues hay la posibilidad de que A inste la acción de anulabilidad. Pero si A en vez de optar por la nulidad confirma el acto, a partir de ese instante el derecho de C queda consolidado a perpetuidad, porque la confirmación produce la imposibilidad definitiva de impugnar el acto por anulabilidad; la confirmación en este caso beneficia al tercero adquirente C. En el caso inverso de que A sea capaz y B incapaz, la venta hecha por B (una vez cesada su incapacidad) a C constituye una renuncia a la acción de anulabilidad, lo que equivale a una confirmación tácita; luego, el derecho de C es inimpugnable por anulabilidad. Con relación a los terceros acreedores, estos tienen a su favor la acción pauliana para que se declare ineficaz respecto de ellos el acto de disposición realizado por su deudor y también la acción oblicua o subrogatoria para que se anule dicho acto. La confirmación no beneficia ni perjudica a los terceros acreedores más de lo que les perjudicaría o beneficiaría que su deudor se abstenga de impugnar el acto por anulabilidad; que sea anulable o que esté confirmado no altera en absoluto la situación del acto respecto a los terceros acreedores porque en uno u otro caso pueden hacer uso de la acción pauliana o de la acción oblicua. Todo indica que la protección que dispensa el art. 230 a los terceros carece de sentido. León Barandiarán 392 menciona, como ejemplo de confirmación que perjudica a terceros, el siguiente caso consignado por Foignet: Un menor ha vendido un inmue-

391

Cas. N° 178-2004 Lima, El Peruano , 31.5.2005: En los casos previstos por el art 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración; lo que significa que la sanción de ineficacia establecida por la ley al acto jurídico celebrado por el falso procurador, comporta la nulidad relativa o anulabilidad del mismo , puesto que conforme al art. 230 del citado Código , el acto anulable puede ser confirmado. Esta resolución evidencia un total

desconocimiento de las instituciones de la confirmación y de la ratificación del acto o negocio jurídico, así como de la figura ddfalsus procurator. Con decisiones como estas la justicia se vuelve temible. 392 LEÓN BARANDIARÁN, Acto jurídico , cit., p. 356.


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ble a Primus. Llegado a su mayoría vende ese mismo inmueble a Secundus; después, confirma la primera venta. Esta confirmación no puede perjudicar a Secundus , quien ha adquirido un derecho irrevocable a prevalerse de la nulidad de la primera venta. Sin embargo, en casos como este hay que tener presente, de un lado, que la segunda venta hecha a Secundus constituye un hecho inequívoco de renuncia a la facultad de confirmar la venta hecha a Primus, y, de otro lado, la segunda venta versa sobre un bien ajeno, puesto que el acto anulable produce sus efectos en tanto no se haya declarado nulo, por lo que el bien pertenece en propiedad a Primus. Por tanto, la segunda venta es rescindible a solicitud del comprador Secundus (art. 1539), y nula a instancia de Primus , quien no ha manifestado su

voluntad de vender (art. 219.1.). Si el bien no hubiese sido entregado y lo reclamaran tanto Primus como Secundus , será de aplicación el art. 1135. El acto de confirmación, expresa o tácita, es unilateral, pues no requiere la conformidad de la otra parte. Tiene efectos retroactivos a la fecha en que se celebró el acto que se confirma. Si se trata de la confirmación de disposiciones de última voluntad opera desde la muerte del causante. 166. La confirmación tácita resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto anulable o de la existencia de hechos que, medidos con un criterio práctico, pongan inequívocamente de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad, realizados por el titular de la acción, con conocimiento de la causa de anulabilidad y habiendo esta cesado393. La ejecución puede ser total o parcial; es suficiente el comienzo de la ejecución que revele la voluntad de confirmación. Son hechos que revelan la intención de renunciar a la acción de anulabilidad, por ej., si el titular de la acción se allana a cumplir, una vez requerido para hacerlo; o en vez de hacer uso de la acción de anula-

393

Nuevo Código civil y comercial argentino: Art. 394. Forma. Si la confirmación es expresa, el instrumento en que ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto que se sanea y contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto. La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.

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ción exige a la otra parte el cumplimiento; el legitimado para impugnar el acto jurídico ejerce en juicio las acciones creadas a su favor en virtud de dicho acto; el ofrecimiento de pago, la consignación, la dación en pago; la realización de actos de disposición (ej., venta, donación, etc.) o de administración (v. gr., arrendamiento, comodato) o la realización de mejoras en bienes recibidos en virtud de actos anulables. Expresa Flume394,4 como confirmación cabría valorar, en general, el que el legitimado para impugnar, después de conocer la causa de impugnación, siga disfrutando de la prestación obtenida como si el contrato fuera válido. Cuando en el caso de la c ompraventa el comprador pese a saber que el vendedor le ha engañado dolosamente acerca de las cualidades de la cosa comprada, sigue utilizando la cosa comprada o incluso la enajena, con ello confirma en principio el contrato de compraventa. Sin embargo, este no es el caso si la ulterior utilización es adecuada para que el comprador evite daños mayores, a pesar de la impugnación. Hacer valer la pretensión redhibitoria o una pretensión indemnizatoria no es ninguna confirmación del contrato de compraventa. Pero si el comprador exige una reparación conociendo la causa de la impugnación, entonces ya no puede impugnar en contra de ello. No obstante, si la corrección no se lleva a cabo conforme a lo exigido, el comprador conserva el derecho a impugnar”. A diferencia de la confirmación expresa, en la confirmación tácita es más exigente la prueba de la existencia del vicio y del derecho a anular el acto, por ser los elementos que van a dar sentido confirmatorio al acto de ejecución o a los hechos que pongan de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad. No se puede decir que el agente tuvo la voluntad de confirmar si desconocía la causa de la anulación; no puede querer algo que desconoce. Si el agente desconoce que de la existencia del vicio nace para él el derecho a instar la anulación, desconocimiento que lo lleva a realizar el acto de ejecución, su voluntad confirmatoria está viciada por error de Derecho. La confirmación tácita es inferida de actos o conductas que con arreglo a un criterio práctico demuestren con claridad la intención de confirmar. Como expresa De Alarcáo 395, nos encontramos ante la confirmación tácita siempre que la persona a quien corresponde la facultad de confirmar un negocio anulable, no habiendo manifestado la voluntad confirmatoria de un modo directo inmediato, haya, sin embargo, adoptado un comportamiento del cual se infiera, con toda probabilidad, el propósito de optar por la convalidación del negocio396. La aptitud de determinados actos para

394 FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil cit., T. II, p. 668. 395 ALARCÁO, R., A confirmacao dos negocios anuláveis rv o\. I, Atlántida, Coimbra, 1971, p. 213. 396 Cas. N° 2670-2001 Callao, 21.2.2002, Diálogo con la jurisprudencia, Año 8, N° 48, Lima, 2002: Los artículos 230 y 231 del Código civil permiten la confirmación del acto jurídico en caso de anulabilidad del mismo, y la demandada no solo no ha interpuesto la acción de anulación que le correspondería, sino que ella y la recurrente han ejecutado la compraventa en forma total, y al confirmar la compraventa, se ha puesto claramente de manifiesto la intención de renunciar a la acción de anulabilidad.


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revelar la voluntas confirmandi se debe medir no por un criterio lógico y apriorístico, sino práctico: no se trata de obtener una conclusión absolutamente irrefutable, sino una conclusión altamente probable. 167.

El acto confirmatorio debe reunir los mismos requisitos exigidos para la validez de todo acto jurídico; dentro de estos requisitos figura la forma solemne prescrita bajo sanción de nulidad (art. 140.4). Si para la validez del acto confirmado no se requiere la observancia de formalidad solemne, esta tampoco es exigible para el acto confirmatorio. En cambio, si para el acto que se confirma, la ley o la voluntad de las partes exigen el cumplimiento de determinadas solemnidades, estas deben observarse también para el acto confirmatorio lo cual es lógico y natural porque los actos solemnes solamente existen válidamente si en su perfeccionamiento se ha observado la solemnidad. 168. La ratificación es una figura afín a la confirmación. Se confirma el acto jurídico anulable y se ratifica el acto inoponible. La confirmación es un acto unilateral de voluntad por el que la parte a quien corresponde la acción de anulación manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después que ha desaparecido la causal de anulabilidad. En cambio, la ratificación es el acto unilateral de voluntad por el cual el tercero titular del interés regulado con efacto jurídico, en el cual no ha sido parte, manifiesta, expresa o tácitamente, su voluntad de hacerlo eficaz para sí mismo. Por ejemplo: según el art. 315, para disponer de los bienes inmuebles sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Luego, si el marido vende un inmueble de la sociedad de gananciales sin la autorización de su mujer, la venta es inoponible a la mujer quien puede ratificar la venta 397.

porque se procura la transferencia de la propiedad de un bien sobre el cual el vendedor también ostenta derechos reales (como parte de la sociedad de gananciales que conforma) aunque no exclusivos y, finalmente, tratándose de un contrato de compraventa es netamente consensual, por lo que, no existe solemnidad que deba ser respetada. Por tanto, el acto jurídico de disposición cuenta con todo los elementos de constitución que lo hacen válido, sin embargo, el acto jurídico debidamente constituido presenta un defecto extrínseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar q ue

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ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social, porque la legitimación para disponer del bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio autónomo y no de determinado cónyuge. Al respecto cabe precisar que según el artículo 292 del Código civil, la sociedad de gananciales se encuentra representada por ambos cónyuges (conjuntamente) y, de manera excepcional, por uno de ellos cuando existe un poder del otro cónyuge para que aquel ejerza la representación total de la sociedad. Por tanto, es evidente que si uno de los cónyuges celebra un acto de disposición sin autorización del ot ro carecerá de facultades de representación expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad de gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el cónyuge culpable se atribuye una falsa representación. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de representación (respecto a la sociedad de gananciales) y de legitimidad para contratar, el acto jurídico es ineficaz e inoponible respecto del cónyuge inocente, quien, de creerlo conveniente podría confirmar el acto jurídico”. Creemos que es un error mecanográfico que en esta resolución se utilice la palabra “confirmar” en vez de “ratificar”.


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Tanto la confirmación como la ratificación son actos jurídicos unilaterales recepticios, y tienen efectos retroactivos al momento de la celebración del acto. Con ambas figuras se persigue que el acto jurídico, ratificado o confirmado, surta sus efectos de manera plena y definitiva. El acto de ratificación debe revestir las mismas solemnidades requeridas para la validez del acto que se ratifica. Mencionemos dos ejemplos de ratificación que presenta nuestro ordenamiento civil: 1) El falso representado puede ratificar unilateralmente el acto jurídico celebrado por el falso representante, observando la forma prescrita para el acto que se ratifica (art. 162)398. Como la ratificación está referida al acto jurídico celebrado por el falso representante, el ordenamiento jurídico vincula al acto ratificado los mismos efectos de un acto celebrado por un verdadero representante. 2) Cuando una persona careciendo de facultades de representación y sin estar obligado gestiona o administra los bienes o negocios de otro que lo ignora, este puede ratificar los actos del gestor (arts. 1950 y 1952) 399.

398

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Casación N° 2021-97 del 12.10.1998: “Que, por otro lado, conforme a lo previsto en el artículo ciento sesentiuno del Código civil que regula la figura del llamado falsus procurator, los actos celebrados por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubieren conferido o violándolas son ineficaces con relación al representado; sin embargo, es e vidente que aquel acto del representante que actúa conforme a los supuestos que contiene la norma, no es precisamente nulo sino ineficaz con respecto al representado, tal es así que incluso, dicho acto puede ser objeto de ratificación por el representado, como señala el artículo ciento sesentidós del mismo Código”. Art. 1950.- Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de este.

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En estos ejemplos, por la ratificación el falso representado, en el caso de defecto de poder, o el dueño de los bienes o negocios administrados por un tercero, hace propios los efectos de los actos realizados por el falso representante o el gestor de negocios. 169. DIFERENCIAS ENTRE CONFIRMACIÓN Y RATIFICACIÓN 1) Se confirma un acto inválido por anulable. Se ratifica un acto válido, pero ineficaz frente al dominus , como el celebrado por el falsus procurator. 2) Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sido parte. Se ratifica un acto ajeno, en el cual no se ha participado ni por sí ni mediante representante. 3) La confirmación supone un acto eficaz amenazado de ineficacia; el titular de la ac ción de anulabilidad convalida el acto, librándolo definitivamente de toda amenaza de ineficacia. La ratificación supone un acto ineficaz para el dominus. 4) Por la confirmación se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por la ratificación, el ratificante adquiere los efectos de un acto ajeno, o sea en el cual no ha sido parte. Como el acto jurídico inoponible no es nulo ni anulable, la ratificación no tiene una función de saneamiento o convalidación. La ratificación no es un complemento constitutivo del acto inoponible, del cual asuma una suerte de acto integrativo o auxiliar. Tampoco es la ratificación, como lo considera parte de la doctrina italiana, el complemento de un contrato de formación sucesiva 400. Se puede decir que el acto jurídico inoponible es un acto sujeto a la condición suspensiva de la ratificación. La categoría de los actos jurídicos inoponibles atraviesa todo el Código civil, por lo que es conveniente establecer una norma general de aplicación a todos los casos de ratificación de los mismos, a cuyo fin proponemos el siguiente texto para su discusión: “Art.... Ratificación. El acto jurídico inoponible podrá ser ratificado por el tercero interesado observando las solemnidades establecidas para la validez. La ratificación tiene efecto retroactivo , pero quedan a salvo los derechos adquiridos por los terceros de buen fe.

Art. 1952.- Aunque no hubiese ratificación expresa, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la gestión, debe cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido por él en nombre propio y hacerse responsable de ellas; reembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales generados a partir del día en que se han realizado; e indemnizar los daños y perjuicios que haya sufrido el gestor en el desempeño de la gestión. La misma obligación le concierne cuando la gestión hubiese tenido por objeto evitar algún perjuicio inminente, aunque de ello no resultase provecho alguno. 1269 CATAUDELLA, I contratti. Parte generale , cit., p. 249.


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Las partes que han celebrado el acto imponible podrán, de mutuo acuerdo, disolverlo antes de la ratificación. La inoponibilidad se produce por el solo hecho de que concurran las condiciones para ello requeridas, pero cualquiera de las partes puede solicitar al tercero interesado a pronunciarse sobre la ratificación, dándole un plazo prudencial, vencido el cual, frente al silencio, se entenderá negada la ratificación. La facultad de ratificación se trasmite a los herederos” 401 .

Por la ratificación, el acto inoponible deja de ser tal, produciendo todos sus efectos, desde el inicio, frente al tercero ratificante, como si este hubiese intervenido en su celebración. La ley no pone un plazo para el ejercicio de la facultad de ratificar, como tampoco lo fija la confirmación, por tanto, es de aplicación el plazo ordinario de 10 años previsto en el art. 2001.1. El transferente de derechos reales o personales mediante un acto inoponible será responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado sin su culpa en la ineficacia del acto. Igualmente es responsable por los daños que sufra el tercero protegido con la inoponibilidad.

401

Antecedentes: art. 1399 del Código italiano; art. 154 del Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavia.

CAPÍTULO XVI

170. PREMISA El matrimonio 402 es la unión voluntariamente concertada entre un varón y una mujer, hábiles y capaces, sometido a formalidades solemnes de celebración, de la que nacen deberes y derechos para ambos contrayentes en un plano de igualdad. El fin principal de los contrayentes es el de hacer vida en común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales (art. 234). La institución del matrimonio tiene una doble naturaleza, de un lado, la de un acto jurídico 403 que, como cualquier otro, nace de la manifestación de voluntad de los contrayentes, y para su validez debe reunir los requisitos previstos por la ley con dicho fin, y del otro, la de una relación continuada que constituye el estado de familia o estado matrimonial en el que se dan derechos y deberes entre los casados. “Aquí aparecen, una vez más, el animus y el Corpus a los que se referían los romanos, en este caso concreto la affectio maritalis y la coniuncto : la intención de vivir en comunidad matrimonial y el vivir efectivamente en ella.cbevir siempre en uno, e non se departir ’ expresión de las partidas (4.2.i)”404.

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403

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La palabra “matrimonio” proviene de las voces latinas matris munium ,. que significan “oficio de madre” o para otros de mater muniens , que significa la idea de defensa y protección de la madre. Para Pothier y Capitant el mairimonio es un contrato. La legislación colombiana y chilena tratan al matrimonio como un contrato no sujeto a modalidades. La doctrina predominante lo trata como una “institución”. Otros como Planiol, Ripert y Bonnecase sostienen que el matrimonio participa de la naturaleza del contrato, pero que es un institución (teoría ecléctica o mixta). MORENO QUESADA, Bernardo, “La nulidad del matrimonio”, en SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier (coordinador), Curso de Derecho civil IV. Derecho de familia y sucesiones , 3.a ed., Tirant lo Blandí, Valencia, 2004,. p. 101.

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Como acto jurídico está sujeto a los avatares propios de los mismos, así la falta de algún requisito validez o la existencia de vicios al tiempo de su celebración, determina la invalidez del matrimonio por nulo o anulable. Como estado de familia que se proyecta en el tiempo impone a los cónyuges el deber de hacer vida en común cumpliendo efectivamente los deberes que asumen como tales. La falta de cumplimiento de estos deberes puede conducir a que un matrimonio plenamente válido se disuelva mediante el divorcio (arts. 348 y ss.), o, subsistiendo el vínculo matrimonial, se suspenda la vida en común a través de la separación de cuerpos (arts. 332 y ss.) El surgimiento del vínculo jurídico familiar (matrimonio, reconocimiento de hijo, etc.) depende de la voluntad de los interesados, pero una vez que surgió, los derechos y deberes se imponen por virtud del ordenamiento jurídico, sin consideración alguna a la voluntad, salvo los derechos y deberes relativos al patrimonio dentro del matrimonio, sobre el cual los cónyuges pueden optar, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, por la sociedad de gananciales o por la separación de patrimonios. Fuera de esta excepción, los derechos y deberes familiares no dependen de la autonomía de la voluntad, sino que son imperativos impuestos por el Derecho. Como señala Zannoni 405, “en cuanto atañe a la naturaleza propia, el acto jurídi co familiar se distingue del acto jurídico en general en que mientras este es fuente de relaciones jurídicas autónomas -autorregulación de los intereses privados, patrimoniales en general, pero en todo caso disponibles- el acto jurídico familiar no constituye autorregulación autónoma de intereses desvinculados de estatutos legales imperativos, generalmente de orden público, sino que tales intereses aparecen subordinados al concepto superior de interés familiar que inspira a dicho instituto”. Sin embargo, la noción de interés familiar no impide que la noción del acto jurídico sea preservada en el De recho de familia. “Existe autonomía privada en el Derecho de familia, aun cuando el contenido de las relaciones jurídicas sea, en mayor o en menor medida, indisponible”. El Libro III del Código civil, titulado Derecho de Familia , en el Capítulo Quinto, denominado Invalidez del Matrimonio , regula la nulidad y la anulabilidad del matrimonio. Consiguientemente, aquí termina la discusión doctrinaria sobre si el matrimonio anulable es válido o inválido. Tanto el matrimonio nulo como el anulable, para nuestra ley, son inválidos. 171. La invalidez del matrimonio tiene un tratamiento legal distinto a la invalidez de los actos jurídicos en general, dado a que el matrimonio, si bien debe reunir los

405

ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, cit., p. 103.

VI. Invalidez del matrimonio

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elementos esenciales comunes a todo acto jurídico, no es un acto puramente privado, sino constituye una institución natural y fundamental de la sociedad de ahí que la autonomía de la voluntad privada de los cónyuges está subordinada al interés superior de protección y conservación de la familia. El Código, en el Libro II, regula la teoría general del “Acto jurídico”, y dentro de ella, en el Título IX, “La nulidad del acto jurídico”. La normativa sobre la nulidad del acto jurídico es aplicable a todo acto en particular, excepto al acto matrimonial para el cual establece una legislación especial en el Capítulo V, denominado “Invalidez del Matrimonio”, del Libro III que regula el “Derecho de Familia”. Contiene un régimen especial de nulidades matrimoniales, que, al igual que en otras legislaciones, se inspira en la fórmula clásica: pas de nullité sans texte, consagrada por la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa 406, no hay nulidad del matrimonio sin norma que la establezca; además se sustenta, el régimen de nulidades matrimoniales, en el principio favor matrimonii de origen canónico, que propugna la conservación del matrimonio como institución natural y fundamental de la sociedad. Conforme a este régimen especial de invalidez del matrimonio, no se admiten las nulidades implícitas o virtuales derivadas de la prohibición legal para contraer matrimonio sin sanción previa o de otras normas imperativas, salvo excepcionalmente, como sería el del matrimonio entre adoptante y adoptado que está prohibido por el art. 242.5, pero no está sancionado con la invalidez; o el matrimonio entre personas del mismo sexo que transgrede el art. 234, pero no se ha previsto la sanción de invalidez; o el matrimonio celebrado bajo los efectos del dolo, no regulado como vicio del consentimiento matrimonial, por ej., cuando la mujer, con el fin de contraer matrimonio, engaña al varón haciéndole creer que el hijo que lleva en su vientre es de él, y luego se prueba que no es verdad, caso en el que, en nuestra opinión, es de aplicación supletoria las normas sobre la anulabilidad del acto jurídico en general. En la invalidez absoluta del matrimonio prevalece el interés social, a diferencia de la invalidez del acto jurídico en general donde predominan los intereses particulares. La ley promueve y protege al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades, *por cuanto el matrimonio y, consiguientemente, la familia son instituciones naturales y fundamentales de la sociedad. De ahí que los requisitos y formalidades para su celebración como las causales de invalidez, absoluta o relativa (anulabilidad), están previstos cuidadosamente por la ley. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 2220-2005 Puno {El Peruano , 2.11.06). La invalidez del matrimonio no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos jurídicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurídico no es únicamente un

406 La Corte de Casación francesa aceptó el principio: pas de nullité pour le marriage sans un texte qui la prononce expressément (no hay nulidad del matrimonio sin un texto que la pronuncie expresamente).

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acto jurídico sino que su naturaleza y efectos trascienden a esta como instituto natural y fundamental de la sociedad; así , la invalidez del matrimonio, de acuerdo a la doctrina, se encuentra sujeta a principios tales como el favor matrimonii, esto es, la actitud o predispo- sición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades; por cuya razón, la nulidad y anulabilidad del matrimonio contemplan sus propias causales en los artículos 274 y 277 del Código civil, disímiles a las previstas en los artículos 219 y 221 del mismo Código. En materia de invalidez del acto jurídico en general y del matrimonio, en particular, rige el principio de legalidad; las causales de nulidad o de anulabilidad están previstas en la ley. Pero en el acto jurídico en general por regla se admite la invalidez implícita o virtual derivada de la violación de normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres; en cambio, en el acto jurídico matrimonial, la invalidez virtual se admite excepcionalmente porque el favor matrimonii es un principio de interpretación rectora en orden a la conservación de la esencia y mantenimiento de las finalidades del matrimonio. El matrimonio invalidado no adolece de ineficacia absoluta, como en el acto jurídico en general, puesto que produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero si respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe (art. 284). La nulidad y anulabilidad del matrimonio presenta matices propios y características peculiares, derivadas de la naturaleza del acto y de la trascendencia de la sanción, que extingue el vínculo jurídico familiar. Sin embargo, en ciertos casos, la invalidez del matrimonio no difiere sustancialmente de lo establecido para la invalidez de los actos jurídicos en general prevista en el Libro II, de ahí que sus normas son de aplicación supletoria. Así, la violencia que invalida el matrimonio no es únicamente la ejercida por uno de los contrayentes sobre el otro, sino aún la empleada por tercera persona como está previsto en el art. 214 para el acto jurídico en general. Es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo la amenaza de un mal grave e inminente (vis compulsiva) (art. 277.6); “la calificación de la amenaza como grave deja amplio margen al prudente arbitrio del juez, el cual deberá tener en cuenta la disposición genérica del artículo 216 del Código civil, aplicable al caso, según el que para 'calificar la intimidación debe atenderse a la edad, al sexo, a la condición de la persona y a las demás circunstancias que puedan influir sobre su gravedad, y ala específica del propio art. 277.6 '407. Es la especial naturaleza de la institución del matrimonio la que demanda un régimen propio de invalidez. Mientras que en el acto jurídico en general no hay in-

407

CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 234.


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conveniente para que las partes del acto nulo se comporten como si este no existiera o acuerden y dejen sentada la nulidad sin necesidad de acudir a un proceso judicial, la nulidad del matrimonio requiere que sea declarada judicialmente, dada la necesidad de comprobar la existencia del impedimento. No hay nulidad o anulabilidad del matrimonio sin texto legal. La nulidad de una compraventa, de un arrendamiento, de un leasing no es de la misma importancia que la nulidad de un matrimonio, que produce el aniquilamiento de una familia. Los actos jurídicos nulos no producen ningún efecto; en cambio, el matrimonio nulo puede producir sus efectos como si fuera un matrimonio válido disuelto por divorcio como sucede con el matrimonio putativo. La nulidad del matrimonio puede ser invocada por el Ministerio Público y por cuantos tengan legítimo interés. Si la nulidad del matrimonio es manifiesta, el juez la puede declarar de oficio; sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad, ni el juez declararla de oficio, limitación que no existe para la nulidad del acto jurídico en general. La acción de nulidad del acto jurídico en general prescribe a los diez años (art. 2002.1) ; la acción de nulidad del matrimonial es inextinguible (art. 276). El Tercer Pleno Casatorio Civil, Cas. 4664-2010-Puno, citando a Augusto César Bellucio 408 , señala: “La naturaleza de los derechos en juego en las acciones de estado de familia , y en especial la circunstancia de que el interés general esté vinculado con su resultado , hacen que los procesos en que ellas se deducen queden sujetos a características especiales que en alguna medida , los diferencian de las demás , aun cuando dichas características no sean propias exclusivamente de ellos , sino que puedan ser compartidas por otros en tal sentido, si bien las relaciones derivadas del vínculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas, estas , en su mayoría están determinadas o dominadas por normas de orden público , precisamente para impedir la desnaturalización de los fines familiares. Sin duda, la nulidad del acto jurídico matrimonio tiene en el Código un tratamiento distinto al del acto jurídico en general. Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio están prescritas en los arts. 274 y 277; mientras que las del acto jurídico en general están contempladas en los arts. 219 y 221. Sin embargo, en algunos casos las causales son similares cuando no idénticas, v. gr., la falta de manifestación de voluntad (art. 219.1 para el acto jurídico, y art. 274.2 para el matrimonio), la incapacidad de discernimiento (art. 219.2 para el acto jurídico, y art. 274.1 para el matrimonio). En los casos en los que las características del matrimonio son compartidas con las del acto jurídico en general, el régimen de este es aplicable supletoriamente a aquél. En efecto, si el Código contiene un régimen general sobre invalidez de los actos jurídicos, y el ma-

408

BELLUSCIO, Manual de Derecho de familia, cit., T. I, p. 79.

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trimonio es un acto jurídico, a falta de norma expresa sobre invalidez del matrimonio aquellas disposiciones son aplicables al acto jurídico matrimonial. De otro lado, a pesar de las características peculiares impuestas por la naturaleza del acto matrimonial y la trascendencia social de la sanción de nulidad, no existen diferencias esenciales entre la nulidad del acto jurídico en general y el acto matrimonial, lo que justifica que frente a la imperfección del régimen legal de la nulidad y anulabilidad del matrimonio se apliquen supletoriamente las normas generales. 172. EL PRINCIPIO FAVOR MATRIMONII El principio favor matrimonii , de origen canónico, es el principio que rige la interpretación de la normatividad que regula la nulidad o anulabilidad del matrimonio, en consideración a la naturaleza de la unión matrimonial, sobre todo, teniendo en cuenta que su invalidez determina la disolución de la familia, la colocación a los cónyuges en calidad de concubinos y la filiación extramatrimonial de los hijos nacidos de la unión 409. La naturaleza del estado de familia matrimonial y el interés público vinculado con el resultado de las acciones de invalidez del matrimonio determinan que los respectivos procesos estén dominados por normas imperativas con el fin de impedir la desnaturalización del matrimonio y la familia como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. El principio favor matrimonii impregna al matrimonio de ciertas características, como las siguientes: se presume iuris tantum la validez del matrimonio, por tanto, en caso de duda se le tiene por válido, mientras no se pruebe lo contrario. Actúa como principio procesal en el sentido de que no puede ser declarada la nulidad de un matrimonio si no existe la certeza de su invalidez. Favorece la convalidación del matrimonio no obstante que adolezca de nulidad absoluta; por ej., el matrimonio de un enfermo mental es nulo, pero si el enfermo recupera su capacidad, el matrimonio se convalida por caducidad de la acción si no la ejercita dentro del plazo de un año a partir del día

409 BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI, Manual de Derecho de familia, 6ta. ed., 4ta. reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 161. Cas. N° 2759-2009-Tumbes (24.11.2009): “En relación a la invalidez del matrimonio esta no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos jurídicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurídico, no es únicamente un acto jurídico sino que su naturaleza y efectos trascienden a este como instituto natural y fundamental de la sociedad; así, la invalidez del matrimonio de acuerdo a la doctrina, se encuentra sujeta a principios tales como el favor matrimonii, esto es, la actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades; por cuya razón, la nulidad y la anulabilidad del matrimonio contemplan sus propias causales en los artículos 274 277 del Código civil, disímiles a las previstas en los artículos 219 y 221 del mismo Código ”.


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en que cesó la incapacidad (art. 274.1). Las causales de nulidad y anulabilidad están previstas taxativamente en la ley; no hay la nulidad virtual, salvo el caso del matrimonio del adoptante con el adoptado que, conforme al art. 242.6, están impedidos de contraer matrimonio, pero no se ha previsto expresamente como causal de nulidad o anulabilidad; siendo la norma del art. 242.6 de carácter imperativo, el matrimonio celebrado contraviniéndola adolece de nulidad conforme al art. V del TP. La conversión de la nulidad en anulabilidad en el caso de que el enfermo mental recupere su capacidad (art. 274.1), o del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo aprendan a expresarse sin lugar a dudas (art. 274.2), o del casado cuando el primer cónyuge del bigamo ha muerto o el primer matrimonio se ha invalidado o disuelto por divorcio (art. 274.3), casos en los que la acción de invalidez está reservada al cónyuge que ha actuado de buena fe. El establecimiento de plazos cortos de caducidad, de manera que una vez vencidos el matrimonio queda convalidado. La producción de efectos del matrimonio invalidado como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio, cuando por lo menos uno de los cónyuges ha actuado de buena fe (art. 284). La prohibición de solicitar la anulación del matrimonio del impúber cuando ha alcanzado su mayoría de edad o la mujer ha concebido (art. 277-1). 173. El ordenamiento jurídico peruano no diferencia entre matrimonio inexistente y matrimonio nulo. El matrimonio inexistente, como sería el celebrado entre personas del mismo sexo, es calificado como nulo, pues es incontestable que el matrimonio no es válido cuando los contrayentes no son de sexos distintos, pese a que no existe norma expresa que establezca la nulidad. En una pal abra, el matrimonio inexistente es nulo; “los efectos que pretenden atribuir a la inexistencia no pueden ser diferentes de los de la nulidad absoluta” 410. Frente al matrimonio nulo solamente existe el anulable. La doctrina que diferencia entre inexistencia y nulidad del matrimonio considera que la inexistencia puede ser alegada por cualquier persona que tenga interés económico o moral, el juez puede declararla de oficio, e impide la caducidad para alegarla. En cambio, la nulidad solo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un procedimiento que tiene ese fin específico, promovido por algunas de las personas legitimadas para ello 411, y determinados casos caduca la acción. El matrimonio inexistente

410 MAZEAUD, Henri; León MAZEAUD y Jean MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil Parte I, voi. III, La familia. Constitución de la familia, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1959, p. 198. 411 BOSSERT y ZANNONI, Manual de Derecho de familia, cit., p. 163.

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no produce efectos civiles 412; en cambio, el matrimonio nulo sí los produce respecto del cónyuge de buena fe413. Explican los Mazeaud que la teoría de los matrimonios inexistentes ha sido imaginada para, aun manteniendo el principio de que “no hay nulidad sin texto legal”, rechazar la validez del matrimonio en tres casos donde no hay texto que establezca expresamente la nulidad: identidad de sexo, falta de celebración por un encargado del registro civil, ausencia de consentimiento de los contrayentes (igualmente en el caso de la muerte civil), en la época en que no estaba todavía suprimida. Zachariae fue el primero en proponer, a principios del siglo XIX, esa explicación. La fundaba sobre algunas palabras de Bonaparte, que en el curso de los trabajos preparatorios había declarado. “No hay q ue mezclar los casos en que el matrimonio no existe y aquellos en que puede ser destruido”. A continuación se habría adoptado la fórmula del art. 141 del Código civil francés: “No hay matrimonio cuando no hay consentimiento”. En todo caso, siguen diciendo los Mazeaud 414, no era necesario recurrir a la noción de inexistencia para explicar que, en las situaciones consideradas, el matrimonio era nulo. Basta para ello el menor sentido común. Los textos declaraban nulo un matrimonio entre impúberes; con mucho más razón, un matrimonio entre personas del mismo sexo. Declaraban nulo un matrimonio en que había sido viciado el consentimiento de los esposos; con mucha más razón cuando ese consentimiento faltaba del todo. Declaraban nulo un matrimonio celebrado clandestinamente o por encargo del registro civil incompetente; con mucha más razón, en caso de ausencia completa de celebración. “ Además, de inútil , la teoría

412 Nuevo Código civil y comercial argentino: Art 406. Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles. 413 Nuevo Código civil argentino: art. 429. Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día déla sentencia que declare la nulidad. La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a: a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad; b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe; c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar: i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes; ii) por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad; iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente. 414 MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil , Parte I, vol., III, cit. pp. 218-219.


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de la inexistencia es inexacta; no hay una noción de inexistencia distinta de la noción de nulidad absoluta ; la inexistencia no constituye

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una nulidad que produzca efectos más completos que la nulidad absoluta, ni que quede fuera, sea en lo que sea, del régimen de esa nulidad” El Código civil peruano, que no distingue entre inexistencia y nulidad, consagra como principio que la acción de nulidad del matrimonio puede ser intentada por cuantos tengan interés legítimo y actual, actual, por el Ministerio Público, y cuando es manifiesta puede ser declarada de oficio por el juez; solo excepcionalmente establece que la acción de nulidad puede ser promovida únicamente por uno de los cónyuges. 174. NULIDAD DEL MATRIMONIO Se debe distinguir entre nulidad del matrimonio y divorcio. Mientras que el divorcio implica partir de la validez del matrimonio para, concurriendo alguna falta grave cometida por un cónyuge, prevista en el art. 333, declarar judicialmente la disolución vincular, con eficacia jurídica desde que la resolución alcanza firmeza, esto es ex nunc , la invalidez del matrimonio arranca de la existencia, en el momento de la celebración del casamiento, de impedimentos absolutos (art. 24l) o relativos (art. 242), vicios del consentimiento o inobservancia de formalidades legales, que invalidan ex tune el el matrimonio, privándole de su eficacia jurídica ab initio. Sin embargo, existen casos de convalidación del matrimonio nulo con eficacia retroactiva, v. gr., el matrimonio del enfermo mental se convalida por caducidad de la acción si el enfermo no lo ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad (art. 274.1) 415 . La ineficacia ex tune de la declaración de invalidez del matrimonio también queda atenuada cuando uno o ambos cónyuges han procedido de buena fe al momento de contraerlo, en tales casos no quedan invalidados los efectos

415

El nuevo Código civñ y comercial argentino dispone: Art. 403. Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: (...) g) g ) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Art. 405. Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraeré matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por pare de la persona afetada. El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; tambiénpuede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente. Art. 425. Nulidad relativa. Es de nulidad relativa: (...) b. el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el ine. g) del art. 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento. La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso de cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podría haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

VI. Invalidez del matrimonio matrimonio

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ya producidos respecto del contrayente o contrayentes, y en ningún caso en lo que concierne a los hijos (ej., art. 284); por el contrario, el divorcio siempre produce efectos en el porvenir, tan solo a partir de la sentencia firme cesarán de estar casados los cónyuges. La nulidad del matrimonio no está relacionada con los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo, por tanto, debe ser resuelta de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su celebración 416. La nulidad del matrimonio, salvo ciertas excepciones, no es sancionada ipso iure, de pleno derecho, sino que requiere de sentencia judicial que la declare 417. Nuestro Código distingue entre nulidad (nulidad (nulidad absoluta) y anulabilidad (nulidad (nulidad relativa) del matrimonio. En la nulidad, sin perjuicio del interés particular, está en juego el orden público familiar, pues mantener la eficacia de un matrimonio nulo haría peligrar la estabilidad social, sería como dar eficacia a un vínculo ofensivo al orden público, a la moral o a las buenas costumbres, por ello, el juez no solo está facultado sino que debe declarar la nulidad aun sin petición de parte interesada o del Ministerio Público, cuando la nulidad es manifiesta (art. 275). La anulabilidad, en cambio, solo afecta el interés privado de los contrayentes, por lo que la acción de invalidación solo puede ser ejercitada por el cónyuge perjudicado con la causal de anulación. Expresa Cornejo418 que la “nota que diferencia la nulidad de la anulabilidad en la ley peruana se funda en el hecho de que mientras la invalidación del casamiento nulo es requerida por un interés social, a la subsistencia de un matrimonio anulable solo se opone un interés privado. Mientras en el primer caso, la sociedad peligra más o menos seriamente en su estabilidad, por lo cual es preciso desembocar en una declaración de invalidez; en el segundo, si el interés particular no se siente bastante ofendido, la sociedad tolera y aun busca la subsistencia del vínculo, en aras de la estabilidad familiar”. La invalidez del matrimonio siempre requiere de sentencia judicial que lo declare. Asimismo esto es así ya que, si la causal de nulidad fuera o no manifiesta, el matrimonio invalidado produce todos sus efectos frente al cónyuge que lo contrajo de buena fe e hijos, como si fuera un matrimonio válido disuelto por divorcio. Además aún si ambos contrayentes hubieren actuado de mala fe, el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieren actuado de buena fe (art. 285). En el proceso de invalidez del matrimonio, por nulos o anulables, es de vital trascendencia:

416 Cas. N° 1641-96-Lambayeque, El Peruano, 2.6.1998. 417 La unión matrimonial matrimonial se reputa vigente y válida mientras mientras el órgano órgano jurisdiccional jurisdiccional no declare su disolución por divorcio o nulidad (Cas. N° 2484-04-La Libertad, El Peruano, 14.11.5). 418 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano , cit., T. I, p. 216.

1068 1)

2)

3)


El principio de legalidad , no existen otras causales de nulidad y anulabilidad que las contempladas taxativamente en los art. 274, respecto de la nulidad, y 277, sobre la anulabilidad. Estas causales de invalidez están referidas a la falta de aptitud nupcial (la enfermedad mental, la sordomudez, la ciegosordez, ciegomudez, el ligamen matrimonial, el parentesco, el crimen, la impubertad legal, la sanidad nupcial, el rapto y la impotencia), a los defectos del consentimiento (la falta de facultades mentales por una causa pasajera, el error, la intimidación) y a la inobservancia de la forma prescrita (la celebración del matrimonio sin observar las formalidades previstas en la ley o ante funcionario incompetente). El principio de socialización del del proceso consagrado en el art. VI del TP del CPC 419, con el fin de evitar las desigualdades de cualquier índole que afecten su desarrollo o el resultado del mismo. El principio de favorecer la nupcias (favor nupcias (favor matrimonii), razón por la que la nulidad absoluta (art. 274) y la nulidad relativa o anulabilidad (art. 277) del matrimonio no coinciden plenamente con la nulidad y anulabilidad del acto jurídico en gene ral (arts. 219 y 221, respectivamente); como dicen los Mazeaud 420, “se está así en presencia de un régimen muy excepcional, dominado por la preocupación de mantener la estabilidad del matrimonio ante el interés de los cónyuges y de d e los hijos, y para evitar la desaparición radical y retroactiva de una situación jurídica cuyas consecuencias de hecho no pueden ser borradas fácilmente”. Causales de nulidad del matrimonio Artículo 274.- Es nulo el matrimonio: 1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos. No obstante cuando, el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad. 2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a dudas es de aplicación lo dispuesto en el inciso l.

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■

419

CPC. Art. VI. El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de

sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. 420 MAZEAUD, Henri León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., cit., Parte I, vol., III, p. 200.

1069

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El Código no se pronuncia con claridad sobre los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio, sobre todo en lo que respecta a determinar si la declaración de nulidad es o no retroactiva. Pero en aplicación de los principios generales debe entenderse que el matrimonio declarado nulo será tratado como si desde el principio hubiera sido ineficaz, es decir, opera retroactivamente, lo que lo distingue de la disolución del matrimonio por divorcio, sin perjuicio de las excepciones que en caso de buena fe de uno o de ambos cónyuges establece el art. 284 (matrimonio putativo), casos en los que

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el matrimonio invalidado produce efectos ex nunc respecto respecto de los cónyuges o el cónyuge de buena fe y de los hijos como si se tratara de un matrimonio disuelto por divorcio. Las causales específicas de nulidad del matrimonio están enumeradas en el art. 274. Esta norma reconoce nueve casos de nulidad absoluta. Los siete primeros por violación de requisitos de fondo: del enfermo mental, del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable, del casado, de los consanguíneos o afines en línea recta, de los consanguíneo en segundo y tercer grado de la línea colateral, del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges; el penúltimo caso por violación de requisitos de forma; y el último por incompetencia del funcionario ante quien se celebra el matrimonio. Todas estas causales se refieren a vicios graves que afectan a la sociedad misma. Es nulo el matrimonio: 174 1

El art. 241.3 prohíbe contraer matrimonio al enfermo mental. La contravención a esta norma origina la nulidad del matrimonio, aun cuando la enfermedad mental se manifieste después de celebrado el acto de casamiento o el enfermo mental tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción le corresponde exclusivamente a él como cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad (art. 274.1). Esta disposición es indiscutible, ya que no puede otorgarse validez legal a ningún acto formalizado por un incapaz de discernimiento como consecuencia de la enfermedad mental. Además, la enfermedad mental representa un peligro grave para la prole y para la estabilidad conyugal y familiar. El matrimonio del enfermo mental existe como un evento material, pero es inexistente como acto jurídico por falta de consentimiento, y, como tal, carece de toda eficacia desde el momento de la celebración. No puede haber matrimonio sin voluntad (el demente no la tiene). Sin embargo, puede llegar a existir como acto jurídico con efectos desde su celebración como consecuencia de la caducidad, si es que el enfermo mental, que ha recobrado la plenitud de sus facultades, no hace uso de la acción de nulidad dentro del plazo de un año contado a partir del día siguiente en que cesó la incapacidad (art. 274). Vencido este plazo, caduca el derecho del cónyuge perjudicado a pedir la nulidad. La enfermedad mental como causal de nulidad del matrimonio, señala Varsi 421, debe ser de carácter crónico. Agrega el autor, citando a Alves, que la doctrina brasileña

421

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Tratado de Derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. II p. 257.


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afirma que “existe una gradación en la enfermedad mental, lo que permite una distin ción entre la que afecta el discernimiento y hace nulo el matrimonio y las otras que conducen al mismo resultado. No es suficiente la discapacidad mental, ni la reducción de disc ernimiento. Con el fin de configurar el caso de nulidad es necesario que la discapacidad sea tan grave que implique la falta de discernimiento, es decir, el contrayente no podrá comprender el acto que está haciendo o sus consecuencias”. Es nulo el matrimonio del enfermo mental aunque este tenga intervalos lúcidos, al que denominan alienado lúcido. Los intervalos lúcidos se dan cuando el enfermo mental presenta momentos en que la persona recupera su capacidad natural o de discernimiento, o sea la enfermedad y la lucidez coexisten; sin embargo, aun cuando esto fuera posible, el estado de lucidez puede ser solo un dato engañoso que encubre la enfermedad, o esos intervalos pueden ser fugases, o puede tratarse de una simple atenuación de la enfermedad sin que la persona recupere la razón, siendo sumamente discutible en qué momento el enfermo se encuentra en estado de lucidez, razón suficiente para que la ley no tome en cuenta los intervalos lúcidos para considerar la validez del matrimonio, sino que este será válido solamente cuando el sujeto haya recobrado su normal discernimiento. Para la declaración de nulidad del matrimonio, no se requiere de que el enfermo mental haya sido declarado judicialmente interdicto por dicha causal. Evidentemente, si ha sido declarado interdicto ya no habrá la necesidad de probar otra vez la demencia en el proceso de nulidad. Mientras dure la demencia, la acción de nulidad del matrimonio por enfermedad mental podrá ser ejercitada, en cualquier momento, por todos los que tengan un legítimo interés legítimo y actual. Cuando el cónyuge enfermo recobra la plenitud de sus facultades, el matrimonio deviene en anulable, pues la acción puede ser intentada exclusivamente por el cónyuge perjudicado, y caduca si no la ejercita dentro del plazo de un año contado a partir del día en que cesó la incapacidad. Esta es la conclusión a la que se arriba analizando las prescripciones de cada uno de los dos párrafos del art. 174.1. Es terminante el inc. 1 del art. 274 al disponer q tie es nulo el matrimonio “del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos”, por tanto, están legitimados para intentar la acción las personas señaladas en el art. 275: el Ministerio Público o cualquiera que tenga un interés legítimo y actual. No obstante, conforme al segundo párrafo del inc. 1 del art. 274, el matrimonio deviene en anulable cuando “el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades”, supuesto en el que “la acción c orresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad”.

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El enfermo mental carece de capacidad de obrar. El BGB prescribe: Art. 1304. “Incapacidad de obrar. Quien carece de capacidad de obrar no puede contraer matri monio”. Respecto de la disolución del matrimonio (el BGB habla de disolución y no de nulidad del matrimonio) dispone: Art. 1315- “Exclusión de la disolución. (...) 2. Por contravención del art. 1304 si el cónyuge, tras la desaparición de su incapacidad de obrar, ha manifestado su voluntad de mantener el matrimonio (confirmación)”. 174 1 2

La Ley N° 29973 ha derogado el inc. 4 del art. 241 que disponía: Art. 241. No pueden contraer matrimonio : (...) 4. Los sordomudos , los ciegosordosy los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. La derogación de esta norma es un desacierto, puesto que no puede haber h aber matrimonio sin manifestación de voluntad. Sin embargo, se mantiene la norma art. 274.2 que declara nulo el matrimonio de estas personas que según el art. 241.4 no estarían prohibidas de casarse. Se entiende que si estas personas que adolecen de estas deficiencias físicas son capaces de comprender la naturaleza y significado del matrimonio, aunque no hayan aprendido a leer y escribir, su consentimiento al matrimonio debe ser considerado válido y eficaz; ello porque toda limitación de la capacidad jurídica debe ser interpretada restrictivamente 422. El más elemental sentido común dice que los sordomudos , los ciegosordos y los que pueden expresar su voluntad de manera que no quede duda sobre lo que ciegomudos que quieren pueden contraer matrimonio válidamente, así como que cuando no supieren expresar su voluntad de manera indubitable no pueden contraer matrimonio, y si lo contraen es nulo. Conforme al art. 274.2 es nulo el matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, el matrimonio deviene en anulable, correspondiendo la acción al cónyuge perjudicado, y caduca si no se ejercita dentro del año siguiente computado a partir del día en que cesan dichas anormalidades físicas. a

Como hemos señalado antes, el matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que pueden expresar su voluntad de manera indubitable, lo que ahora es común debido a los avances de la ciencia y la tecnología, es perfectamente válido. De los dos primeros incisos del art. 274 se concluye que en el caso del enfermo mental y del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no saben expresar su voluntad de manera indubitable, pero que después de las nupcias, el primero se cura y los otros

422 GARCÍA VARELA, Román, “De la nulidad del matrimonio”, en Comentario del Código civil , Ignacio Sierra de la Cuesta (presidente y coordinador), Bosch, Barcelona, 2000, p. 767.


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aprenden a expresarse de manera indubitable, el matrimonio originalmente nulo deviene en anulable.

Por disposición del art. 274.3, es nulo el matrimonio del casado. Siguiendo la tradición cristiana occidental el Código acoge la monogamia en en su art. 241.5 al establecer que no pueden contraer matrimonio los casados. El matrimonio contraído por quien se encuentra ligado por viñedo matrimonial vigente constituye delito de bigamia 423. Un varón no puede estar unido, al mismo tiempo, por vínculo matrimonial con dos o más mujeres ni una mujer unida matrimonialmente con dos o más varones. Si es nulo el matrimonio cuando uno de los contrayentes es casado, con mayor razón es nulo cuando los dos contrayentes son casados. Quien está casado no puede contraer nuevas nupcias mientras no se baya disuelto el vínculo matrimonial por las causales previstas en la ley. La nulidad del matrimonio del casado no opera ipso iure, sino que requiere ser declarado mediante sentencia judicial dictada en un proceso con ese fin específico, promovido por algunas de las personas legitimadas para ello o que el juez lo declare de oficio cuando el primer matrimonio está vigente y la nulidad es manifiesta. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 724-2006 Arequipa (El Peruano , 30.5.08): El matrimonio civil celebrado por persona casada constituye un acto jurídico nulo desde su origen, y ; por ende, sin ningún efecto jurídico, pero dicha nulidad no opera ipso jure, sino que requiere de una declaración judicial para dejar sin efecto efecto dicho acto jurídico. Es nulo el matrimonio del casado, cuyo primer matrimonio está vigente; en cambio , el casado cuyo matrimonio se ha extinguido recupera su plena capacidad nupcial. El matrimonio es único y "será nulo el contraído por cualquiera de los contrayentes respecto del cual estuviese vigente el vínculo de un matrimonio anterior! solo pueden contraer matrimonio los solteros o quienes habiendo estado casados se encuentran viudos -por muerte real o presunta-, legalmente divorciados o su matrimonio anterior haya sido declarado nulo antes de la celebración del nuevo enlace” 424.

423 Código penal: Art. 139. Bigamia. El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Art. 140. Conocimiento del impedimento por el cónyuge libre. El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. 424 MEDINA PABÓN, Juan Enrique, Derecho civil. Derecho de la familia, 2.a ed., Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, p. 93.

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¿A quién corresponde la acción de nulidad del segundo matrimonio del bigamo? La legitimidad nulificante del matrimonio del bigamo depende de si el primer matrimonio está o no vigente. Según el Diccionario de la Red Academia española, la bigamia es el “estado de un hombre casado con dos mujeres a un mismo tiempo, o de una mujer casada con dos hombres”. Jurídicamente se entiende por bigamo al al que se casa de nuevo, teniendo todavía vigencia legal su anterior matrimonio. El vínculo matrimonial que impide el nuevo matrimonio es el que está vigente, no el que ha dejado de existir por invalidez, por divorcio o por muerte del primer cónyuge. Incluso penalmente comete delito de bigamia el casado que contrae matrimonio y el no casado que a sabiendas contrae matrimonio con persona casada (art. 139 J 140 140 del Código Renal). Luego, conforme a nuestro Derecho, es bigamo el que contrae matrimonio estando casado con matrimonio todavía existente; en cambio, no es bigamo el que contrae matrimonio después que su primer matrimonio dejó de existir por invalidez, divorcio o por muerte de su cónyuge. El viudo, el divorciado o el que su matrimonio ha sido declarado inválido recupera su capacidad nupcial; no está prohibido de contraer nuevo matrimonio, menos comete delito de bigamia. El primer párrafo del ine. 3 del art. 274 contiene dos normas: la primera prescribe que es nulo el matrimonio del casado. La nulidad es absoluta, por tanto, estando vigente el primer matrimonio del bigamo, “la acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual (art. 275). Si la nulidad es manifiesta, el Juez la declara de oficio”. La acción de nulidad no caduca (art. 276). La segunda norma dispone que “si él primer cónyuge del bigamo ha muerto o si él primer matrimonio matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio , solo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación^ siempre que hubiese actuado de buena jé\ es decir, el matrimonio del bigamo cuyo primer matrimonio ha dejado de existir, con lo que termina el interés publico, es anulable. De acuerdo con esta segunda norma, para que el matrimonio del bigamo sea anulable, se requiere: 1°. Que uno de los contrayentes se case estando unido por vínculo matrimonial matrimonial vigen vigen te. 2°. Que, el segundo cónyuge del bigamo haya concurrido de buena fe a la celebración del matrimonio, es decir, ignorando que la persona con quien contrae nupcias está unida a otra por vínculo matrimonial vigente. 3°. Que, el primer matrimonio del bigamo deje de existir por muerte del primer cón yuge o por haber sido invalidado o disuelto por divorcio.


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El matrimonio del casado adolece de nulidad absoluta, radical, pero deviene en si el primer matrimonio se extingue por invalidez, divorcio o muerte del primer anulable si cónyuge. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1860-2003 La Libertad (El Peruano , 2.8.04): La causal de nulidad del segundo matrimonio es la contemplada en elinc. 3 del art. 274 del Código civil la cual solo puede ser invocada por los mismos cónyuges, calidad que no ostentan los demandantes por lo que la presente demanda resulta completamente improcedente por carecer los actores de legitimidad para obrar (...) el matrimonio del casado es nulo de pleno derecho, existiendo circunstancias especiales que pueden modificar la regla general antes descrita, pero que no son aplicables al caso de autos; (...) si concordamos la norma invocada con el inciso 5 del artículo 241 del Código Sustantivo, concluiremos que no podrán contraer matrimonio los casados, sancionándose con nulidad, la inobservancia de la disposición jurídica antes aludida, lo cual implica que la ley no reconoce como válido un matrimonio celebrado por dos personas en donde una de ellas esté casada . Esta decisión suprema, lamentablemente reiterada 425, contraviene lo dispuesto en el primer párrafo del art. 274.3 que, como hemos señalado, contiene dos normas: una que regula la nulidad del matrimonio del casado cuyo primer matrimonio está vigente, y la otra que disciplina la invalidez del matrimonio del que fue casado, pero que el primer matrimonio ya no existe por haber sido declarado inválido o disuelto por divorcio o porque el primer cónyuge a muerto. Según esta sentencia el matrimonio del casado, es simplemente anulable (nulidad relativa) exista o no el primer matrimonio. Hay que distinguir entre el casado que contrae nuevo matrimonio y que, por lo mismo tiene la calidad de bigamo, y el que fue casado, pero que ya no lo es, porque su primer matrimonio se extinguió; por tanto, si contrae nuevo matrimonio ya no tiene la calidad de bigamo, no está prohibido de contraer nuevo matrimonio, dado a que ha recuperado su capacidad nupcial. Hay que advertir, lo que no hace la citada resolución suprema, que con la prohibición del matrimonio del bigamo se protege el interés general, el interés de la familia, la ética, la monogamia adoptada por larguísima tradición y consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, y no solamente el interés privado de los cónyuges. Tampoco se advierte, en la citada resolución, que con la anulabilidad del nuevo matrimonio del casado, pero que

425

Cas. N° 2759-2009-Tumbes (24.11.2009: “Las causales de nulidad contempladas en el artículo 274, incisos 1, 2 y 3 así como todas las causales de anulabilidad previstas en el artículo 277 del Código civil, solo pueden hacerse valer por los mismos cónyuges e iniciado el proceso, ser concluidas por los herederos (...) la causal de nulidad del segundo matrimonio invocada es la contemplada en el inciso 3 del artículo 274 del Código civil, respecto del cual, conforme ya se indicó, solo puede ser invocada por los mismos cónyuges”.

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luego el primer matrimonio deja de existir por haber sido declarado judicialmente nulo o disuelto por divorcio se protege solamente el interés privado del otro cónyuge que concurrió a la celebración de buena fe, desconociendo que se casa con una persona que ha sido casada. Desde que el primer matrimonio deja de existir queda solamente el segundo matrimonio anulable. La resolución en cuestión no advierte que nuestro ordenamiento jurídico no permite que un varón esté unido a dos o más mujeres mediante vínculos matrimoniales ni que una mujer esté unida a dos o más maridos a través, también, de vínculos matrimoniales, sancionando con la nulidad absoluta al segundo matrimonio; pero que, sin embargo, si el primer cónyuge del bigamo ha muerto o el primer matrimonio se ha extinguido (situaciones en las que ya no hay dos o más maridos o dos o más mujeres), el segundo matrimonio deviene en simplemente anulable, caso en el que solo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que al contraer matrimonio no haya conocido que se casa con una persona casada. Al establecer que la causal de nulidad del segundo matrimonio del bigamo solo puede ser invocada por los mismos cónyuges, se hace una interpretación errónea del inc. 3 del art. 274, que en su segundo párrafo se refiere expresamente al matrimonio del casado 'cuando el primer cónyuge del bigamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio”, caso en el que solo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación. En este supuesto normativo, no está comprendido el caso en el que el primer matrimonio del bigamo está vigente, dado que los dos cónyuges están vivos o el primer matrimonio no ha sido invalidado o disuelto por divorcio, por lo que se le aplica la regla general del art. 275. A costa de ser reiterativo subrayamos que el que era casado pero que ya no lo es, porque su matrimonio se extinguió no está prohibido de contraer nuevo matrimonio. El ex cónyuge recupera su capacidad nupcial. No hay ley que prohíba el matrimonio del viudo, o del que su matrimonio se ha declarado judicialmente inválido o que se ha disuelto por divorcio, ya que si se casa nuevamente el sistema matrimonial monogá- mico se mantiene incólume. De otro lado, según el primer párrafo del inc. 3 del art. 274, el matrimonio del casado con matrimonio vigente es nulo, porque nuestro ordenamiento jurídico no permite la poligamia, un varón no puede estar casado al mismo tiempo con dos o más mujeres, ni una mujer puede estar casada a la vez con dos o más varones. El segundo párrafo del inc. 3 del art. 274 no se refiere a esta situación, sino al que estando casado se casa nuevamente, pero que luego el primer matrimonio deja de existir, sin que hasta ese momento nadie haya demandado la invalidación del segundo matrimonio ni el juez la haya declarado de oficio. Por ej., el 1 de enero del 2000 María contrajo matrimonio con Juan. Posteriormente, el 20 de julio de 2005 María nuevamente contrae matrimonio, pero esta vez con Pedro. El 15 de diciembre de 2010 fallece Juan o se declara inválido o disuelto por divorcio el matrimonio entre María y Juan. El segundo matrimonio de María que adolecía de nulidad absoluta, mientras existió su


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primer matrimonio con Juan, cuando este matrimonio se extingue, sin que nadie haya demandado su invalidez, aquel deviene en anulable. El segundo y tercer párrafo del inc. 3 del art. 274 regulan dos casos de anulabilidad del matrimonio del casado. Estos son: Io. Es anulable el matrimonio del casado “si el primer cónyuge ha muerto, o se ha invalidado o disuelvo por divorcio”, en tal caso “solo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe”. La ac ción para demandar la invalidez “caduca si no se interpone dentro del plazo de un a ño desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior”. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1615-2003 Junín (El Peruano , 28.2.05): La parte infine del primer párrafo del art 274 inc. 3 , (...) establece los supuestos para que el matrimonio normalmente nulo pierda dicha característica: a) Que, el primer cónyuge del bigamo haya muerto o el primer matrimonio sea invalidado o disuelto por divorcio; b) Que el segundo cónyuge del bigamo haya actuado de buena fe; c) Que el segundo cónyuge interponga su acción dentro del plazo de un año desde que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. El segundo matrimonio del casado se convalida si concurren los siguientes requisitos: a) que, el primer cónyuge del bigamo haya muerto o el primer matrimonio sea invalidado o disuelto por divorcio; b) que, el segundo cónyuge del bigamo haya actuado de mala fe (conociendo que contrae matrimonio con un casado); c) que, el segundo cónyuge no interponga la acción de invalidez dentro del plazo de un año desde que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Cuando el primer matrimonio del bigamo deja de existir por algunas causales previstas en la ley, solamente el cónyuge del bigamo que ha procedido de buena fe puede demandar la nulidad de su matrimonio con el bigamo 426. El segundo cónyuge del bigamo actúa de buena fe cuando contrae matrimonio en la ignorancia o error de que la otra parte es casada 427. ¿Cómo se prueba la mala fe del casado que contrae nuevo matrimonio? Por el solo hecho de que el casado contrae nuevo matrimonio ya está acreditada su mala fe. Además ¿cómo se prueba la mala fe del que contrae matrimonio con una persona casada?, acreditando, por los medios de prueba ad-

426 Cas. N° 1582-2010-Ayacucho (9.5.2011). Es necesario pronunciarse sobre la buena o mala fe de

427

la segunda cónyuge en la celebración del matrimonio, ante la alegación de esta de haber sido su esposo en su calidad de profesional quien realizó el trámite administrativo y que ella se ha dedicado al cuidado de sus hijos. Proyecto de Código civil argentino de 2012. Art.. 427. Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y

contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.

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mitidos en Derecho, que conocía que contrae matrimonio con un casado. Si ambos contrayentes ya eran casados, evidentemente los dos están actuando de mala fe. La partida del matrimonio anterior es la prueba del estado de casado del contrayente y de su mala fe. Además, por el hecho de que el matrimonio requiere de formalidades solemnes, el contrayente ha tenido que firmar una serie de documentos en los cuales ha ocultado su estado de casado. El segundo cónyuge del bigamo que ha obrado de buena fe solamente puede demandar la invalidez dentro del plazo de un año desde que toma conocimiento del matrimonio anterior. Este plazo es de caducidad; por tanto, no se interrumpe ni suspende, salvo mientras sea imposible interponer la acción ante un tribunal peruano (art. 2005). 2° Es anulable el matrimonio del cónyuge de un desaparecido sin que se hubiese declarado su muerte presunta. El penúltimo párrafo del inc. 3 del art. 274 establece: “Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiere declarado la muerte presunta de este solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe”. La desaparición de una persona, sin que se le haya declarado jurídicamente muerto, no disuelve el matrimonio, por lo que su cónyuge conserva su estado de casado y en tal condición no puede contraer matrimonio (art. 241.5). Si no obstante se casa, tiene la calidad de bigamo. En tal virtud, el art. 274.3 reserva al nuevo cónyuge que ha actuado de buena fe el ejercicio de la acción de nulidad y solamente mientras dure la ausencia; ningún otro interesado, ni siquiera el Ministerio Público, puede demandar. No se permite la invalidación del matrimonio por el Ministerio Público o por cualquier interesado cuando probablemente el primer cónyuge ha muerto. Es válido el nuevo matrimonio del cónyuge de quien ha sido declarado judicialmente presuntamente muerto. El último párrafo del inc. 3 del art. 274 prescribe: “En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto es de aplicación el art. 68” 428. »

hecho que el declarado fallecido todavía vive. Se aplica por analogía el art. 1317, apartado 1, inciso 3, y apartado 2. ( 2) Se aplica por analogía el art. 1318 a los efectos de la disolución.


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La desaparición de una persona, cuya muerte presunta ha sido declarada judicialmente, disuelve el matrimonio (art. 64). El cónyuge del declarado presuntamente muerto tiene el estado civil de viudo, recupera su capacidad nupcial, o sea puede contraer nuevo matrimonio. El reconocimiento de existencia, que obtiene el presuntamente muerto a su regreso, no invalida el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge (art. 68 y art. 274.3 último párrafo) 429. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 3001-2003 Moquegua (El Peruano , 30.5.05): Cabe anotar que el artículo 274 del Código civil establece las causales de invalidez relacionadas con la aptitud nupcial y precisamente en su inciso 3, señala que es nulo el matrimonio del casado (bigamo), toda vez que este tiene impedimento para celebrar nuevo matrimonio (...) sin embargo, dicha causal de nulidad establece las excepciones que implica que la bigamia pierda las características de un matrimonio nulo, restringiendo solamente en tales supuestos la legitimidad para obrar a favor del segundo cónyuge, cuando el primer cónyuge del bigamo ha muerto; si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio; el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este; y, el matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto. Como acabamos de ver y, conviene resaltarlo, se aprecia, del análisis de los tres primeros incisos del art. 274, que el matrimonio contraído por el enfermo mental, por el sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresarse en forma indubitable, o por quien está casado es nulo. Por ello, la nulidad debe ser intentada por el Ministerio Público o puede ser intentada por quien tenga interés legítimo y actual, y aun el juez puede declararla de oficio cuando es manifiesta (art. 275). Sin embargo, como señala Cornejo 430,£ en estos tres casos el matrimonio deviene simplemente anulable si el enfermo mental se cura (y no está haciendo referencia, ciertamente, al simple intervalo lúcido), o el cigosordo, ciegomudo o sordomudo aprende a expresarse indubitablemente, o se disuelve el primer matrimonio del bigamo, sin que hasta ese momento nadie haya planteado la demanda de nulidad ni haya sido esta de

Opinión contraria a esta solución: “El regreso del primer cónyuge, a quien se declaró presuntamente muerto, debiera producir el efecto de actualizar la plena validez del primer matrimonio, sin perjuicio de reconocerse al segundo el carácter de putativo, tanto porque la presunción de muerte debe ceder ante la realidad de la sobrevivencia, y no a la inversa, cuando porque, según el art. 69, quien reaparece puede reivindicar sus bienes -y se supone que vuelve a usar su nombre, a realizar actos jurídicos, etc.- y no se acierta a comprender la razón de que solamente se le haga perder irremediablemente el estado civil que tenía, con la circunstancia insólita de que no puede ser considerado viudo, ni divorciado, ni su matrimonio haya sido invalidado judicialmente” (CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p.219). 430 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano , cit., T. I, p. 219. 429

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clarada por el juez: en tales hipótesis, solo los cónyuges pueden plantear la acción invalidatoria y tienen el plazo de un año para hacerlo”. ¡Qué tal capacidad del legislador para complicar las cosas. Da lugar a una jurisprudencia contradictoria, con el consiguiente perjuicio para la familia. No vemos ninguna dificultad para que el legislador, dentro de su lógica y filosofía sobre la familia, no pueda escribir una norma que disponga: “El matrimonio del e nfermo mental, del ciegosordo, ciegomudo o sordomudo y del casado es nulo. Pero es anulable cuando: Io el enfermo mental recupera la plenitud de sus facultades; 2 o el sordomudo, ciegosordo o ciegomudo aprenden a expresarse de manera indubitable; 3 o se disuelve el primer matrimonio del bigamo por muerte del primer cónyuge o el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio; 4 o el matrimonio del cónyuge del desaparecido cuya muerte presunta no ha sido declarada. En estos casos solo los cónyuges que han obrado de buena fe pueden plantear la invalidación. La acción caduca si no se ejercita en el plazo de un año a partir del día en que ceso la incapacidad del enfermo mental, o el ciegosordo, ciegomudo o sordomudo aprenden a expresarse indubitablemente, o desde el día en que el nuevo cónyuge tuvo conocimiento del matrimonio anterior”. Declarada la nulidad del segundo matrimonio del bigamo, subsiste el matrimonio anterior. En nuestra opinión, para acabar con el caos legal y jurisprudencial q ue ha generado la norma del art. 274.3, con el consiguiente daño a la familia, se debe establecer: Es nulo el matrimonio del casado , mientras subsista el matrimonio anterior 431 . Una disposición así es acorde con el principio favor matrimonii , por el cual el legislador da un trato especial de protección al matrimonio, y por ende a la familia, en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad. Es más, creemos que, por razón de proteger a la familia matrimonial o no matrimonial, la prohibición de contraer matrimonio al casado debe extender al que tiene constituida una familia de hecho conforme al art. 326. El art. 4 de la Constitución establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. La familia, constituida por el matrimonio o por la unión de hecho, es la unión básica de la sociedad en donde nacemos, sobrevivimos,

431 Código italiano: Art. 86. Libertad de estado. No puede contraer matrimonio quien está vinculado por un matrimonio anterior. Código brasileño: Art. 1.521. No se pueden casar: (...) VI. Las personas casadas. BGB: Art. 1306. Matrimonio o pareja de hecho existente. No puede contraer matrimonio si entre una de las personas, de las que quieren celebrar matrimonio entre ellas, y una tercera persona existe un matrimonio o una pareja de hecho.


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nos desarrollamos. El ser humano viene a este mundo desprovisto de todo lo necesario para sobrevivir, pero lo logra gracias a la familia, sin ella no existiríamos o no seríamos tal como somos. La monogamia ha de ser el orden sexual impuesto en beneficio de la prole y del grupo social. El estar individualizados el padre y la madre trae la presunción de paternidad de los hijos habidos por la mujer con su compañero. Con la unión monogàmica se satisfacen mejor las necesidades de alimentación y educación de los hijos, de a yuda mutua entre los padres, de protección a los ancianos. La familia es el ámbito espiritual donde se desarrolla con mayor intensidad los vínculos de solidaridad, de afecto permanente, el propósito común de beneficio recíproco entre los individuos que la integran. La sociedad y el Estado deben proteger por igual a la familia con independencia de que encuentre su origen en el matrimonio o en la simple unión de hecho. En nuestra sociedad, las uniones son tan numerosas que pueden estar cercanas o la par con las uniones matrimoniales. Decir que primero está familia y no el matrimonio, es como decir que el ser humano está antes que cualquier otra consideración, por ello; el impedimento matrimonial no debe alcanzar solamente a los casados, sino también a los que viven en concubinato. Al respecto el Códig o alemán (el BGB) dispone: Art. 1306. “Matrimonio o pareja de hecho existente. No pueden contraer matrimonio si entre una de las personas, de las que quieren celebrar matrimonio entre ellas, y una tercera persona existe un matrimonio o una pareja de hech o”. Hay que promover el matrimonio como lo dispone la Constitución, pero no por ello la familia formada por la unión de hecho puede tener menos protección que la constituida mediante el matrimonio432. En las uniones de hecho, el marido y la mujer deben tener los mismos derechos, deberes y prohibiciones que los casados; en las uniones de hecho, los hijos son tan hijos como los que tienen los casados, con los mismos derechos y deberes entre padres e hijos. La familia debe prevalecer sobre las convicciones filosóficas o religiosas, por muy respetables que estas sean. No logramos sobrevivir en el seno de estas convicciones, sino en el de la familia; ella nos dio la vida, a ella nos debemos. 174.1.4.

No pueden contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea recta (art. 242. l) . El impedimento para contraer matrimonio entre parientes consanguíneos 433

432 Con relación al patrimonio dentro del matrimonio se reconoce que la unión estable de un varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial, origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales (art. 5 de la Constitución y art. 326 del CC). Mediante Ley 30007 se ha agregado al art. 326 un último párrafo disponiendo que las uniones de hecho producen respecto de sus miembros derechos y deberes sucesorios similares a los del matrimonio. 433 Código Canónico : 1091 § L En línea recta de consanguinidad, es niño el matrimonio entre todos los ascendientes y descendientes, tanto legítimos como naturales. Art. 1092 La afinidad en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado.

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en línea recta es para todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo (matrimonio, concubinato, violación, esponsales). No se puede contraer matrimonio entre ascendientes y descendientes. Por razones de precaución, el impedimento de consanguinidad alcanza al hijo alimentista y a su padre posible o alimentante. Razones de orden publico familiar, morales, biológicas, sociales repudian las relaciones incestuosas desde tiempos inmemoriales. El matrimonio entre estos parientes, por ej., la madre con el hijo, además de que pueden originar una descendencia con taras físicas o mentales, ofende al orden público familiar y a las buenas costumbres, ocasionando escándalo público. Tampoco pueden contraer matrimonio entre los afines en línea recta (art. 242.3)434, en todos los grados. La prohibición comprende, sin limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro. Por razones morales se prohíbe las relaciones de uno de los excónyuges con los ascendientes y descendientes del otro. No constituye impedimento matrimonial la afinidad ilegítima (concubinato), tampoco la cuasi afinidad (los esponsales). El parentesco de afinidad legítima solo se crea con el matrimonio; si la relación es concubinaria no habrá este tipo de parentesco. El parentesco de afinidad no se extinguen por la muerte de uno de los cónyuges o por la disolución del matrimonio por divorcio, por ello el viudo o divorciado no puede contraer matrimonio con los ascendientes o descendientes de quien fuera su cónyuge. Si se extingue el parentesco de afinidad en caso de nulidad del matrimonio que lo habría constituido, por tanto, declarada la invalidez, nada impide que uno de los excónyuges del matrimonio anulado contraiga matrimonio con los descendientes o ascendientes de quien fuera su cónyuge. La acción para pedir la nulidad del matrimonio de los consanguíneos o afines en línea recta corresponde al Ministerio Público y a quienes tengan interés legítimo y actual; el juez puede declarar la nulidad de oficio cuando es manifiesta (art. 275). La acción de nulidad no caduca (art. 276}. 174 1 5

Es ancestral la regla de la exogamia, que impone la búsqueda del consorte fuera de la familia a la que se pertenece. La regla está conectada con la prohibición del incesto, que prohíbe el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre hermanos o parientes que sean próximos por consanguinidad.

434 En Italia y Francia se refieren al parentesco de afinidad de 2do. Grado como impedimento para contraer matrimonio. En España ni siquiera se menciona al parentesco por afinidad como impedimento para casarse.


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El art. 242.2 dispone que no pueden contraer matrimonio entre sí los c onsanguíneos en línea colateral dentro del segundo grado (hermanos, sean hermanos bilaterales o unilaterales -hermanos solo de padre o solo de madre-, cualquiera que sea el vínculo) y del tercer grado (tía y sobrino, tío y sobrina). Pero, tratándose de parientes de tercer grado, como la vinculación no es tan estrecha, el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves. Además el art. 274- 5 prescribe: “Es nulo el matrimonio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial de parentesco”. La prohibición de contraer matrimonio entre consanguíneos de segundo grado de la línea colateral, o sea entre hermanos y medios hermanos, rige si la relación de parentesco se ha extinguido por adopción (art. 242.5) 435. Son razones de orden moral y social las que conducen a reputar nulo el matrimonio entre colaterales consanguíneos hasta el segundo grado (hermana y hermano). El matrimonio entre colaterales consanguíneos hasta el tercer grado (tía y sobrino, tío y sobrina carnales) se convalida con la dispensa judicial de parentesco. La dispensa ulterior convalida el matrimonio desde su celebración. En realidad solamente es nulo el matrimonio de los colaterales consanguíneos del segundo grado (hermanos), caso en el que la invalidez es insubsanable. La acción de nulidad corresponde al Ministerio Público y a todos los que tengan interés legítimo y actual; si la nulidad es manifiesta, el juez la puede declarar de oficio (art. 275). La acción de nulidad no caduca (art. 276). En cambio, el matrimonio entre colaterales consanguíneos del tercer grado no es típicamente nulo ni anulable, sino participa de las peculiaridades de ambos casos de invalidez. Participa de la nulidad debido a que puede ser invalidado por acción del Ministerio Público, de quien tenga interés legítimo y actual; incluso el juez la puede declarar de oficio cuando la nulidad es manifiesta. Además participa de la anulabilidad por cuanto puede ser confirmado, si después de contraído, se obtiene la dispensa del impedimento, que normalmente debió pedirse antés del casamiento. 174 Es nulo el matrimonio de los afines en segundo grado de la línea colateral (cuñado y cuñada o viceversa) cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y

435 BGB: Art. 1307- No pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta ni los hermanos bilaterales o unilaterales. Ello rige si la relación de parentesco se ha extinguido por adopción.

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el excónyuge vive (art. 274.6) 436. Sí pueden contraer matrimonio los cuñados cuando el matrimonio anterior ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por invalidación. Lo dispuesto en el art. 274.6 es concordante con el art. 242.4 que establece que no pueden contraer matrimonio entre sí los afines en segundo grado de la línea colateral (cuñados) cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el excónyuge vive. De admitirse el matrimonio entre estos parientes afines se estaría promoviendo las relaciones infieles entre una persona casada y el hermano o hermana de su cónyuge antes del divorcio. Se sostiene que con la nulidad del matrimonio de los afines en segundo grado se pone coto a la inmoralidad que pudiera esconderse detrás del nuevo matrimonio contraído por un divorciado(a) con una hermana(o) de quien fue su cónyuge anterior. “Semejante matrimonio será nulo sin atenuación alguna; y regirán las reglas, en cuanto a la amplitud de la acción invalidatoria, previstas en el art. 275, y la imposibilidad de confirmar el casamiento”437. La acción de nulidad no caduca (art. 276). En el Derecho Canónico, el Código de 1983, siguiendo al de 1917, en el Canon 1092 define a la afinidad en los siguientes términos: c. 1092. La afinidad es el parentesco que nace del matrimonio válido, entre una persona y los consanguíneos de su cónyuge. Así, los cuñados son afines en segundo grado de línea colateral. Hace nulo el matrimonio en línea recta en cualquier grado. También regula el impedimento de pública honestidad en los términos siguientes: c. 1093. Tienen parentesco de pública honestidad una persona y los consanguíneos de la mujer o del hombre con el que se ha convivido en un matrimonio que resultó inválido, o del concubinato notorio y público. Hace nulo el matrimonio en primer grado de línea recta. El impedimento de afinidad en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado. El impedimento de pública honestidad dirime el matrimonio en el primer grado de la línea recta entre el varón y los consanguíneos de la mujer y viceversa. La afinidad y la pública honestidad no tienen grados o líneas propias, sino que son idénticos a los de la consanguinidad: en el mismo grado de consanguinidad en que está ligado el cónyuge (o el pseudocónyuge o el concubino) con sus propios consanguíneos, en ese mismo grado de afinidad o de pública honestidad está ligado con ellos el otro cónyuge (o el pseudocónyuge o el concubino). El c. 109.2, dispone que la afinidad “se cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y grado afines de la mujer, y viceversa”.

436 El Código italiano dispone que no pueden contraer matrimonio los afines en línea recta, subsistiendo la prohibición aun en el caso en que se haya declarado nulo el matrimonio del cual deriva la afinidad (art. 87.4), y los afines en línea colateral en segundo grado (art. 87.5). 437 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano , cit., T. I, p. 221.


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Para que exista el impedimento de afinidad son necesarios los siguientes requisitos: I o Existencia de un matrimonio válido entre dos personas. 2 o Disolución de dicho matrimonio. 3° La prohibición legal operará entre el cónyuge supèrstite y sus afines en cualquier grado de la línea recta (suegro y nuera; suegra y yerno, madrastra e hijastro, etc.). Se dispensa por causa justa. El impedimento de afinidad no se extiende a la línea colateral, como hacía el Código de 1917, de modo que los cuñados, por ej., ya no entran en el ámbito de acción de este impedimento matrimonial. El impedimento de afinidad del Derecho Canónico es recogido en las legislaciones civiles, como en la peruana; en cambio, el de pública honestidad no es adoptado en las legislaciones civiles. En algunas legislaciones, el impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales. El ine. 4 del art. 166 del Código argentino establece que son impedimentos para contraer el matrimonio “la afinidad en línea recta en todos los grados”; no men ciona a la afinidad colateral. El Código español no menciona al parentesco por afinidad, ni en línea recta ni en línea colateral, como impedimento para contraer matrimonio. 174.I.7

El art. 242.6 establece que no pueden contraer matrimonio entre sí el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. El impedimento de crimen (o de conyugicidio) tiene por finalidad salvaguardar la estabilidad del matrimonio y la vida de los cónyuges, impidiendo el matrimonio del que mata al propio cónyuge o al cónyuge de otra persona para contraer matrimonio con esta; además de añadir una consecuencia desfavorable al propio delito, de tal manera que, aparte de las sanciones penales, se sancione la nulidad del matrimonio al que se ha llegado mediante el crimen. Se exige que el homicidio sea doloso, pero no el concierto de los culpables para contraer matrimonio después del crimen. Se entiende que la prohibición comprende a los autores, coautores y cómplices del delito. Se comprende en la prohibición los siguientes casos: l) la muerte al propio cónyuge para quedar viudo o viuda, es decir, libre para contraer matrimonio; 2) la muerte al cónyuge de aquel o a aquella con quien se desea contraer matrimonio; 3) el homicidio por cooperación mutua entre los que desean casarse. En los tres casos, es necesario: a) que los dos interesados o solo uno de ellos cause la muerte directamente o por medio de terceras personas; b) que realmente el cónyuge muera; y c) que el homicidio haya sido realizado con el fin de contraer matrimonio.

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El art. 242.6 contiene dos normas: I o No pueden contraer matrimonio entre sí el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente. 2 o No pueden contraer matrimonio entre sí el procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente. El art. 2747 prescribe que es nulo el matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el art. 242, inciso 6. Sin embargo, no sanciona con la nulidad la segunda norma del art. 242.6 que prohíbe el matrimonio entre el procesado por delito de homicidio doloso con el cónyuge sobreviviente. La no sanción con la nulidad del matrimonio celebrado violando la segunda de las normas del art. 242.2 puede dar lugar a una doble interpretación: 1) que el matrimonio del procesado por delito doloso con el cónyuge sobreviviente es válido. De ser así, la norma del art. 242,6 que lo prohíbe no pasa de ser una norma moral, un consejo, pues no puede haber prohibición sin sanción, por tanto, no puede figurar en un cuerpo de leyes como es el Código civil; y 2) La norma del art. 242.6 que establece que el procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges no puede contraer matrimonio con el cónyuge sobreviviente es de carácter imperativo, porque la prohibición no atañe al interés preponderante de los contrayentes, sino, además, al orden público familiar, por tanto, el matrimonio de estas personas es nulo en aplicación del art. V del Título Preliminar. En opinión de Cornejo 438 , “es inexplicable la eliminación del procesado por ho micidio doloso (en tanto dure el proceso, obviamente, si a la postre resulta absuelto) de la sanción de nulidad del matrimonio prevista en el mencionado art. 274.7; no solamente porque, mientras el proceso no concluya con la absolución, existe la posibilidad de que el inculpado sea el autor del homicidio doloso, sino porque el art. 242.6 incluye al procesado entre los impedidos de contraer matrimonio con el cónyuge sobreviviente, de manera que, al haber eliminado la mención del procesado en el art. 2747 se ha dejado sin sanción alguna la violación de dicho impedimento”. No coincidimos con esta opinión, por cuanto si la nulidad del matrimonio es considerada como una sanción, estimamos que sancionar con la nulidad el matrimonio del procesado por homicidio doloso de uno de los cónyuges viola el principio de presunción de inocencia439. En nuestra opinión debe modificarse el art. 2747 de forma que establezca: Art. 274. Es nulo el matrimonio : (...) 7. Del condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. En el mismo sentido, se debe modificar el art. 242.6, es decir, se debe disponer: Art. 242. No pueden contraer

CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 222. 439 La Constitución establece: Art. 2. Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) Toda persona es considerada inocente mientras.no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. 438


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matrimonio entre sí: (...) 6. El condenado como autor ; cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente.

174-1-8 . El matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268 Es nulo el matrimonio por defecto de las formalidades establecidas para su celebración, salvo que los cónyuges hayan actuado de buena fe y subsanen el defecto 440. Por disposición del art. 274.8 es nulo el matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los arts. 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe (omiten involuntariamente el cumplimiento de los requisitos y formalidades para la celebración del matrimonio) y subsanan las omisiones en que han incurrido (art. 274.8) 441. La subsanación debe tener lugar antes de que el órgano jurisdiccional se pronuncie declarando la nulidad por la inobservancia de tales requisitos o formalidades. La buena fe, aunque sea de uno solo de los contrayentes y la subsanación de la omisión de los trámites, evita la nulidad del matrimonio. Caso que es, como señala Albaladejo442, “distinto del matrimonio putativo en el que la buena fe lo que hace es, no mantener la validez del matrimonio, sino salvar sus efectos. En este caso hay efectos del matrimonio que los produce a pesar de ser nulo; en aquél matrimonio válido que, por tanto, tiene, por ser válido, los efectos de tal, y no que, a pesar de ser nulo , los tiene como si fuera válido”. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 3561-2008 Cusco (El Peruano , 2.3.09): En virtud del principio de favorecer las nupcias, el inc. 8 del art. 274 del Código civil atenúa los efectos nulificantes en caso de inobservancia de las formalidades al permitirse la con- validación, si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron. El dispositivo aludido condiciona la convalidación del matrimonio a dos presupuestos copulativos, la buena fe de los contrayentes y la subsanación de las omisiones. La buena fe de los contrayentes está dada por la omisión involuntaria del cumplimiento de los requisitos o formalidades establecidas para el matrimonio ya sea porque lo desconocen, no se les ha requerido o por razones debida y objetivamente justificadas que en su

440 441

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Código español: Art. 78. El juez no acordará la nulidad del matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del artículo 73. Código penal: Art. 142. Inobservancia de las formalidades por funcionario público. El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de una a dos años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 3. ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho civil , T. IV [Derecho de familia], Bosch, Barcelona, 1982 , p. 96.

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momento no pudieron cumplirse. En cuanto a la subsanación de las omisiones , si bien nuestro Código civil no establece plazo alguno para su verificación , no debe perderse de vista que cuando el dispositivo antes mencionado establece la subsanación de las omisiones está asumiendo como presupuesto que estas se han regularizado antes que el órgano jurisdiccional detecte tales omisiones. La convalidación del matrimonio nulo por inobservancia de las formalidades se deriva de un hecho que existía ya en el momento mismo de la celebración. Quien demanda la nulidad del matrimonio por defecto de forma viene gravado con la carga de la prueba de la mala fe de ambos cónyuges.

174.1-9- El matrimonio celebrado ante funcionario incompetente El funcionario competente para la celebración del matrimonio es el alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayentes, es decir, aquel que haya intervenido en las formalidades previstas en el art. 259, o el fu ncionario que haya recibido la delegación a que se contrae el art. 260 443, o el alcalde de otro concejo municipal debidamente autorizado por escrito por el alcalde competente (art. 26l). En las comunidades campesinas, el matrimonio puede tramitarse y celebrarse ante un comité especial integrado por la autoridad educativa y los dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad; la presidencia del comité recae en uno de estos dos directivos (art. 262). En las capitales de provincia donde el registro del estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe del registro es el competente para celebrar el matrimonio (art. 263). Finalmente, el matrimonio por inminente peligro de muerte puede ser celebrado ante el párroco o cualquier otro sacerdote (art. 268). La incompetencia puede producirse ratio loci , el funcionario no es del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ratio personae, cuando el funcionario no está facultado para celebrar el casamiento. Conforme a la norma del art. 274.9, es nulo el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente, cuando ambos contrayentes han actuado de mala fe (conociendo la incompetencia del funcionario), sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario que carecía de competencia para celebrar el casamiento. La acción de nulidad debe ser planteada por el Ministerio Público y puede ser intentada por quien tenga un interés legítimo y actual, o puede el juez declararla de oficio cuando es manifiesta (art. 275).

443

Art. 260. El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo. En este caso el párroco o el ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarentio- cho horas el certificado de matrimonio a la oficina del registro de estado civil respectivo.

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Si uno de los contrayentes o ambos hubiesen procedido de buena fe, el matrimonio es simplemente anulable, correspondiendo la acción al cónyuge o cónyuges que actuaron de buena fe y caduca en el plazo de seis meses de la celebración del casamiento (art. 277.8). La buena fe concurre cuando uno de los cónyuges o los dos creían investido de la condición de funcionario autorizado para la celebración del matrimonio a la persona ante la cual han manifestado el consentimiento matrimonial, creencia fundada en el conocimiento de la situación de ejercicio público de esas funciones por la persona autorizante del matrimonio; como toda presunción iuris tantum, la buena fe admite prueba en contrario por parte de la persona que la niega 444. En conclusión, conforme a nuestro ordenamiento civil, es nulo el matrimonio de los contrayentes, que actuando ambos de mala fe, lo celebran ante funcionario incompetente (art. 274-9), y es anulable el matrimonio ante funcionario incompetente, cuando uno de los contrayentes o los dos hubiesen procedido de buena fe. En la legislación comparada, el Código del Brasil establece: Art. 1.550. Es anulable el casamiento: (...) VI. Por incompetencia de la autoridad celebrante. No hace la distinción que hace nuestro Código entre contrayentes de mala o de buena fe.

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ArtícuIo 27Sr

Ministerio Público y puede ser iñtentada por cuantostengán v í. ¿en elíaun hieresleghinío y aètual. Si |a. La norma del art. 275 es de carácter procesal, pues regula la legitimidad para demandar la nulidad del matrimonio y la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad cuando es manifiesta445.

444 GARCÍA VARELA, “De la nulidad del matrimonio”, cit., p. 773. 445 Cas.. N° 133-1999 Lima (8.2.1999). El art. 275 del Código civil regula instituciones de contenido procesal, como son: la legitimidad para obrar a fin de interponer demanda de nulidad de matrimonio y la facultad oficiosa que tiene el Juez para declarar la nulidad de matrimonio cuando esta resulta manifiesta, en consecuencia, no procede denunciar e rrores in indicando respecto de normas de carácter procesal.

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La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público 446 y puede ser intentada por cuantos tengan interés legítimo y actual 447, sea de naturaleza económica o moral. Cuando es manifiesta puede ser declarada de oficio por el juez. En defensa del interés público, de la familia y de los menores, el Ministerio Público está obligado a interponer la acción de nulidad del matrimonio 448. Además, el Ministerio Público debe intervenir en los procesos de nulidad del matrimonio aunque no haya interpuesto la acción 449. El art. 481 del CPC dispone que el Ministerio Público es parte en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, y, como tal, no emite dictamen. Esta norma, por mandato del art. 281, es aplicable a los procesos de invalidez del matrimonio. A diferencia del Ministerio Público, los que tienen un interés legítimo y actual, económico o moral, en la nulidad del matrimonio, no están obligados sino tienen el derecho potestativo de intentar dicha acción. Es ilustrativo el siguiente ejemplo de Cornejo 450 : invocando un interés económico y actual, “Tito podrá dem andar la nulidad del matrimonio contraído por su hermano Cayo, a efecto de que la herencia de este le corresponda íntegramente, sin tener que ceder el paso a la mujer del fallecido. En efecto, si el matrimonio de Cayo se considera como válido, su heredero será su mujer (art. 825), si no deja ningún otro pariente de vocación preferencial y muere sin haber otorgado testamento: Si, en cambio, el matrimonio se declara nulo y Tito puede acreditar que la mujer de su hermano obró de mala fe, esto es, sabiendo que contraía un matrimonio nulo, la totalidad de la herencia será deferida a Tito (art. 828). Aparece así muy claramente el interés económico y actual que invoca el demandante para lograr la declaración de nulidad del matrimonio”. Naturalmente, la acción de nulidad se iniciará

446

Si se celebra un matrimonio sin cumplir con las formalidades establecidas por la ley, el Ministerio Público está legitimado para interponer la acción de nulidad (Cas. N.° 584-97-Huánuco, El Peruano, 6.10.1998). 447 Las causales de nulidad a diferencia de las de anulabilidad del matrimonio afectan el interés y el orden social; por ello, la titularidad para accionar la nulidad es de amplia cobertura, pudiendo ser interpuesta por el Ministerio Público e intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual (Corte Superior de Lima, Exp. N° 492-98-2JF del 1.9.1999). 448 Tercer Pleno Casatorio. Cas. N° 4664-2010-Puno: Intervención del Ministerio Público: Interviene en estos procesos en defensa del interés social y de la familia, como célula básica de la sociedad, además de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez de matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estén involucrados menores), conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público aprobado por Decreto Legislativo 052. 449 D. Leg. N° 052: Art. 96. Atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil Son atribuciones del Fiscal Provincial en lo Civil: 1. Intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio. 2. Emitir dictamen previo a la resolución que pone fin a la instancia en los demás casos a que se refiere el artículo 89 de la presente Ley. 450 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 214.


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al producirse la muerte de Cayo, pues solo entonces el interés económico de Tito se hace actual. Sin embargo, disuelto el matrimonio, por fallecimiento o por divorcio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio; puesto que el orden público no está ya interesado debido a que el escándalo ha cesado. Pero queda vigente la acción para todos aquellos que tengan un interés legítimo y ac tual, ya que ellos persiguen la defensa de su interés privado, no obstante la extinción del matrimonio. En el caso del enfermo mental, mientras subsiste el estado de demencia, cualquiera que tenga un interés legítimo y actual, puede solicitar la nulidad del matrimonio en cualquier momento. Cuando el enfermo mental ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción (ya no de nulidad, sino de anulabilidad) corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado, caso en el cual la acción caduca en el plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad (274.1) ídem, el caso del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo (art. 274.2). Señala Cornejo Chávez 451, que los casos del matrimonio del enfermo mental, del sordomudo, del ciegosordo o ciegomudo que no saben expresar su voluntad de modo indubitable, o de quien ya está casado son nulos; en consecuencia, cualquiera que tenga en ello interés legítimo y actual, puede demandar la invalidación, el Ministerio Público puede pedirla y aun el juez declararla de oficio si aparece manifiesta; y la acción no caduca. Sin embargo, en estos tres casos si el enfermo mental se cura, el ciegosordo, el ciegomudo y el sordomudo aprenden a expresarse en forma indubitable o se disuelve el matrimonio del bigamo, sin que se haya planteado aún la nulidad, o no haya sido declarada por el juez, solo los cónyuges pueden solicitar la invalidación en el plazo de un año y tal derecho no se transmite a los herederos, quienes solo podrán continuar la acción ya iniciada. La jurisprudencia, como la que seguidamente presentamos, es vacilante al respecto, lo que afecta la seguridad jurídica. La Corte Suprema ha resuelto: * Cas. N° 1860-2003 La Libertad {El Peruano , 2.8.04): El Código vigente en su artículo 275 reproduce que la acción puede hacerse valer por cualquier interesado. Ordena también que la nulidad la declarará de oficio el Juez cuando fuera manifiesta. Es decir ; cuando la nulidad fluya de las constancias de la causa. Por consiguiente , no se requiere actuación de prueba especial , teniendo en cuenta que no se trata de una acción orientada a hacer anular el matrimonio , porque este ya es nulo de por sí } sino a establecer dicha nulidad y a declararla.

451

CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano , cit., T. I, p. 219.

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Cas. N° 3001-2003 Moquegua (El Peruano , 30.5.05): En la presente controversia se advierte que se ha presentado una causal de nulidad insalvable al tratarse del matrimonio del bigamo , conforme se acredita con el acta de matrimonio de fojas cinco, máxime que no se dan los supuestos de excepción regulados en la parte in fine del artículo 274 inciso 3 del Código civil, consecuentemente , correspondía en su caso, interponer la acción no solo al Ministerio Público sino a cualquiera que tenga un interés legítimo y actual; que en el presente caso, la adora ha cumplido con acreditar dicho interés, en aplicación del artículo 275 del acotado Código sustantivo. La nulidad absoluta del matrimonio tiene por finalidad salvaguardar el orden público familiar cuando es vulnerado a través de matrimonios celebrados mediando impedimentos absolutos, entre ellos el que establece que no pueden contraer matrimonio los casados (art. 241.5). La nulidad absoluta no afecta solamente el interés privado sino está en juego el interés público, por ello es que la ley prescribe que la acción puede hacerse valer por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual, pues en caso contrario se protegería a matrimonios ofensivos al orden público, a la moral y a las buenas costumbres 452. La acción de nulidad puede ser intentada por cualquiera de los cónyuges y no solamente por el que actuó de buena fe, salvo los casos en los que la ley reserva su ejercicio exclusivamente al cónyuge perjudicado. Se podría pensar, por ej., que cuando demanda la nulidad el cónyuge que contrajo nuevo matrimonio conociendo que su primer matrimonio está vigente, se altera el principio que veda alegar la propia torpeza (el tradicional nemo auditur); sin embargo, la aplicación de este principio generaría verdaderos despropósitos, cuando la mala fe de este se hacía evidente luego del análisis de la prueba, y el Ministerio Público no había ejercido la acción de nulidad. Esto llevaría al juez a pronunciar judicialmente la nulidad de oficio, “como modo de soslayar la falta de legitimación del actor, para salvaguardar el orden público familiar que aparecía vulnerado a través del matrimonio celebrado mediando impedimento de ligamen, pues de otro modo, habría sido menester rechazar la acción de nulidad no obstante resultar evidente el vínculo anterior no disuelto”453. El nemo auditur carece de entidad cuando se trata de la nulidad absoluta del matrimonio; en todo caso, los jueces pueden declarar de oficio la nulidad si ella es absoluta. En la legislación comparada, el art. 184 del Code Napoleón establece que el matrimonio contraído contraviniendo prohibiciones absolutas puede ser impugnado por cualquiera de los cónyuges, por los que tengan interés en

452

453

“Se admite que los acreedores demanden la nulidad si tienen interés en ello; un acreedor que haya contratado, sin el concurso del marido, con una mujer casada bajo el régimen de comunidad, tiene interés en que se declare retroactivamente nulo el matr imonio” (MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil , Parte I, cit., vol., III, p. 211). BOSSERT y ZANNONI, Manual de Derecho de familia, cit., 173.

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ello, y por el Ministerio Público 454; luego, cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar la nulidad, incluso el bigamo, pues el nemo auditur decae ante la necesidad de proteger el orden público. El art. 219 del Código argentino establece que “la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio”. El art. 74 del Código español pres cribe que “la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo en ella, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente” 455. Similar criterio es seguido por el art. 117 del Código italiano 456. El art. 1.549 del Código del Brasil prescribe que la declaración de nulidad del casamiento del enfermo mental y del contraído infringiendo los impedimentos puede ser promovida mediante acción directa de cualquier interesado o del Ministerio Público. Los padres, tutores y curadores se hallan legitimados para el ejercicio de la acción de nulidad, cualquiera que sea la causa que la provoque. Esta legitimación está limitada al tiempo que dure la incapacidad del pupilo. Incaducibilidad de la acción de nulidad

. Artículo 276,-La acción de nulidad no caduca.

‘7

:

La acción de nulidad no caduca (art. 276), salvo disposición contraria de la ley. Ejemplos de caducidad: l) la acción de nulidad del matrimonio por bigamia, cuando el primer cónyuge del bigamo ha muerto o el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, caduca al año contado desde el día en que se tuvo conocimiento

454 455

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Todo matrimonio contraído en oposición a las prescripciones contenidas en los artículos 144,147,161 ,162 y 163, puede ser impugnado por los mismos esposos, o por todos aquéllos que en ello tengan interés y por Ministerio Público. Código español: Art. 75 . Si la causa de nulidad fuera la falta de edad, mientras el contrayente sea menor solo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio Fiscal. Al llegar a la mayoría de edad solo podrá ejercitar la acción el contrayente menor, salvo que los cónyuges hubieran vivido juntos durante un año después de alcanzada aquélla” Código italiano: Art. 117 . Matrimonio contraído con violación de los artículos 84, 86 , 87y 88. El matrimonio contraído con violación de los artículos 84,86,87 y 88 puede ser impugnado por los esposos, por los ascendientes próximos, por el Ministerio Público y por todos aquellos que tengan para impugnarlo un interés legítimo y actual. El matrimonio contraído por el cónyuge del ausente no puede ser impugnado mientras dura la ausencia. En los casos en que se habría podido acordar la dispensa a tenor del último apartado del artículo 87, el matrimonio no puede ser impugnado después de los seis meses a contar de la celebración. La disposición del primer apartado de este artículo se aplica también en el caso de nulidad del matrimonio que prevé el art. 68.

Código francés: Art. 184.

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del matrimonio anterior (art. 274.3); 2) el matrimonio del enfermo mental, del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que ceso la incapacidad (ines. 1 y 2 del art. 274). Por principio, en los supuestos de nulidad absoluta está en juego el interés general derivado del orden público familiar, el cual trasciende el interés particular de los cónyuges, razón por la que el matrimonio inválido no puede quedar consolidado por inacción de los cónyuges o de las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad. Como dice Moreno 457 , “la acción para instar la declaración de nulidad del ma trimonio es imprescriptible, por lo que puede ejercitarse en cualquier momento; e incluso después de que hayan fallecido los contrayentes, caso en el que puede interesar la constancia de que el matrimonio en cuestión fue nulo”. En el mismo sentido, María del Carmen Gete-Alonso y Calera 458 expresa que “a pesar de que no se señala expresamen te en la ley (se refiere a la ley española), la nulidad del matrimonio siempre es radical y absoluta, lo que conlleva a que la acción sea pública o semipública, y sea imprescriptible pudiendo ejercitarse no solo durante la vida de los cónyuges sino también después de su fallecimiento”. La ley no prohíbe que se pueda demandar la nulidad del matrimonio disuelto por divorcio o por muerte de uno de los cónyuges. “Siguiendo esta línea, expresa Al - baladejo459, también puede mantenerse que aun anulado por una causa, pueda pedirse después la nulidad por otra, si es que se diese el insólito caso de que en el mismo matrimonio hubiesen concurrido varias causas de nulidad y se hubiese utilizado solo alguna, o la otra se hubiese descubierto después. La verdad es que pedir la nulidad de un matrimonio ya anulado por otra causa, o, de cualquier modo, disuelto, puede interesar a fines distintos del de poner término al matrimonio que sea, como el de que conste la nueva causa de nulidad, o el de que conste que realmente nunca existió legalmente el matrimonio posteriormente disuelto, o el que se demuestre la mala fe con que se casó uno de los contrayentes, por lo que él o sus herederos han de sufrir pérdida económica”. La acción de nulidad puede ejercitarse después de disuelto el matrimonio, toda vez que de la nulidad pueden surgir derechos para alguno de los cónyuges y sobre todo para terceras personas que, por tener interés directo y legitimo para ese ejercicio, no pueden ser privados de ese derecho por la disolución del matrimonio. Solamente por excepción se establece en la ley los casos en que la acción de invalidez del matrimonio se extingue por caducidad, a fin de eliminar la incertidumbre que

457 458

MORENO QUESADA, “La nulidad del matrimonio”, cit, p. 106. Cit. por GARCÍA VARELA, “De la nulidad del matrimonio”, cit., p. 784.

459 ALBALADEJO, Curso de Derecho civil , cit, T. IV, p. 101.


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importaría mantener vigente la pretensión en el tiempo, perjudicando la estabilidad familiar. 175. Las causas que posibilitan el pedido de anulación del matrimonio no son de tal gravedad que ofendan la moral imperante en una sociedad; por ello, es que la ley siempre tiende a considerar la posibilidad de su afianzamiento definitivo en aras de la promoción del matrimonio y la estabilidad familiar, instituciones fundamentales de la sociedad. A la acción de nulidad tienen acceso no solamente los cónyuges, sino el Ministerio Público, los terceros que tengan un interés legítimo y actual (cualquier familiar o extraño que tenga un interés económico o moral, y aun el juez puede declararla de oficio cuando aparezca manifiesta. En cambio, la acción de anulabilidad solo puede ser ejercitada por el cónyuge perjudicado (art. 277, ines. 2,3,4,5,6), o por los ascendientes del impúber, y, a falta de estos por el consejo de familia (art. 277.1); pero no puede ser intentada por el Ministerio Público, o por terceros acreedores o herederos ni puede ser declarada de oficio por el juez. A la subsistencia del matrimonio nulo se opone el interés social, mientras que a la subsistencia de un matrimonio anulable se opone un interés privado. Aunque la ley se refiere solamente a la confirmación del matrimonio anulable del impúber, nada impide la confirmación del matrimonio anulable por cualquiera de las otras causales. Es indudable que las causas de anulación del matrimonio afectan, de distinta manera, el interés, bienestar o seguridad de los contrayentes, pero, en defensa de la conservación del vínculo familiar, la ley no puede dejar de conferir a los cónyuges la posibilidad para que, una vez desaparecido el impedimento o vicio, puedan confirmar su matrimonio expresa o tácitamente. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1641-96-Lambayeque (El Peruano, 57.98): En la teoría de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que solo interesa a los cónyuges, y por eso el ejercicio de la acción queda limitado; en tal caso la declaración de nulidad tiene eficacia retroactiva, esto es que si la demanda resulta fundada, el matrimonio resulta invalido. La sentencia que declara la invalidez del matrimonio anulable tiene efectos retroactivos al momento de su celebración. El matrimonio anulable declarado judicialmente nulo se considera como si nunca hubiera producido sus efectos, por tanto, quedan destruidos los ya producidos, salvo el matrimonio putativo (art. 284).

.1. Causales de anulabilidad del matrimonio

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El matrimonio anulable solo será nulo si existe sentencia judicial firme que lo declare como tal. A diferencia de las causales de nulidad que revisten una gravedad que afecta el interés general, derivado del orden público familiar, las de anulabilidad no revisten tal gravedad, y solamente afectan el interés privado de los contrayentes o, en algunos casos, de parientes cercanos, como el matrimonio del impúber. La invalidez debe ser declarada judicialmente a petición de parte interesada, en tanto ello no suceda, el matrimonio surte todos sus efectos y es oponible erga omnes. Los supuestos de anulabilidad del matrimonio son los previstos en el art. 277, y son los siguientes:

El texto original del art. 241 prescribía: Art. 241. No pueden contraer matrimonio: 1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varón tenga dieciséis años cumplidos y la mujer catorce. Este texto fue modificado por el art. I o de la Ley N° 27201 del 14.11. 1999, en los términos siguientes: Art. 241. No pueden contraer matrimonio : 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente .su voluntad de casarse. La modificación sustituye la expresión: “Los impúberes” por la frase: “Los ado lescentes”; y prohíbe contraer matrimonio a los menores de 16 años sean varones o mujeres. En cambio, el art. 277.1 sanciona: Es anulable el matrimonio del impúber. De otro lado, el art. 244 dispone: “Los menores de edad, para contraer matri monio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los

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padres equivale al asentimiento. A falta o por incapacidad absoluta o por d estitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro. A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento. A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial. Los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna”. Se aprecia quedos menores que han cumplido dieciséis años para contraer matrimonio requieren de dispensa judicial, según el art. 141.1, y de la autorización expresa de sus padres, conforme al art. 244. El art. 241.1 prohíbe el matrimonio de los adolescentes. En cambio, el art. 277.1 establece que es “anulable el matrimonio del impúber en vez de adolescente habla de impúber. La pubertad o edad núbil se adquiere con la suficiente madurez corporal y espi ritual para contraer matrimonio. El varón y la mujer alcanzan la pubertad legal o edad núbil al cumplir 18 años de edad, pero si ya cumplieron 16 años requieren de dispensa judicial para contraer matrimonio válidamente. Hablamos de pubertad legal que se adquiere al cumplir 18 años de edad según nuestro ordenamiento jurídico porque la pubertad natural se puede adquirir a una edad mucho menor. Se afirma en la exposición de motivos del art. 241.1 que la impubertad y la minoridad son “dos impedimentos diferentes o, si se quiere decirlo de otro modo, de que la pubertad y la mayoría de edad son dos condiciones distintas para contraer matrimonio, sin que la diferencia conceptual desaparezca por la circunstancia hoy más notoria que antes,, de que a la misma edad de dieciocho años alcancen el varón y la mujer tanto la pubertad legal como la mayoría de edad. La diferencia se pone de manifiesto, además, por la distinta consecuencia que produce la falta de una y otra: la anulabilidad del matrimonio en el primer caso y solo su ilicitud en el segundo” 460. Según el Código y esta argumentación, la incapacidad relativa (art. 44.1) constituye el supuesto normativo de dos normas con efectos diferentes: 1° El menor de 18 años y mayor de 16, para contraer matrimonio, necesita de dispensa judicial. El matrimonio realizado contraviniendo esta norma es anulable (art. 277.1); y 2° El menor de 18 años y mayor de 16,. para contraer

460

Citado por CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano , cit., T. I„ p. 643.


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matrimonio, necesita del consentimiento de sus padres (art. 244). El menor que se casa sin el asentimiento de sus padres no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría (art. 247). En la primera de estas normas se habla de “impúber”, y la segunda de “menor de edad”. La pubertad y la mayoría de edad se alcanzan al cumplir 18 años de edad. El Código, a la persona menor de 18 años y mayor de 16 que va a contraer matrimonio lo llama: “adolescente” (art. 241.l), “menor de edad” (art. 244), “impúber” (art. 277.1) . Esta caótica legislación y doctrina determinan que un mismo hecho, el matrimonio del menor de 18 años y mayor de 16, constituya el supuesto de dos normas diferentes que exigen requisitos distintos para su validez, la dispensa judicial, por un lado, y el asentimiento expreso de sus padres, por el otro; al incapaz relativo, en el primer caso lo llama impúber, y en el segundo lo denomina “menor de edad”; al matrimonio del impúber lo sanciona con la anulabilidad cuando no se ha obtenido la dispensa judicial del requisito de la pubertad, y al matrimonio del menor de edad que se case sin el consentimiento de quienes deben prestarlo lo considera “solo ilícito”, penándolo con la privación que sufre el menor de la posesión, administración, usufructo y de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría (art. 247). El legislador debe decidirse sobre si la prohibición para contraer matrimonio y la causal de anulabilidad del mismo es la “impubertad” o la “minoría de edad”. Si opta por esta última se debe modificar el art. 277.1 sustituyendo la expresión “Del impúber” con la de “menor de edad¡\ es decir, para que establezca que “es anulable el matrimonio del menor de edad (...)”. También pudo optar por la expresión “incapaz relativo”, en conformidad con el art. 44.1. Los códigos modernos no utilizan la palabra “impubertad”, términ o equívoco, como impedimento matrimonial, sino la expresión “minoría de edad”. Veamos unos ejemplos: Código Brasileño: Art. 1.517. “El hombre y la mujer con 16 años cumplidos pueden I. casarse, requiriéndose la autorización de ambos padres, o de sus representantes legales, en cuanto no hayan alcanzado la mayor edad”. Art. 1.550. “Es anulable el casamiento: I - de quien no ha cumplido la edad mínima para casarse. II. Del menor en edad núbil, cuando no ha sido autorizado por su representante legal”. II. BGB alemán: Art. 1303. “Mayoría de edad matrimonial (1) No puede contraerse matrimonio antes de la mayoría de edad. (2) El juzgado de familia puede dispensar la aplicación de este precepto a solicitud de quien ha cumplido los dieciséis años de edad y va a contraer matrimonio con una persona mayor de edad.

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(3) Si el representante legal del solicitante o cualquier titular de la guarda de la persona se opone a la solicitud, el juzgado de familia solo puede conceder dispensa si la oposición no se basa en una razón plausible. (4) Si el juzgado de familia concede la dispensa de acuerdo con el apartado 2, para contraer el matrimonio el solicitante no necesita el consentimiento de su representante legal o de cualquier titular de la guarda de la persona”. Art. 1314. “Causas de disolución (l) Un matrimonio puede ser disuelto si se ha celebrado en contravención de las disposiciones délos arts. 1303 Art. 1315. “Exclusión de la disolución (1) Se excluye la disolución del matrimonio 1. Por contravención del art. 1303 si, en el momento de la celebración del matrimonio, concurrían los requisitos del art. 1303, apartado 2, y el juzgado de familia, no siendo mayor de edad el cónyuge, autorizó su celebración, o si el cónyuge, alcanzada la mayor edad, ha manifestado su voluntad de mantener el matrimonio (confirmación) (...). Proyecto de Código civil argentino de 2012: Art. 403. “Impedimentos matrimonia - les. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio (...) f) tener menos de 18 años de edad”. Art. 404. “Falta de edad nupcial Dispensa judicial En el supuesto del inciso f) del artículo anterior, puede contraer matrimonio válido previa dispensa judicial. El juez debe tener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La decisión del juez debe tener en cuenta la edad y el grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado”. Art. 425. “Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del art. 403. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubieran alcanzado la edad legal”.


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El Código patrio debió precisar si los menores que han cumplido 16 años requieren de “dispensa judicial” o de “autorización de sus padres” o de ambos requisitos a la vez para contraer matrimonio válidamente. Al haberlos considerado como dos supuestos independientes, el matrimonio es anulable si los menores de 18 años y mayores de 16 se casan con la autorización de sus padres, pero sin la dispensa judicial (requisito de pubertad). En nuestra opinión, se debe optar solamente por una de estas dos alternativas, de preferencia la “dispensa judicial”. No se resuelve sino se crea un problema social sosteniendo que “la condición de pubertad no debe ser confundida con la de mayoridad, por mucho que ambas se adquieran a los 18 años. La sanción del impúber que se casa sin dispensa judicial es la anulabilidad (art. 277), en tanto que la sanción del menor que se casa sin consentimiento de quienes deben prestarlo consiste en que aquél no goza de la posesión, administración y usufructo de sus bienes, etc., en tanto no alcance la mayoría (art. 247)”461. Concordando las normas de los arts. 241.1 y 277.1 concluimos que es anulable el matrimonio del impúber, o sea de quien no ha alcanzado la pubertad legal (18 años de edad), salvo que hubiese obtenido la respectiva dispensa judicial por motivos graves y siempre que se trate de mayores de 16 años. Las personas, varón o mujer, que al momento de contraer matrimonio no han alcanzado el límite mínimo de la edad matrimonial fijado por ley (l6 años), no pueden contraer matrimonio. No se puede otorgar dispensa judicial ni los padres pueden autorizar el matrimonio de menores de 16 años. Con esta prohibición, la ley protege a los menores impúberes que carecen de capacidad suficiente para tomar una decisión racional y responsable de contraer matrimonio, además de no contar con las condiciones de madurez que les permita tener verdadera conciencia del compromiso y de las arduas responsabilidades que genera el vínculo matrimonial, como son la de hacer vida en común, prestarse ayuda mutua, alimentar, educar y corregir a los hijos. La ley np define la pubertad. En la doctrina, se denomina impúberes a los que no han alcanzado la capacidad de procreación; también se la identifica con la falta de madurez mental y experiencia que se adquiere con los años y la falta de capacidad económica para cumplir con los deberes conyugales. Arias-Schreiber 462 señala que “no todas las legislaciones coinciden en la edad en que termina la impubertad y en ello influyen factores de carácter climático, psicológico, educativo, de mayor o menor desarrollo económico y de capacidad de empleo, entre otros”. Lo cierto es

461 462

CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit, T. I, p. 226. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código civil peruano de 1984 , Gaceta Jurídica, Lima, 1997, T. VII [Derecho de Familia], p. 89.

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que para el Derecho positivo peruano, la impubertad legal termina al cumplir la persona, sea varón o mujer, los 18 años de edad; pero, antes de esta edad, si ya ha cumplido 16 años edad, puede casarse previa dispensa judicial (art. 241.1). La pretensión anulatoria puede ser ejercida por el impúber luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos, por el consejo de familia, pues, son los únicos que pueden tener interés moral en que se invalide el matrimonio. Los ascendientes o, en su caso, el Consejo de Familia no pueden ejercitar la acción de anulación del matrimonio del impúber en los siguientes casos: a) Después que el menor ha alcanzado la mayoría de edad (ha llegado a la pubertad). No se puede ir contra la voluntad del que contrajo matrimonio siendo impúber y que ahora siendo mayor de edad persiste en su voluntad de mantener la unión. b) Cuando la mujer ha concebido. Hay la necesidad de proteger al concebido, además la pubertad efectiva de los cónyuges ha desvirtuado la presunción legal de impubertad. El embarazo ha destruido la presunción según la cual la aptitud para la procreación no existe antes de los 18 años. El matrimonio del impúber se convalida por hechos posteriores a la celebración del matrimonio inicialmente anulable: que el menor haya alcanzado la mayoría de edad o que la mujer haya concebido. El matrimonio del impúber sin dispensa judicial, es decir anulable, se puede confirmar. Aunque se hubiera declarado la anulación a instancia de los padres, ascendientes o del consejo de familia, los cónyuges al llegar a la mayoría de edad pueden confirmar su matrimonio; no necesitan volver a casarse. La confirmación se solicita al juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso (arts. 749.13 y ss. del CPC). La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos.

El impedimento matrimonial de sanidad está consagrado en el art. 241.2, según el cual no pueden contraer matrimonio los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. El art. 277.2 sanciona con la anulabilidad el matrimonio celebrado contraviniendo el impedimento de sanidad. Es enfermedad crónica (del griego chronos : Dios del tiempo) la que está muy avanzada o es incurable. Es contagiosa cuando es susceptible de transmitirse por contacto directo o indirecto, provocada por agentes patógenos; la enfermedad se trasmite


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de una persona a otra mediante el contacto directo o por el contacto con las secreciones del cuerpo de la persona afectada. Es hereditaria cuando se transmite de generación en generación; son enfermedades genéticas que superviven de generación en generación, transmitiéndose de padres a hijos, y así sucesivamente. Son vicios que constituyen peligro para la prole, por ej., el alcoholismo, la drogadicción en sus diversas manifestaciones. La acción anulatoria solo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio463.

El impedimento de rapto vine recogido en el art. 241.7 en estos términos: “No pueden contraer matrimonio entre sí el raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta”. En el Derecho romano no siempre al delito de rapto se añadía la prohibición matrimonial. La codificación justinianea lo configuró como un impedimento permanente entre raptor y raptada. El Derecho Canónico no consideró al rapto como impedimento matrimonial en sí mismo, sino como una situación de fuerza que podía disminuir la libertad de la mujer, y en esa medida el rapto podía o no ser causal de anulación del matrimonio. El incremento del secuestro de mujeres con fines matrimoniales determinó que el Concilio de Trento configurara al rapto como impedimento matrimonial, que no cesa aunque la raptada acepte al raptor como marido, salvo que ella se encuentre separada del raptor. El matrimonio no era válido o lo era según que ella esté o no en poder del raptor. Esta doctrina fue consagra en el Código Canónico en los términos siguientes: c. 1089 “No puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o al menos retenida con miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que después la mujer, separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio”.

463

Borda cita un ejemplo: “Supóngase que una persona contrae matrimonio con un enfermo de sífilis. Por amor, guarda silencio, emprende una vida de peligros y abnegaciones. Quizá contrae ella la misma la enfermedad, y luego de una larga convivencia tiene hijos, sanos o enfermos. ¿Puede el juez, en contra de la voluntad de ambos, declarar la nulidad? ¿Puede hacerlo por pedido de parientes interesados quizá en excluir al abnegado cónyuge de una futura sucesión? Esta intromisión en un hogar ya formado, con taras o sin ellas, pero de todos modos respetable, es intolerable3 (cit. de VARSIROSPIGLIOSI, Tratado de Derecho de familia, T. II, p. 279). Este problema no se presenta en la legislación peruana conforme a la cual, solamente el cónyuge del enfermo puede ejercitar la acción y esta caduca en el plazo de un año desde que se toma conocimiento de la dolencia o vicio.

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Nuestro Código en el art. 277-3 dispo ne: “Es anulable el matrimonio del raptor con la raptada o la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el r apto o la retención violenta”. A diferencia del Derecho canónico y de la mayoría de legislaciones que sancionan con la invalidación el matrimonio de rapto o secuestro, considerando solamente el rapto o retención de la mujer por el varón, el Código peruano agrega el rapto o la retención del varón por la mujer. En el rapto y en la retención violenta, la persona presta su consentimiento estando privada de su libertad. El secuestro o retención violenta de una mujer por parte de un varón o de un varón por parte de una mujer se configura por dos hechos alternativos violentos: l) el traslado del secuestrado contra su voluntad de un lugar donde se encuentra libre y seguro a otro donde pasa a estar sometido al poder del secuestrador, con el propósito de contraer matrimonio; 2) la retención de la persona contra su voluntad en el lugar donde se encuentra, con miras a contraer matrimonio. La violencia consustancial al secuestro o a la retención puede ser física (vis absoluta) o moral (vis compulsiva). Lo que caracteriza al rapto (secuestro) o a la retención es la colocación de la mujer o del varón, contra su voluntad, en el lugar que está bajo el dominio del secuestrador o del retenedor, siendo irrelevante que el que está secuestrado o retenido quiera o no contraer matrimonio con el secuestrador o retenedor, así como la condición personal del secuestrado o retenido, es decir, sea de buena o de mala fama, etc. Es indiferente que el raptor o el retenedor sea el que personalmente ejerza la violencia física o moral sobre el raptado o el retenido, o que actúe como mandante de terceras personas. La acción de anulación corresponde exclusivamente a la parte agraviada, o sea a quien fue víctima del rapto o la retención, y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. Vencido este plazo la acción caduca.

La privación transitoria de la razón como causa de anulabilidad del matrimonio está regulada en el art. 277-4 en estos términos: “Es anulable el matrimonio de quien no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades mentales por causa pasajera. La ac ción solo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida en común durante seis meses después de desaparecida la causa”.


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Es anulable el matrimonio de quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales464 por una causa pasajera, por ej., por razones de hipnotismo, embriaguez, drogadicción, trastorno mental transitorio, sugestión hipnótica, etc., que afectan el normal discernimiento de la persona. Como señala el Código alemán: el matrimonio puede ser disuelto “si uno de los cónyuges se hallaba en el momento de la celebración del matrimonio en estado de falta de conciencia o de trastorno mental transitorio” (Art. 1314. (2) l). La acción de anulación solo puede ser interpuesta por el cónyuge afectado, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. Es decir, es posible la convalidación tácita en los siguientes casos: l) cuando el cónyuge afectado hace vida en común con el otro durante los seis meses siguientes a la desaparición de la causa,* y 2) por caducidad por el transcurso de dos años de celebrado el matrimonio, sin que se haya intentado la acción. El prodigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano que han sido declarados judicialmente interdictos, en principio, no están impedidos de contraer matrimonio si solo han sido inhabilitados para celebrar actos patrimoniales 465. Sin embargo, si el interdicto, en el momento de la celebración del casamiento, no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades mentales por causa pasajera, el matrimonio es anulable. Es decir, es anulable el matrimonio del que se encuentra privado transitoriamente de la razón sea o no interdicto. La interdicción no es causa de anulabilidad del matrimonio, sino la limitación de las facultades mentales por causa pasajera.

175.I.5.

A diferencia de los actos jurídicos en general, en el Derecho comparado algunas legislaciones admiten el dolo como vicio del consentimiento matrimonial y otras redu-

464

465

“La doctrina canónica ha elaborado una auténtica teoría del consentimiento matrimonial en base a un criterio de correlación entre la voluntad y el objeto. No basta el uso de razón, es decir que el sujeto entienda lo que el matrimonio es (inteligencia), y lo quiera (voluntad), sino que es menester, además, que tenga la madurez suficiente que le permita una adecuación subjetiva psicológica a la naturaleza del matrimonio y a los. compromisos que de él derivan. Es por eso que el canon 1095 del Código de Derecho Canónico de 1983 reputa que no pueden contraer matrimonio, amén de quienes carecen de suficiente uso de razón, los que “tienen un grave, defecto de discreción de juicio acerca de los. derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar”,, y “quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica” (ines. 2° y 3°, canon 1095» citado)”. Art. 591. El pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no; sean de mera administración de su patrimonio, sin el asentimiento especial del curador. El Juez,, al instituir la cúratela, puede limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración.

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cen los vicios a dos: el error y la violencia física o moral. En el Perú, el dolo no es causal de nulidad del matrimonio. Por el dolo, uno de los contrayentes engaña sobre sus cualidades personales al otro con el fin obtener su consentimiento matrimonial. Puede ser provocado por acción o por omisión. Las cualidades personales materia del engaño pueden ser de naturaleza física, moral, social, cultural, espiritual, etc.; pueden ser congénitas o adquiridas; deben estar presentes en el momento de contraer matrimonio, no antes ni después; deben referirse a la persona con la que se contrae matrimonio,, y no a terceras personas (parientes, amigos, etc.); debe tratarse de cualidades objetivamente graves para la vida conyugal; el fin del engaño debe ser obtener el consentimiento matrimonial del engañado (dolus intuitu matrimonié),. A título de ejemplo mencionemos algunas legislaciones que consideran al dolo como vicio del consentimiento matrimonial: El Derecho Canónico se introdujo por vez primera el dolo como causal de nulidad del matrimonio en el Código de Derecho Canónico de 1983, en los. siguientes términos: Art. 1098. “Quien contrae el matrimonio engañando por dolo, provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de la vida conyugal, contrae inválidamente”. El Código civil alemán prescribe: Art. 1314. “Causas de disolución (...) 2. Asi mismo, un matrimonio puede ser disuelto si: (...) 3. Uno de los cónyuges fue determinado a contraer matrimonio mediante engaño doloso sobre aquellas circunstancias que, de haberlas conocido realmente y haber evaluado correctamente la naturaleza dei matrimonio, se habría abstenido de contraerlo; lo previsto en este apartado no es de aplicación si el engaño se refiere a relaciones patrimoniales o ha sido causado por un tercero sin conocimiento del otro cónyuge”. Comentando esta norma, Lehmann 466 dice que el engaño doloso debe referirse a circunstancias objetivamente importantes, y en caso de engaño a un tercero (mediador del matrimonio) no basta el hecho de que el otro cónyuge deba conocer, precisa su conocimiento positivo. En el engaño entran en consideración circunstancias de todo orden, y no solamente cualidades personales, como acontece con el error, solo se exceptúa el en engaño sobre circunstancias patrimoniales porque el matrimonio no debe degradarse a la categoría de un negocio jurídico patrimonial. La supresión del matrimonio por engaño es en algunas circunstancias factible por ocultación de una penali -

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LEHMANN, Heinrich y Justus Wilhelm HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil , vol. I Derecho de familia [por Heinrich Lehmann], trad. por José M. Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953» pp. 91-92.


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dad sufrida en un reformatorio por el padre de uno de los cónyuges, por la existencia de hijos ilegítimos del marido, por realización de una operación que esterilizó a la mujer, por falta de intención de celebrar el matrimonio eclesiástico prometido o de cumplir la promesa de educar religiosamente a los hijos. No existe, sin embargo, en modo alguno una obligación de los contrayentes de manifestarse sobre todas sus circunstancias, solo puede tratarse de silencio doloso cuando uno de los contrayentes omita voluntariamente un hecho relevante para la otra parte. La invalidez del matrimonio queda suprimida cuando el cónyuge, una vez conocido el engaño, manifieste que desea continuar la vida matrimonial. El Proyecto de Código argentino de 2012 dispone: Art. 409.- “Vicios del consen - timiento. Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión q ue contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega”. En el art. 425 señala: Art. 425. “Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa: (...) c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409. La nulidad solo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta (30) días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un (l) año desde que cesa la cohabitación”. La posición que opta por reducir los vicios del consentimiento a dos: el error y la violencia, se funda en que el matrimonio, además de tener carácter contractual es una institución como estado civil de la persona. La voluntad de las partes no es todo, como en el acto jurídico en general, sino que muchos de sus efectos, especialmente los extrapatrimoniales provienen directamente de la ley. Se invoca la vieja máxima según la cual, en las nupcias engaña el que puede. Consideran que no se puede anular el matrimonio sobre la base de sutiles investigaciones psicológicas. Por estas razones estiman que dos vicios de la voluntad se rigen, tratándose del matrimonio, por normas especiales y no por la teoría general del acto jurídico, no admiten que el dolo sea vicio del consentimiento matrimonial, sino solamente el error o la violencia (ej., los ines. 1 y 5 del art. 140 del C ódigo colombiano; los inc. 1 y 2 del art. 33 de la Ley chilena del 10.1.1884; el art. 122 del Código italiano)467. Esta es, también, la doctrina consagrada en el Código patrio.

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Código italiano: Art 122. Violencia y error. El matrimonio puede ser impugnado por aquel de los esposos cuyo consentimiento se ha logrado con violencia o ha de e xcluirse por efecto de error. El error sobre la cualidad del otro cónyuge no es causa de nulidad del matrimonio sino cuando se resuelva en error sobre la identidad de la persona. La acción no puede proponerse si ha habido cohabitación por un mes después que el esposo ha recobrado de nuevo su pl ena libertad o conocido el error.

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Tratándose del matrimonio, expresa Cornejo 468 que los vicios de la voluntad se rigen por normas especiales y no por las generales del acto jurídico. “Así se explica que sean válidos ciertos matrimonios contraídos con un contenido o fin inmoral (por dinero, por el nombre) o con reserva mental, falta de seriedad, etc.; y que el dolo no sea considerado generalmente como causa de invalidez del matrimonio (salvo cuando se invoca a través del error que produjo y solo en ciertos casos). La razón de que se omita este último vicio del consentimiento no radica, por supuesto, en la máxima de Loysel, según la cual en mariage il trompe qui peut , sino en la necesidad de dar certidumbre a la institución matrimonial, poniéndola a salvo de dudosas investigaciones psicológicas y del peligro de que llegue a considerar como doloso el fingimiento, poco menos que natural y muy extendido, con que los pretendientes suelen disimular sus defectos. Esto no obstante, hay algunas leyes que admiten el dolo como causa de invalidez del casa miento”. No participamos de esta doctrina por cuanto conduciría a justificar matrimonios en los que uno de los cónyuges ha sido determinado a contraer matrimonio mediante el engaño doloso, sin el cual no se habría casado, salvo que se trate del engaño relativo a situaciones patrimoniales.

La anulación del matrimonio por error está regulada en el art. 277.5 en estos términos: “Es anulable el matrimonio de quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado” 469. En materia matrimonial, el error no tiene que ser conocible por el otro contrayente, como se exige para el acto jurídico en general (art. 201), tampoco tiene que reunir la característica de ser excusable. Aquí no fia de protegerse la confianza puesta en la declaración por el otro contrayente porque no hay intereses en pugna que se autocomponen por medio del contrato. Fundado el status matrimonial exclusivamente sobre la

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CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 229. Código derogado de 1936 : Art. 147 . Es anulable el matrimonio contraído por error sobre la identidad del otro contrayente, o por ignorancia de algún defecto sustancial del mi smo que haga la vida común insoportable. Se reputan defectos sustanciales: la vida notoriamente deshonrosa; el haber sido condenado por delito a más de dos años de penitenciaría, relegación o prisión; la enfermedad incurable, trasmisible por contagio o herencia; y cualquier vicio que constituya peligro para la prole.


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voluntad, es la de cada cónyuge la que ha de prevalecer ante cualquier otra consideración, libre de todo vicio 470. Determina la anulabilidad del matrimonio el error sobre la persona del otro cónyuge, el llamado “error sobre la identidad física del otro contrayente”. Puede derivarse del uso de un nombre falso, corresponda o no a una tercera persona, o puede derivarse de una suplantación de personalidad por medio de la cual uno de los con trayentes provoca en el otro el error de creer que se casa con persona distinta de aquélla con quien realmente lo hace 471. Es de difícil ocurrencia; podría llegar a suceder, v. gr., en el matrimonio en el que uno de los contrayentes sea ciego y crea estar celebrando el matrimonio con cierta y determinada persona y es otra; o si al matrimonio ha precedido el noviazgo por correspondencia y el cónyuge viaja al domicilio del otro para contraerlo siendo suplantado por persona distinta, aceptando el otro cónyuge como su consorte al que se halla presente, persona distinta de la conocida por correspondencia 472. Leh- mann473 da los siguientes ejemplos: “Jacob cree, en el momento de la celebración del matrimonio, que Lea es Raquel. Una alemana, que desde el extranjero se había comprometido por correspondencia con un tal Albert Muller, de Hamburgo, es recibida en el barco por un homónimo de este -de cuyos papeles se había apoderado- y llevada a la oficina del estado civil. En los llamados matrimonios a distancia (‘ferntruung), autorizados durante la guerra, podía más fácilmente producirse tal error”. El defecto que causa la anulabilidad del acto matrimonial debe ser inherente a la personalidad del otro contrayente, además de ser sustancial, o sea objetivamente grave, y no meramente accidental474. La misma norma del art. 277.5 establece que “se reputan defectos sustanciales : la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio”.

470 DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio, GULLÓN, Sistema de Derecho civil, 8.a ed, 2.a reimpr., Tecnos, Madrid, 471 472 473

474

2002, Yol. IV, p. 80. GARCÍA VARELA, “De la nulidad del matrimonio”, cit., p. 774. SUÁREZ FRANCO, Roberto, Derecho de familia, T. I [Régimen de las personas] , 9.a ed., Ternis, Bogotá, 2006, p. 162. LEHMANN-HEDEMANN, Tratado de Derecho Civil. Derecho de familia, cit., vol. IV, p. 88. Un supuesto típico sería el caso del novio que se comporta de un modo delicado y atento durante el noviazgo, respetando las convicciones morales de su novia (por ejemplo, para no perderla) y que, sin embargo, tras la boda se conduce de un modo brutal en las relaciones íntimas, conducta que provoca el rechazo del cónyuge y del matrimonio contraído. La persona que sufre esta clase de err or se siente sorprendida, defraudada y desconcertada ante el modo inusitado de comportarse del esposo en algo que hiere, a juicio de la esposa, profundamente la relación conyugal, un comportamiento, en suma, que rompe las expectativas de la vida matrimonial, porque revelan un modo de ser del cónyuge que había permanecido oculto o desconocido para el otro (TORRES-DULCE, Miguel Ángel, El error sóbrela cualidad personal El consentimiento matrimonial Versión en línea: .

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El defecto es la carencia de lo que se considera propio de una persona; en cam bio, la cualidad es el aspecto distintivo y peculiar que caracteriza a una persona y que contribuye a que sea como es. En el Derecho peruano, el error sobre la cualidad del otro cónyuge no es causa de nulidad del matrimonio como si ocurre en otras legislaciones, v. gr., en el Derecho italiano (art. 122 del CC). Sin embargo, cuando la cualidad esencial del otro contrayente, o de ambos, conduce al error sobre la persona misma o se traduce en un defecto sustancial de ella (esterilidad, prodigalidad, dedicación a la prostitución antes del matrimonio, etc.), no puede dejar de ser causa de anulabilidad defacto matrimonial. En otros términos, el error sobre la cualidad de la persona configura la causal de anulabilidad siempre y cuando se resuelva en un error sobre la identidad de la persona (error inherente a la personalidad del otro contrayente) o en un defecto sustancial y no meramente accidental. No sería error que causa la anulabilidad del matrimonio por no ser una calidad sustancial, por ej., el caso del varón que contrae matrimonio convencido en la virginidad de la mujer y resulta que ello no es así (en tiempo pasado si lo fue); o que el otro cónyuge pertenece a una determinada familia, a una comunidad eclesiástica determinada, a cierta raza, la mala fama de parientes próximos. Según el art. 277.5, la acción anulatoria puede ser intentada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado, vencido este plazo el matrimonio queda convalidado. Es decir, la legitimación activa se concede únicamente a quien ha sufrido el error; solo el cónyuge que hubiera padecido el error puede legitimarse procesalmente. La acción caduca, y se convalida el matrimonio con eficacia retroactiva, si no es ejercitada dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio. Identificando el dolo con el error, la Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 1347-2000-Huaura {El Peruano, 2.1.01): Un matrimonio puede ser anulado por error cuando un cónyuge ha sido determinado al matrimonio por el otro mediante un engaño sin el cual no se hubiera casado , en este caso , el accionar doloso de la demandada al hacerle creer al demandante que este era quien la había embarazado. Se invoca como fundamento de derecho de esta resolución el inc. 5 de art. 277, afirmando que “dentro de los supuestos de error que recoge la doctrina, Enneccerus, c itado por Cornejo Chávez 475, reconoce como un supuesto de error cuando un cónyuge ha sido determinado al matrimonio por el otro mediante un engaño sin el cual no se hubiera casado”; es decir, se identifica error y dolo. No compartimos esta doctrina por cuan to el error es la ausencia de conocimiento (ignorancia) o conocimiento equivocado de la identidad física del otro contrayente o de algún defecto sustancial del mismo; en cambio, el dolo consiste en las malas artes, artificios, astucia o maquinaciones adoptadas por una parte para engañar a la otra o para mantenerla en error, con el fin de

475 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 144.


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determinarla a prestar su consentimiento matrimonial. En vista de que el Código no ha considerado al dolo como vicio del consentimiento matrimonial, bien se pudo fundamentar la decisión suprema en el art. 210 que prescribe: “El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto”. El hecho sobre el que decide esta cas ación se subsume perfectamente en este supuesto normativo, mas no en el del art. 277-5. Haber suprimido al dolo como vicio de la voluntad de los que contraen matrimonio es como considerar que ha desaparecido de la faz de la tierra los casos en los que una de las partes mediante engaños determina a la otra a contraer matrimonio, como ha ocurrido en el caso de la mencionada casación. No a todo lo que dicen los grandes juristas en pro de la supresión del dolo como vicio del consentimiento matrimonial se le pu ede decir amén, aun cuando sus teorías estén muy alejadas de la realidad. Se debe legislar estableciendo que es causa de nulidad del matrimonio el engaño doloso de una de las partes, o de un tercero con conocimiento de este, sobre circunstancias objetivamente importantes, que de haber sido conocidas por el cónyuge engañado le hubieran hecho abstenerse de su celebración. Se debe modificar el art. 277-5 de tal forma que disponga la anulabilidad del matrimonio por error, dolo y violencia. En lo que al dolo se refiere se debe tomar como base el art. 1314-3 del BGB.

La anulabilidad del matrimonio por intimidación está regulada en el art. 277-6 en los siguientes términos: “Es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El Juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y solo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio”. La violencia es la presión que ejerce sobre una persona para determinarla a celebrar un acto jurídico. Este vicio incide sobre la libertad del sujeto, y puede consistir tanto en la violencia física (vis absoluta) como en la violencia moral o intimidación (vis compulsiva). Por la violencia física se ejerce una fuerza física irresistible que se ejerce sobre uno de los contrayentes, que puede llegar a suprimir completamente la voluntad de la víctima, que se convierte en el brazo extendido de su victimario. En la práctica es poco probable que se presente en el acto matrimonial por las formalidades a que está sometido, la información y la publicación y la intervención del funcionario público, lo que


lili

implicaría ejercer también violencia física sobre este. Sin embargo, en la realidad social, nuestra no es improbable que uno de los contrayentes ejerza violencia física sobre el otro con la complicidad del funcionario público. Nuestro Código no menciona a la violencia física como vicio del consentimiento matrimonial, sino solo se refiere a la vis compulsiva al declarar en el art. 277.6 que es anulable el matrimonio de quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído476. El supuesto de hecho de la intimidación requiere la amenaza con un mal grave que se presenta al intimidado como desgracia que el intimidante efectivamente puede ocasionarle, aunque sea por medio de un tercero477, de tal forma que lo prive de su libertad de decisión en el acto del matrimonio. La amenaza debe estar orientada a obtener la declaración de voluntad matrimonial y debe ser injusta, ilegítima y suficiente como para producir un fundado temor, racional y actual, de sufrir un mal grave (metu maioris málitatis ), capaz de determinar la voluntad del amenazado por el peligro que entraña, además de inminente , o sea que se puede producir en cualquier momento, inmediatamente o en el futuro, pero próximo, no lejano, suficiente como para determinar a que la víctima preste su consentimiento matrimonial para evitar el mal amenazado. Se excluye el mal remoto que no es inminente, por muy grave que sea, pero que significa una simple posibilidad de verificación o que es susceptible de ser prevenido solicitando el amparo de la autoridad o por otros medios para evitarlo, aunque sea muy grave. La amenaza puede estar dirigida contra la persona del amenazado o contra terceras personas, como son sus parientes cercanos (padres, hermanos, hijos, amigos, etc.). El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. Para calificar la intimidación, se tendrá en cuenta la edad, el sexo,

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477

BGB: 1314 Causas de disolución. .. (2) Asimismo, un matrimonio puede ser disuelto si... 4. Uno de los cónyuges fue determinado a contraer matrimonio mediante intimidación contraria a derecho. Código italiano: Art. 122. Violencia y error. El matrimonio puede ser impugnado por aquel de los esposos cuyo consentimiento se ha logrado con violencia o ha de excluirse por efecto del error... Código colombiano: Art. 140... 5o Cuando se ha contraído por fuerza o miedo que sean suficientes para obligar a alguno a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio o por otra persona. La fuerza o mido no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza se ratifica el matrimonio con palabras expresas o por la sola cohabitación de los cónyuges. Código brasileño: Art. 1.558. Es anulable el casamiento por coacción, cuando el consentimiento de uno o de ambos cónyuges hubiera sido captado mediante fundado temor de un mal considerable e inminente para la vida, la salud y la honra, suya o de sus familiares. FLUME, El negocio jurídico. Parte general del Derecho civil cit., T. II, p. 627.

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la condición de la persona y las demás circunstancias que puedan influir en su gravedad (art. 216). No constituye vicio del consentimiento matrimonial la amenaza del ejercicio regular de un derecho, v. gr., la amenaza de perseguir la responsabilidad esponsalicia 478; mal podría alegar intimidación como vicio del matrimonio quien lo hubiese contraído para evitar un proceso penal, presumiblemente con resultados condenatorios 479. Tampoco constituye vicio del matrimonio el simple temor reverencial, inspirado en el respeto a determinadas personas o en el deseo de no desagradarlas. Medina Pabón 480 escribe: “El temor reverencial, esa conducta de los sujetos que cumplen literalmente el principio de respetar y obedecer a sus mayores y por no contrariarlos se someten a sus designios, no es vicio del consentimiento que pueda afectar el matrimonio. Las costumbres de la sociedad moderna hacen pensar que está desapareciendo del comportamiento social la figura del temor reverencial, incluso que el respeto por los mayores es cosa del pasado. En todo caso, importa separar el simple temor reverencial de la patología psicológica denominada síndrome de Estocolmo’; un tipo de sumisión a otro sujeto especialmente agresivo que lleva a obedecerlo sin el menor asomo de rechazo, porque en estos casos la inducción al matrimonio (para lo cual es suficiente con que el agresor haga manifiesta su intención) hace que la voluntad quede afectada por el influjo de la fuerza”. La acción anulatoria corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y solo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado el matrimonio. 175.1.7. El matrimonio del impotente El art. 2777 dispone: “Es anulable el matrimonio de quien adolece de impoten cia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual” 481.

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CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I* p. 234. SUÁREZ FRANCO, Derecho de familia, cit., T. I, p.164. MEDINA PABÓN, Derecho civil Derecho de la familia, cit, p. 79. incluso civilmente. No importa, pues, hoy la aptitud sexual de ninguno de los contrayentes, ni siquiera la falta total y absoluta de órganos genitales” (ALBALADEJO, Curso de Derecho civil , cit., T. IV, p. 48).


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La impotencia constituye la imposibilidad que padece el hombre o la mujer para realizar la cópula, o sea para mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. Es de dos clases: impotencia coeundi (de coire , de donde también proviene coitus : coito, cópula) que es la impotencia absoluta por la cual la persona no tiene aptitud para el trato carnal; y la impotencia generandi, o esterilidad, por la cual la persona tiene aptitud para mantener relaciones sexuales, pero no puede procrear (adolece de esterilidad), o sea la esterilidad consiste en la imposibilidad de fecundar o ser fecundada. No siendo la pro creación el único objetivo del matrimonio, solamente produce su anulabilidad la impotencia coeundi , o sea la impotencia absoluta del hombre o de la mujer para consumar el acto sexual. Por ej., María demanda la nulidad de su matrimonio, por anulable, por impotencia de su marido Juan. Prueba que Juan puede realizar el acto sexual, pero su esperma no es fértil (impotencia generandi ). En este caso, el matrimonio no es anulable. La impotencia no está regulada como un impedimento para celebrar el matrimonio, razón por la que ninguna persona podría oponerse a la celebración del casamiento aduciendo que alguno de los contrayentes adolece de impotencia, pero es una causal de anulación por cuanto frustra uno de los fines fundamentales del matrimonio. Son requisitos de la impotencia como causal de anulabilidad del matrimonio que impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cónyuges y que sea anterior o contemporánea a la celebración; por tanto, la impotencia sobreviniente o accidental no anula el matrimonio celebrado. La ley exige que la impotencia impida absolutamente las relaciones sexuales entre los cónyuges, sin requerir que también las impida respecto a cualquier persona del sexo contrario, por cuanto la obligación de fidelidad es esencial en el matrimonio, y el comercio carnal fuera del mismo está prohibido. El matrimonio tiene por objeto la satisfacción estable, y exclusivamente entre los cónyuges, de la necesidad sexual, pero también de satisfacción de las necesidades de fidelidad, asistencia material y moral recíprocas, cohabitación, razones suficientes para que se permita que subsista su eficacia, a pesar de la impotencia de uno de los cónyuges, si el cónyuge legitimado para demandar la anulación se abstiene de hacerlo. La impotencia, que debe ser debidamente acreditada, puede derivar, como señalan Bossert y Zannoni482, de “carencias o malformaciones de los órganos genitales (como el caso de agenesias, destrucciones traumáticas o quirúrgicas, etc.), de causas orgánicas generales de carácter patológico, como los síndromes endocrinos, caquexia, entre otras, de causas neurológicas, como los tabes, procesos de parálisis general, et -

482 BOSSERT y ZANNONI, Manual de Derecho de familia, cit., p. 181.

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cétera. Restan, además, los casos de impotencia llamada fisiopática, provocada por intoxicaciones (p. ej., alcohol), excesos genitales, neurastenia, y los procesos de seudoimpotencia, que, de todos modos, impiden la cópula, así como las perversiones, fo- bias, depresiones, etcétera”. Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal, sea por malformaciones o atrofias del órgano genital, o por causa de tipo psíquico o neurologico que impida la erección suficiente para la penetración en la mujer, la impotencia de esta se traducirá en la imposibilidad de ser accedida. Se señalan diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis vestibular y vaginal (congènita, cicatrizal, raquitismo de la pelvis en alto grado, enexitis, etc.). Particular importancia asume el vaginismo, es decir, una contracción espástica por estímulos externos de toda la vagina o de los músculos puborrectales o del músculo restrictor del vestíbulo. La impotencia se acredita con la prueba pericial médica. La negativa del cónyuge demandado para la realización de la pericia constituye una presunción de reconocimiento de la existencia de la impotencia alegada, la cual puede ser corroborada con otros medios probatorios. La falta de desfloración de la mujer no significa necesariamente que no se han consumado las relaciones sexuales porque ella puede tener un himen complaciente, así como el desfloramiento de la mujer no descarta la impotencia del marido, pues puede tratarse de un desfloramiento proveniente de sus relaciones anteriores a las mantenidas con su marido o deberse a circunstancias ajenas a la cópula, como desgarros, cirugías. La acción de anulación corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. Como la impotencia no constituye un impedimento matrimonial, no procede la anulación del matrimonio si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual.

La anulabilidad del matrimonio celebrado de buena fe ante funcionario incompetente está regulada en el art. 277.8, como sigue: “Es anulable el matrimonio de quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio”. El matrimonio contraído ante funcionario incompetente cuando ambos cónyuges conocen de la incompetencia, es nulo , con la salvedad de que los cónyuges no podrán plantear la acción invalidatoria (art. 274.9) porque estarían fundando su acción en su propio dolo; en cambio, es anulable el matrimonio celebrado ante funcionario incompetente, si al menos uno de los cónyuges actuó de buena fe (art. 277.8). En am-


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bos casos, queda a salvo la responsabilidad administrativa, civil o penal del funcionario incompetente que celebra el matrimonio. El cónyuge actúa de buena fe cuando no conocía ni estaba en la posibilidad de conocer, observando una normal diligencia, que el funcionario no es la persona competente ante quien se puede celebrar el casamiento. La acción de anulación corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges d e buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del casamiento. 176.

De una interpretación literal del art. 278 resulta que la acción de nulidad del matrimonio del enfermo mental, del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo, y del casado, no se transmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por su causante. De esta interpretación errónea se ha hecho eco la jurisprudencia483. No se advierte en este artículo que cada uno de los incisos 1, 2 y 3 del art. 274 contienen dos normas. Las primeras de estas normas se refieren al matrimonio del enfermo mental (inc. l), del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable (inc. 2) y del casado (inc. 3); en estos tres casos, la invalidez del matrimonio es requerida por el interés social, pues afecta a la estabilidad de la sociedad, a la moral pública, a la dignidad de la persona humana, por

483

La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 2220-2005 Puno (El Peruano, 2.11.2006): Otra de las consecuencias del principio favor matrimonii corresponde a la legitimidad activa para peticionar la nulidad y anulabilidad del matrimonio, dado que existen determinadas causales de nulidad y todas las de anulabilidad que solo pueden ser alegados por los mismos cónyuges dado que su afectación al matrimonio solo puede ser estimado por estos mismos, lo que se conoce como un ius persónate de los cónyuges; así lo prevé el artículo 278 .

Cas. N.° 826-2006-LIMA. “La demanda de nulidad del matrimonio es una acción personalísima, que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por consiguiente resulta evidente de que el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año”.

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lo que la nulidad es absoluta; por tanto, conforme al art 275, debe ser interpuesta por el Ministerio Público en defensa de la moral pública, y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual, y si la nulidad fuese manifiesta, el juez la declarará de oficio. En cambio, las segundas de tales normas regulan la invalidez del enfermo mental que, después de casarse, ha recobrado la plenitud de sus facultades (inc. l), del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que, luego de casarse, aprenden a expresarse sin lugar a duda (inc. 2), y del casado que, después que contrae el nuevo matrimonio, el primer cónyuge muere o el primer matrimonio es invalidado o disuelto por divorcio (inc. 3), motivos por los que ya no existe el interés público en que se declare su invalidez, a la subsistencia del matrimonio solo se opone un interés privado; por tanto, en estos tres casos la acción es de anulabilidad , es decir, solo puede ser intentada por la parte afectada (el enfermo mental que ha recuperado su capacidad, el sordomudo, el ciegosordo o el ciegomudo que aprenda a expresarse sin lugar a duda, el segundo cónyuge del bigamo), no se trasmite a sus herederos, pero estos pueden continuar la acción cuando el juicio estuviese pendiente, a la muerte del que lo promovió484. De normas incoherentes, contradictorias, confusas está plagado nuestro Código civil, pero este se debe actualizar no solamente modificando el texto, sino fundamentalmente a través de la doctrina y la jurisprudencia que debe otorgarles un sentido razonable al articulado, acorde con la realidad social. El sentido del art. 27 8 no puede ser otro que el antes señalado. En cuanto al matrimonio del casado, como ya lo hemos señalado antes, hay que diferenciar si el primer matrimonio del casado está o no vigente. Si el primer matrimonio del bigamo está vigente, la legitimidad nulificante la tienen las personas señaladas en el art. 275. En cambio, si el primer matrimonio del bigamo no está vigente, se ha extinguido, por muerte del primer cónyuge del bigamo o porque ese primer matrimonio se ha sido invalidado o disuelto por divorcio (art. 274.3), solo el segundo cónyuge del bigamo tiene acción para demandar la invalidación del matrimonio, acción que no se trasmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por su causante. Es acertado el art. 278 en extremo que establece que la acción de anulabilidad por las causales contempladas en el art. 277 no se trasmite a los herederos, pudiendo sí continuar la pretensión ya iniciada por su causante 485. El artículo 277 regula las causales de anulabilidad del matrimonio, a cuya validez se opone solamente un interés privado,

484 485

BARASSI, Lodovico, Instituciones de Derecho civil trad. de Ramón García de Haro de Goytisolo, con l a colaboración de Mario Falcón Carreras, voi. I, Bosch, Barcelona, 1955, p. 253Código italiano: Art 127 . Intrasmisibilidad de la acción. La acción para impugnar el matrimonio no se tramite a los herederos sino cuando el juicio está ya pendiente en el momento de la muerte del actor.


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o sea el interés del cónyuge perjudicado. La acción de anulabilidad es personalísima, la ley reserva expresamente al legitimado para ejercitarla, acción que no se trasmite a sus herederos, quienes solamente pueden continuar la iniciada por su causante. 177.

La acción de nulidad que corresponde al cónyuge en los casos de los incisos 4 al 9 del art. 274 tampoco se trasmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante. Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tienen por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad. El art. 279 presenta una contradicción interna, al establecer primero que la ac ción de nulidad del matrimonio en los casos de los incisos de 4 al 9 del art. 274, no se trasmite a los herederos, y luego, en su segundo párrafo, dispone que los herederos tienen el derecho de accionar por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad. Al respecto, Cornejo 486 señala que la Comisión Revisora del Anteproyecto del Código civil ha creado un factor de confusión, pues a consecuencia de ella parecería haberse convertido en simplemente anulables, no solo los casos de enfermedad mental que se cura, del sordomudo, del ciegosordo o ciegomudo que aprenden a expresarse indubitablemente, y del bigamo cuyo primer matrimonio se ha disuelto (lo cual es correcto), sino también los del enfermo mental que nunca se cura, del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que jamás aprenden a expresarse indubitablemente, y del bigamo cuyo primer matrimonio subsiste (lo que es inadmisible), impresión que parece confirmarse en el art. 279, según el cual los herederos del cónyuge pueden plantear la acción por su propio derecho solamente en los casos de los incisos 4 a 9 del art. 274. Continúa diciendo Cornejo que resulta de ello: a) En la interpretación más benigna que se ha introducido un factor de contradicción o de confusión (entre el art. 275 que en los casos de nulidad franquea acción a todo

486

CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 220

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interesado legítimo por su propio derecho y no solo en cuanto heredero del cónyu ge, y los arts. 278 y 279, que otorgan a los herederos el derecho de accionar por su propio interés solo en los casos de los incisos 4 a 9 del art. 274). b) En interpretación más severa que consagra algo inadmisible como en el siguiente ejemplo: “Supóngase que Titio, casado válidamente en primeras nupcias con Ligia, ha procreado en ella varios hijos. Después de enviudar, Titio sufre de graves alteraciones mentales que lo privan de discernimiento; y en estas circunstancias, a sabiendas de su enfermedad, aprovechándose de su falta de discernimiento y con el designio de heredarlo, Eunice contrae matrimonio con Titio. Supóngase, asimismo, que Titio fallece sin haber planteado demanda de nulidad de este matrimonio (sin haberla podido plantear siquiera, precisamente por estar privado de discernimiento). Pues bien, los hijos del primer matrimonio tienen, ellos mismos, un legítimo interés económico y moral en que se anule el segundo matrimonio, ya que si lo consiguen, heredarán ellos solos a Titio; mientras que si no lo logran, tendrán que compartir la herencia con Eunice. Pero no podrán conseguirlo, porque ni les es posible continuar una acción que el causante no dejó iniciada (art. 278), ni podrán iniciarla por el propio derecho y en virtud de su legítimo interés, porque el art. 279 solo lo permite en los casos de los incisos 4 a 9 del art. 274; y este caso es el del inciso 1. Tendrán, pues, compartir la herencia con la segunda mujer”. Finaliza Cornejo señalando que los mismo ocurrirá en los casos del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que nunca aprendieron a expresarse indubitablemente, y del bigamo cuyo primer matrimonio no se ha disuelto (ines. 2 y 3). No hay razón para que los descendientes y los ascendientes, en protección de su interés legítimo y actual, no puedan intentar la acción de nulidad del matrimonio, por las causales previstas en el art. 274, en vida de los cónyuges o cuando estos ya han muerto. Los herederos tienen el derecho de continuar la acción de nulidad iniciada por su causante, y, si su causante no la ha ejercitado, ellos, en protección de sus intereses hereditarios, pueden ejercitarla, toda vez que la reciben por transmisión, así la ley no les otorgue directamente. 178. Art. 280,- La invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.


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La invalidez del matrimonio puede ser demandada y tramitada por apoderado si está facultado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nulidad (formalidad solemne), o sea no es suficiente un poder general sino un poder especial. La exigencia de poder especial otorgado por escritura pública y con facultad expresa para demandar la invalidez del matrimonio, radica en la gravedad que reviste la invalidación del matrimonio tanto para quienes lo contrajeron como para los hijos, quienes, no obstante que la Constitución les otorga iguales derechos que a todos los hijos, es evidente que no se encuentran en igual situación material y moral que los hijos que se hallan bajo la potestad conjunta de sus padres que forman un hogar normalmente funcionando. 179. PROCEDIMIENTO

Como está dispuesto en el art. 281, la pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones establecidas para los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal. La vía procedimental es la que corresponde al proceso de conocimiento regulado en el art. 475 y siguientes del CPC. Es competente para el conocimiento de la acción de nulidad o anulabilidad del matrimonio, el juez del domicilio del cónyuge demandado (art. 14 del CPC). También es competente a elección del demandante el juez del último domicilio conyugal (art. 24.2 del CPC). Los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal 487, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia con el fin de darle

la anterior. El principio de eventualidad i mpone la necesidad de aprovechar cada ocasión procesal íntegramente, empleando en su acumulación todos los medios de defensa y ataque de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum , es decir para estar prevenidos por sí uno o varios de ellos no los producen. Estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de fami lia (ver Tercer Pleno Casatorio Civil, Cas. N° 4664-2010-Puno).

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efectividad a los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos, especialmente cuando se refieran a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la invalidez del matrimonio, al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe y que resulte perjudicado con la declaratoria de nulidad del matrimonio. El Código Procesal Civil ha flexibilizado el principio de congruencia al permitir casos de acumulación tardía y de acumulación tácita. El último párrafo del art. 87 dispone: “Si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda”. Salvo que hubiere decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de nulidad del matrimonio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, y demás relativas a los derechos y obligaciones de los padres con los hijos (art. 483 del CPC). El Tercer Pleno Casatorio Civil, Cas. N°4664-2010- Puno, señala: “El Juez de familia está facultado, en principio, para integrar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá hacerlo en el momento de fijar los puntos controvertidos”. Como una excepción al princi pio dispositivo o de iniciativa de parte, se concede al Juez de familia la facultad de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir pronunciamiento porque afectan a los hijos, tal es el caso concerniente al ejercicio de la patria potestad a que se refiere el art. 282. Kipp y Wolf 488 escriben: “El derec ho que las partes tienen en otros tipos de proceso civil a disponer libremente sobre la materia procesal, aquí está notablemente restringido. Análogamente al proceso penal, la verdad material debe ser averiguada, ya que el interés público se cifra por igual en mantener un matrimonio válido que en anular un matrimonio nulo”. En el Derecho peruano, el juez, para averiguar la verdad material puede de oficio ordenar la actuación de pruebas que considere convenientes (art. 194 del CPC). Si no fuera así, los matrimonios que adolecen de nulidad absoluta podrían convertirse, contra el interés público, en matrimonios plenamente válidos y los plenamente válidos podrían declararse nulos.

488

ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho civil , trad. del alemán por Blas Pérez González y José Alguer, T. IV, Derecho de Familia , por Iheodor KIPP y Martín WOLFF, vol. I, El matrimonio , 2.a ed., Bosch, Barcelona, 1953, p. 166.

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y^J^érmlnáfa^ Vi'. eî&fe|^'|ofáíatîa^^

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Como los hijos no pueden quedar desamparados al producirse la invalidez del matrimonio, el juez determinará lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, su jetándose a lo establecido para el divorcio (art. 282), quedando el otro, mientras tanto, suspendido en su ejercicio (art. 420). Dado a que las consecuencias de la mala fe los padres no puede recaer sobre su descendencia, el art. 6o de la Constitución de 1 979 estableció que “todos los hijos tienen iguales derechos”, principio que se mantiene en el art. 6o de la Constitución vigente de 1993 que prescribe: “Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes”. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo (art. 419). La vida en común es la que determina que ambos padres ejercen conjuntamente la patria potestad de sus hijos. Con la invalidación del matrimonio, al igual que con la separación de cuerpo y con el divorcio, termina la vida en común de los cónyuges. Luego cabe preguntarnos, ¿bajo qué régimen quedan los hijos una vez declarada la invalidez del matrimonio? Cuando desaparece la vida en común de los padres, el régimen de los hijos es remitido a las disposiciones pertinentes a la disolución del vínculo por divorcio (art. 282); y conforme al art. 420, en caso de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio 489. El ordenamiento jurídico confiere un amplio margen al prudente arbitrio del juez, lo que no significa que este pueda dejar de pronunciarse sobre el particular. El juez, si lo estima conveniente para los hijos, puede observar lo que ambos cónyuges acuerden sobre la persona a cuyo cuidado hayan de quedar, el ejercicio de la patria potestad, el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

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CPC: Art. 420. En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.

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El juez puede confiar los hijos al cónyuge de buena fe, a no ser que determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos (primer párrafo del art. 340). Si ambos cónyuges han actuado de mala fe, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, si el juez no determina otra cosa (penúltimo párrafo del art. 340). El padre o madre a quien se ha confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (último párrafo del art. 340). En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias (art. 422). El juez debe cuidar que ninguno de los padres quede privado de la comunicación con sus hijos. Por causas graves, el juez puede autorizar a los hijos para que vivan separados del padre o madre que hubiese contraído nuevo matrimonio, poniéndolos bajo el cuidado de otra persona (art. 465).

Art. 283.- Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios.

En lo que se refiere a la indemnización de daños ocasionados con la invalidez de del matrimonio, el art. 283 se remite a las disposiciones relativas al divorcio. Si el hecho que ha determinado la invalidez del matrimonio compromete gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación de daño moral (art. 351). El art. 98 del Código civil español establece una indemnización para equilibrar los perjuicios ocasionados en un matrimonio nulo, ya que generalmente es consecuencia de un acto de mala fe por parte de uno de los cónyuges. Esta indemnización es distinta a la pensión alimenticia o compensatoria 490.

matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras las siguientes circunstancias: Io Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2o La edad y el estado de salud. 3o La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4o La dedicación pasada y futura a la familia. 5o La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6o La duración del mafrimonio y de la convivencia conyugal. 7o La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8o El caudal y medios eco-


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nómicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. Art. 98. El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendiendo a las circunstancias previstas en el art. 97.

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En nuestro ordenamiento jurídico, por Ley N° 27495, se incorporó en el art. 333 la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y de divorcio; y se incorporó el art. 345-A., el que en su segundo párrafo establece: “El juez velará por la esta bilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos”. Deberá señalar la indemnización por daños incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”. El Tercer Ple no Casatorio Civil (Cas. N° 4664-2010-Puno) establece que el juez está habilitado para pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria, a pedido de parte o incluso de oficio, pero siempre sobre la base de los hechos y pruebas aportadas. “No es procedente que el Juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización (...), sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe renuncia expresa del cónyuge interesado”. La Cas. N° 1529 -2011-Arequipa establece que “si bien es cierto que la demandante tiene el deber de pr obar la alegación de que se está en condición de cónyuge perjudicado’, también lo es, que el juez puede disponer de oficio la actuación de prueba pertinente conforme a los artículos 194, y II y III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y atendiendo a que en este tipo de procesos el juez tiene el deber de velar por la estabi lidad económica del cónyuge perjudicado” 491. Nuestro Código civil no contiene una norma que establezca que el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la nulidad del matrimonio. Sin embargo, el cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe puede valerse de la responsabilidad civil extracontractual para que la otra parte, que ha actuado de mala fe, le indemnice por todos los daños que le ha ocasionado, incluyendo el daño a la

491

CPC: Art. 194. Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con el discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.


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persona y el daño moral, caso en el que el juez, como en todo proceso de familia, puede ordenar la actuación de pruebas de oficio (art. 194 del CPC). El juez para fijar la cuantía de la indemnización debe tener en cuenta el grado de afectación emocional o psicológica del cónyuge perjudicado (la afectación a su honor, a su libertad, a su intimidad, a su dignidad, etc.), la tenencia y custodia de los hijos menores de edad, las consecuencias económicas de la invalidez, la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo, la duración de la convivencia conyugal, es decir, puede orientarse al respecto por lo dispuesto en el art. 97 del Código civil español.

Los efectos del matrimonio invalidado dependen de que los cónyuges se hayan casado de buena o de mala fe. La buena fe se presume, la mala fe hay que probarla. Si ambos cónyuges contrajeron matrimonio de mala fe, la declaración judicial de invalidez tiene efectos retroactivos al momento de la celebración del casamiento. El matrimonio celebrado de buena por ambos cónyuges o por uno de ellos se llama putativo , y está regulado por el art. 284. Esta norma es clara al establecer que si ambos cónyuges actuaron de buena fe, el matrimonio invalidado produce sus efectos civiles respecto de los dos y de los hijos como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio; y si hubo mala fe de uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. Es decir, la anulación del matrimonio tiene efectos retroactivos para el cónyuge que actuó de mala fe.

El matrimonio invalidado, por haber sido contraído de mala fe por ambos contrayentes, carece de efectos ab initio (quod nullum est, nullum producit effectum). La sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene efectos retroactivos al día de la celebración del matrimonio. La mala fe de los contrayentes significa que estos conocían el impedimento o vicio que afecta la celebración del matrimonio. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene carácter declarativo y proyecta sus efectos retroactivamente. El matrimonio se considera como si jamás hubiera existido, se extingue la sociedad conyugal, los hijos tienen la situación de haber sido procreados extramatrimonialmente, desaparece el parentesco por afinidad, fenece la sociedad de gananciales (art. 318.1) desde la notificación de la demanda de invalidez del matrimonio (art. 319).

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Sin embargo, invalidado el matrimonio, ambos padres están obligados mutuamente a alimentar y educar a sus hijos. Estos tienen iguales derechos hayan sido procreados dentro o fuera del matrimonio; frente a ellos, sus padres tienen iguales obligaciones. Frente a los terceros que han actuado de buena fe, el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio (art. 285). La excepción a la retroactividad del matrimonio nulo es el matrimonio putativo, cuyo fin es favorecer a los cónyuges que de buena fe han contraído un matrimonio nulo y a los hijos.

Al matrimonio invalidado que es eficaz como si fuera válido, por haber sido con'êsj|ectp;de íos cónyuges ! é; hijos sí:¿qníjájd'^

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^'érròijdè'^ traído de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos, se llama matrimonio putativo (deputare , creer, suponer; los contrayentes creyeron que podían casarse válidamente). Por ej., se casan dos hermanos ignorando que lo son o solo uno de ellos ignora que el otro es su hermano. Como no es justo sancionar por igual, con la anulación del matrimonio, al cónyuge que, al contraer las nupcias, ha actuado de mala fe y al que ha procedido de buena fe , desde el siglo XII, el Derecho Canónico instituyo el matrimonio putativo con el ánimo de mitigar las rigurosas consecuencias respecto de los hijos, figura que se amplió progresivamente respecto del cónyuge que concurrió de buena fe a la celebración del matrimonio. En el matrimonio putativo, la anulación opera para el futuro (ex nunc) respecto del cónyuge de buena fe; los efectos retroactivos (ex tune) de la anulación son para el cónyuge de mala fe. Con la figura del matrimonio putativo se tiende a mitigar los efectos ex tune del matrimonio invalidado, cuando fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges o por uno de ellos; la nulidad del matrimonio deja en pie los efectos ya producidos para el cónyuge de buena fe, y para los hijos en todos los casos. La nulidad no rige retroactiva


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mente, sino produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, es decir, termina como terminaría en caso de divorcio492. La buena fe implica el desconocimiento de la causal de invalidez del matrimonio, lo que lógicamente se presupone al momento de demandar la nulidad. Uno de los contrayentes o ambos han actuado bajo los efectos del error de hecho o de derecho o ignorando la existencia del impedimento o vicio que afecta la celebración del casamiento. Hay error de hecho cuando ambos cónyuges o uno de ellos, en el momento de casarse, ignoran la existencia del motivo del impedimento, por ej., uno de los contrayentes ignora que el otro está casado. Existe error de derecho cuando se conoce el hecho, pero se ignora que este constituye impedimento legal, por ej., el viudo que contrae matrimonio con una hija que su exmujer procreó con otro padre antes de contraer matrimonio, sin saber que semejante enlace está prohibido por la ley. Hay dolo cuando el error proviene del ardid o engaño del otro contrayente o de un tercero. El matrimonio putativo declarado nulo produce efectos respecto del cónyuge o cónyuges de buena fe y de los hijos493, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. La ley atribuye efectos a una apariencia de matrimonio que no es matrimonio de verdad ab initio , tratándolo como si fuese un matrimonio disuelto por divorcio. En virtud de la regla del matrimonio putativo, señalan Diez-Picazo y Gullón494, la sen-

492

“Según los casos, para el cónyuge de buena fe son más favorables las consecuencias ya del divorcio, ya de la nulidad. Por ejemplo, si la mujer ignoraba la nulidad del matrimonio y era rica y el marido pobre y el matrimonio ha subsistido durante años sin ser anulado, la mujer se decidirá por la consecuencia de la nulidad, pudiendo reivindicar los provechos que el marido ha percibido de sus bienes, o bien reclamándolos según las rigurosas normas del enriquecimiento sin causa” (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho civil , cit., T. IV, vol. I, p. 185). 493 Código francés: Art. 201. El matrimonio que haya sido declarado nulo produce no obstante efectos civiles, tanto respecto de los esposos como respecto de los hijos, cuando haya sido contraído de buena fe. Código italiano: Art. 128. Matrimonio putativo. El matrimonio declarado nulo, cuando ha sido contraído de buena fe, tiene respecto a los cónyuges, hasta el momento de la sentencia que pronuncia la nulidad, los efectos del matrimonio válido. Los efectos del matrimonio válido se producen también respectos los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio declarado nulo, así como respecto a los hijos nacidos antes del matrimonio que han sido reconocidos anteriormente a la sentencia que declara la nulidad. Si uno solo de los cónyuges ha procedido de buena fe, los efectos valen solamente en favor de él y de los hijos. Si ambos progenitores han procedido de mala fe, los hijos nacidos o concebidos durante el matrimonio tienen el estado de hijos naturales reconocidos, en los casos en que el reconocimiento está permitido. Código venezolano: art. 127. El matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes. Si solo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el matrimonio surt e efectos civiles únicamente en favor de él y de los hijos. Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio solo produce efectos civiles respecto de los hijos. 494 DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio, GULLÓN, Sistema de Derecho civil , vol. IV, Derecho de familia y Derecho de sucesiones , 8.a ed., 2.a reimpresión, Tecnos, Madrid, 2002, p. 120.

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tencia firme de nulidad no produce la claudicación de los efectos del matrimonio en favor del contrayente que hubiera concurrido de buena fe a la celebración, y en favor de los hijos. Constituye una excepción al principio de retroactividad de la declaración de nulidad matrimonial. El art. 284, que regula el matrimonio putativo, es una transcripción del art. 157 del derogado Código de 1936495, con el agregado que expresa que los efectos del matrimonio nulo contraído de buena fe, son los mismos que el del matrimonio válido disuelto por divorcio. El único requisito exigido por el art. 284 es la buena fe de los cónyuges; es decir, la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio. La buena fe de uno de los cónyuges es suficiente para que el matrimonio sea putativo. La buena fe se apreciará al momento mismo de contraer matrimonio, sin importar que los cónyuges con posterioridad descubran la causa de nulidad; según el art. 284 el matrimonio putativo produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos “si se contrajo de buena fe”. En expresión del art. 284, el matrimonio declarado nulo no invalida los efectos producidos desde su celebración en los supuestos siguientes: Io) el matrimonio contráído de buena fe por ambos cónyuges produce efectos civiles respecto a ambos cónyuges y a los hijos, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio; 2o) el matrimonio de buena fe por uno solo de los cónyuges solo produce efectos respecto al mismo y respecto a los hijos, como si fuese un matrimonio disuelto por divorcio; y Además, frente a los terceros de buena fe, el matrimonio putativo invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio (art. 285). De acuerdo con a contrario sensu del primer párrafo del 284, el matrimonio invalidado no produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si ambos cónyuges lo contrajeron de mala fe. En este caso, la declaración de nulidad del matrimonio tiene efectos retroactivos al día de la celebración del matrimonio, lo que determina la extramatrimonialidad de los hijos. La invalidez del matrimonio, esto en modo alguno modifica la obligación mutua de ambos padres de alimentar y educar a sus hijos.

495 Código de 1936: Art. 157 . El matrimonio declarado nulo produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se contrajo de buena fe. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos a su favor; pero si respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe.


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LA BUENA FE COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL MATRIMONIO PUTATIVO El elemento sustancial del matrimonio putativo es la buena fe de por lo menos uno de los contrayentes. La mala fe consiste en el conocimiento que los cónyuges han tenido o pudieron tener obrando diligentemente, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que afectan la validez. En cambio, la buena fe quiere decir ignorancia del impedimento o vicio que causa la invalidez del matrimonio. Es la buena fe creencia el elemento que determina que el matrimonio putativo produzca todos sus efectos hasta el día en que se declara su nulidad, respecto de los dos cónyuges si ambos obraron de buena fe, o solamente respecto de uno de ellos si el otro actuó de mala fe, y respecto de los hijos, en cualquiera de estos dos casos (son matrimoniales). Es decir, el matrimonio putativo constituye una excepción al principio por el cual la sentencia de nulidad del matrimonio tiene efectos ex tune , es decir, deja sin efecto el vínculo desde el día de la celebración. En el matrimonio putativo la sentencia que declara la nulidad tiene efectos hacia el futuro, ex nunc. La buena fe de los cónyuges no cesa por el hecho de que después de celebrado el matrimonio tomen conocimiento del impedimento que provoca la nulidad. El error que sustenta a la buena fe puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando los cónyuges o uno de ellos ignora la existencia del impedimento o vicio del consentimiento, por ej., uno de los cónyuges ignora que el otro es casado; y es de derecho, cundo conociendo la existencia del hecho se ignora que constituye un impedimento, v. gr., el viudo que se casa con la hija extramatrimonial de su exmujer; los cónyuges ignoran que no se pueden casar, sin dispensa judicial de parentesco, entre tío y sobrina. En doctrina se discute si el error de derecho fundamenta o no la buena fe. Desde el Derecho romano rige el principio ignorantia vel error iuris non excusat (la ignorancia o error de Derecho , no excusan). Según este principio no puede alegarse la buena fe cuando se ha sufrido error de derecho. Sobre la base de este principio, por ej., el art. 224 del Código argentino establece que “no habrá buena fe por ignorancia o error de derecho”. Bosser t y Zannoni496 afirman que la inexcusabilidad del error de Derecho constituye un estándar jurídico que no solo atañe a la obligatoriedad de la ley, sino que resguarda un principio de seguridad jurídica. Nuestro ordenamiento jurídico disp one: “La ley es obligatoria desde el día si guiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte” (art. 109 del Constitución). En virtud de esta obligatoriedad se presume, sin admitir prueba en contrario, que la ley es conocida

496

BOSSERT y ZANNONI, Manual de Derecho de familia, cit, p. 189.

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por todos los habitantes; por tanto, no es posible alegar desconocimiento de la misma para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. La ley se tiene que aplicar con entera independencia de que el interesado la conozca o no; es preferible que la conozca, pero si la desconoce lo mismo debe aplicarse. La ley tiene vigor en sí y por sí, independientemente del conocimiento que de ella tengamos los ciudadanos. Sin embargo, una cosa es consagrar la inexcusabilidad del derecho como corolario de la obligatoriedad de la ley, y otra, muy distinta, es establecer que “el error de derecho no perjudica la buena fe” (último párrafo del art. 284). El desconocimiento o falso conocimiento de la ley que establece un impedimento matrimonial, que imperfectamente ha determinado la voluntad, es causal de invalidez del matrimonio. Por ej., el viudo que se casa con la hija extramatrimonial de su exmujer, desconociendo que semejante enlace está prohibido por la ley (art. 242.3), no puede sustraerse de la invalidez matrimonio alegando con la excusa que no conocía la ley; podrá, en cambio, invocar la invalidez del matrimonio porque, si hubiese conocido aquella prohibición, no se habría casado. El principio romano: error iuris non excusat no impide que un acto jurídico en general, y el matrimonio en particular, pueda anularse por error de Derecho cuando este ha sido la causa determinante de la voluntad. La declaración de invalidez del matrimonio por error de Derecho no afecta el cumplimiento ineludible de la ley. La invalidación del matrimonio celebrado contraviniendo la ley no impide, sino afirma la vigencia y cumplimiento de esta.

La buena fe, por principio, se presume iuris tantum. La carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión (art. 196 del CPC); por tanto, el actor que, en el proceso judicial de invalidez, alega que su cónyuge ha obrado de mala fe al contraer el matrimonio, debe probarlo. Si la mala fe no es alegada y probada se presume la buena fe. Hubiese sido mejor que el art. 284 contenga un último párrafo que diga: La buena fe se presume 497 .

El matrimonio putativo produce efectos civiles respecto de los cónyuges si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio (art. 284). Aquí se presentan dos supuestos:

497

Código español: Art. 79. La declaración de nulidad del matrimonio no invalida los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.


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Io. Si ambos cónyuges obraron de buena fe. El matrimonio produce todos sus efectos civiles hasta el momento en que se declara su nulidad. A partir del momento en que es declarado nulo mediante sentencia firme, produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio 498. La anulación del matrimonio carece de efectos retroactivos, rige solamente para el futuro. Los cónyuges tienen la calidad de tales, y no de concubinos, hasta el momento en que se dicta la sentencia firme que declara la nulidad. Fenece la sociedad de gananciales (art. 318.1) desde la notificación de la demanda de invalidez del matrimonio (art. 319), la cual es liquidada conforme a las reglas de los art. 320 a 324. Se extingue el parentesco de afinidad. Cesa el derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (art. 24). 2o Si solo uno de los cónyuges obró de buena fe. El segundo párrafo del art. 284 dispone: “Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero si respecto del otro y de los hijos”. Es decir, si solo uno de los cónyuges procedió de buena fe, el matrimonio invalidado produce todos sus efectos respecto de él, como si se tratara de un matrimonio válido disuelto por divorcio. Pero para el otro cónyuge que obró déla mala fe, la sentencia que declara la nulidad del matrimonio tiene carácter retroactivo al día de la celebración; el matrimonio no surte ningún efecto para él. En este segundo supuesto se presentan algunas cuestiones: A.

Distribución de gananciales en caso de bigamia

¿Cómo se hace la distribución de gananciales cuando la anulación del matrimonio se ha producido a causa de que uno de los cónyuges era ya casado y el otro no lo sabía? Como el matrimonio produce efectos civiles respecto del cónyuge inocente como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio, se tiene que tutelar los derechos tanto del primer cónyuge como del segundo que actuó de buena fe, por tanto, se debe considerar las adquisiciones hechas durante la cohabitación con cada mujer o marido. Considerar que la sociedad de gananciales originada por el primer matrimonio subsiste mientras este no se disuelva, es decir, que el primer cónyuge tenga derecho de

498 BGB: El art. 1.345, antes de su derogación , disponía: Si la nulidad del matrimonio era conocida para un cónyuge en el momento de la conclusión del matrimonio, el otro cónyuge, en tanto no fuese también conocida para él la nulidad, puede exigir después de la declaración de nulidad o de la disolución del matrimonio que su relación en el aspecto jurídico patrimonial, especialmente en atención a la obligación de alimentos, sea considerada como si el matrimonio hubiese sido divorciado al tiempo de la declaración de nulidad o de la disolución y el cónyuge para el que era conocida la nulidad hubiese sido declarado como único culpable. Esta disposición no se aplica si la nulidad se apoya en un vicio de forma y el matrimonio no ha sido inscrito en el Registro de matrimonios.

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gananciales respecto de los bienes adquiridos durante el segundo matrimonio, significa favorecer el enriquecimiento indebido del primer cónyuge a costa del segundo que actuó de buena fe, infringiendo, precisamente, la norma que establece que el matrimonio invalidado (el segundo matrimonio) produce efectos civiles respecto del cónyuge de buena fe como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Nadie puede enriquecerse indebidamente a expensas de otro (art. 1954). Es de opinión contraria Cornejo 499, quien, citando a Ángel Gustavo Cornejo, sostiene que la responsabilidad que adquiere el bigamo respecto de su mujer putativa es una responsabilidad derivada de un delito, y está conforme al art. 309 500 no perjudica al otro cónyuge (es decir, al cónyuge legítimo del bigamo) en sus bienes propios ni en su parte de los comunes. Esto significa que los gananciales de la esposa putativa se pagan necesariamente con los bienes propios del marido o con cargo a la parte que haya de corresponderle en los comunes cuando la sociedad legítima (esto es el primer matrimonio se disuelva). B.

Gananciales que corresponden al cónyuge de mala fe

Hay que preguntarse ¿cuál es el destino que debe darse a los gananciales que corresponden al cónyuge de mala fe? El art. 284 asegura el derecho de gananciales del cónyuge de buena fe, pero no establece el destino que debe darse a los gananciales del cónyuge de mala fe. Podría sostenerse que como el art. 284 establece que el matrimonio declarado nulo no produce efectos respecto del cónyuge de mala fe, de ellos se infiere que pierde su derecho de gananciales, los que se entregarían al cónyuge de buena fe. Pero una solución como esta no se justifica por cuanto: favorecería el enriquecimiento indebido del cónyuge de buena fe; perjudicaría los derechos de los herederos del cónyuge de mala fe, quienes no están obligados a asumir las consecuencias de la mala fe de su causante; además significaría que quien de buena fe contrajo un matrimonio nulo está en mejores condiciones que el que contrajo un matrimonio válido , lo que es inadmisible. Tampoco se puede sostener que el derecho de gananciales del cónyuge culpable le corresponde al cónyuge inocente en concepto de indemnización, porque ello requiere de norma expresa que lo disponga; además la indemnización por invalidez del matrimonio está regulada en el art. 283 501. El derecho de gananciales del cónyuge de mala fe no se rige por la disposición del art. 284, sino por las normas que específicamente lo regulan, las que establecen que

CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano, cit., T. I, p. 243. Art. La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. 501 CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano , cit., T. I, pp. 245-246. 499


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fenece el régimen de la sociedad de gananciales por invalidación del matrimonio (art. 318.1) , sin diferenciar si se contrajo de buena o de mala fe; que fenecida la sociedad de gananciales se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes (art. 320); que realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cagas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren (art. 322); y que son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el art. 322, los que se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos (art. 323). De acuerdo con estas normas no es posible privar de su derecho de gananciales al cónyuge de mala fe. C.

Derecho hereditario en caso de bigamia

El hecho de que el matrimonio anulado produzca los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio significa que la anulación no tiene efectos retroactivos, rige para el futuro. Es decir, los que de buena fe han contraído el matrimonio inválido son considerados como si realmente fueran cónyuges, y no concubinos, hasta el momento en que se dicte la sentencia firme que declara la nulidad. Debemos analizar esta materia a través de dos casos: 1 °.

Matrimonio invalido contraído de buena je por ambos cónyuges

En este caso se presentan dos situaciones importantes: a) Si la nulidad del matrimonio ha sido declarada en vida de ambos cónyuges, y después muere uno de ellos, el sobreviviente no tiene la consideración legal de viudo respecto del premuerto, por tanto, no lo hereda porque los derechos hereditarios se otorgan en favor del viudo o viuda, es decir, de la persona que se hallaba casada con el fallecido al tiempo de su muerte. En otros términos, si la nulidad ha sido declarada en vida de ambos, como en el caso del divorcio, desaparecen los derechos hereditarios mutuos. b) Si la nulidad ha sido declarada después de la muerte de uno de ellos, el otro conserva su derecho hereditario, la sociedad legal, en su caso, se liquida de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 320 a 324 CC., etc.” 502. 2 o .

Matrimonio contraído de buena fe solo por uno de los cónyuges

Nos preguntamos: ¿muerto el bigamo que actuó de mala fe y anulado luego el segundo matrimonio, el segundo cónyuge del bigamo tiene o no derecho a la herencia de aquél? El art. 827 prescribe: La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba impedida de contraer matrimonio no afecta los derechos sucesorios del

502

CORNEJO CHÁVEZ,

cit.} T. I, p. 242.

VI Invalidez del matrimonio

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cónyuge que lo contrajo de buena fe, salvo que el primer cónyuge sobreviva al causante. Dos requisitos exige esta norma para que el cónyuge putativo pueda heredar: que haya contraído matrimonio de buena fe y que el primer cónyuge haya fallecido antes que el causante503. La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 204-96-Huánuco. “La segunda esposa del bigamo solo tiene derecho a heredarlo en su condición de tal , cuando el matrimonio hubiera sido contraído por ella de buena fe y siempre que el primer cónyuge del bigamo no le haya sobrevivido”

Si el matrimonio nulo contraído de buena fe produce los mismos efectos que el matrimonio válido disuelto por divorcio, el segundo cónyuge no hereda al fallecido, por cuanto el art. 353 prescribe que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí504. De acuerdo con esta norma, el cónyuge putativo no heredaría en ningún caso, sino fuera por el art. 827, según el cual, el cónyuge que se ha casado de buena fe con el bigamo tiene derecho a heredar a este, aun cuando se ha declarado la nulidad de su matrimonio, siempre que el primer cónyuge no haya sobrevivido al causante. El Código de 1936 no contenía una norma como la del art. 827 del Código vigente, pero su enunciado se infería del art. 157 que establecía que el matrimonio declarado nulo produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos, si se contrajo de buena fe; si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos a su favor, pero si respecto del otro y de los hijos. Sobre la base de esta norma, la jurisprudencia estableció: “La mujer que ha contraído de buena fe matrimonio con un hombre casado, es heredera de este en concurrencia con los otros herederos” 505. De acuerdo con el Código vigente (art. 827), la nulidad del matrimonio con persona casada no afecta los derechos sucesorios del cónyuge putativo, pero se le excluye en caso que el primer cónyuge sobreviva al causante. D.

Derecho alimentario entre excónyuges

Declarada la invalidez del matrimonio, ¿se mantiene la prestación alimentaria a favor de un cónyuge y a cargo del otro? El Código no se pronuncia sobre el eventual derecho alimentario.

503 FERRERO, Augusto, Derecho de sucesiones , 4.a. ed., Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 698. 504 La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N° 3775-2000 Arequipa (El Peruano, 2.9.02): “El artículo 284 del Código civil establece que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio valido disuelto por divorcio; de lo antes expuesto, se colige que, al haber sido celebrado de buena fe, el matrimonio contraído por la demandada este produce los efectos de un matrimonio valido disuelto por divorcio y por ende no puede heredar a su cónyuge fallecido, en aplicación del art 353 que dispone que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. 505 SenT., 29.9.1941, “A.J.”, 1941, pp. 147 y ss., cit. de CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, Código civil Concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema, 4.a. ed., Amauta, Lima, 1969, p. 53).


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Los alimentos constituyen un derecho humano fundamental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona; por lo que, en nuestra opinión, el juez que resuelva declarando la invalidez del matrimonio debe fijar la pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulte más perjudicado, cuando ambos hubieran procedido de buena fe, y si uno de los cónyuge hubiera obrado de mala fe se mantendrá la pensión alimenticia en favor del de buena fe, en uno u otro caso, con las limitaciones establecidas por el segundo párrafo del art. 350. Según el art. 281 se aplica al juicio de invalidez del matrimonio las reglas que rigen durante el proceso de divorcio, evidentemente por la analogía que existe entre ambas figuras en cuanto a sus efectos, no obstante ser de naturaleza diferente. Por ello, en aplicación del art. 350506, por la invalidez del matrimonio “cesa la obligación alimen ticia entre marido y mujer”, obligación que nace del deber de asistencia mutua como consecuencia inmediata del matrimonio que consagra el art. 288. Según esta norma, se parte de la premisa de que al momento de declararse la invalidez, ambos cónyuges se estuvieran procurando alimentos mutuamente por el solo hecho del matrimonio y de los deberes que surgen de él, en cuyo caso, al anularse el vínculo matrimonial, inmediatamente cesan todos sus efectos, incluso el de prestarse alimentos entre las partes. Sin embargo, por excepción se mantiene la prestación alimentaria si se cumplen los presupuestos del segundo párrafo del art. 350 en concordancia con el art. 281, conforme a los cuales si se declara la invalidez por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviese imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. Incluso, aplicando estrictamente el art. 281 en concordancia con el art. 350, aún el cónyuge culpable que cae en la indigencia debe ser socorrido por su excónyuge. Para fijar la pensión alimentaria, el juez deberá tener en cuenta la edad, la capacidad laboral, la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorga la guarda y cuidado de ellos, entre otros factores. E. Indemnizaciones

¿Tiene el cónyuge inocente derecho a una reparación por daño moral? Por disposición del art. 281 al trámite de invalidez del matrimonio le son aplicables, en cuanto

506

Art. 350. Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careceré de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, e l juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél. El excónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su excónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.

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sean pertinentes, las disposiciones establecidas para el proceso de divorcio; y conforme al art. 351, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral. Luego, concordando el art. 283 con el 351 507 , si el hecho del cónyuge de mala fe que ha determinado la invalidación del matrimonio perjudica gravemente el legítimo interés del cónyuge de buena fe, el juez puede concederle una suma en concepto de daño moral.

En cuanto a los hijos, basta que uno de los cónyuges haya obrado de buena fe, para que la invalidez del matrimonio tenga efectos civiles, es decir, los hijos son considerados matrimoniales508. Si ambos cónyuges obraron de mala fe, los hijos se encuentran en la situación de extramatrimoniales. Por principio la nulidad, así como la separación y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, estos conservan todos sus derechos frente a ambos padres, incluidos los sucesorios. Los hijos extramatrimoniales tienen iguales derechos que los matrimoniales. Los hijos son tan hijos antes y después de la separación de cuerpos, del divorcio y de la invalidez del matrimonio. Los padres no pueden eximirse de sus obligaciones para con su s hijos. Estas obligaciones provienen por el hecho de ser padres, independientemente de que exista entre ellos sentencia de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidez del matrimonio, putativo o no. Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos. Conforme al art. 483 del Código Procesal Civil prescribe que “salvo que hubiere decis ión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal”. Por disposición del art. 281 del Código civil, esta norma es de aplicación a la pretensión de invalidez del matrimonio.

507 508

Cas. N° 2217-2000-Lima. Si bien el art. 351 se ubica dentro del Código civil, se trata de una norma de naturaleza procesal, por lo que no puede ser denunciada al amparo de una causal in iudicando al estar reservada para el cuestionamiento de normas de Derecho material. Código Canónico: Art. 1137 Son legítimos los hijos concebidos o nacidos de matrimonio válido o putativo. Art. 1139 Los hijos ilegítimos se legitiman por el matrimonio subsiguiente de los padres tanto válido como putativo, o por rescripto de la Santa Sede.


1137

Con relación a los hijos, el Tribunal Constitucional, Exp. 2892-2010-PHC/TC, Resolución del 6.12.20 LO509, ha resuelto reconociendo que el menor tiene el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. “Se trata de un derecho reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, así como en el artículo 9 o. 1, que establece que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos5, derecho reconocido también de manera expresa en el artículo 8 o del Código de los Niños y Adolescentes, que señala que el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, establece que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material5. El Tribunal Constitucional entiende que el Estado, la sociedad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social. Por lo tanto, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedir ni restringir el derecho de estos a mantener de modo regular relaciones personales y el contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9°.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes tienen el deber de respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño 555. Después de interpuesta la demanda de invalidez del matrimonio son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales, y sobre la administración y conservación de los bienes comunes (art. 485 del CPC en concordancia con el art. 281 del CC). Es deseable que el juez considere el convenio de ambos cónyuges en cuanto a determinados efectos de la separación de cuerpos, del divorcio y de la invalidez del matrimonio510, pues es mejor que las cosas se regulen por los interesados, evitando siempre

509 510

En TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Jurisprudencia relevante del Tribunal Constitucional Gerardo Eto Cruz (Editor), XIV, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2013, p. 757 y ss. Código español: Art. 90. El convenio regulador a que se refieren los artículo 81 y 86 de este código deberán referirse al menos, a los siguientes extremos: A) La determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedarse los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta y el

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acuerdos que no sean aconsejables por ser perjudiciales para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. En cuanto a la separación de cuerpos convencional se obliga a que se anexe a la demanda la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes del ejercicio de la patria potestad , de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales (art. 575). La ley no impide que respecto de estos extremos las partes puedan acordar cuando la separación de cuerpos sea deman dada por una de las partes, o cuando se trate de divorcio o de nulidad de matrimonio.

Frente a terceros que han actuado de buena fe el matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio. Los terceros que han actuado de buena fe no tienen por qué sufrir las consecuencias de la invalidación del matrimonio 511, hayan actuado los contrayentes de buena o de mala fe. Ante los terceros de buena fe no tiene relevancia que el matrimonio se invalide porque ambos cónyuges o uno solo de ellos haya actuado de mala fe al contraer matrimonio. Es decir, la regla del art. 285 rige sin que haya que distinguir según que los cónyuges sean de buena fe o no porque en el uno o el otro caso, los terceros de buena fe

régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. B) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. C) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actuación y garantías en su caso. D) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. E) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son daños para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio. La medida que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio. 1380 Ya en el Derecho prusiano, el Allgemeines Landrecht (ALR) disponía: “del hecho de que un matrimonio sea declarado nulo nunca puede derivar perjuicio para el tercero que desconocía el impedimento en cuestión (Art. 96o). “El que entre en negocios con uno y otro de los presuntos cónyuges, alcanza los mismos derechos que si entre ellos hubiera existido un matrimonio válido (art. 961).


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han confiado en la situación aparente de matrimonio. Si los terceros han contratado con los cónyuges creyéndoles casados válidamente, es normal que no sufran una situación que no podían conocer. Independientemente del art. 285, el tercero está protegido en ciertos supuestos por las disposiciones generales. Tal sucede, por ej., con el tercero que de buena fe compra un inmueble a dos cónyuges que en el registro aparecen con la facultad para venderlo; el tercero mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule el matrimonio de los vendedores. La buena fe del tercero se presume (art. 2014). VALIDEZ DE MATRIMONIO ILÍCITO Art. 286.- El matrimonio contraído con infracción del artículo

Algunos casos de matrimonios ilícitos no son sancionados por la ley con la invalidez, sino con otras sanciones menos graves, dejando incólume el matrimonio. Este es el caso del art. 243 que regula los denominados impedimentos impedientes o relativos para contraer matrimonio. El matrimonio celebrado contraviniendo estos impedimentos legales, por tanto ilícito, no conlleva la sanción de invalidez, sino sanciones diferentes. Este dispositivo legal prescribe: a Art. 243 . No se permite el matrimonio: 1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o cúratela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor o curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo. 2. Del viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con inter. vención del ministerio público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio

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hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio , así como al padre o ala madre que tengan hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. 3. De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada , mediante certificado médico expedido por autoridad competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiese recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del art. 333 inciso 5. Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido”.

La finalidad del inciso 1 es proteger a los menores y mayores incapaces sujetos a tutela o cúratela, prohibiendo que guardador y pupilo contraigan matrimonio durante el ejercicio de uno u otro cargo ni antes de que se haya aprobado judicialmente las cuen tas de la administración, salvo que el padre o la madre del incapaz hubiesen autorizado el matrimonio en su testamento o por escritura pública. Se pretende evitar que tutores o curadores inescrupulosos oculten bajo el disfraz del matrimonio el manejo malicioso de los bienes de su pupilo. La sanción que conlleva el incumplimiento de esta norma no es la anulabilidad del matrimonio, sino la pérdida de la retribución a que tenga derecho el tutor o el curador, sin perjuicio de las responsabilidades que emanan del ejercicio de uno y otro cargo. El inciso 2 no permite contraer matrimonio al viudo o la viuda que administran bienes de sus hijos menores, sin que hayan hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, o sin que preceda declaración jurada de que no tienen hijos o que estos no tienen bienes. El matrimonio celebrado contraviniendo esta norma no es anulable, consistiendo la sanción en la pérdida del derecho al usufructo legal de los bienes de los hijos. Esta sanción al viudo o viuda se hace extensiva al cónyuge cuyo matrimonio se ha extinguido por invalidación o divorcio, así como al padre o la madre que tengan hijos extramatrimoniales, cuyos bienes estén administrando. El inciso 3 no permite el matrimonio de la viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido invalidado, en tanto no transcurran trescientos días desde el fallecimiento del marido, o del divorcio o invalidez, salvo que en ese lapso diere a luz o que se haya acreditado la imposibilidad de que la mujer haya quedado embarazada por obra del primer marido. El plazo se comienza a contar desde el fallecimiento del marido o desde que quedó ejecutoriada la sentencia que declara el divorcio o la invalidez. La razón de la prohibición radica en la necesidad de dejar claramente establecida la paternidad del


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hijo que la viuda dé a luz después de la muerte de su marido 512 o de producido el divorcio o la invalidez de su matrimonio. La prohibición establecida por este inciso no rige para el caso del inciso 5 del art. 333, que regula el abandono injustificado de la casa conyugal. El matrimonio que contraiga la viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido invalidado, contraviniendo los dispuesto en este inciso, no es sancionado con la anulabilidad, sino con la pérdida de los bienes que hubiere recibido del marido a título gratuito. Frente a la pregunta ¿a cuál de los dos maridos se le debe presumir la paternidad del hijo?, la ley opta porque la presunción de paternidad se aplique al segundo marido, pues, fue él quien infringió la prohibición legal, y, de otro lado, el marido fallecido no podría defenderse.

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“Entre los romanos, el matrimonio estaba prohibido a la viuda durante el lapso de los diez meses posteriores al fallecimiento del primer marido. La razón del predicho plazo y consiguiente prohibición radicaba, de una parte, en consideraciones de orden ético y social que imponían un período mínimo de luto en homenaje a la memoria del difunto; y de otro, en el propósito de evitar la turbatio sanguinis o partus que otro matrimonio, contraído antes del plazo máximo de gestación, podría originar” (CORNEJO CHÁVEZ, Derecho familiar peruano , eit, T. I, p. 155).

CAPÍTULO XVII

El testamento (del latín testatio y mentís ) es el acto jurídico, unilateral y mortis causa , por el cual una persona dispone de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordeña su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala (art. 686). El testamento contiene disposiciones de última voluntad del testador, patrimoniales o no patrimoniales. El testamento es válido si su contenido se limita a disposiciones de carácter no patrimonial, como el nombramiento de tutor o curador, disposición de su cadáver, reconocimiento de hijos. El testamento es un acto personalísimo. Las disposiciones testamentarias son la expresión directa de la voluntad del testador. No se puede otorgar testamento conjuntamente por dos o más persona, ni puede ser otorgado mediante representante. Si en el acto testamentario interviene manifestado su voluntad persona distinta al testador, el testamento es nulo. La ley clasifica a los testamentos en ordinarios y especiales. Son ordinarios , el otorgado por escritura pública, el cerrado y el ológrafo; y los especiales son el testamento militar y el marítimo (art. 691). Todo testamento debe ser escrito, lo que significa que las disposiciones testamentarias deben constar de un documento. El escrito debe contener la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma (art. 695). Por disposición del art. 692, los analfabetos pueden testar solamente por escritura pública, con las formalidades adicionales indicadas en el art. 697. En el testamento por escritura pública, si el testador no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario que el designe.

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Las relaciones jurídicas creadas por el testamento están sujetas a la condición suspensiva consistente en la muerte del testador, es decir, el testamento es eficaz a partir del fallecimiento del causante. La ineficacia del testamento puede deberse a la revocación, caducidad y a la invalidez (nulidad y anulabilidad). La ineficacia del testamento puede ser total o parcial. La revocación, nulidad, anulabilidad o caducidad puede abarcar todo el testamento (ineficacia total) o solamente algunas de sus cláusulas (ineficacia parcial). La validez o invalidez del testamento se regula por las disposiciones generales sobre el acto jurídico contenidas en el Libro II del Código civil y por las disposiciones particulares contenidas en el Libro IV, Título IX, Capítulo Tercero, arts. 808 a 814. Este Capítulo mal llamado Nulidad, debió denominarse Invalidez , puesto que regula las dos manifestaciones de invalidez del acto jurídico: la nulidad y la anulabilidad. La invalidez del testamento se debe a vicios o defectos constitutivos que atañen a los sujetos (testador y beneficiarios), al objeto, al fin o a la forma, solo se puede discutir judicialmente su validez una vez fallecido el testador, puesto que no existe sucesión de una persona que vive. En vida de este se puede lograr la ineficacia con la revocación, mediante la cual el testador, con su sola declaración de voluntad, deroga el testamento que válidamente ha otorgado. En cuanto a las causales de invalidez, como dice Ferrero 513, el testamento es nulo si le es de aplicación cualquiera de las causales de nulidad absoluta determinadas en el Libro de Acto Jurídico, así como cualquiera de las señaladas en el Libro de Sucesiones. Igualmente es anulable si le es de aplicación cualquiera de las causales de nulidad relativa especificadas en el Libro de Acto Jurídico, así como cualquiera de las expresadas en el Libro de Sucesiones. La invalidez del testamento está sometida al Libro II, Acto Jurídico, Capítulo IX, Nulidad del Acto Jurídico; sin embargo, el testamento tiene caracteres específicos, por lo que además de las nulidades o anulabilidades del acto jurídico en general, la ley establece algunas nulidades y anulabilidades específicas, las que se suman o modifican a aquellas. La invalidez puede referirse al testamento (invalidez total) o solamente a alguna o algunas de las disposiciones testamentarias (invalidez parcial). Un sector de la doctrina distingue entre inexistencia y nulidad del testamento. Se menciona como ejemplos de testamento inexistente, el testamento falsificado, el otorgado por apoderado, el otorgado con ausencia de la forma sustancial solemne, el otor-

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FERRERO, Derecho de sucesiones , cit., p. 661.

VII. Invalidez del testamento

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gado bajo violencia física, el otorgado ante quien no es el funcionario autorizado (v. gr., un sacerdote, el jefe del registro civil), el testamento otorgado verbalmente. Nuestro ordenamiento jurídico no reconoce a la inexistencia como una categoría de ineficacia del testamento autónoma de la nulidad. El testamento considerado inexistente, para la ley es nulo. Como dice Zannoni 514 , la inexistencia, lo mismo que la nulidad, son categorías relativas, dependientes, no autónomas. Se habla jurídicamente de inexistencia de algo o de nulidad de algo. Si ese algo en realidad no existe, se está ante la nada, respecto de la cual es absurdo predicar existencia o inexistencia. El testamento falso, el otorgado por apoderado, el otorgado ante un sacerdote, etc., constituyen actos ineficaces no porque no existan, sino porque no reúnen los elementos exigidos por ley. La llamada inexistencia del testamento supone la identificación del acto al que califica de inexistente. Cuando el orden jurídico dicta normas relativas a la ineficacia de un acto jurídico, presupone un acto de voluntad que tiende a corresponder a un tipo determinado de negocio y parte también de la base de que en aquél hay un minimum que permita identificar la intención o el sentido de quien o quienes lo producen. Pero si ese minimum no se da, tampoco se puede hablar de ineficacia; sería tan absurdo como sostener que el comodato es una locación inexistente. “Todos los supuestos considerados como testamentos inexistentes -piénsese en el caso de una persona que pretendiese acreditar su vocación hereditaria sosteniendo que ha sido instituida en un testamento verbal cuyas disposiciones ofrece probar con testigos-, contienen el minimum que permite plantear la eventualidad de que se los pudiese pretender encuadrar como tales, pues de no ser así, el solo planteo sería absurdo: a ningún autor -todavía- se le ha ocurrido discutir que una donación es inexistente como testamento”. CAUSALES DE NULIDAD DEL TESTAMENTO Las causas de nulidad del testamento son las siguientes: a)

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La incapacidad del testador. La capacidad para testar es la regla, y la incapacidad la excepción. La incapacidad para testar y la consiguiente nulidad del acto otorgado por el incapaz, están expresamente establecidas en la ley. Esta prescribe: “Art. 808. Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada. Es anulable el de las demás personas incapaces comprendidas en el artículo 687 ”

ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de las sucesiones , T. II, 4.a edición, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 588.

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a.l) Incapacidad absoluta por minoría de edad. Conforme al art. 808, es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad (menores de 18 años de edad 515 ), excepto aquellos cuya incapacidad ha cesado por haber contraído matrimonio, al haber cumplido dieciséis años de edad, o por haber obtenido título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio (art. 46). El acto jurídico en general es nulo cuando es celebrado por un menor de dieciséis años de edad (incapaz absoluto) (art. 219.2), y es anulable cuando es celebrado por un menor de dieciocho años de edad y mayor de dieciséis (incapaz relativo) (art. 221). En cambio, tratándose específicamente del acto testamentario, este es nulo cuando el testador es menor de dieciocho años de edad, puesto que el art. 808 no distingue entre incapaces absolutos y relativos, no pudiéndose distinguir donde la ley no lo hace. Subrayamos que la norma contenida en el art. 808 se refiere a los menores de edad que son tales cuando todavía no han cumplido dieciocho años edad (art. 42), o sea no diferencia entre menores incapaces absolutos que son los tienen menos de dieciséis años (art. 43) y menores incapaces relativos que son los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años (art. 44). Por mandato expreso del art. 808 no pueden testar los menores de dieciocho años de edad de uno u otro sexo, salvo que hayan contraído matrimonio una vez que han cumplido dieciséis años de edad (art. 687.l). a.2) Incapacidad absoluta por enfermedad mental. Por principio, es válido el testamento realizado por una persona que era capaz en la fecha de su otorgamiento aunque después pierda sus facultades mentales; a contrario sensu , es nulo el testamento realizado por una persona que era incapaz en la fecha de su otorgamiento aunque después recobre sus facultades mentales. Es nulo el testamento otorgado por los mayores enfermos mentales cuya interdicción516 ha sido declarada (art. 808). Para que se declare la nulidad del testamento otorgado por el demente interdicto, basta acreditar la declaración de interdicción. Sin salud mental que prive al sujeto de discernimiento, no hay testamento válido, pero mientras no se haya declarado judicialmente la interdicción por la

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Los códigos de Francia (art. 903), Alemania (art. 2239), México (art. 1306), Venezuela (art. 837), admiten la capacidad de testar desde los dieciséis años. El Código de Andrés Bello que rige en Chile (art. 1005) y Colombia (art. 1061) concede la capacidad de testar a los catorce años a los varones y a los doce años a las mujeres. Del latín interdicere (vedar, prohibir). Al declarar al sujeto interdicto se le coloca en la situación de imposibilidad de ejercer sus derechos civiles, nombrándolo un curador para que cui de de su persona y bienes.


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causal de enfermedad mental, se presume que el sujeto es sano mentalmente, y quien alegue lo contrario debe probarlo. Por tanto, el que demande la nulidad del testamento fundamentando su pretensión en la enfermedad mental del testador, quien no ha sido declarado interdicto, debe probar la insana del testador en el momento de hacer sus disposiciones 517 . Todo acto jurídico, incluido el testamento, otorgado por quien sufre de enfermedad mental que lo priva de discernimiento adolece de nulidad absoluta en aplicación del inc. 2 o del art. 219 que sanciona con la nulidad al acto jurídico practicado por persona absolutamente incapaz, y el enfermo mental privado de discernimiento lo es. La diferencia entre enfermos mentales declarados interdictos y enfermos mentales no declarados interdictos es de suma importancia. En uno y otro caso, el testamento otorgado por el enfermo mental privado de discernimiento es nulo. Si se encuentra en estado de interdicción declarado judicialmente, para la declaración de nulidad del testamento basta con exhibir la declaratoria de interdicción. Si el testador no ha sido declarado interdicto, quien impugna el testamento deberá probar que el testador en el momento de testar se encontraba privado de discernimiento por enfermedad mental. Para probar la enfermedad mental se puede recurrir a la prueba pericial psiquiátrica; a la prueba escrita preconstituida (historias clínicas, etc.); la prueba testimonial (especialmente de médicos, psicólogos que hayan atendido al enfermo); la razonabilidad de las disposiciones testamentarias, pues, la incoherencia, la falta de buen sentido de las cláusulas testamentarias, pueden ser prueba de la expresión de una mentalidad anormal. El término enfermedad mental tiene su origen el inc. 3 del art. 104 del BGB alemán, de donde fue tomado por el inc. 2 del art. 9 del Código peruano de 1936518; por el Código italiano de 1942 (art. 414), el Código argentino de Vélez Sarsfield en el art. 141, reformado en 1968519; el vigente Código peruano, art. 808520. El profesor Delgado 521 sostiene que es indispensable distinguir entre enfer-

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El Código argentino en su art. 3616 dispone: “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que q ue pidiese la nulidad del te stamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúdico”. Código de 1936 : Art. 9. Son absolutamente incapaces: (...) 2o. Los que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento. Código civil argentino: Art. 141. Se declararán incapaces por demencia las personas que por ca usa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. LANATTA, Capacidad del testador , cit., p. 21. DELGADO, Honorio, Curso de psiquiatría, 5.a ed., Ediciones Científico-Médica, Barcelona, 1969,

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o psicosis y y las anormalidades que que no son verdaderas enfermedades mentales o medades. “Las primeras son perturbaciones anímicas causadas por procesos patológicos somáticos, cuyas desviaciones funcionales o anatómicas radican en el cerebro. Las segundas, las anormalidades que no dependen de alteraciones morbosas corporales en el sentido médico, son desviaciones del modo de ser psíquico, similares a la diversidad normal, pero que rebasan los límites de esta”.

b)

c)

El testamento otorgado por el incapaz no se convalida por el hecho de que cumpla su mayoría de edad o recobre su capacidad mental. La falsa causa. Esta causal de nulidad está regulada en el art. 810 que dispone: Art. 810. Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en uno anterior ; valdrá este y se tendrá por no otorgado aquél , si resulta falsa la noticia de la muerte. Conforme al art. 810, la falsa causa se presenta cuando el testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en un testamento, siendo falsa la noticia de la muerte, en cuyo caso vale el testamento anterior y es nulo el testamento otorgado posteriormente. En el acto jurídico en general, la falsa causa, referida al error en el motivo (art. 205), es causal de anulabilidad; en cambio, en el acto jurídico testamentario, es causal de nulidad. Aquí se está frente a un móvil determinante erróneo que induce al testador a instituir a una persona porque cree que el beneficiario de la institución contenida en el testamento anterior ha muerto. Defecto deforma. Esta causal de nulidad está regulada en el art. 811 que establece: Art. 811. El testamento es nulo de pleno derecho , por defectos deforma , si es 696, 699 y infractorio de lo dispuesto en el art. 695 o, en su caso , de los artículos 696 707’> salvo lo previsto en el artículo 697 . El testamento solo puede ser otorgado en alguna de las formas taxativamente previstas en la ley. Las formalidades establecidas para cada clase de testamento han sido establecidas ad solemnitatem. Estas formalidades testamentarias están orientadas a garantizar la expresión directa de la voluntad del testador y a proteger el derecho de las personas con vocación sucesoria. Es nulo el testamento cuando se ha otorgado sin observar las formalidades solemnes esenciales prescritas por la ley (art. 811). Un sano razonamiento conduce a establecer que todas las formalidades

(citado por LANNATTA, Capacidad del testador , cit., p. 23).


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señaladas en el primer párrafo del art. 811 son solemnes y esenciales, que sirven para asegurar la veracidad y autenticidad de la voluntad del testador y la libertad con que este ha actuado, así como cautelar los derechos de los beneficiarios. No está en el espíritu de la ley el que se considere nulo un testamento por formalidades que si bien son solemnes, pero no son esenciales, las que solo pueden ser causa de anulabilidad. Las formalidades solemnes de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma (art. 695) 522. Si el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es sordo el testamento será leído en alta voz por él mismo, en el registro del notario. La firma del testador es un requisito esencial en toda forma de testamente, solo puede ser omitida cuando el testador no sabe o no puede firmar, en cuyo caso lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento (art. 697) 523 . La inobservancia de estas formalidades determina la nulidad de pleno derecho del testamento (art. 811). Por disposición del art. 811, también son causas de nulidad absoluta del testamento la inobservancia de las formalidades for malidades esenciales para 524 otorgar testamento por escritura pública (art. 696) ,

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Artículo 695.- Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo 697. Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a l os de otra. Artículo 697.- Si el testador es ciego o analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es sordo el testamento será leído en alta voz por él mismo, en el registro del notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo testamentario que él designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento. Artículo 696.- Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pública son: 1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el pri ncipio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. 2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públi cas. 4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que este elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

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d)

e)

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testamento cerrado (art. 699)525, testamento ológrafo (art. 707)526. Defecto deforma en los testamentos especiales. El art. 813 prescribe: Art. 813. Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma escrita , la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son anulables en los casos del artículo 812. Son nulos los testamentos especiales, o sea el militar y el marítimo, cuando falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Testamento conjunto. Es nulo el testamento cuando es otorgado en común por dos o más personas (art. 814), sea recíproco o a favor de un tercero 527. El testamento es un acto un unilateral y personalismo del testador. En la exposición de motivos528 del art. 814 se lee: “El nuevo Código conserva el tex to del artículo 757 del Código de 1936. En nuestro derecho este precepto se refiere tanto a la forma como a la naturaleza del acto. En cuanto a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del testamento, en que esta disposición cautela la libertad del testador. En cuanto a los segundo, porque facilita la revocación e impide que pueda funcionar la sucesión contractual”. El fundamento de esta prohibición radica en el principio por el que las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la última voluntad del testador,

Artículo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. Artículo 707.707.- Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. En el Derecho comparado solamente se admite el testamento testamento conjunto conjunto en el Código alemán (art. 2265), austríaco (arts. 583 yl248) y suizo (art. 512). REVOREDO, Delia (compiladora), Código civil. Exposición de motivos y comentarios , cit., T. V, p.


f)

g)

h)

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quien puede revocar su voluntad en cualquier momento, lo que no podría hacer si queda ligado a la voluntad de otra persona. No hay que confundir el testamento conjunto con los testamentos simultáneos otorgados separadamente, aun cuando consten de un solo documento, uno a continuación del otro, en los que los otorgantes se instituyen herederos recíprocamente o ambos instituyen herederos a terceros. Testamento otorgado por representante . El art. 690 establece que “las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero”. Es decir, el testamento es un acto personalismo del testador e indelegable, razón por la cual no puede dar poder para testar ni tampoco el representante legal lo puede hacer por su pupilo. El testamento otorgado violando la norma imperativa contenida en el art. 690 es nulo en aplicación del art. V del Título Preliminar, conforme al cual es nulo el acto jurídico contrario a normas imperativas. La falta la manifestación de voluntad del testador (art. 219.1), la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del objeto (art. 219.3), la ilicitud del fin (art. 219.4), en los casos en que la ley lo declare nulo (art. 219.7), y cuando es contrario a normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (art. 2 19.8). Además de la incapacidad de los menores de edad, es causal de nulidad del testamento la incapacidad absoluta por carecer el testador de discernimiento por cualquier causa (art. 219.2). La persona que sufra discapacidad por ser sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y que no pueda expresar su voluntad de manera indubitable es también un incapaz absoluto, puesto que no le es posible discernir entre el bien y el mal, lo lícito o ilícito, lo que le conviene o perjudica, no se puede dar a entender sobre estos aspectos. Hasta antes de la Ley N° 29973, las personas que sufrían de estas discapacidades que no les permitan expresar su voluntad de manera que no quede duda sobre lo que desean, eran considerados incapaces absolutos por el art. 43, pero la mencionada ley derogó estos supuestos. No vemos la razón y utilidad dé la derogación, puesto que el sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable no puede realizar ningún acto jurídico válido, considerando que todo acto jurídico es manifestación de voluntad. El discernimiento requerido para que el testamento pueda reputarse válido es el mismo exigido para el acto jurídico en general. No hay acto jurídico válido si al sujeto carece de discernimiento. Este no es otra cosa que la facultad que nos permite obrar libremente, razonablemente, distinguiendo entre lo que es lícito o ilícito, entre lo que nos puede beneficiar o perjudicar. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que pueden expresarse de manera indubitable, son personas plenamente capaces; por tanto, los actos jurídicos que ce-

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lebren, incluido el testamento, son válidos; y si no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, son incapaces absolutos, en tal virtud, los actos jurídicos que celebren, incluido el testamento, son nulos (art. 219.2). Los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier causa, siempre que puedan expresar su voluntad de manera indubitable, solamente pueden otorgar testamento cerrado u ológrafo (art. 694). Los analfabetos y los ciegos solo pueden testar válidamente en escritura pública; se les leerá el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es sordo el testamento será leído en voz alta por él mismo, en el registro del notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo hará a su ruego el testigo testamentario que el designe, de todo lo cual se hará mención en el testamento (arts. 692,693,694 y 697). i) La preterición del heredero forzoso. La preterición es la omisión en que incurre el testador que, teniendo herederos forzosos no los instituye, pero tampoco los deshereda. Es condición para instituir herederos voluntarios no tener herederos forzosos (art. 737). El art. 806 prescr ibe que “la preterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada esta, la porción disponible pertenece a quienes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios”. Es errado que el art. 806 esté ubicado en el Título UX, Capítulo Segundo, del Libro III, que regula la “Caducidad” del testamento, cuando debió estar ubicado en el Capítulo Tercero, del mismo título y libro, que disciplina la “Nulidad” del testamento. La invalidación del testamento comporta la nulidad del mismo. La preterición puede ser absoluta (art. 806) o relativa (art. 807). Si la preterición es relativa, “las disposicione s testamentarias que menoscaben la legítima de los herederos, se reducirán, a petición de estos, en lo que fueren excesi vas” (art. 807). j) Las disposiciones a favor del notario y sus parientes y de los testigos testamentarios. Son nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento, de su cónyuge o parientes" dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a favor de los testigos testamentarios (art. 688). Todas estas personas son incapaces para recibir por testamento. En general, el testamento es nulo cuando la ley así lo declara (art. 219.7), por ejemplo, los casos de los arts. 808, 810, 811, 813,814.


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La nulidad del testamento puede ser promovida por quien tenga interés 529 o por el Ministerio Publico; también puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulta manifiesta. El testamento nulo no puede ser confirmado (art. 220). La acción de nulidad del testamento se dirige contra el albacea, quien está obligado a sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponda c orresponda a los herederos (art. 787.10). La acción de nulidad del testamento prescribe a los diez años (art. 2001.1), contados a partir del día en que puede ejercitarse la acción (art. 1993), o sea desde la fecha del deceso del testador. La sentencia que declara la nulidad absoluta del testamento es simplemente declarativa. Una vez declarado nulo el testamento, la sucesión se regula por las reglas de la sucesión intestada.

Las causas de anulabilidad del testamento son las generales contenidas en el art. 221 y las específicas previstas en los arts. 808, 809 y 812. Son causas de anulabilidad del testamento: a) La incapacidad relativa. El art. 808 se remite a las incapacidades relativas para otorgar testamento señaladas en el art. 687. A su vez, el inciso 2 del art. 687 se remite a las incapacidades comprendidas en los incisos 2, 3,6 y 7 del art. 44, a estas se agrega la incapacidad señalada en el inciso 3 del propio art. 687. Conforme a esta normatividad son incapaces relativos para otorgar testamento: 1. Los retardados mentales (art. 44.2). 2. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (art. 44.3). 3. Los ebrios habituales (art. 44.6). 4. Los toxicómanos (art. 44.7).

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“La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por los presuntos herederos excluidos, sino por cualquier persona que tenga legítimo interés en esa nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios y en general, toda persona que pretenda gestionar la vacancia de la herencia’ (Exp. N° 6658-95, en Gaceta Jurídica , N° 38, p. 25-A).

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5. Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento del testamento (art. 687.3). Por ejemplo, el hipnotismo 530 , sonambulismo, el arrebato o confusión que provoque un estado crepuscular psíquico. En conclusión, es anulable el testamento otorgado por los que sufren de retardo mentadlos que en el momento de otorgar testamento carecen, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de lucidez mental y de libertad necesaria para el otorgamiento del acto testamentario; los ebrios habituales; los toxicómanos (arts. 687 y 808)531. Los retardados mentales se caracterizan por tener un escaso y elemental discerniendo, o sea sufren de un déficit de juicio crítico, no gozan de plena capacidad. Para que se anule el testamento por ebriedad se debe probar que el testador se encontraba privado de discernimiento por efecto del alcohol. No se puede anular un testamento otorgado en el momento en que el sujeto no se encontraba bajo los efectos del alcohol, salvo que haya sido declarado judicialmente interdicto por ebriedad habitual. Igualmente para anular un testamento por toxicomanía se deberá probar que el testador se encontraba bajo los efectos del uso de estupefacientes razón por la cual no pudo testar con discernimiento 532 , a no ser que el sujeto haya sido declarado interdicto por toxicomanía. Es nulo el el testamento otorgado por el que adolece de enfermedad mental que que lo priva de discernimiento (arts. 43.2,219.2, 687.2 y 808). Es anulable el el testamento otorgado por el retardado mental (arts. (arts. 44.2, 687.2,808 segundo párrafo), y por el que carece de en el momento de perfeccionar el acto (arts. 687 y 808). lucidez mental en

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La hipnosis constituye un acto por el cual se se provoca en el sujeto un estado crepuscular psíquico que suprime la voluntad y se le somete a la voluntad ajena. El art. 808 es contradictorio, pues, pues, mientras en su primera parte establece que es nulo el testamento otorgado por menores de edad y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada, en su segunda parte dispone que es anulable el testamento de las demás personas incapaces comprendidas en el art. 687, entre las que se encuentran comprendidas precisamente los mismos menores de edad, los privados de discernimiento, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Se incurre en el absurdo de considerar las mismas causas para la nulidad y la anulabilidad. No es concebible, por ejemplo, que el testamento otorgado por una persona carente de discernimiento sea simplemente anulable; el simple sentido común nos dice que ese testamente adolece de nulidad absoluta. El consumo de estupefacientes puede desarrollar en el sujeto una una farmacodependencia, que produzca trastornos de conciencia de tipo crepuscular o confusional, delirio o amnesia; las formas crónicas se caracterizan por un deterioro global de la l a inteligencia, amnesia, inestabilidad afectiva, fácil sugestio nabilidad y un relajamiento del complejo instintivo-ético (BONNET, Emilio F.P., Medicina legal 2. 2.a ed., López Libreros Editores, Buenos Aires, 1980, T. II, p. 1574).


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Los vicios de la voluntad. El art. 809 prescribe: Art. 809. Es anulable el testamento obtenido por la violencia , la intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador ; cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado al testador a disponer. Los vicios de la voluntad se regulan por la teoría general del acto jurídico (Libro II). Como cualquier otro acto jurídico, el testamento es anulable cuando es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que lo ha determinado a disponer patrimonial o extrapatrimonialmente. El dolo consiste en las maquinaciones, malas artes, astucia, engaños, que determinan al testador a establecer sus disposiciones en cierto sentido. El art. 210 prescribe que el dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes ha sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto.

Tradicionalmente se ha considerado como maniobras dolosas a la captación y a la sugestión. La captación es el resultado obtenido por quien, con el propósito de ser declarado heredero o legatario, finge afectuosidad o presta servicios al testador, utilizando procedimientos reprochables, como el difamar o calumniar a los familiares, interceptar su correspondencia, etc. La sugestión, en cambio, consiste en influir sobre el ánimo del testador mediante noticias falsas, insinuaciones maliciosas, de modo que no instituya a determinadas personas. Se debe tener cuidado con estas figuras por ser harto difícil distinguir entre actos sinceros de amistad y las maniobras de captación. El error es causal de anulación del acto jurídico cuando es esencial y determinante. Conforme al art. 202 el error es esencial: 1. cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad. En sede testamentaria, muerto el testador, habrá dificultades para probar que el causante se encontraba en error sobre la esencia o cualidades del objeto; 2. cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que aquellas hayan sido determinantes de la voluntad. Pero si se trata de un error sobre la identidad de la persona, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, el error no vicia el testamento (art. 209); y 3- cuando el error de Derecho haya sido la razón única o determinante del acto.

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El testamento es anulable por error, sea este error vicio u obstativo, por ejemplo, el testador otorga un testamento cerrado, revocatorio de otro anterior, pero por error introduce en el sobre que entrega al notario el testamento revocado. Se trate de error en la persona, por ejemplo, el testador instituye heredero a X creyendo que es su sobrino y, sin embargo no lo es, o error en el objeto o en la cualidad del objeto, v. gr., lega un objeto creyendo que es de cobre cuando en realidad es de oro, o se trate de error de derecho, la ley exige que aparezca en el testamento como el único motivo que ha determinado al testador a disponer 533. c) El defecto deforma Art, 8ll.- El testamento es nulo de pleno derecho, por defectos de forma, si es infractorio de lo dispuesto en el art. 695 o, en su caso, de los artículos 696, 699 y 707, salvo lo previsto en el

Art 812:- El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas las demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador. La acción ño puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente el testamento, y caduca a los dos años contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento

Del análisis conjunto de los arts. 8l 1 y 812, se concluye lo siguiente: l) Como el art. 811 establece que es nulo el testamento que carezca de las formalidades generales señaladas en el art. 695 y de las esenciales para para el testamen-

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Cas. N° 1507-2002 Lima, El Peruano, 31.5.2005: El artículo 809 del Código civil señala que es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y e s el único motivo que ha determinado al testador para disponer de sus bienes. En el presente caso es evidente que existe un error esencial en la cláusula cuarta del referido testamento al declarar el otorgante como de su exclusiva propiedad los bienes descritos en dicha cláusula, situación que inclusive se ratificó en la parte final de la cláusula sexta del mismo instrumento, verificándose asimismo que ha sido dicho error el motivo esencial que ha dado lugar a que el testador disponga de sus bienes en la forma como lo hizo en las cláusulas quinta y sétima del aludido testamento solo en favor de sus hijos. Por lo que los hechos invocados por la adora en la presente demanda para para proponer la nulidad nulidad de la cláusula sexta y la anulabilidad de la cláusula cuarta del testamento se subsumen perfectamente en la norma antes glosada.


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to en escritura público (art. 696), el cerrado (699) y el ológrafo ( 707)534, por tanto, la anulabilidad dispuesta por el art. 812 opera solo para el testamento militar (art. 712 a 715) y el testamento marítimo (arts .716 a 720). 2) Las formalidades solemnes (ad solemnitatemen) del del testamento se clasifican en esenciales , cuya inobservancia es causal de nulidad (nulidad absoluta) (art. 8ll), y no esenciales , cuya inobservancia es causal de anulabilidad (nulidad relativa) del testamento (art. 81 2). El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgada y por los testigos (art. 713). Son formalidades del testamento marítimo que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave y se conservará con los documentos de este (art. 717). En estos testamentos especiales, el militar y el marítimo, la ausencia de la escritura, o de la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos, por ser formas ad esenciales, determina la nulidad (art. 813). Las otras formalidades son causas solemnitatem esenciales, de anulabilidad (art. 812). En la exposición de motivos del art. 811 se expresa: “El nuevo Código distingue, en cuanto a las formalidades de los testamentos, las que son esenciales para proteger la autenticidad del acto y la libertad del testador, que son las enumeradas en este artículo, y las demás a que se refiere el art. siguiente” 535. La exposición de motivos del art. 812 dice: “Este precepto se refiere a las formali dades de los testamentos consideradas como no esenciales, porque no son indispensa-

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Cas. N° 2202-99-Lima, 2202-99-Lima, El El Peruano, 8.1.2000: 8.1.2000: El Código Sustantivo en su artículo 811 (...) dispone que que el testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma si es infractorio de lo dispuesto en el artículo 695 o en su caso de ios artículo 696,699 7 707, salvo lo previsto en el artículo 697 (...) a pe sar de esta clara disposición legal y de incumplirse en el testamento materia del proceso la condición esencial prevista en el inciso tercero del artículo 699 del acotado, lo que determina que el testamento es nulo del pleno derecho, las sentencias inferiores han declarado fundada la demanda de comprobación de testamento cerrado, aplicando indebidamente el artículo 695 del Código civil e inaplicando los artículos 699 y 811 del código acotado. Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código civi l cit., T. I, p. 686.

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bles para garantizar la autenticidad del acto y para proteger la libertad del testador, aun cuando todas las formalidades de los testamentos son requisitos ad solemnitatem , cuya infracción conduce a la nulidad” 536. La acción de anulabilidad no puede ejercitarse por los herederos que han ejecutado voluntariamente el testamento. Por tanto, dichos herederos no podrán después de mandar la repetición de lo entregado en su virtud, pues los beneficiarios del testamento estarán autorizados a retener lo recibido en razón del cumplimiento voluntario 537. El testamento anulable puede ser confirmado por el testador mediante otro testamento que reproduzca el anterior. La anulabilidad del testamente requiere de sentencia judicial que lo declare nulo. La acción de anulabilidad del testamento por las causales previstas en los arts. 808 y 809 prescribe en el plazo de dos años (inc. 4 del art. 2001) contados a partir de la fecha del deceso del testador. La acción de anulabilidad por las causales señaladas en el art. 812 caduca a los dos años contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento de la existencia del testamento (art. 812)

Las personas sometidas a interdicción por prodigalidad o mala gestión tienen capacidad para testar. Con una y otra institución lo que se pretende es cautelar la legítima de los posibles herederos forzosos en vida del causante. La incapacidad relativa de estas personas para celebrar actos jurídicos en general no tiene por qué afectar su capacidad para testar, puesto que el mecanismo sucesorio ofrece suficiente garantía para los herederos forzosos y “porque la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, por cuyo motivo y tratándose de incapaces relativos, no sufren en su capacidad de ejercicio otros menoscabos que los que la ley señala, entre los cuales no se encuentra la incapacidad de otorgar testamento”538. En efecto quien dilapidó en vida más de la porción de libre disposición de sus bienes o en la gestión de su patrimonio perdió más del cincuenta por ciento de su patrimonio, por cuyas razones fue declarado interdicto, no podrá conceder por testamento mayores liberalidades que afecten la legítima que corresponde a sus herederos forzosos 539.

536 REVOREDO, Delia (compiladora), Código civil. Exposición de motivos y comentarios , cit., T. V, p. 115. 537 ZANNONI, Derecho civil Derecho de las sucesiones , cit., p. 582. 538 LANATTA, Capacidad del testador , cit., p. 63. Art. 724. Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge. Art. 725. El que tiene hijos u otros descendientes o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.


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Art. 726. El que tiene padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes. Art. 727. El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los a rtículos725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.

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También es válido el testamente de los que sufren condena penal, privativa de la libertad o inhabilitación. El testamento surte sus efectos después de la muerte del testador, por lo que al disponer la nulidad del testamento del condenado penalmente, se estaría extendiendo la sanción más allá de la vida del condenado.

CAPÍTULO XVIII

CONCEPTO La revocación (del latín revocatió) es la disolución del acto jurídico válido por voluntad unilateral de una de las partes otorgantes, en los casos que la ley lo permite. Opera en los actos jurídicos unilaterales, v. gr., el testamento. En los contratos (actos bilaterales o plurilaterales), la ley concede por excepción a una sola de las partes el derecho potestativo de revocar unilateralmente el contrato mediante el cual se constituye una liberalidad, por ej., la donación, y el contrato en el cual es necesario para su normal desarrollo la confianza recíproca entre las partes, v. gr., el contrato de mandato. La revocación tiene efectos retroactivos, o sea, los bienes que han sido objeto del acto vuelven a su estado anterior, por ej., el bien donado vuelve al dominio del donante; y con relación a terceros, sus efectos pueden ser o no retroactivos, dependiendo de la buena fe del tercero. No hay que confundir acto jurídico revocable con acto jurídico inoponible. Por la inoponiblidad el acto jurídico carece de efectos para terceros; mientras que para las partes es válido y eficaz, por ej., el acto jurídico declarado ineficaz vía acción pauliana. Veamos algunos ejemplos: REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO El testador tiene el derecho de revocar sus disposiciones testamentarias, total o parcialmente, en cualquier momento hasta el último instante de su vida. Toda declaración que el testador haga en contrario carece de valor (art. 798) porque ello importaría hacer prevalecer la voluntad antigua sobre la última.

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El testamento no tiene, hasta el fallecimiento de su autor, más valor que el de un simple proyecto, que puede ser modificado, ampliado o revocado ad nutum por quien lo otorgó. La revocación, expresa o tácita, total o parcial, es de la esencia del testamento 540. El derecho del testador de revocar su testamento no puede ser enervado por ninguna declaración que el testador haga en contrario, lo que significa que aun cuando manifieste que su testamento es el único y que cualquier otro testamento posterior no tendrá valor, tal declaración adolece de nulidad absoluta, se tiene por no puesta. La única excepción a esta regla es la contenida en el art. 395 que dispone: “El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable”. La disposición testamentaria sobre reconoci miento de hijo extramatrimonial no es propiamente una cláusula sucesoria que va a tener eficacia luego de la muerte del testador, sino es una cláusula personal que para que sea eficaz no requiere del fallecimiento del testador, que por disposición de una norma imperativa, como la contenida en el art. 395, es irrevocable. El hecho de que el testador, por disposición del art. 395, no pueda revocar la disposición testamentaria sobre reconocimiento de un hijo extramatrimonial, no impide que, cuando concurren las causales de invalides en la formación del testamento, se pueda demandar judicialmente la nulidad o anulabilidad del reconocimiento. La revocación del testamento o de alguna o algunas de sus cláusulas es un derecho personalísimo del testador, quien no está obligado a explicar los motivos por los cuales lo hace, aunque de ordinario los tiene. Nadie puede oponerse a la revocación del testamento en vida del causante. El testador no se obliga con los herederos o legatarios, quienes no tienen ningún derecho sobre los bienes dejados en herencia o legado, los que siguen perteneciendo al causante hasta que muere, luego, la revocación del testamento no perjudica a nadie. La revocación del testamento puede ser expresa o tácita. La revocación expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su forma (por escritura pública, cerrado, ológrafo, militar, marítimo, otorgado en el extranjero) (art. 799), es decir, la revocación del testamento posterior revoca al anterior. El testador debe expresar con claridad si revoca la totalidad del testamento otorgado anteriormente o si revoca solamente alguna o algunas de sus cláusulas. Cualquier testamento posterior puede revocar a otro de cualquier clase que sea. Un testamento ológrafo puede revocar a otro otorgado por escritura pública y vicever-

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Nuevo Código civil y comercial argentino: Art 2511. Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad

del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.

VIII. Revocación voluntaria del acto jurídico

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sa. Si un testamento posterior no revoca total y expresamente un testamento anterior, los dos testamentos, el revocado y el nuevo, subsisten en sus disposiciones compatibles (art 801). La revocación tácita se induce de todo acto que implique en el testador un cambio de voluntad efectiva, por ej., el otorgamiento de un testamento posterior incompatible con el anterior, o la realización de ciertos actos que dejen sin efecto su voluntad testamentaria, por ej., la enajenación de todos los bienes que fueron materia del testamento implica su revocación total y tácita; en cambio, la enajenación de uno o algunos de los bienes materia del testamento, significa solamente un revocación parcial y tácita. El art. 750 del derogado Código de 1936 establecía que la enajenación por el testador del bien de que dispuso en el testamento importa revocar la disposición sobre él. El gravamen del bien no importa la revocación del testamento. En el art. 751 del citado Código del 36 establecía que la disposición sobre un crédito queda revocada en todo o en parte si el testador cobra toda o parte de la cantidad debidas. Por ejemplo, el legado de un crédito queda revocado tácitamente cundo el testador lo hace efectivo después de otorgado el testamento. En otros términos, cuando el testador ha otorgado varios testamentos que lleven fechas diferentes, no revoca siempre y necesariamente el más reciente al anterior o anteriores, sino solo produce este efecto en la medida en que las disposiciones que contiene resulten incompatibles o contradictorias con las del acto primitivo; la revocación tácita del testamento se realiza en este aspecto, en los mismos límites estrictos y precisos que la derogación tácita de una ley más antigua por una ley más reciente. Solamente en el caso que haya que escoger entre el acto antiguo y el acto nuevo, se concede preferencia a este último. En la parte que no son incompatibles, los testamentos son complementarios. El testamento cerrado queda revocado tácitamente si el testador lo retira de la custodia del notario (art. 802), pero si el pliego testamentario contenido en el sobre ha sido totalmente escrito, fecha y firmado por el propio testador (art. 707), el testamento cerrado vale como ológrafo (art. 803). El testamento ológrafo queda tácitamente revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera (art. 804). Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior, reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su voluntad contraria (art. 800). Si un tercer testamento revoca a un segundo, el cual a su vez revocó al primero, la ley presume que es voluntad del testador que reviva su primer testamento. El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de este último (art. 801).

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El testamento cerrado queda en poder del notario (art. 700); si el testador lo retira de la custodia del notario, el testamento cerrado queda revocado (art. 802). Este es un caso de revocación tácita. Este testamento cerrado revocado vale como ológrafo si ha sido totalmente escrito, fechado y firmado por el testador (art. 803). El testamento ológrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera (art. 804). El testamento otorgado válidamente es eficaz a partir de la muerte del testador. Si fallecido el testador se anula el testamento por incapacidad del testador, por defectos de forma o por cualquier otra causal, no hay revocación; en tal caso, la herencia se rige por la sucesión ab intestato. Si la nulidad es del acto revocatorio, la herencia se regirá por el testamento que el causante pretendió revocar.

Por la revocación, la sola voluntad unilateral y recepticia del representado extingue el poder. El representado puede revocar el poder en cualquier momento (art. 149) a su arbitrio, sin necesidad de dar explicación sobre su decisión. La revocación puede ser hecha aun cuando la representación sea remunerada. En este caso, si el representante ya había dado comienzo a la gestión, el representado deberá pagar los honorarios proporcionalmente a los servicios prestados. Los fundamentos para que la ley confiera al representado el derecho de revocación del poder son los siguientes: a) El representado es el dominus negotii (dueño del negocio); él es el titular del interés en la gestión, de allí que el poder no puede ejercerse en contra de su voluntad. Si ya no tiene interés en la realización del acto para el cual designó un representante, pone fin a la representación revocando el poder; b) La confianza que se encuentra en la base del poder. El representado al otorgar el poder ha confiado'en una determinada persona en base a su amistad, a su calidad moral, profesional, etc., por tanto, en cualquier momento puede retirarle la confianza revocando el poder; c) El carácter intuitu personae de la relación (personalísima) que genera el poder. La revocación es un derecho ad nutum del representado, que puede ejercitarlo en cualquier momento sin expresión de causa. Si hay varios representados entre los cuales no existe un interés común en la realización del acto jurídico para el cual han designado apoderado, cada uno puede revocar el poder respecto de él a su arbitrio. En tal caso, el apoderado continuará obrando legítimamente por los demás representados que no han revocado. En cambio, confor-


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me al art. 150, si los varios representados tienen un interés común en que el acto se ejecute por el apoderado elegido, ninguno de ellos podrá revocar el poder sin el consentimiento de los demás. La revocación del poder puede ser expresa o tácita. La expresa puede hacerse de palabra o por escrito privado o público. La revocación tácita se infiere de una conducta incompatible con la voluntad de mantener el poder, por ej., la reclamación de la devolución del documento en que consta el poder. El art. 151 dispone que la designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de este por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante. El representado manifiesta claramente su voluntad de poner fin a la representación cuando designa a un nuevo representante para la realización del mismo acto. La revocación se produce aun cuando el nuevo representante no acepte el encargo o cuando el nuevo poder resulte nulo o ineficaz, pues está clara la intención del representado de poner fin al primer poder. La revocación tácita como consecuencia de que el representando ejecuta el mismo el acto para el cual había otorgado poder, presenta excepciones, por ejemplo., el art. 78 del CPC dispone: “La representación judicial termina por las mismas razones que causan el cese de la representación o del mandato. Sin embargo, la ejecución de un acto procesal por el representado, no supone la revocación del poder, salvo declaración explíc ita en tal sentido”. Si el primer poder es general y el segundo especial, subsiste el primer poder para los actos no comprendidos en el segundo. Para que la revocación produzca efectos debe comunicarse al representante. Esta comunicación puede hacerse por cualquier medio: de palabra, por escrito, cartas simples, cartas notariales, fax, aviso en los diarios, radio, televisión, notificación judicial, correo electrónico, etc. Es menester que la noticia de la revocación llegue al representante para que el poder expire aun cuando esa noticia lo haya adquirido de fuente distinta a la iniciativa del representado. En el caso de la representación judicial es de aplicación el primer párrafo del art. 79 del CPC que establece: “En todo caso de fi nalización de representación que tenga su origen en la decisión del representado capaz de actuar por sí mismo, cualquiera que fuera la causal de cese, este solo surtirá efectos desde que la parte comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado, con independencia de la fecha o forma en que el cese le haya sido comunicado al anterior”.

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De acuerdo con lo dispuesto por el art. 152, la revocación expresa o tácita del poder debe comunicarse al representante y a cuantos intervengan o sean interesados en el acto jurídico. La comunicación a los terceros se puede hacer por cualquier medio idóneo. Si el poder se inscribió en el Registro Público respectivo, la revocación también debe ser inscrita, pues, no hay medio más idóneo de comunicar la revocación tanto al representante como a los terceros interesados que con su anotación en el mismo registro en que se inscribió el poder. La fuerza legitimadora de la apariencia determina que el poder revocado produzca la plenitud de sus efectos en relación con el tercero de buena fe, esto es, que ha contratado ignorando la revocación que no le fue comunicada o que no fue inscrita.

El mandato con representación (con poder) se extingue por revocación del poder otorgado por el mandante al mandatario (art. 1808). Los fundamentos para que la ley confiera al mandante el derecho de revocación del mandato son los mismos de la representación (el mandatario es un representante del mandante).

El que propone la celebración de un contrato en determinados términos y condiciones puede retirar su oferta o reservarse el derecho de revocarla en cualquier momento, siempre que su decisión, en cualquiera de estos dos sentidos, llegue a conocimiento del destinatario antes que la oferta. El art. 1384 dispone: La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su recepción llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptación. Si el oferente no declara y comunica su deseo de revocar la oferta en cualquier momento o la comunicación llega después que la oferta al destinatario, la propuesta es irrevocable. *

La oferta revocable (art. 1384) puede ser retirada en cualquier momento hasta antes de su aceptación sin comprometer la responsabilidad del oferente. En cambio, la oferta irrevocable, por ser obligatoria (art. 1382), no puede ser retirada por el oferente hasta su aceptación, y si lo hace estará obligado a indemnizar los daños sufridos por el destinatario como consecuencia de haber infringido su deber de buena fe impuesto a las partes durante la etapa de la negociación del contrato (art. 1362). En cuanto a la naturaleza jurídica de la revocación de la oferta, no hay duda de que se trata de un acto jurídico con el efecto bien preciso consistente en impedir el perfeccionamiento del contrato.

VIIL Revocación voluntaria del acto jurídico

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El derecho de . revocación del proponente puede estar contenido en la misma oferta o en una declaración aparte, siempre que esta llegue a conocimiento del destinatario antes o simultáneamente con la oferta. Antes que la oferta llegue a conocimiento del destinatario, el proponente puede revocarla a discreción, puesto que los actos unilaterales recepticios producen efecto desde el momento en que lleguen a conocimiento de la persona a la que van destinados y no antes. Sin embargo, para que la retractación sea eficaz debe llegar antes de recibida la oferta o simultáneamente con esta a conocimiento del destinatario (art. 1385.3). Se admite la revocación de la revocación. REVOCACIÓN DE LA ACEPTACIÓN DEL OFERTA DE CONTRATO La revocación de la aceptación impide la formación del contrato solo si el aceptante logra hacerla llegar al oferente antes de que llegue la aceptación. El Código llama retractación a la revocación de la aceptación. El art. 1386 establece: Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante. Se limita el poder de revocación de la oferta al momento en que el contrato no esté celebrado. El contrato se perfecciona en el momento en que la aceptación llega a conocimiento del oferente (art. 1373); una vez que el contrato se perfeccionó no puede disolverse por voluntad unilateral de una de las partes. REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN La revocación de la donación es un acto voluntario unilateral del donante que supone la existencia de un contrato de donación válido. El art. 1637. El donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para suceder y de desheredación. Las causas de la revocación de la donación están taxativamente señaladas en los arts. 667 (causas de indignidad), 744,745 y 746 (causas de desheredación): Las causales de indignidad están enumeradas en el art. 667, el cual dispone:

'v': v Art.':66^/Sori: Sxc1ui4u§; deí^ sdcés^ . ; na, por indignidad, como herederos o legatarios; ;*>' / ,s ^ 1. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentati- ' > ':íy:d^|hSe||es

•

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2. 3. Los'qüé hubieran calumniosamente(pprldéllj^;'.«.{'

denunciado

4. bÓsqüe;Mbierá¿erh^ :causante ê^ótqrg testamentó o'p^á bbíigajde a t^qflb^b ; ; •pára-qüer^qbe'tóí^Lo^ 5. Los que destruyan» oculten, falsifiquen o alteren el testa- mentó de

■

íaper soria de cuya Sucesión serrata;y giíiéiiekâ sa^yj ;i i blendas, hagan uso dé un '.testamento falsificado. ‘ ; ,,

Los actos delictivos mencionados en el inc. 1 cometidos en agravio del donante o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge constituyen inconductas del donatario que justifican la revocación. El homicidio doloso del causante está excluido debido a que la revocación de la donación no pasa a los herederos (art. 1638). Además, por disposición del art. 1644, caduca la donación hecha si el donatario ocasiona intencionalmente la muerte del donante. Es decir, la muerte del donante ocasionada intencionalmente por el donatario no es causa de revocación, sino de caducidad de la donación. Para incurrir en esta causal de revocación de la donación, la ley exige que el homicidio o la tentativa sean dolosos. La disposición no se aplica en caso de homicidio o tentativa culposos, menos si el autor del delito se encontraba en estado de pérdida de conciencia. Conforme al inc. 2, es evidente que el donatario que es condenado por cualquier delito doloso en agravio del donante, sus ascendientes, descendientes o cónyuge, es una persona que observa una conducta indigna para con su benefactor, que justifica la revocación de la donación. De acuerdo al inc. 3 es causal de revocación de la donación el hecho de que el donatario hubiera denunciado calumniosamente por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. El inc. 4 excluye de la sucesión por indignidad al que coacciona la voluntad del causante para que otorgue o no testamento o para que revoque total o parcialmente el otorgado. El dolo, la violencia y la intimidación son causales de anulabilidad del testamento, y además son causales de revocación. El donante puede revocar la donación si el donatario mediante dolo, violencia o intimidación le hubiera impedido que otorgue testamento u obligarlo a hacerlo, o a revocar total o parcialmente el otorgado.


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En este caso, como en el de los ines. 2 y 3, el donatario no debe cometer “ciertos actos considerados de negra ingratitud; si contraviene dicho deber, se impone la sanción bajo el aspecto de una revocación de la liberalidad: la obligación de no hacer se resuelve entonces, en caso de inejecución, en una obligación de restitución” 541. En el caso del inc. 5, las causales de revocación de la donación no han actuado sobre la persona del donante, sino sobre el testamento otorgado por este, lo que ocurre cuando el donatario destruye, oculta, falsifica o altera el testamento. Queda excluida de la revocación la parte final de este inciso en cuanto dispone que es excluido de la herencia por indignidad el que hace uso de un testamento falsificado porque solamente se puede hacer uso de un testamento cuando el testador ya ha fallecido, momento a partir del cual no hay la posibilidad de que se produzca la revocación dado que esta es un derecho personalismo del testador, por lo que no se trasmite a sus herederos. En lo atinente a las causales de desheredación, el art. 744 prescribe: Art. 744*- Son causales de desheredación de los descendientes: 1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si este es también ascendiente 2. Haber negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose este gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo 3. Haberle privado de su libertad injustificadamente. 4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral

Conforme al inc. 1, el donante puede revocar la donación si el donatario ha maltratado de obra (físicamente) o injuriado (verbalmente) grave y reiteradamente (por lo menos dos veces) a él o a su cónyuge, si es también ascendiente del donatario. No están considerados en esta norma los descendientes ni los ascendientes del donante; como las causales de desheredación restringen derechos, dichos ascendientes y descendientes no pueden ser incluidos por aplicación analógica de la norma (art. IV del TP). La prueba idónea para la aplicación de esta norma es la sentencia judicial que condene al donatario por maltratos o injurias reiteradas al donante. En caso contrario, se requerirá de dos sentencias expedida en dos procesos distintos para que la donación sea revocable. Según la primera norma del inc. 2, la donación es revocable si el donatario ha negado sin motivo justificado los alimentos.

541 JOSSERAND, Derecho civil cit., T. III, vol. III, p. 247.

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El donatario que niega sin motivo justificado los alimentos al donante se hace culpable de ingratitud dando lugar a que proceda la revocación de la donación, a cuyo efecto, en opinión de Josserand 542 que compartimos, se requiere: l) que el donante se encuentre en estado de necesidad (que el donante se encuentre en una situación económica precaria que lo haga necesitar alimentos); 2) que el donatario se encuentre en condiciones de suministrar los alimentos que le pide el donante; y 3) que el donante no tenga parientes sobre los cuales recaiga la obligación alimentaria o si los tiene que estos no estén en condiciones de cumplirla. Por disposición de la segunda norma del ine. 2, es causal de revocación de la donación el hecho de que el donatario abandone al donante encontrándose gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. El ine. 3 establece que es causal de desheredación de los descendientes que estos hayan privado injustificadamente de su libertad al causante. Esta norma no es de aplicación a la donación, puesto que la privación injustificada de la libertad constituye delito (art. 223 del CP); por tanto, la norma aplicable es la del ine. 2 del art. 667 que regula la indignidad como causal de exclusión de la herencia. Según esta norma, la donación es revocable si el donatario es condenado por delito doloso cometido en agravio del donante o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Por disposición de la norma del ine. 4, la vida deshonrosa o inmoral que lleva el donatario es causal de revocación de la donación. Como señala Arias Schreiber 543, si esta conducta carece de significación para el donante, simplemente no ejercitara su derecho a la revocación; pero si, por el contrario, ella tiene enorme gravitación por la estima y respeto que le guardaba al donatario y que al perderla quiera aplicarle una sanción de tipo civil. El art. 745 dispone:

542 543

JOSSERAND, Derecho civill eit., T. III, vol. III, p. 251. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código civil peruano de 19&4, T. I [Contratos parte general.. Contratos nominados], eon la colaboración de Carlos Cárdenas Quirós, Ángela AriasSchreiber M. y Elvira Martínez Coco, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 506.

VIIL Revocación voluntaria del acto jurídico

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Según esta norma, el donante se encuentra autorizado para revocar la donación si el donatario niega injustificadamente alimentos a los descendientes del donante. También es revocable la donación cuando el donatario ascendiente ha incurrido en algunas de las causales por las que pierde (art. 462) o es privado (art. 463) de la patria potestad. La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo (art. 462), Según esta norma, la causal de desheredación opera solamente si media una resolución judicial por la que se ha declarado la privación de la patria potestad. La privación de la patria potestad procede: 1. Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos; 2. Por tratarlos con dureza excesiva; 3. Por negarse a prestarles alimentos. Finalmente, el art. 746: Art. 746.- Son causales de des vistas en el artículo 333, incisos 1 al 6.

De acuerdo con esta norma, el donante puede revocar la donación hecha a su cónyuge, si este incurre en una de las causales de separación de cuerpos previstas en los incisos 1 al 6 del art. 333. Esas causales, son el adulterio; la violencia, física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias; el atentado contra la vida del cónyuge; la injuria grave, que haga insoportable la vida en común; el abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda este plazo; y la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. La revocación de la donación es un derecho personalísimo del donante que no se transmite a sus herederos (art. 1638). Constituyen una sanción, civil por la violación del deber de gratitud que debe tener para con el donante, pero que no se extiende a sus herederos. El plazo de caducidad para que el donante revoque la dona ción es de seis meses (art. 1639), plazo suficiente para que conozca las causales de revocación sobrevenidas a la celebración del contrato.. Para que la revocación produzca efectos es necesario que sea puesta en conocimiento del donatario o de sus herederos, en forma indubitable, dentro de sesenta, días de realizada por el donante. Caso contrario, la revocación es ineficaz.

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Como la revocación de la donación puede afectar gravemente el interés moral y económico del donatario o de sus herederos, la ley faculta a estos para que puedan contradecir las causas dé la revocación a fin de que se decida sobre su mérito judicialmente. Quedará consumada la revocación que no fuese contradicha dentro de sesenta días después de comunicada en forma indubitable al donatario o a sus herederos (art. 1641). Este plazo es de caducidad. Vencido el plazo de sesenta días sin que se interponga la demanda, la revocación queda definitivamente eficaz. En las donaciones remuneratorias o sujetas a cargo, con el fin de no generar un enriquecimiento indebido, se establece por la ley que su invalidación o revocación determina la obligación del donante de abonar al donatario el valor del servicio prestado o del cargo satisfecho (art. 1642). Conforme al art. 1643, los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalidación de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitución del bien donado. Con la revocación, al igual que con la resolución y rescisión, el acto deviene definitivamente en ineficaz erga omnes. Es una causal de ineficacia funcional del acto jurídico544.

544

Cas. N° 2092-2003 Huaura, publicada el 30.9.2004: “Cuando nuest ro Código civil, en su art. 395 regula la prohibición de revocar el reconocimiento de un hijo, esto es, que niega la posibilidad de la ineficacia funcional o extrínseca sobreviniente para ese caso, en tanto que, al admitir la posibilidad de solicitar la anulabilidad de un acto jurídico (incluso el reconocimiento en cuestión), tal petición tiene sustento en la ineficacia estructural o intrínseca, que reenvía a circunstancias y causas concurrentes a la formación del acto; por lo que el petitorio contenido en la demanda incoada es jurídicamente posible (...) en consecuencia, si bien el reconociente no puede dejar unilateralmente sin efecto el reconocimiento practicado por mandato del art. 395 del código civi l, ello no impide que aquél pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y con pruebas idóneas, la nulidad o anulabilidad de un acto como el que se alega, contiene una manifestación de voluntad viciada por dolo proveniente del engaño de la madre del menor, y que el actor pide resolver conforme a los alcances del art. 210 del código civil”.

CAPÍTULO XIX

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (obligación) (art. 1351). El contrato es la manifestación más importante del acto jurídico patrimonial. La satisfacción de nuestras múltiples necesidades, como alimentación, vestido, vivienda, educación, salud, recreación, etcétera, solamente es posible mediante el contrato. En el mundo moderno, es imposible nuestra existencia sin contratar. La rescisión y la resolución son dos formas de ineficacia funcional del contrato. Se rescinde o se resuelve un contrato que existe válidamente.

¿y Artículo i370,- Lá réscisióri ’ deja' sin éféctó un. contrató por ' y¡ - causal existente al momento de celebrarlo. : < * ><

La rescisión es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato válido por causal existente al momento de su celebración. En términos generales, es definida como el remedio que la ley prevé para tutelar la libertad contractual cuando se está en presencia de una situación de aprovechamien-

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to de una de las partes contratantes que determina que la otra asuma obligaciones en condiciones inicuas545.

El derogado Código civil peruano de 1936 confundía los conceptos de rescisión y resolución del contrato; ambos términos eran usados indistintamente 546. En la doctrina y legislación comparadas, los términos rescisión y resolución son intercambiables, se utilizan indistintamente. Para unos, la rescisión, a la que llaman también distracto, mutuo disenso, contrario consenso (contrarius consensus o contra- ñus dissensus ), es el acuerdo por el que los contratantes extinguen un contrato 547 con efectos retroactivos o irretroactivos, pero sin que la retroactividad afecte derechos adquiridos por terceros en el ínterin, como consecuencia del contrato originario; otros admiten la rescisión unilateral, por ejemplo, el contrato de trabajo que puede ser rescindido por voluntad unilateral del trabajador o del patrón. Otro sector de la doctrina considera que lo que se rescinde son ciertos actos anulables 548. También hay quienes sostienen que la resolución es el género y la rescisión la especie 549. Algunos sostienen que la resolución obra retroactivamente y la rescisión suprime para el porvenir las obligaciones de las partes, sin ninguna retroactividad 550. Esta teoría es seguida por la doctrina y legislación argentina que consideran que la rescisión extingue el contrato para el futuro y la resolución opera con efecto retroactivo. Clasifican a la rescisión en tres especies: l) la rescisión bilateral que es un contrato mediante el cual se deja sin efecto otro contrato anterior; 2) la rescisión unilateral que supone que las partes han convenido autorizar a cualquiera de ellas a dejar sin efecto el contrato, por ejemplo, el contrato celebrado por equis años, en el cual se prevé que quedará renovado automáticamente por otro plazo semejante, si cualquiera de los suscritores del instru-

545 FRANCESCHETTI, II contratto, cit, p. 410. 546 Para Castañeda, por la resolución, rescisión o resciliación se deshace el contrato con efectos retroactivos entre las partes, sin perjudiciar a los sübadquirentes (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, El contrato de compraventa, Amauta, Lima, 1970, pp. 69 y ss). 547 Por ejemplo, Ghersi dice: “Así como las partes tienen amplitud para darse su propia regulación, es lógico acordarles la facultad de extinguirla voluntariamente. Esta es la nota característica de la rescisión. No depende de hechos posteriores. Los contratantes deciden de mutuo acuerdo poner fin al vínculo contractual” (GHERSI, Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial , T. I, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 266). 548 Código civil del Ecuador, art. 1735: “El plazo para pedir la rescisión dura cuatro años . Este cuadrienio se contará en el caso de violencia, desde el día en q ue esta hubiere cesado; y en caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad (. . .)”. 549 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil,T. II, Bosch, Barcelona, 1983, p. 473. 550 MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil , Parte II, vol. I, cit., p. 355.

IX. Rescisión y resolución del contrato

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mentó no hace saber a su cocontratante, dentro de un término convenido, su voluntad en contrario; 3) la rescisión legal cuando la ley autoriza a una de las partes o a ambas a rescindir el contrato551. Todas estas teorías extranjeras son extrañas a nuestro ordenamiento jurídico que distingue claramente entre la rescisión que deja sin efecto el contrato por causal existente al momento de su celebración (art. 1370) y la resolución que deja sin efecto el contrato por causal sobreviniente a su celebración (art. 1371).

Según el Derecho civil peruano, las causales de rescisión, al igual que las de nulidad y anulabilidad, existen en el momento mismo en que se celebra el contrato, pero este no es inválido sino válido, pudiendo la parte perjudicada solicitar que judicialmente se lo d eclare ineficaz ab initio. Entre anulabilidad y rescisión existen las semejanzas siguientes: 1)

Las causales de la anulabilidad y las de la rescisión existen al momento de la celebración del contrato. 2) Tanto el contrato anulable como el rescindióle producen todos sus efectos ab initio , pero dej an de producirlos si judicialmente, el primero es declarado nulo y el segundo, rescindido. 3) El ejercicio de la acción para que se declare judicialmente nulo un acto anulable y la acción para que se declare la rescisión de un contrato rescindióle, se deja en poder de la persona protegida con las causales de anulabilidad y las dé rescisión, con el fin de evitarle un perjuicio. 4) El contrato anulable y el rescindióle son ineficaces desde su celebración por efecto de la sentencia que los declare (arts. 222 y 1372). No obstante estas semejanzas, entre la anulabilidad y la rescisión existen las diferencias siguientes: 1) Se anula un contrato inválido; se rescinde un contrato válido. El contrato anulable adolece de un defecto existente en el momento mismo de su celebración, defecto que lo invalida. Se rescinde un contrato que existe válidamente, por reunir todos los requisitos de validez y no ser contrario al ordenamiento jurídico. 2) La anulabilidad es una sanción impuesta a un contrato inválido por un defecto en su formación en cambio, la rescisión es un remedio suministrado a un contrato válidamente celebrado, pero que genera un resultado injusto para una de las partes.

551

MARTOREL, Tratado de los contratos de empresa , cit., T. I, p. 214.

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3)

4)

5)


La rescisión se limita a ser un remedio in extremis , suministrado “para evitarle al protegido un perjuicio resultante del juego normal de la ley, pero que se estima especialmente injusto” 552. La anulabilidad es una forma de ineficacia estructural, en tanto que la rescisión es una ineficacia funcional del contrato. La anulabilidad y la rescisión son dos categorías de ineficacia del contrato, incompatibles entre sí; lo que es rescindible no es a la vez anulable, ni lo anulable es rescindible. Sin embargo, en nuestro ordenamiento civil tenemos el caso singular de la venta de bien ajeno que es rescindible a solicitud del comprador (art. 1539) y nulo a instancia del propietario del bien (art. 219.1). La anulabilidad no perjudica los derechos adquiridos (en el tiempo que transcurre entre la celebración del contrato y su declaración judicial de ineficacia) por terceros a título oneroso y de buena fe, en cambio, la rescisión no perjudica los derechos adquiridos por terceros de buena fe, sea la adquisición a título oneroso o gratuito. El contrato anulable se convalida por confirmación, lo que no ocurre con la rescisión por ser el contrato válido.

Los únicos casos de rescisión regulados en el Código son: 1.

2. 3.

552

La rescisión por lesión que procede cuando en el momento de celebrarse el contrato existe una excesiva desproporción entre las prestaciones, de más de las dos quintas partes, siempre que la desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro. Si la desproporción es igual o superior a las dos terceras partes se presume el aprovechamiento por el lesionante del estado de necesidad apremiante del lesionado (arts. 1447 y 1448). Para que proceda la acción de rescisión por lesión se requiere: l) que en el momento de la celebración del contrato exista una excesiva desproporción en las prestaciones; 2) que el lesionado se haya encontrado en estado de necesidad; y 3) que el lesionante, conociendo el estado de necesidad, se haya aprovecha de ella. La rescisión por venta de bien ajeno. El contrato se rescinde a solicitud del comprador cuando este no sabía que el bien no pertenecía al vendedor (arts. 1539 a 1541). En la compraventa por extensión o cabida, la rescisión procede cuando entre la extensión o cabida señalada en el Contrato y la extensión o cabida que realmente tiene el bien existe una diferencia, de más o de menos, que supere el 10%. La acción compete únicamente al comprador (art. 1575).

DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico , cit., p. 520.


1175

y Para nuestro ordenamiento jurídico civil, la rescisión y el mutuo disenso son dos figuras distintas. La rescisión es el acto por el cual se deja sin efecto un contrato por una causal existente al momento de su celebración, en cambio, el mutuo disenso es el convenio entre las partes para de común acuerdo dejar sin efecto un contrato celebrado anteriormente, o sea las partes, en ejercicio de su autonomía privada, otorgan un consentimiento contrario al que prestaron antes, dejando sin efecto el contrato que celebraron, siempre que con ello no se perjudique el derecho de terceros 553.

Artículo 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

La palabra resolución (del latín resolutio) significa deshacer, destruir, desatar, disolver, extinguir un contrato. La resolución deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad económica.

Solamente el acreedor de la prestación no ejecutada o sus herederos pueden invocar, judicial o extrajudicialmente, la resolución del contrato. El deudor de la prestación no ejecutada no tiene la facultad de resolver el contrato; no puede valerse de la inejecución de su propia prestación para escapar de su palabra empeñada resolviendo el contrato. También los acreedores del titular de la acción resolutoria pueden invocar la resolución del contrato a través de la acción subrogatoria (arts. 1219.4,1260.3,1889).

553

Art. 1313. Por el mutuo disenso las partes las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de terceros se tiene por no efectuado.

1176


El hecho sobreviniente que constituye el presupuesto para la resolución del contrato puede ser imputable a la otra parte (ej., el incumplimiento) o puede ser ex traña a la voluntad de ambas (caso fortuito o fuerza mayor); puede tener un origen legal (ej., la resolución por incumplimiento) o convencional (el mutuo disenso). La relievanza de la incidencia del hecho sobreviviente sobre los efectos del contrato unifica todas las hipótesis de resolución y justifica la unidad de la terminología, pero la diferencia de presupuestos obliga a tratar separadamente cada una de las figuras de resolución reguladas por el ordenamiento jurídico civil: resolución por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida y por sobrevenida excesiva onerosidad. Existen otros casos especiales de resolución dispuestos por ley o por pacto. Por ejemplo, en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si este no paga el precio u otorga la garantía ofrecida, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato resuelto de pleno derecho (art. 1564); el pacto de retroventa por el que el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial (art. 1586); si la compraventa se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolución del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el comercio (art. 1573). y La resolución, al igual que la nulidad y anulabilidad, extingue el contrato. Pero la nulidad y anulabilidad son modos de ineficacia originaria, estructural, dependen de la invalidez del contrato; mientras que la resolución es una ineficacia subsiguiente, funcional, proviene de un hecho posterior a la celebración del contrato, o sea una vez celebrado el contrato produce todos sus efectos, pero si durante el desarrollo de su ejecución aparece una causal de resolución, el contrato válido se disuelve. Así sucede, por ejemplo, cuando en los contratos con prestaciones recíprocas alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación (art. 1428), o la prestación a cargo de una de ellas deviene en imposible (art. 1431 y ss.), o si en los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, la prestación a cargo de una de las partes deviene en excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (art. 1440). Se anula un contrato inválido; se resuelve un contrato válido. El contrato una vez celebrado válidamente produce sus efectos normales, pero con la especial característica de que las. consecuencias, las relaciones jurídicas, no tienen un cariz definitivo sino provisorio 554, en cuanto la consolidación indisoluble de

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MOSSETITURRASPE, Jorge, Contratos , Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 329.


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las mismas depende de la no aparición de una causal de resolución que ponga fin al contrato por su mera ocurrencia (ej., cuando la prestación deviene imposible, arts. 1431 a 1434) o por autoridad de las partes (ej., la resolución por requerimiento, art. 1429) o por decisión judicial (ej., art. 1428). Se tiene el derecho de anular o rescindir un contrato por causal existente en el momento mismo de su celebración; en cambio, el derecho de resolver el contrato se adquiere por circunstancias que nacen con posterioridad a su celebración. Tanto la rescisión como la resolución son dos modos de extinción de un contrato válido, pero la rescisión opera por causas existentes al momento de la celebración y la resolución por causas posteriores a la celebración del contrato. La rescisión se declara judicialmente; la resolución puede ser judicial o extrajudicial. La anulabilidad, como la rescisión y la resolución del contrato tienen efectos retroactivos al momento de su celebración 555, salvo que la naturaleza del contrato no lo permita como sucede con los contratos de ejecución continuada en los que no es posible destruir los efectos ya producidos.

Los arts. 1370 y 1371 confieren a las expresiones rescisión y resolución significados muy precisos: la rescisión es por causal existente al momento de la celebración del contrato, y la resolución es por causal sobreviniente a la celebración. No obstante, en el art. 1511, contradice lo dispuesto en los arts. 1370 y 1371 al establecer que el adquirente puede pedir, en razón del saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios (existentes al momento de la celebración) a que está obligado el transferente, la resolución del contrato, situación que pasamos a esclarecer. Se conoce como vicios ocultos, llamados también redhibitorios, a los defectos ocultos que tiene el bien que se transfiere en propiedad, posesión o uso, vicios existentes al momento de la transferencia 556, que, sin causar la pérdida, disminuyen la utilidad o hacen inútil el bien para el fin para el cual está destinado. Por razón del saneamiento por vicios ocultos, el adquirente puede optar por la acción redhibitoria o por pedir que

555

556

Aunque el art. 1372 dispongá que los efectos de la sentencia que declara la resolución se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. En la realidad sucede todo lo contrario, por ejemplo, si se resuelve un contrato de compraventa, el comprador devuelve el bien al vendedor y este devuelve a aquél, el precio o la parte del precio recibido, o sea las cosas vuelven al estado en que se encontraban al momento inmediatamente anterior al de su celebración. Art. 1503. El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia.

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se le pagúelo que el bien vale de menos (acción cuanti minoris) (arts. 1511 y 1513). Si para tener derecho a cualquiera de estas dos acciones, los vicios deben existir en el momento mismo de la celebración del contrato con el que se realiza la transferencia (art. 1503), entonces la acción redhibitoria debería ser rescisoria. Sin embargo, en la doctrina se discute si la redhibitoria es rescisoria o resolutoria. De La Puente y Lavalle 557 cita a Pothier, Laurente, Baudry-Lacantinerie y Saignat, Lafaille, Rezzónico, como autores que consideran que la acción redhibitoria es una acción de rescisión que da como inexistente el contrato con efectos retroactivos. De otro lado cita a Colin y Capitant, Planiol y Ripert, Borda, Messineo, López de Zavalía, como autores que opinan que la acción redhibitoria es una acción de resolución que extingue el contrato a partir del momento en que es resuelto, reconociéndose su validez en el Ínterin. De La Puente afirma que se identifica plenamente con esta segunda posición, por entender “que la naturaleza de la acción redhibitoria es que el adquirente debe estar en aptitud de hacer que el enajenante retome la adquisición de la cosa, sin desconocer por ello que el adquirente la haya tomado en el lapso comprendido entre la adquisición y la resolución (...) si bien la acción redhibitoria tiene su fundamento en la existencia de vicios al momento de efectuarse la adquisición, esa acción la plantea el adquirente en su condición de tal, es decir invocando el derecho que le da el haber adquirido la cosa, y ello solo se justifica si se reconoce que la transferencia se ha producido”. Por su parte, Arias Schreiber 558 opina que como el vicio oculto tiene que existir antes o coetáneamente con el contrato y no con posterioridad, debió considerarse como una causal de rescisión y no de resolución. Tanto la rescisión como la resolución tienen efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato (a pesar de que el art. 1372 establezca que la resolución tiene efectos retroactivos al momento en que se produce la causal que la motiva), salvo que la naturaleza del contrato no permita la retroactividad, como ocurre en los contratos de duración en los cuales no es posible la restitución de las prestaciones ya ejecutadas (ej., en el arrendamiento, cuando el arrendatario ya ha usado el bien). La retroactividad de la rescisión y de la resolución a los terceros adquirentes de buena fe. Los vicios redhibitorios (los que deben existir al momento de celebración del contrato) deben ser causa de rescisión y no de resolución. Sin embargo, por mandato de la ley (art. 1511), y mientras esta no se modifique, los vicios redhibitorios son causas de resolución del contrato.

557

558

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Estudios sobre el contrato privado , Cultural Cuzco, Lima, 1983, T. II, pp. 469-470. ARIAS-SCHREIBER, Exégesis del Código civil peruano, cit., T. I, p. 315.


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En nuestro medio se ha difundido la doctrina que considera que una vez celebrado, el contrato se extingue quedando solamente la obligación creada, razón por la que no se resuelve el contrato, sino la relación obligatoria 559. No compartimos esta teoría porque, como dice Carlos Cossio, todo objeto cultural, el contrato lo es, consiste en la unidad de un substrato material y de un sentido espiritual, es decir, en los objetos culturales existen dos elementos: un substrato o soporte material, por ejemplo: un lienzo, un papel, una piedra, un metal, un trozo de madera, en los que se encarna un sentido espiritual valioso, de cuya existencia nos damos cuenta cuando advertimos que es Bueno o malo, verdadero o falso, justo o injusto, bello o feo, válido o inválido, etc. El soporte de la conducta humana es el propio ser humano 560. Desde esta perspectiva, no resulta razonable decir que celebrado el contrato este se extingue quedando solamente la obligación creada, ya que es como afirmar que publicada la ley, esta se extingue quedando solamente la norma jurídica creada, o que creada una costumbre por unos sujetos mediante el ejercicio reiterado de ciertos actos, los sujetos se extinguen quedando solamente la costumbre. El contrato y la obligación que crea, la ley y la norma jurídica que ella contiene, los sujetos y la costumbre que practican, constituyen una sola unidad de substrato y sentido, de continente y contenido inescindibles. Admitir que el contrato se extingue tan luego que es celebrado, quedando solamente la obligación que crea, permitiría que en un proceso judicial sobre cumplimiento o resolución de contrato, al juez que ordena la exhibición del documento que contiene contrato se le conteste con el absurdo: que no puede exigir la exhibición de algo que se ha extinguido, pues lo único que queda es la obligación cuyo cumplimiento o resolución se exige. Es más razonable la opinión de Betti 561 cuando sostiene que la resolución como medio de defensa destinado a tutelar la condición de respectiva paridad entre las par tes “se dirige no contra el negocio, sino contra la relación contrac tual a que dio vida”,

559 DE LA PUENTE expresa: “El contrato, como declaración de voluntad, deja de existir una vez que cumple su cometido de crear una relación obligatoria y que es esta relación lo que constituye la ley del contrato y tiene por contenido jurídico todos los derechos y todos los deberes nacidos por efecto del contrato. Por ello, lo que se resuelve por razón del incumplimiento por una de las partes de la prestación que le corresponde es esa relación obligatoria que tiene” (DE LA PUENTE Y LAVALLE,, Estudios del contrato privado, cit., T. I, p. 519). Cfr. también ARIAS SCHREIBER, Exégesis del Código civil peruano, cit., T. I, p. 180. 560 Ver, TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Teoría general del Derecho, 5.a edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 41. 561 BETTI, Teoría general de las obligaciones, cit., T. II, p. 333.

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lo que es muy distinto a afirmar que celebrado el contrato, este se extingue quedando solamente la obligación. El contrato y la obligación que crea constituyen una sola unidad de continente (el contrato) y contenido (la obligación). Se resuelve el contrato y con él la obligación que crea; con la resolución del contrato, los sujetos quedan desligados de la obligación.

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La rescisión del contrato se declara judicialmente con efectos retroactivos al momento de su celebración, esto es, ex tune. La resolución del contrato puede ser judicial o extrajudicial. En ambos casos, los efectos de la resolución se retrotraen al momento de la celebración del contrato, ex tune , a pesar de que el art. 1372 establezca que la resolución tiene efectos retroactivos al momento en que se produce la causal que la motiva. Nada impide que los contratantes, cuando la naturaleza del objeto de la prestación lo permita, convengan que la resolución no tendrá efectos retroactivos. Por ej., en la compraventa de un lote de mercaderías a entregarse por partes, puede convenirse que si el contrato se resuelve, las cuotas ya 562

562

Texto modificado por el D. Leg. N° 768. El texto original decía: “La rescisión de un contrato tiene efecto desde el momento de su celebración, en tanto que la resolución no opera retroactivamente, salvo disposición o pacto en contrario. En ningún caso se perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe”.


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entregadas quedaran firmes, pagando el comprador la parte del precio correspondiente a ellas563. Como veremos más adelante, la resolución de los contratos de ejecución continuada tiene efectos para el futuro (ex nunc) ) no se proyecta hacia el pasado. La rescisión y la resolución extinguen el contrato y las obligaciones nacidas de él, pero hay que distinguir los efectos que producen entre las partes contratantes y los efectos frente a terceros.

1)

Efectos liberatorios. Si las prestaciones todavía no se han ejecutado, los contratantes se liberan de ejecutarlas;

2)

Efecto restitutorio, Si las prestaciones se han ejecutado, las partes deben restituirse recíprocamente lo que se han pagado, volviendo las cosas al estado en que se encontraban al momento de celebrase el contrato, salvo que la naturaleza de la prestación o el pacto en contrario no lo permitan. Si una de las partes pretende la restitución sin haber cumplido con su obligación restitutoria, la otra puede oponer la exceptio non adimpleti contractus.

3)

Efecto resarcitorio. En el caso de la resolución la ley dispone (arts. 1428,1429,1432) que el deudor que ha faltado al cumplimiento de su prestación o por cuya culpa la prestación deviene en imposible, debe resarcir los daños irrogados al acreedor. No existe igual regla para la rescisión, sin embargo, ello no significa que si uno de los contratantes causa daño a otro no esté obligado a indemnizar, pues el principio es que todo el que causa daño a otro está en la obligación de indemnizar.

Frente a terceros, la rescisión y la resolución del contrato no afecta los derechos adquiridos por terceros de buena fe, sea su adquisición a título oneroso o gratuito. Los contratos nulos y los anulables declarados nulos son ineficaces entre las partes y frente a terceros adquirentes a título gratuito o a terceros adquirentes a título oneroso y de mala fe, pero son eficaces frente a terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe. En cambio, el contrato resuelto es ineficaz entre las partes y frente a terceros adquirentes de mala fe, pero son eficaces frente a terceros de buena fe, independien-

563

Código argentino, art. 1204: “en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes”.

1182


temente de que su adquisición sea a título oneroso o a título gratuito. La buena fe del tercero paraliza los efectos de la resolución.

La naturaleza de las cosas, regida por las leyes de la causalidad, las cuales no pueden ser modificadas por las leyes del deber ser (como es la norma jurídica), determina que la resolución actúe con efectos retroactivos, ex tune , entre las partes, salvo el caso de los contratos de ejecución continuada o tracto sucesivo, en los cuales los efectos de la disolución del contrato por rescisión o por resolución no se extienden a las prestaciones ya ejecutadas. El pacto en contrario a la retroactividad solo opera en caso que la naturaleza de las cosas lo permita. Es la naturaleza de las cosas (del ser) la que determina que la resolución del contrato de ejecución instantánea sea retroactiva, ex tune; y que la resolución del contrato de ejecución continuada, en los que parte de las prestaciones ya han sido realizadas, rija para el futuro, ex nunc, es decir, las prestaciones ejecutadas quedan firmes por no ser posible su destrucción; es imposible físicamente su restitución. Son contratos de ejecución instantánea aquellos en los que es posible que las prestaciones se ejecuten en un solo momento, ya sea inmediatamente a la celebración como en la compraventa al contado (contrato de ejecución inmediata), o que se difiera la ejecución de la prestación, de una de las partes o de ambas, para un momento ulterior, por ejemplo se fija un plazo para la entrega del bien vendido o para el pago del precio (contrato de ejecución diferida), o que la ejecución de la prestación se divida en partes o cuotas como en la compraventa a plazos (contrato de ejecución escalonada). No porque se difiere o divide la ejecución de las prestaciones, el contrato de ejecución instantánea se convierte en uno de ejecución o tracto sucesivo, como algunos creen564. En el contrato de tracto sucesivo, no es posible que la prestación de una de las partes o de ambas se ejecute en solo momento, sino que necesariamente debe ejecutarse durante un cierto tiempo, determinado o determinable; el contrato de tracto sucesivo es de duración porque dura la ejecución de la prestación, por ejemplo, el trabajador desarrolla su actividad material o intelectual objeto de su prestación no instantáneamente, pues es imposible, sino durante un cierto tiempo; el arrendador cede el uso del bien al arrendatario por un

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Ospina, refiriéndose a la resolución del contrato de compraventa dice que “la afirmación dogmática de la doctrina tradicional, conforme a la cual el referido contrato es siempre de ejecución instantánea, porque ella equivale a negar, contra la evidencia, que en los casos en que se hayan pactado varios plazos sucesivos para la entrega de la cosa vendida o para el pago del precio, el contrato entra a formar parte de la categoría de los de ejecución sucesiva” (OSPINA PÉREZ, Guillermo, “Los contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva”, en Universitas , Pontificia Universidad Javeriana, Na 18, Bogotá, 1960 , p. 104; ARIAS SCHREIBER, Exegesis del Código civil peruano de 1984, cit., T. I, p. 100).


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cierto plazo, ejecuta su prestación manteniendo al arrendatario en el uso del bien por todo el plazo que se ha convenido, pues no sería contrato de arrendamiento, ni ningún otro contrato de cesión del uso de un bien, aquél por el cual el arrendador entrega el bien al arrendatario y este inmediatamente deba devolverlo. En contratos de ejecución instantánea , por ser posible la destrucción retroactiva de los efectos producidos, o sea es posible que las partes se restituyan las prestaciones ya ejecutadas, la consecuencia natural de la resolución es su retroactividad al momento de su celebración. Por ejemplo, si un contrato de compraventa a plazos se resuelve por falta de pago del precio, el comprador devuelve el bien al vendedor y este devuelve al comprador la parte del precio recibido, teniendo derecho a una compensación por el uso del bien y a la indemnización de daños, salvo pacto en contrario (art. 1563). La verdad es una, la resolución tiene efectos retroactivos entre las partes, salvo los ya cumplidos en los contratos de ejecución continuada, los que quedan firmes; consiguientemente no es cierto que los efectos de la sentencia de resolución se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva como dispone el art. 1372. Una norma que se corresponde con la realidad es la contenida en el art. 1458 del Código civil italiano que establece: “La resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de contratos de ejecución continuada o periódica, respecto de los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones ya efectuadas. La resolución, aunque se hubiese pactado expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la transcripción de la demanda de resolución”.

A diferencia de los contratos de ejecución instantánea, resuelto un contrato de ejecución continuada o tracto sucesivo no es posible destruir las prestaciones ejecutadas, en otros términos, físicamente es imposible que el acreedor devuelva la prestación o prestaciones continuadas ejecutadas por el deudor. Por ejemplo, si se resuelve un contrato de arrendamiento, las partes no se pueden restituir las prestaciones ejecutadas, por ser imposible que el arrendatario devuelva el uso que hizo del bien que recibió del arrendador, por todo el tiempo que lo poseyó; el beneficio obtenido por el arrendatario durante el tiempo que uso el bien no puede borrarse, en otros términos, el tiempo que el arrendatario permaneció en el uso del bien no se puede destruir. La resolución de los contratos de tracto sucesivo surte efectos para el porvenir, ex nunc , es decir, solo para el futuro, no se proyecta hacia el pasado, la naturaleza de estos contratos no permite borrar la prestación ejecutada. En los contratos de tracto sucesivo, continuado, con prestaciones recíprocas (arrendamiento, contrato de trabajo), por la interdependencia de las prestaciones, bas-

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ta que no sea posible destruir la prestación a cargo de una sola de las partes para que opere la irretroactividad. Por su naturaleza, la resolución de los contratos de ejecución instantánea es retroactiva, ex tune , los efectos producidos se destruyen, y la resolución de los contratos detracto sucesivo es irretroactiva, ex nunc , los efectos producidos quedan incólumes565.

Una vez perfeccionado el contrato es imposible jurídicamente que una de las partes se pueda desvincular con su sola declaración de voluntad, debido a que únicamente un mutuus dissensus puede deshacer lo que ha sido hecho por un mutuus consensus , salvo que la ley o el pacto lo permitan. Por ejemplo, en el caso de la cláusula resolutoria expresa por la que se conviene que el contrato se resuelve cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, la resolución se produce con la sola comunicación de la parte interesada a la otra haciéndole saber que quiere valerse de dicha cláusula (art. 1430). El derecho de resolver unilateralmente el contrato es calificado por la doctrina francesa como derecho de resciliación 566 . Para esta teoría, la resciliación pone fin al contrato solamente para el futuro, esto es, sin retroactividad, en cambio la resolución actúa retroactivamente y es un mecanismo propio de los contratos sinalagmáticos. Los efectos de la resolución son los mismos de la nulidad. “Independientemente de la fa cultad de resciliación en los contratos de ejecución sucesiva y de la resolución de los contratos sinalagmáticos (en el Derecho peruano se les denomina contratos con prestaciones recíprocas), el propio contrato y a veces la ley pueden conferir a una de las partes el derecho de retractarse una vez que se ha celebrado” 567. En el Derecho patrio no existe la distinción entre resciliación y resolución.

565

566 567

Comentando el Código civil chileno, López Santa María dice: “El efecto de la resolución, acogida por sentencia judicial firme, es la desaparición retroactiva del contrato. Lo mismo ocurre cuando se pronuncia judicialmente la nulidad del contrato (artículos 1687 y 1689 del Código civil): e s como si el contrato nunca hubiese existido. De modo que si una de las partes había ya ejecutado su obligación, procede devolverle lo pagado (...). Pero si la resolución, que pasa a llamarse en este caso terminación afecta a un contrato de tracto sucesivo, no hay efecto retroactivo, operando la resolución únicamente para el futuro” (LÓPEZ SANTA MARÍA, Los contratos. Parte general, cit., p. 423). En la doctrina chilena se denomina resciliación al mutuo disenso que es el acuerdo por el cual las partes dejan sin efecto un contrato (LÓPEZ SANTA MARIA, Los contratos. Parte general, cit., pp. 233-234). LARROUMET, Teoría general del contrato, cit., vol II, p. 5.


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La doctrina predominante, europea y latinoamericana, establece que la resolución del contrato tiene efectos retroactivos. Por ejemplo, Borda 568, expresa que “la reso lución deja sin efecto el contrato retroactivamente;; su consecuencia es volver las cosas; al e stado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En este punto sus efectos son semejantes a los de la nulidad; pero se diferencia claramente de esta en que el hecho que provoca la resolución es siempre posterior al contrato,, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la celebración”. Para Llam - bías 569 , la resolución es un modo de disolución del acto jurídico en razón de una causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos provenientes del acto. Por su parte, Larroumet 570 dice que “el efecto esencial déla resolución es la extinción del con trato, de tal suerte que se pueda considerar que nunca se. estipuló. Por consiguiente, la resolución, como la nulidad, actúa retroactivamente. La consecuencia de esto es que los contratantes deben proceder a la repetición de lo que se ha ejecutado. Si aún no se ha ejecutado nada, la desaparición del contrato prohíbe cualquier ejecución. La retroacti vidad es la esencia de la resolución”. La jurisprudencia italiana ha resuelto: Una vez declarada la resolución, por el efecto retroactivo de la misma, surge para cada uno de los contratantes, independientemente de la imputabilidad del incumplimiento, una total restitutio in integrum y, por tanto, todos los efectos del contrato se destruyen, es decir, los derechos que se hubieran derivado de dicho contrato se consideran como que nunca han ingresado en la esfera jurídica de los contratantes (Cass. 4.6.2001, n. 7470) 571. Código alemán: Art. 346. Si una parte se ha reservado en un contrato la resolución, las partes están obligadas, si la resolución se realiza, a restituirse mutuamente las prestaciones recibidas. Por servicios prestados, así como por la cesión del aprovechamiento de una cosa, ha de abonarse el valor o, en caso de que en el contrato esté fijada una contraprestación en dinero ha de pagarse esta. Código español: Art. 1195. La rescisión (así se denomina a la resolución) obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses; en consecuencia, solo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido puede devolver aquello a que por su parte estuviese obligado.

568 BORDA, Manual de contratos. Parte general cit., p. 136. 1438- LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil Parte general cit., T. II, p. 660. 570 LARROUMET, Teoría general del contrato cit.,.vol II, p. 155. 571 FRANCESCHETTI, II contrato cit., p. 443.

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Código de Comercio de Honduras de 1950: Art. 750. La resolución por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en los contratos de ejecución continuada o periódica, por lo que respecta a las prestaciones ya realizadas. Código italiano: “Art. 1458. Efectos de la resolución. La resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de contratos de ejecución continuada o periódica, respecto de los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones ya efectuadas. La resolución, aunque se hubiese pactado expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, salvo los efectos de la trascripción de la demanda de resolución” Como es natural y lógico, el Código italiano establece que la resolución opera retroactivamente entre las partes mientras no perjudique -aunque se haya pactado expresamente- los derechos adquiridos por terceros. En los contratos de ejecución continuada o periódica, los efectos de la resolución no se extienden a las prestaciones ya ejecutadas 572. Código de Portugal: Art. 433 (efectos entre las partes). A falta de disposición especial, la resolución es equiparada, en cuanto a sus efectos a la nulidad o anulabilidad de los negocios jurídicos, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes. Art. 434. (Retroactividad) 1) La resolución tiene efecto retroactivo, a menos que la retroactividad sea contraria a la voluntad de las partes o a la finalidad de la resolución. 2) En los contratos de ejecución continuada o periódica, la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectuadas, excepto si entre las mismas y la causa de la resolución existe un vínculo que legitime la resolución de todas ellas.

El texto original del art. 1372 del Código civil vigente señalaba: “La rescisión de un contrato tiene efecto desde el momento de su celebración, en tanto que la resolución no opera retroactivamente, salvo disposición o pacto en contrario. En ningún caso se perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe \ En cuanto a la resolución, esta norma del art. 1372 estaba totalmente equivocada porque como está demostrado, la consecuencia natural de la resolución es la retroactividad de sus efectos, las partes se restituyen mutuamente lo que hubieran recibido de la otra, salvo que no lo permita la

572 SCOGNAMIGLIO, Contratti in generate , cit., p. 280.


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naturaleza del contrato o exista disposición legal o pacto en contrario, siempre que lo permita la naturaleza del contrato. El primer párrafo del nuevo texto del art. 1372, modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil 573, expresa que “La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos , los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motivd\ Es un craso error señalar que en ambos casos de resolución, la judicial y la extrajudicial, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva, ignorando que en la resolución extrajudicial no existe sentencia alguna. Sentencia existe solamente en la resolución judicial, en la extrajudicial no hay sentencia, sino un mutuus dissensus por el que las partes deciden extinguir el contrato o la declaración de voluntad del contratante titular del derecho de resolverlo que le ha conferido el acuerdo de las partes o la ley. Otro grueso error es sostener que los efectos de la sentencia de resolución se retrotraen al momento en que se produce la causal de resolución. Esta afirmación está fuera de la realidad. Por ejemplo, si se resuelve un contrato de compraventa a plazos de una casa (contrato de ejecución instantánea), debido a que el comprador ha dejado de pagar tres armadas o más, el comprador devuelve la casa al vendedor y este devuelve el precio recibido quedándose con una parte por el uso del bien y la indemnización de los daños (arts. 1561 y 1563). En cambio, si se resuelve un contrato de arrendamiento de una casa, celebrado por el plazo de un año, porque, luego de estar el arrendatario ocupando seis meses, se atrasa en el pago de la renta de dos meses y quince días o más (art. 1697.1), es imposible físicamente que el arrendatario devuelva el uso de la casa por todo el tiempo que la ocupó, por lo que debe pagar la renta correspondiente a ese tiempo de uso. Luego, a pesar de que el art. 1372 establece que la resolución tiene efectos retroactivos al momento en que se produce la causal que la motiva, si el contrato es de ejecución instantánea la resolución tiene efectos retroactivos al momento de la celebración, y si el contrato es de ejecución continuada, los efectos de la resolución son para el futuro. Esta es la única verdad, no hay otra. Lo que se afirma en el art. 1372 es contrario a la naturaleza de las cosas. El segundo párrafo del nuevo art. 1372 di spone que “Por razón de la resolución las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior (...), o sea al momento en que se produce la causal qu e motiva la resolución. Si se trata de bienes, estos deben restituirse en el estado en que se encuentran al momento en que se produce la causal de resolución considerando su desgaste natural. La norma no puede interpretarse de tal forma que conduzca a solu-

573 Resolución Ministerial N° 010-93-JUS, que aprobó el Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo N° 768 y que incluye las normas del Decreto Legislativo N° 767, Decreto Ley N° 25940 y Decreto Ley N° 25869; publicada el 22.4.1993.

1188


dones absurdas como, por ejemplo, que si al momento en que se produce la causal de resolución el bien que es objeto de la prestación ejecutada ha sido consumido o destruido en parte, el contratante que resuelve el contrato solo tendría derecho a recibir l o que quede del bien. En conformidad con la parte in fine del segundo párrafo del vigente art. 1372, si resuelto el contrato no es posible que las partes se restituyan las prestaciones como sucede, por ejemplo, cuando el bien ha sido enajenado o transformado en otro, se deberán rembolsar en dinero el valor de las mismas al momento en que se produce la causal de resolución. Hubiese sido más justo que se establezca, en conformidad con el art. 1 236, que el reembolso en dinero del valor de la prestación sea el que tiene al día del pago574. Si las prestaciones de una y otra parte no se han ejecutado, sea el contrato de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, no existe problema, las partes no tienen nada que restituirse, la resolución simplemente libera a ambas partes contratantes del cumplimiento de sus obligaciones. El penúltimo párrafo del vigente art. 1372 establece: “En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este Artículo , cabe pacto en contrario ”, o sea en los casos de rescisión y resolución, cabe que las partes pacten que los efectos serán no retroactivos, por supuesto cuando lo permite la naturaleza del objeto de las prestaciones. Como los efectos del contrato son de naturaleza patrimonial, disponibles, las partes pueden establecer la irretroactividad de los efectos de la rescisión o de la resolución, pacto que será válido y eficaz siempre que no exista abuso de derecho. Conforme al art. 1372, en cuanto a los efectos de la rescisión y de la resolución entre las partes, se debe atender en primer lugar a la convención entre las partes, o sea a lo que ellas acuerden sobre dichos efectos, y a falta de convenio, a lo previsto en dicho artículo, o sea que los efectos de la rescisión se retrotraen al momento de la celebración del contrato y los de la resolución se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva, aunque en la realidad también es al momento de la celebración del contrato, salvo el contrato de ejecución continuada cuyas prestaciones ya se hayan ejecutado, las que permanecen inamovibles. El último párrafo del art. 1372 prescribe que la rescisión y la resolución “No se perjudican los derechos adquiridos de buena fé\ Los derechos adquiridos por terceros de buena fe, en el tiempo transcurrido entre la celebración y la resolución o rescisión del contrato, permanecen inalterables, sea que la adquisición se haya hecho a título oneroso o a título gratuito. Por ejemplo, si el comprador ha enajenado el bien a un ter-

574 Art. 1236: “Cuando deba restituirse el valor de una prestación, aquél se calcula al que tenga al día del pago, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.


1189

cero que lo adquiere a título oneroso o gratuito y de buena fe, resuelto el contrato del enajenante, el derecho del adquirente queda incólume. La resolución solamente afecta los derechos adquiridos por terceros de mala fe, único caso en que sigue rigiendo el principio romano que reza: resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis , por el cual el subadquirente queda sin derecho si se resuelve el contrato de adquisición de su autor (el primer adquirente). Por principio, el tercero adquirente a título oneroso y de buena fe no se ve perjudicado por la declaración de nulidad o de ineficacia relativa del contrato del otorgante. Adviértase que se requiere que concurran copulativamente la onerosidad y la buena fe para que el tercero adquirente o subadquirente esté protegido. Por ejemplo, la nulidad del contrato por simulación no puede ser opuesta a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194); la declaración de ineficacia del contrato vía acción pauliana no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe (art. 197). En cambio, la rescisión y la resolución del contrato no perjudican los derechos de terceros adquirentes de buena fe, sea su adquisición a título oneroso o gratuito. Sin embargo, rescindido o resuelto el contrato del enajenante (otorgante), el derecho del tercero adquirente sucumbe si hay otro tercero registral que ha adquirido el bien a título oneroso y de buena fe. Esto en aplicación del art. 2014 que prescribe: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en él registro aparece con facultades para otorgarlo , mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho ., aunque después se anule , rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

La rescisión y la resolución dejan sin efecto un contrato con prestaciones recíprocas; son invocadas por las partes; no operan de oficio por decisión del juez, salvo el caso previsto en la parte in fine del art. 1440, sobre resolución por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación; ambas no perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

Las diferencias más notorias entre la rescisión y la resolución del contrato son las siguientes: 1. La rescisión se declara por causal existente al momento de la celebración y la resolución, por causal sobreviviente a la celebración del con contrato 575;

que está obligado el transferente, la resolución del contrato”, pues en vez de resolución debió utilizar la expresión rescisión, puesto que los vicios redhibitorios deben existir en el momento de la celebración del contrato.

1190 2. 3.

4. 5.


La rescisión se declara judicialmente y la resolución puede ser judicial o extrajudicial; Se rescinde o se resuelve un contrato válido. En la rescisión el contrato tiene un vicio de origen que no determina la nulidad o anulabilidad, pero que puede conducirlo a su disolución, en cambio, en la resolución el contrato no adolece de ningún vicio en su origen que pueda destruir su existencia. Las causas de rescisión están fijadas por la ley, las de la resolución pueden ser legales o convencionales. La rescisión puede ser evitada por el demandado cuando dentro del plazo para contestar la demanda de rescisión por lesión consigna la diferencia de valor (art. 1450), o en la venta de bien ajeno, cuando el vendedor adquiere el bien antes de la citación con la demanda de rescisión (art. 1539). En cambio, la resolución no puede ser evitada una vez que el demandado es notificado con la demanda, salvo que lo permita el actor (parte in fine del art. 1428).

CAPÍTULO XX

En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes contratantes falta al cumplimiento de su prestación, la otra puede a su elección solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y, en cada caso, exigir además el resarcimiento de los daños. La resolución es un derecho potestativo que el acreedor puede o no ejercitar en función de su interés; la condición resolutoria es un hecho que por su sola verificación determina la cesación automática e inmediata de los efectos del contrato. El Código civil vigente de 1984 contempla dos clases de resolución por incumplimiento: l) Judicial; y 2) Extrajudicial, la cual se subdivide en: a) Resolución de pleno derecho; y b) Resolución por cláusula resolutoria expresa. Nuestro ordenamiento jurídico civil no contempla la denominada resolución por vencimiento de plazo esencial regulada en el art. 1457 del Código italiano en los términos siguientes: “Si el término fijado para la pres tación de una de las partes debiese considerarse esencial en interés de la otra, esta, salvo pacto o uso en contrario, si quisiera exigir su ejecución a pesar el vencimiento del término, deberá dar noticia de ello a la otra parte dentro de tres días. En su defecto, el contrato se entenderá resuelto de derecho aún que no hubiese pactado expresamente la resolución”. La esencialidad del plazo puede resultar del convenio entre las partes o de la naturaleza de la prestación o de las circunstancias del caso. Lo que caracteriza a esta resolución extrajudicial es que opera automáticamente, sin que el contratante acreedor realice actividad alguna. Vencido el plazo sin que el deudor ejecute su prestación y transcurrido el plazo de tres días sin que el acreedor noticie al deudor para que ejecute su prestación a pesar del vencimiento

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del término establecido con dicho fin, el contrato queda automáticamente resuelto de pleno derecho.

La resolución por incumplimiento es un beneficio otorgado por la ley al contratante acreedor de la prestación no ejecutada, cuyo crédito no ha sido satisfecho. Pero no puede tener derecho a la resolución el acreedor que por su culpa no está en condiciones de restituir la prestación ejecutada por el deudor porque, por ejemplo, el objeto de dicha prestación fue enajenado a un tercero que lo adquirió de buena fe o porque lo destruyó. El titular del derecho de resolver el contrato es el contratante acreedor de la prestación no ejecutada o sus herederos. También puede invocar la resolución el acreedor del titular del derecho de resolución en ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria (art. 1219.4). Si hay varias personas en una y otra parte contratante (originariamente o por sucesión), la resolución será ejercida por todos contra todos, si es que todos los acreedores están de acuerdo en extinguir el contrato y todos los deudores han incumplido. Si unos deudores han cumplido y otros han incumplido, la acción resolutoria se ejercita contra estos. Si unos acreedores pretenden la resolución y otros el cumplimiento, y la prestación y contraprestación son divisibles, nada impide para que unos acreedores opten por la resolución y otros por el cumplimiento, en cuanto a la parte proporcional que corresponde a cada deudor. Si la prestación y contraprestación, ambas o una de ellas, son indivisibles no es posible optar por la resolución si no hay acuerdo de todos los acreedores.

Requisitos

1) 2)

Es incumplimiento el cumplimiento tardío, defectuoso, con diferencias de calidad, cantidad. 576

X. Resolución por incumplimiento incumplimiento

3)

1193

5)

Que el incumplimiento parcial sea importante que de haber sabido el acreedor que la prestación no se cumpliría en su integridad no habría celebrado el contrato 577. El art. 1455 del Código civil italiano dispone que no se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia , habida cuenta del interés de la otra. Que el incumplimiento no se deba a caso fortuito, fuerza may or, hecho de un tercero o del propio acreedor. En estos casos la resolución no es por incumplimiento sino por aplicación de la teoría del riesgo. Que la parte que pretende la resolución no sea incumplidora.

6)

Que se invoque judicial o extrajudicialmente.

1)

Disuelve el contrato, quedando las partes desligadas de sus obligaciones.

2)

Opera retroactivamente, las partes deben devolverse recíprocamente lo que hubieran recibido como consecuencia del contrato, salvo disposición legal o convencional en contrario o que la naturaleza del contrato no lo permita. La resolución no perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

4)

3) 4)

Una vez notificada la demanda de resolución, el demandado queda impedido de cumplir su prestación con el fin de paralizar la resolución.

tación, la otra parte^puedësohcitar d cèitìpMmièiitoio la reso- 5: ' ludion dei çontràtd ÿ, eri uno u otro caso^à indemnizaciótì dëÿ > f danosypèrjuicios. > Z*' \ ; A partir de la fecha de la citacion con la demanda de résolu- '

tación. Como se deduce del art. 1428, cuando en el contrato con prestaciones recíprocas una de las partes falta al cumplimiento de su prestación, total o parcialmente, la otra, si todavía tiene interés en la prestación no ejecutada, puede solicitar el cumplimiento y

argentino. Contratos, cit, T. II, p. 112. 577 FONTANARROSA, Derecho comercial argentino.

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o sea que el deudor ejecute su prestación, o, si ya no tiene interés en dicha prestación, puede demandar la resolución del del contrato578, y en uno u otro caso, puede además exigir que se le indemnice los daños. De la interpretación del art. 1428 se deducen las siguientes reglas aplicables en caso de que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su prestación: Que el contrato sea de prestaciones recíprocas; Que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su obligación, en cuyo caso, la otra puede solicitar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato; Si se demanda judicialmente el cumplimiento, puede sucesivamente solicitar la resolución; pero si demanda la resolución, ya no puede sucesivamente demandar el cumplimiento; Sea que se demande el cumplimiento o la resolución, el actor puede acumular a su demanda la acción de indemnización de daños; A partir de la notificación con la demanda de resolución, la parte demandada no puede cumplir su prestación con el fin de impedir la resolución; Para demandar la resolución es necesario que el incumplimiento sea grave, porque resolver el contrato por un incumplimiento de escasa importancia sería permitir el

578

Código civil colombiano: Art. 1546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición

resolutoria en caso de no cumplirse por uno u no de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Igual disposición contiene el art. 1489 del Código chileno. Código español: Art. 1124. (...) el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haberse optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible (...). Código etíope: Art. 1771. Consecuencias de la inejecución: 1. Si una parte no cumple sus obligaciones, la otra puede -según los casos- demandar la ejecución forzada del contrato o, por el contrario demandar o -según los casoscasos - declarar ella misma la resolución del contrato. Código mexicano: Art. 1949. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliese con lo que le incumbe, el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible. Código civil argentino: Último párrafo del art. 1204. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.


abuso del derecho que la ley prohíbe (art. II del T. P.);

1195

1196


El presupuesto de la resolución es el incumplimiento, prescindiendo de la culpa. La diferencia entre incumplimiento culpable y no culpable solo tiene relevancia para determinar la obligación de indemnizar los daños, en el sentido que si el deudor es culpable resarcirá los daños, en caso contrario solamente restituirá la prestación. El cumplimiento forzoso del contrato o su resolución son pronunciados judicialmente por iniciativa del acreedor de la prestación no ejecutada o sus herederos. En ningún caso, el deudor de la prestación no ejecutada puede intentar la resolución. El acreedor es libre de optar por el cumplimiento o por la resolución y de exigir, en uno u otro caso, la indemnización de daños sufridos como consecuencia de la inejecución. Pero el daño no es una condición para que el acreedor demande el cumplimiento del contrato o la resolución, para ello basta que el deudor falte al cumplimiento de su prestación. El art. 1453 del Código italiano, el mismo que ha servido de fuente al art. 1428 de nuestro Código, prescribe: Art. 1453- “Resolubilidad del contrato por incumplimiento. En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes no cumpliese su prestación, el otro podrá, a su elección, pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, sin perjuicio en todo caso del resarcimiento de daños. La resolución podrá ser demandada también aunque el juicio hubiese sido promovido para obtener el cumplimiento; pero no podrá pedirse ya el cumplimiento cuando se hubiera demandado la resolución. Desde la fecha de la demanda de resolución, el incumplidor ya no podrá cumplir su obligación”. Como se aprecia, cuando una de las partes contratantes no ejecuta su prestación o prestaciones, la otra está facultada legalmente para exigir el cumplimiento o demandar la resolución del contrato. Sea que el acreedor opte por una u otra alternativa, puede acumular a su demanda la indemnización de los daños que se le ha c ausado con el incumplimiento. El art. 1428 estable que si una de las partes no cumple, la otra podrá optar por el cumplimiento o por la resolución del contrato, sin precisar que esta puede también haber incumplido. En este caso, el demandado por cumplimiento puede defenderse con la excepción de incumplimiento (art. 1426) o con la de caducidad del plazo (art. 1427), si es que se cumple con los elementos del presupuesto normativo en cada caso. Si la demanda es por resolución y el hecho que la motiva es imputable a ambas partes contratantes, no habrá resolución porque la culpa del demandado se compensa con la culpa del demandante. Si ambas partes contratantes demandan la resolución, lo razonable es que la resolución sea concedida a favor del contratante que ha incurrido en el incumplimiento menos grave.

Para que prospere la demanda de cumplimiento de contrato, y también la de resolución del mismo, es menester que el actor haya cumplido o haga promesa real y


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efectiva de cumplir la prestación que le concierne, dado a que, en caso contrario, si se dan los presupuestos del art. 1426, la demanda puede ser enervada mediante excepción de incumplimiento. Si el acreedor ha optado por demandar a la otra parte contratante por cumplimiento del contrato, cuando la prestación adeudada sea una dar bienes ciertos, o sea entregar un bien determinado en propiedad, uso o posesión, o restituir el bien a la persona de quien se recibió, por ejemplo, el caso del arrendatario, comodataria, depositario, o de d evolución del bien en el pago indebido, el deudor puede ser competido a ejecutar su prestación incluso utilizando contra él, si es necesario, la fuerza institucionalizada que monopoliza el Estado. Cuando la prestación es una de hacer, puede ser ejecutada por el deudor o por otra persona, a no ser que se haya pactado que el hecho será ejecutado por el propio deudor (sea o no la obligación intuito personae ),), o que este haya sido elegido por sus cualidades personales, como cuando se contrata los servicios de un médico, un abogado, un pintor (obligación intuito personae), casos en los cuales el hecho no podrá ser ejecutado por terceros (arts. 1222 y 1149). El acreedor tiene el derecho de exigir la ejecución forzada del hecho tal y como se ha prometido, a menos que sea necesario para ello ejercer violencia contra la persona del deudor (art. 1150.1), en cuyo caso, si la prestación no ha sido contraída intuto personae , el acreedor puede solicitar autorización judicial para que él mismo o un tercero ejecute el hecho por cuenta del deudor (prestación fungióle) (art. 1150.2). Si el hecho prometido no puede ser ejecutado más que por p or el deudor mismo (prestación intuito personae ),), la solución no es otra que dejar sin efecto la obligación (art. 1150.3) resolviendo el contrato, y, en todo caso, el acreedor tiene el derecho a la indemnización de los daños. Toda, prestación intuito personae, en caso de inejecución se resuelve en una obligación de indemnización de daños. Como nadie se puede hacer justicia por su propia mano, si el acreedor decide ejecutar él mismo el hecho prometido o que lo realice un tercero distinto del deudor, requiere de autorización judicial. Pero en casos de urgencia en los que el acreedor no puede esperar que se le otorgue la autorización judicial después de un dilatado proceso, previamente a realizar él mismo el hecho prometido o hacer que lo realice una persona distinta del deudor, ya no por cuenta de este, sino para poder exigirle con facilidad la indemnización de los daños, lo constituirá en mora con el fin de que quede constancia de su incumplimiento culposo o doloso. Cuando el cumplimiento de la prestación de hacer ha sido parcial, tardío o defectuoso por culpa del deudor, el acreedor conforme al art. 1151 puede: l) exigirla ejecución forzada del hecho tal como ha sido prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear la violencia contra la persona del deudor; 2) exigir que la prestación se eje-

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cutada por persona distinta al deudor (el propio acreedor o un tercero) y por cuenta d e este; 3) considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él; 4) exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él (previa autorización judicial), si le fuese perjudicial; 5) aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiese. Si la prestación es de no hacer, frente al incumplimiento del deudor, el acreedor puede: i) Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuere necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor;. 2) Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor (previa autorización judicial); 3) dejar sin efecto la obligación. Además, el acreedor tiene el derecho de exigir el pago de la correspondiente indemnización por daños (arts. 1158 y 1159).

En todo contrato con prestaciones recíprocas existe la facultad de resolver cuando uno de los contratantes no ejecuta su prestación. Siguiendo a Bianchi como siempre existe la posibilidad de que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su prestación, “la suerte dél contrato está sometida a la posibilidad de resolución por incumplimiento” 579. Si el acreedor no tiene interés en la prestación no ejecutada, total o parcialmente, opta por la resolución en vez del cumplimiento. La decisión del acreedor de extinguir el contrato es la razón suficiente que justifica la resolución, no teniendo el juez la facultad de modificar esa decisión, salvo que constituya un abuso de derecho. Si el acreedor ha optado por demandar la resolución del contrato, no podrá sucesivamente demandar el cumplimiento, puesto que la resolución significa que el demandante no tiene más interés en obtener la prestación, y el deudor, confiando en esa decisión del demandante, puede enajenar el bien que es objeto de la prestación debida o asumir otras obligaciones que le impiden cumplir a favor del demandante, La resolución por incumplimiento es una consecuencia natural de los contratos con prestaciones recíprocas. No admitir la resolución por incumplimiento sería optar por una solución anormal que obligaría al acreedor (de la prestación no ejecutada en el término previsto) a exigir la ejecución de una prestación en la cual ya no tiene interés, y a que él, a su vez, ejecute la contraprestación que le concierne. ¿Es posible que se incluya en el contrato una cláusula estableciendo que una de las partes renuncia a la facultad de demandar la resolución del contrato? La opinión

579 Citado, por Jorge H. ALTERINI, “Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento”, en Temas de Derecho civil , Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 126..


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negativa considera que es nula, dado que significaría una exoneración de responsabilidad; se permitiría que, como consecuencia del incumplimiento, una de las partes se enriquezca injustamente a costa de la otra 580. La opinión favorable estima que dicha cláusula es válida, porque sí bien el contratante cumplidor no podrá demandar la resolución, siempre tendrá la posibilidad de demandar el resarcimiento de los daños que se le ha causado con el incumplimiento. Nosotros creemos que si es posible renunciar anticipadamente al derecho de resolver el contrato en los casos que la ley lo permite. Por ejemplo, con relación a la compraventa a plazos, el art. 1562 establece que las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho a optar por la resolución del contrato si el comprador hubiese pagado determinada parte del precio, en cuyo caso el vendedor solo podrá optar por exigir el pago del saldo. La resolución judicial por incumplimiento requiere: l) que el contrato de prestaciones recíprocas sea válido; 2) que uno de los contratantes haya faltado al cumplimiento de su prestación; 3) que el incumplimiento no se deba a fuerza mayor, caso fortuito, al hecho de un tercero o del propio acreedor. Nuestro Código civil distingue claramente entre resolución por incumplimiento y resolución en aplicación de la teoría del riesgo, o sea cuando el incumplimiento deviene imposible por un hecho no imputable a las partes, o por culpa del deudor o del acreedor; 4) el incumplimiento, total o parcial, debe ser importante como para justificar la resolución, ya que la ley no ampara el abuso del derecho derecho del acreedor de resolver el contrato (art. II del T. P). No se exige la mala fe del deudor, o sea que haya actuado dolosamente, basta cualquier incumplimiento que le sea imputable. Tampoco se exige para demandar la resolución que previamente se constituye en mora al deudor. La inejecución de las obligaciones por una de las partes contratantes, rompe la interdependencia de las prestaciones recíprocas y el equilibrio contractual, destruyendo la finalidad económica del contrato, lo que conduce a terminar con este mediante la resolución, salvo que el acreedor todavía tenga interés en la prestación no ejecutada, o sea que, no obstante el incumplimiento, todavía sea posible que el contrato cumpla con su finalidad. *

El acreedor de la prestación no ejecutada tiene la facultad 581, no la obligación, de optar entre demandar la resolución o solicitar el cumplimiento del contrato. El deudor no puede demandar la resolución sobre la base de un hecho propio como es el incum-

SACCO, Rodolfo y Giorgio DE NOVA, II contrattOy T. II, UTET, Turín, 1993, p. 588, cit. de FRAN- CESCHETTI, II contratOy cit., p. 450. 581 Código civil argentino: Art. 1203 (modificado (modificado por Ley 17 .711 ). “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en el caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (...)”. Código civil español: Art. 1124. “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe (...)”. 580

1200


plimiento a él imputable. La elección entre la resolución o el cumplimiento del contrato c ontrato es 582 facultad del acreedor no de los jueces . A diferencia de la rescisión que ataca el contrato desde su nacimiento, la resolución encuentra su fundamento en un hecho sobreviniente a la celebración que incide en la función económica y social que debe cumplir el contrato, y una de esas causales es precisamente cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación. Esto se explica porque, con excepción del contrato real que se perfecciona con la entrega del bien, los efectos del contrato se producen en un momento sucesivo a su celebración, sea inmediatamente que se perfecciona o en un momento ulterior o que la eficacia se duradera (contratos de tracto sucesivo). La resolución por incumplimiento basada en el art. 1428 requiere de sentencia judicial que lo declare. No opera de pleno derecho, porque si así fuera bastaría que el obligado no ejecute su prestación para que quede desligado de la obligación. Resuelto el contrato, ambas partes quedan liberadas de sus respectivas obligaciones, debiendo restituirse las prestaciones ya ejecutadas y, si ello no fuera posible pagarán su valor, salvo que el contrato sea de ejecución continuada (como el arrendamiento), en cuyo caso las prestaciones ejecutadas, por ser físicamente imposible su restitución, quedan firmes e inamovibles. Como afirman los Mazeaud 583, la retroactividad es la que le da toda utilidad a la resolución. Gracias a ella, la resolución presenta una ventaja considerable para el acreedor, la otra parte tendrá la posibilidad no solo de no cumplir, sino de recobrar su propia prestación si la ha cumplido; por el contrario, al reclamar el cumplimiento, se encontraría en concurso con los demás acreedores de su deudor. La resolución crea así una situación privilegiada para el acreedor: no sufre por la insolvencia de su deudor. Si el contrato es de ejecución continuada la resolución del contrato rige para el futuro debido a la imposibilidad de restitución de las prestaciones ejecutadas. Por ejemplo, un contrato de arrendamiento celebrado por el plazo de dos años, que luego de haber sido ejecutado por un año, el contrato se resuelve debido a que el arrendatario se atrasa en el pago por dos tneses y quince días. Como el arrendatario ha ocupado el

En el derecho francés, la resolución es facultativa facultativa para los tribunales; los jueces no están sujetos nunca por la elección del acreedor. Aun cuando el acreedor reclame solamente la resolución, el juez cuando estime que la resolución que pronuncia no es suficiente para reparar el perjuicio causado por el incumplimiento, puede agregarle una condena del deudor por daños y perjuicios compensatorios. Supongamos un comprador que se niega a pagar el precio; el vendedor pide la resolución; si después de la venta han bajado los precios de las mercadería, el vendedor podrá obtener además de la resolución, el abono de daños y perjuicios, que le compensará el perjuicio resultante de la diferencia de valores (MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., cit., parte II, vol. I, p. 349). 583 MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil cit., cit., Parte II, vol. I, p. 353. 582


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inmueble por el primer año y esa ocupación no puede ser borrada, la resolución opera solamente para el futuro, no puede tener efectos retroactivos. Por razones de seguridad jurídica, la resolución por incumplimiento no afecta los derechos de terceros adquiridos de buena fe, sea la adquisición a títulos oneroso o a título gratuito, es decir, que aquí no rige el principio que reza, “resuelto el derecho del da, resuelto q ue “nadie puede transmitir más derechos el derecho del que re cibe”; ni el otro que establece que que los que tiene”. Si el incumplimiento perdura una vez dictada la sentencia definitiva que ordena al demandado que ejecute su prestación, el acreedor puede demandar la resolución; pero una vez que hay sentencia definitiva de resolución, el acreedor, cuyo interés en la prestación ha resurgido, ya no puede pedir el cumplimiento584, por haberse extinguido el contrato. La resolución por incumplimiento solo es posible cuando la inejecución imputable al deudor no ha devenido en imposible. No interesa cual sea la razón por la que el deudor no ejecuta su prestación, puede ser por olvido, porque noha hecho los preparativos requeridos para la ejecución, porque le resulta más útil económicamente incumplir que cumplir, en fin el incumplimiento puede deberse a culpa o dolo del deudor. En cambio, cuando la prestación deviene en imposible de ejecutarse, la solución no es la resolución por incumplimiento sino la resolución por la teoría del riesgo (arts. 1431 a 1434). La demanda de resolución del contrato se sustenta en el rompimiento del equilibrio contractual por desaparición de la correspondencia entre las prestaciones recíprocas, debiendo el actor probar: l) la existencia del contrato,; 2) la ej ecución de la prestación que le corresponde o el ofrecimiento garantizado que la cumplirá; y 3) la inejecución de la prestación correspondiente al demandado. La demanda de resolución tiene un valor decisivo para la suerte del contrato, ya que “a partirete la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada i queda impedido de cumplir su prestación”, con el fin de paralizar la resolución, salvo que el demandante convenga en ello. La resolución es una potestad opcional del acreedor, mas no del deudor, puesto que una vez notificado con la demanda de resolución la ley

584

I. En los contratos con prestaciones recíprocas cuando una de las partes incumple por.su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido cu mplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento dél daño; o también puede pedir solo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez, y no haciéndose efectiva la prestación dentro de ese plazo quedará resuelto el contrato, sin perjuicio, en todo caso, de resarcir él daño. 11. Si se hubiera demandado solamente la resolución, no podrá ya, pedirse el cumplimiento del contrato; y el demandado a su vez, ya no podrá cumplir su obligación desde el día de su notificación con la demanda.

El Código civil .de Bdivia: Art

568 .

Resolución por incumplimiento.

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lo prohíbe pagar para impedir que el contrato se resuélva judicialmente. El demandado puede impedir la resolución del contrato pagando antes de ser notificado con la demanda, una vez notificado no puede neutralizar la acción resolutoria .ejecutando su prestación durante la secuela del proceso judicial. Esto no significa que en los contratos de ejecución continuada el demandado no esté obligado a pagar la contraprestación hasta que cese en el goce de la prestación recibida del demandante, porque ello sería permitir el enriquecimiento indebido que la ley condena. Por ejemplo, si el arrendador demanda la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta, el arrendatario debe continuar pagando la renta hasta que cese en el uso del bien arrendado, pero los pagos que efectúe con posterioridad ala notificación de la demanda no pueden paralizar la resolución, para que pueda lograr este resultado debe pagan antes de ser notificado. En los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes, por ejemplo la donación, el acreedor carece de interés para pedir la resolución, debido a que él no está obligado a nada, no tiene prestación que ejecutar, el único interés que tiene es el de exigir que el deudor ej ecute su prestación. Si una de las partes contratantes no ha ejecutado su prestación en el modo y plazo fijados, la otra puede solicitar la resolución, sin que sea necesaria la previa constitución en mora del deudor585. La fijación de un plazo para que el deudor ejecute su prestación no es necesaria como requisito para demandar judicialmente la resolución del contrato. Según otra opinión doctrinaria, la notificación con la demanda de resolución equivale a una constitución en mora al deudor, razón por la que la ley no exige la previ? constitución en mora como requisito para demandar la resolución. Tesis errónea debido a que la constitución en mora es un requerimiento para el cumplimiento, mientras que la resolución es una solicitud de disolución del contrato. El fundamento y el presu puesto de la constitución en mora y la resolución son distintos. Si el acreedor constituye en mora ;al deudor, quiere decir que tiene interés en el cumplimiento:; mientras que la demanda de resolución evidencia la voluntad de disolver el vínculo contractual. El Derecho peruano no sigue en esta materia al Derecho alemán que exige que el acreedor constituya en mora al deudor previamente a la demanda de resolución (arts.

585 La Jurisprudencia italiana ha resuelto: La formal constitución en en mora del deudor está prescrita por la ley para determinaáosêfectos, como:a<|ueLporél como:a<|ueLporél que corre a cargo del deudor el riesgo de la sobrevenida imposibilidad de la prestación por causa que no le es imputable, pero no con él fin de resolver el contrato por incumplimiento, siendo suficiente para ello el hecho objetivo del incumplimiento de no escasa importancia ¡(Cass. 23-7-1991, n. ¡ 8199)» en FRÁNCESCHETTI, M contrato,-cit., p. 436.


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325586 y 326 del BGB). También el Código suizo de las obligaciones (arts.107 a 109), Código civil austriaco (arts. 918 a 920).

Algunos autores nacionales se han pronunciado en el sentido de que si no se ha constituido en mora al deudor no se puede hablar de incumplimiento. Así, De la Puente 587 afirma que para poder solicitar la resolución del contrato por incumplimiento es necesario que previamente la parte que incurre en retraso en el cumplimiento de su prestación sea constituida en mora. Para ello, debe existir un lapso prudente entre la interpelación al deudor y la demanda de resolución, para permitir al deudor cumplir en ese lapso, pues sería abusivo no dejar al deudor el tiempo necesario para el cumplimiento. Por su parte, Osterlin y Castillo 588 sostienen que ello sería así solo en tanto y en cuanto fuera posible la constitución en mora, vale decir si la prestación todavía resulta posible y de utilidad para el acreedor. Estas opiniones carecen de sustento legal, son contradicha por el art. 1428 que habla solamente de de “falta de cumplimiento” y no de constitución en mora; si el pro pósito de esta norma hubiese sido el de conceder el poder de solicitar la resolución solo después de haber constituido en mora al deudor, lo habría previsto así expresamente. Además, no obstante lo dispuesto en el último párrafo del art. 1428, la prohibición del deudor de cumplir su prestación después de notificado con la demanda de resolución no es absoluta, porque si la demanda se declara infundada, el deudor no está exonerado de cumplir. En la constitución en mora mediante intimación por incumplimiento de la obligación, a que se refiere el art. 1333, no está comprendida la facultad de demandar la resolución del contrato por incumplimiento589; la resolución tiene por función resolver el contrato como consecuencia del incumplimiento, prescindiendo de la constitución en mora. En suma, el art. 1428 autoriza a la parte cumplidora a solicitar la resolución del contrato cuando la otra ha incumplido la ejecución de la prestación que le concierne, sin necesidad de constituirla en mora. Por supuesto, que esto no impide que el acreedor pueda constituir en mora al acreedor antes de solicitar la resolución. Cuando hay el

En el Derecho alemán, cuando un contratante no no ejecuta su obligación, el otro puede concederle un plazo para cumplirla y si no cumple la obligación a la expiración del plazo, el acreedor puede demandar por daños y perjuicios o rescindir el contrato (art. 326 del BGB). 587 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, Manuel, El contrato en general T. IV, segunda parte, Biblioteca para leer el Código civil, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, pp. 346-342. 588 OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de las obligaciones , T. X, vol. XVI, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica, Lima, 2003, pp. 81-82. 589 Messineo dice que la mora del deudor no es un presupuesto presupuesto esencial de la resolución; la intimación es lisa y llanamente incompatible con la resolución (MESSINEO, Doctrina general del contrato , cit., T. II, p. 341). 586

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riesgo de que el incumplimiento sea valorado de escasa importancia, la previa constitución en mora siempre evidencia una mayor gravedad, lo que puede serle útil al acreedor. En cuanto a la extensión del incumplimiento, Arias Schreiber sostiene que “debe ser total para que se justi fique la resolución del contrato”. No compartimos esta opinión; no hay justificación alguna para afirmar tal cosa, puesto que el incumplimiento grave, que hace que el acreedor pierda interés en la ejecución de la prestación determinándolo a optar por la resolución, puede ser total o parcial. Una inejecución parcial o defectuosa de la prestación puede ser suficientemente grave para servir de fundamento a la resolución del contrato. Es grave tanto el incumplimiento de una prestación principal como el de una accesoria con tal que sea de importancia determinante para la economía del contrato, como sería, por ejemplo, la falta de entrega del bien vendido y también la falta de entrega de los manuales para el uso del mismo o de las instrucciones para el funcionamiento de un programa de computación. La declaración del deudor en el sentido que no ejecutará su prestación constituye una lesión potencial del derecho del acreedor, quien no tendrá la seguridad de recibir el pago en el término pacto, por lo que tal declaración debe ser considerada como un incumplimiento grave que sustenta la resolución del contrato. La demanda de resolución manifiestamente infundada planteada por una de las partes contratantes, indiscutiblemente que evidencia su intención de incumplir su obligación, lo que legitima a la otra para solicitar la resolución, la cual le debe ser concedida por el juez. El incumpliendo parcial debe ser de cierta gravedad en consideración a los intereses del acreedor, cualquier incumplimiento, aun cuando sea de mínima entidad, de escasa importancia para la otra parte 590, no puede ser suficiente para resolver el contrato, puesto que la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho (art. II del T. P.). La gravedad del incumplimiento debe ser evaluada por el juez de acuerdo con las circunstancias del caso, salvo que la ley disponga cuándo un determinado incumpliendo puede considerarse grave. En algunos contratos la ley determina la entidad del incumplimiento para poder resolver el contrato. Así, por ejemplo, en la compraventa en que el precio deba pagarse en armadas en diversos plazos, el vendedor solo tiene derecho a la resolución si el comprador deja de pagar tres cuotas o más (art. 1561); el contrato de arrendamiento solo se resuelve si el arrendatario deja de pagar la renta de dos meses más quince días (art. 1697.1). En el contrato de suministro, el art. 1620 dispone: “Cuando alguna de las partes incumple las prestaciones singulares a que está obligada, la otra puede pedir la resolución del contrato si el incumplimiento tiene una importancia tal que

590

Código italiano: Art. 1455. Importancia del incumplimiento. No se podrá resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta del interés de la otra.

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Aníbal Torres Vásquez. / Acto jurídico

disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos cumplimientos”; esta solución se justifica porque el contrato de suministro se celebra en función de los cumplimientos actuales y futuros de las prestaciones singulares, por lo que un incumplimiento actual, por las circunstancias en que se ha verificado, aun cuando sea cuantitativamente grave, si no pone en peligro los cumplimientos futuros, no puede producir consecuencias sino en el ámbito de la prestación singular sin embargo, el incumplimiento actual, aun cuando no sea de grave entidad o simplemente sea defectuoso, por las circunstancias en que se produce, pone en peligrólos cumplimientos futuros, entonces las consecuencias afectan a todo el c ontrato que puede ser resuelto por esa causal.

En ningún caso se puede permitir que el acreedor abuse de su derecho de resolver el contrato. Así, por ejemplo, si el comprador se ha atrasado en el pago de tres cuotas o más, pero si la parte del precio adeudado es una cantidad irrisoria en comparación con la parte del precio ya pagado, permitir la resolución del contrato significaría autorizar al vendedor el ejercicio abusivo de su derecho de resolver el contrato por incumplimiento, hecho que la ley no permite (art. II). Es decir, cuando el incumplimiento sea de escasa relievanza en comparación con la parte ejecutada de la prestación, el juez negará la resolución, en aplicación de la teoría del abuso del derecho, y dispondrá que el demandante solamente pueda exigir el cumplimiento. Para establecer la gravedad del incumplimiento que determine la resolución del contrato se debe tener en cuenta todas las circunstancia que rodean el caso, entre ellas, el interés del acreedor 591 en el momento en que la prestación debió ser cumplida, si el incumplimiento es de una prestación principal o de una accesoria, la conducta del sujeto incumpliente, la entidad del dolo o culpa con la que ha actuado. Si el acreedor demanda judicialmente la resolución del contrato invocando y probando una inejecución parcial o defectuosa grave, el juez no está facultado para declarar la resolución parcial del contrato o para pronunciarse por el cumplimiento o por una reducción de la contraprestación o que el acreedor debe contentarse con la indemnización de daños, sino que tendrá que pronunciarse sobre la resolución total del contrato.

Para nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad civil contractual es subjetiva; en cambio, la extracontractual puede ser subjetiva u objetiva. No hay responsabili

zo Betti: La apreciación del interesado y su interés en la resolución están sometidos, en general, a la crítica de la parte contraria y al control del juez, lo que excluye la legitimidad de un motivo cualquiera encomendado al arbitrio subjetivo de quien invoca la resolución, y postula una- consideración típica según la índole de las relaciones, aunque difereneiable en relación con la variedad que presenten los supuestos de hecho (BETTI, Teoría general de las obligaciones,, cit, T. II, p. 337).

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dad civil contractual sin dolo o culpa grave o leve. La diligencia ordinaria observada en el cumplimiento de las obligaciones exime de responsabilidad por los daños causados con la inejecución o ejecución tardía o defectuosa de la prestación. El deudor que incumple su obligación intencionalmente o por negligencia extrema o no usa la diligencia normalmente requerida debe indemnizar los daños causados a su acreedor. Conforme al art. 1428, sea que el acreedor de la prestación inejecutada opte por el cumplimiento o por la resolución del contrato, en uno y otro caso, tiene derecho a la indemnización de los daños causados con el incumplimiento. Es decir, a la demanda de cumplimiento o a la de resolución del contrato se puede acumular la de indemnización de daños. El pago de una indemnización no es una consecuencia automática de la ejecución forzada de la prestación o de la resolución del contrato, sino que supone que el acreedor sufrió un daño que no es reparado suficientemente con el cumplimiento del contrato o con la resolución del mismo y las restituciones a que ella da lugar. La demanda de indemnización de daños es autónoma respecto de la de cumplimiento o de la resolución; si estas son declaradas infundadas, por ejemplo cuando el acreedor está haciendo un uso abusivo de su derecho de resolver el contrato, aquélla puede ser fundada cuando los daños realmente existen. Corresponde al accionarte probar la existencia y el quantum de los mismos, presumiéndose iuris tantum que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor (art. 1329). Es d ecir, el actor pedirá que se declare resuelto el contrato, que se le restituya lo que ya ha pagado al demandado (si el contrato es de ej ecución instantánea) y que se le indemnice los daños. En esta materia de la indemnización de daños son de aplicación los principios generales recogidos por el Código civil que a continuación mencionamos en apretada síntesis. El deudor está obligado a indemnizar los daños que causa por no ejecutar su prestación por dolo (no ejecuta la prestación deliberadamente), culpa inexcusable (negligencia grave, imperdonable), culpa leve (omite la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar). El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende el daño emergente y el lucro cesante en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la prestación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída (art. 1321). También es indemnizable el daño moral irrogado con el incumplimiento (art. 1322).

X. Resolución por incumplimiento

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El deudor que para ejecutar la prestación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario (art. 1325). Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de la consecuencia que de él se deriven (art. 1326). El dolo o la culpa del deudor se compensa con el dolo o la culpa del acreedor. El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario (art. 1 327). La prueba del dolo y la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (art. 1330). Si el resarcimiento del daño no puede ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa (art. 1332). Si el contrato que se resuelve fue celebrado con entrega de arras, no es aplicación la norma que establece que si incumple el que entregó las arras, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras y si el que incumple es la parte que la recibió, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras (art. 1478), sino que se aplica la norma del art. 1479 que establece: “Si la parte que no ha incumpli do la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las normas generales”, antes mencionadas.

v perjüdica coh él incumplimiento dé la otra puede requerirla/, 7 *F"

; daños

er uicios.

lili A diferencia del art. 1428 que regula la resolución judicial del contrato, el art. 1429 norma la resolución de pleno derecho , sin declaración judicial, llamada también resolución por requerimiento o resolución automática, resolución por autoridad del

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acreedor, o resolución por intimación para cumplir como lo denomina el Código civil italiano (art. 1454). El art. 1429 prescribe que la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. Consiguientemente, si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños. Lo que opera de pleno derecho es solamente la resolución del contrato, pero si el deudor no indemniza los daños causados a su acreedor o no restituye la prestación ya ejecutada en su favor, la sentencia judicial será siempre necesaria. Igualmente, si se resuelve extrajudicialmente un contrato que ha sido inscrito en los Registros Públicos, para cancelar la inscripción se requiere de sentencia judicial (art. 2019.8). La fuente del art. 1429 es el art. 1454 del Código civil italiano, el cual prescribe: Art. 1454. “Intimación a cumplir. A la parte incumplidora la otra podrá intimarle por escrito que cumpla dentro de un término conveniente, bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente dicho término, el contrato se entenderá, sin más resuelto. El término no puede ser inferior a quince días, salvo pacto en contrario de las partes o que, por la naturaleza del contrato o de acuerdo con los usos, resulte conveniente un término menor. Transcurrido el término sin que se haya cumplido el contrato, este quedará resuelto de derecho”. El requerimiento cumple doble función: de un lado, prepara la futura resolución del contrato; y de otro, constituye en mora al deudor en el sentido del art. 1333. En la resolución de pleno derecho por iniciativa del acreedor se impone que el deudor sea requerido para que cumpla con ejecutar su prestación dentro de un plazo prudencial, no menor de quince días, bajo apercibimiento de que si transcurrido ese plazo sin que cumpla, el contrato se entenderá resuelto de pleno derecho. El acreedor optará por esta vía de la resolución de pleno derecho previo requerimiento al deudor para que cumpla, cuando, a pesar del retardo, todavía tiene interés en la ejecución de la prestación, pues lo está requiriendo para que pague dentro del plazo de gracia; solo si el deudor deja transcurrir el plazo sin ejecutar su prestación, el contrato se resuelve, teniendo el acreedor el derecho a la restitución de la prestación que él ha ejecutado frente a su deudor, así como a la indemnización de daños. Subrayamos que el contrato se resuelve solo si el deudor no ejecuta su prestación en el plazo de gracia que le concede el acreedor para que cumpla. Si el deudor ha sido


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requerido por escrito para que ejecute su prestación concediéndole un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que una vez transcurrido inútilmente dicho tiempo, el contrato se tendrá por resuelto; si ese plazo se ha cumplido no cabe duda que el contrato está resuelto, por lo que el acreedor no podrá pretender cobrar ejecutando la garantías otorgadas por el deudor. Consiguientemente, es equivocada la resolución suprema que establece: “la carta notarial en la que se establece un término de .quince días para cumplir con la obligación de pago o en caso -contrario, queda resuelto el contrato, no implica la renuncia del acreedor a su derecho de cobrar, sino que produce el efecto de dar por vencidos todos los plazos concedidos para hacer amortizaciones, quedando expedito el derecho de la actora para la,ejecución de las garantías prendarias e hipotecarias” (Cas. 2090-T-96-Lima). El requerimiento concediendo un plazo para el cumplimiento es indispensable para el deudor, porque este puede estar en condiciones de satisfacer a su acreedor, pero está a la espera de que este se pronuncie. El art. 1429 faculta al contratante acreedor de la prestación no ejecutada para resolver el contrato, sin necesidad de sentencia judicial, mediante un requerimiento al contratante deudor para que ejecute su prestación dentro de un breve plazo no menor de 15 días, bajo apercibimiento de que si no lo hace, él contrato queda resuelto de pleno derecho. El requerimiento al deudor podrá ser formulado desde el vencimiento del plazo para la ejecución de su prestación y hasta que opere la prescripción extintiva de la obligación. Del art. 1429 se desprende que los requisitos para la resolución extrajudicial de pleno derecho son los siguientes: 1)

Que el contrato sea de prestaciones recíprocas.

2)

Que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su prestación.

3)

Que el acreedor requiera al deudor para que satisfaga su prestación.

4) 5)

Que el requerimiento sea hecho mediante carta notarial. Que el requerimiento otorgue al deudor un plazo no menor de quince días para que ejecute su prestación. 6) Que en el requerimiento notarial se exprese que una vez vencido él plazo otorgado sin que el deudor pague, él contrato se tendrá por resuelto de pleno derecho. El requerimiento se debe hacer mediante carta por vía notarial, invitando a la parte incumplidora para que ejecute su prestación dentro de un plazo que no podrá ser menor de quince días, manifestando expresamente que, transcurrido dicho plazo sin que cumpla, el contrato queda resuelto. La carta notarial debe contener necesariamente él plazo que se otorga al contratante infiel para que cumpla y el apercibimiento de que,

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si no cumple, el contrato queda resuelto, debido a que el art. 1429 es terminante al establecer que el requerimiento para el cumpl imiento será “bajo apercibimiento de que, en caso contrario* el contrato queda resuelto”; cualquier apercibimiento no puede tener el efecto resolutorio. El requerimiento no puede hacerse por otra vía que no sea la notarial para evitar posibles falsificaciones. Si el requerimiento se ha hecho por vía distinta de la notarial, no hay resolución extrajudicial de pleno derecho del contrato. El plazo debe ser el suficiente como para que el deudor pueda ejecutar su prestación: El otorgamiento de un plazo insuficiente constituye un ejercicio abusivo del derecho de resolver el contrato que la ley no admite. La ley es terminante cuando establece que el plazo que se concede al deudor no puede ser menor de 15 días en ningún caso, o sea puede ser un plazo mayor de quince días, y si las circunstancias para el cumplimiento de la prestación lo ameritan dicho plazo necesariamente debe ser de más de 15 días como para que el deudor pueda normalmente ejecutar su prestación, como sería, por ejemplo, la construcción de una casa. El acreedor no podrá reducir el plazo concedido al deudor, porque puede perjudicarlo, pero si puede ampliarlo, pues la ampliación solo puede redundar en beneficio del deudor. El requerimiento para el cumplimiento es una declaración unilateral de voluntad recepticia del contratante fiel; una vez que llega a conocimiento del contratante infiel no puede ser revocada, solamente de mutuo acuerdo pueden dejarla sin efecto. El plazo de 15 días o más debe estar expresado con toda claridad y certeza en la carta notarial de requerimiento, en razón a que el deudor requerido tiene derecho a conocer el tiempo dentro del cual puede cumplir. Extinguido el plazo, sin que el deudor cumpla, el contrato queda resuelto ipso iure , no pudiendo el acreedor revocar o modificar su decisión de disolver el contrato,, ni el deudor pretender cumplir. Como dice Fariña 592, si el acreedor ha fijado un plazo significa que vencido el mismo la prestación ya carece de interés para él, y por ello no puede obligársele a aceptar una prestación que por el transcurso del tiempo para él ha perdido toda utilidad. Conforme al art. 1429, en ningún caso el plazo concedido al deudor para que cumpla puede ser menor de quince días, lo que en ciertos casos puede resultar excesivo y perjudicial. Es evidente que si en un contrato de construcción de una casa, el constructor es requerido para que en quince días la entregue la terminada, el plazo es demasiado breve; diversamente, cuando el deudor es conminado para que entregue una cantidad de alimentos o de medicinas, ese plazo puede resultar demasiado largo. Lo esencial es que se le conceda al deudor un tiempo suficiente para cumplir, razón por la que resulta más justa la solución contenida en el segundo párrafo del art. 1454 del

592 FARIÑA, JuanM., Rescisión y resolución de los contratos, Orbis, Rosario, 1965, p. 191.


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Código italiano según la cual el término no puede ser inferior a quince días, salvo pacto en contrario o que de la naturaleza del contrato o de acuerdo a los usos, resulte conveniente un término menor. También el Código civil argentino dispone que el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación “en un plazo no infe rior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor” (art. 1204, modificado por Ley 17711 de 1.6.68). El Código alemán se refiere a un “plazo prudencial” (art. 326). El griego utiliza la expresión: “plazo razonable” (art. 383). El Código etiope dispone que “el plazo debe ser establecido de manera razonable” (art. 1774). Si el contratante deudor ejecuta su prestación dentro del plazo de gracia otorgado por el acreedor requirente, el contrato no se resuelve, pero ello no lo libera de pagar la indemnización de los daños derivados de la demora. Resuelto el contrato pleno derecho mediante el mecanismo del art. 1429, es imposible discutir judicialmente la resolución o el cumplimiento del contrato ya disuelto. El deudor requerido puede contradecir judicialmente la resolución por autoridad del acreedor, dentro del plazo de prescripción ordinaria de 10 años (art. 2001.1), en un proceso de conocimiento, alegando, por ejemplo, que la obligación no existe, que ya fue pagada, que el acreedor no ha ejecutado la prestación correlativa, que el incumplimiento es de escasa importancia. La Corte Superior de Lima ha resuelto: “Aun cuando no se detalla en la demanda, d ebe precisarse que las pretensiones han

sido planteadas en forma acumulada objetiva originaria accesoria, por lo que conforme al art 87 del C.P.C. solo si se declara fundada la principal se amparan las demás. Si no hay duda que la pretensión principal es la de resolución de contrato y la accesoria la de indemnización de los daños que se atribuye a un supuesto incumplimiento contractual y si la actor a reconoce que por decisión unilateral mediante carta notarial dio por resuelto el contrato aplicando la norma del art 1429 del C.C.y no puede ya discutirse en sede judicial lo que se produjo por iniciativa de un contratante contando con el respaldo de la legislación vigente. El ejercicio de esta opción prevista por la norma acotada tiene por efecto la resolución de pleno derecho y su imposibilidad de ser conocido por el Poder Judicial. Es derecho de cualquiera de las partes, el de solicitar la indemnización por los daños ocasionados o a contradecir en sede judicial la resolución unilateral. Es improcedente la reconvención que tiene como pretensión el cumplimiento del contrato y el pago de una indemnización, si dicho contrato quedó resuelto de pleno derecho sin que se haya planteado oposición formal y jurisdiccional a la resolución unilateraF (Corte Superior de Lima, Sala N° 3, Exp. N° 1606-98). “Incurre en negligencia que acarrea responsabilidad civil conforme a los arts. 1319 y 1321 del C.C.y el contratante que no ha efectuado las gestiones suficientes para lograr

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el objetivo trazado por ambas partes contratantes. Habiéndose resuelto el contrato de conformidad con el art. 1429 del mismo texto legal el deudor queda a cargo de la iridemnización y la que debe graduarse prudencialmente con la facultad del numeral 1332 del acotado” (Corte Superior de Lima , Sala N° 3> Exp. N° 2984-97).

El proceso de resolución del contrato configurado en el art. 1429, permite, al contratante perjudicado con el incumplimiento, obtener rápidamente el cumplimiento de la obligación o, en su defecto, la resolución del contrato, sin necesidad de recurrir a un costoso y complicado proceso judicial. Conforme al art. II del TP no es permitido al acreedor el ejercicio abusivo de su derecho de resolver el contrato, recurriendo al mecanismo del art. 1429, cuando el incumplimiento es de escasa importancia con relación a la parte ya ejecutada de la prestación. Nada impide que una vez resuelto el contrato, utilizando el mecanismo del art. 14 29, el acreedor pueda renunciar a tal resolución aceptando el cumplimiento tardío de la prestación.

A la cláusula resolutoria expresa , en el art. 1109 del derogado Código de 1936, se le denominó condición resolutoria expresa (teoría en abandono), también se le conoce como pacto comisorio expreso. La resolución judicial del contrato no es un principio de orden público, por consiguiente, las partes contratantes para liberarse de los inconvenientes de un proceso judicial, pueden estipular en el contrato una cláusula resolutoria. El ordenamiento jurídico civil faculta a las partes contratantes para que regulen las sanciones a imponerse cuando una de ellas falta al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, regulación que se establece mediante estipulaciones en cuanto a la responsabilidad civil contractual o la resolución del contrato. Las reglas de los artículos 1428 y 1429, sobre la resolución judicial y la resolución de pleno derecho son solamente supletorias de la voluntad


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de las partes, constituyen un derecho de reserva aplicable únicamente cuando las partes no hayan pactado la cláusula resolutoria expresa. Como en el caso del art. 1429, lo que se resuelve de derecho es solamente la relación contractual, pues si el deudor no indemniza los daños o no restituye la prestación ejecutada en su favor, siempre se requerirá de sentencia judicial. Si se celebra un contrato con inscripción en los Registros Públicos y subsecuentemente se resuelve extrajudicialmente, para cancelar la inscripción registra! se requiere de sentencia judicial. La fuente del art. 1430 es el art. 1456 del Código italiano que dispone: Art. 1456. “Cláusula resolutoria expresa. Los contratantes podrán convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que determinada obligación no se cumpliera según las modalidades establecidas. En este caso la resolución se producirá de derecho cuando la parte interesada declare a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”. Para que exista la cláusula resolutoria es imprescindible haberla pactado expresamente disponiendo que el contrato se resuelve cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión en el acto de celebración del contrato. El solo incumplimiento no produce automáticamente la resolución, puesto que ello afectaría el interés que el acreedor pueda tener en la conservación del contrato, por cuya razón se justifica que el art. 1430 establezca que la resolución se produce, de pleno derecho (ipso iure ), cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria. Con la inclusión de la cláusula resolutoria, la vida del contrato se hace depender del cumplimiento de determina prestación que para las partes es esencial, la cual debe estar indicada con toda precisión porque si la cláusula se refiriera a todos los eventuales incumplimientos, se convertiría en una cláusula de estilo, superflua e inútil 593. La cláusula resolutoria no es una condición resolutoria, como modalidad del contrato, puesto que, como sabemos, la condición resolutoria consiste en un evento incierto y futuro del cual se hace depender la cesación del los efectos contractuales. El cumplimiento del contrato no es una condición sino un acto debido y el incumplimiento no constituye una condición dél acto jurídico denominado contrato, sino significa el rompimiento del equilibrio contractual por desaparición de la reciprocidad de las prestaciones, lo que constituye causa de la resolución y, en su caso, del pago daños y perjuicios. De otro lado, si la condición resolutoria no se cumple, él contrato sigue produciendo sus efectos como si no hubiera estado sujeto a condición alguna; y si la condición resolutoria se cumple, el contrato cesa automáticamente de producir sus efectos por ministerio de la ley; en cambio, la cláusula resolutoria expresa requiere ser invocada por'la parte perjudicada por el incumplimiento, pudiendo desecharla y

593 MESSINEO, Doctrina general del contrato, cit., T. II, pp. 349.

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optar por el cumplimiento. La condición resolutoria puede dejar sin efecto un contrato enteramente cumplido; contrariamente, la cláusula resolutoria expresa deja sin efecto un contrato por incumplimiento de la prestación establecida en este con toda precisión. A diferencia de la resolución por requerimiento o resolución automática regulada en el art. 1429,1a misma que constituye un elemento natural de todo contrato con prestaciones recíprocas, a la cual las partes pueden renunciar, la cláusula resolutoria no está en la naturaleza del contrato, sino que constituye un elemento accidental que vive en el contrato solamente si las partes la han pactado expresamente. La cláusula resolutoria no opera de pleno derecho, por el solo incumplimiento de la prestación establecida con toda precisión, sino que requiere ser invocada por el contratante acreedor de dicha prestación; el deudor no podrá valerse de dicha cláusula para liberarse de la obligación de ejecutar su prestación. Es la parte contratante fiel que frente al incumplimiento de la otra parte, puede optar por el cumplimiento o por la resolución; en este caso, no tiene necesidad de recurrir al juez, sino comunicar a lá parte infiel que se vale de la cláusula resolutoria. Dicha comunicación es una declaración de voluntad unilateral “meramente recepticia que obrape se” 594, por cuanto no requiere la aceptación del deudor para que produzca el efecto: resolución del contrato. Una vez que la declaración del acreedor llega al domicilio del contratante deudor se presume que la conoce (art. 1374), a partir de ese momento no puede revocarla, y desde ese momento el contrato queda resuelto, por lo que el deudor no podrá ya pretender cumplir ni el acreedor pretender exigir el cumplimiento de la prestación adeudada, puesto que el contrato ya se ha deshecho. Liada impide al acreedor para que si lo prefiere no haga uso de la cláusula resolutoria, sino opte por demandar judicialmente el cumplimiento o la resolución (art. 1428), o por el requerimiento para que cumpla dentro de un breve plazo de gracia, bajo apercibimiento de resolución del contrato (art. 1429). La comunicación de valerse de la cláusula resolutoria debe ser cursada por la parte interesada o su representante. Tal comunicación no produce efectos si es remitida por persona que no cuenta con las facultades necesarias. El Código no establece la forma en que debe hacerse la comunicación de querer valerse de la cláusula resolutoria, es decir, deja en libertad al acreedor para que opte por el medio más adecuado a las circunstancias del caso, pudiendo ser oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual mecánico, electrónico u otro análogo (art. 141). Por razones de prueba, es recomendable hacerla mediante carta por vía notarial.

594

CÁMARA, Héctor, “El nuevo art. 1204 Código civil: pa cto comisorio”, en Revista del Notariado, año LXXII, N° 702, noviembre-diciembre, Buenos Aires, 1968, p. 1346.


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Si las partes contratantes han establecido la forma en que debe hacerse la comunicación, la parte interesada en valerse de la cláusula resolutoria debe cursar la comunicación a la otra parte en esa forma; si la comunicación no se hace en la forma prevista, no hay resolución. La ley no prevé plazo para remitir la comunicación, por lo que puede hacerse en cualquier momento a partir del momento en que se produce el incumplimiento. Tampoco se establece qué plazo tiene el acreedor para poder comunicar al deudor que quiere valerse de la cláusula resolutoria; ese plazo no puede ser otro que el plazo de prescripción ordinaria de la acción personal que es de diez años (art. 2001.1). Este es el plazo que tiene el acreedor para optar por el cumplimiento o por la resolución del contrato. Para que se produzca la resolución automática del contrato se requiere que: 1)

Se produzca el incumplimiento previsto; y

2)

La parte interesada comunique a la otra haciéndole saber que se vale de la cláusula resolutoria acordada.

Si verificado el incumplimiento, la parte interesada no comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria, la obligación de cumplimiento mantiene su subsistencia; asimismo, si acepta la prestación, se entiende que renuncia al derecho de optar por la resolución. Aceptada la prestación, total o parcialmente, se pierde el derecho de resolver el contrato. La resolución por incumplimiento, comprendida en ella la resolución por cláusula resolutoria, no constituye una sanción impuesta al comportamiento doloso o culposo del contratante que no satisface su obligación, sino es una forma de liberar a la parte c umplidora que ha perdido interés en la prestación, sin que incurra por ello en responsabilidad. La Corte Superior de Lima ha resuelto: En casos de resolución por cláusula resolutoria , ésa se produce de pleno derecho solo si la parte interesada declara a la otra que lo desea; si } por el contrario , la declaración no se hace } es como si la parte que conserva el derecho renuncia a optar por la resolución y la obligación de cumplimiento de las partes mantiene su subsistencia. Si bien es cierto , la cláusula resolutoria es una forma de liberar a la parte cumplidora sin incurrir en responsabilidad y que la ley no prevé plazo para remitir la comunicación , también lo es que este derecho queda sin posibilidad de ser ejercido cuando esa misma parte acepta la prestación (Sala N° 3 de la Corte Superior de Lima, Exp. N° 3384-97). La ley no considera al incumplimiento bajo su perfil ilícito, sino por su aptitud de perturbar el equilibrio contractual. La sanción por el incumplimiento no es la resolución, sino el resarcimiento que es otra consecuencia de tal incumplimiento. Para resolver el contrato, no se exige que el incumplimiento sea culposo, basta el incumpli-

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miento objetivamente considerado 595. Sin embargo, no procede la resolución cuando el incumplimiento no es imputable al deudor, por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, o a culpa o tolerancia del acreedor. Los efectos de la resolución por incumplimiento, tanto en la judicial como en la extrajudicial (resolución por requerimiento y resolución en ejecución de cláusula resolutoria), si el contrato es de ejecución instantánea, son retroactivos, aún cuando el art. 1372 disponga que esa retroactividad es al momento en que se produce la causal que la motiva, debiendo las partes restituirse las prestaciones ejecutadas, o sea las cosas vuelven al estado en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior a la celebración del contrato. Por ejemplo, resuelto un contrato de compraventa, el vendedor debe devolver el precio o la parte del precio recibido y el comprador debe devolver el bien, el cual vuelve a ser de propiedad del vendedor. En caso que no fuera posible la restitución de la prestación ejecutada, se deberá pagar el valor, aquí si tendremos que admitir, que tenga al momento de producirse la causal. Si el contrato es de tracto sucesivo, por no ser posible la devolución de la prestación ejecutada, la resolución no tiene efectos retroactivos, sino que opera solamente para el futuro. En las obligaciones con cláusula penal, el juez tiene el poder de reducir equitativamente la pena cuando es manifiestamente excesiva (art. 1346). Como la cláusula resolutoria expresa no es una cláusula penal, el juez no tiene un poder de moderación. Si se permitiera al juez la facultad de descartar la cláusula resolutoria expresa con el pretexto de que el incumplimiento no es de gravedad suficiente para acarrear la extinción del contrato, se le quitaría todo interés a la mencionada cláusula 596. En razón de la protección a la parte débil de la relación jurídica contractual y, en general, de protección al consumidor, la ley interviene a veces para limitar la libertad de los contratantes de estipular cláusulas resolutorias, así, por ejemplo, en los contratos por adhesión y en los concluidos mediante cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente no son válidas las estipulaciones que establezcan, a favor de quien las ha redactado, la facultad de resolver el contrato (art. 1398).

595 SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale , cit., p. 271. 596 LARROUMET, Teoria generai del contrato , cit., voi. II, p. 161.

CAPÍTULO XXI

LA TEORÍA DEL RIESGO En materia contractual, la teoría del riesgo evoca un hecho que convierte a la prestación debida en imposible de ejecutarse, hecho que se puede deber a un caso fortuito (un naufragio, un terremoto), a fuerza mayor (un acto de la autoridad, el hecho de un tercero), a culpa del deudor o del acreedor. El riesgo del bien está referido a los derechos reales, y el riesgo de la prestación , al derecho de obligaciones. La teoría del riesgo no alude al bien en relación exclusivamente con el titular del derecho real, sino al riesgo del bien que es materia de un contrato en curso de ejecución, al riesgo que hace imposible la ejecución de las prestaciones emanadas de un contrato. El riesgo del bien se relaciona con su pérdida o deterioro que disminuya su valor o que lo haga inútil para el fin para el cual está destinado. La pérdida o destrucción de un bien que no es objeto de una obligación solo puede ser para su dueño ( resperit domino ), o sea el riesgo del bien lo asume su propietario. Recordemos que la obligación es el vínculo entre un acreedor y un deudor; que el objeto de la obligación es la prestación, o sea lo que el deudor tiene que dar, hacer o no hacer, a favor del acreedor; y que, a su vez, el objeto de la prestación son los bienes, servicios y abstenciones. La prestación que es objeto o contenido de la obligación contractual debe ser posible (art. 1403). Si en el momento de la celebración la prestación es imposible, el contrato es nulo (art. 219.3) porque nadie estaría compelido a ejecutarla (“imposibilia

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nulla est obligatio”) u66 \ si la imposibilidad es sobreviniente a la celebración, el contrato se

resuelve. El riego de la prestación se refiere a que esta (sea de dar, hacer o no hacer) puede devenir en imposible de cumplirse, originando que el contrato quede resuelto de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. La prestación se puede tornar imposible porque se pierde el bien que es objeto de ella, o porque el que promete una determinada actividad material o intelectual se enferma o muere, o porque deviene en necesaria la abstención a que se obligó. La imposibilidad física no ofrece mayores dificultades: en las prestaciones de dar bienes ciertos, la pérdida o destrucción de los mismos constituye un caso típico de imposibilidad de pago; en las prestaciones de hacer el hecho prometido se tornar imposible como en las obligaciones intuito personae cuando muere o deviene incapaz el deudor (ej., el pintor pierde la mano con la que pinta, o se enferma o muere); en las prestaciones de no hacer, cuando la omisión prometida se convierte en un hecho necesario. La imposibilidad jurídica se produce cuando aparece un obstáculo legal que se opone a la ejecución de la prestación debida, por ejemplo, la cosa debida es puesta fuera del comercio, se prohíbe la edificación a mayor o menor altura de la acordada, se expropia el inmueble ofrecido en venta597 598. En los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes (ejemplo, la donación), el único que soporta el riesgo es el acreedor, quien no recibirá lo que esperaba, salvo que la imposibilidad se deba a culpa del deudor, caso en el que debe pagar al acreedor los daños causados, en aplicación de las normas generales sobre obligaciones de dar, hacer y no hacer. En los contratos con prestaciones recíprocas es necesario saber qué consecuencias tiene la inejecución de la prestación por imposible con respecto a la contraprestación posible de ejecutarse. ¿Si la contraprestación no se ha ejecutado, debe aún ejecutarse? y si ha sido ejecutada ¿debe ser restituida? ¿Se aplica el res perit debitori o el res perit creditori ? ¿Los riesgos que resultan de la inejecución de la prestación se imponen al deudor o al acreédor? Si los riesgos los soporta el acreedor de la prestación imposible, entonces él debe ejecutar su prestación sin recibir nada a cambio (res perit creditori). Por el contrario, si los riesgos los soporta el deudor de la prestación imposible, este pierde el derecho ala contraprestación (resperit debitori).

597 598

LAFAILLE, Héctor, Derecho civil T. VI [ Tratado de las obligaciones] , vol. I, Ediar, Buenos Aires, 1947, p. 459. CAZEAUX, Pedro N. y Félix A. TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones , T. III, 3.a ed., Librería Editorial Platense, La Plata, 1991, p. 620.

XI. Resolución por sobrevenida imposibilidad de la prestación

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La teoría del riesgo tiende a resolver cuál de las partes contratantes, el deudor o el acreedor, debe soportar la pérdida patrimonial derivada de la sobrevenida imposibilidad de ejecución de la prestación. Para la aplicación de esta teoría, se requiere que el contrato de prestaciones recíprocas se encuentre en curso de ejecución y que la obligación de uno de los contratantes se haya extinguido por sobrevenida imposibilidad de la ejecución de su prestación (de dar, hacer o no hacer). Los romanos construyeron la teoría del riesgo en torno al contrato de compraventa. La propiedad no se transmitía desde la celebración del contrato, sino desde que el vendedor entregaba el bien al comprador, pero este asumía los riesgos de pérdida, mejora o desmejora de la cosa desde la celebración del contrato. No se aplicaba el principio resperit domino , sino el principio res perit creditoru por el cual los riesgos son para el acreedor (el comprador) aun cuando todavía no era dueño por no haberse efectuado la traditio. En el siglo XVII, el iusnaturalista alemán Samuel Pufendorf combatió la solución romana argumentando que si la venta por sí sola no transfiere la propiedad, es contrario al derecho natural atribuir la pérdida de la cosa a quien no es su propietario, consagrando de este modo el principio res perit domino en vez del res perit creditori , por lo que el riesgo debe ser del deudor (el vendedor) hasta el momento de la entrega, o sea mientras él continúe siendo dueño. El Código de Napoleón consagró el principio res perit domino (art. 1138), pero invirtiendo los términos del debate, es decir estableció que la venta de cosa cierta por sí sola transfiere la propiedad aunque no se haya efectuado la entrega. El acreedor de la obligación de entregar (el comprador) soporta los riesgos porque es propietario de la cosa desde que se perfeccionó el contrato, aún cuando todavía no le ha sido entregada. Para Códigos inspirados en el napoleónico como el mexicano, las cosas perecen para su dueño (res perit domino) si la pérdida obedece a caso fortuito o fuerza mayor 599. Si se celebra un contrato de una cosa cierta y determinada que implique la transferencia de la propiedad de esa cosa y perece en poder del deudor (vendedor en el caso de la compraventa) por caso fortuito Q fuerza mayor, el acreedor (comprador en el mismo

599 Código civil mexicano: Art. 2014. En las enajenaciones de cosas ciertas y determinadas, l a traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición, ya sea natural ya sea simbólica; debiendo tenerse en cuenta las disposiciones relativas del Registro Público. Art. 2017. En los casos en que la obligación de dar cosa cierta importe la traslación de la propiedad de esa cosa, y se pierde o deteriora en poder del deudor, se observarán las reglas siguientes: (...) V. Si la cosa se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación queda sin efecto y el dueño sufre la pérdida, a menos que otra cosa se haya convenido.

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supuesto) sufre la pérdida, lo que origina que tendrá que pagar la contraprestación o precio convenidos a un cuando no vaya a recibir el bien por haber perecido 600. El Código civil peruano establece que el adquirente de bien inmueble determinado es propietario desde que el contrato queda perfeccionado (art. 949); el dominio se adquiere exclusivamente por efecto de la celebración del contrato y no por la entrega. En cambio, la transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la traditio a su acreedor, salvo disposición legal diferente (art. 947). Pero el riesgo de pérdida del bien antes de su entrega al comprador (acreedor de la entrega) es del vendedor (deudor de la entrega), independientemente de que continúe o no siendo propietario de la cosa hasta su entrega al comprador, o sea adopta el principio res perit debitori (art. 1567). El ordenamiento jurídico civil regula la teoría del riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos (art. 1138); en las obligaciones de hacer (arts. 1154 a 1156); en las obligaciones de no hacer (art. 1158 y 1159); en los contratos con prestaciones recíprocas (art. 1431 a 1433); en el contrato de compraventa (arts. 1567 a 1570). En todo contrato de prestaciones recíprocas, si la obligación de uno de los contratantes se extingue por imposibilidad de ejecución de la prestación, se extingue también la obligación correlativa del otro, o sea la resolución impso iure del contrato por imposibilidad de la prestación está en la naturaleza de todo contrato con prestaciones recíprocas, en el cual hay la posibilidad de que el riesgo sea del acreedor o del deudor, lo que es dilucidado por la teoría de los riesgos. A diferencia de la resolución de pleno derecho por autoridad del acreedor y de la resolución por cláusula resolutoria expresa, la resolución por la teoría de los riesgos no depende de la iniciativa del acreedor de la prestación no ejecutada, sino que el contrato queda resuelto por el solo hecho de que la prestación deviene imposible. Si hay la necesidad de invocarla, la puede hacer tanto el acreedor como el deudor de la prestación devenida imposible. Como en el contrato de prestaciones recíprocas, estas son interdependientes, si no se cumple la prestación (por sobrevenida imposibilidad), no se puede exigir el cumplimiento de la contraprestación, salvo que la imposibilidad sea imputable al acreedor; o cumplen ambas partes contratantes o no cumple ninguna; el incumplimiento de una parte libera, recíprocamente, a la otra; la extinción de la prestación produce de pleno derecho la extinción de la contraprestación (prestación recíproca o correlativa); sería contrario a la naturaleza de los contratos con prestaciones recíprocas que extinguida la prestación por imposible, subsista la contraprestación posible.

600 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, Contratos civiles , 6.a edición, Porrúa, México, 1997, p. 93.

XL Resolución por sobrevenida imposibilidad de la prestación

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La imposibilidad de la prestación es absoluta cuando no puede ser llevada a cabo por ninguna persona, y es relativa cuando es posible en términos generales, pero es imposible para el deudor. Es total cuando afecta a toda la prestación, y es parcial cuando en parte es posible y en parte es imposible de cumplirse. Es perpetua cuando es definitivamente imposible, y es temporal cuando perdura hasta que el acreedor no tiene ya interés en conseguirla601. En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes viene a ser física o jurídicamente imposible de cumplir, el contrato queda resuelto de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. Con la imposibilidad sobrevenida de la prestación se extingue la reciprocidad de las prestaciones, se acaba el equilibrio entre las partes contratantes, el contrato pierde su finalidad económica de ejecutar una prestación a cambio de una contraprestación, pues si no es posible ejecutar la prestación tampoco se puede exigir el pago de la contraprestación, razón por la que el contrato queda resuelto automáticamente. La imposibilidad puede deberse: l) a caso fortuito o fuerza mayor; 2) a culpa del deudor; o 3) a culpa del acreedor. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN SIN CULPA DE LOS CONTRATANTES

1¿'K á ca^de imádé las paríós'deyi^ :>;; \qulpa4^Téáu&tó^ K- ;yr;:';;dei:echq< En é^fe cásó;$ déüdqf líberatdó pMdé'él;^ '•=:L i ^ntr^restáîón y 4ébé restitplx fo recibido;^

Empéró, las partes' puedenqonyéiiit eft^é etriéégp e^téá v;; ;.godel acreedor/.. .v

La teoría del riesgo resuelve el problema que se presenta en los contratos con prestaciones recíprocas, cuando una de ellas deviene en imposible de ejecutarse y la

601

Código italiano, art. 1256. Imposibilidad definitiva o imposibilidad temporal La obligación se extingue cuando, por una causa no imputable al deudor, la prestación se hace imposible. Si la imposibilidad es solo temporal, el deudor, mientras la misma perdura, no es responsable del retardo en el cumplimiento. Sin embargo, la obligación se extingue si la imposibilidad perdura hasta el momento en que, en relación al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede ya ser considerado obligado a ejecutar la prestación o bien el acreedor no tiene ya interés en conseguirla.

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contraprestación no es objeto de ninguna imposibilidad de ejecución. Establece cuál es el destino del contrato y si asumen o no obligaciones cada uno de los contratantes como consecuencia de dicha imposibilidad. Por aplicación de la teoría del riesgo sabremos si la imposibilidad de ejecución total, parcial, tardía o defectuosa de la prestación extingue o no el contrato y cuál de las partes contratantes, el acreedor o el deudor, debe soportar la pérdida patrimonial derivada de la imposibilidad de la ejecución. El Derecho romano aplicó el principio res perit creditorU el acreedor asumía el riesgo de pérdida de la cosa desde la conclusión del contrato, aun cuando todavía no era dueño por no haberse efectuado la entrega. El Derecho francés consagra el principio res perit domino , el adquirente asume el riesgo de pérdida de la cosa por ser dueño aunque todavía no se le ha entregado. El Derecho peruano opta por el principio res perit debitori , el riesgo es del enajenante (deudor de la entrega) hasta el momento de la tradición, aunque el adquirente (acreedor de la entrega), tratándose de bien inmueble cierto, es propietario desde la conclusión del contrato. La prestación de dar deviene imposible cuando el bien que es objeto de ella se pierde por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial, o por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar, o por quedar fuera del comercio (art. 1137). La prestación de hacer deviene imposible cuando: 1) Siendo ftingible, el deudor por motivos extraños a su voluntad (huelga en los medios de transporte, declaratoria de guerra, es reclutado para hacer el servicio militar, etc.) no realizar la actividad prometida, y tampoco hay terceros que quieran realizarla o estos exigen una contraprestación que está fuera de las posibilidades económicas del deudor y del propio acreedor. 2) Siendo la prestación infungible como es la intuito personae (la persona del deudor es elegida por sus cualidades personales 602) no puede ser ejecutada por imposibilidad física o mental o muerte del deudor. 3) Siendo fungible o infungible no se puede ejecutar debido a una prohibición legal, por ejemplo, se prohíbe la importación de los materiales con los cuales el deudor se obligó a hacer una obra. En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando la reciprocidad de las prestaciones se rompe como consecuencia de que una de ellas deviene física o jurídicamente imposible de cumplir, debido a caso fortuito o fuerza mayor o el hecho de un tercero, es decir, sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho, sin

602

Art. 1149. La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor, a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que este fue elegido por sus cualidades personales.


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intervención judicial. El deudor liberado de ejecutar su prestación (por devenida imposibilidad) pierde el derecho a exigir el cumplimiento de la contraprestación (que aún es posible de ejecutar), debiendo restituir lo que ya se le haya pagado. Es obvio que si el contrato se resuelve por causa no imputable al deudor (como el caso fortuito o la fuerza mayor), este no está obligado al pago de daños y perjuicios, “salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación” (art. 1317). Esta es la doctrina seguida pro el art. 1431 que regula el supuesto de sobrevenida imposibilidad de la prestación a cargo de una de las partes sin culpa de los contratantes, como consecuencia de una fuerza mayor o un caso fortuito o del hecho de un tercero, o sea el riesgo de imposibilidad de ejecución de la prestación no es imputable al deudor ni al acreedor. Para proseguir con el análisis de este dispositivo legal consideramos necesario dar un concepto de fuerza caso fortuito o fuerza mayor y del hecho de un tercero. Por carecer de efectos prácticos, el ordenamiento jurídico peruano no distingue entre caso fortuito y fuerza mayor, pero la doctrina sí hace la diferenciación que pasamos a señalar. El caso fortuito es un hecho proveniente de la naturaleza, llamado hecho de Dios (acto ofGod ),. que el ser humano no puede hacer nada para impedir su producción, por ejemplo, una enfermedad que impide que el deudor ejecute su prestación, un terremoto que destruye los bienes, una peste que mata a los animales, una plaga que termina con la cosecha. La fuerza mayor es un hecho proveniente de la autoridad o de terceros, o sea se caracteriza por ser extraño (ajeno a la conducta del deudor) e insuperable, que hace imposible la ejecución de la prestación, por ejemplo, el deudor ha sido víctima del robo del bien que debe; la prestación debida deviene en ilícita por disposición legal; una huelga. Cuando el Estado no era responsable, a la fuerza mayor se le denominaba hecho del príncipe (acto of prince), puesto que el príncipe no era responsable. En la actualidad dicha terminología debe abandonarse puesto que el Estado cuando obra antijurídicamente es responsable civilmente por los daños que cause. El hecho de un tercero debe cumplir los mismos requisitos de la fuerza mayor, es decir, debe ser extraño a la actividad del deudor, además de imprevisible e irresistible de tal suerte que el deudor no haya podido hacer nada para evitar que la acción del tercero convierta en inejecutable la prestación. No es tercero el que se encuentra bajo las órdenes del deudor como el caso de sus familiares, trabajadores, representantes. En realidad, los actos de terceros están comprendidos en la fuerza mayor. Distintos son los criterios utilizados para diferenciar el caso fortuito de la fuerza mayor: El caso fortuito es un acontecimiento producido en el interior del circulo obligatorio del deudor (la explosión de una caldera, el incendio) y la fuerza mayor es el he-

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cho extraño a la persona del deudor (la inundación, la guerra); el caso fortuito se refiere a sucesos naturales (inundaciones, sequías) y la fuerza mayor a los hechos de terceras personas (la autoridad, la huelga, la invasión) 603 ; el caso fortuito es un obstáculo de menor significación que la fuerza mayor; la fuerza mayor constituye lo subjetivo de la imposibilidad de prever o de evitar el evento y el caso fortuito es lo objetivo del evento extraordinario imposible de ser evitado; el caso fortuito es la situación que el deudor común no puede prever y la fuerza mayor es el hecho que ni el deudor más cuidados puede prever y evitar, o sea el deudor más cuidadoso sí podría prever el caso fortuito, más no la fuerza mayor; el caso fortuito es imprevisible y la fuerza mayor es irresistible; el caso fortuito implica una imposibilidad relativa de pago y la fuerza mayor determina una imposibilidad absoluta de pago 604 . A pesar de estas distinciones doctrinarias, la ley les confiere las mismas consecuencias jurídicas: tanto el caso fortuito como la fuerza mayor originan la resolución de pleno derecho del contrato y eximen de responsabilidad civil, salvo que el deudor se haya obligado a indemnizar los daños causados por estos hechos. El concepto de “caso fortuito” o “fuerza mayor” está legislado en el Libro VI del Código civil, sobre Las Obligaciones , definiéndolo en el art. 1315 como “la causa no imputable , consistente en un evento extraordinario , imprevisible e irresistible , que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial tardío o defectuoso”.

Extingue la obligación (art. 1316); y eximen de responsabilidad civil al deudor, o sea no responde de los daños resultantes de la inejecución de su prestación (art. 1317) 605. Como se aprecia, la ley no distingue entre caso fortuito y fuerza mayor, por lo que am bas nociones se asimilan unívocamente, son sinónimas, se usan indistintamente, debido a que producen el mismo efecto jurídico: la resolución de pleno derecho del contrato y la liberación de responsabilidad civil.

603

604 605

El caso fortuito es el hecho azaroso, ajeno a las partes y derivante de lo causal. Resulta independiente de la voluntad humana y hace imposible el cumplimiento de las obligaciones, independientemente de la voluntad del deudor. La fuerza mayor constituye una acc ión extraña y ajena al sujeto, que el deudor no puede superar (TRIGO REPRESAS, Félix A. y Rubén H. COMPAGNUCCI DE CASO, “El caso fortuito y la fuerza mayor: su funcionamiento en los casos de responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva: conclusiones”, en Temas de Derecho civil , Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 109). OSTERLING PARODI, Felipe y Mario CASTILLO FREYRE, Tratado de las obligaciones , T. XI, vol. XVI, Cuarta Parte, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 611 y ss. La diferenciación entre caso fortuito y fuerza mayor solo tiene atingencia con relación a la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado. En estas solo el caso fortuito puede exonerar de responsabilidad al deudor; en cambio, en las obligaciones de medio, el deudor tiene la posibilidad de eximirse de responsabilidad civil probando que en el cumplimiento de su obligación ha actuado con normal diligencia.


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Constituyen caso fortuito o fuerza mayor los acontecimientos naturales, los hechos de la autoridad o de terceros, como, por ejemplo, cataclismos, inundaciones, enfermedades graves o muerte del deudor, las guerras, los hechos de terceros por los cuales el deudor no tiene que responder, las prohibiciones legales dictadas en el curso de ejecución del contrato, y todo hecho independiente de la voluntad del deudor, extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la prestación. De la definición del art. 1315 se deducen los siguientes elementos esenciales del caso fortuito o fuerza mayor: Extraordinario, imprevisible e irresistible 606 , actual, sobreviviente, ajeno a la voluntad del deudor. Lo extraordinario se refiere a que el acontecimiento es anormal, excepcional, está fuera de lo que ocurre natural o comúnmente, no hay razón para suponer que ocurrirá. Por ejemplo, es extraordinario que en un lugar donde nunca llueve se produzca una granizada. Es un suceso extraordinario que un joven de veinte años de edad, sano, fuerte muera intempestivamente por un paro cardiaco, pero no es extraordinario que una persona de 90 años de edad muera por la misma causa. No es un hecho extraordinario que el bien objeto de la prestación se destruya, desaparezca o pierda utilidad, producto de vicios ocultos imputables al deudor, o que la huelga se produzca como consecuencia de que el deudor no cumple con sus obligaciones frente a sus trabajadores. El prudente arbitrio del juez apreciará, tomando en cuenta todas las circunstancias del caso, si el acontecimiento es o no extraordinario. La imprevisibilidad significa que las partes, especialmente el deudor, observando una normal diligencia, no pudieron advertir al celebrar el contrato que en la etapa de su ejecución acaecerán hechos que hagan imposible el cumplimiento de sus obligaciones. El hecho extraordinario también es imprevisible, por ejemplo, el deudor no puede prever que sus trabajadores se declaren en huelga como consecuencia de una política salarial dispuesta por ley después de celebrado el contrato, pero sí puede prever que si no paga los salarios a sus trabajadores es posible que estos se declaren en huelga; el deudor no puede prever que le roben el bien cuya entrega debe, salvo que no lo haya custodiado con la diligencia necesaria para impedir el robo. Nadie está obligado a prever lo que acaece extrañamente, súbitamente, sorpresivamente, repentinamente, pero si

606

Llambías define al caso fortuito y fuera mayor como el hecho imprevisible, ajeno al deudor, que impide absolutamente el cumplimiento de la obligación. Las características que lo configuran son: l) su imprevisibilidad, 2) su inevitabilidad, 3) ser ajeno al deudor, 4) ser actual, 5) ser sobreviniente a la constitución de la obligación. Agreguemos el carácter extraordinario señalado por el art. 1315 de nuestro Código civil (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho civil , obligaciones , T. I [Teoría general de la obligación, efectos de las obligaciones, teoría general de los privilegios], 4ta edición, Perrot, Buenos Aires, 1983, pp. 231-232). El Código civil argentino, al que se refiere Llambías, utiliza indistintamente el caso fortuito o fuerza mayor definiéndolo como aquel que ‘no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse” (art. 514).

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está obligado, observando una conducta diligente, a prever lo normalmente previsible de acuerdo con la naturaleza de la obligación, a las circunstancias de tiempo, lugar y modo del caso concreto. Quien se obliga previendo la ocurrencia de hechos raros y repentinos cuyas consecuencias no podrá impedir es culpable de la inejecución de su prestación, no obstante haber devenido en imposible. La imprevisibilidad, elemento esencial del caso fortuito o fuerza mayor, debe ser apreciada por el juez según a cada situación concreta, considerando si se trata de eventos raros, repentinos o, si por el contrario, son normales, frecuentes, probables; los primeros no son imputables al deudor, quien queda liberado de responsabilidad por inejecución de su prestación por imposible, pero los segundos sí son atribuibles al deudor, por lo que responde de la inejecución de su prestación. Lo irresistible del evento se debe a que el sujeto no puede hacer nada para evitar que se produzca ni superar sus consecuencias, o sea lo irresistible es lo inevitable, lo invencible, que hace imposible la ejecución de la prestación, por ejemplo, la ocurrencia de una g uerra, el corte de los servicios públicos (luz, agua) como consecuencia de una huelga de los trabajadores, el cierre temporal de las vías de comunicación por la autoridad administrativa. Con frecuencia, los sucesos imprevisibles también son irresistibles, pero la imprevisión se refiere a la causa generadora del evento extraordinario, mientras que la irresistibilidad tiene que ver con el evento mismo. Para apreciar la irresistibilidad debe valorarse las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Un mismo suceso extraordinario e imprevisible puede ser irresistible para todos o solamente para algunos, pues otros por sus condiciones económicas, sociales, conocimientos, poder político, habitualidad en determinados negocios, etc., pueden estar en condiciones de evitar el hecho extraordinario o de superar sus consecuencias. Si, por ejemplo, un sujeto, por sus vinculaciones con el poder político, sabe que se prohibirá la importación de ciertos bienes y no obstante se obliga a importarlos, o si se expone temerariamente a la acción de los ladrones, o si a consecuencia de la excesiva velocidad con que conduce se incendia el automóvil que se ha obligado a enajenar, es evidente que su prestación deviene en imposible de ejecutarse por su culpa y no por caso fortuito o fuerza mayor. El acontecimiento debe hacer imposible la ejecución de la prestación en términos absolutos porque si solo dificulta el cumplimiento en términos relativos no se configura el caso fortuito o fuerza mayor. Si el hecho solamente dificulta el cumplimiento convirtiendo a la prestación en excesivamente onerosa, no es de aplicación la teoría del riesgo, sino que en aplicación de la teoría de la imprevisión hay que ir al reajuste de las prestaciones, aumentando o disminuyendo la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad, y si ello no fuera posible, se decidirá la resolución del contrato (art. 1440).


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Si la imposibilidad de la prestación, por ser contraria a las leyes de la naturaleza o al ordenamiento jurídico, existe en el momento mismo de la celebración del contrato, la ineficacia es estructural, o sea el contrato es nulo (art. 219-3), pues nadie se puede obligar a lo imposible ( ad imposibilia nulla obligatio est). En cambio, si la imposibilidad es sobreviniente a la celebración del contrato, la ineficacia és funcional, el contrato se resuelve. El acontecimiento debe ser actual , que ya ha acaecido o que acaezca en el momento en que debe ejecutarse la prestación. Los eventos que puedan ocurrir en el futuro no constituyen caso fortuito o fuerza mayor. El evento debe ser sobreviniente a la celebración del contrato por el cual se crea la obligación. Como hemos dicho, si la prestación es imposible en el momento de la celebración del contrato, este es nulo por objeto imposible (art. 219-3). El acontecimiento debe ser extraño a la voluntad del deudor. Este no puede pretender que no le sea imputable lo que proviene de su propio comportamiento, de su propia culpa. No es extraño al deudor el evento que proviene de la voluntad de su dependiente, servidor o representante que debe ejecutar la prestación. La consecuencia de la sobrevenida imposibilidad de la prestación debida a un hecho que no es imputable a los contratantes es la resolución de pleno derecho del contrato, perdiendo el deudor liberado el derecho a reclamar la contraprestación. Esta es la solución adoptada por el art. 1431, al establecer que cuando la prestación deviene en imposible sin culpa de los contratantes el contrato se resuelve de pleno derecho y el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación; consagra, de este modo, el principio res perit debitori o periculum est debitoris (el riesgo es del deudor), o sea el riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el deudor 607. En el Derecho comparado, el principio res perit debitori está consagrado en el Código civil argentino (art. 578), en el Código suizo de las obligaciones, en el Código civil alemán, en el Código civil paraguayo (art. 721), en el Código civil boliviano (art. 577), en el Código civil italiano de 1942, en cuyo art. 1463 dispone: “En los contratos con prestaciones recíprocas, la parte liberada por la imposibilidad sobrevenida de la prestación debida no puede pedir la contraprestación, y deberá restituir lo que ya hubiese recibido, de acuerdo con las normas relativas a la repetición de lo indebido”. El principio contrario res perit creditori se encuentra en decadencia y es seguido por los

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Solución distinta contiene el Código civil chileno que en el art. 1550 establece que el riesgo de cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor , de modo que si la prestación deviene en imposible porque el bien es objeto de ella se extingue por caso fortuito o fuerza mayo, antes de su entrega, se extingue la obligación del deudor, pero el acreedor debe cumplir su contraprestación. Por ejemplo, si la cosa vendida perece por caso fortuito, el vendedor queda liberado de su obligación de entregar, debiendo el comprador, sin embargo, cancelar el preci o.

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códigos civiles de Colombia (art. 1607) y Chile (art. 1550). En el Derecho francés, los riesgos del contrato están vinculados a los riesgos de la cosa, o sea que cuando la cosa perece antes de su entrega, se trata de saber quién es el propietario, pues este es quien soporta la pérdida de la cosa sin culpa de los contratantes (resperit domino); la carga de los riesgos del contrato se desplaza hacia los riesgos de la cosa; por ejemplo, el contrato de compraventa transfiere la propiedad de la cosa vendida sin requerirse de la entrega ni de la inscripción, luego si A vende una cosa a B, y la cosa se pierde sin culpa de los contrates antes de ser entregada al comprador, el vendedor A queda liberado de su obligación de entregar y el comprador B por ser propietario sufre la pérdida de la cosa, por lo que debe pagar el precio al vendedor (art. 1138 del Código de Napoleón). El Derecho peruano opta por el principio res perit debitoris , que significa que el riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el deudor sin embargo, en razón de que la aplicación de la teoría de los riesgos no es de orden público sino solo se trata de un interés particular, el art. 1431 en su párrafo final establece que las partes contratantes pueden convenir que el riesgo de pérdida de la contraprestación esté a cargo del acreedor, esto es, que este no recibe nada, pero debe pagar el íntegro de la contraprestación. Por ejemplo, cuando en un contrato de compraventa se conviene que si el bien vendido se pierde o destruye, sin culpa del vendedor, antes de su entrega, el comprador siempre estará obligado al pago del precio 608 . Nada prohíbe que se convenga que el riesgo de pérdida de la contraprestación lo asumen ambas partes contrates (acreedor y deudor) por igual, en cuyo caso si la prestación deviene en imposible, el acreedor no recibe nada, pero debe pagar la mitad de la contraprestación. En suma, conforme al art. 1431, si la prestación deviene imposible en su totalidad por una causa que no es imputable a ninguno de los contratantes, el deudor es liberado, lo que priva de justificación causal a la contraprestación, por lo que el contrato se resuelve de pleno derecho. El deudor es liberado de su obligación y pierde el derecho a la contraprestación. Consiguientemente, la contraparte tiene derecho a restitución de la contraprestación, si ya ha sido ejecutada, o es liberada de la obligación de cumplirla, si todavía no la ha realizado. Por ejemplo, si el bien arrendado ha sido destruido por un caso fortuito, razón por la que el arrendador no puede entregarlo al arrendatario, el contrato se resuelve de derecho, debiendo el arrendador restituir al arrendatario la suma percibida por concepto de renta, y si esta todavía no ha sido ejecutada, no podrá pretender que le sea pagada.

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Código civil de Bolivia: Art. 577- Incumplimiento por imposibilidad sobreviniente. En los contratos con prestaciones recíprocas la parte liberada de su prestación por imposibilidad sobreviniente no puede pedir la contraprestación de la otra y deberá restituir lo que hubiera recibido. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.


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En materia de prestaciones dar bienes ciertos, el art. 1431 es una aplicación especial del art. 1138.5 que dispone: “En las obligaciones de dar bienes ci ertos se observan, hasta su entrega, las reglas siguientes: (...) 5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien”. La pérdida del bien puede producirse: l) por perecer (ej., la muerte de un animal) o ser inútil para el acreedor por el daño parcial (ej., la destrucción del motor de un automóvil); 2) Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él (ej., un reloj cae al fondo del mar) o, aún teniéndolas, no se pueda recobrar (ej., se sabe dónde se encuentra la nave hundida, pero no es posible reflotarla); 3) por quedar fuera del comercio (ej., después de celebrado un contrato por el que una de las partes se obliga a vender una cantidad de cigarrillos, la ley prohíbe su comercialización) (art. 1137). Si la prestación es de dar bienes inciertos, estos deben indicarse por lo menos en su especie y cantidad (art. 1142), como el género nunca perece, la ejecución de la prestación nunca deviene imposible, si el pago no se puede hacer en especie, se resolverá en la indemnización de daños. La transferencia de la propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor (art. 947); en cambio, la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él (art. 949). Por ejemplo, si se vende un automóvil, el comprador no es propietario desde que se celebra el contrato, sino desde que se le entrega el vehículo; a diferencia de si la venta es de una casa, el comprador es propietario desde el momento en que se celebra el contrato, aun cuando no se le haya entregado el bien ni se haya pagado el precio. Esto podría llevar a pensar que tratándose de enajenación de bien inmueble que se pierde después de la celebración del contrato pero antes de su entrega, la pérdida la sufre el adquirente propietario ( res perit domino). Sin embargo no es así, dado que para establecer cuál de los contratantes debe soportar el riesgo de pérdida de la contraprestación poco importa quién sea el propietario del bien, sino quién es el deudor y quién el acreedor de la prestación y de la contraprestación; no es una cuestión de res perit domino sino una de periculum est debitoris; no es un asunto de derechos reales sino de derecho de crédito (obligacional o personal). En el ejemplo propuesto, el deudor de la prestación de entrega del bien es el vendedor y el acreedor es el comprador, y el deudor de la contraprestación del pago del precio es el comprador y el acreedor el vendedor; en una palabra, el vendedor debe la entrega del bien y el comprador debe el pago del precio. Si el automóvil o la casa se pierden (la prestación deviene imposible) antes de su entrega al comprador, el vendedor queda liberado de entregar el bien, pero pierde el derecho a cobrar el precio (contraprestación), en aplicación del periculum est debitoris. En este ejemplo, por tratarse de una compraventa, la solución mencionada está reforzada por el art. 1567 que prescribe:

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“El riesgo de pérdida de bienes ciertos, no imputable a los contratantes, pasa al compra dor en el momento de su entrega55.

Si el bien cierto objeto de la prestación no se pierde, sino solamente se deteriora sin culpa de las partes, es decir la prestación no viene a ser imposible, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación, correspondiendo, en tal caso, al deudor los derechos y las acciones que puedan originar el deterioro del bien (art. 1138.6). Con relación a las prestaciones de hacer .; el art. 1431 concuerda con el art. 1156 que establece: “Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta. El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de las obligaciones haya recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida 55. Supongamos que un ingeniero civil se obliga a construir una casa, o un pintor a pitar un cuadro, o un músico a tocar una pieza musical en una fiesta; en los tres casos, estas personas han sido contratadas por sus cualidades personales, razón por la que no pueden ejecutar su prestación por personas distintas (art. 1149); los tres han recibido parte de sus honorarios (contraprestación) acordados por sus servicios. Pero antes de ejecutar su prestación, el ingeniero se enferma mentalmente, el pintor en un accidente pierde la mano con la que pinta, el músico pierde el sentido del oído. En aplicación del art. 1431 concordante con el art. 1156, el contrato queda resuelto de pleno derecho, retroactivamente, por lo que tienen que restituir lo recibido por concepto de honorarios, o sea quedan liberados de ejecutar su prestación devenida en imposible, pero no reciben nada por honorarios, pierden la contraprestación (periculum est debitoris). Con referencia al contrato de obra, el art. 1788 (disposición especial del art. 1431) dispone que si la obra se pierde sin culpa de las partes (contratista y comitente), el contrato se resuelve de pleno derecho. Si los materiales (cemento, fierro, ladrillo, etc.) son suministrados por el comitente, el contratista está obligado a devolverle los que no se hubieran perdido y el comitente no está obligado a pagar la retribución de la parte de la obra no ejecutada. Si el contrato es por ajuste alzado (suma global) o por unidad de medida, el contratista debe devolver la retribución proporcional correspondiente a la parte de la obra no ejecutada, pero no está obligado a reponerla o restaurarla y el comitente no está obligado a pagar la retribución proporcional de la parte de la obra no ejecutada. Por ejemplo, el comitente encargó al contratista la construcción de una casa por la suma alzada de cien mil soles, habiéndole entregado un anticipo de cincuenta mil soles. Estando construida la obra en un 10% se destruye como consecuencia de un terremoto. El contrato se resuelve automáticamente. El contratista hace suya solamente la parte de la retribución correspondiente al 10% construido, restituyendo al comitente el saldo del adelanto. El contratista no está obligado a volver a construir el 10% destruido, respecto del cual tiene derecho a ser retribuido.


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Nuestro ordenamiento jurídico no establece nada con relación a la imposibilidad temporal. Al respecto, el segundo párrafo del art. 1256 del Código civil italiano dispo ne: “Si la imposibilidad es solo temporal, el deudor, mientras la misma perdura, no es responsable del retardo en el cumplimiento. Sin embargo, la obligación se extingue si la imposibilidad perdura hasta el momento en que, en relación al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede ya ser considerado obligado a ejecutar la prestación o bien el acreedor no tiene ya interés en conseguirla”. Como expresa Scognamiglio609, comentando el art. 1256 del Código italiano, en el caso de la imposibilidad temporal, el deudor no es responsable del retardo mientras perdura la imposibilidad; de lo que se deduce que se suspende la ejecución del contrato por dicho período. Pero si la imposibilidad continúa hasta devenir en causa de liberación del deudor -o sea hasta cuando, en relación al título de la obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no puede ya ser considerado obligado a ejecutar la prestación o bien el acreedor no tiene ya interés en conseguirla- el contrato se resuelve. El caso fortuito o la fuerza mayor son causas de exoneración de responsabilidad civil, razón por la que, resuelto el contrato por imposibilidad de la prestación, las partes no se pueden reclamar indemnización de daños. El caso fortuito o la fuerza mayor interrumpen el nexo de causalidad entre la conducta del contratante incumpliente y el daño que sufre el contratante acreedor, razón por la que aquél está eximido de responsabilidad, salvo pacto en contrario. Si el daño que sufre el acreedor no es consecuencia de la conducta del deudor sino del caso fortuito o de la fuerza mayor, se exonera de responsabilidad del deudor, se rompe el nexo de causalidad y se extingue el contrato por resolución de pleno derecho. Si la imposibilidad de la prestación se debe al hecho de un tercero, la parte contratante perjudicada con la inejecución de la prestación podrá dirigir su acción contra él sobre la base de la responsabilidad extracontractual. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN POR CULPA DE LOS CONTRATANTES ; ,,f

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Artículo 1432.- Si la prestación resulta imposible por culpa del,;c - - ■ *;

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SCOGNAMIGLIO, Contratti in generóle , cit., p. 284.

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El art. 1432 regula dos hipótesis: l) que la prestación se torne imposible por culpa del deudor; y 2) que la imposibilidad se deba a culpa del acreedor. En ambas situaciones, el contrato se resuelve de pleno derecho, es decir, no requiere de sentencia judicial ni de intimación alguna. En cualquiera de los casos, la resolución del contrato se funda en la desaparición de la reciprocidad de las prestaciones que determina que el contrato no cumpla su finalidad económica.

La imposibilidad de la prestación por culpa del deudor tiene las siguientes consecuencias: l) el contrato se resuelve de pleno derecho; 2) ambos contratantes quedan liberados de sus obligaciones. El deudor no ejecuta su prestación por imposible y pierde el derecho a exigir la contraprestación, no obstante que es posible de ejecutarse; 3) el deudor debe indemnizar los daños y perjuicios. El deudor culpable tiene doble sanción: l) pierde el derecho a la contraprestación (res perit debitori); y 2) debe indemnizar los daños y perjuicios causados al otro contratante 610. Con la demostración de la culpa del deudor, se descarta el caso fortuito o la fuerza mayor, así como con la prueba del caso fortuito o fuerza mayor cesa la presunción de culpabilidad previsto en el art. 1329. Resuelto el contrato, si la contraprestación ya había sido pagada, d$be ser restituida. En otras palabras, la resolución de pleno derecho tiene efectos retroactivos si el contrato es de ejecución instantánea; mientras que si el contrato es de tracto sucesivo, la resolución actúa para el futuro. Por ejemplo, si el bien arrendado por el plazo de un año se destruye por culpa del arrendador a los seis meses de celebrado el contrato, este se resuelve de pleno derecho, el arrendador queda liberado de su obligación de mantener en el uso del bien por el resto de los seis meses faltantes para el vencimiento del plazo

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Si la obligación se torna imposible por culpa del deudor, o, con mayor razón de su dolo, la obligación no se extingue sino que se transforma en la de satisfacer la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados (CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones , cit., T. III, p. 622).


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de un año, pero pierde el derecho a cobrar la renta correspondiente a esos seis meses, o sea la cesión del uso del bien por el arrendador al arrendatario por los seis meses anteriores a la destrucción del bien (prestación que es imposible de destruir) y la renta pagada por el arrendatario correspondiente a esos seis meses son inamovibles, no cabe restitución; la resolución no puede tener efectos retroactivos, solo rige para el futuro. En todo caso, si el arrendatario ha pagado por adelantado la renta correspondiente a los doce meses, el arrendador deberá restituir al arrendatario solamente la renta de los seis meses que faltaban transcurrir desde que se destruyó el bien hasta el vencimiento del contrato. Como, en este ejemplo, el bien se destruyó por culpa del arrendador, este deberá indemnizar los daños al arrendatario. Cuando el contrato de ejecución instantánea tiene por objeto prestaciones divisibles, quedarán firmes las que se han ejecutado en forma parcial. Por ejemplo, si se ha vendido cien quintales de algodón a ser entregados en diez armadas mensuales de diez quintales cada una, y después de haberse ejecutado cinco de ellas deviene imposible la ejecución de las cinco restantes, la resolución del contrato no afectará a las armadas ejecutadas y a la parte del precio correspondiente a ellas. No hay lugar a la restitución de las prestaciones recíprocas, divisibles y equivalentes, ejecutadas parcialmente. Cuando la prestación deviene imposible por culpa del deudor, el res perit debitori está establecido como principio general tanto para las prestaciones de dar, como para las d e hacer y no hacer. En las de dar, tanto para los contratos traslativos de la propiedad como para los que no son traslativos de la propiedad.

Si la obligación es de dar bienes ciertos, se aplica también el art. 11 38.1 que dispone: “Si el bien se pierde por culpa del deudor, su obligación queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización. Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigir la entrega de tal indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes”. Por ejemplo, si en un contrato de compraventa de una casa, esta se destruye por culpa del vendedor (deudor de la casa) antes de su entrega al comprador (acreedor de la casa), el contrato se resuelve y, como consecuencia, el vendedor se libera de la obligación de entregar la casa (prestación), pero pierde el derecho a cobrar el precio (contraprestación) y está obligado a indemnizar los daños causados con su culpa al vendedor. Si la casa estaba asegurada contra el riesgo que originó su destrucción y la compañía aseguradora ha pagado la indemnización al comprador, este debe entregar dicho monto al compra-

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dor o, si el seguro no ha pagado la indemnización al vendedor, el comprador se puede sustituir en el vendedor para cobrar la indemnización que debe el seguro. Para evitar el enriquecimiento indebido, la ley dispone que en estos casos, la indemnización que debe pagar el vendedor al comprador se reduce en el monto cobrado al seguro.

Cuando la obligación es de hacer , el art. 1432 es una aplicación especial del art. 1154 que establece que “si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnización que corresponda. La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene después de la constitución en mora del deudor”. De acuerdo con esta norma, si la pres tación deviene imposible por culpa del deudor, el contrato se resuelve. Si el contrato es unilateral o sea con prestación a cargo de una sola de las partes, el deudor queda liberado de su obligación, y si es de prestaciones recíprocas, ambas partes automáticamente se liberan de sus obligaciones contractuales, pero el deudor está obligado a pagar la indemnización por los daños causados al acreedor con la inejecución por imposible de la prestación. Si el deudor no se encuentra en mora se aplica el art. 1153 y no el segundo párrafo del art. 1154 611. Si la imposibilidad sobreviene después que el deudor ha sido constituido en mora es de aplicación el art. 1336, según el cual el deudor constituido en mora responde de los daños que irrogue con el retraso en el cumplimiento de la obligación y por la im-

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Art. 1153. El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer, sin culpa del deudor, permite al acreedor optar por lo previsto en el artículo 1151, incisos 2,3 ó 4. Art. 1151. El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: 1. Las previstas en el art. 1150, incisos 1 ó 2. 2. Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él 3. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial 4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si l a hubiere. Art. 1150. El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear la violencia contra la persona del deudor. 2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este. 3. Dejar sin efecto la obligación. Art. 1154. Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación queda resuelta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de exigir el pago de la indemnización que corresponda. La misma regla se aplica si la imposibilidad de la prestación sobreviene después de la constitución en mora del deudor.


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posibilidad sobreviviente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese cumplido oportunamente. Por regla general, si la prestación deviene imposible sin culpa del deudor, pero después que ha sido constituido en mora, la cual exige el dolo o la culpa, por esta razón debe indemnizar los daños al acreedor. Si como consecuencia de la inejecución de la prestación de hacer por culpa del deudor este obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigir la entrega de tal indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños se reduce en los montos correspondientes (art. 1157). El principio es igual que el contenido en el art. 1138.

La imposibilidad de la ejecución de la prestación del deudor puede deberse a culpa del acreedor , esto es, la no ejecución de la prestación no encuentra su causa en un hecho del deudor, sino en un hecho del acreedor. El incumplimiento no es imputable al deudor, sino al acreedor. Son sus propios hechos son los que causan daño al acreedor. Por ejemplo, la mercadería entregada al transportador se destruye durante el viaje por defectos de embalaje, por lo que no se le puede imputar al transportador no haberla entregado al destinatario. La resolución de pleno derecho del contrato por culpa imputable al acreedor tiene las siguientes consecuencias: l) el deudor queda liberado de ejecutar la prestación; y 2) el acreedor debe satisfacer la contraprestación. Por ejemplo, si el inmueble arrendado por el plazo de un año se destruye por culpa del arrendatario a los seis meses de habérsele entregado, el arrendador queda liberado de su obligación de mantener al arrendatario en el uso del bien por los seis meses que faltan para que termine el arrendamiento, pero el arrendatario debe pagar la renta correspondiente a esos seis meses. Como la imposibilidad se debe a culpa del acreedor , es justo que este deba satisfacer la contraprestación (res perit creditori ), correspondiéndole los derechos y acciones que quedasen relativos a la prestación devenida imposible, por ejemplo, si el bien vendido se destruye por culpa del comprador antes de que le sea entregado, el comprador debe pagar el precio, pero le corresponde los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a dicho bien, o sea le corresponde lo que hubiere quedado del bien y si estaba asegurado le corresponde la indemnización que debe pagar el seguro.

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Cuando la imposibilidad de la prestación se debe a culpa del acreedor, el resperit creditori está establecido como principio general para todos los contratos con prestaciones recíprocas, sean estas de dar, hacer o no hacer, sea el contrato traslativo o no de la propiedad. Si la obligación es de dar bienes ciertos a hay que concordar el art. 1432 con el inciso 3 del art. 1138 que establece: “Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obli gación del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere”. Por ejemplo, si se resuelve un contrato de compraventa de un bien que se pierde por culpa del comprador antes de que se le entregue, el vendedor se libera de la entrega, pero el comprador, que no recibe nada, debe pagar el precio (contraprestación), correspondiéndole lo que quede del bien o las acciones relativas a este. Tratándose de obligación de hacer, el art. 1432 es una aplicación especial del art. 1155, según el cual, “si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obliga ción del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, este hubiera sido constituido en mora. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor”. Cuando la imposibilidad es imputable al acreedor, el deudor tiene derecho a la contraprestación y queda liberado de su obligación en aplicación del principio resperit creditori. Conforme al segundo párrafo del art. 1155 regula el caso en que la ejecución de la prestación depende del cumplimiento de una prestación previa del acreedor (deudor de esta prestación). Si el acreedor no ejecuta la prestación previa, el deudor lo puede constituir en mora, y si luego la prestación deviene imposible, el contrato se resuelve, pero el deudor conserva el derecho a la contraprestación. Por ejemplo, el constructor (deudor) se obliga a construir una piscina con materiales proporcionados por el comitente (acreedor). Si el constructor, después de constituir en mora al comitente para que cumpla con entregar los materiales, se'enferma gravemente y como consecuencia no puede construir la piscina (la prestación deviene imposible sin culpa de los contratantes), la imposibilidad le es imputada al comitente por haber incumplido con ejecutar la prestación previa que determinó que el constructor no pudiese construir la piscina. La prestación no devino imposible por culpa del acreedor (tampoco por culpa del deudor), pero el incumplimiento doloso o culposo de la prestación previa determinó que el deudor no ejecute su prestación, razón por la que el deudor es liberado de su obligación, pero tiene derecho a la contraprestación. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución del contrato, el valor del beneficio reduce la contraprestación a cargo del acreedor. Por ejemplo, el deudor se


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obliga a entregar un bien cierto que está asegurado. Si, por culpa del acreedor o después que este es constituido en mora por no ejecutar la prestación previa, el bien se pierde (la prestación deviene imposible), el contrato se resuelve, el deudor se libera de su obligación y el acreedor debe pagarle la contraprestación. Pero si el seguro paga al deudor la indemnización por la pérdida del bien, el monto de la indemnización reduce el valor de la contrapréstación que debe pagar el acreedor. Queda entendido que si el deudor no cobra el seguro, el acreedor se sustituye al deudor en la titular del derecho de exigir a la compañía aseguradora que pague la indemnización. IMPOSIBILIDAD PARCIAL DE LA PRESTACIÓN La imposibilidad total de la prestación regulada en los arts. 1431 y 1432, rompe el equilibrio contractual al desaparecer la reciprocidad en las prestaciones como consecuencia

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aS H de que una de ellas es completa y definitivamente imposible, por lo que el contrato se resuelve automática e inmediatamente, sin necesidad de intervención judicial o intimación alguna al deudor. Pero cuando la imposibilidad de la prestación es solamente parcial, el art. 1433, atendiendo el interés del contratante acreedor de la prestación parcialmente imposible, lo permite que decida sobre la suerte del contrato, resolviéndolo ipso iure o reclamando al deudor que ejecute la prestación en la parte que sigue siendo posible su cumplimiento, caso en el que se reduce la contraprestación proporcionalmente a la parte de la prestación que ha venido imposible612 613. Si no es posible la reducción, el contrato se resuelve. La solución mencionada es correcta cuando la imposibilidad parcial de la prestación no se debe a culpa de los contratantes o se debe a culpa del de udor. Es decir, el art.

|*B¡

612 613

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Texto modificado por la Ley N° 26451, publicada el 10.5.95. Código civil italiano, art. 1454, Imposibilidad parcial Cuando la prestación de una parte hubiese llegado a ser solo parcialmente imposible, la otra parte tendrá derecho a una reducción correspondiente de la prestación debida por ella, y podrá también rescindir el contrato cuando no tuviese un interés apreciable en el cumplimiento parcial.

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1431 que regula la imposibilidad total de la prestación sin culpa de los contratantes y el primer párrafo del art. 1432 que disciplina la imposibilidad total por culpa del deudor, a tenor del art. 1433, son aplicables a la imposibilidad parcial de la prestación, casos en los cuales el contrato queda resuelto de pleno derecho, salvo que el acreedor opte por el cumplimiento parcial. En otros términos, cuando la prestación a cargo de una de las partes deviene en imposible sin culpa de los contratantes o por culpa del deudor, el acreedor está facultado para optar alternativamente por la resolución del contrato o por la ejecución parcial, en cuyo caso tiene derecho a una reducción proporcional de la prestación debida. Lógicamente, si no es posible la reducción de la contraprestación, por ejemplo por ser su objeto indivisible (así, cuando se debe un caballo como contraprestación), no cabe otra solución que la resolución del contrato. No sucede lo mismo cuando la prestación deviene parcialmente imposible por culpa del acreedor, caso en el que no se puede entender, como aparece de la interpretación literal del art. 1433, que el acreedor también tendría la facultad de optar por la resolución del contrato o por el cumplimiento parcial de la prestación, porque ello significaría premiar al acreedor que provocó la imposibilidad parcial, facultándole para que decida por la resolución o por la ejecución parcial con reducción proporcional de la contraprestación que debe. El acreedor que por su culpa o dolo causa la imposibilidad de la prestación que se le debe no puede decidir que se mantenga el contrato obligando al deudor para que ejecute la parte posible de la prestación, con reducción proporcional de la contraprestación a su cargo. Aquí se impone una interpretación lógico-sistemática del art. 1433 y del segundo párrafo del art. 1432, obteniendo como resultado que el sentido de la norma es que cuando la prestación deviene parcialmente imposible por culpa del acreedor, el contrato se resuelve de pleno derecho, debiendo el acreedor satisfacer el íntegro de la contraprestación, correspondiéndole la parte de la prestación posible de ejecutarse, y los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la parte imposible de dicha prestación. El contratante acreedor no culpable de la prestación parcialmente posible puede optar entre resolver el contrato o reclamar la parte posible con una proporcional reducción de la contraprestación 614, a cuyo efecto, en uno y otro caso, emitirá una declaración que comunicará al deudor de la prestación. Para determinar los efectos de la resolución del contrato hay que establecer si la imposibilidad parcial de la prestación se debe a hecho no imputable a las partes contratantes, o a culpa del deudor, o a culpa del acreedor. En el primer caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido (art. 1431), a menos que el acreedor opte por la ejecución parcial de la prestación con reducción

614

DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial cit., p. 206.


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parcial de la contraprestación (art. 1433). En el segundo caso, si hay culpa del deudor, este no puede exigir la contraprestación y debe indemnizar los daños (art. 1432, primer párrafo), a menos que el acreedor decida por la ejecución parcial con la reducción correspondiente de la contraprestación (art. 1433). En el tercer caso, si la imposibilidad parcial se debe a culpa del acreedor, este debe pagar la contraprestación, correspondiéndole la parte posible de la prestación y los derechos y acciones que queden relativos a la parte de la prestación imposible (segundo párrafo de los arts. 1432 y 1433).

Artículo 1434.- En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestación por una de las partes no determina la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunsEn los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el vínculo respecto del que hubiese incumplido o

En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas o independientes, como lo dispone el art. 1434, la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación por una de las partes no conlleva la resolución del contrato respecto de las otras, salvo que la prestación incumplida se considere, según las circunstancias, como esencial, en cuyo caso se produce la resolución total del contrato. La solución legal está plenamente justificada debido a que las prestaciones plurilaterales no son interdependientes, sino que cada una conserva su autonomía y todas ellas están orientadas a un fin común. En las prestaciones recíprocas los intereses de las partes son contrapuestos, cada una de ellas persigue fines distintos; contrariamente, en las prestaciones plurilaterales autónomas, los intereses de los contratantes no son contrapuestos sino comunes. En las prestaciones recíprocas, si una de ellas se extingue por imposibilidad de ejecutarse, la otra queda sin causa, sin fundamento, por lo que también se extingue; en las prestaciones plurilaterales autónomas, la prestación de una parte no es causa o fundamento de las prestaciones concernientes a las otras partes contratantes, por lo que si una de ellas, que no sea esencial para el contrato, se extingue no afecta para nada la existencia de las otras. El contrato se resuelve parcialmente con relación a la prestación devenida imposible, y continúa produciendo sus efectos respecto de las prestaciones autónomas que son posibles de ejecutarse.

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Por ejemplo se celebra un contrato d ejoint venture entre A, B y C, con el fin de realizar una determinada actividad económica, a cuyo fin se obligan: A a aportar una máquina valorizada en trescientos mil soles, B a aportar tres mil soles y C a aportar otra máquina valorizada en tres mil soles. La imposibilidad sobrevenida de la prestación de C por destrucción de la máquina que se obligó a aportar, resuelve el contrato solamente con relación a él, más no con respecto a A y B, por ser posible que ellos continúen con la actividad económica que se han propuesto; en cambio, si la prestación de A deviene en imposible, las circunstancias indican, que el contrato se resuelve también con relación a B y C, por no ser posible continuar la actividad económica con los pequeños aportes de estos. Es lógico, que una actividad económica que iba a realizarse con un capital de trescientos seis mil soles, se pueda realizar todavía con trescientos tres mil soles (a que ascienden los aportes de A y B), pero no será posible que se realice con seis mil soles (monto de los aportes de B y C). Conforme al último párrafo del art. 1434, en los contratos con prestaciones plurilaterales autónomas, cuando una de las partes contratantes falta al cumplimiento de su prestación, las otras pueden optar por resolver el vínculo contractual respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento, aunque la norma de este artículo no lo dice, se entiende que en uno u otro caso podrán solicitar además la indemnización de daños. Como la norma de este último párrafo del art. 1434 disciplina la resolución del contrato por incumplimiento, y no por imposibilidad de la prestación, debe estar colocado a continuación del art. 1430, precisamente cerrando las normas sobre resolución del contrato por incumplimiento.

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878 FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos, cit., p. 44. Innumerables son los autores que coinciden con Ferrara; entre ellos: COVIELLO, Doctrina general del Derecho civil, cit., p. 402; BRUGI, Biagio, Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano por Jaime Simo B., Uteha, México D. E, 1946, p. 132; CARIOTA FERRARA, Luigi, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano , Morano, Nàpoles, 1948, p. 424. “Uno de los elementos constitutivos e indispensables de la simulación es la disconformidad entre la voluntad y la declaración” (CÁMARA, Simulación en los actos jurídicos, cit., p. 29). TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 129; “La diferencia capital entre el error y la simulación está en lo deliberado de la disconformidad entre la declaración del querer y el querer mismo” (DE 902 “Ejemplo: A desea ausentarse durante un tiempo largo, y para no trabar la eficiente administración de sus bienes, los vende ficticiamente al admi nistrador B cuyas facultades no podrán ser así discutidas, cualquiera sea la índole de los actos que ulteriormente realice. De esta manera se presentarán simultáneamente dos actos: uno ficticio, inexistente, es la venta o acto simulado; el otro real, efectivo 920 BARBERO, Sistema del Derecho Privado , cit., T. I, p. 551. El art. 1416 del Código civil italiano dispone: “La simulación no podrá ser opuesta por los contratantes a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubiesen realizado actos de ejecución sobre bienes que fueron objeto del contrato simulado. Los acreedores del enajenante simulado podrán hacer valer la simulación que perjudique sus derechos y, en el conflicto con los acreedores quirografarios del adquirente simulado, serán preferidos a estos si su crédito fuere anterior al acto simulado ”. Conforme a este dispositivo, la simulación no puede ser opuesta a los acreedores del simulado adquirente que, de buena fe, han realizado actos de ejecución del bien (art. 1416, Io párrafo). 955 El art. 282 de la Ley N° 26702 define las empresas del sistema financiero. En el inc. 7 dispone: Empresa de arrendamiento financiero, cuya especialidad consiste en la adquisición de bienes muebles e inmuebles, los que serán cedidos en uso a una persona natural o juríaica, a cambio del pago de una renta periódica y con la opción de comprar dichos bienes por un valor predeterminado. Al arrendamiento financiero se le denomina también “Leasing”. El lease back o leasing de retro es una especie de leasing, 962 Código civil de Portugal de 1 966: Libro II, Derecho de las obligaciones, Título I, De las obligaciones en general, Capítulo V, Garantía general de las obligaciones, Sección II, Conservación de la garantía patrimonial, Subsección I, Declaración de nulidad, Art. 605. Legitimidad de los acreedores. 1. Los acreedores tienen legitimidad para invocar la nulidad de los actos realizados por el deudor, que sean anteriores, que sean posteriores a la constitución del crédito, desde que tenga interés en la declaración de nulidad, no siendo necesario que el acto produzca la grave insolvencia del deudor. 2. La nulidad aprovecha no solamente al acreedor que lo haya invocado, sino a todos los demás. Subsección III. Impugnación pauliana, Art. 610. Requisitos generales. Los actos que produzcan disminución de la garantía patrimonial del crédito y no sean de naturaleza personal pueden ser impugnados por el acreedor, si concurren las siguientes circunstancias: a) Si el acto fue realizado dolosamente con el fin de impedir la satisfacción del crédito del futuro acreedor cuando el crédito fue anterior al acto o posterior al acto; b) Del acto resulta la imposibilidad, para el acreedor, de obtener la satisfacción integral de su crédito, o el agravamiento de esa imposibilidad. Art. 611. Prueba. Incumbe al acreedor la prueba del importe de las deudas, y al deudor o al tercero interesado en el mantenimiento del acto la prueba de que el obligado posee bienes garantizados de igual o mayor valor. Art. 612. Requisito de mala fe. 1. El acto oneroso está sujeto a la impugnación pauliana si el deudor y el tercero actuaron de mala fe; si el acto fue gratuito, la impugnación procede, incluso que uno y otro hayan actuado de buena fe. 2. Se entiende por mala fe la conciencia del perjuicio que el acto causa al acreedor. A rt.613. Transmisiones posteriores o constitución posterior de los derechos. 1. Para que la impugnación proceda contra las transmisiones posteriores es necesario: a) Que, relativamente a la primera transmisión, se verifiquen los requisitos de la impugnabilidad referidos en los artículos anteriores; b) Que haya mala fe tanto del enajenante como del posterior enajenante, en el caso que la nueva transmisión sea a título oneroso. 2. Lo dispuesto en el numeral anterior es aplicable, con las necesarias adaptaciones, a la constitución de derechos sobre los bienes transmitidos en beneficio del tercero. Art. 614. Créditos no vencidos o condición suspensiva. 1. No impide el ejercicio de la impugnación el

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hecho de que el derecho del acreedor no sea todavía exigible. 2. El acreedor sujeto a condición suspensiva puede, durante la pendencia de la condición, verificados los requisitos de la impugnabilidad, exigir la prestación de caución. Art. 615. Actos impugnables. 1. La impugnación no impide la nulidad del acto realizado por el deudor. 2. El cumplimiento de la obligación vencida no está sujeto á la impugnación; pero es impugnable el cumplimiento tanto de la obligación aún no exigible como de la obligación natural. Art. 616. Efectos en relación al acreedor. 1. Juzgada procedente la impugnación, el acreedor tiene derecho a la restitución de los bienes en la medida de su interés, pudiendo ejecutarlos en el patrimonio del obligado como restitución y realizar los actos de conservación de garantía patrimonial autorizados por ley. 2. El adquirente de mala fe es responsable por el valor de los bienes que haya enajenado, así como de los que hayan perecido o se hayan deteriorado por caso fortuito, salvo que pruebe que la pérdida o la deterioración igualmente se hubieran verificado en el caso que los bienes se hubiesen encontrado en el poder del deudor. 3. El adquirente de buena fe responde solo en la medida de su enriquecimiento. 4. Los efectos de la impugnación aprovechan apenas al acreedor que lo haya requerido. Art. 617. Re- 1000 Cas. N° 5249-2006-El Santa (10.4.2007): “Cuarto. - Que, el artículo 301 del Código civil establece que en el régimen de sociedad de gananciales pueden haber bienes propios, y bienes de la sociedad, teniendo estos últimos el carácter de bienes sociales conforme al artículo 310 del citado Código; manteniendo la calidad de bienes sociales mientras no fenezca la sociedad de gananciales conforme a los supuestos del artículo 318 del Código civil, o de que se presente un supuesto de insolvencia, o de declaración de inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cónyuges, conforme a la modificatoria del artículo 330 del Código civil establecida por la Ley General del Sistema Concursa) -Ley N° 27809-; en ese sentido, fenecida la sociedad de gananciales, los bienes de la sociedad dejarán de ser sociales, y cada cónyuge tendrá derecho al cincuenta por ciento de las acciones y derechos sobre los mismos al igual como sucede en la copropiedad. Quinto.- Que, el embargo tiene el carácter de medida cautelar que conforme al artículo 608 del Código Procesal Civil tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; teniendo dicha medida el carácter de precautoria, por lo que frente a un acto de disposición patrimonial a cargo del deudor que perjudique al acreedor y que guarde relación con bienes sociales, el mismo puede solicitar mediante la acción pauliana se declare ineficaz respecto de él el acto de disposición patrimonial en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder al deudor fenecida la sociedad de gananciales, para afectarlos vía embargo a fin de cautelar dichos derechos expectaticios; no pudiendo procederse a la ejecución forzosa vía remate o adjudicación mientras no fenezca la sociedad de gananciales conforme a los supuestos señalados anteriormente. Sexto.- Que, con la acción revocatoria o pauliana no se declara nulo o inválido el acto de disposición de bienes de la sociedad, ni se afecta la calidad de bien social, sino que simplemente se declara ineficaz respecto del acreedor el ac to de disposición patrimonial en relación a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de los miembros de la sociedad conyugal, para efectos de cautelar el derecho del acreedor medi ante embargo u otra medida cautelar y evitar de esta manera el fraude del acto jurídico o la lesión del derecho del acreedor; no pudiendo llevarse a cabo la ejecución forzosa mientras no se produzca alguna de las causales de fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales que permita distinguir los derechos que le corresponden a cada cónyuge. Sétimo.- Que, en consecuencia, el Colegiado Superior ha incurrido en interpretación errónea del 1088 En el Derecho alemán no se exige la cognocibilidad como requisito del error vicio, es por ello que el art. 122 del BGB prescribe: “art. 122. Deber de resarcir el daño por quien impugna, (l) Si una declaración de voluntad es nula según el art. 118 o ha sido impugnada conforme a los arts. 119 y 120, y debía ser emitida frente a otro, el declarante debe resarcir a este otro el daño sufrido o, en otro caso, a un tercero, por confiar en la validez de su declaración, aunque no se debe superar la cuantía del interés que el otro o el tercero tenían en la validez de la declaración. (2) El deber de resarcir el daño no procede si el perjudicado conocía la causa de la nulidad o de impugnabilidad o la desconocía por negligencia (debía conocer)”. Si el declarante y el destinatario han entendido la declaración en el mismo sentido no se produce el problema del error. La declaración vale tal como la han entendido de común acuerdo el declarante y el destinatario de la declaración, así la declaración esté formulada erróneamente. Pero si el acto se anula por error, “el impugnante no responde solo porque ha causado

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1142 Art. 660.- Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. 1146 El origen del concepto de inoponibilidad se encuentra en la tesis de Japiot, aparecida en 1909: Des nullités en matiére d'actes juridiques , en la que distinguió entre actos nulos y actos inoponibles. La inoponibilidad solamente puede ser invocada por un tercero extraño al acto jurídico inoponible, en cambio, la nulidad puede ser alegada por cualquiera de las partes o por un extraño. En la inoponibilidad el acto jurídico queda subsistente entre las partes, y solamente es ineficaz con relación a los terceros protegidos por la ley y en la medida de su interés. La inoponibilidad deja subsistentes los efectos propios del acto jurídico entre las partes, para hacerlos caer solo respecto del tercero extraño a él. La nulidad, en cambio, vuelve completamente ineficaz el acto jurídico inválido con relación a las partes y también a los terceros. La inoponibilidad no está legislada en el Derecho peruano. El Anteproyecto de Código civil de 1954 para la República Argentina, en su art. 218 dispone: Sin perjuicio de la eficacia entre las partes que tuvieren los actos jurídicos, no podrán oponerse a los terceros cuando la ley así lo disponga. El beneficiario de la inoponibilidad del acto, podrá renunciarla expresa o tácitamente. La excepción de inoponibilidad será imprescriptible, pero la acción para obtener su declaración prescribirá a partir de la fecha en que el tercero beneficiario de ella conociese o pudiera conocer la realización del acto. El art. 129 de este Anteproyecto prescribe: Los actos de disposición de bienes embargados y los 1150 En otras legislaciones, la acción de nulidad no prescribe ni caduca. Así, por ej., conforme al art. 1.301 1194 Cas. N° 857-OO-Lima, 18.10.2002: “Es nulo el contrato de mutuo con garantía hipotecaria si se ha acreditado que la ejecutada no suscribió l a escritura pública de mutuo con garantía, habiéndose consignado su firma falsificada, por lo cual la ejecutada no ha intervenido por sí ni por apoderado en la celebración de dicho contrato”. Cas. N° 570-97-Ica, 28.8.1999: “Se ha establecido la existencia de una unión de hecho entre l a demandante y el codemandado, así como que la adquisición del predio materia de litis se realizó durante la vigencia de esa unión, por lo que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales. El inciso l) del artículo 1099 del Código civil establece que para la validez de una hipoteca es necesario que sea el propietario o la persona autorizada por ley quien afecte el bien dado en garantía, condición que no ha sido cumplida en el caso de autos, infringiendo lo dispuesto en el artículo 315 del mismo cuerpo legal, ya que la conviviente con derechos gananciales no ha intervenido en este acto, ni ha concedido poder para tal efecto. El acto jurídico celebrado con la deficiencia anotada, resulta nulo por la aplicación del inciso l) del artículo 219 del código sustantivo, al no haber habido manifestación de voluntad de la co-propietaria del bien inmueble por lo que no puede surtir sus efectos en cuanto a la proporción comprendida en el vicio. Sin embargo, aun cuando l a hipoteca adolece parcialmente de 1198 Código español: Art. 1.255 . Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la mora l, ni al orden público. 1222 JOSSERAND, Derecho civil, cit., T.. II, vol. I, p. 250: “la solución es racional, ya que el vicio que da origen a la nulidad estaba presente en el origen del acto”; MAZEAUD, Henri, MAZEAUD,, León y Jean, MAZEAUD, Lecciones de Derecho civil , cit., T. I, Parte II, vol, I, cit., p. 365: “las nulidades, sean absolutas o relativas, producen los mismos, efectos”; VON TUHR, Teoría general del Derecho civil, cit., voL. II, p. 345: “El derecho que fue enajenado pertenece al patrimonio^ del enajenante como si nunca hubiera salido de él”; luego agrega que “surge para el titular del derecho de impugnación una protección de enriquecimiento contra quien obtenga un beneficio a su costa”: El primer párrafo del artículo 142 del BGB dispone: “Si es impugnado un negocio j urídico impugnable, ha de considerarse nulo desde el principio” (LEHMANN, Derecho civil. Parte general,, cit., vol. I, p. 255: surge para el 1254 En la Cas. N° 2893-2011-Lima, del 29.11.2013, se estableció que: “en el caso del artículo del Código civil es evidente que el acto jurídico cuenta con elementos constitutivos de validez (...) sin embargo, el acto jurídico debidamente constituido presenta un defecto extrínseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social, porque la legitimación para disponer del bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio autónomo y no de determinado cónyuge. Al respecto cabe precisar que según el artículo del Código civil, la sociedad de gananciales se encuentra representada por ambos cónyuges (conjuntamente) y, de manera excepcional, por uno de ellos

Acto Jurídico Tomo II

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