Ramos Familia Tomo II

DERECHO DE FAMI LIA TOMO 11 Sexta edición actualizada

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RENÉ RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA TOMO 11 Sexta edición actualizada

© RENÉ RAMOS PAZOS

© EDITORIALJURÍDICA DE CHILE

Ahumada 131, 4° piso, Santiago

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Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N° 166.559, año 2007 Santiago - Chile Se terminó de reimprimir esta sexta edición de 500 ejem plares en el mes de febrero de 2009

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JURIDICA

IMPRESORES: Gr.ifica LOM IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE ISBN de este torno 978-956-10-1820-4 ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-

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www.editorialjuridica.cl.

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DE LA FILIACIÓN 508. DE IA m.JACIÓN. Se la ha definido como "el vínculojurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascen diente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado". 409 Somarriva dice que "es la relación de descen dencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra" o, "dicho en otros términos: es la relación que existe entre padre e hijo".410 El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre exis tente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexua les, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla la llamada filiación adoptiva. Al legislador preocupan dos aspectos de la filiación: su es tablecimiento con la mayor certidumbre, y la regulación de sus efectos, o sea, los derechosy obligaciones existentes entre padres e hijos.

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509. LA m.IACIÓN EN EL CÓDIGO CJvn. ORIGINARIO. CAMBIOS RE LEVANTFS. Una de las ideas fundamentales del Código Civil

fue la distinción entre la filiación legítima, natural e ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera. En términos generales, 409

Manual <Ú Derecho <Ú Famiüa, Enrique Rossel Saavedra, Nº 325, pág. 314. de Familia, Nº 414, pág. 391.

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esta situación se mantuvo inconmovible hasta el año 1952, en que la Ley Nº 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos. Tuvieron que transcurrir más de 46 años para que esta discriminación odiosa desapareciera, y todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos_ Ello viene a ocurrir recién con la Ley Nº 19.585, publicada en el Diario Oficial del 26 de oc tubre de 1998, que entró en vigencia un año después (art. 9º) .

510. F'uNpAMENTOSJURÍDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, era indispensable establecer un estatuto igualitario para todos los hijos. La Constitución Política de la Repú blica de Chile, en su artículo 1º prescribía que "los hombres ( hoy dice 'las personas' nacen libres e iguales en dignidad y derechos". No se podía continuar manteniendo un trato discriminatorio, desconociendo con ello el claro mandato constitucional. Pero además el Estado de Chile tiene la obligación de respetar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se encuentren vigentes. Así lo consigna el artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamen tal, después de la modificación que le introdujo la Ley Nº 18.825, del 17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron con la dictación de la Ley Nº 19.585, no hizo más que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tratados. El más conocido es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denomi nada Pacto de SanJosé de Costa Rica, que en su artículo 17º Nº 5 establece que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". En el Diario Oficial del 5 de enero de 1991 se publicó la aprobación de esta Convención. Hay varios otros instrumentos internacionales que deben mencionarse: Declaración Universal de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas, 1966) ; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y /Culturales (1969); Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979); Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas 1989) . 411 411

Véase, Daniel Peñailillo Arévalo, "Las categorías de filiación y la i nvestiga-

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

511. IDEAS CENTRALES DE IAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiación, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo, y para su mejor comprensión, es importante precisar que las ideas fuerza de la reforma son tres: a) asegurar el derecho de toda per sona a conocer sus orígenes; b) garantizar un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los intereses del menor. a) Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad) . Toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres. Sólo así sabrá quien es él. Ello está. consagrado ex presamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 7º, punto 1º, señala: "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a suspadres y a ser cuidado por ellos". Para asegurar este derecho, la Ley Nº 19.585 asegura una amplia investigación de la paternidad y maternidad. b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley Nº 19.585 igua la los derechos de todos los hijos, con lo que no hace más que cumplir con el claro mandato de la Constitución Política de la República, que entre las bases de la institucionalidad establece: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (art. 1º inc. 1º) , agregando en seguida que "es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". Los cambios que introduce la Ley Nº 19.585 tienen por obje to hacer realidad el claro mandato constitucional y además dar cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el artículo 5° de la Carta Fundamental obliga a respetar.Entre esos tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 17 Nº 5 proclama que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo". c) Prioridad del interés del hijo. La Declaración delos Derechos del Niño, proclamada por Naciones Unidas en 1959, señala que ción de la paternidad", Modificaciones al Código Civil en Materia de Filiación y

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Sucesión por causa de Muerte. Ley Nº 19.585, Publicación del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepción, 1999, pág. 13.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

"El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad en su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en primer término a sus padres". La reforma busca hacer realidad este principio a través de varias dis posiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mención merece el artículo 222 inciso 2º: "La preocupación fundamental de los padres es el in'lerés superior del hi:jo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y losguiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale za hua de modo conforme a la evolución de sus facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v. gr.arts. 225 inc. 3º, 229, etc.}. La ley de adopción, Ley Nº 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley Nº 19.585, consagra cabalmente este principio. 512. ELIMINACIÓN

DE

LAS

DIFERENc.w;

ENTRE

LAS

DISTINTAS

La Ley Nº 19.585 eliminó la distinción entre filiación legítima, natural e ilegítima. No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales. No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Peñailillo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres ( ma nifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad)" .412 CATEGORÍAS DE IDJOS.

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513. CIASES DE FILIACIÓN. Con las modificaciones introducidas por las Leyes Nº' 19.585 y 19.620, la filiación admite las siguientes clasificaciones: A) Filiación por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y 2) no determinada. La filiación determinada se clasifica a su vez en: a) matri monial; b) no matrimonial, y c) por fecundación mediante la 411

Ob. cit., pág. 15.

aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (arts. 179, 180, 181y 182). B) Filiación adoptiva. Esta filiación queda regulada por la Ley Nº 19.620, que estudiaremos más adelante. 514. Fn.lACióN MATRIMONL\l.. Dice el artículo 179que "La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en conformidad al artículo 180, la filiación matrimonial se produce en los siguientes casos: a) Cuando al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1º); b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matri monio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código establece (art. 180 inc. 2º) . Esta situación equivale a la legitimación ipso jure que establecía el artículo 207 en el texto anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585. c} Sí la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artículo 187 (art. 180 inc. 2º), y d} Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reco nocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (art. 180 inciso 2º en relación con el artículo 184 inciso final). 515. FILIACIÓN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos anteriores. Así lo señala el inciso final del artículo 180: "En los demás casos, la filiación es no matrimonial". 516.

FILIACIÓN DEL IDJO CONCEBIDO MEDIANTE TÉCNICAS DE

DUCCIÓN ASISTIDA. La situación del hijo concebido mediante estas técnicas está regulada en el artículo 182. Esta disposición establece dos ideas fundamentales: a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mu jer que se sometieron a la aplicación de estas técnicas (inc. 1º) ' y REPRO

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b) No se puede en este caso impugnar la filiación, ni se admite reclamar una filiación diferente. De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en la aplicación de estas térnicas se hubiere recurrido aun tercero (do nante de espennios ode óvulos; o utilización de un útero ajeno) , el hijo ni el tercero tendrian acción de reclamación de filiación. Por su parte, ni los padres ni el hijo podrían impugnar esta filiación. En esta forma, el legislador chileno cierra la puerta ajuicios difíciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que co nocer y i:esolver los tribunales extranjeros. Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artículo 182. Ello, porque como lo veíamos recién, en conformidad al artículo 7º de la Convención sobre los Derechos del Niño (vigente para Chile desde el 12 de septiem bre de 1990), todo niño tiene el de recho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe olvidarse que el artículo 5º de la Carta Fundamental establece como límite al ejercicio de la soberanía del Estado el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales está, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a conocer sus propias raíces (derecho a la identidad). Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrán que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundación asistida, que se anunció al discu tirse el proyecto de ley que dio origen a la Ley Nº 19.585. 517. Fn.lACIÓN ADOYilVA. El artículo 179 inciso 2º establece que "la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva". La ley respectiva es la Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia conjunta.mente con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley Nº 19.620). Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que la Ley Nº 19.620 reguló además la situación de las personas que a la fecha en que entró en vigencia -27 de octubre de 1999-- tenían la calidad de adoptantes o adopta.dos en conformidad a la legis lación anterior. Dice el artículo 45 inc. 2º que "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas en la Ley Nº 8.703,

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO llI - EFECTOS DEL

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continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la forma dicha se produce respecto de esas persona<; la sobrevivencia de la legislación conforme a la cual se verificó La adopción. Cabe agregar que el mismo artículo 45 en su indso 3º establece que "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adop tantes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que establece el artículo 37 inciso 1º de esta ley -es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante- si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requi sitos los estudiaremos cuando veamos la adopción. De acuerdo a lo que se acaba de señalar, podria sostenerse que hoy día, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes N00 7.613 y 18.703 que recién mencionamos, no existe propiamente filiación adoptiva, pues lo que tipifica u na institución son sus efectos y, en conformidad al artículo 37 éle la Ley Nº 19.620, "la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuan to el adopta.do mantiene la vi nculación con su familia biológica para el solo efecto del impedimento dirimen te de matrimonio establecido en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil. Así lo dice el artículo 37 inciso 1º, que después de establecer la regla general -la desvinculación de su familia biológica-, agrega: "salvo los impedimen tos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán". En relación con lo que venimos diciendo, cabe agregar que al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.585 se dejó constancia por la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento del Senado que sejuzgaba "impropio consignar en todo caso como fuente de filiación a la adopción, considerando que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa época) -Ley Nº 7.613 y Ley Nº 18.703-, la adopción común o la adopción simple no generan estado civil ni extinguen los vínculos de filiación biológica, lo que produce en cambio, la adopción plena". 413 Finalmente, cuando el proyecto se transformó en ley 418

Boletín del Senado Nº 1.060-07, págs. 64-65.

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-Ley Nº 19.585- quedó consignado que "la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179 inc. 2º). La "ley respectiva" ha pasado a ser la Nº 19.620, que, como acabamos de señalar, entró en vigencia el 27 de octubre de 1999,junto con las reformas introducidas por la Ley Nº 19.585. 518. EH:cros DE LA FILIACIÓN. La filiación sólo va a producir efec tos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se retrotran a la fecha de la concepción. Así lo consigna el artículo 181 inciso 1º: "La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo". Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvió un problema que con anterioridad, tratándose de los hijos natu rales, había motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso de los hijos naturales se discutía por los autores si el reconoci miento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que era importante, pues si se concluía lo primero, los efectos del reconocimiento operaban únicamente para el futuro, en tanto que si la conclusión era la contraria, tales efectos se retrotraían a la fecha de la concepción. Hoy el artículo 181 es absolutamente claro en orden a que la determinación de la filiación es declara tiva, al precisar que determinada la filiación, los efectos civiles se retrotraen a la época de la concepción del hijo. 519. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN. Para estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones: a) determinación de la maternidad; b) determinación de la filiación matrimonial; c) determinación de la filiación no matrimonial. 520. A) DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo dispuesto en el artículo 183, hay tres formas de determinar la maternidad: 1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; 2) por el reconocimiento de la madre, y

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3) por sentenciajudicial firme, recaída en un juicio de filia ción (art. 186). Ocupémonos ahora únicamente del primer caso, pues res pecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para la determinación de la maternidad como de la paternidad. 521. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La mater nidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad del parto) . Por ello, la determinación de la maternidad supone la concurrencia de ambos req uisitos. Si además se deja constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. Así lo consagra el artículo 183: "la maternidad queda determinada legalmen te por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz

constan en las par tidas del Registro Civil" (inc. lº). La norma recién citada debe concordarse con el nuevo texto que la Ley Nº 19.585 dio al artículo 31 Nº 4 de la Ley Nº 4.808 so bre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la inscripción de nacimiento. Dice esta disposición: "Las partidas de nacimiento deberán contener, además de las indicaciones comunes a toda inscripción, las siguientes: "4º. Los nombres, ape llidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz". De manera que en este caso la maternidad queda determina da sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde a la realidad, podrá ser impugnada. El inciso 2º del artículo 183señala que "En losdemás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme enjuicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes". Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada

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en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaración del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no constan en la inscripción las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la deter minación sólo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme enjuicio de filiación.

522. B) DETERMINACIÓN DE u. FUIACIÓN MATRIMONIAL. Ya hemos explicado que la filiación matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o al tiempo·del nacimiento del hijo. Si el hijo había nacido antes del matrimonio de sus padres y tenía filiación determinada respecto de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el solo hecho de casarse sus padres Esto último es una situación equivalente a la antigua legitimación ipso jure que reglaba el artículo 207 anterior a la Ley Nº 19.585. Fuera de estos casos, existirá filiación mauimonial cuando los padres sehayan casado entre síy hayan reconocido al hijo comosuyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en el respectivo juicio de filiación (art. 180 inc. 2º en relación con el artículo 187).

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523. Piu:sUNCIÓN DE PATERNIDAD. El artículo 184 establece una presunción de paternidad: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o la separación judicial de los cónyuges" ( texto actual con la modificación de la Ley Nº 19.947). Esta presunción es distinta a la consignada en el artículo 180 del Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al mauimonio, lo que se fundamentaba en la regla del artículo 76, que da normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada la separación judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del artículo 76. La presunción se apoya en el hecho de que elmarido al tiempo de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer.

Por ello el inciso 2º del art. 184 establece que "no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse...". La excepción nos acerca, ahora sí, a la regla del artículo 76. Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente acción de desconocimiento de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184 inc. 2º). Será entonces el hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del estado de preñez de su madre, lo que deberá hacer en el corres pondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre, artículo 212. Como observa Court, a partir de la reforma de la Ley Nº 19.585, la distinción entre impugnación y desconocimiento de paternidad está explícitamente formulada en el propio Código (art. 184 incisos 2º y 4º) y fuera de él (art. 6 Nº 2 de la Ley 4.808).414 Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación (art. 184 inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los plazos y forma no convierte esta acción en una de impugnación, porque en este caso lo que se pide aljuez no es que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que cons tate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoció al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos negativos, la carga de la prueba recaerá en el demandado (el hijo, por sí o representado)". 415 En el caso de los hijos nacidos después de 300 días de decre tada la separación judicial de sus padres, por excepción opera la presunción de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como

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u Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiación, Edit. ConoSur Ltda., año 1999,

Chile, pág. 56.

pág. 36.

m Hernán Corral Talciani, Determirw.ción de l,a filiación y accioms de estado en l,a reforma de la Ley Nº 19.585, 1998, Universidad de los Andes, Santiago de

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padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepción, debe consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3º) . En todo caso, "la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII" (art. 184 inc. final). En relación con el artículo 184 se ha fallado que "habiendo nacido .el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre con su marido, la filiación que por mandato del artículo 180 del Código Civil corresponde al menor, por haberse concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo matrimonial de los cónyuges, pues es absolutamente cierto que es su madre y el artículo 184 del Código citado presu me que dicho niño es hijo del marido. De esa manera, conforme al artículo 185 del Código Civil, la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas, de acuerdo con los artículos 183 y 184 del mismo Código. La inscripción de nacimiento del menor en que se in dicó como padre de éste a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no surtieron ningún efecto, como quiera que la filiación legítima del hijo, hoy filiación matrimonial, quedó determinada de pleno derecho en virtud de la presunción pater i5 es que consagra el arúculo 184inciso 1° del Código Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por las personas que indican los artículos 212 al 216 del mismo Código, y en tanto ello no ocurre, la presunción legal de paternidad surte todos sus efectos. Así, y de conformidad al artículo 189 del mismo Código Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene una filiación, como ocurre en ese caso en que el hijo tiene filiación matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de impugnación de la paternidad natural" (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).

524. DETERMINAOÓN DE LA Fll.IACIÓN NO MATRIMONIAL Hay dos formas de determinar la filiación no matrimonial: a) por reco nocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimiento

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forzado mediante sentencia judicial recaída en un juicio de fi liación (art. 186).

525. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no ha establecido ninguna limitación. El artículo 191, al tratar de la repudiación, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a un menor; y el artículo 193 deja en claro que se puede reconocer a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el hijo que se reconoce...". 526. ¿DFSDE CUÁNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HijO? Como la voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde el momento mismo de la concepción. Por cierto que el problema sólo interesa tratándose del padre, pues si la madre fallece antes de nacer el hijo, este último no llegará a nacer.

527. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. El artículo 262 lo dice expresamente:

"El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos".

528. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser: a) expreso, que, a su vez, puede ser: espontáneo y provo cado, y b) tácito o presunto. 529. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTÁNEO. Es reconocimiento voluntario expreso espontáneo el que se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 187. 530. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO o PRESUNTO. Es el que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o 401

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de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento del hijo...". Trata de esta forma de reconocimiento el artículo 188 inc. 1º. 531.RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que hace el padre o la madre en eljuicio de filiación en el caso del art. 199 bis del Código Civil, que luego veremos. Veamos cada uno de estos casos. 532.

lb;coNOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO, DE

o MATERNIDAD. El artículo 187 señala: "El reconocimiento del hjo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: lº. Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2º. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cual quier oficial del Registro Civil; 3º. En escritura pública, o 4º. En un acto testamentario" (inc. 1º) . En relación con el Nº 1º de esta disposición, debemos formular los siguien tes comentarios: l. Es semejante a lo que establecía el antiguo artículo 271 Nº 1, inciso 1º, para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que allí ocurría, para que opere no basta una referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo. Así, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por es critura pú blica y señala que ..confiere poder a su hijo XX ...", esa declaración no constituye reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle poder. 2. Llama la atención, y nos parece un error de ubicación de la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de matrimonio de sus padres desde que la disposición está estable cida en el párrafo de la filiación no matrimonial, en que no hay matrimonio. 3. En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripción de nacimiento del hijo, sólo podrá realizarse al momento de prac ticarse tal inscripción, porque una vez hecha ésta, no se puede modificar sino en virtud de sentenciajudicial ejecutoriada (art. 17, Ley Nº 4.808). PATER NIDAD

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III .EFECTOS DEL MATRIMONIO

4. Debe relacionarse con los artículos 37 y 38 de la Ley Nº 4.808, que, con las modificaciones introducidas por las Leyes N°' 19.585y 19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artículo 37: "El oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contr.ayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente". El artículo 38 agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos se ñalados en el inciso segundo del artículo 185 del Código Civil". 533. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTÁNEO, POR ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIOS.

Así lo establece el artículo 190: "El reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187, podrá realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto". Nótese que se trata de un mandato especial y solemne. Lo último constituye una excepción a las reglas generales. Si el reconocimiento tiene su origen en un testamen to, no cabe hacerlo a través de mandatarios, desde que la facultad de testar es indelegable ( art. 1004). 534. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TÁCITO o PRESUNTO. Es el que la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, oambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripción. Lo establece el artículo 188inciso 1º: "El hecho deconsignarse el nombre del padre ode la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación". Nótese que no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el reconocimiento seperreccione esindispensable que efectivamente ello se establezca en la inscripción. Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la Ley Nº 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el artículo 271 Nº 1, inc. 2º. Sin embargo, hay una diferencia importante, pues la norma recién citada decía: "con todo, el hecho de con-

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signarse el nombre del padre o de la madre, a petición de elws, en la inscripción de nacimien to...", con lo que estaba claro que la petición de que se dejara constancia de su nombre tenía que provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En cambio, elactual artículo 188 señala que "el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cuaú¡uiera de elws, al momento de practicarse ...", con lo que podría entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del nom bre de uno de los padres a petición del otro. No hay duda que no es ese el sentj.do de la norma. Simplemente no quedó bien redactada. Tratándose de un reconocimien to voluntario, sólo puede derivar de una manifestación de voluntad, expresa o tácita, pero, en todo caso, emanada de quien reconoce. 535. TRA

SI LA INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO DEL IDJO SE HACE A VÉS

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En conformidad al artículo 15 de la Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de mandatario ...". La pregun ta que cabe formular entonces es si cuando se requi ere una inscripción de nacimiento por mandatario, podría éste en la representación que inviste solicitar se coloque como padre o madre el nombre de su mandan te y si, en este supuesto, implicaría reconocimiento. El Código no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a expresar que "el reconocimiento por acto entre vivos señalado en el artículo 187 podrá realizarse por medio de mandatario cons tituido por escritura pública y especialmente facultado con este objeto". O sea, sólo lo está permitiendo para el reconocimiento voluntario expreso contemplado en el artículo 187 y el recono cimiento que nos ocupa está en el artículo 188. No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripción la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como nombre del padre o de la madre el de su mandante, y que tal hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero para que ello se produzca será necesario de un poder que cumpla las mismas características que indica el artículo 190, vale decir, otorgado por escritura pública y con facultades expresas para ello. RECONOCIMIEN TO VOLUNTARIO TÁCITO?

536. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO. La Ley Nº 20.030junto con derogar los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 188 del Código Civil, incorporó un artículo nuevo -el 199 bis- ( que, de acuerdo al inciso final del artículo tran sitorio de esa ley, comenzó a regir cuando entraron en funciones los tribunales de familia) que dispone lo siguien te: "Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la pmeba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado" ( inc_ 1º). "El reconoci mientojudicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hja, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica" (inc. 2º). Luego, de acuerdo a esta disposición, interpuesta una acción de reclamación de filiación, el demandado puede adoptar dis tintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria; b) comparecer y negar la filiación; c) comparecer y manifestar dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y re conocer al hijo. En cualquier momento durante la tramitación de la causa -antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales bioló gicas o con posterioridad a ello- el demandado puede reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento volun tario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestiónjudicial iniciada por el hijo. En el caso de producirse este reconocimiento, deberá levantarse un acta, que el tribunal deberá remitir, en copia autorizada, Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija. Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sen tencia que acoge la acción de reclamación, no se puede hablar ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reco nocimiento judicial (forzado) , caso en que de conformidad al artículo 221 del Código Civil, deberá subinscribirse la sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMON 10

537, SITUACIÓN TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES PEN LEY Nº 20.030. El artículo transitorio de la Ley Nº 20.030 resolvió lo que ocurría con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya estuvieren pedidas cuando entró en vigencia la nueva ley. Señaló que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de la ley, seguirán siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta su sentencia de término (art. 1º transi torio,.inc. 2º).

540. CARACTERÍSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podernos señalar como características de todo reconocimiento las siguientes: a) es un acto unilateral; b)solemne; c) irrevocable; d)no es susceptible de modalidades.

DIENTES A LA FECHA EN QUE ENTRÓ A REGIR lA

538.

541. A) Es UN ACTO JURÍDICO UNII.ATERAL De consiguiente se per fecciona por la sola voluntad del padre omadre que reconoce. No requiere de la aceptación del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo 191.

RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN lA INSCRIPCIÓN DE NACI

Así está establecido en el artículo 187 inciso final. La subinscripción no constituye so lemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mien tras no se cumpla con ella no podrá hacerse valer enjuicio (art. 8º inc. 1º Ley Nº 4.808) . El artículo 189inciso final confirma el carácter de requisito de oponibilidad al establecer que "el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". MIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE FSTA,

542. B) El. RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se exprese de alguno de los modos señalados en los artículos 187, 188 y 199 bis según el reconocimiento sea volun tario expreso, tácito o presunto, o provocado. 543. e) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE, Lo dice expresamente el artículo 189 inciso 2º, en los términos siguientes: "El recono cimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior. ..". El Código en este inciso ha solucionado un problema clásico que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo natural en un testamento. ¿Qué ocunia, se preguntaban l os au tores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba? Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser § el testamento un acto esencialmente revocable (art. 999) , ello z sólo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero ; no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber § hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento e z de un hijo natural. Vemos con satisfacción que el legislador en :::: este artículo 188 inciso 2º ha resuelto el problema en el mismo sentido que lo entendía la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento

539. LíMrrEs AL RECONOCIMIENTO. El artículo 189 inc. 1º establece que "no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artículo 208".Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o la madre deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Haciendo aplicación de lo dispuesto en este artículo, la Corte de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matri monio, su filiación (matrimonial) queda determinad.a de pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe indicándose como padre a uno distinto del marido, así como su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero,

no surten ningún efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).

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(el testamento es la excepción a esta regla y por ello la consignó expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil. Sobre esta característica del reconocimiento puede verse sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol 2.646-2002). 544. ELRECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADF.S.

Esta característica está consignada en forma expresa en el artículo 189 inc. 2º 'parte final. Señalemos únicamente que tampoco cons tituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el ámbito del Derecho de Familia, porque allí no opera el principio de la autonomía de la voluntad, que es el que permite su establecimiento.

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545. REPunIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia de la ley quedó claro que la repudiación procede aunque sea efectiva la filiación que se le pretende imponer. 416 Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto jurídico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiación y de ella derivan importantes consecuenciasjurídicas que pueden resultar inconvenientespara el reconocido, v.gr.la obligación de otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar, por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de mezquinos cálculos de un padre o madre que actuaron movidos más que por un afán de proteger al hijo, pensando en mejorar su propia situación. Por ello, la ley tenía que contemplar una instancia que per mitiera al hijo "zafarse' de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendrá que hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen en los artículos 191 y siguientes. Peñailillo, defendiendo la idea de la repudiación, explica que "atendido el carácter unilateral del

416

Informe Comisión, Boletín 1.060-07, pág. 86.

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO m

- EFECTOS DEL MATRIMONIO

reconocimiento, no es razonable que por esa decisión quede el reconocido atrapado en la situación de tener que emprender todo un litigio impugnatorio"."Es apropiado entonces -continúa-que el solo repudio, como acto simple y también unilateral, le baste. Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione" (reclamando estado).417

546. SóLO SE PUEDE REPUDIAR. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PONTÁNEO. Desde luego no procede respecto del reconocimiento forzado, pues sería un contr".asentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones, se podrá repudiar el reconocimiento voluntario provocado. 547. PEltsONAS QUE PUEDEN .REPUDIAll; PLAZOS PARA HACERLO. La ley regula distintas situaciones: a) si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de edad, sólo él puede hacerlo, dentro del plazo de un año, conta do desde que tomó conocimiento del reconocimiento (art. 191 inc. 1°, primera parte); b) si fuere menor, sólo él puede repudiar, dentro de un año contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci miento (art. 191, inc. lº, parte final); c) si el hijo mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, repudiará por él su curador, previa autorización judicial (art. 191, inc. 2º); d) si el hijo es disipador declarado en interdicción, la repu diación deberá hacerla personalmente, sin autorización de su representante legal ni de lajusticia (arL 191 inc. 3º). e) si se reconoció a un hijo muerto o que falleció antes de llegar a la mayoóa de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un año contao desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ano contado desde su muerte (art. 193 ínc. lº), y f) si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiere faltado para completar dicho plazo (art. 193 inc. 2º).

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548.CÁRA.crER:ísTICAS DE LA REPUDIACIÓN. La repudiación es un actojurídico que presenta las siguientes características: a) unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia; b) solemne, pues debe hacerse por escritura pública (art. 191 inc. 4º}. Para que esta repudiación afecte a terceros es necesario que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (arts. 191 inc. 4º, parte final del Código Civil y artículo 8º de la Ley Nº 4.808); c) irrevocable. Así lo consigna el artículo 191inc. final: "toda repudiación es irrevocable".

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549. LA REPUDIACIÓN PUEDE HACERSE A TRAVÉS DE MANDATARIO. Aun cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconve niente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos, eso sí, que el mandato debe cumplir las mismas exigencias que el artículo 190 contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura pública y contener facultades especiales para repudiar.

550. No SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPTÓ EL RECONOCIMIENTO. El artículo 192 así lo establece: "No podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita (inc. 1° )". En seguida, en sus incisos siguientes, define lo que entiende por aceptación expresa y tácita, señalando: "La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramita ciónjudicial" (inc. 2º), y "Es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter" (inc. 3º). Como se puede obseivar, estas definiciones son muy semejantes a las establecidas para el caso de la aceptación de una herencia (arts. 1241 y 1242).

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los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente". Al discutirse la ley se dejó constancia que la repudiación "debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descen dientes, en términos que se repute que nunca ha existido el vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento". 418 De manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre como consecuenci.a d el reconoc1.m1.ento, desaparece.419 Larepudiación es una antigua institución que el Código Civil contemplaba para la legitimación (art. 209 inc. 2º anterior a la reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo artículo 273). Sin embargo, los efectos que aquella producía operaban siempre para el futuro: El antiguo artículo 209 °:c. 6º decía: "La repudiación no alterará los derechos ya adqmndos, ni afectará los actos válidamente celebrados con anterioridad a ella". La norma actual, artículo 191 inc. 5º, es diferente: "la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes. Luego tratándose del hijo ode sus descendientes la repudiación opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podría pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que él repudiara el reconocimiento".420 No obstante -agrega Hemán Corral-, "el efecto retroactivo no altera los derechosya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratosválidamente ejecutado s o celebrados con anterioridad a la subinscripción (art. 191.5}. La nornia que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe exten derse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo . ., que reconoce, pues en , tal ·caso la utilidad de 1a repud1 ac1 0n en este caso se ven a sen amente mermada".421 5

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551. EFEcros DE LA REPUDIACIÓN. Los artículos 191inc. penúltimo y 194 reglan esta situación.

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El primero establece que "la repudiación privará retroacti vamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterará

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Informe, cit., pág. 90. Informe Comisión cit., pág. 90. 4to Corral, oh. cit., pág. 29. 421 Corral Talciani, oh. cit., pág. 29. 418

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552. CONSECUENCIAS DE lA REPUDIACIÓN EN lA Fll.IACIÓN MATRIMO Esta materia la regula el artículo 194: "la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación. Para entender este artículo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con posterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres tiene filiación matrimonial "siempre que la pater nidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los.medios que este Código establece...". Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese sólo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimien tos, deja de haber filiación matri monial. NIAL.

553. DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN. Esta materia la regula el Có digo Civil en un título especial, el Título VIII del Libro Primero, que incorporó la Ley Nº 19.585, y que contempla dos tipos de acciones: a) acciones de reclamación de filiación, matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnación de filiación. Además, recordemos, está la acción de desconocimiento de pa ternidad, contemplada en el artículo 184 inc. 2º.

554. LAs ACCIONES DE FILIACIÓN SUPONEN lA INVESTIGACIÓN DE lA o MATERNIDAD. Así lo dice el artículo 195: "La ley posi bilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen" (inc. 1º). Estudiemos entonces en los párrafos siguientes la investigación de la paternidad o maternidad. PATERNIDAD

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555. HlsTORIA BREVE DE lA INVESTIGACIÓN DE lA PATERNIDAD EN NUESTRA IEGISLACIÓN POSITIVA. Podemos afirmar que con las mo dificaciones que la Ley Nº 19.585 introdujo al Código Civil, se admite la más amplia investigación de la paternidad o maternidad. Así fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1º del artículo 195 recién transcrito, con el artículo 198, que autoriza recurrir a todos los medios de prueba en losjuicios sobre deter minación de la filiación.

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PRIMF.RA PARTE: CAPÍTULO lll- EFEGIOS DEL MATRIMONIO

El Código Civil en su texto original no aceptaba la investi gación de la paternidad. Según los artículos 282 y 283 de ese texto, el hijo ilegítimo tenía derecho a citar judicialmen te a su padre para que declarare si creía tener el carácter de tal; y si éste pudiendo concurrir no lo hacía después de habérsele repetido por una vez la citación, expresándose el objeto, se tenía por re conocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el artículo 284 no admitía la indagación o presunción de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos artículos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma parecía desprenderse que había formas de indagar la paternidad, ello no era así, no se trataba propiamente de una investigación de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a reconocer al hijo, para que éste quedara absolutamente indefenso, impedido de acreditar su condición de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere en sus manos pruebas concluyen tes que hubieren permitido probar su filiación. Como observa Somarriva, "la solución dada por nuestro Código al problema de la investigación de la paternidad ilegí tima fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que a la fecha de dictación del Código Civil los códigos extranjeros de la época permitían la investigación de la paternidad. No era, eso sí, el caso del Código francés, que en su artículo 340 la prohibía expresamente, inspirado seguramen te en aquella terrible máxima atribuida a Napoleón de que "la sociedad no tiene interés en que los bastardos sean reconocidos". Agrega este autor que la crítica no debe ser hecha a Bello, sino más bien a la Comisión Revisora, "ya que Bello, en el artículo 313 del proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible investigar la paternidad".422 Si bien no cabía la investigación de la paternidad, no ocurría lo mismo con la maternidad, pues desde sus orígenes el Código establecía en el artículo 288 que el hijo ilegítimo tenía derecho a que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no podía obtenerlos del padre, agregando que esta acción no se podía in tentar en contra de una mujer casada. El artículo 289 establecía 422 Evolución del Código Civil Chil,eno, 2ª edición, Editorial Temis, 1983, Bogotá, Colombia, Nº 89, pág. 100.

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que "si la demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establez can el hecho del parto y la identidad del hijo...". La situación cambió con la Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que modificó el artículo 280, admitiendo la investiga ción de la paternidad en varios casos, pero únicamente para los efectos de reclamar alimentos. Recién en el año 1952 la Ley Nº 10.271 permitió la investi gación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural, condición que ya confería derecho de alimentos de mayor entidad y derec·hos hereditarios. En resumen, tenemos que concluir que ha habido, en lo relativo a la investigación de la paternidad, una larga y lenta evolución que comienza el año 1935 con la Ley Nº 5.750 y que culmina el año 1998, con la dictadón de la Ley Nº 19.585. Nuestro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las normas a la realidad social del momento y no parece necesario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI es muy diferente al de mediados del siglo XIX.

6. Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria, aceptándose incluso las pruebas biológicas. Como veremos en seguida, la Ley Nº 19.585 respeta todos estos principios propuestos por O'Callaghan.

556. PRINCIPIOS QUEJUEGAN EN LAS ACCIONFS DE FILIACIÓN. Un autor español, Xavier O'Callaghan Muñoz, 423 señala que en las acciones de filiación se deben considerar una serie de principios, a saber: "1. Libre investigación de la paternidad y de la maternidad; 2. Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status jilii con eficacia ex nunc. La filiación es una relación biológica y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituyejudicialmente"; 3. Las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles; 4. Se exige, como presupuesto para la admisibílidad de la demanda acompañar antecedentes serios, que representen un principio de prueba de los hechos en que ésa se funde; 5. Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la tramitación deljuicio; Investigación de la Paternidad. Acciones defiliación. Investigación de la paternidad. Prueba Biológica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 1933. 423

557. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. Podemos definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego, los titulares de las acciones de reclamación pueden serlo: el hijo, el padre o la madre.

558. CLASES DE ACCIONFS DE FII.JACIÓN. Las acciones de filiación pueden ser: a) de reclamación de filiación matrimonial, o b) de reclamación de filiación no matrimonial. 559.

AcCIONF.5

DE

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FILIACIÓN

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lfI - EFECTOS DEL MATRIMONIO

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La puede interponer el hijo, personalmente o a través de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. También la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filia ción diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 208. Esta referencia al artículo 208 significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o madre que demande impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. Así lo consigna el artículo 208: "Si estuviere determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación" (inc. lº). Hacemos notar que las acciones a interpon er en este caso son dos: una primera, de impugnación de una filiación anterior existente; y una segunda, de reclamación de la nueva filiación. Ambas acciones deben interponerse conjun tamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se man tenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en eljuicio el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe filiación. En el caso de una persona que no tiene filiación determinada ( no tiene la calidad de hijo de nadie) , no cabe la interposición de la acción de reclamación de filiación. Y ello porque en tal supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamen te en alguna de las formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil. Así se dejó constancia en el Informe de la Comisión de Legislación,Justicia y Reglamento:424 "A diferencia de la filiación matrimonial, se le niega la acción de reclamación a los padres no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una filiación distinta". No necesita entonces el padre o madre, en este caso, deman dar la filiación. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el artículo 191. TUI.AR

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ACCIÓN,

Boletín 1.060-07, págs. 107-108.

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56l. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, lA ACCIÓN DE RECLA sus HEREDEROS. Así está establecido en el artículo 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte" (inc. lº). Agrega este artícu lo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo" (inc. 2º) . "El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad" (inc. 3º) .

MACIÓN lA PUEDEN EJERCER

562. SITUACIÓN DEL HIJO PÓSTUMO. En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción de reclamación se podrá dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. El plazo de tres años contado desde la muerte del padre o madre se aplicará también cuando el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, correspondiendo la acción en este caso a los herederos del hijo. Corral señala que "podría pensarse que en tal caso los herederos del hijo disponen del plazo otorg-ado en el artículo 207: tres años desde la muerte del hijo (no del padre) . Pero creemos -agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del artículo 206, que claramente establece una excepción a la regla general que establece la extinción de la acción de reclamación en caso de muerte del supuesto progenitor". 425 El artículo 206 representa una innovación con respecto al anterior artículo 272, que exigía que aquel que pretendiera oh tener judicialmente la calidad de hijo natural debía intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre.

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m Ob. cit., pág. 51.

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CARACTERÍSTICAS DE IA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE

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acción de reclamación presenta la5 siguientes características: a) es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2º) . Esta norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia"; b) es personalísima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El único caso en que la pueden intentar los herederos es aquel en que fallece el hjo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrán ejercerla dentro del plazo de 3 años contados desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3 años desde que cesó su incapacidad (art. 207) ; c) se tramita en unjuicio de filiación que presenta las siguien tes características: 1) es un juicio que se tramita ante los tribunales de familia (art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 19.968) en el procedimiento contem plado en el Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes; 2) El proceso tiene el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, teniendo acceso a él únicamente la'i partes y sus apoderados judiciales (art. 197 inc. 1º) . 564.

LEGÍTIMOS CONTRADICTORES EN IA ACCIÓN DE RECIAMACIÓN

El Código distingue entre la acción de reclamación matrimonial y la acción de reclamación de filiación no matrimo nial. La p1imera está reglada en el artículo 204, que a la letra expresa: "La acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o ala madre" (inc. lº). "En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres" (inc. 2º) . '"Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el]uicio, so pena de nulidad" (inc. 3º) . En el caso de la filiación matrimonial es lógico que tenga que demandarse conjuntamente a ambos padres. La segunda es tratada en el artículo 205: "La acción de recla mación de la filiación no matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujeta rá a lo dispuesto en el artículo 208" (inc. 1º) . "Podrá asimismo, reclamar la filiación el representante legal del hijo DE FILIACIÓN.

interés de éste" (inc. 2º) . En este caso la acción no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo. 565. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artículo 205 esta blece que la acción "corresponde sólo al hijo contra su padre o madre o a cualq uiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208" (inc. 1º) . Cabe entonces pregun tarse si fallecido el supuesto padre (o madre) es posible demandar a sus herederos considerando que según el artículo 1097 del Código Civil los herederos representan al causante; y que la regla general es que los derechos y obliga ciones sean transmisibles. En general, la doctrina nacional se pron uncia por la negativa, estimando que la acción de reclamación de filiación se debe in ten tar en vida del supuesto padre (o madre) , salvo la excepción muy especial contemplada en el artículo 206 (caso del hijo pós tumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto) .426 El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro Kokisch y del abogado integran te René Abeliuk M., recaído en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004 (causa rol 2.820-3) , en que se sostiene que es posible demandar a los herederos. René Abeliuk, redactor de la disi dencia, reconoce que con anterioridad él mismo pensaba de modo distinto. En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu mentos: a) Es cierto que el artículo 205 dice que la acción "le corres ponderá sólo alhijo contra su padre o madre", pero ello no obsta a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus herederos, pues la disposición parte del supuesto que aquél está vivo. Si padre omadre ha muerto, entra a operar el artículo 1097, según el cual los herederos representan al causante.

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426 En este sentido René Abeliuk, La filiación y sus eJecws, Editorial Jurídica de Chile, 2000, t. Nº 106, pág. 160; Paulina Veloso, La filiaci/m en el nuevo Derecho de Familia, Edit. LexisNexis, 200 l, pág. 190; Hemán Corral, "Determinación de la filia ción y acciones de Estado en la reforma de la Ley Nº 19.585", artículo publicado en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999,

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pág. 48.

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b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los here deros, lo dice expresamente, como ocurría por ejemplo con el artículo 272 del Código Civil (anterior a la Ley Nº 19.585) , que a la letra establecía: "En los casos a que se refieren los números 2º, 3º y 4º del artículo anterior, la calidad de hijo natural sólo podrá establecerse en juicio ordinario seguido contra legítimo contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o madre".427 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matri monio Civil se dice que "la acción de nulidad de matrimonio sólo podrá .intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente". c) Como lo señala el voto disidente, el artículo 317inc. 2º del Código Civil, introducido por la propia ley defiliación, establece en términos muy amplios la legitimación de o en contra de los herederos. Esta norma, después de señalar en el inciso 1º que "Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo en contra del padre, y en la cuestión de maternidad el hijo en contra de la madre o la madre contra el hijo" (norma que es idéntica a la que existía antes de la Ley Nº 19.585), agregó un nuevo inciso 2º, que establece lo siguiente: "Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y también los herederos del hijo fallecido o cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla". d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los here deros no se compadece con el contexto de la ley -especialmente con los artículos 195, 196, 198, 199 y 200 del Código Civil-, que posibilitan una amplia investigación de la paternidad o maternidad y establecen la imprescriptibilidad de la acción de reclamación. e) Se da como argumento contrario el artículo 206. Esta norma dice lo siguiente: "Si el hijo es póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fa-

llecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa que la excepción a la regla no está en que en ese caso sólo pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres años para hacerlo. No puedo sí, dejar de señalar que el artículo 206 es buen argumento para sostener la tesis contraria, pues se puede decir que si el hijo póstumo, que es quien requiere una mayor protección, tiene un plazo para demandar a los herederos, parece ilógico que en los demás casos no haya. f) El artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585 respalda la tesis que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3º de esa disposi ción dispone: "No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender, contrario sensu, que si a la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.585 -27 de octubre de 1999- el padre o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados. g) Uno de los principios fundamentales de la Ley Nº 19.585 es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a poder conocer sus orígenes. Se trata de un derecho consagrado expresamente en la Convención sobre Derechos del Niño, cuyo artículo 7º punto 1 establece: "El niño será inscrito (sic) inme diatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". También puede mencionarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada comúnmente Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 18 señala que "toda per sona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres...".Justamente para asegurar este derecho a la identidad la Ley Nº 19.585 asegura una amplia investigación de la paterni dad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata de un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el artículo 5º de la Constitución, tiene aplicación preferente. En relación con este derecho a la identidad, parece útil señalar que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de marzo de 1999, anuló por inconstitucional una parte del artículo 95 del Código de la Familia, estimando "dicho Tribunal que el derecho a la identidad no puede tener

427 Esta norma era lógica en eJ caso de ]os hijos naturales, ya que la filiación natural só]o creaba una vinculación entre el padre (o madre) y el hijo por lo que era razonable que si fallecía el padre o madre, no pudiera demandarse a sus herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.I,85, la situación cambia, pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

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limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por consi guiente, la acción no puede caducar, ni aun después de la muerte del progenitor". 428 Con fecha reciente -21 de septiembre de 2006-- la Corte Supre ma ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar a los herederos (causa rol Nº 3.249-05). 566. INTEREsF.s EN JUEGO EN WS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE FUIA CIÓN. En losjuicios de reclamación de filiación hay dos intereses enjue.go que se deben conciliar. Por una parte está el interés del hijo de que se establezca suverdadera filiación, y por otra, el interés social develar por la paz familiar que puede verse alterada frente a demandas irresponsables oinfundadas. En protección del primero, la ley establece la amplia investigación de la paternidad o materni dad (artículo 195 del Código Civil); y en resguardo del segundo, contemplaba con anterioridad a la Ley Nº 20.030, la exigencia de que con la demanda "se presenten antecedentes suficientes que hagan plausible los hechos en que se funda" (art. 196). Además, velando por la paz familiar, el artículo 197 inciso 2º establece que "la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado". 567. LA LEY Nº 20.030

DE 5 DEJUUO DE 2005, SUPRIMIÓ LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPAÑARAN A LA DEMANDA ANTECED SUFICIENTES QUE mCIEREN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELlA SE FUNDA. Esta

exigencia la contemplaba el artículo 196cuyo alcance

fue amplia mente debatido por la doctrina nacional, y motivó una abundante jurisprudencia. Puede verse, por ejemplo, Corte Suprema.429 Bien hizo la Ley Nº 20.030 en derogar el artículo 196, pues se había transformado en una exigencia que en la mayoría de los casos era difícil de cumplir. 568.

REsPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIÓN DE Fll.IACIÓN DE

MAlA FE.

El artículo 197 inciso 2º, con el objeto de evitar

demandas

Paulina Veloso, ob. cit., pág. 76. 4"9 T. 99, sec. l ª, pág. 31; t. 99, sec. l", pág. 37; Corte de Valdivia, sentencia de 7 de agosto de 2002 (causa rol 10.869-00). 428

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

infundadas, establece que "la persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".Destacamos que para que proceda esta acción de indemnización se tiene que tratar de demandas deducidas de mala fe o hechas con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias estas que deberá acreditar quien accione de indemnización (art 1698 inc. lº). Entendemos que esta norma tiene aplicación no sólo cuando se interpone una acción de reclamación de filiación, sino también cuando se deduce la acción de impugnación de filiación, pues el artículo 197 está ubicado en el párrafo de las reglas generales del Título VIII del Libro Primero del Código Civil, "De las acciones de filiación".Además el inciso segundo del artículo 197 no hace ninguna distinción. 569. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIÓN DE Fll.lACIÓN. Si se examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los juicios sobre investigación de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos más controvertidos es el relativo a la prueba. Ello explica que la Ley Nº 19.585 haya regulado esta materia con especial cuidado. Las normas dadas por los artículos 197 a 201 podemos resumirlas del modo siguiente: a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte (art. 198 inc. 1º). Sin embargo, la prueba de testigos por sí sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones, deberán cumplir con los requisitos del artículo 1712, vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes. La frase "toda clase de pruebas" que emplea el artículo 198 crea algunas dudas, ¿quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados en la ley (arts. 1698del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con los llamados "medios representativos" (el filme, la cinta magneto fónica)? Daniel Peñailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en el sentido que lo que se ha querido es lo último, puesto que si sólo se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos (art. 341 del Código de Procedimiento Civil) , no habría sido ne cesaria una declaración legal. Concluye que se debe adrrútir todo

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medio que el juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en la lista del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. 430 La Ley Nº 19.968, que creó los tribunales de familia, pone tér mino a esta discusión al establecer en su artículo 28 que "todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley". Másadelante, en el artículo 54 agrega que "podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, videograbaciones, otros sistemas de reproducción de imagen o de sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe (inciso 1º), agregando en seguida que ..el juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo" (inciso 2º) . Finalmente, en conformidad al artículo 32 de la Ley Nº 19.968, "los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En consecuencia, no podrán contra decir los principios de lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo" (inciso 1º). Y el inciso final expresa que "la valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de modo de contener el razonamien to utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia". b) La ley admite las pruebas periciales de carácter biológico. La más conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al ácido desoxirribonucleico) , técnica inventada por los ingleses en el año 1985, que según el decir de los especialistas, tiene un grado de certeza para excluir la paternidad o maternidad, que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al 99,9999999982%. La prueba del ADN es la más conocida, pero no la única, pues existen otras como el "análisis de grupos y subgrupos sanguíneos" y "el análisis de antígenos de histocompatibilidad". La primera

tiene un grado de certeza de un 100% para excluir la paternidad o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda, la probabilidad de exclusión es del 100% y el valor de inclusión entre el 90 y el 99%. Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos, designados por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199). Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.030, no se establecía qué valor tenía este informe de ADN, de donde se concluía que por aplicación del artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, debía apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (así, Corte Suprema 13de noviembre de 2002). La ley que venimos comentando resolvió el problema al reemplazar el inciso 2º del artículo 199 por el siguiente: "Eljuez podrá dar a estas pruebas periciales por sísolas, valor suficiente para establecer la paternidad o maternidad, o para excluirla".

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Ob. cit., págs. 37-38.

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SANCIÓN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN PERITAJE BIOLÓGICO. El artículo 199, anterior a la reforma de

la Ley Nº 20.030, establecía en su inciso segundo que "La ne gativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra, que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil". Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernán Corral sos tenía que aunque el texto del inciso segundo del artículo 199 parecía dar a entender que se aplicaba el articulo 426 del Código de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa sola presunción podía constituir plena prueba, la historia de su establecimiento comprobaba que no era así; que no estuvo en la intención de los legisladores que eljuez pudiera fallar, a favor o en contra de la demanda, basado únicamente en la negativa de someterse a un peritaje biológico.431 Una opinión distinta tenía Paulina Veloso, quien señalaba que "la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las partes deben estar en disposición de ayudar a hacer prevalecer la

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Universidad de los Andes, págs. 424 36-37. . /,'¡

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verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizado ra, no puede, en ningún caso, beneficiarse con esa actitud. Ello sería así si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que alega la otra parte, y por ello ganara eljuicio". 432 Personalmente estábamos por esta última opinión. Lajurisprudencia eravacilante. Así la Corte de Santiago resolvió el 24 de abril de 2001 que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica decretada por el juez importa una presun ción grave que puede constituir plena prueba. 433 Hubo también diversos fallos en sentido contrario. La Ley Nº 20.030, puso término a esta discusión al reemplazar el inciso segundo del artículo 199 del Código Civil por 4 incisos, uno de los cuales -el cuarto- señala que "la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen -se refiere a la pericia biológica- hará presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda". El inciso quinto de la misma norma determina cuándo hay negativa injustificada: "Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior". Un fallo de la Corte de Concepción, de 28 de agosto de 2006, resolvió que "la notificación en el caso de que se trata no es una simple citación o llamamiento a comparecer en un lugar determinado. Es más que eso, mejor dicho, conjuntamente con eso, es un requerirrúento para la jecución de un acto, persona- lísimo ...". El mismo fallo señaló que si bien la ley no indica la forma de notificación que debe emplearse para que el deman dado cumpla con la práctica del ADN decretada en autos, "debe tenerse presente que es eljuez quien conduce el proceso y será su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que en el caso en examen no puede ser sino la notificación personal para la concurrencia a la práctica del examen ordenado, dada Ob. cit., pág. 165. Gaceta Jurídica Nº 251, pág. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. 1ª, pág. 37; Gaceta Jurídica Nº 266, pág. 105; Gacet.a Jurídica N° 272 Nº 8, pág. 156; Gaceta Jurídica Nº 285, Nº 3, pág. 118; Gaceta Jurídica Nº 289; Gaceta Jurídica Nº 291, pág. 92; sentencia de la Corte de Concepción de 22 de enero de 2003, causa rol 3.436-2002; Corte de Concepción, 22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002. 432 433

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la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter personalísimo de ejecución".434 571. POSF.sIÓN NOTORIA DE IA CALIDAD DE HIJO. La prueba más importante en esta materia la constituye la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de esta prueba el artículo 200 que la define, establece sus requisitos, señala la forma de probarlos y el artículo 201 que determina su valor probatorio. El artículo 200 inciso 2º señala que "consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educa ción y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal" (inc. 2º). Como puede observarse, esta definición es muy semejante a la establecida en los artículos 271 Nº 3 inc. 2º y 311anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama. En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos cinco años continuos, y b) los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o cir cunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefra gable (art. 200 inc. lº). No aclara esta disposición -como sí lo hacía el antiguo artículo 271 Nº 3, inciso final- si la sola prueba de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro juicio tal prueba por sí sola no basta, porque la ley habla de que debe probarse por un conjunto de testimonios y -nótese la "y" conjunción copulativa- antecedentes o circunstancias fidedignos ..., etc. Acreditada la posesión notoria del estado civil de hijo, consti tuye una prueba que preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras (art. 201 inc. 1º) . Sin embargo, no se aplicará esta norma si hubiesen graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201 inc. 2º). ¿Cuáles podrian ser estas graves razones? La historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisión '"' Revista Leyes y Sentencias, Nº 25, pág. 76.

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de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento se señala lo siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisión -dice el informe- se hizo cargo, no obstante de que en determinadas circunstancias la aplicación de esta regla sería inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la po sesión notoria derive de la perpetrnción de un delito, como el de sustracción de menores o de sustitución de un niño por otro, contemplados en los artículos 142 y 353 del Código Penal".435 La Corte Suprema resolvió el 25 de septiembre de 2006 que "en conformidad al artículo 200 del Código Civil, el juez de fa milia puede dar por determinada la filiación si se establece la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en la norma", y agregó: "La posesión notoria, no es, así, una acción especial, sino un medio de prueba en eljuicio de filiación, según se desprende de la interpretación armónica de la ley. En efecto, lo anterior resulta de relacionar el artículo 200 del Código Civil -ubicado en el párrafo de las Reglas Generales del Título VIII que regula las acciones de filiación- con las normas del artículo 201 e inciso segundo del artículo 309, ambos del mismo cuerpo legal, por cuanto el primero previene que la posesión notoria prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico y el segundo dispo ne que "el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios de prueba previstos en el Título VIII". La sentencia que se viene comentando rechazó una solicitud presentada como gestión voluntaria invocando la posesión notoria del estado de hijo, por no haberse deducido acción para reclamar la filiación en la forma ordenada por el legislador.436

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572. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el hijo tiene filiación determinada respecto de su madre y prueba que ésta vivió en concubinato con el supuesto padre durante la época en que ha podido producirse la concepción, este hecho "servirá de base para una presunción judicial de paternidad". Así lo establece el artículo 210. 435

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Boletín 1067-07, págs. 96-97. Revista Leyes y Sentencias Nº 27, pág. 17, considerandos sexto y

JURIDICA

DE CHILE

428

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MAf RIMONIO

Al discutirse esta norma en el Senado, se planteó si el con cubinato debía o no ser "notorio", y se resolvió no exigir este requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente y entendió que de esta manera se alcanza en mjor medida el propósito de la disposición.437 El inciso 2º agrega que "si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concep ción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en eljuicio sin emplaz.amiento de. aquél". No tenemos clara la razón por la que haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qué efectos produce este emplazamiento ¿Se pretender.í con ello, nos preguntamos, que la sentencia le afecte? ¿Significa que la sentencia podría establecer la filiación respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que la pn1eba de que la madre cohabitó con otro se rendirá durante el probatorio. Por ello este tercero quedaría en la indefensión, con lo que la norma sería inconstitucional por vulnerar el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Carta Fundamental (debido proceso).

573.

SANCIÓN

AL

PADRE

O

MADRE

QUE

SE

OPONE

A

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El artículo 203 establece que "cuando la filiación haya sido detenninada judicialrnente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potes tad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente" (inc. 1º). Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona corno respecto de los bienes del hijo. Sin embargo, mantiene sus obligaciones. Así lo consigna el inciso 2º: "El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligacio nes legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes". El inciso 1º del artículo 203 debe concordarse con el artículo 324 inciso final, según el cual "Quedarán privados del derecho a DETERMINACIÓN JUDIOAL DE IA F1LIACIÓN.

437

Boletín 1067-07, pág. 114.

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DERECHO DE FAMILIA

pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan abandona do en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentenciajudicial contra su oposición".Ello significa que para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos no basta con que la filiación haya sido establecida por sentenciajudicial contra la oposición del padre o madre, sino que es necesario además que este padre o madre haya abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court, "esta mayor exigencia se justifica por el carácter fundamental para la vida del alimentario que reviste la prestación alimenticia". 438 De acuerdo al inciso final del artículo 203, el hijo, alcanzada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. Señala este precepto: "Sin embargo, se restituirán todos los derechos de los que está privado (el padre o madre, se en tiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos". Continúa expresando que "el restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevoca ble. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante". La disposición recién citada nos merece un comentario especial. La sanción parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qué puede ser ilícito que el padre se oponga a la demanda con el olr jeto de que en eljuicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en forma tan drástica. Nos imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mío, pero frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los exámenes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi hUo, no tengo problemas en asumir mi paternidad.

574. MIENTRAs NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sanción contemplada en el artículo 203, recién estudiada, puede el pa4,s

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Ob. cit., Nº 194, pág. 190.

EDITORIAL

JURIDICA m CHILE

430

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

dre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al hijo y con ello evitar la sanción. La Corte de Concepción, en sentencia del 30 de abril de 2001, estableció que "Si durante la secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad, el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de las formas que establece la ley) , y ello se acredita en la causa, el juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente esta blecida la paternidad biológica del padre, sino que debe recha zar el libelo, precisamente por haber mediado reconocimiento voluntario. De no ser así, conduciría al absurdojurídico que una misma persona podría ser objeto de un doble reconocimiento (voluntario yjudicial a la vez), lo que contraría abiertamente la norma del nuevo artículo 186 del Código Civil". Esa sentencia motivó un comentario del profesor Carlos Álvarez Núñez: "Una misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre en forma voluntaria yjudicialmente, a la vez".439 575. ALIMENTOS PROVISIONALES. El artículo 209 prescribe que "Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos del artículo 327". Puede a primera vista parecer un despropósito que antes de encontrarse probada la filiación, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiación. Sin embargo, no nos parece que sea así, por varias razones. La primera, porque constituye una facultad del juez, no una obli gación el decretarlos. La norma es clara en cuanto a que eljuez "'podrá decretar' , y, en seguida, porque los alimentos se decretan en los términos del artículo 327, lo que significa que la petición al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.

576.

SENTENCIA

QUE

ACOGE

ACCIÓN

DE

RECLAMACIÓN

FS

Así aparece del artículo 181: "la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concep ción del hijo" (inc. 1º). La misma disposición agrega que "no DECLARATI VA, NO CONSTITUTIVA DE Fll.IACIÓN.

439

Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 207, pág. 29.

431

EDITORIAL JURlDICA DE CHILE

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DERECHO DE FAMILIA

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal" (inc. 2º) . "Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales" (inc. 3º). Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que se die:con en la discusión en el Senado. Allí se dijo: "Por otro creyó -la Comisión-de toda lógica desde el punto de vista de la certezajuridica, particularmente considerando los efectos patrimo niales de la filiación del hijo frente a terceros, hacer salvedad de la validez de losderechos adquiridos y las obligaciones contraídas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la filiación de éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, produciría efectos retroactivos". En seguida continúa el Informe: "pero la aplicación estricta de esta excepción a la retroactividad permitiría a los herederos del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulnerarían sus derechos adquiridos, que quedaron fijados a la época de apertura de la sucesión y delación de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la sucesión el hijo cuya filiación se ha determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretación, se dijo expresamente que el hijo concurrirá en las sucesiones abier tas antes de la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal. O sea, cuando habría estado incluido en la delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado

de acuerdo al artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales en el texto dado por la Ley Nº 20.030, esjuez competente para conocer de las acciones de reclamación de filiación contempla das en el párrafo 2º del Título VIII del Libro I del Código Civil, el del domicilio del demandado o demandante, a elección de este último.

578.

Esta ma teria está tratada en el párrafo 3° del nuevo Título VIII del Libro Primero del Código Civil, artículos 211hasta el 221. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada pa ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. Así aparece de los artículos 211y siguientes.

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ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN; CONCEPl'O.

579. No CABE LA IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA POR SENTENCIA FIRME. Según el artículo 220, "No procederá la impug nación de una filiación determinada por sentencia firme...". Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha sentencia firme. La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone el artículo 320". Esta disposición expresa que "ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pro nunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce". De consiguiente, sijudicial mente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello 2

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en forma previa a la muerte del causante". "De est.':1 manera, se agregó, el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran

se resolvió, impugnar la filiación establecida en la sentencia. Pero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha filiación en los términos

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los plazos de prescripción".

577.

440

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES

Esta materia es del conocimiento de los tribunales de familia (art. 8 Nº 9 de la Ley Nº 19.968) y DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN.

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..., Boletín 1067-07, págs. 68-70. JURID1CA m CHIL

EDITORIAL

432

establecidos en el artículo 208, esto es, ejerciendo simultáneamente la,; acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva. _, Luego, cuando el artículo 320 habla de "fallo alguno" no se refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre 3 o madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto d i" m:;_,0>,. ':
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DERECHO DE FAMILIA

contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre, es aquel que recayó en una causa seguida por otras personas. 441

580. SITUACIONES QUE REGIA 1A LEY, El Código reglamenta diversas situaciones: 1) desconocimiento e impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio; 11) impugnación de la paternidad determinada por recono cimiento, y III) impugnación de la maternidad. 581. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIÓN DE LA PA TERNIDAD DEL lilJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO.

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PRIMER A PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

casarse la preñez de su mujer y que no reconoció al hijo por hechos positivos) . El onus probandi correponderá al hijo (art. 1698) ; b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al momento de casarse conocía el estado de embarazo de su mjer, la acción que debe intentar es la de impugnación fundada en el artículo 212. A ella nos referiremos en los puntos que siguen. 582. PERsoNAS QUE PUEDEN IMPUGNAR u PATERNIDAD, Pueden hacer lo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, y c) el hijo.

Cuando nace el hijo antes de los 180 días siguientes al matrimo nio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) que el padre ignore que a la fecha del matrimonio que su mujer se encontraba embarazada, y b) que contraiga nupcia<; conociendo el estado de embarazo de su mujer. a) En el primer caso, tiene la acción de desconocimiento que le otorga el artículo 184 del Código Civil, caso en que deberá de mandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presun ción de paternidad que establece el inciso 1º de esa disposición por haber contraído nupcias desconociendo el embarazo de su consorte. En este supuesto, quien deberá probar lo contrario es el hjo. Si este último acreditare esta circunstancia, la acción del padre será rechazada, quedándole, sin embargo, la posibilidad de demandar de impugnación de filiación conforme al artículo 212 del Código Civil. Esta acción no es propiamente una acción de impugnación, sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone el artículo 184 inc. 2º debe ejercerse en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes, o sea, en el plazo y forma de la acción de impugnación, circunstancia que no cambia su naturaleza jurídica -sigue siendo acción de desconocimiento y no de impugnación-, distinción que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es únicamente que constate

583. IMPuGNACIÓN HECHA POR EL MARIDO, Esta situación está tratada en el artículo 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conoci miento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer" (inc. 1º) . De manera que el plazo para impugnar es diferente según se trate de cónyuges que viven juntos, en que es de 180 días, o separados, situación ésta en que el plazo se alarga a un año. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo co nocimiento del parto. El artículo 212 en sus incisos 2º y 3º establece presu nciones legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido tomó conocimiento del parto. Dice el inciso 2": "La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación de parto". El inciso 3º agrega: "Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedenten.

los supuestos del desconocimiento ( que ignoraba al tiempo de

CUALQUIERA PERSONA A LA QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE

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Corte Suprema, t. XXI, sec. 1ª, pág. 228.

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JURIDJCA m CHILE

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584. IMPUGNACIÓN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O

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PERJUICIOS. Mientras

el marido vive, sólo a él compete el derecho de impugnar la paternidad, lo que es lógico y es igual a lo que 435

EDITORlAL JURlD[CA Df CHILE

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DERECHO DE FAMILIA

ocurría antes de la reforma de la Ley Nº 19.585. Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras está corriendo el plazo para impugnar, la acción de impugnación pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la acción por la totalidad del plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso contrario (art. 213 ínc. lº). No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público (art. 2113 inc. 2º) .

585.

IMPUGNAOÓN DE 1A PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO DEL

o NAODO DURANTE EL MATRIMONIO. La paternidad podrá ser impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo en el plazo de un a110 contado desde la fecha de na cimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo en el plazo de un año, que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214) . HIJO CONCEBIDO

586.

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONO

En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas: a) por el propio hijo; b) por toda persona que prueba interés actual en la impug nación. Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de la acción de impugnación. Ello es lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público (art. 213 inc. 2º). Así ha sido fallado (Corte Suprema 3 de octubre de 2002, causa rol 2.646-2002). No tiene el padre acción de impugnación, pero sí puede im petrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artículo 202: "La acción para impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año contado desde la fecha de su otorgamiento, o en CIMIENTO,

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO

En relación con esta norma, en el Proyecto del Ejecutivo se hablaba de "reconocimüm,to voluntario", pero en e] Senado se suprimió el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el reconocimiento siempre va a tener este carácter.442 587. IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL IDJO, Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 años contados desde que el hijo supo del reconocimiento (art. 216 inc. 1º) . Si el hijo es incapaz puede impugnar su representante legal. ¿En qué plazo puede impugnar este representante legal? Nos surgen dudas, pues el artículo 216 inciso 2º expresa que "esa acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214". ¿Significa entonces que rige para impugnar el plazo del artículo 214, esto es, "dentro del año siguiente a su nacimien to". No creemos que esa sea la interpretación correcta, pues el representante legal del hijo no tiene por qué conocer la fecha del reconocimiento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al 214 sólo implica que la impugna el representante legal del hijo. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el plazo para impugnar, la acción de impugnación co rresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte del hjo (art. 216 inc. 3º) . En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres (supuesto en que también hay filiación matrimonial de acuerdo al artículo 180 inciso 2º) , se aplican estas mismas reglas de impugnación, "pero el plazo de dos añ'Os se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen" (art. 216 inc. 4º). 588. IMPuGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE INTERÉS ACTUAL EN ELLO. Esta situación está regulada en

el artículo 216 inciso final: "También podrá impugnar la paternidad deter minada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año contado desde que tuvo ese

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el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado".

EDITORIAL

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Boletín 1.060-07, pág. 103.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO IJI - EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

interés y pudo hacer valer su derecho". Interés actual significa interés patrimonial. El puro interés moral no es suficiente.

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IMPuGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser impugnada atacándose los doshechos en que ella se funda: exis tencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello el artículo 217 inciso 1º dispone: "La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del preten dido hijo al verdadero". 589.

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Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta madre; b) la madre supuesta.; c) los verdaderos padre o madre del hijo, d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, y e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil (art. 217 incs. 2º y 3º, y artículo 218). El plazo para impugnar es de un año contado desde el naci miento del hijo (art. 217 inc. 2º). Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un año contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2º). Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay plazo para impugnar en razón de que se interpondrán conjuntamente las acciones de impugnación y de reclamación de la verdadera filiación y, en ese caso, no rigen los plazos señalados en el párrafo 3º del Título VIII (art. 208 inc. 2º) . No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale MATERNIDAD.

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(art. 217 inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho de este tipo "el conocimiento tardío que tuvo el recurrente (demandante que impugna la maternidad) de una inscripción irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como ya ha quedado establecido en autos, no es hija legítima de los cónyuges litigantes, porque no existió el parto que le dio origen". "Habiéndose producido tal hecho, él hace revivir la acción de impugnación ...".44!1 SANOÓN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIÓN DEL PARTO. El artículo 219 sanciona a los que hayan 591.

intel'Venido en el fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, opara exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta pri vación de derechosy se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". 592.

DE

LOS JUICIOS DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O

La impugnación de la paternidad o maternidad se el procedimiento regulado en el Título III dela Ley Nº 19.968 (arts. 8º y 55 de la Ley Nº 19.968, respectivamente) . Si se impugna la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. Así lo establece el artículo 215. Y ello es lógico, pues la sentencia que en este caso se dicte, afectará no sólo al padre y al hijo, sino también a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario, no podría afectarle la sentencia, atendido lo dis puesto en el artículo 3º inc. 2º del Código Civil (efecto relativo de las sentencias). MATERNI DAD.

tramitan ante los tribunales de familia, en

593.

SITUACIÓN ESPECIAL DEL HJJO CONCEBIDO MIDIANTE TÉCNICAS

DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA. En

inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho

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EDITORIAL

JURIDJCA

el caso del hijo que ha sido concebido

DE CHílE

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m Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes Nº

360, pág. 746.

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EDITOll.lAL JURlDICA DE CHlll;

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PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO DERECHO DE FAMILIA

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mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asis tida no cabe laimpugnación de la filiación ni la reclamación de una filiación diferente {art. 182 inc. 2º) .Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1º) .

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594.

SUBINSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONFS DE

o DE IMPUGNACIÓN. Las sentencias que se dicten en esta clase dejuicios deben subinscribirse al margen de la inscrip ción de nacimiento del hijo (art. 221}. Esta subincripción es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros. Lo anterior se desprende de esta disposición, en cuanto señala que "no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción", y del artículo 8° inc. 1º de la Ley Nº 4.808. RECLAMAaóN

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595. EFEc:Tos DE LA Fil.IACIÓN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS. Los efectosde la filiación son los derechos y obligaciones

que derivan de ella y abarcan las siguientes materias: I) Autoridad paterna; 11) Patria potestad; III) Derecho de alimentos, y IV) Derechos hereditarios.

AuroKIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sidodefinida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminente mente moral, existente entre padres e hijos. El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro Primero, artículos 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir entre: a) Deberes deloshijos para con sus padres y ascendientes, y b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos. 596.

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597.

DEBERF.S

DE LOS IDJOS

PARA

CON SUS PAD Y

ASCENDIE.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: 1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los padres y demás ascendientes. 598. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El artículo 222 establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres"

(inc. 1º).Antes de la Ley Nº 19.585 reglaba estasituación el artículo 219:"Los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre, pero estarán especialmente sometidos a su padre". Si bien esta última norma se refería aloshijos legítimos, también era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artíco 276. Dos diferencias importantes encontramos entre laactual dis posición y laanterior. La primera, que antes se hacía la_distinción entre hijos legítimos y naturales, y la segunda, que sesenalaba que el hijo quedaba sometido especiahnente a su padre. 599.

DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artículo 223:"Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho a obrar independien temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1º). El inciso 2º agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes". El actual articulo 223 repite lo que antes de la Ley Nº 19.585 estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la salvedad que la norma aplicable hoy a todoslos hijos regía antes exclusivamente para los legítimos en razón deque tratándose de los hijos naturales la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el hijo (antiguos arts. 270, 274}' 276), lo que daba pie a la conocida sentencia de que "el hijo natural no tenía abuelos".

600.DERECHOS-DEBEJtES DE LOS PADRES PARA CON LOS ugos. Habla mos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les impone su condición de progenitores. . Para la cabal comprensión delas normas que pasamos aestudiar deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2º del artícu lo 222, que constituye una verdadera declaración de principios sobre la protección que debe darse al menor: "La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, 444 para lo

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jurídica Nº 228, pág. 23.

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cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible. y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades". Esta disposición se ajusta a lo establecido en la "Declaración de los Derechos del Niño" proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término a los padres" (Principio 8º inc. 2º) . Estudiemos estos derechos-deberes en el siguiente orden: a) cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educación, y d) gcl.5tos de crianza y educación.

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60l. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia está regulada por los artículos 224 al 228.El primero señala: "Toca de consuno alospadres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos" (inc. 1º). "El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por eljuez" (inc. 2º). Cabe observar que aunque la ley no hace distinción entre los hijos, no puede desconocer dos realidades: l. Que los hijos pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial, y 2. Que cualquiera sea el caso -filiación matrimonial o no matri monial- los padres pueden vivirjuntos o separados. Tratándose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal de su crianza y educación corresponde a ambos padres, que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece,

función pasa al sobreviviente. En el caso de los hijos de filiación no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2º) . Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolución judicial con oposición del padre o de la madre, este padre o madre quedará privado del cuidado del hijo. Así resulta de aplicar el artículo 203:"Cuando la filiación haya sido determinada g judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los ,-s derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto

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PRIMERA PARTI::: CAPÍTLLO m ·EFECTOS DEL MATRIMONIO

de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Eljuez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente". Tratándose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art 225 inc. 1º). Esta norma no se aplica en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso, y b) cuando por resolución judicial se dispone otra cosa. a) Acuerdo de los padres. Así lo consigna el inciso 2º del artículo 225: "No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos conesponda al padre ...". Este acuerdo tiene las siguientes características: 1) es solemne, ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendid ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea opom: ble a terceros, el instrumento en que consta

el acuerdo debera subinscribirse al margen de la inscripción de nacimien to del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades (art. 225 inc. 2º, parte final). Respecto a la subinscripción, no resulta claro si la exigencia de practicarla dentro del plazo de 30 días constituye otra solem nidad del pacto (situación semejante a la del artículo 1723) o simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se practique el pacto es inoponible a los terceros. Más adelante volveremos sobre este punto. b) resolución judicial. El artículo 225 inciso 3º prescribe: "En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, eljuez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podra confiar el cuidado personal al pad re o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, podrá eljuez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta 443

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norma debe ser concordada con el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, sobre rotección de Menores, que precisa que "para los efectos del articulo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de ínhabilidad física o moral": lº. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2º. Cuando padecieren de alcoholismo crónico· 3º. Cuando no velaren por la crianza, cuidado ersonal o la educación del hijo; , 4_º. Cuando consin ieren en que el hijo se entregue en la vía pubhca o en lugares publicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5º. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o aban dono de menores; 6º. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la pem1anencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7º. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Resrect_:> al dereho de cuidado, cabe agregar que el padre ueda pr_ivado_ ?e el cuando haya sido condenado por un de hto de s1gmficac1on sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis del Código Penal) . En relación con la materia que estamos tratando, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir la madre con quien no es su cónyuge legítimo, ni el padre de los menores, en el mismo hogar que éstos habitan, la inhabilita en los ténnin<;>s de los artículos 223 inciso 2º del Código Civil (esta referencia debe entenderse hecha hoy día al artículo 225 inc. 3º) y 42 Nº 6 de la Ley Nº 16.618, por cuanto con ello da un ma?ifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario pehgro Pª. a ridad de los hijo, debiendo entregarse al padre la tmc1on . Tiene este fallo un mteresante voto disidente del ministro don Carlos Cerda F.

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Exi:GENCIA FSPEClAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMÚN UN HIJO DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Trata de esta materia el artículo 602.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

228; la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común con el consen timiento de su otro cónyuge. Esta disposición mantiene el mismo principio que, respecto de los hijos naturales, establecía el articulo 278 inciso 2º del Código anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585. 603.

TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS

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A partir del 1º de octubre de 2005, fecha en que entraron a operar los tribunales de familia, esta5 causas se tramitan ante esos tribunales (art. 8º Nº 1). El procedimiento es el ordinario establecido en el Título III de esa ley (arts. 55 y siguientes) . Ello explica que la frase "eljuez conocerá y resolverá breve y sumariamente ayendo", que se contenía en el artículo 227, pasó a ser reemplazada por la expresión "eljuez oira"'. TUICIÓN.

DERECHO.DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DI RECTA Y REGULAR. Este "derecho-deber" equivale a lo que 604.

antes se denominaba derecho de visita, y se trata en el artículo 229: "El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hjo". Agrega la norma que "se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamen te perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente". La disposición recién citada introduce algunas precisiones importantes respecto a la situación existente antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585.En efecto, explicita que el padre que no tiene el cuidado del hijo no sólo tiene el derecho, sino el deber de "mantener con sus hijos una relación directa y regular. ..".446 Por la misma razón se eliminó el vocablo "visitas", por conside rarse que limitaba en algunos casos esta comunicación tanto en cuanto a su substancia como a la forma en que puede ejercerse,

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Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento, 446

Bol etín 1.06 007, págs

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PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

entregándose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la de terminación de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta relación, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las extensas facultades que antes tenía el Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones será la que eljuez estime conveniente "para el hijo", y que la comu nicación entre el padre o la madre y el hijo sólo se suspenderá o restringirá cuando perjudique el bienestar de este último en form manifiesta, declaración que el tribunal deberá hacer en resolución fundada.447 Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no tiene el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede ser compelido a cumplir con esta obligación de padre mediante apremios en los términos contemplados en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, según veremos en el punto siguiente. La Corte de Santiago, en sentencia de 7 dejunio de 1995, resolvió que "la visita de un padre y un hijo que como medida cautelar haya podido resolver unjuez civil ordinario, conociendo una denuncia de la Ley Nº 19.325 (Ley sobre violencia intra familiar), no puede interferir en la competencia del tribunal de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas contemplado en el artículo 227 (entiéndase hoy art. 229) del Código Civil".448 En relación a esta materia, también se ha fallado que "Para resolver el régimen devisitas, los sentenciadores deben reconocer como base de su decisión la conveniencia y el interés de los meno res, en annonía con los sentimientos y anhelos exteriorizados por ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislación positiva tienen por objeto primordial la de cautela y protección de los intereses esenciales de las personas en minoridad". El mismo fa llo establece que "la mantención de un determinado sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pues ello poclria conducir al extremo de privar al

padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con sus hijos menores".-149

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TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHO

DEBER DE MANTENER CON EL H:gO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR.

El tribunal competente para conocer de esta materia es el de familia (art. 8º Nº 2 de la Ley Nº 19.968). En conformidad al artículo 48 de la Ley Nº 16.618 (en el texto dado por la Ley Nº 19.711), quienes primero deben determinar la forma como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicítar al juez de familia que la regule. También se podrá pedir al tribunal que "modifique la regulación que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere perjudicial para el bienestar del menor". la misma disposición señala que "si se sometiere a decisión judicial la determinación de la persona a quien corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma en que éste se relacionará con el padre omadre que quede privado de su cuidado personal, la resolución se pronunciará sobre este punto, con el mérito de losantecedentes que consten en el proceso (inc. 2º, según texto actual establecido por la Ley Nº 19.968). En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias situaciones distintas: a) si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente (inc. 3º) ; b) en el caso en que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustifica damente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimien to, bajo apercibimiento de decretar la suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan,

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Boletín cit., pág. 146.

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Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997,

t. 94, sec. 2ª, pág. 34.

T.92, sec. 2ª, pág. 57.

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de conformidad al inciso 3° del artículo 66, esto es, de acuerdo al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por 15 días o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3º). Respecto a esta. norma, podemos acotar que se trata de una san ción que sólo procede respecto del padre o madre que deja de cumplir injustificadamente la relación con el hijo; c) el tribunal puede disponer la suspensión o restricción del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo e incluso si se acompañan antecedentes graves y calificados que lojustifiquen, puede accederse provisionalmen te a la solicitud. La resolución del tribunal debe ser fundada y podrá disponer que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del es tablecimiento educacional en que estudie el menor" (inc. 5º), y d) el tribunal, "luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo alos parientes que individualice, en laforma y condiciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor,y podrá asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiere perjudicar su bienestar" (inc. 6°). Las facultades que el artículo 48 de la Ley Nº 16.618 otorga al tribunal de menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos 5º y 6º, constituyen una manifestación del principio de que en lo relativo al cuidado de los menores prima "el interés superior del menor". La Ley Nº 19.947 agregó a la Ley de Menores un nuevo artículo, el 48 ter, según el cual "Cuando se deduzca una de manda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cónyuges en forma adicional a aquélla, o se solicite la regulación del cuidado personal o de la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no exista previamente una resolución judicial que regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por vía reconvencional. El tribunal hará lugar a esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos quejustifican su regulación" (inc. 1º) . "Para esos efectos, las acciones que

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO UI- EFECTOS DEL MATRIMONIO

hubieren dado lugar a la interposición de la demanda se trami tarán conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las demás se sustanciarán por vía incidental, a menos que el tribunal de oficio o a petición de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta" (inc. 2º). 606.

AUTORIZACIÓN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR.AL PXl'RANJERO.

Esta materia está regulada por el artículo 49 de la Ley Nº 16.618, disposición que establece que la salida de menores desde Chile deberá sujetarse a las normas que en este artículo se señalan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Nº 18.703 (inc. lº). El inciso 2º agrega que "si la tuición del hijo no ha sido con fiada por eljuez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido en su caso" (inc. 2º) . El inciso 3º prescribe que "confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado"; y el 4º (después de la modificación de la Ley Nº 19.711) establece -que "Regulado el derecho a que se refiere el artículo 229 del Códi go Civil -derecho a tener una relación directa y regular con el hijo- por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tri bunal, se requerirá también la autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció". El permiso que exige el artículo 49 de la Ley de Menores se debe prestar por escritura pública o por escritura privada autori zada por un notario público. No se necesitará este permiso si el menor sale del país en compañía de la persona o personas que deben prestarlo (art. 49 inc. final).450 450 En relación con el artículo 49 de la Ley de Menores, es útil consignar que la Corte de Apelaciones de Santiago acordó que "la simple autorización judicial o notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artículo 49 de la Ley N" 16.618, no habilita en caso alguno para su adopción en el extranjero, por hallarse esta materia sometida a las prescripciones escritas en el Título IV de la Ley Nº 18.703, hoy reemplazada por la Ley N" 19.620, también sobre adopción de menores. Los jueces de menores -hoy deberá entendersejueces de familiadeberán dtjar cons tancia expresa de este impedimento en la resolución o instrumento respectivo". Auto acordado de dicha Corte de 8dejunio de 1992, publicado en el Diario Oficial del 2 dejulio de 1992, Nº 11 de ese acuerdo citado por Antonio Vodanovic, Leyes de Derecho de Familia y de Menores, Editorialjurídica de Chile, 2005, pág. 205.

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c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);

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Agrega el artículo 49 que "en caso de que no pudiere otorgarse (el permiso) o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de aquellos que en virtud de este artículo debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe entenderse tribunales de familia de acuerdo al artículo 8º Nº 11 de la Ley Nº 19.968) del lugar en que tenga su residencia el me nor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización"(inc. 6º). ' "Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el ' menor, injustificadamente, vuelva al país, podrá el juez decre tar la suspensión de las pensiones alimenticias que se hubieren decretado" (inc. 7º) . "En los demás casos para que un menor se ausente del país requerirá la autorización del juzgado de letras (hoy tribunal de familia) de su residencia". El artículo 224 establece que "toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos" (inc. 1º). Quedó claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere únicamente a supervisar la educación formal que imparten los establecimientos de enseñanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el artículo 19 Nº 10 de la Consti tución Política de la República. De modo que la voz "educación" está tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que éste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el artículo 236 del Código Civil. 607.

CRIANZA Y EDUCACIÓN.

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PADRF.S PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR ASUSHJJOS.

La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos: a) Cuando la filiación del menor haya sido determinadajudi cialmente contra la oposición del padre o la madre (art. 203); b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado aotra persona, caso en que corresponderá a ésta, debiendo ejercerlo con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237) ;

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PRIMERA PA RTE: CAPÍTULO III -EFECTOS DEL MATRIMONIO

educación y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal, ambos padres deberán con tribuir en proporción a sus respectivas facultades económicas (art. 230). La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo tuviese bienes propios, los ga<,tos de su establecimien to, y en caso necesario los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conseIVándose íntegros los capitales en cuanto sea posible" (art. 231 que corresponde al anterior artículo 228 del Código Civil).

d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi lidad moral de éste, a menos que la medida haya sido revocada (art. 239), y e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de la insciipción de nacimiento del menor (art. 370 bis del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 19.617, del 12 dejulio de 1999). 609. GASTOS HJJOS.

DE EDUCACIÓN,

CRIANZA Y FSTABLECIMIENTO

610. LA

OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HJJO QUE CARECE DE

BIENES PASA, POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR

Así lo consigna el artículo 232. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, esta obligación de los abuelos sólo procedía tratándose de los nietos legítimos (antiguo artículo 231). Y lo anterior por una razón muy simple, porque a la sazón los hijos naturales jurídicamente no tenían abuelos (artículos 270, 274 y 276 del Código antes de la Ley Nº 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categorías de hijos, la regla pasó a operar sea que se trate de filiación matrimonial o UNA Y OTRA LÍNEA.

DE LOS

En esta materia la ley distingue según si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal o no lo están (sea porque no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro régimen matrimonial) . En el primer caso, esos gastos serán de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que allí da el Código. La referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740 Nº 5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento,

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no matri monia l, de tal suerte que hoy día todos los hijos tienen abuel os,

éstos están obligados a suministrar alimentos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo. El artículo 233 mantiene la idea que antes establecía el artículo 231 inc. 2º, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades econó micas por eljuez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan. 611. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRÍA A UN H:gO ,\JENO. El artículo 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por eljuez" (inc. 1º). "Eljuez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de

conv enie ncia para el hijo" (inc. 2º) . Debe tener se prese nte que segú n el artíc ulo 47 de la Ley de Men ores "El sólo hech o de colo car al men or en casa de terce ros no const ituye aban dono para los

efectos del artículo 240 del Código Civil". Este artículo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley Nº 19.585 decía el artículo 239. Hay, sin embargo, una diferen cia importan te en el inciso 2º. El artículo 239 establecía que el juez concederá la autorización si estima que "por razones gra ves conviene darla". Hoy el artículo 240 dice que "el juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo". La modificación no es intrascen dente, pues el tribunal sólo deberá devolver el hijo a sus padres cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta -como sí antes podía ocurrir- el interés de los padres, considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el interés de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado. Una última observación respecto a este artículo. Siempre me ha parecido inaceptable que se condicione la devolución del hijo al pago de los costos de crianza y educación. Es una especie de derecho legal de retención que recae sobre la persona del menor, lo quejuzgamos inadmisible. Más criticable aun sise tiene presente

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que el artículo 240 dice que se debe atender a la conveniencia del hijo. ¿Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el tercero gastó en el menor? Nos parece que, por lo menos, debió eliminarse la condición de que el pago fuere previo.

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612. SUMINISTRO DE AUMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El artículo 241 trata de la situación del hijo menor que se ausenta de su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cual quier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social" (inc. 1º). "El que haga la., suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad" (inc. 2º). "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo" (inc. 3º) . En definitiva, esta disposición contempla una presunción en el sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor a su cuidado autorizó al menor para efectuar las adquisiciones que se le hicieron en razón de alimentos, y por la misma razón debe responder de su pago, en conformidad al artículo 241. Se trata de una presunción simplemente legal que para que opere supone el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado; b) que el menor se encuentre en urgente necesidad; c) que no está en condiciones de ser asistido por el padre, madre o por la persona bajo cuyo cuidado está; d) que un tercero haga al menor suministraciones a título de alimentos, y e) que el que haga las suministraciones dé noticia al padre o madre lo más pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los padres, éstos faltaren, la noticia deberá darse a quien corresponda la sustentación del menor. 453

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613. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A sus HIJOS. Esta mate ria está regulada por el artículo 234. Dice la norma: "Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. lº) . Si se com para este artículo 234 con el 233 (anterior a la Ley Nº 19.585) , se podrá apreciar que con la Ley Nº 19.585 desapareció la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo". Ello con el objeto de ajustar la normativa a la Convención de los Derechos del Niño. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay estudios que demuestran la forma alarman te en que han ido au mentando los casos de violencia paterna. Soledad Larraín tiene un estudio en que se señala que uno de cada tres niños esvíctima de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia mayor. Este dato aparece consignado en la discusión del proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.585. El artículo 234 pone especial énfao,is en que esta facultad de los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal ac tualmente es el de menores y a partir del 1º de octubre de 2005, será el de familia (art. 8° Nº 7) . En su inciso 3º el artículo 234 establece que "cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que detenuine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad".

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614. PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiación ha quedado regu lado en el Título X del Libro Primero del Código Civil, artículos 243 al 273. En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos y obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conju to, idea que posteriormente se cambió, volviéndose a lo que ha sido la tradición en nuestro Código Civil. El artículo 243 la define diciendo que "es el conjunto de de rechos y deberes que corresponden al padre o a la.madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados". EDITORIAL

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO IlI - EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como se puede apreciar, la gran innovación que en esta materia incorporó la Ley Nº 19.585 es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, además, sin distinguir si la filiación de los hijos es matrimonial o no matrimonial_ Nos parece uno de los cambios más trascenden tes de la nueva normativa. Para apre ciarlo en todas sus implicancias, recordemos únicamente que con anterioridad sólo se encontraban sometidos a patria potestad los hijos legítimos, quedando, por consiguiente, excluidos los hijos naturales. Por ello sólo los padres legítimos tenían la representa ción legal de sus hijos menores. El padre natural carecía de ese derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de aquí derivaban una serie de consecuencias del más alto interés, como, por jemplo, que para enajenar bienes raíces del hijo natural se requería pública subasta (art. 394). Con la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, tal exigencia desapareció y, en buena hora, porque ella dificultaba la administración de los bienes del menor. Por la misma razón -no tener la patria potestad- antes el padre natural no tenía la administración ni el goce de los bienes del hijo, porque eran atributos de la patria potestad.

615. TlTuLAREs DE IA PATRIA POTESTAD. Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre (le gítimo) y sólo pasaba a la madre a falta del padre. Así estaba dicho en el artículo 240 inciso 4º. Con la reforma la situación cambió sm. tancialmente, pues el artículo 244 prescribe que "la patria potestad será ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente, según convengan ..."y agrega que "sólo afalta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244 inc. 2º). La Ley Nº 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, constituye el eslabón de una larga cadena evo lutiva. En efecto, el Código Civil no contemplaba la posibilidad de que la madre tuviere la patria potestad, omisión que vino a ser reparada por DL Nº 328, de 1925, y posteriormente por la Ley Nº 5.521, del año 1934, que sólo a falta del padre otorgaron la patria potestad a la madre, situación que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley Nº 19.585. Como con la reforma de la Ley Nº 19.585 la patria potestad la puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto, y uno de los atributos de la patria potestad es la representación

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del menor, es fundamental para los terceros que contratan con éste conocer quién realmente lo representa, para saber con quien tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas, sobre las cuales es necesario poner atención. Nos parece que la situación puede resumirse del modo siguiente: a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el padre (art. 243 inc. 3º). b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o el padre y madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura pública o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. c) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria po testad al padre o madre que carecía de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente (art. 244 inc. 3º) . d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir una resoluciónjudicial que atribuya la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deberá subinscribirse el acuerdo o la sentencia al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. En conformidad al artículo 244, tal subinscripción deberá practicarse dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Esto último nos plantea una duda: ¿qué pasa si la subinscrip ción se realiza después de transcurridos los 30 días? ¿Significa que es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir? Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripción ¿constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una medida de publicidad frente a terceros? La subinscripción sólo constituye una medida de publicidad frente a terceros -así aparece del artículo 246 del Código Civil y del artículo 8º de la Ley Nº 4.808-y, por ello, no vemos por qué se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el acuerdo o la sentencia no debe afectar a los terceros. Les es ino ponible. Y consecuencia de ello es que mientras no se practique la subinscripción, para los terceros la patria potestad la ejerce el padre, atendido lo que dispone el artículo 244 inc. 2º. En re lación con el mismo punto, ¿puede oponerse el Registro Civil a subinscribir si se le requiere la subinscripción pasados los treinta días? ¿Sería necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una nueva sentencia, para que el plazo de treinta días comenzara a

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lll - EFECTOS DEL MATRIMONIO

contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una norma mal redactada. e) El artículo 245 establece que ..si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225". En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al artículo 255, todo acuerdo o resolución judicial que entregue a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo para que sea oponible a terceros. Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al artícu lo 225 inciso 1º si los padres viven separados, corresponde a la madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que sea necesario practicar ninguna anotación al margen de la ins cripción de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisión en la ley, pues los terceros no tienen por qué her si los padres viven o no separados, no tienen una forma oficial de conocer esta circunstancia. Al ignorar este hecho, podrían pensar que la patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el artículo 244 inc. 3º. Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a un extraño cuando ambos padres están física o moralmente inhabilitados (art. 226) , no debe creerse que en este supuesto este tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta ins titución es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jamás corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al artículo 245, pues esta norma señala que si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al artículo 225. Y el artículo 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero, cuya situación está contemplada en el artículo 226. f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas ju dicialmente contra la oposición del padre y de la madre, no co rresponde a éstos la patria potestad, por lo que será necesario nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse con el artículo 203).

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Queremos terminar este pun to con una recomendación práctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera demandar deberá tenerse a la vista un certificado de su nacimiento al día, para saber quien lo representa. Sólo a.sí se tendrá la seguridad de entenderse con el auténtico representante legal del hijo.

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616. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTE.STAD. Los atributos de la patria potestad son los clásicos: a) derecho legal de goce (usufructo) del pdre sobre ciertos bienes del hijo; b) administración de los bienes del hijo, y c) represen tación legal del menor. 617. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL Cabe señalar que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasa, con la Ley Nº 19.585, a llamarse "Derecho legal de goce", cambio que parece adecuado considerando que no corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones porque no da derecho de persecución contra terceros adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de goce recibe también la de nominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes J i del hijo...", agregando que "en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II, esto es, por la-. reglas del derecho real de usufructo. 1

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varse una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en relación con el art. 124). d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, rigiéndose esta separación por el artículo 150 (art. 252 inc. 3º). La explicación de esta nonna aparece consignada en el informe de la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento del Senado, en los siguientes términos: "Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberían incorporarse, por regla general , al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por el marido, por lo que la Comisión resolvió establecer que ella se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitirá adminis trarlos separadamente, en los mismos términos que si fueran producto de un empleo, profesión u oficio separado del marido, aplicándose al efecto lo dispuesto en el artículo 150".451 e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos pa d_res, el derecho legal de goce se distribuirá en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividirá por partes

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618. DEF1NICIÓN. El derecho legal de goce está definido en el artículo 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substan cia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definición se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el artículo 764. 619. CARAcrEIÚSTICAS. Sus características son las siguientes:

a) b)

Es un derecho personalísimo (art. 252 inc. lº). Es inembargable (art. 2466 inciso final).

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iguale s (art. 252 inc. 4º) .

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620. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE. Este aspecto está regulado por el artículo 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes excepciones: a) bienes que integran el peculio profesional o industrial del c) restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí lleEDITORIAL

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hijo (art. 250 Nº 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo (art. 251); b) bienes adquiridos por el hijo a título de donación, heren cia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; No obliga a rendir fianza o caución de conservación y Boletín 1060-7, págs. 165166. 4M

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ohaya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo (art. 250 Nº 2); e) las herencias o legados que hayan pasado al hijo por inca pacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponderá al hijo o al otro padre (art. 250 Nº 3) . Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la pro piedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administracíón (art. 253 inc. 2º).

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621. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la admi nistración de los bienes del hijo, cabe distinguir: a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial, que son administrados por el hijo, con la limitación del artículo 254, que luego veremos (art. 251). b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253 inc. lº). Si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador (art. 253 inc. 2º) .

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622. FACULTADES

ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de 1853, se establecía que el padre administraba los bienes del hijo con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en defini tiva esta regla no se man tuvo, por lo que hay que concluir que administra con amplias facultades salvo las excepciones legales. Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones a la administración del padre: 1. Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aun pertene cientes a su peculio profesional o industrial, o derechos heredi tarios, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 254). La norma es semejante al artículo 255 anterior a la reforma de la Ley Nº 19.585, con la salvedad que se reemplaza la voz "hipotecar" por "gravar". Además -y esto es más impor tante- se amplió la limitación a la enajenación y gravamen de los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el objeto de que esta norma "guarde armonía con la necesidad de

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autorización que el artículo 1749, inciso tercero, establece para celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la mujer casada en sociedad conyugal".m La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. 2. En conformidad al artículo 255, no podrá donar parte algu na de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores. Estas limitaciones están contempladas en el artículo 402, para las donaciones; en el artículo 407, para los arriendos, y en el artículo 397 (reiterado en los artículos 1225, 1236 y 1250), para la aceptación o repudiación de una herencia. Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre: a) bienes inmuebles, y b) bienes muebles. El padre no podrá donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial (art. 402 inc. 1º) . Luego, si lo hace: nu lidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682). Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización judicial. Eljuez sólo autorizará estas donaciones cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un con sanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los bienes productivos" (art. 402 inc. 2º). El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inc. 3º). La sanción si no se otorga la autorización judicial, es la nulidad relativa (art. 1682). En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más de 5 años si son urbanos, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla 21 años (arts. 255 y 407) . La sanción si se incumple es la inoponibílidad: el contrato no afecta al menor más allá de los 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18 años. m Boletín 1060-07, pág. 169.

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Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si no lo hace de esa fonna, el menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse em pleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final). Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requie re de decreto del juez con conocimiento de causa (art. 255 en relación con el art. 397, y arL 1236). La última norma señalada tiene µiás amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza sólo a la repudiación de una herencia, sino también a la de los legados, que requieren de autorización judicial si se refieren a bienes raíces o a bienes muebles que valgan más de un centavo. La sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor (art. 1682). 3. Tiene también el padre limitaciones respecto de la partición de bienes en que tenga interés el menor. Requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que tenga interésel menor (art. 1322). La autorización se exige sólo para provocar la parti ción, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325 (así lo resolvió la Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio "Fritz con sucesión Fritz"). La designación de partidor, salvo la que haya sido hecha por eljuez, debe ser aprobada por lajusticia (art. 1326). La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobaciónjudicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la partición.

623. RFsPONSABil.IDAD DEL PADRE O MADRE POR LA ADMINISTIL\CJÓN

mJo. RFsPONDE HASTA DE 1A CULPA LEVE (ART. artículo 256 agrega que "La responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los fru tos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes" (inciso 2º). DE LOS BIENF.S DEL 256, INCISO lº). El

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

624. PRivn.EGIO EN FAVOR DEL HJJO. El artículo 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos".

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625. ExrlNCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PADRE O DE LA MADRE. Termina la administración del padre o de la madre, en los si guientes casos: 1. Por la emancipación del hijo, desde que la administración es una consecuencia de la patria potestad. 2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en conformidad al artículo 267 (art. 257 inc. 2º). Si se suspende respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267 inc. 2º) . 3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienesdel hijo por haberse hecho culpable "de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo" (art. 257 inc. lº). 626. ÜBUGACIÓN

DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTF.STAD DE PONER

EN CONOCIMIENTO DE SUS HJJOS LA ADMINISTRACIÓN REALIZADA. En

confomúdad al artículo 259 "Al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes". Esta disposición fue incorporada por la Ley Nº 19.585. Cabe señalar que en el proyecto se establecía que al término de la patria potestad, los hijos podrían exigir a sus padres rendición de cuentas de la administración que hicieron de sus bienes. Sin embargo, en la discusión parlamentaria se estimó que lo anterior era inconveniente para la convivencia familiar y además innece sario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos.453 627. REPRF.SENTACIÓN LEGAL DEL HJJO MENOR. El tercer atributo de la patria potestad es la representación del hijo. El hijo menor

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PRIMERA PARTE: CAPITULO III. EFECTOS DEL MATRIMONIO

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puede· ser absolutamente incapaz (demente, impúber, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente) o rela tivamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer caso sólo puede actuar a través de su representante legal; en el segundo, representado o autorizado por dicho representante.

628. El.HIJO

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MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REAUZAR

CIERTOS

Podemos mencionar los siguientes: a) actosjudiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial (art. 251); b) ·actos de familia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la omisión de éstas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262). ACTOS.

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629.

Fuera de los casos de excep ción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del punto, es necesario distinguir entre: a) incapacidad para actos extrajudiciales, y b) incapacidad para actosjudiciales. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR.

630. REPRF.sENTACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad. Si ninguno Jo tuviere, 1o representará el respectivo curador (art. 260) . La sanción para el caso en que el hijo actuare por sí solo, es que únicamente se obligará en su peculio profesional oindustrial (art. 260 inc. 1º). Sin embargo, en ningún caso podrá tomar di nero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas men cionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello (art. 260 inc. 2º).

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631. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL mJO AJENOS A SU PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRW.., REALIZADOS A TRAVÉS DE SUS

o AUTORIZADOS POR ÉSTOS. Para el estudio de esta materia se debe distinguir según que los que ejercen REPRESENTANTES LEGALES

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l a p a t r i a p o t e s t a d s

e encuentren o no casados en régimen de sociedad conyugal. En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y qe el padre o n_ia dre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escnto 0 celebre en su representación, obligan directamente al padre 0 madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del be neficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261inc. 1º). , . Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos solo obligan alpadre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que éste pueda repetir contra el otro padre en la pae en que d derecho ha debido proveer a las necesidades del hyo (art. 261 me. 2 ) .

632. No HAY AtrrORJZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS ley no contempla lo que ocurre en el impedimento onegativa del padre omadr de_ su autoc10n. La doctrina estima que no cabe la autonzac1on supletona de la justicia, por cuanto lajudicatura sólo puede EXTI.tAJUDICIAI.ES. La

actuar en virtud de un texto expreso.454 633. Acros EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AurORIZACIÓN o

RATIFI

CACIÓN DEL PADRE, DE LA MADRE o DEL CURADOR ADJUNTO. Trata

de

esta situación el artículo 260, que en su texto actual, dado por la Ley Nº 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no autorii.ados por el padre o la madre que lo tengan baj su,patria ptestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligaran exclusivamente en su peculio profesional o industrial" (inc. 1º). .. De aplicarse las reglas generales, los actos clebrados por 1 hiJO en estas condiciones deberian ser nulos relanvamente pudiendo llegar a generar una obligación natural (arts. 1470 Nº 2, 1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo 0 tenga peculio profesional, lo que podría inducir a los terceros a contratar con él creyendo que lo está haciendo dentro de ese peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,

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454 Somaniva, Dereclw de Familia, Nº 514, pág. 479; Rossel, oh. cit., Nº 384, pág. 369.

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establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a la sanción normal (nulidad relativa). l i?císo 2º del atículo 260 establece una excepción a la regla del m1so 1 , es decir, en ese caso no se va a oblig-.u- el peculio profesional o industrial. Dice: "Pero no podrá tomar dinero a in terés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas (padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MArRIMONIO

Si eljuicio versa sobre un derecho que dice relación con el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí solo, pues se le mira como mayor de edad (art. 251).

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634. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA PO La ley nada ha dicho sobre la contratación entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como el artículo 1796 prohíbe la celebración del con trato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sttjeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera de este caso (y el de la permu ta por aplicación del artículo l 900), contrat:ic n entre_ellos sería posible. Naturalmente que si hay 10compat1b1hdad de mtereses, no podrá autorizar el padre, pues la representación legal llega ha'ita el momento que se produce incompatibilidad de intereses.

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635. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL IDJO SOMETIDO A PATRIA POTES Deben distinguirse las siguien tes situaciones: a) Juicios en que el hijo es demandante o querellan te; b) Acciones civiles seguidas contra el hijo; c) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y d) Juicios entre padre e hijo.

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636. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELI.ANTE. Rige en se.caso la norma del artículo 264: "el hijo no puede parecer enJmc10 como actor, contra un tercero, sino autorizado o repre- sentado por l padre o madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, s1la eJercen de manera conjunta" (art. 264 inc. 1º). "Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá eljuez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis" (art. 264 inc. 2º) .

637. ACCIONES CIVILFS SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se inter ponga una acción en contra del hijo, el actor deberá dirigirs al padre o madre que tenga la patria potesd, para que utonce o represente al hijo en la litis. Si ambos eJercen en conJunto la patria potestad, bastará que se dirija en contr de uno de_ llos ( art. 265 inc. 1º). "Si el padre o madre no pudiere o no qms1ere prestar su autorización o represen tación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis" (art. 265 inc. 2º). Estas regla'i no rigen respecto de aquellos juicios que versen sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos el hijo comparece y actúa por sí mismo, reputándose mayor de edad. En este sentido Somarriva,455 Rossel.456 Existe también un fallo en el mismo sentido.457 Claro Solar disiente de la doctrina de esta sentencia, pues a sujuicio, aun tratándose del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre.458 638.JUICIOS CRIM1NALF..S EN CONTRA DEL HIJO. La situación ]a regula el artículo 266, en los términos siguientes: "No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa".

639. JUICIOS

DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE

El artículo 263 establece que "siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la mae que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener.l, ema deljuez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la lius . Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este IA PATRIA POTFSTAD.

Derecho de Familia, Nº 490, pág. 464. Oh. cit., Nº 387, pág. 371. 457 T. 30, sec. 1•, pág. 406. 458 Oh. cit., t. III, págs. 134 y 342. 455

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vacío se estima que por el hecho de que el padre o la madre de mande hijo lo está autorizando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. Así ha sido resuelto. 459

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640. ExPENs PARA J.A

- En el caso dejuicios entre el padre o madre que uene la patria potestad con el hijo, sea que el padre 0 madre actúe como demandante o demandado, deben proveer al hijo "de expensas para eljuício, que regulará inciden talmente el tribual, tomando en consideración la cuantía e importancia delo debattdo y la capacidad económica de las partes" (art. 263 inc. 2º). Esta norma la incorporó la Ley Nº 19.585 y es de gran utilidad por la recuecia dejuicios entre padres e hijos, especialmente en rnatena de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible pues el Códio únicamen te establecía la obligación de otorga; epensas tratandose de losjuicios criminales seguidos contra el hyo, norma que, por lo demás, mantiene el nuevo artículo 266.

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641. SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad pue de suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del artículo 267: . a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce; b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce; e) o estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de admm1strar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdicción, y d) ausencia u otro impedimento físico del padre omadre que la eJerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee. 642. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA

La suspensión de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, er:i que}ª suspensión í se producirá de pleno derecho (rt. 267 me. 2 ) . En los
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T. 38, sec. lª, pág. 396.

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PRIMF.RA PARTE: CAPÍTULO III·EFECTOS DEL MATRIMO!IIIO

ello los parientes del hijo y el defensor de menores. Así lo señala el artículo 268 inc. 2º. Esta gestión se sigue ante los tribunales de familia (art. 8º Nº 3 de la Ley Nº 19.968). En virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley Nº 19.585, cuando cese la causa que motivó la suspensión de la patria potestad, podrájudicialmente ordenarse su recuperación, considerándose el interés del hUo. Así lo establece el inciso 2º del artículo 268: "Eljuez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesa do la causa que motivó la suspensión". Como este inciso no hace ninguna distinción, debemos entender que se requiere decreto judicial aun en el caso en que la causal de la suspensión sea la menor edad del padre o de la madre. Con anterioridad ala Ley Nº 19.585, no estaba resuelta la forma de recuperar la patria polestad, si bien autores como Femando Roza , eran de opinión que se requería de decretojudicial. 460 El inciso final del artículo 268 ordena que la resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión debe subínscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta exigencia fue establecida por la Ley Nº 19.585 y

constituye un requisito de oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (arL 8º de la Ley Nº 4.808). 643. EFEcros DE LA SUSPENSIÓN. Si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres, pasará a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará strjeto a guarda (art. 267 inc. final) .

644. DE IA EMANCIPACIÓN. El artículo 269 la define diciendo que "es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, según sea el caso". 645.LA LEv N" 19.585 ELIMINÓ IA EMANCIPACIÓN VOLUNTARIA. Antes de entrar en vigencia la I .ey Nº 19.58.f'í, la emancipación era de tres clases: voluntaria, legal yjudicial. La ley recién citada suprimió la emancipación voluntaria, que era la que se producía por un acuerdo #o Análisis d.i /,a reforma que introdujo la Ley Nº 18.802, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pág. 35.

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entre el padre y el hijo. La elimínación nos parece adecuada, pues tenía muy poca aplicación. En definitiva, hoy día la emancipación sólo puede ser legal ojudicial (art. 269 parte final). 646. LAs NORMAS SOBRE EMANCIPACIÓN SON DE ORDEN PÚBLICO. Por esta razón las causales de emancipación las establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es así, que cuando se hace al hijo una donación, herencia o legado, bajo condición de que se emancipe, la condición se cumple por equivalencia, es decir,,el hijo no obstante la aceptación de la donación, herencia o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes (art. 250 Nº 2) . , 647. EMANCIPACIÓN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio de la ley en los casos taxativamente señalados en el artículo 270: 1º. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro; 2º. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro jerci tar la patria potestad; 3º. Por el matrimonio del hijo; 4º. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años. 648. EMANCIPACIÓN JUDICIAL. 461 La emancipación judicial es la que se produce por sentenciajudicial en los casos taxativamente señalados en el artículo 271: 1º. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2º. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente; 3º. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, eljuez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 461

La emancipación judicial se tramita ante los tribunales de familia, art. 8º

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Nº 3 de la Ley N" 19.968.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lU .EFECTOS DEL MATRIMONIO

4º. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. Es importante señalar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran constituir La causal de emancipación judicial era necesario que pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle grave daño (antiguo art. 267 Nº l ) , exigencias que hoy no con templa el artículo 271 Nº l. En el caso del Nº 2º, deberá tenerse presente lo que dispone el inciso 2º del artículo 19 de la Ley Nº 14.908: "Para los efectos de los números 3º y 4º del artículo 267 del Código Civil (con la reforma de la Ley Nº 19.585, la referencia debemos entenderla hecha al Nº 2º del artículo 271) se entenderá que hay abandono por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apre miado en la forma señalada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una misma obligación alimenticia". La Ley Nº 19.617, publicada en el Diario

Oficial del 12 de julio de 1999, que modificó el Código Penal en relación con los delitos de violación y otros de significación sexual, intercaló en dicho Código el artículo 370 bis, que contiene otra causal de emancipación judicial. Dice la norma: "El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos ante riores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la per sona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. Eljuez así lo declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor". Agrega el inciso 2º que "El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones lega les cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes". 649. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIÓN JUDICIAL DEBE SUBINSCRIBIRSE. Así lo establece el inciso final del artículo 271: "La resoluciónjudicial que decrete la emancipación deberá sub inscribirse al margen de La inscripción de nacimiento del hijo".

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO llI - EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros (art. 8° de la Ley Nº 4.808). EFEcros DE LA EMANCIPACIÓN. La emancipación no transfor ma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayoría de edad. De consiguiente, producida la emancipación, será necesario designarle un curador que lo represente y admi nistre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artículo 273: "El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda". 650.

651. lRREvOCABil.IDAD

DE

u

EMANCIPACIÓN.

ExCEPCióN.

El

artículo 272 señala que "toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable". Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal ojudicial, pues el artículo 272 es categórico: "Toda emancipación". La Ley Nº 19.585 introdujo algunas excepciones en el artículo 272 inciso 2º: "Se exceptúa de esta regla -de la irrevocabilidad- la emancipación por muerte presunta o por sentenciajudicial fun dada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por eljuez, a petición del respectivo padre o madre, cuando seacredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a losintereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo". LíMITFs A IA REVOCACIÓN. Del inciso 2º del artículo 272 se desprende que la revocación de la emancipación, en los casos de excepción que se acaban de señalar, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Debe ser ordenada por sentencia judicial; b) Sólo cabe cuando la emancipación se hubiere producido por las causales del Nº 2º del artículo 270 y Nº 4º del artículo 271; c) El tribunal sólo podrá decretarla cuando convenga a los intereses del hijo; d) La resolución judicial que dé lugar a ella sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2º parte final) , y 652.

e)

Procede por una sola vez (art. 272 inc. 3º).

6 5 3 . D E R E C H O

D E A L I M E N T O S .

O t r o d e l o s e f e c t o s d e l a f i l i a c

ión es generar el derecho de alimentos y la obligación correlativa de otorgarlos, materia que se estudiará separadamente más adelante al tratar el derecho de alimentos. El último de los efectos dela filiación está constituido por los derechos hereditarios quegenera. Esta ma teria se debe estudiar al tratar la sucesión por causa de muerte. 654. DERErnos HEREDITARIOS.

655.

NORMAS TRANSITORIAS DE LA

LEY Nº 19.585 EN

implicó modificar un estado civi1 preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir este estado civil. ..".462 Y no deja de ser importante esta observación, 462 "Disposiciones transitorias de la Ley l9.585. Modificaciones al Código Civil en materia de filia<.:ión y sucesión por causa de muerte, Departamento de

MATERIA

DE

Terminados los efectos de la filiación, nosparece indis pensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la Ley Nº 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados por el cambio de legislación, teniendo en cuenta especialmente la supresión de las categorías de hijos naturales y de hijos ilegítimos con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la emancipación voluntaria. Veamos, en los números siguientes, las situaciones resueltas por los artículos transitorios de la Ley Nº 19.585. FILIACIÓN.

656. PERsONAS QUE TENÍAN LA CALIDAD DE u::gos NATURALES A LA FECHA EN QUE ENfRÓ EN VIGENCIA LA LEY Nº 19.585. Los que a esa fecha tenían la calidad de hijos naturales, pasan a tener los de rechos que la ley contempla para todos los hijos. Así lo establece el artículo 1º transitorio: "Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece" (inc. 1º). Nótese que esta disposición no dice que quienes tenían la calidad de hijos naturales a la fecha en que entró a regir la nueva ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condición de hijos (nuevo estado civil creado por el articulo 33 de la Ley Nº 19.585). Sólo establece que pasan a tener los derechos que ésta (la ley) es tablece. Por esta razón Carlos Álvarez N(111.ez opina que "e] cambio legislativo en esta materia no C,¡

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pues a falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido en el artículo 3º inc. 1º de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual el est.ado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo imperio se constituyó pierda después su fuerza. En todo casoy pese aque técnicamente el artículo 1º transitorio es deficiente, es claro en cuanto a que quien tenía la calidad de hijo natural al 27 de octubre de 1999, hapasado a tener apartir de esafe cha los derechos que la nueva legislación establece para los hijos. Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con an terioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de octubre de 1999) , como los derechos hereditarios se ajustan a la legislación vigente a la época de la apertura de la sucesión (art. 1° transitorio inc. 3º), a estos hijos les va a corresponder únicamente lo que la legislación anterior al 27 de octubre de 1999 estable cía para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con hijos de matrimonio legítimos, según la terminología vigen te a esa época, llevará, en términos generales, la mitad de lo que a aquéllos correspondiere.

657.

DERECHOS

DEL

PADRE

O

MADRE

NATURAL

CUANDO

RECONOCI MIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTÍCULO

D..

271

N08 2º, 3º y 4º). El inciso 2º del artículo 1º transitorio establece que "el padre o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los números 2°, 3º y 4º del anterior artículo 271 del Código Civil, tendrá la calidad, obligaciones y derechos que esta ley atribuye al pad re o a la madre cuya pater nidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición. Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la norma del artículo 203, que lo priva de la patria potestad y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bíenes del hijo o de sus descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus descendientes (art. 203) . Derecho Privado, Facultad de Ciencia'l j11rídicas y Sociales de la U niversidad de Concepción, 1999, pág. 145.

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

658. LAs

PERSONAS QUE AL

27

DE OCTUBRE DE

1999

-FECHA DE LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY- NO HAYAN TENIDO UNA FILIACIÓN DETERMINADA PODRÁN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A

Así lo señala el artículo 2º transitorio inc. 1º: "Las personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una filiación determinada, podrán reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el artículo 6º". La referencia al artículo 6° transitorio significa que el derecho a demandar contemplado en ese inciso 1º tiene como límite el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con ante rioridad a la entrada en vigencia de la ley. Los incisos 2º y 3° del artículo 2º transitorio constituyen apli cación del principio general sentado en el inciso 1°. Dice el inciso 2º: "en consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción para obtener alimentos conforme con el anterior artículo 280, N05 1º, 2º, 3º ó 5º del Código Civil, podrá demandar la reclamación del LA NUEVA LEY.

estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente ley". Recordemos que el artículo 280 permitía al hijo ilegítimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia acogía la demanda, el hijo sólo obtenía alimentos, pero su estado civil de hijo ilegítimo no variaba. Pues bien, sea que la sentenciajudicial hubiere acogido la de manda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos que el hijo puede intentar la acción de reclamación del estado de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido favorable, vemos en esa sentencia un antecedente que hace plausible su acción para los efectos que el juez dé curso a su demanda (art. 196 inc. 2º) . El inciso 3º del artículo 2º transitorio contempla la situación de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en con formidad al artículo 271 Nº 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al artículo 280 Nº 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ilegítimo) , y no tuvieron éxito en su gestión. La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposiciones, con una sola limitación: no pueden citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o maternidad. 475

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

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659.

MANTENCIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGÍTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA

LEY Nº 19.585. El

artículo 2º tran sitorio inciso 4º trata este punto: "En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad con los anteriores artículos 280 al 291 ( hijos ilegítimos no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos derechos hasta su expiración conforme a las normas respectivas". Los otros bene ficios a que hace referencia este artículo son generalmente de carácter previsional que diferentes leyes establecían en favor de los hijos simplemente ilegítimos.

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660. .ADECUACIÓN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NE CESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el Código Civil distinguía entre alimentos necesarios y congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley esta distinción, tuvo que resolver qué pasaba con las sentencias que habían establecido el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo en los témlinos siguientes: "Las personas que bajo la legislación que esta ley modifica tengan determinado por sentenciajudicial o transacción aprobada por lajusticia, el derecho a percibir ali mentos necesarios, podrán solicitar la adecuación de la pensión alimenticia determinada, de acuerdo con el nuevo artículo 32 del Código Civil, que esta ley establece" (art. 3º transitorio, inc. 1º) . Luego, la ley no modifica las sentencias. No podía hacerlo. Pero pennite a los interesados presentar una nueva demanda para adecuar la pensión anterior. El artículo 3º transitorio en su inciso 3º declara que "no se alterarán en caso alguno las pensiones devengadas con anterio ridad a la entrada en vigencia de la presente ley".

661. CIÓN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia 9 del Código Civil anterior a la Ley Nº 19.585, el hijo natural no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor o curador. Como hoy día la patria potestad se extiende a todos los hijos, la ley en su artículo 4° transitorio resolvió la situación e 2 creada por el cambio de legislación del modo siguiente: "La guarda

3

vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entra rá de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde" (inc. lº) . Cuando este artículo habla del hijo "que debiera estar sujeto a patria potestad", se está refiriendo a los hijos menores. Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 -artículo 244- la patria potestad puede corresponder indistinta mente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artículo 4º transitorio en el sentido que la patria potestad pasará de pleno derecho al padre, y a la madre sólo en el caso que faltare el pri mero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormen te puedan alterarse esta.,;; reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere resolver !ajusticia. 662. LAs EMANCIPACIONFS VOLUNTARIAS ANTERIORFS A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya he mos explicado que con anterioridad a la Ley Nº 19.585 existía la emancipación voluntaria, que la nueva ley suprimió. El inciso 2º del artículo 4º transitorio establece que los que a la entrada en vigencia de la referida ley se encontrnren emancipados vo luntariamen te, mantienen esa condición. Señala la norma: "Las emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior artículo 265 del Código Civil, conservarán el valor y los efectos que les atribuía el texto de esa disposición". 663.

ÓN DE PIAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER. O REClAMAR

El artículo 5º transitorio da reglas sobre prescripción de las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación de filiación, y se coloca en distintas situaciones: a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estu vieren corriendo, se sujetarán en su duración a las disposiciones FIUACIÓN.

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a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en EDITORIAL

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de la ley antigua (inc. 1 º). Como puede observarse, en esta materia esta disposición se separa de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al prescribiente una opción entre el plazo de la ley antigua y la nueva.

b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a correr, aunque digan relación con hijos nacidos con anterioridad 477

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a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarán a esta nueva legislación (inc. 2º).

664. Trrul.ArunAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN, DESCONOCI MIENTO o RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN. En esta materia se aplica la ley nueva (art. 5º trans. inc. 1º). 665. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva ( art. 5° trans. inc. 1º) . En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta última en su artículo 24 prescribe que "las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de ]os juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momen to en que deben empezar a regir...". 666. No PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORI

Así lo dice el artículo 5º transitorio inc. 3º: "No obstante, no podrá reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley". DAD A LA NUEVA LEY.

667, PI..Azo DE UN AÑO PARA INTERPONER LAS ACCIONES 206 Y 207 DEL CóDIGO CML. El inciso final del artículo 5º transitorio establece que "podrán interponerse las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil dentro del plazo de un año contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, siempre que no haya habido sentenciajudicial ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad. En este caso, la declaración de paternidad o maternidad producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros". Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el artículo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo póstumo o aquel cuyos padres fallecieron dentro de los 180 días siguientes al parto, para interponer la acción de reclamación de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos; CONTEMPLA DAS EN LOS ARTÍCULOS

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO IfI - EFECTOS DEL MATRIMONIO

hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres años desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la acción de reclamación de paternidad o maternidad. 668. RESPETO A LA

COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS

LEY Nº 19.585. La última disposición transitoria -artículo 6º- prescribe que "La presente ley no alterará el efecto de cosa juzgada de las sentencias eje cutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento, impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o materni dad, atribución y suspensión de la patria potestad o emancipación del hijo". La norma es lógica, pues las sentencias ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva ley no debe alterar. ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA

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y el artículo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del

6 6 9 .

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F I L I A C I Ó N

A D O P T I V A .

D I S P O

SICIONES LEGALES VIGENTES, A partir del 27 de ocrubre de 1999, la adopción ha pasado a quedar reglada por la Ley Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial del 5 de agosto de ese año, que entró en vigencia conjuntamente con la Ley Nº 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la Ley Nº 19.620). Cabe agregar que esta nueva nonnativa no precisó lo que ocurría con las causas sobre adopción que se encontraban en tramitación a la fecha en que entró en vigencia, por lo que fue necesario dictar una norma complementaria (Ley Nº 19.658, publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El reglamento de esta ley es el Decreto Nº 944 del Ministerio de Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000. La nueva ley derogó la legíslación anterior, constituida por la Ley Nº 7.613-publicada en el Diario Oficial del 21 de octubre de 1943- y por la Ley Nº 18.703, publicada en el Diario Oficial del 10 de mayo de 1988, sobre adopción de menores.

670. ANTECEDENTFS DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO. Históricamente podernos distinguir varias etapas: 1. El Código Civil no estableció reglas sobre adopción. La institución sólo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo con ]a Ley Nº 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormen te sustituida por la Ley Nº 7.613, publicada en el Diario Oficial del

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21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de octubre de 1999. 2. La adopción establecida en la Ley Nº 7.613 era un contrato entre adoptante y adoptado que no generaba para este último el estado civil de hijo del primero. Sólo creaba entre ellos los dere chos y obligaciones que la misma ley establecía. Al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constituía una real solución para los padres sin hijos, que, en la mayoría de los casos, aspiraban a darles esa categoría. Ello incluso motivó que en vez de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento de inséribirlos como hijos propios. En términos vulgares, se decía que "se metían al hijo en la libreta". 3. Para resolver el problema anterior, se dictó la Ley Nº 16.346, publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin suprimir la adopción de la Ley Nº 7.613, estableció la "legitima ción adoptiva", que, como lo señalaba su artículo lº, tenía "por objeto conceder el estado civil de hijo legítimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y con los requisitos que se establecen en esta ley". 4. Posteriormente se dictó la Ley Nº 18.703, de 10 de mayo de 1988, que estableció normas sobre la adopción de menores, derogando la Ley Nº 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la Ley Nº 7.613. La Ley Nº 18.703 reemplazó la legitimación adoptiva que había establecido la Ley Nº 16.346, por dos tipos de adopción: la simple y la plena. La primera no confería al menor el estado civil de hijo de los adoptantes, pero permitía a éstos tenerlo a su cuidado en z su hogar, con obligación de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo j menos hasta la educación básica o hasta que tuviera una profesión 2 u oficio. Además el adoptante pasaba a tener la patria potestad a a y los derechos y obligaciones que el Código Civil establece entre z padres e hijos, entre otros, el de consentir en su ma trimonio. La adopción plena, en cambio, creaba para el adoptado el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes, con los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir el nuevo estado civil de hijo legítimo, quedaba desvinculado de . su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos :s para contraer matrimonio y mantención de ciertos tipos penales

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como el delito de parricidio, que subsistía si el adoptado daba muerte a su padre biológico) . 5. Laúltima etapa en esta síntesis histórica la constituye la Ley Nº 19.620, que, como se ha dicho, entró en vigor conjuntamente con la Ley Nº 19.585.La nueva ley derogó la legislación anterior, esto es, las Leyes N°• 7.613 y 18.703. La Ley Nº 19.620 ha sido modificada por la Ley Nº 19.910 (publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003) , por la Ley Nº 19.947 (Ley de Matrimonio Civil}, porla Ley Nº 19.968, que estableció los tribunales de familia, y por la Ley Nº 20.203 (Diario Oficial del 3 de agosto de 2007). El Reglamento de la Ley de Adopción fue aprobado por el Decreto Supremo 944, del 18 de noviembre de 1999, publicado en el Diario Oficial del 18 de marzo de 2000. 671. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A LA LEY Nº 19.620. El artículo 45 inciso 2º de la Ley Nº 19.620 reguló en forma expresa la situación de quienes a la fecha de su entrada en vigencia tenían la calidad de adoptan tes

o adoptados: "los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción simple contem pladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la fonna dicha se produce respecto de estas personas la sobrevivencia de la legislación conforme a la cual fueron adopta dos. Por ello, por ejem plo, continúa vigente la norma del artículo 27 de la Ley Nº 7.613 y del artículo 18 de la Ley Nº 18.703, que prohíben el matrimonio entre adoptante y adop_tado o del do?1do con el viudo oviuda del adoptante; se mantiene la obhgac1on recíproca de alimentos (art. 22 de la Ley Nº 7.613); se mantiene la patria potestad del adoptante, quien sin embargo no tiene el derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley Nº 7.613) ; continúa vigente el derecho para consentir en el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley Nº 7.613), etc

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Llamamos la atención a que el artículo 45 inc. 2º, que se viene glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptantes y adoptado conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la 481

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adopcion simpl.e contempladas en la Ley Nº 18.703. Ello porque si

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la adopción era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo legítimo del causante. En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas de acuerdo a las Leyes N"" 7.613 ó 18.703, mantienen los derechos que esas leyes les conferían (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Para la mejor comprensión de esta materia, debemos hacer algunas dis- tinciones: a) respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua, pues según el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.585, "los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión" (inc. final); b) en cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octu bre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley Nº 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 24 de dicha ley: "en la sucesión intestada del adoptante, el adoptado será tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibirá, en con secuencia, en los casos contemplados en los artículos 988, 989, 990, 991 y 993 del Código Civil, una parte igual a la que corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural". Al desaparecer la distinción entre hijos legítimos y naturales, el cuadro se complica, pues el adoptado tenía, en términos gene rales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que co rrespondía a un hijo legítimo. La pregunta que cabe formular es si esa eliminación favorece también al adoptado, que en tal caso ya no llevaria la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que éste. Pensamos que con la supresión de la distinción entre hijos legítimos y naturales, concurre en la misma proporción que los demás hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado su situación. Así lo entiende también Gonzalo Figueroa Yánez: "Creo que en razón del texto de este artículo, el adopta.do verá mejorar su situación, en lo que corresponde a los órdenes 1º, 3º

PRIMEltA PARTE: CAPÍTULO Jll ·EFECTOS DEL MATRIMONIO

resolver que el problema se puede entender en la forma recién indicada, agrega que "otra posible respuesta, sujetándonos de los términos que emplea el artículo 24 de la Ley Nº 7.613, es señalar que el adoptado de esa ley tendrá una peigual a la que hubi1:" podido corresponder a un hijo natural..As1el adoptado concumna en el primer ordenjunto con los hijos, pero le serían aplicables las limitaciones que el actual artículo 988 -se refiere al artículo 988vigente antes de entrar envigencia la Ley Nº 19.585-impone a los hijos naturales".464 Gonzalo Figueroa señala que "en el segundo orden deben aplicarse las reglas actualmente vigentes-se refi e las vigents antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585-, y d1vid1r la herenaa en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado según la Ley Nº 7.613".465 Ello "porque la ley se refiere aquí específica mente al adoptado, distinguiéndolo del hijo natural".466 Al mismo resultado llega Court: "La eventual concurrencia del adoptado de la Ley Nº 7.613 en el actual segundo orden de sucesión es más complicada. En efecto, conforme a la Le_Nº 19.585 el seguno orden de sucesión tiene lugar a falta de hgos, y de descendencia de éstos con derecho a representarlos y lo ftjan el cónyuge so breviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si aplicamos el artículo 24 de la Ley Nº 7.613,el adoptado concurriría en este segundo orden y lleva.ria lo que hubiera podido corres ponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si oncurre_n todos (ascendientes, cónyuge y adoptado) , la herencia debena dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado,.Y.si_ n_o concurre el cónyuge o los ascendientes, la herencia se d1vidina en dos partes: una para el cónyuge o ascendientes y otra para el adoptado".467 Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas adoptadas de acuerdo a las Leyes N°• 7.613 ó 18.703, nos parece importante formular una precisión: si bien, con 1 supresión de los hijos naturales, puede estimarse que en el pnmer orden de sucesión abintestato el adoptado concurre en la misma propor-

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y 4º, porque 'será tenido como hijo natural ' y éste ha mejorado < o:

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su situación sucesora)".46s Eduardo Court Murasso, después de

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463 (J'()nzalo Figueroa Yánez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopción Nº 2 19.620", .s Colegio de Abogados de Chile. Aspectos sustantivos de la nueva ley, pág. 18.

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'64 Nwma Ley de Filiación, Editorial Jmidica de Chile, Santiago, 1999, págs. 205-206. 465 Ob. cit., pág. 18. 466 Ob. cit., pág. 18. m Ob. cit., págs. 20207.

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ción que los demás hijos del causante, no debe olvidarse que estos últimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene (art. 24 inc. final de la Ley Nº 7.613). 672.

AnoPrANTES Y ADOPTADOS (LEYF5 Nos 7.613 ó 18.703), PUE· DEN ACORDAR QUE SE I..U CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS EN LA LEY Nº

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19.620. El artículo 45 en su inciso 3º establece que: "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados -los adoptados de acuerdo a las Leyes Nos 7613 ó 18.703:"- cualquiera sea su edad, podrán acordar que seles apliquen los efectos que establece el artículo 37 inciso 1º de esta ley -es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante- si se cumplen los siguientes requisitos: a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción se otorgó conforme a la Ley Nº 7.613, además deberán prestar su consentimiento las otras personas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la adopción simple establecida en la Ley Nº 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cón yuge; b) el pacto se someterá a la aprobación deljuez competente, la que seotorgará luego deque se realicen Jas diligencias que el tribunal estime necesarias paraacreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada por la Ley Nº 7.613, conternplacin necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay, y tratándose de la adopción simple que norma la Ley Nº 18.703, la audiencia de los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y c) la escritura pública y la resolución judicial que apruebe el

pacto deberán remitirse ala oficina correspondiente del Servicio de Registro Civil e Identificación, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo del ode los adoptantes, y sólodesde esa fecha producirá efecto respecto de las partes y terceros (el texto de esta letra lo estableció la Ley Nº 19.910). El inciso final del artículo 45 agrega que "se aplicará a la

adopción constitutiva de estado civil así obtenida el arúculo 38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que tengan actual

PRIMER.APARTE: CAPÍTULO 111-EFECTOS DEL MATRIMONIO

interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde la inscripción practicada en el Registro Civil" (redacdón dada por la Ley Nº 19.910). .• . . . .. Lo anterior significa queesta adopoon esnrevocable, sm peIJmao de que el adoptado, por sí o por curador especial, pueda pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilícitos ofraudulentos. Respecto de lanulidad, elinciso final del artículo 45introduce dos modificaciones aloseñalado en el artículo 38.l.aprimera, que pueden demandar la nulidad además del adoptado todas las personas que tengan actual interés en ella; y,lasegunda, que en este caso el cuadrienio se cuenta desde la subinscripción practicada en el Registro Civil. 673. &TRUCTURA DE IA. LEY Nº 19.620. l.a estructura de la Ley Nº 19.620 es la siguiente: El Título I trata de: Disposiciones gene rales; el Título II: De los procedimientos previos a la adopción; el Título 111: De la Adopción; el Título IV: De las sanciones, y finalmente, en un Título sin numeración: Disposiciones Finales. Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dosetapas: una primera referida a los aspectos previos a la adopción, y una segunda que trata de la adopción propiamente tal. La priera termina con una resolución que declara al menor suscepnble de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de adopción (art. 24). 674. CARACIERÍSTICAS DESI'ACADAS DE IA NUEVANORMATIVA EN MATERIA DE ADOPCIÓN. Podemos anotar las siguientes características: a) La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2º) y requiere de una preparación previa. Ambrosio Rodrigue ,explica esto último señalando que "para preparar una adopcmn el menor debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse 11: un retro de personas susceptibles de ser adoptantes; el ServICIO Nacional de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a ubicar hijosy padres".468

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468 "Nuevo Régimen de Adopción", conferencia dictada en la Univeniidad del Desarrollo, Concepción, septiembre de 1999, pág. 7.

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b) Sólo permite la adopción de menores de 18 años de edad que se encuentre en determinadas situaciones (artículos 8º y 12). Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la adopción a tener en cuenta "las opiniones del menor, en función de su edad y madurez" (art. 3º inc. lº) y para el caso de tratarse de un menor adulto, será necesario contar con su consentimiento, "que manifestará expresamente ante eljuez durante el respectivo procedimiento previo a la adopción ..." y "en el curso del proce dimieto de adopción" (inc. 2º) .Agrega esta norma que "en caso de negativa, eljuez dejará constancia de las razones que invoque el menor..." y agrega que "excepcionalmente, por motivos sus tentados en el interés superior de aquél (menor), podrá resolver fundadamente que prosiga elrespectivo procedimiento" .Esta última parte de la disposición ha sido criticada, porque "si se requiere el consentimiento de una persona para la existencia del actojurídi co, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el actojurídico quese persigue". 469 Este profesor llega a sostener que "prescindir de la voluntad de una persona para romper losvínculos de su familia de origen, para crear vínculos con otra familia que no desea, teniendo, según la ley, voluntad, faltándole solamente experiencia, en mi opinión, es susceptible de impugnación en virtud del Principio de Supremacía Constitucional".470 c) Tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendien tes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen" (art. 1º inc. 1º). En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor para Chile el 12 de septiembre de 1990. Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses superiores del menor está expresada no sólo en el artículo 1º, sino también en varias otras disposiciones (arts. 3º, 12 Nº 3 inc. 2º, 25 inc. final, 30 inc. 2º, etc.) . 469

8.

Ambrosio Rodríguez, ob. cit., pág.

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111 • EFECTOS DEL MATRIMONIO

d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes (arts. lº inc 2º, 37) . Consecuencia de ello es que el menor pierde su filiación de origen, salvo para ciertos efectos (art. 1º inc. 2º y art. 37). e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante intervención en todo lo relacionado con la adopción (arts. 4º, 5º, 6º, 7º, 9º Nº 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, está facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley que digan relación con la protección del menor; tiene la obligación de llevar dos registros: uno de personas interesdas en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tJene competencia exclusiva -el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados por éste- para intervenir en programas de adopción destinados a procurar al menor una familia responsable, etc. f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (arts. 29 y siguientes) . g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitadones, judi ciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopción renuncien a esta garantía (art. 28). El incumplimiento de este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44) . 675. PERsONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Sólo pueden ser adop tados los menores de 18 años que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el artículo 8º de la ley: a) El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante eljuez competente; b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, y c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo lo dispuesto en los artículos 12y siguientes. En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas situaciones. 470

Ob. cit., pág. 26.

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(art. 8° letra a). Según el artículo 9º, "tratándose de

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alguno· de los menores a que se refiere la letra a) del artículo anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción de conformidad al artículo 56 o ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esavoluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho". En cuanto al procedimiento, lo ftja el inciso 2º y es el si guiente: l. "La audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo y el décimo quinto día posterior a la presentación de la solicitud. Al ratificar la declaración de voluntad, eljuez informará perso nalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencerá el plazo con que cuentan para retractarse". 2. "Si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de los padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud". "Lacitación se notificará personalmente, si el padre ola madre tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Ser vicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el domi cilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 14" (o sea, el día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado). 3. '"El tribunal comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse responsablemente de él". "Se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,

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para ser conocido en la audiencia deljuicio". EDITORIAL

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4. "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solici tud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente. En dicho caso, como también si no se deduce oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la rendición del informe a que alude el numeral precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 precedente". 5. "En su caso, la audiencia dejuicio se llevará a cabo dentro de los quince días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el plazo de retractación aque se refiere el numeral 1precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia dejuicio se efectuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento". "No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia dejuicio ni decretarse su prolongación en otras sesiones por la circunstanci de que, hasta el día previsto para su realización, no se ayan rc1- bido los informes u otras pruebas decretadas por el tnbunal .

6. '"La notificación de la sentencia definitiva a los compare cientes, en todo caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en fonna personal en la audiencia respectiva". . . . . "Una vez ejecutoriada, será puesta en conoc1m1ento del Serv1c1o Nacional de Menores para los efectos previstos en el artículo 5º" (para que los incorporen al Registro de las personas que pueden ser adoptadas). En conformidad al inciso final del artículo 1O, "ratificada por la madre su voluntad (de dar al menor en adopción), eljuez citará a la audiencia dejuicio para dentro de los cinco días siguientes".

677. PROCEDIMIENTO

SE PUEDE IN1CIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL

IIlJO. En el caso que nos ocupa -artículo 8º letra a)- el arúculo

10 establece que "El procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de Meno ·es o u oga nismo acreditado ante éste. En tal caso, se efectuaran los tramites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificci.ón de La madre y la dictación de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud". 489

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Respecto de la ratificación pueden presentarse varias situa ciones: a) que la madre ratifique dentro del plazo de 30 días contados desde el parto, su voluntad de entregar en adopción al menor; b) que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificación. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que lo haga y transcu rrido el plazo se le tendrá por desistida de su decisión (art. 10 inc. 2º); c) que la madre falleciere antes de ratificar.En este caso "será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adop ción Ia·que conste en el proceso" (art. 10 inc. 3º). La norma del artículo 10 que estamos comen tando tiene por objeto evidente que aquella mujer que encontrándose em barazada sienta que no podrá hacerse cargo del hijo, opte por el camino de darlo en adopción y no interrumpa su embarazo mediante el aborto. d) "ratificada por la madre su voluntad ( de dar en adopción al hijo que espera), el juez citará a la audiencia de juicio para dentro de los cinco días siguientes".

678. MENOR

QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUÍNEO DE UNO DE LOS

ADOPTANTES (ART. 8º LETRA B). Tratándose

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de estos menores, la ley distingue dos situaciones: a) que el cónyuge que quisiere adoptar al menor sea su pa dre o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o ella, caso en que se aplicará directamente el procedimiento previsto en el TítuloIll, es decir, el procedimien to de adopción. (art.IIinc. 1º) ; b) que el hijo esté reconocido por ambos padres o tenga filia ción matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, el artículo 9°. Si faltare el padre ola madre, osi éste se opusiere a la adopción, debe eljuez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado. El inciso final del artículo 11expresa: "En caso de que uno de los solicitan tes que quieran adoptar sea otro ascendiente consan guíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º o 13, según corresponda".

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III .EFECTOS DEL MATRIMONIO

679. MENOR DECI.ARADO SUSCEFTIBLE DE SER ADOPTADO POR IU50LUCIÓN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS AIITÍCU LOS 12 YSIG (ART. 8º LITRA C). En conformidad al artículo

12, "procederá la declaraciónjudicial de que el menor essusceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre olas personas a quienes se haya confiado su cuidado se hallen en una o más de las siguientes situaciones: 1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil; 2. No le proporcionen atención personal, afectiva o económi ca durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días ( texto dado por la Ley Nº 20.203) . No constituye causal suficiente para la declaraciónjudicial res pectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor; 3. Lo entreguen a una institución pública o privada de pro tección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Como la prueba de este ánimo es difícil, la ley ha establecido tres presunciones que lo suponen: a) cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12, Nº 3, inc. 2º ) , y b) cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante cada dos meses si el menor tuviere más de un año de edad, o una vez cada treinta días si tuviere menos de un año (art. 12 incs. 2º y 3º con las reformas de la Ley Nº 20.203) . La institución o el tercero que reciba al menor que le ha sido entregado por el padre, la madre o un tercero con el ánimo de librarse de sus obligaciones legales "deberán informar aljuez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado" (arL 12 inc. penúltimo). c) El artículo 12 inciso final contempla otra presunción de abandono: "Los casos de abandono del menor en la vía

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111-EFECTOS DEL MATRIMONIO

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forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso" (inc. 3º) . .

en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos, se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia del abandono".

680. PROCEDIMIENTO

PARA DECLARAll QUE UN MENOR FS SUSCEPTIBLE

Según el artículo 13 de la Ley Nº 19.620, el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es sus ceptibf.e de ser adoptado se iniciará de oñcio por eljuez, a solicitud del Sezyicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales ojurídicas que lo tengan a su cargo. En conformidad al artículo 14, "recibida la solicitud prece dente (la que tiene por objeto que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado), eljuez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a losotrosconsanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concu rre, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deberá citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que hubieren sido mencionados en la solicitud" (inc. 1º). "La citación se notificará personalmente a los padres del me nor, y por carta certificada a las demás personas; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieren los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo segundo del número 2 del artículo 9º, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dichas personas que conste en sus registros" (inc. 2º). DE SER ADOPTADO.

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"De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado, eljuez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuere feriado. De igual

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El inciso final agrega que "A las personas que no comparecie ren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien". Según el artículo 15 de la Ley Nº 19.620 (en el texto dado por la Ley Nº 19.968) "la audiencia preparatoria y las audien cias del juicio se llevarán a cabo en los términos que estable cen los números 1y 5 del artículo 9º, respectivamente" (inc. 1º) . "El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él" (inc. 2º). "Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a algunos de los organismos a que se refiere el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circuns tancias sobre su solo mérito" (inc. 3°). "Si no se dedujere opo sición y se contare con los antecedentes de prueba suficientes para formarse la convicción, el tribunal dictará sentencia en la audiencia preparatoria"(inc. 4º). La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula a los consanguíneos que hayan aparecido al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo qe sa posible efectuar la notificación en forma personal en la a nc1a respectiva. Una vez ejecutoriada, será puesta en conoc1m1ento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º (art. 16).

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681. RECURSOS CONTRA 1ASENTENCIA QUE SEPRONUNCIE SOBRE LA POSIBDIDAD DE QUE EL MENOR PUEDA SERADOPTADO. El artículo 17 señala que "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de seradoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso

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de apelación en el solo efecto devolutivo". Agrega esta norma que 493

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"la sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado por éste, que no se apelare deberá elevarse en consulta al tribunal superior" (inc. 2º). Y el inciso final ordena al tribunal que "la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado debe ser comunicada-se ledebe oficiar- al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore al correspondiente registro a que se refiere el artículo 5º". En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor no es susceptible de ser adoptado tiene la naturaleza jurídica de sen.tencia interlocutoria que pone término aljuicio o hace imposible su continuación, por lo que es susceptible de casación en la forma (art. 67 Nº 6 de la Ley Nº 19.968).

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682. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA. Esta materia es de la competencia de los tribunales de familia (arts. 8º Nº 13de la Ley Nº 19.968y 18inciso 1º de la Ley Nº 19.620). Esta última norma señala: "Conocerá de los procedimientos a que se refiere este Título eljuez de letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en materias de familia" (el texto actual está dado por la Ley Nº 19.968), entendiéndose por domi cilio del menor el correspondiente a la respectiva institución, si se encontrare bajo el cuidado del SeIVicio Nacional de Menores o de un organismo acreditado ante éste (inc. 2º). El inciso 3º agrega que "en su caso si hubiere procesos de protección incoados rela tivos al menor, eljuez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación con el mismo". 683. ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO su VOLUNTAD DEADOPTARLO. El inciso 1º del anículo 19 de la Ley Nº 19.620 establece que "Eljuez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados en este título, podrá con fiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver dicha solicitud, eljuez citará a una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitan tes con los antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes". AL TRIBUNAL

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La resolución que apruebe dicha solicitud producirá sus efectos sólo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, me diante resolución fundada, podrá autorizarse el cumplimiento de dicha resolución durante el curso del respectivo procedimiento, en los siguientes casos: a) ..Cuando se siga el procedimiento regulado en el artículo 9º, una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta días a que se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la retractación de la voluntad de entregar al menor en adopción y no se haya deducido oposición" (art. 19 de la Ley Nº 19.620, según texto dado por la Ley Nº 19.968). b) "En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el término de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido oposición a que se declare que el menor es susceptible de ser adoptado. En su caso, se considerará especialmente la concu rrencia de alguna de las presunciones que establece el artículo 12 de La presente ley" (art. 19) . 684. DE IA CONSTITUCIÓN DE IA ADOPCIÓN. Esta materia está regu lada en el Título 111de la Ley Nº 19.620, que la trata en 4 párrafos: De la constitución de la adopción por personas residentes en Chile; De la competencia y el procedimiento de adopción; De la constitución de la adopción por personas no residentes en Chile; De los efectos de la adopción y de su expiración. 685. PERsoNAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quiénes pue den adoptar, la ley se coloca en dos escenarios diferentes: l, que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile, y 2, que lo sea por personas no residentes en Chile. Como acabamos de ver, la primera situación la trata en el párrafo pri mero del Título I II, artículos 20 y siguientes, y la segunda, en el párrafo tercero del mismo Título, artículos 29 y siguientes. 686. CONSTirUCIÓN DE lA ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE. El artículo 20 establece que "podrá otorgarse La adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados corno ffsica, mental, psicológica y moralmente idóneos por

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alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º -Servicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante éste- que sean mayores deveinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión devoluntad de los adoptantes". El inciso 2º establece que '-Eljuez, por resolución fundada, podrá rebjar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de 5 años".

primero al que tenga al menor a su cuidado y sólo en defecto de éste a los parientes consanguíneos, y 2. En el caso de que en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación de la adopción o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su volun tad de adoptar conjun tamen te con el sobreviviente, podrá otorgarse la adopción del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los demás requisitos legales. En este caso, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde el momento

De consiguien te, para adoptar se deben cumplir los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de cónyuges chilenos o extranjeros, con resi dencia permanente en el país, quienes deben actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes. La regla general de que sólo pueden recibir en adopción los matrimonios tiene algunas excepciones: 1. Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile, se podrá entregar el menor en adopción a una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en e1 país, siem pre que cumpla con los demás requisitos legales (edad mínima y máxima, diferencia de edad e idoneidad física, mental, psicológica y moral) (art. 21 de la Ley Nº 19.620 según texto dado por Leyes N 05 19.910 y 19.947) . Antes de la modificación que la Ley Nº 19.910 introdujo a esta norma las personas solteras o viudas sólo podían adoptar si tenían la nacionalidad chilena, lo que constituía una excepción al artículo 57 del Código Civil, por lo que la modificación nos

en que se practiq ue la inscripción del nacimien to ordenada por la sentencia que la constituye (art. 22 inc. 1º parte final) . La vo1un tad de adoptar del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable, n o bastando la sola prueba de testigos ( art. 22 inc. 2º) . La Ley de Matrimonio Civil agregó al artículo 22 un inciso tercero, según el cual "Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado". b) Deben tener más de dos años de matrimonio. No rige esta exigencia si uno o ambos cónyuges están afectados de infertilidad (art. 20 inc. final) . c) Deben tener idoneidad física, men tal, psicológica y moral calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organis mo autorizado por éste (art. 20 inc. 1º) . d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta años de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o más años con el menor. Eljuez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años, sin que esta rebaja pueda exceder de 5 años. Además, estas exigencias no rigen si z ::, uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art. 20 incisos 2º y 3º ) .

parece adecuada. Esta persona viuda o soltera debe, además, haber participado en alguno de los programas de adopción realizados por el Ser- vicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por éste (art. 21 inc. 2º) . Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal" (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda sobre si no habría sido más adecuado invertir la regla, prefiriendo

687. No PROCIDE 1.A ADOPCIÓN EN EL CASO DE LOS CÓNYUGES SEPA-

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La Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil, agregó un inciso quinto al artículo 20 de la Ley Nº 19.620, que establece que "En todo caso, no podrá concederse la adopción a

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los cónyuges respecto de los cuales se hay-a declarado la separación judicial , mientras subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil". Cabe agregar que según el inciso 3º del artículo 22, incorporado por la Ley de Matrimonio Civil, si los cónyuges hubieren iniciado la tramitación de la adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada la separación judicial o divorcio, si conviene al interés superior del adoptado.

c) informe de evaluación de idoneidad fisica, mental, psicoló gica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste. 5. En el caso en que los menores en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitan tes (art. 23 inc. final) . 6. Si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse afin de ser resueltas en una sola sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley Nº 19.910). 7. Si se acompañan a la solicitud todos los antecedentes indi cados en el artículo 23, eljuez acogerá la petición a tramitación, debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias condu centes a comprobar las ven tajas y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, para complementar la evaluación de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili gencias deberán realizarse dentro del plazo de 60 días, vencido el cual, las no cumplidas se tendrán por no decretadas, debiendo dictarse sentencia sin más trámite. Deberá además agregar a los autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del artículo 8º, según corresponda. 8. Si los solicitan tes no tienen el cuidado personal del me nor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia. 9. En cualquier momento el tribunal "podrá poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho sí el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24 inc. final) .

688. TRIBUNAL COMJ>a"ENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN. Esta ma teria lá trata la Ley Nº 19.620 en el párrafo segundo del Título III, artículos 23 y síguientes. En síntesis, las regla'l son la
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689. DE 1ASENTENCIA DE ADOPCIÓN. RECURSOS. La sentencia deberá ordenar lo que dispone el artículo 26, entre otras cosas, practicar una nueva inscripción de nacimiento y cancelar la anterior. Se notificará por cédula a los solicitantes en el domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificación en forma personal en la audiencia respectiva.

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La ·Ley Nº 19.910 agregó al artículo 26 una nueva exigencia: la sentencia deberá ordenar que se oficie cuando corresponda, al Ministerio de Educación, a fin de que se eliminen del registro curricular losantecedentes relativos al menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de éste. En contra de la sentencia procederá el recurso de apelación en ambos efectos, que gozará de preferencia para su vista y fallo y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo conocerá en cuenta a menos que los solicitantes dentró del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos (art. 199 Código de Procedimiento Civil). Cabe también, en contra de la sentencia, el recurso de ca sación de forma (arts. 766 y 822 del Código de Procedimiento Civil), y en contra de la sentencia de segunda instancia, casación de fondo.471 Cabe tener presente que con anterioridad a la en trada en vigencia de la Ley Nº 19.968, no procedía el recurso de casación, por no contemplarlo el artículo 37 de la Ley de Menores.

le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personal mente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen".

690. ENvío DE LOS ANTECED A LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO CJvn.. Eloficial del Registro Civil que practique la

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nueva inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los ante cedentes a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, que, a su vez, los remitirá al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, para que los mantenga bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resoluciónjudicial (art. 27) .Agrega esta disposi ción que "podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento". Termina el artículo 27 expresando que "cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que 471 Hemán Corral T., Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile, 2002, pág. 229.

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691. ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHlu:.472 El pá rrafo tercero del Título 111 de la ley, artículos 29 y siguientes, regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos los siguientes aspectos: forma de constituirla, requisitos, tribunal competen te y procedimiento. 692. FORMA

DE CONSTITUIR LA ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESI

DENTES EN CHILE. La Ley Nº 18.703 establecía normas especiales para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el extranjero. Señalaba en su artículo 39 que "la salida de menores para ser adoptados en el extranjero, deberá ser autorizada por el juez de letras de menores del domicilio del menor", y agregaba: "En estos casos la adopción se regirá por la ley del país en que se otorgue". Si bien dicha ley exigía autorización judicial para que el me nor pudiera ser sacado del país, y obligaba aljuez a adoptar una serie de medidas para otorgarla, la protección que se quiso dar era insuficiente, desde el momento que la institución quedaba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron diver sosabusos, generándose un tráfico ilícito de menores que motivó más de una investigación judicial. Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley Nº 19.620 reguló esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor resume el nuevo trato en los siguientes términos: "la nueva ley cambia absolutamente esta situación y establece un procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el país, pero sujetos a la legislación chilena y cumpliendo una serie de requisitos respecto de los cuales el tribunal está obligado a velar por que efectivamente se lleven a la práctica". 473

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n Sobre esta materia se puede consultar, "La adopción por personas no resídentes

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y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantías",

Hernán Salinas Burgos, Revista Chilena de Derecho, vol. 28, Nº l, pág. 47. m Ambrosio Rodríguez Quirós: "Nuevo Régimen de Adopción", Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualización en Derecho Civil, septiembre de 1999, pág. 5.

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El artículo 29 de la Ley Nº 19.620 establece que la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de acuerdo al procedimiento establecido en el párrafo II del Título III de la ley -artículos 23 y siguientes- y, cuando corresponda, deberá ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales que la regulen y se encuentren ratificados por Chile. Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Inter nacionales, se debe mencionar la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró a regir para Chile el 12 de septiembre de 1990 _( Convención publicada en el Diario Oficial del 27 de sep tiembre de 1990) . En ella existe un artículo especial -el 21-que regula diversos aspectos de la adopción, que los Estados Partes deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejem plo, establece que la consideración primordial de la adopción es el interés superior del menor; que las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competente; que sólo pueden adoptar personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su país de origen, etc. 693.REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN EN ESTE CASO. Para que personas no residentes en Chile, puedan adoptar, deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Que no existan matrimonios chilenos o extrnnjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al me nor, que cumplan los requisitos legales, lo que deberá certificar el Servicio Nacional de Menores, que para ello, según el artículo 5º, cuenta con un Registro Especial (art. 30). Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley admite que eljuez acoja "a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución" (art. 30 inc. 2º) . b) Los cónyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros, deben cumplir los requisitos señalados en el artículo 20, inciso primero, tercero y cuarto, y artículo 22 (art. 31).Al no aplicarse en este caso el inciso 2º del artículo 20, quiere decir que no puede el tribunal rebajar los límites de edad o la diferencia de años ex.is-

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO

tente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artículo 21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere iniciado la tramitación de la adopción. c) La identidad de los solicitantes podrá acreditarse median te u n certificado otorgado por el consulado de Chile en el país respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificación ante el tribunal una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 35 de la presente ley (artículo 31 inciso 2º, agregado por la Ley Nº 19.910). d) La solicitud de adopción, en todos los casos regulados por este párrafo, deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste (inciso 3º agregado al articulo 31 por la Ley Nº 19.910).

694. TRmUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta adopción eljuez de letras de familia correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (art. 34) . 695. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopción deberán presentar al tribunal de familia competente, autentica dos, autorizados y legalizados, según corresponda traducidos al castellano, diversos documentos que detalla el artículo 32, docu mentos estos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes cumplen las exigencias legales. La Ley Nº 19.910 agregó un nuevo numerando al artículo 32, según el cual se debe agregar un "in forme psicológico, otorgado por profesionales competentes del país de residencia de los solicitantes. Si no se acompañan los antecedentes exigidos por el artículo 32, el tribunal no debe acoger a tramitación la solicitud (art. 33 inc. lº). Los solicitantes deberán comparecer personalmente al tribunal cuando éste lo estime necesario, lo que deberá ocurrir a lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1º) . Mientra.'i se tramita la adopción, el menor puede quedar en tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del país sin la autorización del tribunal (art. 35 inc. 2º).

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697. LA ADOPCIÓN ES IRREVOCABLE. Así lo establece el artículo

38. Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como porque crea un nuevo estado civil. 698. NULIDAD DE LA ADOPCIÓN. El adoptado, por sí o por cura dor especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. Nótese que el adoptado es el único titular de la acción de nulidad. No la tienen, por consi gtriente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopción pudiere perjudicar. Obsérvese también que el único vicio que hace procedente la nulidad es el haberse obtenido "por medios ilícitos o fraudulentos". Según aparece del Boletín 899-07 de la Comisión Mixta, se prefirió emplear esta terminología -medios ilícitos y fraudulentos-para comprender las distintas situaciones que podían presentarse. Se desechó la idea de hablar devicios del consentimiento, por no tener la adopción ahora el carácter de contractual, como acontecía antes con la Ley Nº 7.613.Ambrosio Rodríguez cree que la expresión "medios ilícitos y fraudulentos"

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PRIMERA PARTE: CAPÍTULO llI - EFECTOS DEL MATRIMONIO

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696. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Y DE su EXPIRACIÓN. Según el artículo 37, la adopción produce los siguientes efectos, desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye: a) confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptan tes, con todos los derechos y deberes recíprocos; b) extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de filiación de origen, salvo los impedimentos para contraer ma trimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimo nio Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el impedimento, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su cele bración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. Nótese que la extinción de la filiación anterior opera exclu sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene para los efectos penales, v. gr. para lo dispuesto en los artículos 13 inciso 2º, 375, 390, etc., del Código Penal.

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comprendería, por ejemplo, aquello que se llama comúnmente fraude procesal, la infracción de las normas de esta propia ley, desde luego, porque sería un medio ílícito la infracción de la ley que reglamenta la forma de obtenerla...".474 La acción de nulidad prescribe en 4 años contados desde la fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad, y haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción. El tribunal para conocer de la nulidad de la adopción es el juez con competencia en materiao, de familia del domicilio o residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales de familía (art. 38 inciso final) . 699. DEUTOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIÓN. El Título IV de la ley contempla una serie de delitos específicos relacionados con la adopción. Pena las conductao, siguientes: a) Sanciona al funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a la Ley Nº 19.620 son reserYados, y también al funcionario público que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39) . La san ción es la suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena que se eleva a inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 unidades tributarias mensuales, en dos casos: cuando hay reiteración y cuando en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos (art. 39) . Si incurre en el delito quien no es funcionario público o siéndolo no tenía conocimiento de los hechos en razón de su cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias men suales (art. 40). b) Sanciona también al que "con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción". La pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41) . 474

Oh. cit., pág. 15.

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La pena se aumentará en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44) . c) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de· un menor en adopción. La pena es la de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias mensuales (art. 42). También en este caso la pena se aumenta en un grado cuando quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo o profesión (art. 44). Si quien comete este delito es un funcionario público, será sancionado de acuerdo al inciso 1° del artículo 42, si no le co rrespondi ere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del Título V del Libro II del Código Penal (art. 42 inc. 2º) . No quedan comprendidas en esta figura delictual las personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contra prestación por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados por la ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico u otros semejantes (art. 43) .

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S E G U N DA PAR T E

DEL ESTADO CIVIL

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700. DEFINICIÓN. El artículo 304 define el estado civil como "la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". · Esta definición es criticada por su vaguedad. En efecto, de cir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podría ser tam bién una definición de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace ninguna referencia a las características clásicas del estado civil. Claro Solar lo define diciendo que es "la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos de rechos o se halla sometido a ciertas obligaciones";475 y Somarriva da todavía una definición más completa al decir que "es el Jugar permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles".476

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701. CARACTERÍSTICAS. l. Es un atributo de las persona'i naturales. Por ello no puede faltar. Las personasjurídicas no tienen estado civil. 2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener simultáneamente más de un estado civil derivado de una misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc. 475 476

Ob. cit., t. IV, pág. 11. Derecho de Familia, Nº 619, pág. 584.

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3. Es incomerciable. Lajurisprudencia reiteradamente ha dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son los derechos puramente pecuniarios que de él emanan: de éstos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el estado civil al cual los intereses patrimoniales están subordinados sea materia de controversia".477 4. Es irrenunciable.478 5. No se puede transigir sobre él (art. 2450) .479 6. Es imprescriptible (art. 2498) . 7. Lqsjuicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (art. 230 del Código Orgánico de Tribunales, en relación con el artículo 357 Nº 4 del mismo Código) . 8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya.

702. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el esta do civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos efectos son de orden público, los sefiala la ley, sin que opere en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Así, por jemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos y obligaciones entre los cónyuges (fidelidad, ayuda mutua, soco rro, etc); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc). 703. F'uENTEs DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil son: a) La ley. Así, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil (art. 33 del Código Civil) ; b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil de casados; c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y d) Finalmente, la sentenciajudicial, como ocurre, por ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.

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9, sec. 1•, pág. 493; t 23, sec. lª, pág.

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T. 4, sec. 2\ pág. 103; L 23, sec. lª, pág.

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23, sec. lª, pág. 669.

704. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general es que las sentenciasjudiciales sólo produzcan efectos entre las partes que han litigado (art. 3º, inc. 2º del Código Civil). Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315sefiala que "el fallojudicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea". Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala: rige exclusivamente para losjuicios de reclamación e impugna ción de paternidad o maternidad. Así aparece del artículo 315, que hace referencia al Título VIII, que se refiere a las acciones de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317, que precisa quiénes son los legítimos contradictores en esosjuicios. Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicación respecto del estado civil de casado.480 Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 sólo se aplica a losjuicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la acción.481 El artículo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el artículo 315 produzcan estos efectos absolutos. Dice la norma que es necesario: 1. Que hayan pasado en autoridad de cosajuzgada; 2. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor; y 3. Que no haya habido colusión en eljuicio. Respecto a la segunda exigencia -legítimo contradictor- el artículo 317 señala que "en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de mater nidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1º). "Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del fallecido cuando

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T. 37, sec. 1ª, pág. 229.

T. 28, sec. lª, pág. 439; t. 46, sec. 1•, pág. 836; t. 68, sec. 2ª, pág. 52.

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éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablada" (inc. 2º). La Ley Nº 19.585 sustituyó el inciso segundo del artículo 317 por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con los artículos 206, 207, 213y 216, que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad omaternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. En rlación con este punto, el arúculo 318 establece que "El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieren". De manera que si fallece el legítimo contradictor durante la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con la tramitación del juicio. Sólo cumpliéndose ese requisito les afecta la sentencia, háyanse o no hecho partes en eljuicio. Si alguno no es citado, no le afecta el resultado deljuicio. 482 Respecto al requisito de que no haya habido colusión, el artículo 319 indica que "la prueba de colusión en eljuicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia". i' 1

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705. PRUEBA DEL ESI'ADO CIVIL. La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que el Código establece en el Título XVII del Libro I, artículos 304 y siguientes, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro N "De la prueba de las obligaciones". Con anterioridad a la Ley Nº 19.585, el estado civil podía probarse por medios principales, constituidos por las partidas, y por medios supletorios, que podían ser otros documentos auténticos, declaraciones de testigos presenciales y a falta de estos, por la posesión notoria del estado civil (antiguo arúculo 309). A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación a nuestrojuicio es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (artículo 305) , y b) a falta de partidas, se admite una m T. 2, sec. l", pág. 171.

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prueba supletoria, distinguié ndose entre la prueba del matrimoni o (art. 309 inc. 1º) y la prueba de la filiación (art. 309 inc. 2º).

706. Mm1os DEPRUEBA PRINaPALF S.

correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reco nocimien to o del fallojudicial que determine la filiación". Queda claro entonces que el inciso 1º regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inciso 2º la de la filiación no matri monial.

PARilD DEL Rrorsnto CIVn.

El artículo 305, en su inciso 1º (texto dado por la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil) señala que "el estado civil de casado, separa dojudicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se acreditaráfrente a terceros y seprobará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo" (inc. 1º). Esta disposición emplea las formas verbales "acreditará' y "pro bara"". Con ello quiere significar que las partidas cumplen una doble función: servir de prueba de la filiación enjuicio; y servir de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacerjurídico. El inciso 2° del artículo 305, que antes se refería a la prueba del parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta a la nueva realidad creada por la Ley Nº 19.585, que eli minó la filiación natural. El actual inciso 2º dice: "El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la

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707. DEL SERVICIO DE REGJSTR.O Clvn. E IDENTIFICACIÓN.En relación con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio público denominado "Registro Civil e Identificación", que, como su nombre lo indica, tiene por función principal llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenzó a regir el lº de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil fue reemplazada por la Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy día. De acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 4.808, "El Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se denominarán: 513

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1º. De los nacimientos; 2º. De los matrimonios, y 3º. De las defunciones". Si existe un servicio público creado para llevar el registro del estado civil, resulta absolutamente lógico que los hechos asenta dos en t.ales registros constituyan el medio idóneo de prueba del estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la existencja de otros medios supletorios. Entendemos por "partidas" las inscripciones practicadas en los registros. Un fallo ha precisado que "Las partidas son, en ge neral, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se inscriben en las parroquias o en el Registro Civil" (o los que en el extranjero hagan sus veces). Las llamadas "inscripciones" en la Ley Nº 4.808 son, pues, una especie del género partidas. Con las originales es imposible producir pruebas; por eso también se llaman partidas "las copias autenticadas de ella.,; y en tal sentido las menciona en el artículo 305 del Código Civil".483 De manera que si se quiere probar el estado civil de ca-.ado, por ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda pro bar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligación de otorgar (art. 84 Nº 3º de la Ley Nº 4.808) . Estos certificados y las copias de las inscripciones o subinscripcíones que otorgan los oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos de las partidas de que hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del Código Civil (art. 24 de la Ley Nº 4.808). Debe quedar en claro, sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados no les da a estos últimos el carácter de partidas. 484 Este mismo fallo señaló que los certificados que tienen el valor probatorio de las partidas son únicamente los otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por ofici nas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de la inscripción original. 48s

484

T.68, sec. 1ª, pág. 35. T.68, sec. l', pág. 35.

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Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de legítimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia de la Ley sobre Registro Civil.465 También se ha fallado que el problema de determinar si la partida parroquial de óleo y crisma constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe resolver de acuerdo al Derecho Canónico.486 708. ESTADO CML QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De acuerdo con el artículo 305, se podrá probar con las partidas el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de casado, con el certificado o copia de la inscripción de matri monio; se prueba el estado civil de viudo, con el certificado de matrimonio y el certificado de defunción del cónyuge di funto; se prueba el estado civil de separadojudicialmente o de divorciado, con la partida de matrimonio o el certificado de matrimonio ( pues las sentencias que declaran la separación judicial o el divorcio deben subinscribirse, artículos 32 y 59 de la Ley Nº 19.947, respectivamente) ; se prueba el estado civil de hijo matrimonial, por las respectivas partidas (o certificados) de matrimonio y de nacimiento y, en el caso del hijo no ma tri monial , por la partida de nacimiento (o certificado) donde conste la subinscripción del reconocimien to o del fallo que determine la filiación. Con la combinación de las distintas partidas (o certificados) , se pueden probar otrosparentescos. Así, por ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida de matrimonio (o certi ficado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados) de los hijos.

709. LAs

PARTIDAS SIRVEN TAMBIÉN PARA PROBAR lA EDAD Y lA MUER TE DE UNA PERSONA. Así lo establece el artículo 305 inciso final.

En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dicta men de facultativos o de otras personas idóneas. Así lo dice el

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T. 20, sec. lª, pág. 405. T. 62, sec. 1•• pág. 291.

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artículo 314, norma que señala además que a falta de partidas, se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.

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71O. IMPUGNACIÓN DE LAS PAllTIDAS. Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan: a)por falta de autenticidad; b) por nulidad; c) por falsedad en las declaraciones, y d) por falta de identidad. a} Impugnación por/alta de autenticidad. De acuerdo al artículo 306, las partidas se presumen auténticas cuando están en la forma debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden impugnarse si no son auténticas, si se han falsificado. b) Impugnación por nulidad. No está expresamente con templada en la ley esta forma de impugnación, pero ella es lógica, desde que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Así, por ejemplo, si practicó la inscripción un funcionario incompetente. c) Impugnación por falsedad en las declaraciones. Trata de esta impugnación el artículo 308: "Los antedichos documentos ates tiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes" (inc. 1°). "Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata" (inc. 2º). Es lógico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onru probandi al que

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Esta causal de impugnación es la que se empeaba en ls juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del ofiaal del Registro Civil. . d) Impugnación por falta deitidad. Esta.f. orm de unpugna ción está contemplada en el articulo 307: Podran rech arse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenbc1dad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere Y la persona a quien se pretenda aplicar".

711. MEDIOS DEPRUEBA.SUPLEI'ORIOS. Respecto a los medios deprue ba supletorios, es necesario hacer una distinció e e:A) prueba del estado civil de casado, y B) prueba de la fihaaon.

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712. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el ac:tículo 309 inc. 1º en los siguientes términos: "La falta de la;prbda de matrimonio podrá suplirse por otros documentos autent:1cos, .?r declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebrac10_n del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notona posesión del estado civil". Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documenos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presencia do la celebración del matrimonio, y c) en defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil. " . Se ha resuelto que "debe entenderse que".falta 1:1ºª partida tanto cuando no existe como cuando no es posible raoonalmente conseguirla".487 Este fallo aceptó probar el estado civil de casado por los medios supletorios. . . El primer problema que nos planean esto medios upletonos es si para recurrir a ellos es necesano acrdtar preVIament la falta O extravío de la partida. No hay unamm1dad en la doctnna. Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar aquella falta para que las pruebas supletorias sea dmisibles, y así lo manifiesta claramente el

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alega la falsedad, porque él invoca una situación anormal (que las partes mintieron) . EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

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admitir la notoria posesión del estado civil, que es la última de las pruebas aceptadas por el artículo 309, se explique y pruebe satisfactoriamen te la falta de la respectiva parti da o la pérdida o extravío del l ibro o registro en que debiera encontrarse".488 Somaniva tiene una opinión diferente, que la funda en el mismo artículo 313, diciendo que de él se desprende que el único efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamen te la falta de partidas es el mayor cuidado que deberá poner el juez en lo que se refiere a la prueba de la posesión notoria. "Si esta prueba o explicación existe, el juez podrá ser más liberal para dar por establecida la posesión notoria". 489 Un segundo problema que surge del artículo 309 es si la ley ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo comparte el criterio de una sentencia490 que establece que en nin guna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artículo 309, ni me.ns se ha impedido el empleo de varios de ellos para 491

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el establecmuento del estado civíl de un modo fehacien te. Por nuestra parte, pensamos que el artículo 309 establece un cierto orden, pues la posesión notoria sólo se admite "en defecto" de los otros medios supletorios. Así lo dice el artículo 309.

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713. PRUEBA DEL F.sTAl>O CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS En general se ha entendido que cuando el artículo 309 hace referencia a "otros documentos auténticos", se está refi riendo a otros instrumentos públicos, puesto que elartículo 1699, al definir el instrumento público, equipara ambos térrrúnos.4 92 AUTÉNTICOS.

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4811 Oh. cit., t. N Nº 1971, pág. 92. Hay varios fallos en este sentido: t. 4, sec. 2\ pág. 63; t. 22, sec.,Iª, pág. 848; t. 23, sec. Iª, pág. 4; t. 26, sec. l ª, pág. 228. Concuerda con Claro Solar Alvaro Troncoso Larronde, "Prueba Supletoria del Estado Civil", Revisr.a de Derecho Universidad de Concepción, Nº 118, págs. 73 a 92. 4 Derecho de Familia, Nº 644, pág. 611. En el mismo sentido Fueyo, oh. cit., Nº 1018, págs. 537-538. Lajurisprudencia más nueva se ha inclinado también por esta opinión: t. 35, sc. 1ª, pág. 92; t. 36, sec. l ª, pág. 195; t. 40, sec. 2ª, pág. 44; t. 46, sec. I", pág. 753. 490 T. 20, sec. lª, pág. 396. 491 Oh. cit., t. 6°, vol. III, Nº !019, pág. 538.

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

Fueyo tiene una opinión diversa, estima que "la ley no ha determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige solamente que sean auténticos. Esto es, que guarden relación de identidad con la situación original". 493 La Corte Suprema, en sentencia de 2 dejunio de 1986, hizo una distinción clara entre instrumento público e instrumento auténtíco, al resolver que "Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser considerados públicos por defectos en cuanto a su legalización, de todos modos deben ser considerados "auténticos" para los efectos excepcionales que contempla el artículo 309 del Código Civíl".494 Un ejemplo de otro documento auténtico idóneo para probar el matrimonio podría constituirlo una inscripción de defunción que deje constancia que el difunto era casado con una persona determinada.

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F. C C PO TT PR A

El artículo 309 admite como medio supletorio la "declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio". De manera que se exigen testigos presenciales. 715. PRUEBA DEL F.STADO CIVIL DE CA.SADO POR LA POSF.SIÓN NOTORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce público, sin pro testa ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesión notoria de un estado cívil: el nombre, el trato y la fama. La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001, estableció la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado 492 En ese sentido Somaniva, Derecho de Familia, Nº 645, pág. 611; Enrique Rossel, oh. cit., Nº 467, pág. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2ª, pág. 4; t. 62, sec. lª, pág. 291.

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diante la posesión notoria: "La posesión notoria del esta do civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado, en su manifestación en los hechos, independientemente de la existencia del título legal, posesión notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo, pues el

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estado civil no se adquiere por prescripción". "El Estado civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de 49!

pág. 4.

Ob. cit., vo]. III, Nº 1020, pág. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. l",

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Revista Fallos de] Mes N° 331, sentencia 19, pág. 360.

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las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la prueba de los artículos 305 y 309 del Código Civil".495 Laposesión notoria del estado de matrimonio -dice el arúculo 310- consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cóyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama) .

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REQUISITOS DE IA POSESIÓN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA DE ESTADO crvn. DE CAsADo. De acuerdo a los artículos 309 al

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312, los requisi tos son los siguientes: l. La posesión tiene que ser pública, no clandestina (art. 310); 2. Debe ser continua (art. 312); 3. Debe haber durado 10 años continuos por lo menos (art. 312); 4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313, que pasamos a estudiar.

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717. PRUEBA DE u POSESIÓN NOTORIA. El artículo 313 establece que "la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respecti va partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse". z

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718. B) PRUEBA SUPLETORlA DE LA. F1I..IACIÓN. El artículo 309 en su inciso 2º trata de la prueba supletoria de la filiación. Dice este inciso: "La filiación, a falta de panida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instnlmentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspon diente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII". ,' ,

De manera que a falta de partida o subinscripcíón, la filiación -matrimonial ono matrimonial- sólo podrá probarse por los ins Uumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado, v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos que señale el artículo 187 (acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, escritura pública o testamento en que se haya verificado el reconocimiento) . A falta de estos instrumentos au ténticos, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el Título VIII del Libro Primero del Código Civil (art. 309 inc. 2º parte final) . 719. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo de unjuicio de petición de herencia en que el causante era espa ñol, resolvió que como la actora invocó un estado civil -sobrina del causante- constituido de acuerdo a la legislación española, "debió probar la existencia y vigencia de esa legislación, única manera de saber si las probanzas allegadas aljuicio son suficientes e idóneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco que invoca como fundamento de su demanda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al derecho espanol vigete a la fecha de fallecimiento del causante". El mismo fallo agrego: "Que, tratándose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un país no signatario del Código de Bustamante, tal derecho, para los efectos probatorios se asimila a un 'hecho', incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca ..." (sentencia de 24 de enero de 2003, causa rol 3.006-2002, considerandos 4º y 5º). En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de ca5ación en la forma y en el fondo. Nuestro más alto tribunal desechó ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvió que "nuestra legislación acoge, en general, el sistema de determi z nación del parentesco y del estado civil de las personas mediante la aplicación de la ley correspondiente al país en que se origina, constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren en alguna de las situaciones comprendas en el régimen de excepció vigente, caso en el cual regirá la ley chilena. De tal manera que s1 es un extranjero -en este caso de nacionalidad española- quien :5

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Rev. Der. y Jur., t. 98, sec. lª. pág. 220, consid. séptimo.

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reclama derechos en una sucesión intestada abierta en Chile, 521

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como en la especie ocurre, haciendo valer un determinado víncu lo de parentesco constituido bajo el amparo de la legislación española que lo habilitaría para adquirir en Chile la condición de heredero, debe entonces aplicarse la ley del país a que perte nece para la comprobación de si el presunto heredero tenía o no con el causante el vínculo que según nuestro legislador lo hace acreedor a suceder" (Corte Suprema, 8 dejunio de 2004, causa rol 1.061-03, consid. 17º). (Revista de Derecho yJurisprudencia, tomo CI, sec. 1a, pág. 147).

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720. CONCEPTO. El conceptojurídico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no sólo el sustento (comida) , sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así fluye del artículo 323. El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos en el artículo 323:"Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social" (inc. 1º). "Com prenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún añosla enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendien te o hermano mayor de veintiún años comprenderá también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna profesión u oficio". Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329 y 330, podriamos definir el derecho de ali mentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionár selos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, ha bitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u oficio. Si se examina lajurisprudencia, se podrá apreciar que el con cepto de alimentos ha ido variando, según ha ido cambiando lo que se entiende por necesidades fundamentales de una persona. Así, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de $antia-

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go, de 3 dejunio de 1987,496 ha establecido que dentro de estas necesidades fundamentales está la de movilización y salud, y por lo tanto, deben considerarse esos rubros al definir el derecho de alimentos. 721. CLASrnCACIÓN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos: a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes, pueden ser: 1. alimentos voluntarios, y 2.'alimentos legales o forzosos. b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita eljuicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser: 1. provisionales, o 2. definitivos. c) Otra cla;;ificación, más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí, es la que distingue entre: 1. pensiones futuras, y 2. pensiones devengadas. 722.

lA DISTINCIÓN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECF$ARl0S DES APARECIÓ DE NUFSTRO CÓDIGO CIVIL. Antes de entrar en vigencia

la Ley Nº 19.585, el artículo 323 distinguía entre alimentos con gruos y necesarios, que los definía diciendo que eran congruos los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondien te a su posición social, y necesarios los que bastaban para sustentar la vida. La Ley Nº 19.585, con buen criterio, a nuestrojuicio, eliminó esta distinción. 723.

A)

ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS

VOLUNTARIOS.

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte. Esta distinción es muy importante. El Código en el Tíwlo XVIII, del Libro I, artículos 321 y siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales. La denominación del título

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GaceraJuridica Nº 84, pág. 50.

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el artículo 337 señala que "las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremen te de lo suyo". Cuando la persona obligada a pagar una pensión de alimentos fallece, esos alimentos constituyen una asignación forzosa que gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión) , y son una baja general de la herencia (arts. 1168, 959 Nº 4). 724. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEF1NII'1V0 S. Provisorios son los que eljuez ordena otorgar mientras se ventila eljuicio de alimentos, con el solo mérito de los documentos y antecedentes acompañados a la causa y que deben ser restituidos si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1º del Código Civil en el texto dado por la Ley Nº 20.152). Por excepción, no debe restituirlos el que de buena fe y con algún fundamento plausible haya intentado la demanda (art. 327 ínc. 2º). Son alimentos definitivos los que se determinan en una senten cia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamen to plausible se entien de la existencia de antecedentes que pen1útan llevar al ánimo deljuez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal".497 También se ha resuelto que "los alimentos proviso rios constituyen una institución jurídica transitoria, que tiene el carácter de accesoria con vigencia sólo durante la tramitación del juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo que terminado eljuicio dejan de existir y no pueden configurar un derecho pem1anente o un estado que exceda de la duración del pleito.498 725. ALIMENTOS PROVISORIOS. La Ley Nº 20.152 (D. Oficial del 9 de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a la Ley Nº 14.908 en esta materia. En efecto, el artículo 5° anterior a la Ley Nº 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se deman-

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78, sec. 2ª, pág. 34. T. 78, sec. 2ª, pág. 163.

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daban para los hijos menores del alimentante, estableciendo que debían otorgarse siempre que existiera fundamento plausible del derecho que se reclamaba, y entendía que ello ocurría cuando se acreditaba el título que habilitaba para pedir alimenlos y no había una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este artículo que eljuez debía decretar los alimentos provisorios una vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de la notificación de la demanda. Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, la situación cambió, pues ya no se limitan los alimentos provisorios sólo al caso de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretarlos esperar los 10 días que antes se exigían. Esta materia pasa a quedar regulada ahora en el artículo 4º de la Ley Nº 14.908. El artículo 4º establece que "En losjuicios en que se deman den alimentos el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados" (inc. 1º). El juez que no dé cumplimiento a lo previsto en este inciso primero incurrirá en falta o abuso que la parte agraviada podrá perseguir conforme al artículo 536 del Código Org-ánico de Tribunales (art. 4º inc. 7º). De acuerdo al inciso 2º: "El demandado tendrá el plazo de cinco días para oponerse al monto provisorio decretado. En la notificación de la demanda deberá ínformársele sobre esta fa cultad" . Ahora bien, el demandado frente a la resolución de]juez que se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar dos caminos: no formular oposición u oponerse. En el primer caso, transcurridos los 5 días, la resolución que ftja los alimentos pro visorios causará ejecutoria (art. 4º inc. 4º). Si se opone, el juez debe resolver de plano, salvo que atendido el mérito de los an tecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes (inc. 3º). "La resolución que decrete los alimentos provisorios o la que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se con cederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo" (inc. 6º).

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El artículo 4º inciso quinto establece que "El tribunal podrá acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia, cuando estime que existen antece dentes suficientes que lojustifiquen". 726. C) Af..IMENTOS FUTUROS o DEVENGADOS. Finalmente hemos dicho que la'> pensiones de alimentos pueden clasificarse en pen siones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta distinción es muy importan te, porque las pri meras tienen características totalmente diferentes a las segundas, como luego veremos. 727. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes: 1. Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social" (texto dado por la Ley Nº 19.585) . La disposición recién citada demuestra que aunque la per sona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo corres pondiente a su posición social. En la regulación de los alimentos deberá tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo. En relación con este requisito, se ha fallado que "si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante".499 Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al artículo 1698, pues de acuerdo a esta nonna quien demanda los alimentos debería probar los hechos en que funda su acción, entre otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva.500 Fueyo hace referencia al último fallo citado, y adhiere a su doctrina.501 2. Queel alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos

499

Gaceta Jurídica Nº 84, sentencia 3ª, pág. 50. En el mismo sentido, RDJ,

t. 38, sec. 1•, pág. 384. 500 Derecho de Familia, N" 650, pág. 616. 501 Ob. cit., t. VI, Nº 1044, pág. 559.

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se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimen tos, a quien los demanda (alimentario) . Hay nutrida jurisprudencia en relación con este requisito. Así se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmen te el impe rativo de prestar alimentos en los casos que la ley sen.ala, el juez debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las acti vidades remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes señala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situació'n presen tados por el cuentacorrentista en los períodos que interesan, etc.502 Otra sentencia, en cambio, resolvió que "los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no reflejan la situación económíca de una persona, sino, a lo más, el movimiento de dineros de la misma. Porque en las diferentes partidas asentadas en ella no se indica ni puede deducirse si dichas suma,¡ corresponden a dineros propios o ajenos, a opera ciones de crédito que deban cancelarse posteriormente, a sumas ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir obligaciones contraídas anteriormente con la misma institución o con terceros".503 Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de cir cunstancia-, que no le permi ten seguir pagando la pensión esta blecida,504 y que "Los alimentos deben ser regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden ser fijados en relación a un ingreso esporádico y no susceptible de reiterarse ...".505

menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho mon to no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos". Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 7º, que impide al tribunal ftjar corno pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de la.<; rentas del alimentan te ( art. 3º inc. 3º). Como se trata de una presunción simplemente legal, el alimen tante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para pagar este monto mínimo. Dice el inciso 4º del artículo 3º: "Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo establecido en el i nciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente". 3. Fuente legal. Como estamos hablando de a1imentos legales, es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es el artículo 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej. el artículo 1º inciso final de la Ley Nº 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer); Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc.

728.

PRE.sUNCIÓN DE TENER EL PADRE O LA MADRE DE UN MENOR LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1º del artículo 3º de

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la Ley Nº 14.908 presume que el padre o la madre tiene los me dios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor . Y el inciso 2º agrega que "En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimen ticia que se decrete a favor de un

502 503

Gaceta Jurídica Nº 84, págs. 34-35.

T. 78, sec. 2\ pág. 72.

T. 84, sec. 2•, pág. 4. 505 T. 92, sec. l', pág. 38. 504

729. CAsos DEL ARTÍCULO 321. Esta disposición, después de las modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece: "Se deben alimentos: l°. AJ cónyuge; 2º. A los descendientes; 3º. A los ascendientes; 4º. A los hermanos, y 5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue". Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligada a proporcionárselos, si esta última los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en al gunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiación haya sido detenninadajudicialmente contra la oposición del padre

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o madre, aquél o ésta quedará privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede deman dar alimentos a su padre o madre, pero estos últimos no pueden demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la recipro cidad es en el caso 5º, sólo puede demandar alimentos el que hizo una donación cuantiosa; la situación inversa no se da. 730. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS. El Código ha reglamentado en el artículo 326 la situación que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas per sonas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321 Nº 1), pero también a sus ascen dientes (art. 321 Nº 3) ;si tiene descendientes podría demandar los de éstos (art. 321 Nº 2); y si hizo una donación cuantiosa, al donatario (art. 321 Nº 9), etc. Dice el artículo 326: "El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en elartículo 321,sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden: lº. El que tenga según el número 5º; 2º. El que tenga según el número l º; 3º. El que tenga según el número 2º; 4º. El que tenga según el número 3º; 5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de los otros". "Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próxi mo grado. Entre los de un mismo grado, como también entre va1ios obligados por un mismo título, eljuez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios ali mentarios respecto de un mismo deudor, eljuez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos". "Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro".

731.OBLIGACIÓN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El artículo 3º de la Ley Nº 14.908, inciso final, establece que "Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá de mandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil". Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer término a los padres.

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Por su parte, el referido artículo 232, en el texto dado por la Ley Nº 19.741, prescribe que "La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insufi ciencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente". "En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada preceden temente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea". De la relación de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones: 1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad sólo es subsidiaria, ya que la obligación corresponde en primer lugar a los padres. 2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artículo 3º de la Ley Nº 14.908 es claro en cuanto a que éstos sólo van a responder cuando los alimentos "decretados" no fueren pagados o no fueren suficien tes. 3) Cada abuelo responde de la obligación que su hijo no está cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. Así lo establece el artículo 232 inc. 2º del Código Civil: En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pa-.ará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee. 4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imperfectamente con la obligación alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligación pasa a los abuelos de la otra línea. Frente a esta última conclusión cabe preguntarse si se puede demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario demandarlos separadamente en el or den en que cada uno de ellos está obligado. No vemos inconveniente en que se les demande a todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a quiénes se demanda primero y a quiénes sólo para el caso de insuficiencia de aquellos. .:5 533

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732. CARACI'ERÍSTICAS DEL DERECHO DE AUMENTOS. El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. 506 De esta característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés: l. Es intransferible e intransmisible (art. 334); 2. Es irrenunciable (art. 334); 3. Es imprescriptible (art. 2498). Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las exigencias legales; 4. Es inembargable (arts. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 def Código de Procedimiento Civil); 5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código Orgánico de Tribunales); 6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobadajudícíalmente (art. 2451).

De manera que si fallece el alimentante, su obligación no pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia (art. 959 Nº 4°). Sólo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en que será una deuda testamentaria.507 Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intrans misibilidad de la obligación alimenticia: 1. El artículo 959 número 4º, ya explicado; 2. Porque si esta obligación tuviera el carácter de trasmisible, no sejustificaría el Nº 4 del artículo 959; habría bastado con el Nº 2 de la misma disposición, que señala que constituyen baja general de la herencia "las deudas hereditarias..; 3. Porque la obligación dealimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopción o en una donación, vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles; 4. Se da también un argumento de historia fidedigna. En el proyecto de 1853, el artículo 371 establecía que la obligación de prestar alimentos "se transmitía a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos". Esta disposición fue suprimida por la Comisión Revisora teniendo en cuenta el Derecho francés, en que la obligación era intransmisible, y considerando además los problemas prácticos que la aplicación de la norma podría producir. Para Carlos Aguirre Vargas, la obligación alimenticia es trans misible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes: 1. La regla general es que todas las obligaciones son transmi sibles; la excepción es que determinada obligación no lo sea y para que así ocurra se requiere de texto expreso; 2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obli gaciones deben ser cumplidas por aquéllos (art.1097); 3. El artículo 332 establece que los alimentos debidos por ley se entienden concedidos por toda la vida del alimentario conti nuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello signi fica que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo

733. LAs PENSIONE,

ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN IAS

En efecto, el artículo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmi tir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transacción, el artículo 2451 exige la aprobación judicial sólo para la transacción sobre alimentos futuros, etc. CARACTERÍSTICAS SEÑALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR.

734. CARACTERÍSTICAS DE LA OBUGACIÓN ALIMENTICIA. La obligación alimenticia tiene algunas caracteristicas especiales: 1. No se puede extinguir por compensación. Así Jo señala el artículo 335:"El que debe alimentos no puede oponer al deman dante en compensación lo que el demandante le deba a él". Yesta misma idea está reiterada en el artículo 1662 inciso 2º. 2. La obligación alimenticia es intransmisible. Por Jo menos así es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 "los alimentos que el difunto ha debi do por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión". ;S

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507 En este sentido, Claro Solar, ob. cit., vol. 7, t. 13, págs. 165 y 166, y vol. 2, t. 111, pág. 491; Somarriva, Derecho fk Familia, Nº 655, pág. 625.

Véase RDJ, t. 98 / l/101. JURIDICA

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la cuales se otorgaron. Al ser ello así, tendrán que hacerse cargo de la obligación los herederos de acuerdo al artículo 1097. Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas tesis, pareciéndonos más serios los en favor de la intransmisi bilidad.508

disposición, "el juez al proveer la demanda, ordenará que el de mandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidacio nes de sueldo, copia de la declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el evento de que no dis ponga de ta.les documentos, acompañará oextenderá en la propia audiencia, una declaraciónjurada, en la cual dejará constancia desu patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más completamente posible, si los tuviere, sus activos, ta.les como bienes inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o sociedades" (inc. lº). El inciso 2º agrega que "Para efectos de lo anterior, el tribunal citará al demandado a la audiencia preparatoria personalmente o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil". El inciso 3º prescribe que "si el demandado no dacumplimiento a lo ordenado conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario, deberá solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las Instituciones de Salud Previsional, alasAdministradoras de Fondos de Pensiones y a cualquier otro organismo público o privado, los antecedentes que permitan acreditar la capacidad económica y el patrimonio del demandado".

735. TRIBUNAL

COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS

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En conformidad a los artículos 8° Nº 4 de la Ley Nº 19.968 y 1º inc. lº de la Ley Nº 14.908, las cau sas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los juzg-ados de familia. Esta última disposición (en el texto dado por la Ley Nº 20.152) establece: "De losjuicios de alimentos conocerá eljuez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último. Estos juicios se tramitarán conforme a la Ley Nº 19.968, con las modificaciones establecidas en este cuerpo legal". La Ley Nº 20.152 introdujo modificaciones al artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios hechos a la Ley Nº 14.908. ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO.

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736. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE REB.\JA o CESE DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA. Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 20.152, conocía de este tipo de demandas el mismojuez que había decretado la pensión. Con la ley nueva la situación cambió, pues ahora debe conocer de ellas el tribunal del domicilio del alimentario (art.1° inc. 3° de la Ley Nº 14.908, con la modificación introducida por la Ley Nº 20.152). También, en este caso, se modificó el artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales, sustituyendo su inciso segundo por el siguiente: "De las solicitudes de cese o rebaja de la pensión de cretada conocerá el tribunal del domicilio del alimentario".

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737.'I'RAMrrACIÓN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.152, esta materia ha pasado a quedar regulada en el artículo 5º de la Ley Nº 14.908. De acuerdo a esta

508 Sobre este punto, véase: Francisco Javier Muñoz Flores, "Derecho de Alimentos", Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1988, páginas 51

738. DELITOS F.SPECIALES. Losincisos 4°, 5º y 6º del artículo 5º de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por la Ley Nº 20.152) contemplan distintas figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos; b) no acompañar todos o algunos de los documentos requeridos por el tribunal o no formular la declaraciónjurada que establece el inciso 1º del artículo 5°; c) proporcionar documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisión de datos relevantes; f) inclusión de datos inexactos, e) omisión de información relevante en la declaración jurada. Reprod uzco estos incisos. "El ocultamien to de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado en juicio en que se exija la obligación

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y siguientes.

alimenticia, será sancionado con la pena de prisión en

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cualquiera de sus grados" (inc. 4º). 537

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"El demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no formule la declaración jurada, así como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que leproporcione maliciosamente documentos falsos oinexactos o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facili-tarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán sancionados con las penas del artículo 207 del Código Penal" (inc. 5º). El inciso 6º agrega que "La inclusión de datos inexactos y la omisión de información relevante en la declaraciónjurada que el demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada con las penas del artículo 212 del Código Penal" .

739. AccróN PAUUANA F.SPECIAL El inciso final del artículo 5º pres cribe que "Los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario, así como los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario, podrán revocarse conforme al artículo 2468 del Código Civil. Para estos efectos, se entenderá que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer laintención fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará como incidente, ante el juez de familia. La resolución que se pronuncie sobre esta materia será apelable en el solo efecto devolutivo". 740. TRANSACCIÓN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS. En confor midad a lo que establece. el artículo 2451 del Código Civil, "la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobaciónjudicial; no podrá eljuez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en losartículos 334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que eljuez deberá cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que tales normas prohíben. No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro barse judicialmente la transacción en materia de alimentos. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que "si bien el artículo 2451del Código del ramo no establece un plazo dentro del cual deba solicitarse la aprobación del juez, es del

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todo evidente que ésta debe ser próxima en el tiempo a la cele bración del contrato..." (Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia del 13de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza especial que presenta la obligación alimenticia, esto es, que el monto de la prestación (pensión de alimentos) permanece en vigencia mientras perdure el estado existente al momento en que la decretó el juez o se ftjó por las partes por medio de un avenimiento o transacción" (consid. 17). ¿Cuál es la sanción para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobaciónjudicial? Estimamos que mientras ello no ocurra, la transacción no produce efectos, por Jo que no se puede exigir su cumplimiento. Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley Nº 19.741 ha establecido un par de innovaciones: a) "En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos señalados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporación de Asistencia judicial para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia" (art. 11 inc. 2º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley Nº 19.741). b) El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros a que hace referencia el artículo 2451 del Código Civil, cuando se señalaren en ellas la fecha y lugar del pago de la pensión, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley (se refiere a la Ley Nº 14.908), esto es, 40% del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante y tratándose de dos o más menores dicho monto no podrá ser inferior al 30% por cada uno de ellos, debiéndose sí respetar la norma de que la pensión no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante. 741. MODIFICACIÓN DE IAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia que ftja una pensión de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas si estas circunstancias varían, las sentencias son modificables. Así fluye del artículo 332 inciso 1º del Código Civil: "Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida

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URIDlCA [)f CHILE continuando 540 del Jalimentario, las circunstancias que legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosajuzgada. Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un juicio de alimentos hayan puesto término a la tramitación del pleito mediante avenimiento aprobadojudicialmente, no se opone a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la pensión alimenticia convenida". 509 La doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la transacción produce el efecto de cosajuzgada de última instancia (art. 2460 del Código Civil) , pero elfo no es así cuando la transacción incide en materia de alimentos, pues por sobre esta norma prima el artículo 332 inciso 1º del Código Civil, que autoriza modificar la pensión de alimentos cuando varian las circunstancias bajo las cuales se otorgó. La Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 13 de mayo de 2002 (causa rol 308-2000) resolvió que "las sentencias en materia de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, sólo producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensión alimenticia y su monto están siempre sujetos a la variación de las circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obliga ción de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en el caso de autos, arranca de la ley y no de la transacción, como equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelación cuando asevera que 'como los alimentos fueron fruto de un pacto libre y privado, la transacción no es modificable por cambio en las circunstancias del alimentante o alimen tario, y rige el efecto de la cosajuzgada de la transacción' " (consid. 18).

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742, TRAMITACIÓN DE LA DEMANDA DE MODIF1CACIÓN DE UNA PENSIÓN También en esta materia la Ley Nº 20.152 ha intro ducido cambios, distinguiendo si se trata dejuicios de aumento, o de rebaja o cese de pensiones alimenticias. Respecto de las demandas de aumento, artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, establece que "será competente para conocer de las demandas de aumento de la pensión alimenticia el mismojuez que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del alimentario, a elección de éste". ALIMENTICIA.

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resolucionesjudiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el des empeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas ftjadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté". "La notificación de las resoluciones a que se refiere el inciso anterior se efectuará por carta certificada, dejándose testimonio en el expediente de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al expediente a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha recién aludida. Si la carta certificada fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al expediente".

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El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las pensiones: estableciendo que conocerá de ellas "el tribunal del domicilio del alimentario".

743. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN QUE ORDENÓ EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de alimentos: 1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El artículo 11 de la Ley Nº 14.908 establece que "toda resolución judicial que ftjare una pensión alimenticia o que aprobare una transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso 3º del mismo artículo tendrá mérito ejecutivo. Será competente para conocer de la ejecución el tribunal que la dic tó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario". El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo. 2) Se puede obtener también el pago, recuniéndose al artículo 8º de la Ley Nº 14.908, según texto dado por la Ley Nº 19.741: "Las

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Agrega la norma que "el demandado dependien te podrá solicitar aljuez, por una sola vez, en cualquier estado deljuicio y antes de la dictación de la sentencia, que sustituya, por otra modalidad de pago, la retención por parte del empleador" (inc. 3º) y en el inciso 4º señala que "La solicitud respectiva se trami tará como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedará sujeta a la condición de su íntegro y oportuno cumplimiento". Finalmente el inciso 5º establece que "'De existir incumplimiento, eljuez, de oficio, y sin perjuicio de las sam;iones y apremios que sean pertinentes, ordenará que en lo sucesivo la pensión alimenticia decretada se pague conforme al inciso primero". Según el artículo 13de la Ley Nº 14.908 (en el texto dado por la Ley Nº 20.152): "'Si la persona natural ojurídica que deba hacer la retención a que se refieren los artículos 8º y 11, desobedeciere la respectiva ordenjudicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimen tante el mandamiento de ejecución que corresponda". El inciso 2º de esta disposición agrega que "la resolución que

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leador a dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante, señalando que "En caso de incumplimiento, el tribunal aplicará, si corres pondiere, la sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se refiere el artículo 8º deberá expresar dicha circunstancia". El inciso 4º del artículo 13 dispone que "'En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la resolución laboral, para su pago al alimentario". El inciso 5º agrega que "Asimismo, si fuere procedente la in demnización por años de servicio a que hace referencia el articulo 163 del Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de dicha indem nización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión

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fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de

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de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen". Termina el artículo 13con el siguiente inciso nuevo agregado por la Ley Nº 20.152: "El no cumplimiento de las retenciones esta blecidas en los dos incisos precedentes, hará aplicable al emplea dor la multa establecida en el inciso primero de este artículo, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda". 3) De acuerdo al artículo 14, "'sí decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria, en favor del cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más de las pensiones decretadas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de parte o de oficio y sin necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de apremio el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación" (inc. 1º) . "Si el alimentan te infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos períodos de arresto nocturno, eljuez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que procedan nuevos apremios, pod rá ampliar el arresto hasta por treinta días" (inc. 2º). El inciso 3º, del mismo artículo 14, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, señala: "Para los efectos de los incisos anterio res, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podrá facultar a la policía para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenará que éste sea conducido directamente ante Gendarmería de Chile. La policía deberá in timar previamen te la actuación a los moradores, entregándoles una comunicación escrita o ftjándola en lugar visible del domi cilio. Si el alimen tante no es habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenará a la fuerza pública investigar su paradero y adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio". "En todo caso, la policía podrá arrestar al demandado en cualquier lugar en que se encuentre" (inc. 4º) . "En caso de que 543

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pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas de vengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo" (inc. 5º). Es importante tener en cuenta que este medio sólo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimen tante el parentesco que la norma señala. Por ello, si una persona es conde nada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo.

También es útil recordar que si bien el Pacto de SanJosé de Costa Rica en su artículo 7 punto 7 establece que nadie será dete nido por deudas, agrega que "este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios". El inciso 6º del artículo 14 establece que "En las situaciones contempladas en este artículo, eljuez dictará también orden de arraigo en contra del alimen tante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10". "Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y las doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave" (art. 14 inc. 7º). Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor (alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver fehacientemente si está o no en condiciones de hacerlo". "El juez de la causa procederá a abrir un término probatorio a fin

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de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para pagar las pensiones alimenticias adeudadas".510 El artículo 15 señala: "El apremio regulado en el artículo pre cedente se aplicará al que estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a la relación laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causajustificada, después de la notificación de la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia". Esta disposición, con un texto diferente, fue introducida por la Ley Nº 14.550, de 3de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimen tos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba o por lo menos se empleaba como arma de presión la amenaza de renuncia al trabajo para obtener avenimientos más favorables. Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31 de agosto de 1995, acogió una queja interpuesta en contra de la Corte de Santiago, que dejó sin efecto la orden de apremio en contra de un alimentante que alegó que no podía seguir pagan do la pensión alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque había dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolvien do que "subsiste la obligación de pagar la pensión alimentaria convenida en un avenimiento a base de la remuneración que el alimentante percibía entonces de un empleador al que más tarde dtjó de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variación que procediere".511 5) El artículo 16 de la Ley Nº 14.908, incorporado por la Ley Nº 20.152, agregó otros arbitrios que puede adoptar el tribunal para asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del modo siguiente: "Sin perjuicio de los demás aprerrúos y sanciones previstos en la ley, existiendo una o más pensiones insolutas, eljuez adoptará, a petición de parte, las siguientes medidas: l. Ordenará, en el mes de marzo de cada año, a la Tesorería General de la República que retenga la devolución anual de 510 Fallos del Mes 378, pág. 213, sentencia l . Sobre apremios véase también Fallos del Mes 377, pág 112; Fallos del Mes 380, pág. 351. 511 Fallos del Mes N" 441, sentencia 7, pág. 944.

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impuestos a la renta que corresponda percibir a los deudores de pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debió haberse verificado la devolución. La Tesoren'a deberá comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retención y el monto de la misma. 2. Suspenderá la licencia para conducir vehículos motorizados por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual periodo, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su obligación. Dicho término se contará desde que se ponga a dis posición del administrador del Tribunal la licencia respectiva. En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de la actividad o empleo que genere ingresos al alimentante, éste pod rá solicitar lainterrupción de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podrá exceder de quince días corridos, la cantidad que ftje el juez, en relación con los ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el alimentante". "Las medidas establecidas en este artículo procederán tam bién respecto del alimentante que se encuentre en la situación prevista en el artículo anterior" (el alimentante que puso término a la relación laboral sin causajustificada) . 744. GARANTÍAS PARA PROTEGER I.AS PENSIONES ALIMENTICIAS. La legislación ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos de ellos: l. Según se señala en el párrafo anterior, se permiten, en ciertos casos, los apremios personales del deudor (artículos 14y 15 de la Ley Nº 14.908); las medidas señaladas en el artículo 16; la retención del monto de la pensión en poder de quien pague al deudor (art. 8º de la Ley Nº 14.908). 2. El artículo 18 de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 20.152, establece la solidaridad respecto de "los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia". Además, agrega esta norma, que "el tercero que colabore

con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir su notificación o cumplimiento de alguna de las

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medidas de apremio establecidas en la presente ley, será san cionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada día hábil hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días". Cuando el artículo 18de la Ley Nº 14.908 expresa que respon den solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación", se está refiriendo, por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneración de un empleado la parte destinada al pago de una pensión alimenticia. 3. El artículo 10 de la Ley Nº 14.908 establece que "el juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución". El inciso 2º de esta disposición -agregado por la Ley 19.741- señala que "Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentan te se ausentará del país. Mien tras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el período estimado de ausencia, eljuez decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo eljuez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más trámite". 4. En conformidad al artículo 19 de la Ley Nº 14.908 ( en el texto dado por la Ley N º 20.152) , "Si constare en el proceso que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en los artículos 14 y 16, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente: 1) decretar la se paración de bienes de los cónyuges; 2) autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 138del Código Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso, y 3) autorizar la salida del país de los hijos menores de edad, sin necesidad del consentimiento del alimen tante, en cuyo caso procederá en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 49 de la Ley Nº 16.618". "La circunstancia señalada en el inciso anterior será especial mente considerada para resolver: a) La autorización para la salida del país de los hijos menores de edad; b) La falta de contribu-

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ción a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil; c) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código Civil". 5. Otra forma de propender al cumplimiento de la obligación alimenticia la encontramos en el artículo 55 de la Ley de Matri monio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si ha habido incumplimiento reiterado de la obligación de sumi nistrar alimentos al cónyuge demandado o a los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

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DE FgACIÓN,

CUANTÍA,

REAJUSTABILIDAD

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El artículo 333 del Código Civil establece que "eljuez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación". De acuerdo a esta disposición, lo normal será que eljuez fije la pensión de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo, el artículo 9º establece que se puedan imputar a la pensión de alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del alimentario. El inciso primero de esta norma señala que "Eljuez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente, los gastos útiles o extraordinarios que efec túe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educación, salud o vivienda del alimentario". El inciso segundo agrega que "El juez podrá también ftjar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcial mente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización deljuez". Agrega la norma que "Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario". El inciso 3º del artículo 9° establece que "la constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscrip ción". Este inciso, que fue incorporado por la Ley Nº 19.741, tiene LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS.

el claro propósito de evitar el fraude de algunos deudores que para burlar a sus acreedores se hacían demandar de alimentos por el cónyuge, quien pedía como pensión de alimentos un derecho de usufructo sobre el bien raíz hipotecado o embargado. "En estos casos, el usufiuctuario, el usuario y el que goce de derecho de habitación, estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil (caución e inventario) , respectivamen te, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819 inciso primero y 2466 inciso tercero del Código Civil" (art. 9º inc. 4º, es decir, que estos derechos de uso y habitación son intransmisibles, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse y son además inembargables. "Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hUos menores, la constitución de un usufn1cto, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes" (artículo 9º inc. 5º, es decir, no puede pedir que se declare bien familiar) . El inciso final del artículo 9º establece (con el texto dado por la Ley Nº 19.741) que "El no pago de la pensión así decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el in ciso segundo". Hay abundantejurisprudencia relativa a pensiones alimenti cias ftjadas en esta forma. Así se ha fallado que "si se concede a los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y habitación, quedan comprendidos en la prestación los insumos de electricidad, teléfono y otros. 512 Que ..si se ftja como pensión alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimen tante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolución ha de cumplirse, a petición de parte o de oficio, según lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, es decir, notificándose judicialmente al arrendatario en la forma establecida en el artículo 48 del Código

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Fallos del Mes Nº 277, pág. 562.

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Alimentos de Menores, de Irma Bavestrello Bontá y Luz Maria LippiJordán, Editorial Jurídica ConoSur Ltda, 1992, págs. 60 al 71). DERECHO DE FAMILIA

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de Procedimíento Civil, que la renta, la prestación en dinero que debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estén".513 Finalmente es importante tener presente lo dispuesto en el incíso 1º del artículo 9º que estamos estudiando: "Eljuez podrá decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmen te, al pago de la pensión, las prestaciones determinadas que efectúe el alimen tante con ocasión de la educación, salud, vivienda, alimentación vestuario, recreación u otras necesidades del alimentario". En cuanto a la cuantía de los alimentos, la ftja el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del alimen tario. El artículo 331 le da amplias atribuciones. No obstante, el artículo 7º de la Ley Nº 14.908 es tablece una limitación importante: "El tribunal no podrá ftjar como mon to de la pensión una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante" (inc. 1º). Agrega la norma que "las asignaciones por carga de familia no se consíderarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que cause la asignación y serán inembargables por terceros" (inc. 2º) . La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inciso 3º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, en el texto dado por la Ley Nº 19.741, establece que "Cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará emestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor fijado por el Institu to Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus m Revista Fallos del Mes, Nº 331, pág. 355. Pueden consultarse también los siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan aspectos diversos de pensiones alimenticias ftjadas como usufructos: t. 81, sec. 2ª, pág. 30; t. 82, sec. 1•, pág, 71; t. 82, sec. 2ª, pág. 30; t. 83, sec. L, pág. 183; t. 84, sec. L, pág. 106;Revista Fallos del Mes Nº 432, sentencia 6, pág. 858. Esta úl tima resolvió que "para establecer si la pensión alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente produciría si se arrendase la casa habitación dada en usufructo a los alimentarios a título de tal pensión" (en relación con este usufructo alimentario, recomendamos ver la obra Deljuicio de

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veces, desde el mes siguiente a aquel en que quedó ejecutoriada la resolución que determine el monto de la pensión"'. El inciso 4º establece que "'El Secretario del Tribunal, a requerimiento del alimentario, procederá a reliquidar la pensión alimenticia, de acuerdo a lo establecido en el inciso anterior". En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimen tos, el artículo 331 del Código Civil dice que "los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mensuali dades anticipadas". "No se podrá pedir la restitución de aque lla parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber fallecido". Lajurisprudencia ha resuelto que "al referirse el legislador en el artículo 331 a la primera demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe entenderse a la época de la notificación de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente".514 Otras sentencias han resuelto que "el artículo 331 no hace distinción entre alimentos provisorios y definitivos, observándose que este precepto legal es el único que ftja el momento preciso en que ellos comienzan a devengar se".515 También ha sido

fallado que en el caso de aumentos de pensiones, la nueva pensión se debe desde el momento en que se interpuso la nueva demanda y no desde que causó ejecutoria la sentencia que la aumentó.516 746. ExTINCIÓN DE IA OBLIGACIÓN DE PAGAR ALIMENTOS. El artículo 332 establece que "los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda lavida del alimentario, continuando las cir cunstancias que legitimaron la demanda" (inc. 1º) .De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligación alimenticia se mantiene. Pero en ningún caso más allá de la vida del alimentario, pues ya hemos dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334) . Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensión de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda abstenerse de pagar la pensión a que con anterioridad había

514 515 516

T. 60, sec. 1", pág. 298. RDJ, t. 29, sec. l", pág. 520; t. 49, sec. l", pág. 163. RDJ, t. 46, sec. 1ª, pág. 396.

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sido condenado; debe continuar pagándola hasta que una nueva sentenciajudicial declare extinguida la obligación o la rebaje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorgó. Ello porque el alimentante no puede hacersejusticia por sí solo. La regla del inciso 1º del artículo 332 tiene una excepción importante en el inciso 2º: "Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profe sión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años; que les afecte una incapacidad fisica o mental que les impida subsistir por sí mismos·, o que, por circunstancias calificadas, el juez los consi deré indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso corresponde al dado por la Ley Nº.19.585. Con anterioridad, se distinguía para los efectos del cese, según los alimentariosfueren mujeres y varones. Respecto de las primeras no había límite en el tiempo y tratándose de los varones, distinguía entre los que tenían derecho a alimentos congruos y los que únicamente po drían reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho a alimentos congruos tampoco tenían límite en el tiempo, en tanto que los que tenían derecho a alimentos necesarios sólo podían demandarlos hasta los 21 años, a menos que por algún impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para subsistir de su trabajo. ¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, se le están dando alimentos a una hija que se casa? ¿Se extingue automáticamente la pensión? De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar el cese de la pensión, fundado en el artículo 326, según el cual cuando una persona para pedir alimentos reúna variostítulos -hija y cónyuge en el ejemplosólo puede hacer uso de uno de estos títulos, debiendo dirigirse primero en contra del cónyuge (art. 326 inc. 2º). La obligación del padre sólo debería mantenerse si el cónyuge no está en condiciones de suministrarlos.

El inciso 2º de la disposición señala que "sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968".La redac ción de este inciso, que se debe a la Ley Nº 19.585, puso término a toda una discusión sobre lo que se entendía por injuria atroz. El legislador adoptó el criterio ampliamente mayoritario de los autores y de lajurisprudencia, al entender que sólo existe injuria atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el artículo 968 del Código Civil.

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Así lo establece el inciso final del artículo 324: "Quedarán privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infan cia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentenciajudicial contra su oposición". Como observa Court, "el artículo 324 es más exigente que el artículo 203, porque, conforme a él, no basta para privar al padre o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiación haya debido ser establecida por medio de sentenciajudicial contra la oposición del padre o madre que pretende reclamar alimen tos, sino que, además, es necesario que el padre o la madre que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Am bos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor exigencia sejustifica por el carácter fundamental para lavida del alimentario, que reviste la prestación alimenticia".517 CEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

749.

LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR

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La Ley Nº 20.152 agregó un inciso final al artículo 19 de la Ley Nº 19.968, en que "autoriza a los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no actúa personalmente, se entenderá que acepta lalegitimación activa del padre o madrejunto a quien vive". ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD.

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si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá eljuez moderar el rigor de esta disposición" (inc. Iº) .

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Ob. cit., Nº 195, pág. 190.

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750. GENERALIDADES. Los menores de edad y. en general, las per sonas incapaces, requieren de una persona que los represente y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien cumpla esta función será el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la representación es un atri buto de ella . En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, será necesario designarle a una persona para que cumpla estas funciones. El artículo 338 del Código Civil señala que "las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o ad ministrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida" (inc. lº); y la misma norma agrega: ..Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores" (inc. 2º). Etimológicamente, lavoz "tutela" proviene de "tuerz"', defender, proteger, y "curatela", de "cura", cu.ratio, cuidado. Claramente, entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las personas incapaces. Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos (art. 346). 751. TurELAs Y CUKA. La diferencia entre tutela y cura.tela sólo tiene una explicación histórica. En el Derecho Romano y en la antigua legislación española la tutela apuntaba principalmente a

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la protección de la persona del incapaz y sólo en forma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situación era al revés. A la fecha de dictación del Código Civil chileno, la distinción entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, pues to que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad era necesario hacer una nueva designación para nombrarle un curador. Por ello cuando se estudió la reforma del Código en lo que vino a ser la Ley Nº 7.612, se revisó la situación. Si bien no hubo acuerdo en establecer una sola categoría, por lo menos se resolvió el problema principal que creaba la existencia de las dos categorías al establecerse en el artículo 436 que "llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la ley". Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy día no sejustifica la distinción, desde que ambas se rigen por los mismos principios. 518 752. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las siguientes: l. La tutela se da a los impúberes (art. 341); la curatela a los menores púberes, al resto de los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente. 2. La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pu pilo, según lo ordenado en el Título IX (art. 428). La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se refiere a la administración de los bienes. 3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste es absolutamente incapaz, jamás podrá actuar por sí mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el menor adulto. 4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones, 518

Rossel, ob. cit., Nº 483, pág. 464; Somarriva, Dereclw de Familia, Nº 670,

pág. 643.

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

porque están sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por esta razón, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas. 5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impúber; en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone la persona de su curador (art. 437). 753.CARAcrERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas insti tuciones tienen características comunes: l. Son cargos obligatorios. El artículo 338 habla de "cargos impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptación trae aparejada una sanción: "son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971) . 2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo po testad de padre o madre, que les pueda dar la protección debida. Así lo dice el artículo 338 y lo reitera el artículo 348, norma esta última que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los ca.'ios enumerados en el artículo 267 (inc. 1º). Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu ría general, pues la patria potestad no es incompatible con una curaduría adjunta. El artículo 348 es claro: "no se puede dar tutor o curador general al que está bajo patria potestad ...".Y el art. 344 al definir a los curadores adjuntos señala que se dan a las personas que están bajo potestad de padre o madre o bajo tutela ocuraduría general, para que ejerzan una administración separada. Consecuencia de lo que se está señalando es lo que dispone el artículo 249: "La determinación legal de la paternidad o ma ternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado por la Ley Nº 19.585. 3. Tanto el tutor como el curador general tienen la represen tación legal del pupilo y la administración de sus bienes (art. 43). Además, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (art. 340). 4. Por regla general, no se puede dar curador a quien ya

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si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y al defensor público, podrá agregarles un curador (art. 351). 5. Lo nom1al es que el pupilo sea una sola persona. No hay, por regla general, pupilos múltiples. Sin embargo, pueden colo carse bajo una misma tutela o curaduría a dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (art. 347 inc. 1º). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurias como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inc. 2º). 6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores. Así lo establece el inciso final del artículo 347: "Una misma tu tela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores". 7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Por excepción, la Ley de Bancos (DFL Nº 3, de 26 de noviembre de 1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997) admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los términos indi cados en el artículo 86 Nº 4 de la misma ley. En el ca"o en que el guardador sea un banco, su función sólo alcanza a los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar a otra persona. 754. CLASES DE CURADURÍAS. Ya hemos explicado que existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes). En cambio, hay varios tipos de curadurías: a) curadurías generales; b) curadurías de bienes; c) curadurías adjuntas; d) curadurías especiales. a) Curaduría general Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (art. 340). De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría general: 1) los menores adultos; 2) los pródigos; 3) los dementes, y

CUARTA PARTE: m:LAS TUTELAS Y CU RATELAS

4) los sordomudos que no pueden darse a entender por es

crito. Los tres últimos sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus bienes. Respecto de la mujer casada en régimen de sociedad conyu gal, con anterioridad a la reforma de la Ley Nº 18.802, era inca paz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el artículo 349 establecía en su inciso 1º: "No se puede dar curador a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras los administra el marido". Con la refonna de la Ley Nº 18.802, la mujer pasó a ser plenamente capaz y por ello se dio un nue vo texto al arúculo 349: "Se dará curador a los cónyuges en los mismos casos en que, si fueren solteros, necesitarian de curador para la administración de sus bienes". b) Curaduría de bienes. Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artículo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer". c) Curaduría adjunta. Las define el artículo 344: "se llaman curadores a4juntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o cura duría general, para que ejerzan una administración separada". Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene re presentante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general. La función del curador adjunto consiste únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo. Los principales casos de curadurías adjuntas son los siguientes: 1. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, se le dará un cu rador para la administración de ese bien (art. 253 inc. 2º). Ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artículo 250 Nº 2 y Nº 3. 2. Cuando por sentenciajudicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (art. 257 inc. lº) .

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3. En el caso de la persona sometida a tutela o curaduda general, cuando a petición del tutor o curador se nombra otro curador, en el caso del artículo 351. 4. En el caso en que se haga al pupilo, una donación, herencia o legado, a condición de que administre estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la donación, he rencia o legado. Si el testador o donante no hubiere designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idónea, hará el magistrado la designación" (art. 352) , y 5. Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (art. 348 inc. 2º) . d) Curaduría especial Es aquella que se designa para un nego cio particular (art. 345) . El ejemplo clásico es el curador ad litem. Pero, ademá", tiene este carácter el que necesi ta la mujer menor de edad para pedi r la separación de bienes (art. 154); el que se da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que desea con traer n uevas n upcias ( art. 124).

755. CLASIFICACIÓN DE LAS TUfELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU ORIGEN. De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, aten diendo a su origen, admiten la siguiente clasificación: I. testamen tarias; II. legítimas, y III. dativas. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario; legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).

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756. l. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artículo 353 inciso 2º, es La que se constituye por acto testamentario. Como la ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta.519 757. PERsONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo al artículo 29 de la Ley Nº 7.613 y los artículos 354 y siguientes del Código Civil, pueden hacer esta designación las siguientes personas:

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l. El adoptante, con preferencia de los padres (art. 29 Ley Nº 7.613). En todo lo demás relacionado con tutelas y curatelas, el adoptante y adoptado serán considerados, respectivamente, como padre e hijo (art. 29 inc. 2º Ley Nº 7.613) . Con la dictación de la actual Ley de Adopción -Nº 19.620lo dicho en este número sólo pasará a tener aplicación respecto de las personas que tenían la calidad de adoptante a la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.620, esto es, el 27 de octubre de 1999. Ello por aplicación del artículo 45 de la Ley Nº 19.620. 2. El pad re o madre puede nombrar por testamen to: a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren en el vien tre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354) ; b) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355) ; c) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 356) . Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el vientre materno, se presume que la persona designada lo está también para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimien to fallece el padre. Por esta razón, viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que está por nacer puede arrancar su nombramiento de una designación directa (art. 356) , o de una designación indirecta, cuando habiendo sido nombrado nnor del hijo que está en el vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486). En todo caso, deberá tenerse presente que la designación que hace el padre en testamento sólo va a operar una vez extin guida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al artículo 338, no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran sometidas a patria potestad. El padre o madre no tiene el derecho a designar guarda dor a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial (emancipación judicial); b) si habiendo tenido su guarda ha sido removidojudicialmente por mala administración (art. 357 inc. 1º); y c) si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o

madre, caso en que este último carece del derecho de designar guardador al hijo (art. 357 inc. 2º).

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758. SITUACIÓN

QUE SE PRFSENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN

su TESTAMENTO. El Código da las siguientes re glas: a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guar dador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombra miento realizado por aquel de los padres que ejercía la patria potestad" (art. 358). b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre la regla de los artículos 361y 363, es decir, podrán dividir entre ellos la administración (art. 361) o podrá eljuez, oídos los parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla corno mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363). 3. El padre, la madre y cualquier otra persona podrán nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima (art. 360 inc. 1º). "Esa curaduría se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art. 360 inc. 2º). Como de acuerdo al inciso 2º del mismo artículo "esta cura duría se limitará a los bienes que se donen o dejan al pupilo", quiere decir que se va a tratar siempre de una curaduría adjunta, por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley Nº 19.585 el tenor del inciso 2º del artículo 360 era diferente, ya que hablaba que se podía nombrar "tutor o curador", lo que se criticaba pues las tutorías son siempre generales. El nuevo texto del artículo 360 no incurre en este defecto. GUARDADOR EN

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759. CARACTERÍSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA: l. Puede ser tutela o curaduría; y en este último caso: a) curaduría general; b) de bienes (caso del hijo que está por nacer), o c) adjunta (caso del artículo 360). 2. Puede ser pura o simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365); 3. Pueden designarse uno ovarios guardadores que ejerzan si multáneamente la guarda o que la dividan entre sí (art. 361) , y 4. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se

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susti tuyan o suceda n uno a otro (art. 364)

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760. II. DE LA GUARDA LEGÍTIMA. Sabemos que guarda legítima es la que se confiere por la ley a los parientes o cónyuges del pupilo (353 inc. 3º) . La guarda legítima tiene lugar cuando falta o expira la testa mentaria. Ello, de acuerdo al artículo 366, ocurre en los siguientes casos: a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situación se puede producir: si el adoptante o los padres no han designado guardador en testamento; o la designación no ha operado por haber fallecido la persona designada antes que el testador o por haberse anulado el testamento, o porque el guardador designado fue incapaz o se excusó de servir el cargo; b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el plazo o la condición que el testador ha fijado para el término de la

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761. PERsONAS ll.AMADAS A LA GUARDA LEGÍTIMA. De acuerdo al artículo 367 del Código Civil, son llamados a la guarda legítima del hUo las siguientes personas: l. El padre; 2. La madre. Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipadojudicialmente, los padres no pueden ejercer la guarda legítima, en virtud de la incapacidad establecida en el artículo 497 Nº 11; 3. Los demás ascendientes de uno u otro sexo; 4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo. El inciso final del artículo 367 establece que "Si no h ubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, eljuez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de a-.cendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también si Lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones".

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de 1999 tenían la calidad de adoptantes otorgada en conformidad a la Ley Nº 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar (antes del padre), derecho que les otorgaba el artículo 29 inc. 2º de la Ley Nº 7.613 y que le mantuvo el artículo 45 inc. 2º de la Ley Nº 19.620).

dure el retardo oelimpedimento". No sedesigna curador interino cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría y puede éste continuar en ella por algún tiempo (art. 371 ínc. 2º).

762.

CARACTERÍSTICAS

DE LAS GUARDAS LEGÍTIMAS.

Sepueden men cionar las siguientes: l. Puede ser tutela o curaduría general. La ley no designa curadores de bienes, adjuntos o especiales. 2. No puede estar sometida a plazo o condición. Siempre es pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de modalidades. IlI. DE LA GUARDA DATIVA. El artículo 353 señala que guarda dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, según el artículo 370, a falta de otra tutela o curaduría. Ello puede ocurrir en diversas situaciones: a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima, por ejemplo, los hijos; b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curaduría (art. 371). En ese caso, el juez debe nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es dativo); c) Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida altutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el ma gistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (art. 371), y d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos. El Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 840 al 842, indica el procedimiento para hacer estos nombramientos. 763.

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Al tratar de la guarda dativa el artículo 371 hace una referencia al curador interino. Dice esta disposición: "Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o de una curad.una, odurante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor ocurador seguir ejerciéndola, se dará por el magistrado tutor o curador interino, para mientras 764. CURADOR INTERINO.

765.

CARACTERÍSTICAS DE 1A GUARDA DATIVA.

1. El tribunal, para hacer la designación, debe oír a los pa rientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o más, y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador adjunto, eljuez lo debe preferir para la tutela o curaduría dativa (372 inc. 2º). 2. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y puede, además, ser definitivo o interino. 3. El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempeñar este cargo (art. 437 del Código Civil y art. 840 del Código de Procedimiento Civil) . 766.

Dn.lGENCIM

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FORMALIDADES

QUE

DEBEN

PRECEDER AL

EJERCICIO

o CURADUIÚA. Esta materia la trata el Código en el Título XX del Libro I, artículos 373 y siguientes. El artículo 373 establece que toda tutela o curaduría debe ser discernida, llamándose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artículo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado" (inc. 1º). "Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne". Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones, esnecesario el cumplimiento de las siguientes formalidades: A. El discernimiento; B. La caución, y C. El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administración. DE LA TUTELA

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A. DISCERNIMIENTO. Lo define el artículo 373 inciso 2º: "Se llama discernimiento el decretojudicial que autoriza al tutor o 767.

curador para ejercer su cargo". 567

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATF.LAS

DERECHO DE FAMILIA

Este trámite cumple varios objetivos: 1. Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no cumple los requisitos legales; 2. Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma su cargo; 3. Servir de publicidad respecto de terceros. Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un trámite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamenta rias, legítimas y dativas. El inciso 1º del artículo 373 es muy claro: "Toda tutela o curaduría debe ser discernida". 768.

PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO.

De acuerdo al artículo 8º Nº 6 de la Ley Nº 19.968, corresponde conocer a losjueces de familia lo relativo a las guardas. Hacen excepción a esta regla los asuntos que digan relación con la herencia yacente y la designación de curadores especiales. En cuanto al procedimiento, se aplican las normas de la Ley Nº 19.968, que creó los tribunales defamilia, y en lo no previsto en ella, las disposiciones del Libro IV del Código de Procedimiento Civil ("De los actosjudiciales no contenciosos"). Lo anterior significa: a) Que el tutor o curador testamentario que pida el discer nimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y com probar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justificada la petición, aprobará el nombramiento y mandará discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art. 853 del Código de Procedimiento Civil). b) Que el decretojudicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo se debe reducir a escritura pública, que debe fir mar eljuez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc. lº del Código de Procedimiento Civil). La tutela o curaduría se entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854 incisos 1° y 3º del mismo Código). c) Por excepción, no es necesario de escritura pública en los siguientes casos: 1. Tratándose de los curadores ad litem, y 2. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa ajuicio del tribu nal.

En estos casos servirá de título la resolución en que se nombre el guardador o se apruebe la designación (art. 854 inc. 2º). d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discer nimiento o dar copia del título (cuando no se requiera escritura pública), es previo el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador está obligado, fianza que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo (art. 855). e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podrá ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciará en una misma resolución sobre lo uno y lo otro. Podrá ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857). 769.

SANCIÓNA

uFALTA DE DISCERNIMIENTO. El artículo

377 señala que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar perjuicio al pupilo". Laley ha establecido como sanción la nulidad. En rigor debió haber sido la inoponibilidad. No deberían afectarle al pupilo los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento, puesto que de acuerdo al artículo 1448 del Código Civil, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representa do iguales efectos que si hubiere contratado él mismo". Luego, contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado -en este caso no estaría facultado por faltar el discernimiento- no debería obligar al representado (pupilo). Es decir, le sería inoponible.520 Sin embargo, la ley ha establecido como sanción la nulidad y a ella tenemos que estamos. Lapregunta que surge de inmedia to es determinar de qué nulidad se trata, absoluta o relativa. La Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por ser el discernimiento un requisito establecido en consideración a la incapacidad del pupilo. Además, esto se corroboraría por el hecho de que admite ratificación. 521 La Corte de Talca había resuelto que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un re52

° Claro Solar, ob. cit., t. IV, Nº 2118, pág. 269.

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T. 26, sec. 1•, pág. 499.

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quisito de orden público, y por ser el artículo 373 una disposición prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinión que se trata de un caso de nulidad absoluta. 522' En el mismo sentido, Arturo Alessandri Rodríguez.523 En cambio, Fueyo se pronuncia por la nulidad relativa.m En el mismo sentido, Teodoberto Álvarez.525

Somarriva señala otro caso: cuando la guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testa dor. Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar, con mayor razón podrá liberarlo de esta exigencia. Aplica el aforismo "quien puede lo más, puede lo menos". Agrega que si el legislador no hubiere admitido esta situación, lo habría dicho, como lo hace en el artículo 379, tratándose de la obligación de hacer inventario y el 415 con la de rendir cuenta. 526 En el mismo sentido: Rossel;527 Claro Solar.528 Una opinión distinta encontramos en Fueyo, para quien no hay más casos de excepción que los que la ley establece. Además, y por sobre todo, está la razón de dar suficien te seguridad al pupilo. 529

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B. FIANZA O CAUCIÓN. Todo guardador debe rendir una fian a o caución que garantice al pupilo una buena administración. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquél, según el artículo 374. El Código permite que se reemplace la fiariza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376). Lafianza debe otorgarse por escritura pública, que debe apro bar el tribunal con audiencia del defensor público (art. 855 del Código de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2º del Código de Procedimiento Civil). 770.

CAsos DE EXCEPCIÓN EN QUE NO F.S NECESARIO RENDIR El artículo 375 establece que no están obligados a rendir fianza: l. El cónyuge y los ascendientes y descendientes; 2. Los interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo. El Código de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende por poco tiempo, en el artículo 856 (no más de tres meses) ; 3. Los que se danpara un negocio particular, sin administración de bienes. La excepción es lógica, desde que la caución se rinde para garantizar la buena administración de bienes, de manera que si no hay administración de bienes, carecería de sentido; 4. Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fue re persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder. Además, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando son nombrados curadores están exentos de la obligación de ren dir caución (art. 87 de la Ley de Bancos, D.F.L. Nº 3, del 26 de noviembre de 1997). 771.

CAUCIÓN.

1

C. INvENTARIO SOLEMNL El artículo 374 inciso 2º establece que no se dará la administración de bienes al guardador sin que preceda el inventario solemne. Y el artículo 378 precisa que este inventario debe realizarse "en los noventa días subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administra ción, sino en cuanto fuere absolutamente necesario". También nos dice esta norma que "eljuez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo" (inc. 2º). Éste es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal podría rendir cuenta el guardador al término de su gestión. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guar das testamentarias, el testador pueda eximir al guardador de esta obligación (art. 379). 772.

773.

526

Derecho de Familia, Nº 704, pág. 662.

527

Ob. cit., Nº 502, pág. 480. Ob. cit., Nº 2124, pág. 276. Ob. cit., Nº 1169, pág. 641.

528

De la Nulidad y Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Nº 397, pág. 354. RDJ, t. 26, I parte, pági nas 105 y siguientes. 524 Derecho Civil, t. VI, Nº 1163, pág. 638. 525 RDJ, t. 30, I parte, pág. 159. 522

52

CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

l. El inventario debe ser solemne. El artículo 381 establece que "El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe". El Código de Procedimiento Civil trata de esta materia en los artí culos 858 al 865, en que da el concepto de inventario solemne e

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indica sus solemnidades. El artículo 858 expresa: "Es inventario solemne el que se hace, previo decretojudicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan" (inc. lº). Por excepción, se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario...". En este caso eljuez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligación de hacer inventario solemne y exigir únicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o cura dor, y de tres de los más cercanos parientes mayores de edad o de otras personas respetables a falta de éstos (art. 380). 2. El inventario debe hacerse en la forma que seúalan los ar tículos 382 y siguientes. Debe contener una descripción lo más completa posible de todos los bienes raíces y muebles del pupilo; comprendiéndose los títulos de las propiedades, las escrituras pú blicas o privadas, los créditos y deudas del pupilo. En general debe comprender todos los objetos presen tes, salvo los de ningún valor o utilidad oque sea necesario destruir con algún fin moral. Incluso en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384). El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello se11ala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se in terpretarán a favor del pupilo, a menos deprueba contraria" (art. 388) ;y que si "el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso para el pupilo" (art. 387).

De acuerdo a esta última disposición, el pupilo tiene derecho a jurar el monto del perjuicio recibido y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (art. 423). Lajurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi lidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves que se puedan imputar en él;530 que la remoción es facultativa para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber exis tido negligencia grave del guardador; 531 y que sólo procede la indemnización de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda.532 Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le pare ce que la sanción sea facultativa, pese a la forma verbal "podrá" contenida en el artículo 378 inc. 3º. Tampoco está de acuerdo en que sólo proceda la indemnización cuando el tu tor o curador ha sido removido del cargo. Según sus palabras, "la exigencia de la remoción es absolutamente ilegal y contradice los más elementales principios de la reparación de los perjuicios y enriquecimiento injusto".53 Estarnos de acuerdo con Fueyo.

774. SANCIÓN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artículo 374 establece que no se dará la administración de bienes sin que preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción es específica y está establecida en el artículo 378 inciso 3º: "Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resul tado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423".

775. ÁMBITO

DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIÓN DE

Si bien lo relativo a la confección de inventario está tratado en el Código a propósito de las tutelas y curatelas, su campo de aplicación es más amplio. En efecto, se aplica también cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art. 1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la sociedad conyugal (art. 1765). INVENTARIO.

776. ADMINISTRACIÓN DE LOS TIITORES v CURADORES. Siguiendo el mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia dividiéndola en 4 aspectos: I. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los actosjudiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y administrar sus bienes; 530 531 532

533

RDJ, t. 18, sec. I ', pág. 3. RDJ, t. 36, sec. l',pág. 324. RDJ, t. 36, sec. 1ª, pág. 324.

Ob. cit., t. VI, Nº 1176, págs. 645-646.

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II. Responsabilidad del guardador por la gestión de los inte reses del pupilo; 111. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la guarda y su extinción, y IV. Situación de los guardadores aparentes u oficiosos.

777. FACULTAD

DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPil..O EN

LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS

sus BIENES. Para el adecuado análisis de deben distinguirse tres situaciones diferentes: Que haya un solo guardador; Que haya un guardador y un consultor, y Que existan varios guardadores.

ACTOS, Y ADMINISTRAR

esta materia 1. 2. 3.

778. l. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la más simple de todas las situaciones. El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las facultades que la ley contempla. En la medida que actúe dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo. 779. 2. HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR, El artículo 392 faculta al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo (un consultor). Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor en la guarda testamentaria, no habria inconvenientes para que también pudiera existir en las guardas legítima y dativa.534 Una opinión diferente tiene Fueyo, quien estima que la ins titución del consultor se aplica sólo a la guarda testamentaria, porque sólo a ella se refiere el artículo 392. Es, agrega, una ma teria de excepción y no es conveniente admitir la presencia de muchos en la administración de bienes, pues se crea complejidad y se diluye la responsabilidad.535 El dictamen del consultor puede revestir dos formas: a) Ser obligatorio; o b) Facul tativo. Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el dictamen del consultor, debe proceder con autorizacíón judicíal, 534

535

CUARTA PARTE: DE LASTUTELASYCURATELAS

que se debe dar con conocimiento de causa. Si no actúa de esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo, el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo. Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (art. 392). Importa la distinción, sin embargo, porque si el dictamen es obli gatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa. En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad.536

780. 3. HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios guar dadores debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o no la<¡ funciones. Si no hay división de funciones, deben actuar todos de con suno (art. 413 inc. lº, primera parte). El inciso 2º de esta norma agrega que "Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes". Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinie ren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa. Somarriva piensa que en doctrina la sanción pudiera ser la ino ponibilidad.537 Esta última me parece la solución correcta. Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir eljuez (art. 413 inc. 3º). La sanción si no se actúa de este modo es la nulidad relativa. Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único. 781.

FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR

El artículo 390 establece que "toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones". AL PUPn.o.

Derecho tk Familia, Nº 713, pág. 666.

Ob. cit., t. VI, Nº 1200, pág. 658.

536 Así Somarriva, Derecho de Familia, Nº 713, pág. 667; Fueyo, ob. cit., t. VI, Nº 1200, pág. 658; Rossel, ob. cit., N° 505, pág. 483. 537 Derecho de Familia, Nº 714, pág. 667.

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De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es abso1utamen te incapaz, no cabe la autorización, sólo procede la re presentación. El Código no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a dar la autorización y si, en ese caso, puede pedirse autorización judicial. Somarriva cree que el menor adulto podría recurrir al defensor público y el disipador al ministerio público para pedir por medio de él la autorización, ello de acuerdo a los artículos 441 y 452, respectivamente. 538 El guardador puede también representar al pupilo. El artículo 43 así lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos señalado en este trabajo, esta representación es para actos patrimoniales, pues si el pupilo es relativamen te incapaz, puede actuar por sí solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un

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hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.) . Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448). El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupi lo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; sopena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo". El artículo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o cu rador es escrito. Si no lo es, se deberán aplicar las reglas generales en materia de prueba para determinar si el guardador actuó o no en representación del pupilo. 782,

FACULTADFS DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES

DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario dístinguir entre: A) actos que puede ejecutar libremente; B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas exigencias especiales, y C) actos iprohibidos. 8 2

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Derecho de Familia, Nº 715, pág. 668.

CUARTA

PARTE:DELASTUTELASYCURATELAS

783. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El artículo 391 establece que "el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive". Se trata de actos de simple administración, ya que están de dicados a la conservación, reparación y cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el mandante, de acuerdo al artículo 2132. Dentro de esta idea, el Código señala una serie de actos que el guardador puede realizar por el pupilo. Así, en virtud del articulo 405, puede recibir válidamente los pagos hechos al pupilo. La misma idea se contiene en el artículo 1579: "reciben legítimamente los tu tores y curadores por susrespectivos representados ..."; envirtud del artículo 406, debe prestar eldinero ocioso del pupilo con las mtjores seguridades, al interés corriente que se obtenga con ellas en la plaza o destinarlo a la adquisición de bienes raíces, respondiendo por la omisión en esta materia, del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro; por disposición del artículo 408 debe pag-.rr lás deudas del pupilo inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deu dores por los medios legales; el artículo 409 le obliga a interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo.

784.

B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO Hay una serie de actos que se encuentran en esta situación: 1. Enajenación y gravamen de bienes raíces; 2. Enajenación o gravámenes de bienes muebles preciosos o que tengan valor afectivo; 3. Donación de bienes muebles; 4. Fianza
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7. Aceptación y repudio de asignaciones o donaciones hechas al pupilo; 8. Actos relacionados con

la partición de bienes en que tenga interés el pupilo. 577

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DERECHO DE FAMILIA CUARTA PARTE: DE LAS TUTF.LASY CURATF.LAS

785.

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ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENF.S RAÍCES

DEL PUPILO.

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Esta materia está tratada en los artículos 393 y 394 del Código. La primera de estas normas establece que "No será lícito al tutor o curador, sin previo decretojudicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre..., ni podrá eljuez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta"; y el artículo 394 agrega: "La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los arúculos anteriores, se hará en pública subasta". En relación con estas disposiciones podemos señalar lo sí gttiente: a) No se aplican al caso de la donación de bienes rníces, materia que está sujeta a regla<; especiales. El artículo 402 la prohíbe; b) No rige la limitación para las enajenaciones forzadas. A'ií lo dice el artículo 395 inciso 1º: "No obstante la disposición del arúculo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embar go sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enjenación"; c) Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no vo luntarios, como las servidumbres legales ni "la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre" (art. 395 inciso 2º); d) Si bien el artículo 394 sólo exige pública subasta para la venta de bienes raíces del pupilo, sin extender la exigencia a otros títulos traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el útulo se requiere de pública subasta. Concretamente el fallo la exigió para una dación en pago.5 Discutible nos parece la sentencia, desde que la norma del artículo 394 es claramente excepcional, y por ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lodemás, como lo señala Claro Solar, la compraventa es el único título traslaticio smceptible de pública subasta y eso explica por qué en el. artícu lo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravámenes, en cambio el artículo siguiente sólo a la venta. Agrega Claro Solar: "la inteligencia que damos al artículo 394 no deja dudas al respecto: la ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenación; y aplicar la exigencia de la subasta pública para la permutación equivaldría 5

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Gaceta de los Tribunales, año 1911, t. II, pág. 277, Nº 916.

hacerla absolutamente imposible tratándose de bienes raíces de menores sujetos a tutela o curaduría". 540 En el mismo sentido de Claro Solar, Gonzalo Barriga Errázuriz.541

786.

SANCIÓN FORMALIDADES:

EN

CASO

DE

INCUMPLIMIENTO

DE

ESTAS

nulidad relativa, porque se habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de la.o; partes.

787.

2. ENAJENACIÓN

O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS

O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIÓN. Los artículos 393 y 394 recién estudiados en el caso de la enajenación y gravámenes de inmue bles se refieren también a este tipo de actos: "No será lícito al tutor o curador, sin previo decretojudicial. .. enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección, ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad pública o necesidad manifiesta" (art. 393) . Y el artículo 394: "La ven ta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta". Respecto de esta materia, reproducimos los comen tarios he chos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes: a) que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe considerar corno bien mueble precioso. Por ello, tendrá que resolverse en cada caso particular; b) respecto de los demás bienes muebles que no sean conside rados preciosos o con valor de afección, el guardador los uede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donac10nes, que están sujetas a reglas especiales (art. 402).

788. SANCIÓN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. También nu z ; lidad relativa, lo mismo que en el caso anterior. ' Problema. La ley no ha resuelto qué ocurre con la enajenación de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de los artículos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes "muebles preciosos o con gran valor de afección".

540 541

Ob. cit., L IV, N 2188 y 2189, págs. 343 a 345. En comentario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. lª, pág. 50, hecho 05

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al pie de la misma sentencia.

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El punto nos parece importante. La solución no es fácil. Per sonalmente, estimo que el asunto deberá resolverse teniendo en cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupi lo, son significativos, debe exigirse autorización judicial para su enajenación y pública subasta para la venta, porque se les puede considerar "bienes preciosos". Y, al revés, si no tienen mayor valor, podrá el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigió cumplir con las disposiciones de los artículos 393 y 394 para la venta y enajenación de derechos hereditarios.542

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789. 3.DONACIÓN DE BIENES MUEBLES. El artículo 402 en su inciso 1º prohíbe la donación de los inmuebles del pupilo. Y en el inci so 2º agrega: "Sólo con previo decreto del juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará eljuez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo notable los capitales productivos" (inc. 2º) . Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a las siguientes limitaciones: a) Tienen que ser bienes muebles; b)Se necesita de autorización judicial; c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales produc tivos. Estas normas no rigen tratándose de gastos de poco valor parn objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402 inciso final). Finalmente, debemos señalar que se aplican las mismas reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo así el artículo 403. Sanción: La donación de bienes muebles sin cumplirse con las exigencias del artículo 402 inciso 2º, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la ley en atención al estado o calidad de las partes.

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Gaceta de los Tribunales, año 1909, t. I, Nº 216, pág. 313.

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791. 5. ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERÉS EL GUARDADOR CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASY CURATELAS

790. 4. FIANZAS DEL PUPILO. El Código es muy exigente con

el guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pu pilo. Al efecto, establece en el artículo 404: "El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decretojudicial, que sólo autorizará esta fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave". Como se puede observar, la regla casi es una prohibición. Sólo en forma muy excepcional se puede constituir, pero únicamente en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir con la exigencia de la autorización judicial, que se debe dar con conocimiento de causa. Sanción: Según Somarriva, si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las señaladas en el artículo 404, la sanción es la nulidad absoluta, porque se trataría de un acto pro hibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideración al estado o calidad de las partes.543

o ALGUNA

412. Regla esta situación el artículo 412: "Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o des cendientes, o de sus hermanos, o de sus cpnsanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podrá t'jecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por eljuez en subsidio". El inciso 2º agrega que "Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes". Como se ve, el Código es cuidadoso. Trata de evitar que el guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar para sí o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores 5"

DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTÍCULO

Derecho de Familia, Nº 723, pág. 672. En el mismo sentido, Fueyo (ob. cit.,

t. VI, Nº 1213, pág. 666).

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CUARTA

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793. 7. ACEPI'ACIÓN Y REPUDIACIÓN

generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la autorización deberá darla eljuez. Y todavía tratándose de ciertos actos -compra o arriendo de bienes raíces-, simplemente impide su realización. El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1º del artículo 412., pues en el inciso 2º se trata de actos prohibidos, que serán estudiados cuando veamos las prohibiciones. Hay diversos fallos en que ha tenido aplicación el artículo 412 inciso 1º. Así, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la partición en que intervino la madre por síy como guardadora de sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos. 544 Otra sentencia resolvió que es el tribunal el que tendrá que determinar en cada caso si se produce contraposición de intereses.545 Sanción: Si el guardador incumple el artículo 412 inciso 1º, la sanción es la nulidad relativa. 546

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544 545 546

DE ASIGNACIONES O DONACIONES

De acuerdo a lo establecido en los artículos 397 y 1250 inciso 2º, las herencias dejadas al pupilo deben ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de donaciones o legados, si imponen obligaciones o gravámenes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasación (art. 398) . Para repudiar una herencia dt::jada al pupilo, el guardador requiere de autorización judicial dada con conocimiento de cau sa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donación o legado de un bien raíz o de bienes muebles que valgan más de un centavo (arts. 398 y 1236). Sanción: En el caso de la aceptación de las herencias sin be neficio de inventario, la sanción es la inoponibilidad, de acuerdo al artículo 1250 inciso final: "No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales ojurídicas representadas no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos". En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, estimamos que la sanción es la nulidad relativa, porque se ha omitido un requísito establecido por la ley en consideración al estado o calidad de las partes. Respecto de la repudiación de una herencia, legado o dona ción, sin autorización judicial, la sanción también es la nulidad relativa por la misma razón señalada para el caso anterior.

HECHAS AL PUPILO.

792. 6.'fRANsACCIONF.S Y COMPRO ENBIENFS DEL PUPILO. El artículo 400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo de creto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad". Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas auto rizaciones -un centavo-, viene aresultar que todos los compromisos o transacciones en que tiene interés un pupilo deben cumplir con las formalidades que exige el artículo 400. Éstas son: a) Autorización previa para proceder al compromiso o tran sacción, y b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados por lajusticia. Sanción: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del artículo 400, la sanción es la nulidad relativ<1.

PARTE:DELASTUTELASYCURATELAS

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794. 8. ACTOS

REIACIONADOS CON LA PARTICIÓN DE BIENES EN QUE

Hay una serie de actos respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado: a) Para provocar la partición de bienes en que tenga interés el pupilo se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (artículos 396 y 1322). Sobre este pun to se ha resuelto que no se requiere de esta autorizaciónjudicial, cuando la parti ción se hace de común acuerdo.547 Si la partición la provoca otro

TENGA INTERÉS EL PUPILO.

RDJ, t. 19, sec. l', pág. 487.

RDJ, t. 35, sec. l', pág. 66.

Claro Solar, ob. cit., t. 4º, Nº 2271, pág. 416; Arturo Alessandri

"

R, "La au-

2 tocontratación o el actojurídico consigo mismo", artículo publicado en la Revista j de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, I parte, pág. 36, Nº 36.

RDJ, t. 28, sec. l", pág. 492. En el mismo sentido, Somarriva, Dereclw de Familia, 547

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Nº 727, págs. 674-675; Claro Solar, ob. cit., t. IV, Nº 2210, págs. 362-363; Fueyo, ob. cit., t. VI, Nº 1220, pág. 671; Rossel, ob. cit., Nº 512, pág. 487.

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CUARTA PARTF: OF LAS TUTFLASY CURATELAS

comunero, no se requiere de autorización judicial (396 inc. 2º) . Así lo ha resuelto también una sentencia; 548 b) Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de común acuerdo debe ser aprobado por la justicia (art. 1326), y c) Lapartición de bienes heredi tarios o de bienes raíces en que tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (arts. 399 y 1342). La sanción es que mien tras ello no ocurra el pupilo puede reclamar de la partición y pedir aljuez que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones legales que puedan haberse cometido en perjuicio suyo. Así ha sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la partición que no ha sido sometida a la aprobación judicial, o sobre la cual no ha recaído decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es necesario para que "tenga efecto"...549 Sanción: La sanción cuando se incumple con las formalidades a que se refieren las letras a) y b) será la nulidad. La sanción por la no aprobación de la partición es que la partición no queda a firme, según se acaba de señalar. 795. C) Acros PROinBmos. La ley ha prohibido al guardador la celebración de los siguientes actos o contratos: 1. Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por más de 8 años si son rústicos o por más de 5 si son urbanos ni por más número de años que los que le falten al pupilo para llegar a los 18 años (art. 407) . Si estos contratos se celebraren, no afectarán al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien más allá de los plazos indi cados (art. 407 inc. 2º). Luego la sanción es la inoponibilidad. 2. Donación de bienes raíces del pupilo. El artículo 402 in

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ciso 1° prohíbe la donación de bienes raíces del pupilo aun con o previo decreto deljuez. La sanción será la nulidad absoluta,

por trata rse de un cont rato proh ibid o por la ley (artí culo s 10, 146 6 y 1682 del Código Civil), y 3. El guardador no puede comprar para tomar arriendo bienes raíces del pupilo, prohibici ón que se extiende a su eón-

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yuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2º). La sanción a la infracción de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil) . 796. REsPONSABILIDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: art. 1299; Mandatario: art. 2129). Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria (art. 419) . Lo mismo cuando existiendo varios, uno actúa con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo privado, dividen la administración entre ellos (art. 421). . En el caso en que habiendo v.:Uios guardadores el testador oelJuez hayan dividido la administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra subsidiaria por los que ejecutan los demás, si no hubieren ejercitado el derecho que les 548

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549

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RDJ, t. 28, sec. lª, pág. 722. Claro Solar, ob. cit., t. IV, Nº 2214, págs. 364-365.

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416 inciso 2º para solicitar aljuez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419). Esta responsabilidad subsidiaria se ex tiende aun a los tutores o curadores generales que no administran (art. 419 inc. 2º) y a los tutores o curadores generales por la torcida administración de los curadores adjuntos (art. 419 inc. 3º) . Pero la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador o con autoridad deljuez, administren en diversas comunas (art. 420). 797. ÜBUGACIONFS DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre: A) obligaciones previas al ejercicio del cargo; B) obligaciones durante su ejercicio, y C) obligaciones posteriores al término de la guarda. 798. A) OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de entrar a desempeñar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo y rendir caución. Nos limitamos a lo ya dicho.

799. B) ÜBUGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada

584

585 2. 3.

DERECHO DE FAMILIA

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de su gestión (art. 415). En cualquier momento, eljuez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas (art. 416 inc. 1º) . También pueden provocar esta exhibición: l. Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el artículo 419); 2. Cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo (art. 416 inc. 2º); 3. El cónyuge del pupilo (art. 416, inc. 2º); y 4. El defensor público. Esta·obligación pesa sobre todos los guardadores, incluso los testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere, semejante estipulación se tendrá por no escrita (art. 415) .

800. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TÉRMINO DE IA GUARDA. Ter minada su gestión, el guardador tiene que cumplir las siguientes obligaciones: 1. Rendir cuenta;

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Restituir los bienes del pupilo, y Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.

801. l. OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA. Así lo establece el artículo 415 inciso 1º. La cuenta;se debe presentar a la persona a quien pase la administración. Esta puede ser: a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor (art. 422 inc. final) ; b) el propio pupilo cuando llega a la mayoría de edad, caso en que él aprueba libremente la cuenta, o c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por muerte del pupilo. También tienen libertad para aprobarla. Si la cuenta es incompleta, el pupilojurará la cuantía del per juicio sufrido y el guardador deberá pasar por esta apreciación, pero eljuez puede moderar el monto (art. 423) .

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habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que re sulten a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida". De manera que si es el guardador el que debe, los intereses corrientes correrán desde que se aprueba la cuenta o desde que queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimientojudicial, lo que constituye una excepción a los artículos 1557 y 1559. En el caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guarda dor, el pupilo adeudará intereses desde que quede constituido en mora, loque ocurrirá con el requerimiento judicial, de acuerdo a las reglas generales. El artículo 424 dice que el guardador cobrará los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse cerrada cuando es aprobada. 551

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATF.LAS

aquellos actos que de otro modo se retardarían perjuicio del pupilo". La entrega se hace a la misma persona con quien se debe discutir la cuenta. Esta obligación es independiente de la obligación de rendir cuenta. Por ello, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas formas debe proceder a cumplir con la obligación de hacer estas restituciones. 550

803. 3.

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804. PRlvn.EGIO DE QUE GOZA EL PUPil..O. El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el arúculo 2481Nº 5. Este privilegio cubre: los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos y que hayan entrado en poder del guardador;

OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR

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Esta obligación está establecida en el artículo 424: "el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya PUPILO.

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802. 2. ÜBLIGACIÓN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. Así ]o establece el artículo 417: "Expirado en su cargo, procederá el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiem po intermedio EDITORIAL

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550 T. 4, sec. lª, pág. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2º semestre, pág. 3112, Nº 1075; Gaceta 1914, l" semestre, pág. 604, Nº 219. En sentido con trario, t. LI. sec. 1ª, pág. 418. 551 Gaceta 1886, Nº 1378, pág. 617; Gaceta 1870, N° 1908, pág. 875. :S

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ue por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otras de igual autenticidad; y c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o dolo en la administración de los bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3º) .

El plazo de prescripción de las acciones que tiene el guar dador contra el pupilo no se rige por el artículo 425, que sólo es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las reglas generales de prescripción. 555 807. GUARDADOR APARENTE oDE HECHO. Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador. Trata de esta situación el artículo 426, que distingue 3 casos distintos: a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obliga ciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (art. 426 inc. 1º). b) Que haya habido discernimiento y además esté de buena fe. El artículo 426 inciso 2º establece que si hubiere administrado rectamente tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona con mejor de recho a ejercerlo. Én cuanto a sus obligaciones y responsabilida des, nada dice la ley, pero es evidente que serán las mismas del curador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo en cuanto le hubieren proporcionado una ventaja positiva; y e) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cura dor, será removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3º) . En cuanto a los actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten ventaja positiva.

805. PrusIÓN POR DEUDAS PROVENIENTES DE IA GUARDA. De acuerdo a la Ley de 23junio de I 868, la prisión por deudas tiene lugar: "4) Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la administración de los bienes que les está confiada en virtud de dichos cargos". Estimamos que esta norma no tiene aplicación atendido lo dispuesto en el art. 7 Nº 7 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). 806. PRFsCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDA El artículo 425 establece que "Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro afios, contados desde el día en que el pupilo haya sa lido del pupilaje" (inc. 1º) , y agrega en el inciso 2º: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo". De acuerdo a lo dicho en el inciso 1º, el plazo corre desde que se sale de La guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador.552 Se ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de la guarda.553 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que "la ley quiso abarcar con este plazo todas las hipótesis, y por lo mismo no hizo distinción". Por el contrario, se expresó enfáticamente y dijo "toda acción del pupilo ...".554 Participamos de esta opinión. DOR,

c u y o d e r e c h o s e j u s t i f i q

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En este sentido, Somarriva, Dereclto de Familia, 742, pág. 683; Fueyo, ob. cit., pág. 656. 553 RDJ, t. 4, sec. 1ª, pág. 161. 554 Ob. cit., t. VI, Nº 1197, págs. 656-657.

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808. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guarda dor toma la administración de los bienes del pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo. Así se desprende del artículo 427. De acuerdo a esta norma, este curador oficioso "ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir aljuez, le hará responsable hast.a de la culpa levísima".

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t. VI, Nº 1196,

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m RDJ, t. 4, sec. 1ª, pág. 161; Gaceta de los Tribunales, año 1908, L I, Nº 590, pág. 863; Gaceta de los T1-ibunales, año 1914, t. I, Nº 219, pág. 604.

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

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809. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEÑAR LAS GUARDAS. Esta materia está tratada en el Título XXX del Libro I, artículos 496 y siguientes. La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempeñar los cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden público. Con ello se busca la protección de los pupilos. También ha considerado la ley algunas excusas para que las personas llamadas a servir las guardas puedan líber.u-se de cumplir este deber. Naturalmente que estas excusas están establecidas en favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no. El Código ha hecho la distinción entre incapacidad y excusa en el artículo 496: "Hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela y curaduría". En seguida, trata de las incapacidades en el párrafo 1º; de las excusas en el párrafo 2º y, finalmen te, da en el párrafo 3º "reglas comunes a las incapacidades y excusas".

8. Los de mala conducta notoria; 9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella; 1O. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271; 11. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en eljuicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. No hemos encontradojurisprudencia sobre esta materia, sal vo un fallo que declaró que no era incapaz una persona que no obstante su larga permanencia en el extranjero, manifestó su propósito de venir a residir al país. 556

810. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades, deben distinguirse: a) aquellas relativas a defectos físicos y morales; b) aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos públicos; c) aquellas que dicen relación con la edad; d) las que se refieren a las relaciones de familia, y e) las que dicen relación con la oposición de intereses o di ferencia de religión entre el guardador y el pupilo.

813. c) INCAPACIDADES REIATIVAS A IA EDAD. Trata de estas incapa cidades el artículo 500: "No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 años" (inc. 1º) . (Nótese que la Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los 18 años, no modificó esta norma). Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curaduría a una persona menor de 21 atios que sea ascendiente o descen diente del pupilo, caso en que deberá esperarse que cumpla 21 años para conferirle el cargo y se nombrará núentras tanto un interino (inc. 2º). El inciso 3° agrega que "se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento de tutor o curador menor, cuando llegando a losveintiuno sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría, por menos de dos años".

811. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FÍSICOS O MORALES. Las trata el artículo 497. Son incapaces: 1. Los ciegos; 2. Los mudos; 3. Los dementes aunque no estén en interdicción; 4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedo res; 5. Los que estén privados de administrar sus propios bienes por disipación; 6. Los que carecen de domicilio en la República; 7. Los que no saben leer ni escribir;

812. B) INCAPACIDADES REIATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS PÚBLICOS. Es una sola y está contemplada en el artículo 498: los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.

814. D)

INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMIUA.

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Código establece tres casos: 556

RDJ, t. 29, sec. 1ª, pág. 576.

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El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502) ; 2. El marido y mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes, inhabilidad esta que no rige en el ca'\o del artículo 135, en el de separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participa ción en los gananciales, en todos los cuales podrá eljuez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer" (art. 503, con el texto dado por la Ley Nº 19.335) , y 3. El hijo no puede ser curador de su padre disipador (arL 504). . Respecto al Nº 1, debe decirse que éste es el único caso en que el Código emplea la voz "padrastro". Debemos agregar que nada dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir que no rige para ella la incapacidad, pues por ser éstas de derecho estricto no admiten aplicación analógica. En cuanto al caso 2, la redacción actual del artículo .S03 se debe a las Leyes N"' 18.802. y 19.335. En relación con la primera, con anterioridad a su entrada en vigencía, la incapacidad se refería al marido para ser curador de su mujer separada totalmente de bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio migen a la Ley Nº 18.802, señala que al modificarse elartículo 503, se incurrió en el error de omitir lo que decía el inciso final del artículo 503, que debió de haberse mantenido como inciso 2º. Dicha norma establecía que "si la mjer estuviere separada parcialmente de bienes en con formidad al artículo 166, el marido que ejermsu guarda no tendrá la administración de aquellosbienes a que se extienda la separación". Dice que la intención delos miembros de la Comisión fue mantener ese inciso y que si no ocunió así fue por un simple olvido. Agrega Rozas que "esper.amos que ello no tenga mayor importancia, porque creemos que, apesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendrá aplicación lo que en él se decía. La separación parcial de bienes a que se refiere el artículo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, bajo la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido".557 1.

557

Femando Rozas, Análisis de /.as re/armas que introdujo /,a Ley N" 18.802,

pág. 39.

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

815. E)

INCAPACIDADF.S RELATIVAS A LA OPOSICIÓN DE INTERESF.S O

DIFERENCIA DE RELIGIÓN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO. Tratan

de esta materia los artículos 505 al 508, que reglamentan varia5 situaciones: 1. No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil (art. 505). 2. "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos" (art. 506 inc. 1º). El inciso 2º agre ga que "eljuez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamen te, o los declarará incapaces del cargo". Termina la disposición señalando que "al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo" (inc. 3°) . En conformidad al artículo 507, no se aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador; ni se aplica a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto deljuez. 3. No pueden ser tutores o curadores de una persona los que profesan distinta religión, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos, por los consanguíneos más próximos (art. 508) .

816. INCAPACIDADES SOBREVINIENTF.S. Tratan de esta materia los artículos 509, 510 y 511, que dan las siguientes regla": 1. El hecho de sobrevenir una incapacidad mientra5 se ejerce la guarda, le pone fin (art. 509); 2. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción (art. 510), y 3. "Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda" (art. 511). 817. REGLAS

GENERALES REIATIVAS A LAS INCAPACIDADES.

1. La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de discernírsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio,

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debe ser declaradajudicialmente. Como ello podría significar que el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artículo 371 permite que se le dé un tutor o curador interino. 2. "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírsele el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perde1ánlos emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo" (art. 512 inc. 1º). Que esté sttjeto a todas las resp011sabilidades de su admin istración significa que se le apli cará la norma del artículo 423 en orden a que el pupilo tendrá el derecho de jurar y apreciar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiéndose el lucro cesan te, debiéndose condenar al tutor o curador en la cuantía apreciada yjurada, salvo que eljuez haya tenido a bien moderarlas. 3. "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a 1a tu tela o curaduría" ( 512 inc. 2º) . La ignorancia a que se refiere esta norma comprende tanto la del guardador como la del tercero."'58 4. "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para provocar eljuicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para eljuicio sobre sus excusas se prescriben en el artículo 520" (art. 513 inc. lº). "Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo 520 se prescribe" (art. 513 inc. 2º) . "La incapacidad del tutor o curador podrá también ser de nunciada aljuez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo" (513, inc. 3°).

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558 Somarriva, Derecha de Familia, Nº 807, págs. 732-733; Fueyo, oh. cit., t. VI, N" 1240, pág. 689. Y según agrega este último autor, tiene que tratarse de una ignorancia excusable.

818. DE lAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURA artículo 514 contempla en forma taxativa las causales de excusa. Señala la norma: Pueden excusarse de la tutela o curaduría: l. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos (art. 514 Nº l); 2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art. 514 Nº 2); 3. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo públ ico a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda (art. 514 Nº3); 4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la comuna (art. 514 Nº 4) ; 5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar (art. 514 N" 5, según texto dado por la Ley Nº 19.335); 6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años (art. 514 Nº 6) ; 7. Los pobres que están precisados a vivir de su trab, jo per sonal diario ( art. 514 Nº 7) ; 8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales. Podrá eljuez contar corno dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa (art. 514 Nº 8 inc. 2º) ; En este caso, "el que ejerciere dos o más guardas de personas que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exo nere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo 2 suyo; pero no podrá excusarse de ésta" (art. 515); 9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República (art. 514 Nº 9) . Esta excusa "no podrá alegarse para no servir la tutela o cu raduría del hijo" (art. 516); 10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (art. 514 Nº 10); DOR. El

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11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanosy demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado ( art. 514 Nº 11); 12. ..El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejer cicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente" (art. 518); y 13. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guar dador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar causa (art. 86 inciso final del DFL 3, de 1997).

No CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes, caso en que será obligado a consti tuir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración (art. 517). 819.

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PERsONAS QUE PUEDEN ALEGAR us EXCUSAS. De acuerdo al artículo 519, "las excusas consignadas en losartículos precedentes deberán alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas...". 820.

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821.

OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE IA'i EXCUSAS.

El Código da varias reglas: l. Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos que sobrevengan durante la guarda, caso este último en que pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522); 2. Si el tutor o curador nombrado se halla en el territoriojuris diccional en que reside eljuez que hade conocer de ellas, la excusa debe alegarse dentro delos treinta días subsiguientes aaquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, el plazo se amplía en 4 días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territoriojurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado (art. 520);

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Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que entró en vigencia el Código Civil, no sejustifica en esta época, en que los adelantos tecnológicos permiten tomar conocimiento casi inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra. EDITORIAL

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3 . T o d a d i l a c i ó n q u e e x

ceda del plazo legal y que con me diana diligencia hubiere podido evitarse, impondrá al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el interés del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y 4. "Si el rotor ocurador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el rotor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias, ampliarlo, odeclarar inválido el nombramiento, el cual no conva lecerá aunque después se presente el tutor o curador" (art. 523). 822.

PRocmIMIENTO PARA ALEGAR IAS EXCUSAS. No siempre

es necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que sea tan evidente que baste que sólo se haga presente al tribunal para que éste la acepte. Así debería ocurrir, por ejemplo, si es alguna de las establecidas en el Nº 1del artículo 514.

Si hubiere controversia, se genera unjuicio que se sigue con el respectivo defensor (art. 524). El defensor deberá cuidar que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la ex cusa, el guardador responderá de los perjuicios que se generaren para el pupilo por la dilación en asumir la guarda, a menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría (art. 525). Esta materia es de competencia de los juzgados de familia (art. 8 Nº 6 de la Ley Nº 19.968) . En cuanto al procedimiento, será el ordinario contemplado en los artículos 55 y siguientes de la misma ley. 823. DE LA REMUNERACIÓN DE LOS GUARDADORE.S. Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar variará según se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos. 824.

1. RDfuNERACIÓN DE LOS TUTORE.S Y CURADORES GENERALES general, asciende a una décima parte de los frutos

ADJUNTOS. En

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CUARTAPARTE:DELASTUTELASYCURATELAS

de los bienes del pupilo sometidos a su administración (art. 526) . El artículo 537 se encarga de precisar que "no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias que sepa radas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo odisminuye su valor". Dicho de otro modo, no se consideran para estos efectos los productos. Para mayor claridad, el inciso 2º del artículo 537 establece que "por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regu laridad necesaria para que se conserven en un ser los bosques o arbolados"; y el inciso 3º agrega "la décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y minas". El artículo 536 se remite, respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la décima, se consideran sólo los frutos pendientes al momento del inicio de la guarda. La décima se extrae de los frutos líquidos. Así se desprende del artículo 535: "Para determinar el valor de la décima, se tomarán en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio" (inc. 2º). El artículo 528 establece que "losgastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se le abo narán separadamente, y no se imputarán a la décima".

Las distribuciones que hace eljuez en los casos de las letras b y c, recién indicadas, las hará a petición del respectivo guardador, con audiencia de los otros (art. 526 inc. final) ,y regirán sólo para el futuro (art. 527).

825.

REMlJNERACIÓN GUARDADORES.

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EN

EL

CASO

DE

PLURALIDAD

DE

En el caso en que hubiere varios tutores o curadores, el Código da diversas reglas para el cómputo de la décima: a) Si hacen una administración conjunta, se dividirá 1

ellos la décima por partes iguales (art. 526 inc. 2º) ; b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no esLá anexa la percepción de frutos, deducirá eljuez de la décima de los otros la remuneración que creajusto asignarle" (art. 526 inc. 3º) ; ; c) Puede eljuez aumentar la décima de un guardador, dedu ciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos" (art. 526 inc. 3º) .

826. CAso EN QUE EL TF.sTADOR HA Fij"ADO LA REMUNERACIÓN PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situación la contempla el

artículo 529: "Toda asignación que expresamente se haga al tutor o cura dor testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio". El artículo 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo" (inc. 1º), "pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional" (inc. 2º). Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a aplicar es el artículo 531:"Las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignación antedicha" (inc. lº). "Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o parte". 827. REMuNERACIÓN Dll. GUARDADOR. INTERINO. La ley distingue según el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propie tario o sólo en parte. En el primer caso tiene derecho a la totalidad de la décima; en el segundo, a la parte proporcional (art. 532 inc. 1º). En el caso en que "la remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causajustificable, como la de un encargo público, ola de evitar un grave perjuicio a sus intereses, conservará su herencia olegado íntegramente, y elinterino recibirá la décima de los frutos que administre" (art. 532 inc. 2º). 828.

REMlJNERACIÓN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADO

RES FSPECIALES.

Estos guardadores no tienen derecho a la décima.

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El juez ies asignará una remuneración equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad determinada en re compensa de su trabajo (art. 538). SITUACIO EN QUE EL GUARDADOR DERECHO A RE MUNERACIÓN. Hay varios casos: 829.

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1. Si losfrutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que sólo basten parasu sul:mstencia precisa, el guardador debe servir su cargo gratuitamente.Si posteriormente los frutos aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no podrá el guardador exigir lá décima correspondiente al tiempo anterior (art. 534); 2. Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla el impedimento del artículo 116 (casarse él o un descendiente suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de ad ministración) , pierde su derecho a la décima, y está obligado a restituir todo lo que hubiere percibido a título de remuneración por su cargo (art. 533 inc. lº); 3. Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos (art. 533 inc. 2º). Lo anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar indemnización de perjuicios (art. 533 inc. final).

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Esta materia la trata el Có digo en el Título XXXII del Libro I, artículos 539 al 544. Consiste en la privación de la guarda por sentencia judicial cuando concurre una causa legal. 830. REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES.

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PERsoNAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIÓN.

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confor midad al artículo 542, la remoción la puede provocar cualquiera de los consanguíneos del pupilo; su cónyuge; cualquiera persona del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor y, finalmente, la puede pro mover eljuez de oficio (art. 542) . 832.

CAUSALES DE REMOCIÓN.

l. Por incapacidad (art. 539 Nº 1) , tomada esta expresión no como falta de competencia o aptitud -que estaría

comprendida

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como impedimento legal para desempeñar el cargo.559 2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y 434; 3. Por ineptitud manifiesta (art. 539 Nº 3). La ley no explica cuál puede ser la razón de esta ineptitud, debiendo por ello entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de pre paración; avanzada edad, falta de interés, etc. 4. Por actos repetidos de administración descuidada. El artículo 540 presume descuido habitual en la administración por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos. Por esta causal "no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la administración" (art. 539 inc. final) . 5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo (art. 539 Nº 5) . 6. En el caso de la tutela, "la continuada negligencia EDITORIAL

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del tu tor en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela" (art. 434). Se rige por las reglas deljuicio sumario (art. 680 Nº 4º del Código de Procedimiento Civil). En estas causas deben ser oídos siempre los parientes y el ministerio público (art. 542 inc. final del Código Civil). 833. PROCEDIMIENTO DELJUICIO DE REMOCIÓN.

834.

DESIGNACIÓN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUI

CIO. Mientras dura eljuicio de remoción, se puede designar un curador interino. Así lo establece el artículo 543: "se nombrará tutor o curador interino para mientras pende eljuicio de remo ción, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al pro pietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere". 559 Fueyo, ob. cit., t. VI, Nº 1258, pág. 703; Somarriva, Derecho de Familia, Nº 819, pág. 742.

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

EFÉcros DELA REMOOÓN. Declarada la remoción por sentencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos: l. Debe procederse a designar un nuevo guardador; 2. El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo

que indica el artículo 367, en el orden que esa norma ftja. Por último, a falta de los expresados, corresponderá aljuez designar un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio (art. 841 del Código de Procedimiento Civil) .

835.

(art.

544); 3. El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (art. 544 inc. final); 4. El guardador removido por torcida odescuidada administra ción se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497 Nºl2); 5. El guardador removido por fraude o culpa grave será re movido de las otras guardas que pudiere tener, a petición del respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de oficio (art. 541); 6. En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde su derecho a remuneración (art. 533) ; 7. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administración, pierde el derecho de designarle, por testa mento, tutor o curador, salvo el caso del artículo 360 (artículos 357 y 358).

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REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia está tratada en el Título XII del Código Civil, artículos 428 al 434.

836.

Se encuentran sometidos a tu tela los impúberes, esto es, los varones menores de 14 años y las mujeres menores de 12 (art. 341). 837. PERsoNAS St.IlETAS A TUTELA..

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SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL

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está dicho en el artículo 340: "La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los bienes, sino a la persona de los indi viduos sometidos a ellas". La excepción a esta regla es la tutela que ejerza un banco en que, en conformidad al artículo 86 Nº 4, inciso 3º del DFL Nº 3, de 1997, sólo se extenderá a los bienes. 839.

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TUTELA

PUEDE

SER. TESTAMENTARIA,

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primer lugar, los padres o el adoptante puede designar tutor en

840.

REGLAS REFERENTFS A 1A ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENF.s Y AL

Respecto a la administración de bienes, el Código en el Título XXI del Libro I señala las reglas que regulan esta administración, materia que ya hemos estudiado. El Título XXII del Libro I trata de lo relacionado con el cui dado de la persona del impúber. Da las siguientes reglas: 1. "En lo tocante a la crianza y educación del pupilo, es obli gado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir aljuez, cuando lo crea conveniente" (art. 428 inc. 1º). 2. Cuando el padre ola madre ejerzan la tutela no serán obli gados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428 inc. 2º). 3. "El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá aljuez" (art. Nº 429) . 4. "El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habrían de suceder en sus bienes". "No están sujetos a esta exclusión los ascendien tes" (art. 430). 5."Cuando lospadres no hubieren provisto por testamento a la crianza y educación del pupilo, suministrará el tutor lo necesario para estos objetos, según competa al rango social de la familia; sacándolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de los frutos" (art. 431 inc. 1º). Se ha resuelto que "el curador no tiene facultad para invertir, sin autorizaciónjudicial, en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes".560 6. "El tutor será responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educación del pupilo, aunque se saque de los frutos". CUIDADO PERSONAL DEL IMPÚBER.

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el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la tutela legítima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas EDITORIAL

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RDJ, t. 10, sec. lª, pág. 186.

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASY CURATELAS

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"Para cubrir su responsabilidad, podrá pedir aljuez que, en vista de las facultades del pupilo, ftje el máximum de las sumas que haya de invertirse en su crianza y educación" (art. 431 incisos 2º y 3°). 7. "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su moderada sustentación y la necesaria educación, podrá el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo empréstitos ni tocando los bienes raíces o los capitales produc tivos, sino por extrema necesidad y con la autorización debida" (art. 432). Se ha fallado que "el guardador no está autorizado para obtener préstamos gravando los intereses del pupilo, sin autorizaciónjudicial" .561 8. "En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan" (art. 433). 9. "Lacontinuada negligencia del tutor en proveer ala susten tación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela" (art. 434). 841.REGIAS ESPECIAi.ES RELATIVAS A LA CURADUIÚA DEL MENOR. Esta materia está tratada en el Título XXIII del Libro I del Código Civil, artículos 435 al 441. 842. PERsONAS A QUIENES SE APUC.AN ESTAS REGLAS. De acuerdo al artículo 435 "lacuraduría del menor de que se trata en este título es aquella a que sólo por razón de su edad está sujeto el adulto emancipado" (si no fuere adulto, estaría sujeto a tutela). Ello í quiere decir que se aplican al menor adulto que no esté sujeto a patria potestad (emancipado). 843.1.A.

CURADURÍA

DEL

MENOR

LEGÍTIMA o DATIVA.

PUEDE

SER

TESTAMENTARIA,

Rigen en este caso las mismas reglas quevimos respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curaduría legítima, son llamadas a desempeñarla laspersonas y en el orden que indica el artículo 367 del Código Civil.

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844. CUANDO EL IMPÚBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TI.JTOR PASA DE PLENO DERECHO A DESEMPEÑAR ESTA CURADURÍA. Así lo establece el artículo 436:"Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la cura.tela por el solo ministerio de la ley". "En con secuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente". Es importante indicar que esta redacción del artículo 436 se debe a la Ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943.Con anteriori dad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se hacía necesario designarle uncurador general, lo que implicaba gastos, trámites y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse. 845. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PRO PONERLO AL JUEZ. Así lo señala el artículo 437: "El menor

adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o aljuez en subsidio". "El juez, oyendo al de fensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea" (art. 437). Debemos entender que el menor carece de curador cuando no hay curador testamentario ni legítimo ni tutor que pase a ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando llegó a la pubertad.562

846. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIÓN CON lA CRIAN7.A Y EDU CACIÓN DEL PUPILO. En conformidad al artículo 438, "podrá el curador ejercer, en cuanto a la crianza y educación del menor, las facultades que en el título precedente se confieren al tutor respecto del impúber". O sea, se aplican las reglas de los artículos 428 a 434 ya estudiadas. 847. REPREsENTACIÓN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice el artículo 440:"El curador representa almenor de la misma manera :l o que el tutor al impúber" (inc. 1º) "Podrá el curador, no obstante, <

604 RDJ, t. 29, sec. 1ª, pág. 306. 561

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En ese sentido, L 4, sec. 1ª, pág.605 228; Gaceta 1909, l« semestre, NºDE 6733, EDIT0R1Al JURLDICA CHILEpág.

JURIDICA

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1031; t. 7, sec. 1•, pág. 372; Gaceta 1936, 2"

DERECHO DEFAMILIA ,

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852. CURADURÍA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIÓN. En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramen te, se re quiere, como trámite previo a la designación de curador, que se les declare en interdicción. Ello implica una resolución judicial que los priva de la administración de sus bienes. La declaración de interdicción, en el caso de los disipadores, es un requisito de su incapacidad. Según el artículo 1447, son relati vamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdicción de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratándose de los demen tes y de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, en que se es incapaz -y en estos casos absolutamente incapaz- aun antes de la interdicción. En el caso del demente la interdicción tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no hay interdicción, tiene que probar la demencia quien la alega; en cambio si hay decreto de interdicción, se presume de derecho la incapacidad (artículo 465 del Código Civil) . 853. CURADURÍA DEL DISIPADOR. Señalemos, en primer término, que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin lógica alguna, en forma inmoderada, sin relación a lo que tiene. Fueyo nos recuerda que etimológicamente "dilapidar" significa lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su dinero como quien arroja piedras. El Código no ha dado una definición de lo que entiende por disipación, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. Así en el artículo 445 inciso 2º señala que autorizan la interdicción "el juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos rm.nosos...".

849. EL CURADOR ADMINISTRA lA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO lA GUARDA DE LOS HIJOS ME

NORFS DEL PUPILO. Respecto a la administración de la sociedad conyugal, así lo señala el artículo 139; y en el caso de la guar<4 de los hijos, lo establece el artículo 440 inc. final. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU

Lo contempla el artículo 441: "El pupilo tendrá derecho parn solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá aljuez". CURADOR.

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854.PERsONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIÓN DEL DISIPADOR. De acuerdo a los artículos 443 y 444, pueden pedir la interdicción del disipador las siguientes personas: 1. El cónyuge no separado judicialmente del supuesto disi pador;

851. LA. CURADURÍA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL ll.EGAR A LOS DIECIOCHO AÑOS. Así ha sido resuelto por un fallo publicado en el RDJ, t. 43, sec. 1º, pág. 65. Los actos que con posterioridad EDITORIAL

CUARTAPARTE:DELASTUTELASYCURATELAS

pudiere realizar el curador en representación del pupilo no le son oponibles.

848. EL MENOR ADMINISTRA POR SÍ SOLO SU PECULIO PROFESIONAL o INDUSTRIAL. Así se desprende del artículo 439 inciso 1º: "El menor ·que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de una profesión o industria". El inciso 2º de esta norma establece que "Lo dispuesto en el artículo 260 -relativamente al hijo sujeto a patria potestad-, se aplica al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo actúa sin la autorización o representación de su curador, sólo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto den tro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita del curador, y si lo hace, sólo se obligará hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

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si lojuzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración" (inc. 2º). "Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella" (inc. 3º). "El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo" (inc. 4º) .

850.

semestre, N" 172, pág. 702.

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DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS 1

2. Cualquiera de sus consanguíneos hasta el cuarto grado; 3. El defensor público; y 4. Si el disipador fuere extranjero, podrá solicitar la interdicción el competente funcionario diplomático o consular (art. 444).

855. Jrncm DE INTERDICCIÓN, Conocen de esta materia losjueces de familia (artículo 8º Nº 17 de la Ley Nº 19.968). En cuanto al procedimien to, se debe aplicar el procedimiento ordinario de los tribunales de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley Nº 19.968). 856. INTERDICCIÓN PROVISORIA. Como la tramitación es larga y puede ser urgente la declaración de interdicción, el artículo 446 permite la interdicción pro\
857. PIJBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIÓN. El artículo 447 establece: "Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere". "La inscripción y notificación deberá reducirse a expresar que tal individuo, 563

RDJ, t. 92, sec. 2ª, pág. l.

designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes". Además, de acuerdo al artículo 4º Nº 4° de la Lev Nº 4.808, en el caso de la interdicción del marido, deberá subincribirse al margen de la inscripción matrimonial. Estas exigencias constituyen típicos requisitos de publicidad frente a terceros, de tal suerte que su omisión no produce nu lidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrndo por el interdicto. 858. DESIGNACIÓN DE CURADOR. Declarada la interdicción definiti va o provisoria del disipador, debe procederse a designársele un curador. Así lo dice el artículo 843 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, el Código Civil en su artículo 442 agrega: "A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo". El inciso 2º del artículo 442 agrega que "esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451". Ello ocurre cuando fallezca el padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disi pador, quien podrá nombrar por testamento la persona que le suceda en la guarda. 859. ¿QUIÉN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL El Código Civil no lo dice, pero sí el Código de Proce dimiento Civil, artículo 843: "Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción".

DISIPADOR?

860. PERsONAS LLAMADAS A LA CURADUIÚA LEGíTIMA DEL DISIPADOR. De acuerdo al artículo 448 del Código Civil y artículo 29 de la Ley Nº 7.613, la curaduría del disipador se defiere en el siguiente orden: l. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paterni dad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo" {art. 448 Nº 1) ; 2. A los hermanos (art. 448 Nº 2) , y 3. A los colaterales hasta en el cuarto grado {art. 448 Nº 3).

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Eljuez tendrá libertad para elegir en cada clase de las desig nadas en los números anteriores, la persona o personas que más a propósito le parecieran (art. 448 inciso 2º) . Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar en vigencia la nueva ley de adopción (Ley Nº 19.620) hayan tenido la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley Nº 7.613, serán llamados antes que los a5cendientes (art. 29 de la Ley Nº 7.613, en relación con el artículo 45 de la Ley Nº 19.620). 861. CURADURÍA DATIVA, La curaduría será dativa cuando falten todas las·personas llamadas a la curaduria legítima. Así lo consigna el artículo 448 en su inciso final. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA 1A SOCIEDAD CON YUGAL EN CUANTO ÉSTA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA TUTELA O CURATEIA DE LOS IDJOS EN CASO DE QUE 1A MADRE, POR 862.

CUALQUIER RAZÓN, NO EJERZA 1A PATRIA POTESTAD. Así lo establece el artículo 449 inciso 1º: "El curador del marido disipador admi nistrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad". Recordemos que en el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrará extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos también que si no quisiere tomar sobre sí esta administración, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir separación de bienes (art. 1762). CURADOR DE LA DERE· 863.

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CHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL PADRE. Así

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del disip ador alca nza únic ame nte a los acto s patri mon iales , no

lo consigna el inciso 2º del artículo 449 del Código Civil: " El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiere al padre". 864.

Al.cANCES DE IA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR.

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lia, los que puede realizar personalmente, sin inter vención del curador. Deberá tenerse presente que en conformidad al artículo 453, "el disipador conservará siempre su libertad CUARTA PARTE: DE y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez". "Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la a subsistencia del disipador, procurándole los objetos necesarios". l Finalmente agreguemos que en el caso del o disipador menor adulto sujeto a patria potestad, pierde s la administración de su peculio profesional o industrial, que pasa al curador.Justamente, la necesidad d de administrar ese peculio es una buena razón para e declararlo en interdiccíón. f a m i

DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIÓN Dfil. MINISTERIO 865.

De acuerdo al artículo 452, "el disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio PÚBUCO.

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actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el ministerio público". Entendemos que cuando esta norma habla del ministerio público, se está refiriendo a los Fiscales Judiciales de las Cortes. En conformidad al artículo 454, "el disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo". Esta rehabilitación está sujeta a las mismas normas y medidas de publicidad que la interdicción. Así lo establece el artículo 455:"Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por eljuez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y noti ficación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de la reha bilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes)". En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido interdicto, no se requiere la subinscripción al margen de la ins866.

REHABILITACIÓN DEL DISIPADOR.

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CUARTA PARTE: DE LASTUTELAS Y CURATELAS

cripción matrimonial, porque la Ley Nº 4.808 sólo lo exige para el decreto que declara la interdicción. Lo dicho en el artículo recién transcrito significa que la reha bilitación deberá pedirsejudicialmente, enjuicio ordinario. La ley no dice quiénes pueden pedirla, debiendo entenderse que serán las mismas personas que pueden pedir la interdicción. Además, parece lógico que pueda hacerlo el mismo interdicto.

llegado a la pubertad", pues de acuerdo al artículo 26, "infante o niño" es todo aquel que no ha cumplido 7 años, de manera que entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un período en que ya no se es niño, sino impúber. En el segundo, el artículo 458 prescribe que "El tutor del pupilo demente no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda interdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción". Finalmente, el artículo 458 en su inciso 2º precisa que si al menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, será necesario provocar la interdicción, debiendo continuar por el tiempo necesario para cumplir este trámite (art. 458 ínc. 2º) .

867. INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL DEMENTE. Es bien sabido que el Código Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no la definé. También es conocido que unánimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privación de ra zón, sin importar cuál sea el nombre técnico de la enfermedad que la produce. No quedan comprendidas en lavoz demencia las privaciones pasajeras de razón, como serían los casos del ebrio, del drogado, del sonámbulo o del hipnotizado. El artículo 456 del Código Civil exige "estado habitual de demencia" para que se le prive de la administración de sus bie nes. 868.

NM QUE PUF.DEN PROVOCAR. LA INTERDICCIÓN DEL DEMENTE.

El artículo 459 establece que "podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas que pueden provocar la del disipador" (inc. 1º). Agrega que "deberá provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curaduría" (inc. 2º}. Y termina la disposición señalando: "Pero si la locura fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los ha bitan tes, podrá también el procurador de la ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdicción". El procurador de la citdad es un funcionario que no existe en la actualidad. 869.

SITUACIÓN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A LA

Un impúber demente puede encontrarse en doble situación, que esté sujeto a patria potestad o a tutela. En el primer caso, "cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar eljuicio de interdicción" (art. 457). Nos llama la atención en esta norma que se hable de "niño que haya PUBERTAD.

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JUICIO DE INTERDICCIÓN. Se inicia con una demanda que pre senta alguna de las personas a que se refiere el artículo 459, en contra del supuesto demente. La demanda se notifica al demente, pues mientras no se pruebe, en el mismojuicio, su demencia, se le presume plenamente capaz.564 Pero, como sería ilógico emplazar a una persona que carece de razón, se deberán acompañar los antecedentes que acrediten su estado mental, y con esa prueba, pedir se le designe un curador ad litem a quien se le debe también notificar la demanda para que la represente en eljuício. 565 Al igual que en el juicio de interdicción del disipador, se puede pedir la interdicción provisoria (art. 461 en relación con el art. 446}. Los decretos de interdicción, provisoria o definitiva, deben cumplir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del disipador (art. 461 en relación con el art. 447). 870.

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871. ThmUNAL COMPETENTE. De acuerdo a lo que establece el artículo 8º Nºl 7 de la Ley Nº 19.968, corresponderá a losjuzgados de familia conocer de las declaraciones de interdicción. En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimien to ordinario regulado en los artículos . 5 y siguien tes de la Ley Nº 19.968.

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RDJ, t. 47, sec. 1ª, pág. 357.

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2. A sus descendientes (art. 462 Nº 2); 3. Al adoptante (en conformidad al artículo 29 de la Ley Nº 7.613) . Esto, como ya lo hemos venido señalando, rige excluDERECHO DE FAMILIA

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872. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la interdicción se hace necesario nombrar un curador al demente, curaduría que puede ser testamentaria, legítima o dativa (art. 456 inc. 2º) .

873. CURADURÍA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo adulto, aun antes de que esté declarado en interdicción , bas tando que esté demente. Este derecho corresponde al padre y a la madre . "Sí tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atenderá en primer lugar al nombramiento realizado por aquél de los padres que t::iercía la patria potestad del hijo" (art. 358) . Si no fuere posible aplicar la regla del artículo anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363 (art. 359). En conformidad al artículo 29 de la Ley Nº 7.613, el adoptante podrá nombrar guardador al adoptado, por testamento, con prefe rencia a los padres. Esta regla sólo va a tener aplicación en el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.620 (art. 45 de la Ley Nº 19.620). Los padres carecen de este derecho si han sido privados de la patria potestad por decretojudicial, según el art. 271, o rem vidos de la guarda del hijo por mala administración (art. 357). También carecerá de estos derechos el padre o madre cuando la filiación ha sido determinadajudicialmen te contra su oposición (arts. 357 ínc. 2º y 203 inc. 1º). 874. CURADURÍA LEGÍTIMA. Si no hay curador testamentario, deberá nombrarse al demente un curador legítimo, que se debe deferir a las personas que indica el artículo 462 del Código Civil (comple mentado en su caso por el artículo 29 de la Ley Nº 7.613): 1. A su cónyuge no separadojudicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el arúculo 503, esto es, siempre que no se encuentren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones contenidas en el inciso 2º de esa norma (art. 462 Nº l) ;

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ejercer el cargo (art. 462 Nº 3). 5. A sus hermanos (art. 462 Nº 4) . 6. A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462 Nº 5). Corresponde aljuez, en los casos de los números 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 462, designar la persona o personas que le parecieren más idóneas (art. 462 inc. penúltimo).

trata la misma si tuación .

875. CURADURÍA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a la curaduría legítima, tendrá efecto la curaduría dativa (art. 462 inc. final) . El Código Civil no señaló quién puede pedir la guarda dativa, omisión que está salvada en el Código de Procedimien to Civil, artículo 843, que en su inciso 2º nos indica que podrán hacerlo el defensor de menores y las mismas persona que, conforme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden provocar el respectivo juicio de interdicción. El artículo 464 permite que se pueda nombrar más de un curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona a uno y la administración de los bienes a otro. Señala esta norma que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se en comendará a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre, madre, o su cónyuge".

876.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DE MENTE. El artículo 463 establece que "la mujer curadora

de su marido demente tendrá la administración de la sociedad con yugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento no se le defiriere la curaduría de su marido demente, podrá a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curaduría o la separación de bienes". El arúculo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del disipador, entre otras la del artículo 449, que

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Cl JARTA PARTF: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

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Recordemos que en conformidad al artículo 1762, la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, puede pedir la separación judicial de bienes. 877. I.Nv:ERsIÓN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE, El artículo 467 señala que "Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autoriza ciónjudicial, los capitales, se emplearán principalmente en aliviar su condición y en procurar su reestablecimiento". 878. REHABILITACIÓN DEL DEMENTE. El demente puede ser reha bilitado para la administración de sus bienes si aparece que ha recuperado permanentemente la razón; pudiendo ser nuevamente inhabilitado conjusta causa, aplicándose las nonnas establecidas para la rehabilitación del disipador, de los artículos 454 y 455 (art. 468) . 879.

INTERDICCIÓN Y CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El Título XXVI del Libro

I del Código Civil trata de esta materia. Dice el artículo 469 del Código Civil: "La curaduría del sordo o del sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa". La redacción de esta norma la dio la Ley Nº 19.904, del 3 de octubre de 2003. 880. SóLO PROCEDE 1A INTERDICCIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA U.EGADO A 1A PUBERTAD,

Así lo dice el artículo 469. Por lo demás, el

impúber no requiere interdicción, porque por ese solo hecho es absolut:.;:l mente incapaz. En el caso del sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 470, que le hace aplicables los artículos 457 y 458 inc. 1º.

881. No HAY INTERDICCIÓN PROVISOIUA EN EL CASO DEL SORDOMU DO. Así se desprende del hecho de que el artículo 470 no haga aplicable al sordo o sordo o sordomudo los artículos 446 y 461, que se refieren a la interdicción provisoria.

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882.

PERsONAS QUE PUEDEN SOLICITAR 1A INTFRDICCIÓN DEL SORDO

o SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aun que el Código no lo dice, podemos afirmar que serán las mismas personas que pueden solicitar la interdicción del demente o del disipador. Llegamos a esa conclusión, no obstante que no lo dice expresamente la ley ni tampoco el artículo 470 hace referencia a los artículos 443 y 459, porque se trata claramente de una la guna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas del demente, por ser el criterio del Código aplicar al sordomudo, en todo órdenes de cuestiones, la<; mismas disposiciones, como lo prueba el artículo 470. 883. LA CURADURÍA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE E ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TFSrAMENTARIA, LEGÍTIMA O DATIVA.

Así lo señala el artículo 469. Atendido lo dicho en el artículo 470, se aplican las mismas reglas del demente -artículo 462-, respecto de las personas llamadas a la curaduría legítima. 884.

INVERSIÓN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE

NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 471 establece que "Los frutos de los bien es del sordomudo, y en caso nece sario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en procurarle la edu cación convenien te".

885.

RfilIABilITACIÓN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DAR SE A ENTENDER CLARAMENTE. El artículo 472 señala que "cesará la

curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará eljuez los informes competentes". 886. DE LAS CURADURÍAS DE BIENES. El Código Civil no definió lo que entendía por curadurias de bienes, limitándose a señalar en el artículo 343 que estas curadurías se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer". No hay otras, ha expresado lajurisprudencia. 566 566

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DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Un autor ha dicho que "las curadurías de bienes son las que tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio, sin tomar en consideración su dueño a quien no se extienden", Jorge Guerra Rojas, "Estudio crítico de la.jurisprudencia del Có digo Civil, artículos 473 a 495".567

"2º. Que no haya constituido procurador, o que sólo lo haya constituido para cosas o negocios especiales". Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo sen tido, Jorge Guerra Rojas. 569 La jurisprudencia, sin embargo, es contradictoria. En efecto, en un caso se resolvió que "el nom bramiento de curador de bienes de un ausente sólo se puede provocar respecto de una persona natural y no de una persona jurídica. 570 En cambio, en otra oportunidad se falló lo contrario: "Si una compañía extranjera carece de domicilio en Chile, para los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo curador, pues se le considera ausente".571 También se ha sentenciado que no se puede dar curador de bienes en el ca<;o de una persona que a la fecha de la designación ya se encontraba fallecida.572 La situación de hecho que motivó este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se de mandó la devolución de una propiedad que había sido adquirida por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo. Sostenían los actores que la adjudicación era nula, ya que el eje cutado había estado representado por un curador de ausentes, en circunstancias de que era un hecho de la causa aceptado por ambas partes que el ejecutado había fallecido con doce años de anterioridad a la subasta.573 Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas por el artículo 473, el artículo 845 del Código de Procedimiento Civil precisa que se hará a lo menos con la declaración de dos testigos contestes o de tres singulares, que den razón satisfactoria de sus dichos. Podrá también exigir el tribunal para acreditar esta circunstancia que se compruebe por medio de información sumaria cuál fue el último domicilio del ausente, y que no ha dejado allí poder a ninguno de los procuradores del número, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los dos años que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes no están vigentes. Agrega el inciso 2º que "las diligencias expre-

887. CARACTERÍSTICAS DE LAS CURADURÍAS DE BIENES. l. Tienen por ojeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios que no tienen titular que los admi nistre; 2. A diferencia de las curadurías generales, que se extienden a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de sus bienes, las curadurías de bienes se extienden exclusivamen te a los bienes; 3. La función de los curadores de bienes es la custodia y con servación del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los créditos y pago de deudas. Sólo por excepción, y previa autori zación judicial, podrán enajenar bienes y todavía, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservación del patrimonio.

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888. CURADOR DE BIENE.5 DEL AUSENTE. Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su existen cia, la ley se preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que se designe curador que se encargue del cuidado, conservación y administración de esos bienes. El Código Civil en el artículo 473 señala que "en general habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: "1º. Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros". Respecto de este requisito se ha resuelto que "no se puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las per sonas que forman el ejército de la República".568 56., M;e

Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, año 1959. Gaceta de los Tribunales, año 1880, pág. 888, Nos 1, 3, 83, Corte de Con-

cepción.

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Ob. cit., pág. 26. Rev. Der. y Jur., t. IV, sec. 2ª, pág. 50. 571 Gaceta 1883, Nº 2, 301, pág. 1265. 5'7 2 Gaceta de los Tribunales, año 1916,¡cr semestre, pág. 250, Nº 75. 573 Citado por Jorge Guerra Rojas, oh. cit., pág. 19. 569 570

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELASYCURATELAS

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sadas se practicarán con citación del defensor de ausentes; y si este funcionario pide que se practiquen también algunas otras para lajustificación de las circunstancias requeridas por la ley, el tribunal accederá a ello, si las estima necesarias para la compro bación de los hechos". Fuera de los casos generales contemplados en el artículo 473, hay algunas situaciones particulares en que también se hace ne cesario nombrar un curador de bienes.Ello ocurre: a) respecto del deudor que se oculta. Así lo dice el artículo 474 inciso final del Código Civil. La ocultación se hará constar, con citáción del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que expresa el inciso 1º del artículo 845 del Código de Procedimiento Civil (art. 847 del Código de Procedimiento Civil) , y b) respecto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejará del país, se puede so licitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrársele un curador de bienes". De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le deberá nombrar un curador de bienes (art. 844 del Código de Procedimiento Civil).

889. FACULTADF.S DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los curadores de ausentes tienen la representación de los ausentes únicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan en losjuicios de divorcio o nulidad de matrimonio. Respecto de estosjuicios, se debe emplazar al defensor público (art. 367 del Código Orgánico de Tribunales). Sin embargo, la jurisprudencia es contradictoria. Así en un caso se siguió esta doc trina, resolviéndose que "del contexto general de las disposiciones del Título XXVII del Libro I del Código Civil y especialmente del artículo 487 que restringe los actos de administración, hasta permitir solamente los de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos y el pago de las deudas, se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen la representación de éstos únicamente en lo relativo a los bienes, y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estricta-

mente personales, como son losque se ejercitan en losjuicios de divorcio o nulidad de matrimonio.574 En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de quique: "Eljuicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador del marido ausente".&75

890. PERsoNAS

QUE PUEDEN SOLICITAR LA DF.SIGNACIÓN DE CURADOR

En confonnidad al artículo 474 del Código Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas apedir la interdicción del demente. Además los acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este punto, la Corte de Concepción declaró ilegal el nombramiento de curador ad litemque a petición de un acreedor se había hecho respecto de un deudor ausente en unjuicio ejecutivo seguido en su contra.576 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era la designación de un curador de bienes al ausente. También se ha fallado que "teniendo presente que sólo tie nen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes del ausente, las personas que tengan interés actual en ello, es improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una sucesión".577 DE BIENF.S DEL AUSENTE.

891. ClJRADURfA DE BIEN}5 DEL AUSENTE PUEDE SER LEGÍTIMA O DATIVA. Son llamadas a la curaduría legítima las mismas personas y en el mismo orden que el artículo 462 establece para la curaduría del demente (art. 475 inc. 1º). Sin embargo, eljuez puede separar se de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2º). Además, si la ausente es mujer casada, no podrá ser curador el marido, sino en los términos del artículo 503 (art. 478). 892. ELCURADOR AD

DELOS BJENF.s DEL MARIDO AUSENTE TIENE IA

TRACIÓN EXl'RAORDINARIA

DEIASOCIIDAD

CONYUGAL.

sedesprende del artículo 477 en relación con los artículos 1758 y 1762.

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Así

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RDJ, L 26, .sec. 2\ pág. 61. Comparte esta opinión Jorge Guerra Rojas, ob.

ciL, págs. 53 a 57.

:::Gaceta de 1os1'11'rbbuna1es, ao 1923, 1 semestre,NN"° 61, pá. 422. aceta e os n una es, ano , semestre, , pag. .

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577 Gaceta

.::. de los Tribunales, año 1909, l" semestre, Nº 641, pág. 1046. 1

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CURADOR DE LOS BIENES DEL DFSAPARECIDO NO PASA DE

PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS IDJOS BAJO lA PATRIA POTESTAD DE ÉSTE. Ello porque la ley no lo establece, como lo hace en el

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ca.'Jo del demente (art. 463) , del disipador (art. 449) o del sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art. 470) . Somarriva cree, sin embargo, que después de la reforma de la Ley Nº 10.271, y teniendo presente que la regla general de los artículos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) , es que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la tutela o curaduría de los hijos bajo patria potestad de éstos, se debe también concluir que dicha guarda corresponderá de pleno derecho al curador de los padres. 578 No estamos convencidos de que ello deba ser así. Pensamos que no se puede, por analogía, establecer de pleno derecho una guarda.

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894. LA

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EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A lA

DESIG NACIÓN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE.

Así se

desprende del artículo 473 Nº 2º, parte final. 895.

CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIÓN, AVERIGUAR EL

Así lo establece el artículo 480 inc. 1º. Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con él" (inc. 2º). PARADERO DEL DESAPARECIDO.

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896. ExTINCIÓN DE IA CURADURÍA DEL AUSENTL De acuerdo al artículo 491 incisos. lº y 4º, la curaduría del ausente se extingue: l. cuando regresa; 2. cuando se hace cargo de sus negocios un procurador ge neral debidamente constituido; 3. cuando fallece el desaparecido; 4. por el decreto que concede la posesión provisoria de sus bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y 5. por la extinción o inversión completa de sus bienes. 897. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al artícu lo 1240 del Código Civil, "si dentro de quince días de abrirse la 578 Oh.

cit., Nº 787, pág. 718.

sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, eljuez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacen te la herencia ... y se procederá al nombramien to del curador de la herencia yacente". A su turno el artículo 481 del Código Civil prescribe que "se dará curador a la herencia yacen te, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos normas recién transcritas, se verá que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no obstante ello no procede la designación de un curador. Así ocurre cuando hay albacea con tenencia de bie nes que haya aceptado el cargo. 898. RAzóN DE SER DE lA CURADURÍA DE LA HERENCIA YACENTE. En primer lugar, la protección de los bienes hereditarios y, en seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse. 899. FACULTADES DEL CURADOR DE 1A HERENCIA YACENTE. La juris prudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus fun ciones ún icamente de proteger los derechos e intereses relativos a la masa hereditaria.579 900. LA CURADURÍA DE 1A HERENCIA YACENTE SÓLO PUEDE SER DATIVA. Así lo dice el inciso 2º del artículo 481.

901. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CÓNSUL RES PECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURADORES DE CUSTODIAR y ADMINISTRAR LOS BIENES. En estos términos lo consigna el artículo 482 del Código Civil. Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este dere cho, es necesario que el cónsul acredite únicamente que existen herederos extranjeros, ya que en representación de ellos va a QUE HAYAN

579 RDJ, t. 7º, sec. 1•, pág. 413; Gaceta de los Tribunales, año 1883, pág. 811, Nº 1495.

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proceder el dicho cónsul;580 y que "declarada yacente la herencia de un extranjero fallecido en el país, el cónsul de la nación de éste sólo tiene el derecho para proponer a la persona o perso nas que deben desempeñar el cargo de curador, sin que pueda tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaratoria de la herencia yacente".581 En relación con este caso, el artículo 886 del Código de Pro cedimiento Civil señala que se deberá enviar oficio al cónsul respectivo haciéndole saber la declaración de la herencia ya cente, "a fin de que en el término de cinco días proponga, si lo tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse curadores". Agrega la norma que si el cónsul propone curador, se procederá en conformidad a lo dispuesto en el artículo 483 del Código Civil, lo que significa que "el magistrado discernirá la curaduría al curador o curadores propuestos por el cónsul, si fueren personas idóneas; y a petición de los acreedores, o de otros interesados en la sucesión, podrá agregar a dicho curador o curadores otro u otros, según la cuantía y situación de los bienes que compongan la herencia". Sí el cónsul no hace proposición, el tribunal hará el nombra miento de oficio o a propuesta. del ministerio público (art. 886 inc. final Código de Procedimiento Civil}.

902. EN"1ENACIÓN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artículo 484 del Códi go Civil faculta al curador para solicitar autorización para vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 años desde el fallecimiento del difunto. En este caso deberá ponerse el pro ducido a in terés con las debidas seguridades, y si no las hubiere, debe depositarse en arcas del Estado. 903. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE ESTÁ POR Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepción. El artículo 77 del Código Civil señala que "los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe...". NACER.

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los Tri bu nales año 1919, Nº 1, 161, pág. 493.

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Por su parte, el artículo 485 establece que "los bienes que han de corresponder al hijo póstumo si nace vivo, y en el tiempo de bido, estarán a cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por eljuez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el póstumo". "Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere". De manera que es necesario nombrar un curador de los dere chos eventuales del hijo póstumo que está por nacer.Después de la reforma de la Ley Nº 10.271, ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2º).

904. CURADURÍA SERÁ TAMENTARIA o DATIVA ÚNICAMENTE. El padre puede designar en su testamen to directamente un curador para los derechos eventuales de su hijo que está por nacer. También puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor del hijo. En tal caso, se presumirá designado asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si el padre fallece antes de que nazca (artículos 485 y 486). 905.ExTINCIÓN DE ESTA CURADURÍA. Termina en dos casos: a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no naz ca viva la criatura, de todas formas se extingue la curaduría) ,

y

b) por la extinción o inversión completa. de los bienes (artículo 491 incisos 3º y 4º) .

906. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el a11.ículo 344, "se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada". De acuerdo al artículo 492, "los curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendrán más facultades que las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo está legalmente represen tado por el curador adjunto designado por el testador para administrar los bienes que deja al primero en la

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partición de éstos en que se le instituye heredero. No corresponde dicha representación al curador general".582 Esta curaduría puede ser legítima o dativa excepcionalmen te, testamentaria. Esto último se presentará en caso de bienes donados o asignados por testamento al hijo pupilo, con la condición de que no los administre el padre o guardador del donatario o asignatario (artículos 352 y 356) .

907. DE

LAS CURADURÍAS FSPECIALES.

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CU RATELAS

y, el o el

De acuerdo al artículo 345,

"curador especial es el que se nombra para un negocio particu lar". Características. l. Son siempre dativas (art. 494). 2. Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del Código de Procedimiento Civil); y cuando se designa a u n procurador de número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494 del Código Civil). 3. No están obligados a hacer inventario, sino sólo "a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará cuenta fiel y exacta" (art. 495). 4. No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3°). 5. Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au diencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del Código de Procedimiento Civil). 6. El nombramiento de curador especial que represente al incapaz debe hacerse en cadajuicio en que a éstos toque interve nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos a la vez.583 z:

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T ÍT U L O FI N A L

DEL CONCUBINATO

908. CONCEPTO, Etimológicamente la voz concubinato proviene del latín "concubinatus", de cum (con) y cubare (acostarse) . Fe derico Puig Peña lo define como la un ión duradera y estable de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas 584 las apariencias de un matrimonio • legítimo". Lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareJa mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante, como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no existe una residencia común y, por otra parte, las relaciones pueden sostenerse en secreto". Y agrega "de todas formas, basta con que dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de concubinato".585

909. ELEMENTosDEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de con cubinato perlecto deben concurrir los siguientes elementos: a) constituye una unión entre personas de diferente sexo que no se encuentran casadas entre sí. En este sentido, el Tribunal de C.'.asación francés ha declarado que por concubinato se entiende únicamente la situación de dos personas que hayan decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo_puede referirse a la pareja constituida por un hombre y una muJer (en este sentido, dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por Miquel Martín Casals) .586 _ Hay países, como Dinamarca, Noruega, Holanda, Espana, que reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar de "pactos de convivencia";

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RDJ, t. 36, sec. 1a, pág. 204. 583 GacetaJuridica, 1914, 2º semestre, Nº 2515, pág. 1402. 582

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Cit. por sentencia publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, pág. 331, EDITORIAL

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considerando 3º.

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Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. I, vol. II, pág. 243, Edic.

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1960.

"Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho", Anuario de Derecho Civil., octubre-diciembre de 1995, pág. 1723.

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b) implica una relación libremente consentida; tal relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo que se excluyen las relaciones sexuales accident.ales, discontinuas ointermitentes.587 Álvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo anímico, subjetivo, "la conciencia de la precariedad jurídica de la unión, y libertad para conduirla".588 Sobre esta materia véase también Eduardo A. Zannoni.589 Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud matrimonial", es decir, que los concubinos tengan capacidad para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la relación-adulterina, incestuosa ni de impúberes) ,y la "apariencia matrimonial". Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintani lla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las situaciones de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de romper el vínculo matrimonial anterior, no obstante la situación real de crisis y ruptura matrimonial ...". Agrega que el artículo 18 de la Ley Nº 14.908 demuestra que el hecho de existir vínculo matrimonial no disuelto respecto de uno de losconcubinos, no es impedimento para que se reconozca el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria "de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge del alimentante".590 Y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial", implica que los terceros consideren a la concubina como "la mujer", "la cónyuge", del concubino, no la amante ni la querida. Creemos que la publicidad de la relación no es elemento del concubinato, pero sí debe ser considerada, para la distinción entre el simple concubinato y el concubinato notorio (hacía referencia a este último el artículo 280 Nº3 del Código Civil, antes de la reforma de la Ley Nºl 9.585) . c)

RDJ, t. 57, sec. l", pág. 164. ""' "Algunas cuestiones en torno al concubinato", Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victoria Pescio, Departamen to de Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, pág. 212. 5 "" El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, páginas 125 y siguientes. 590 Ob. cit., pág. 214. En el mismo sentido.jurisprudencia: Corte de Apelaciones _ de Santiago, año 1947; Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, Celso Vergara :': Burgos con Orozim bo Flores Díaz". 2 ::o

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910. CI.AsEs DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos de concubinato. Uno, que podría llamarse completo, caracterizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina le llama unión libre. También se le denomina "concubinato per fecto".591 Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin estarlo".592 La definición de Puig Peña dada en el punto 1 se refiere a este tipo de concubinato.593 Pero además de ese concubinato completo, se admite otro, que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida y que por la misma razón constituye una situación clandestina. Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia habitación. Otra clasificación que también se hace del concubinato es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Di recto "es aquel en que la voluntad de los concubinas es lisa y llanamente mantener relaciones sexuales con visos de estabi lidad"; e indirecto aquel en que la intención inicial no es la de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algún requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recién dictada la Ley de Matrimonio Civil, en que muchas parejas, especialmen te de estratos aco modados de la sociedad chilena, contrajeron únicamente el matrimonio religioso, como una actitud de rebeldía frente a la nueva legislacíón.594

591 Humberto Pinto, "El concubinato y sus efectosjurídicos", Memoria, 1942, Universidad de Chile. 592 Derecho de 4/imentos, Edit. Ediar-Cono Sur, 1987, pág. 286. 593 También se refieren a él la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de junio de 1987, publicada en la Gaceta Juríd ica Nº 85, sent. 1, pág. 50; y la de la Corte Sup.-ema de 25 dejulio de 1989, publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, pág. 331. . 594 "EstudioJuridico del Concubinato",José Hugo Coñuecar y Ramón Luis León Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, pág. 12.

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911. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubina to romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero que en todo caso constituía una unión reconocida por el Derecho. En el Derecho español antiguo -Leyes de Partidas y Fueros Municipales- se le llama "barraganía". En el Mensaje de nues tro Código Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar expresiones como las de "estado de mancebía", "relaciones íntimas fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una intención manifiestamente peyorativa. En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nom bre "unión libre", denominación que se explica por cuanto las partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término. Sin embargo, según algunos, las denominaciones "unión libre" o " concubinato" no represen tan lo mismo, pues la primera es aquella que mantienen un hombre y una mujer que no están casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias. En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la pareja no pueden casarse entre sí, por existir un impedimento legal.sgs Puig Peña y en Chile Femando Fueyo usan la expresión "unión marital de hecho", que, como dice un autor, "sería más expresiva de la real situación de vida que se produce entre los que convi ven y que trasciende la mera vi nculación sexual que sugiere la denominación concubinato".596 Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acepta ción social que esta relación ha tenido en el devenir histórico. Claramente no tiene la misma connotación la forma como se la designe. Las denominaciones " amancebamiento" o "barraga nía" tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas, por ejemplo, "uniones de hecho" o "uniones irregulares", trato manifiestamente más benigno.Joan Miquel González Audicana cree preferible emplear expresiones más neutrales, como "unión libre" o " unión extramatrimonial", lo que tendría la ventaja de delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva:

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JJrge O. Azpiri, ob. cit., pág. 26. Alvaro Quintanilla Pérez, ob. cit., pág. 216.

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comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio, guarda analogía con éste.597 La tendencia actual es a mirar con mayor grado de compren sión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro, lo hace mencionándolo como "su pareja" o "su compañera o compañero", sin que ello escandalice u ofenda a los demás. Como expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la constitución de una unión de hecho responde a una necesidad implícita o explí cita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución matrimonial ...".598

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912. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe formular es si el Estado debe inteivenir en esta materia, estable ciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la respuesta sea positiva, hasta dónde debe hacerlo. Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el Derecho Comparado varian, pero pueden sistematizarse en cuatro grandes grupos: a) posición abstencionista; b) posición sanciona dora; c) posición equiparadora, y d) posición proteccionista. Buen ejemplo del primer grupo encontnunos en el Código Civil francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira do en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de Estado: "Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos". La sustentación ideológica de esta posición descansa en la idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los com promisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tan to 597 Joan Miguel González Audicana: uLas un iones de hecho en el Derecho Comparado", trabajo que forma parte del libro El Derecho Europeo ante la pareja de hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer, Barcelo na, 1996. 598 Jorge O. Azpiri, Uniones de hecho, Edil. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pág. 26.

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que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstie nen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente, se argumenta que, por muy duradera y establece que resulte la unión, no deja por ello de ser una situación de hecho. En cambio para los que sustentan la posición sancionadora, la legislación no sólo debe desconocer los efectos jurídicos del concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situa ción legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es contrariá a este tipo de regulación. Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios Códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172); de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador ( arts. 118 y siguientes) ; en las Constituciones de Honduras (art. ll); de Ecuador (art. 23) ; en el Código Civil de Guatemala (arts. L73 y siguientes) ; en la Ley 54 de 1990 de Colombia; en el Código de Familia de Panamá del año 1995; y en algunos Estados de Méxi co, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Códigos de esos Estados, vigen tes desde 1983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgánico las uniones de hecho y su equipara ción al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condición de que la convivencia se haya man tenido durante una cierta cantidad de años. Se argumen ta en defensa de esta posición que responde a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este com portamiento. Como dice una autora: "La razón fundamenta.! de que exista una regulación legislativa de la unión de hecho en gran parte de los países hispanoamericanos se debe sobre todo a que las condiciones sociales y económicas en las que vive una gran parte de su población dificulta, en la mayoría de los casos, la celebración del matrimonio. La pobreza, ignorancia y la lejanía de las instituciones civiles son las principales causas por las que en esos países las uniones extramatrimoniales son casi más frecuentes que las matrimoniales...".599

Finalmente, está la posición proteccionista, que es la más ge neralizada, y que han adoptado Francia, algunas Comunidades de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de 1987) y Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984, "De Facto Relationships", destinada a regular las relaciones de las parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá) , en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho como grupo familiar merece tutelajurídica, si bien sigue considerando al matrimonio como una forma de convivencia especialmente protegida. La forma de dar protección varía de un país a otro. En algu nos casos, se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permi tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar, puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a sus intereses y, sólo a falta de ellos, otorgan soluciones legislativas supletorias, que buscan conciliar los dos valores fundamentales que están enjuego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido. La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barce lona Encama Roca Trias propuso en un seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que deberían ser regulados, los siguientes: "l. Establecer un régimen específico para la vivienda propiedad de uno de los convivien tes, de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos sucesorios...". Agrega que "en todo caso, los legisladores deberían promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no una regulación impuest.a legalmente, ni que sea como sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que nunca se ha producido". 600 .

599

Carolina Mesa Marrera, Las uniones de hecho, Edit. Aranzadi, Navarra,

España, :S 1999, págs. 72-73.

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600 "El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en nuestro ordenamiento", págs. 87-88.

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Las razones que motivan la tendencia actual a regular las

uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento considerable, que hace que se las mire con mayor consideración, incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte, está el respeto a la libertad individual de las personas para or ganizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja, la familia que aspiran a formar. Son ellos los que deben establecer las bases del hogar en que desean vivir. 913. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. El concubinato es un hechojurídico, con lo que querernos decir que de él derivan o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurídicas, en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este último el que nos interesa estudiar. Se trata de un hechojurídico lícito, desde que no está prohibido por la ley. 914. EF.Ecros DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO Crvn.. Hay diver

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sos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos por la doctrina o por lajurisprudencia extranjera: a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatutojurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asisten cia o socorro mutuo, lajurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligación de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circunstancias, v.gr., cuando se rompe la relación sin causa justificada, después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha hecho cambiar de residencia. 601 b) Nulidad de pactos sobre mantención de concubinato. El Tribunal Supremo español, en sentencia de 8de marzo de 1918, se pronunció sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones 601

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sexuales, brindándole ella al varón toda clase de atenciones y consideraciones y oblig-.indose este último, comojust.a compen sación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón retrucó demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejando en claro esta última que el demandando no debía abonar a la demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido recurso de casación, el Tribunal Supremo español lo desestimó, considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su causa como contraria a la moral y buenas costumbres.602 c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso planteado ante los tribunales españoles, un varón demandó la nulidad de diversas donaciones hechas alaconcubina, alegando ilicitud de la causa. Eljuzgado dispuso la devolución de los objetos donados, por existir causa ilícita. El tribunal de alzada admitió que la donación era nula, pero no dio lugar alarestitución, aduciendo que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casación, porque "con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias, aun entre personas idóneas para contraer entre sí el matrimonio, incidiendo por tanto en la sanción del artículo 1275 del Código Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de ilicitud no producirán efecto alguno, lo cual lleva implícita, como natural consecuencia, la devolución de las cosas a su titular ...". No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por carecer el demandante de interés, en conformidad al artículo 1683 del Código Civil, pues celebró el contrato "sabiendo o debiendo

Miquel Martín Casal.s, "Informe de Derecho Comparado sobre regulación 602

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de la pareja de hecho", Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995,

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1728.

pág.

Cit. por Enrique Fosar Benlloch, MAnálisís de la jurisprudencia española

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sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales", i2

Rev. General

de Legislación y jurisfrrudencia, Madrid, marzo de 1983, Nº 3, pág. 229.

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saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos que la sentencia recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirma que "es posible que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución implica la caída de la sanción totalmente sobre la amante, ya que el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpable al que cobra por pecar que al que paga por ello".603 La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto de la anulación de las donaciones. Esmein afirma que en el caso de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una com pra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen con motivo de la ruptura. "Se encuentra necesariamente -dicecomo clave de las liberalidades entre compañeros, una parte má.'i o menos amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agra decimiento galanten. Pero este sentimiento de agradecimiento, que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia. 604 El mismo Esmein reconoce que lajurisprudencia francesa anula las liberalidades cuando el concubinato es adulterino. Carlos Álvarez Núñez resume el tratamiento que lajurispru dencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos, se ñalando que se ha orientado en el siguiente sentido: "a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y, por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir; b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas -agrega- han concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la CiL por Enrique Fosar, art. cit., pág. 232. Esmein, R.evue Trimestrelle de Droit Civi tomo 34, año 1935, págs. 768-769, citado por Enrique Fosar, oh. cit., págs. 234-236. 603

604

continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura del concubinato".605 c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemni zarle de los perjuicios derivados del término del concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situación extrama trimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito. En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo es pañol, de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes consideraciones: "Los amores ilícitos, iniciados y man tenidos entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus responsabilidades conyugales, y unajoven huérfana, de dieciséis años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción, al desplazar a la rrntier del ámbito de una vida honesta, para situarla en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es evidente que originaron desde luego, aparte de la pérdida de la estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en auxilios materiales, de índole económica, que por el mero hecho de su prestación durante el transcurso de las relaciones íntimas, se convirtieron en obligaciones naturales, y después al romperse aquéllas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos por éste en la promesa formal de la pensión ofrecida, vinieron a transformarse en una obligación civil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi ánimo..." .Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que "el Derecho debe privilegiar la conciencia rígida del hombre o 605 "Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista de Dereclw y Cien cias Sociaks de la Universidad de Concepción, páginas 5-31. Véase también sobre esta

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materia Hemán Larraín R., "Concubinato", Revista Estudios juridiros, publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2º, Nº' l y 2, julio-diciembre 1973, págs. 125-144.

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personas a él allegadas quejuzguen ha habido daños derivados de la seducción de la mujer y consiguientemente deben ser reparados mediante una obligación que voluntariamente asumen".606 Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España, ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones políticas experimenta.das por España entre las fechas de las dos sentencias (República en 1932, dictadura en 1941). En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones natura les, lajuíisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubina se obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina.607 d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación relativa, toda vez que doña... no era la verdadera compradora, apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación exigía la ley. Interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957). Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agre ga que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qué encubrir un negocio inexistente, sino más bien "una relación distin ta, pero muy usual, de puesta. a disposición de una persona de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base en una confianza recíproca". Otro autor, Torralba Soriano, tam bién critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita. Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigan tes era contraria a la moral, pero no parece que pueda soslenerse que 606

607

Ob. cit. pág. 244.

Carlos Alvarez Núñez, artículo cítado, pág. 16.

la real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues corno decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce años de convivencia la pasión no es tan grande como para que la donación tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera del demandante y que se trataba de una situación de adulterio, no es lógico que, al final de un período tan considerable de vida en común, se deje a la amante sin ningún medio económico". Concluye este autor afinnando que debió reconocerse a la con cubina una participación en esa negociación. 008 e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino, hombre casado en régimen de sociedad legal de gananciales, vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simu lada, pues la concubina compradora carecía de bienes para hacer tal adquisición. Lademandada se defendió alegando, entre otras cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cónyuge vivían separados de hecho, y que la última convivía con un ter cero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de 15 de noviembre de 1968). f) El concubinato como título para invocar responsabilidad extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en contra de terceros responsables de la muerte de su concubina. En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar alrededor del ario 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 dejulio de 1937 resolvió que el "demandante de una indemnización delictual o cuasidelictual debía justificar no un daño cualquiera, sino la lesión cierta de un interés legitimo, jurídicamente protegido". Esta doctria fue posteriormente reiterada. Carlos Alvarez analiza estas sentencias, explicando que esti maron que la concubina carecía de un "interés legítimo", por ser su situación ilegítima o extralegal, en la que eBa misma se

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r;m; Fosar, artículo cit., páginas 271 y siguientes. EDITORIAL

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había colocado. Se le aplicó el adagio "nemo auditur propiam turpitudinem allegans'". Se agregó que para accionar es necesario tener un interés legítimo "jurídicamente protegido", situación que no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos entre sí con menos razón pueden hacerlo respecto de terceros. Finalmente, se consideró que no había su frido una "lesión cierta", pues si no podía intentar en contra del concubino una demanda de alimentos, nadie podría garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habría continuado ayudando. Por ello, no se habría producido un daño cierto que indemnizar.609 Este punto está especialmente analizado por Quintanilla, quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un daño incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño cuando, "hay una razonable probabilidad de prolongación de un estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente". 610 Piensa que "la ob jeción de que no habria en este caso violación de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptación casi unánime de la doctrina de que basta la lesión de un interés". Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableció: Daño resarcible "es no sólo el que deriva de la lesión de un derecho o expectativa legal sino también el que deriva de la perturbación de una situación de he cho, si tal perturbación produce la cesación de concretas utilidades económicas que de modo continuado se venían prestando aun por mera liberalidad". Agrega que ya en Chile había sostenido lo mismo Arturo Alessandri.611 Finalmente, agrega que en cuanto a la ilicitud del interés afectado "será una cuestión apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas".612 Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual de lajurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas, desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara Mixta reconoció la indemnización iureproprio del conviviente de 009 Ob. ciL, págs. 18-19. Véase sobre este punto también Coñuecar y León, ob. ciL, págs. 122 y sigu ientes. 6 '° Ob. cit., pág. 245. s,1 En su obra De /,a responsabilidad extrarontractual en el Dereclw Civil Chileno, Nº 138, pág. 211. 612 Ob. cit., págs. 245-246.

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hecho. Hoy día lajurisprudencia está consolidadada en el sentido que para indemnizar un daño sólo se debe atender asu existencia e importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnización, de donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando daño moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvenía las necesides materiales del sobreviviente.613 g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas. Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina, que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varón, que, corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la teoria de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios.614 Se han dado otras fundamentaciones para justificar la res ponsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia oficiosa (la mujer actuaria oficiosamente en interés -a lo menos parcial- del concubino). Finalmente, se ha dado como funda mento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.615 h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos come tidos por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas. Quintanilla cree que podrían admitirse en Chile, aten dida la amplitud del artículo 2320 inciso 1º, según el cual "toda persona es responsable del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado".616 Estamos de acuerdo con esta opinión. Miquel Martín Casals, informe cit., pág. 1726. Jean Carbonnier, ob. cit., pág. 244. 615 Quíntanilla, ob. cit., pág. 243. Sobre este punto puede verse también Angélica Loreto Opaw Romero, "El Concubinato en el Derecho Civil Chileno", Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, año 1985. fjJ 3 614

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Ob. cit., pág. 244.

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i) Contratación entre los concubinos. No hay ningún tipo de prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí. Miquel Martín Casals señala que "tradicionalmente el derecho civil francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más riguroso que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer de modo definitivo con la reforma del Código introducida por la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que "la práctica ha consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de indivisión o el sistema de las llamadas "adquisiciones cruzadas", en las cuaíes cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda propiedad y la otra en usufructo. También la práctica ha propug nado la utilización de una cláusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra hecha en común por ambos convivientes con la estipulación de que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto también puede referirse únicamente al derecho de habitación, circuns tancia que lo acercaría a las llamadas "adquisiciones cmzadas". En todos esos casos, se entiende que la cláusula comporta una doble condición resolutoria y suspensiva y es válida siempre que conlleve una verdadera aleatoriedad, aunque las aportaciones de cada parte no sean equivalentes".617 La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el "'asalariado" ventajas excepcionales, determinadas por el interés de continuar la relación de convivencia.618 j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuando una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato, termi nado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser atendida. Se produce una situación sern('.jante a aquella or.urrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que en este caso no hay normas Legales que resuelvan el conflicto. Se han dado diversas soluciones:

Uosserand, Louis, Derecho Civi t. I, vol. 11, Buenos Aires, 1950, pág. 340). Existe en nuestro paísjurisprudencia que ha admitido la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un esfuerzo conjunto.619 2. Estimar que la concubina puede demandar el pago de re muneraciones por el trabajo realizado en el hogar común. 3. Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió la demanda interpuesta por la concubina al término del concu binato, que durante 5 años había colaborado en la explotación de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se había evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo un enri quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la demandante.620

l. Estimar que ha existido entre los concubinos una comuni dad o una asociación en participación o una sociedad de hecho 617

MarLín Casals, inf. cit. págs. l 730-1731.

915. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.621 Res pecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de hoy día, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una división de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se encuentra consolidada, es un fenómeno emergente o se halla todavía poco extendida: a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islan dia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría de la...-.; uniones entre convivien tes jóvenes (v. gr. en Suecia, el 90% de uniones dejóvenes de 16 a 19 años, en el aúo 1989), y disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de

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m Martín Casals, in[ cit., pág. 1731.

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619 Sentencia de la Cone de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciem bre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, pág. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril de 1994. 62 ° Citado por Coñuecar y León, oh. cit., pág. 48. 621 Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo "Contratos entre compaúeros en la unión libre", de En rique Fosar Benlloch, pu blicado en Revista

General de Legi.slación y jurú frrurlrr1áa, marzo 1983, N" 3 y también el ulnfor me en Derecho coI11parado sobre la regulación de la pareja de hecho", de que es autor el profesor Miquel Martín Casals, publicado en el ,lnuarw de Derecho Civil, t. XLVIII, Fascículo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, España.

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los convivientes (v. gr., en Suecia, sólo el 21% entre los 35 y 39 años). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carácter de unión prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas se casen después de nacidos uno o dos hijos. b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlan dia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos países el concubinato constituye una etapa de corta duración (una media de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al ma trimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el año 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000 corresponden a parejas con a lo menos un hijo. El porcentaje de las uniones de hecho en estos países repre senta entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes de más de 30 años. c) En el tercer grupo se encuentran países como España, Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcentaje de estas uniones de hecho. 622 En España, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace algunos años trataban con dureza el concubinato, sin hacer ningún tipo de distinciones. No importaba que los concubinas fueren solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido la unión. Cualquiera fuera la situación, los fallos consideraban estas relaciones como "vínculos inmorales e ilícitos", "relaciones íntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres patrias ..."; "estado de mancebía", etc. Por ningún motivo se uti liza por los tribunales españoles la expresión "unión libre". Lo anterior se explica por la acentuada influencia de la religión católica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió formalmente el concubinato a clérigos y laicos y sus decretos fueron recibidos como leyes del Reino por la Real Cédula de 12 dejulio de 1564. La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy día es a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubi nas, y a aceptar un estatutojurídico de la unión libre. También a admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el estado de California "los tribunales están dispuestos a reconocer ;S

622

Miquel Martín Casals, informe citado, pág. 1718.

que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno de cohabitación ilícita, y el otro de gestión por una parte de todo el dinero ganado por una y otra parte", 623 y en el caso "Marvin con Marvin" el Tribunal Supremo de California declaró que un contrato entre concubinas no está privado de efectos jurídicos sino en la medida que tiene explícitamente por contrapartida inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados". En Alemania, la opinión dominante es que el concubinato no es por sí mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos contratos, como por ejemplo la construcción en común de una casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante el período de vida en común o la explotación conjunta de una empresa. Se hace una distinción entre ellos y la cohabitación. Lo mismo ocurre en Italia, y Bélgica. En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre sin discusión, como una institución jurídica, y la cohabitación al margen del matrimonio no es considerada como inmoral. En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmo ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre el "concubinato que se reduce a una cohabitación puramente sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamen te entrelazados. En Canadá, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de 1978, en su artículo 52, pe1mite a las part:jas heterosexuales no casadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de falleci miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos en Chile) . En Messina, los días 8, 9 y 10 dejulio de 1981se celebró un Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de Europa para tratar como único punto "los problemas jurídicos planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos; 623

Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., pág. 224.

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obligación de alimentos; división del patrimonio durante el perío do de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda; sucesión, reparación de los daños causados por un tercero al otro miembro de la pareja; y relación entre los miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia contractual. Y en Luxemburgo, los días 29 y 30 dejulio de 1982, se reunió el Centro Internacional de EstudiosJurídicos y de Derecho Com parado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxem burgo, para tratar el tema "la familia de hecho", estudiándose los aspectos sociológicos y la actitud del legislador contemporáneo frente al matrimonio de hecho y la filiación, los derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspec tos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la seguridad social.624

916. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en, esta materia pertenece al primer gn.ipo analizado (posición abstencionista). El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos. Así ocurre con el artículo 210 inc. l º del Código Civil, en cuanto establece que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad. Otro caso, hoy suprimido por la Ley Nº 20.152, de 9 de enero de 2007, se encontraba en el artículo 18de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, según el cual "serán solidariamen te responsables del pago de la pensión alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante...". Además, el antiguo artículo 280 Nº 3 del Código Civil -norma derogada por la Ley Nº 19.585- establecía que el hijo ilegítimo podía demandar alimentos de su padre, probando que éste y su madre habían vivido en concubinato notorio durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepción. 917. APoRTE DE IAjURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los tribunales los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones extramari:S

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Fosar, artículo citado, páginas 224 y siguientes.

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tales, recurriendo para ello a las normas generales del derecho civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento sin causa. Los problemas de que han conocido los tribunales dicen relación con las siguientes materias: A) Situación patrimonial de la pareja al término de la convivencia; B) Legitimación activa para demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye título suficiente para enervar la acción de precario intentada por un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relación laboral. Veamos cada una de estas situaciones. 918. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINO DE LA CONVIVENCIA. Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten demandas alegando derechos sobre los bienes adquüidos durante la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen al mismo resultado) , respecto de estos bienes. Sobre este punto existe abundantejurisprudencia en el sentido que el concubinato en sí no

produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado que "la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido du rante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente".625 Se ha resuelto que "acreditándose la vida en común de los concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de 625 Corte Suprema, t. 50, sec. I", pág. 470; Revista de Derecho, t. 53, sec. 2•, pág. 33; Revista de Derecho, t. 54, sec. lª, pág. 71; Revista de Derecho, t. 86, sec. 2ª, pág. 127; Gacetajurídica Nº 109, pág. 23;Gacetajurídica Nº 198, pág. 64; Fallos del Mes 139, pág. 110; Fallos del Mes 368, pág. 331; Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte Suprema, 26 de mayo de 1997; Cmte Suprema, 15de octubre de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepción, 29 de enero de 2004 (causa rol 3342003). En el mismo sentido de estos fallos,Jean Carbonnier, Derecho Civi, t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, pág. 244; Eduardo A. Zannoni, oh. cit., páginas 43 y siguientes.

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ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes, idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse aquellos acorde a las normas prescritas en el artículo 227 Nº 1 del Código Orgánico de Tribunales".626 En una oportunidad una viuda demandó que se declarara la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la de mandada, de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado naturalmente una comunidad de bienes, que correspondería percibir en parte a la sucesión legítima del fallecido. El juez de primera instancia acogió la demanda, declarando haber existido concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% correspondía a la sucesión del difunto. La Corte de San tiago revocó el fallo de primer grado declarando que no podían presumirse comunes los bienes, pese a que se había probado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechazó la ca5ación de fondo, por falta manifiesta de fundamentos.627 En otro ca5o, la Corte Suprema rechazó una demanda in terpuesta por un concubino que pidió la declaración de comu nidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mttjer con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en fomra independiente, agregando además que el actor mantenía un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimo nio considerable conforme al mérito de autos...Es decir -dijo el fallo-, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y una mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya dado lugar a una sociedad de hecho".628

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626 Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, pág. 127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta Jurídica Nº 166, pág. 56. 627 Fallos del Mes Nº 462, sent. 6, pág. 547. 628 Rev. Der. yjur., t. 86, sec. I3, pág. 105, consid. 8°. En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la

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La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920, resolvió que "'si una mt.tjer vive maritalmente con un hombre y aqué lla demanda a éste para que le pague sus servicios por la atención de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en realidad un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el de mandado la sucesión durante años de los servicios personales de la demandante y ese hech o es por su naturaleza lícito".629 En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de hecho.630 Si la mujer no ha podido obtener la declaraciónjudicial de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte. Se ha sostenido que tal situación configura "un verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse aceptado por parte del concubina la prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales servicios. Como el hecho es lícito y no convencional, constituye un cuasicontrato". 631 Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente

comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mttjer, con el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en régimen de sociedad conyugal.632 Para probar la comunidad existen te entre concubinas, se admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, incluida la prueba de testigos.633 demanda "importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden patrimonial, a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los con cubinos no podrían pactar separación de bienes" (Gaceta Jurídica 198, pág. 64). Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2º semestre, pág. 56. Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, pág. 44; RDJ, l. 5, sec. lª, pág. 1; t. 21, sec. 1\ pág. 870; RDJ, t. 32. sec. l ª , pág. l; RDJ, t. 35 sec; lª, pág. 137; Gaceta jurídica 305, pág. 83. 631 Alvarez, ob. cit., págs. 25-26; RDJ, t. 19, sec. l ", pág. 256. Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15, pág. 56; t. 11, sec. l", pág. 277; t. 17, sec. 2", pág. 12; t. 65, sec. 3ª, pág. 84. 632 Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo Flores Díaz. Esta sentencia no está pu blicada, y se encuentra citada por Coñuecar y León, ob. cit., pág. 101. 633 T. 43, sec. l ª, pág. 450. 629 630

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Los tribunales al resolver el problema en alguna de la for mas que se acaban de mencionar -cuasicontrato de comunidad, sociedad de hecho o cuasicon trato innominado- buscan evitar el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la otra. Nos parece importante destacar que desde el momento que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en elsupuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden haber sido muy distintos.

919. B) l..EGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA Antiguamente se estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri: 634 En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego es claro hoy día -y así ha sido resuelto por varios fallos- que el concubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias sentencias que han acogido demandas de indemnización por daño moral.635 Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí que para la determinación de su monto debe considerarse, en tre otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el tiempo que duró la convivencia. PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO.

920. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había vivido con su concubina, durante más de 30 años, en una vivien684 De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 136, pág. 210. 6!15 Gaceta de los Tribunales, año 1945, l.. Semestre, pág. 232; Fallos del Mes 496; Gacetajurídica 232, pág. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte de Copiapó, 12 dejulio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto de 2003 (rol 791-2002).

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da comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo, demandó de precario. La demandada se excepcionó alegando que el inmueble se había comprado durante el concubinato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La actora interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario, debía rechazarse la casación por no haberse señalado como in fringido el artículo 2195.Es interesante este fallo, porque sentó la doctrina de que el concubinato por sí sólo no es título que justifique la tenencia, mien tras no se pida y declare la existencia de una comunidad.636 En otro caso, fue la mujer la que demandó al varón, quien se defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un co modato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinato con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del año 1981). El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien estaba acreditada la convivencia de varios años y que el demandado le administró algunos negocios a la actora (especialmente una fe rretería) , de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia deljuicio, por lo que estimó que el demandado no tenía útulo que legiti mará su ocupación.637 Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, inten tadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por sísolo no es título suficiente para ene:rvar la acción de precario.638 La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997, acogió una demanda de precario deducida contra la concubina señalando que la demandada "no ha formalizado ninguna acción en orden a lograr una declaraciónjudicial acerca de la existencia Q

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RDJ, t. 60, sec, l ª, pág. 345. RDJ, t. 68, sec. 2ª pág. 102.. 688 RDJ, t. 60, sec. lª, pág. 345; t. 68, sec. 2ª, pág. 102. 636 637

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de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato precario promovida por la sucesión...".639 Este fallo tiene un voto disidente del abogado integrante don Eduardo Niño Tejeda, en el sentido que "siendo los actores continuadores de la persona del difunto, aunque la relación afectiva del concubinato no sea transmisible, los efectos fácticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante de un hogar común con la demandada en la propiedad objeto dl precario les empece" (consid. 5º).

BIBLIOGRAFÍA

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921. D) ExlsTENCIA DEUN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportuni dad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que "el hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado -de ser efectivas- no es incompatible con ninguna relación con tractual entre las partes y tampoco de la relación laboral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de la obligación que tiene de pagar las remuneraciones que corres ponden a una dependiente y amante".640

922..AsPECTOS NO CONSIDERADOS POR !AJURISPRUDENCIA CIDLENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie de aspectos que han motivado la preocupación de los tribunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo concubinario; responsabilidad de un concubina por los delitos o cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la con cubina, etc.641

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puede ver5e Coñuecar y León, oh. cit, págs. 118 y siguien-

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rispmdencia. 2. Revista Fallos del Mes. 3. Revista de Derecho de la Universidad de Concepción.

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1 . R e v i s t a

4.

Gacetajmídica.

5.

Revista de Esn1diosjurídicos Universidad Católica de Chile.

6.

La Revista de Derecho, Facultad de Derecho Universidad Central, julio diciembre, Año m, 1989. 7.

Revista Leyes y Sentencias.

8.

Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, Fascículo IV, octubre-diciembre 1995, Madrid.

d e D e r e c h o y

J u

OTROS TEXTOS

1.

Estudios de Derecho Civil en Memoria del Profesor Victoria Pescío, Val paraíso, 1976.

2. Repertorio de la Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Códígo Civil, t. l. Editorial Jurídica de Chile, 1968. 3.

Historia de la Ley 5.521 (documentos y discusión ), Prensas de la Univer sidad de Chile, 1935.

4.

Instituciones Modernas de Derecho Civil, Homenaje al profesor Femando Fueyo Laneri, EditorialJurídica ConoSur Ltda., Santiago,

1996.

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'°"º'JURJDICAoe eme, @.

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BIBLIOGRAFÍA

ARTÍCULOS DE REVISTAS Y COMENTARIOS DE SENTENCIAS l. Alessandri Rodriguez, Arturo: "Comentario a sentencia publicada en Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 31, sec. lª, pág. 171". "¿Los actos ejecutados por el tutor o curador antes de obtener el discerni miento, son nulos absoluta o relativamente?". Comentario de una sentencia de la Corte Suprema, t. 26, I Parte, pág. 105. "La autocontratación o el actojuridico consigo mismo". Artículo

publicado en Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 28, I Parte, pág. 36. 2. Álvarez Núñez, Carlos: "Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista de Derecho Universidad de Concepción, págs. 531. "Una misma persona no puede ser reconocida como hijo de su padre en forma voluntaria yjudicialmente, a la vez", Rev. de Derecho de la Universi dad de Concepción Nº 207, pág. 29. "Disposiciones transitorias de la Ley 19.585. Modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte", Departamento de Derecho Privado, Facultad de CienciasJurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 1999. 3. Álvarez, Teodoberto: "Los actos ejecutados por el tutor o curador antes de obtener el discernimiento ¿son nulos de nulidad absoluta o relativa?", artículo publicado en Revista Der. yJur., t. 30, I Parte, pág. 159. 4. Barros, Enrique: "Por un nuevo régimen de bienes en el matrimonio", Revista Estudios Públicos Nº 43, año 1991. 5.

Cuevas, Gustavo: "Indemnizaciones reparatorias en la nueva Ley de

Matri

monio Civil (Ley 19.947) y regímenes matrimoniales". 6. Baniga Errázuriz, Gonzalo: Comentario a sentencia, t. 29, sec. lª, pág. 50. "Detemrinación de lafiliación yacciones deestado enlareforma dela Ley 19.585", Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999. "El control previo de admisibilidad de la demanda en losjuicios de filiación", Rev. Der. yJur., t. 96, I Parte, pág. 131. "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", Rev. Chilena de Derecho Privado, año 2004, Nº 2, págs. 259-272. 8. Domínguez Hidalgo, Carmen: "El Convenio Regulador y la Compensación Económica: Una Visión de Conjunto", Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 11, 2005, Universidad de Los Andes. 9. Domínguez Águila, Ramón H.: "Reforma del Código Civil sobre la situación jurídica de la mujer casada. Normas generales y sucesorales", Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 184, pág. 7. "El contrato en perjuicio de terceros", Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 175, pág. 106.

BIBLIOGRAFÍA

1O. Figueroa Yáñez, Gonzalo: "Nueva Ley de Adopción, Nº 19.620", Conferen cia, Colegio de Abogados de Chile, 1999. 11. Fosar Benlloch: "Análisis de lajurisprudencia española sobre las relaciones económicas en las uniones extramatrimoniales", Revista General de Legis lación yJurisprudencia, Madrid, marzo 1983, Nº 3, pág. 229. 12. Fueyo Laneri, Femando: "Problemática General del Régimen Patrimonial del Matrimonio", Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, I Parte. 13. Gómez de la Torre, Maricruz: "El interés superior del niño", GacetaJurí dica Nº 228. 14. Larraín R., Hernán: "Concubinato", Revista EstudiosJurídicos, publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, volumen 2º, N00 1y 2,julio-diciembre 1973, págs. 125-144. 15. Lira Urquieta, Pedro: "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisión que sigue a la disolución de la sociedad conyugal", Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 33, I Parte, pág. 120. 16. López Santa María,Jorge: "Las obligaciones frente a la inflación. Correc ción Monetaria de Recompensa adeudada por la Sociedad Conyugal auno de los cónyuges", Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, IV, año 1980. 17. Martin Casals, Miquel: "Informe de derecho comparado sobre la regula ción de la pareja de hecho", Revista Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII, Fascículo IV, octubriciembre 1995, Madrid, págs. 1709 a 1808. 18. Merino Scheihing, Francisco: "Regímenes Matrimoniales en el Derecho Comparado", revista La Revista de Derecho, Universidad Central, julio diciembre 1989. 19. Peñailillo Arévalo, Daniel: "Úls categorias de filiación y la investigación de la paternidad", modificaciones al Código Civil en materia de filiación y sucesión por causa de muerte, Ley Nº 19.585, publicaciones del Departa mento de Derecho Privado de la Universidad de Concepción, 1999. "El pacto de separación de bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 80, I Parte, págs. 21-43, Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 173. 20. Pereira Anabalón, Hugo: "La Audiencia del Ministerio Público en los Juicios de Nulidad de Matrimonio" (comentario a una sentencia), Gaceta Jurídica Nº llO. 21. Pizarro Wilson, Carlos: "La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil chilena", Revista de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Díego Portales. 22. Quintanilla Pérez, Álvaro: "Algunas cuestiones en torno al concubinato", Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor don Victoria Pescio,

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655

EDITORIAl

JURIDICA

DE CHlll

m

T BIBLIOGRAFÍA

Departamento de Ciencias Jurídicas, Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, pág. 212. 23. Ramos Pazos, René: "Modificaciones introducidas por la Ley N" 18.802 a la capacidad de la mujer casada y al régimen matrimonial chileno", Revísta de Derecho Universidad de Concepción Nº 184. 24. Rioseco Enríquez, Emilio: "El Código Civil y la evolución del Derecho de Familia". Revista Derecho Universidad de Concepción Nº 98. 25. Rivas Guzmán, Ramón: "Respuestas a preguntas que se le formularon en Universidad Central", revista la Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989, año 111. 26. Rodríguez Quirós, Ambrosio: "Nuevo Régimen de adopción", curso de actualización en Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo, Concepción, 1999. 27. Rosende Álvarez, Hugo: "Algunas consideraciones acerca de los efectos en unitarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial", Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 92, I Parte, pág. l. 28. Rodríguez Grez, Pablo: "El régimen patrimonial del matrimonio y el De recho Sucesorio", revista La Revista de Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, a.110 III, Nº 2,julio-diciembre 1989. 29. Salinas Burgos, Hemán: "las personas no residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantías", Revista Chilena de Derecho, vol. 128, N° l, pág. 47. 30. Tapia Wilson Mauricio: "La compensación económica en la ley de divor cio", la SemanaJurídica. 31. Troncoso l.arronde, Álvaro: "Prueba supletoria del estado civil", Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 118, pág. 73. 32. Troncoso Larronde, Hemán: "Régimen de Participación en los Gananciales", Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 195, páginas 7-20. 33. Veloso Valenzuela, Paulina: "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo.

UBROS l. Abeliuk Manasevich, René: La filiaciún y sus efectos, Editorial Jurídica de Chile, 2000. 2. Aguirre Veloso, Patricio: Derecho Internacional Privado del Matrir,wnio y &co nocimiento de Sentencias Extranjeras sobre Divurcio y Nulidad en /.a Ley 19.94 7."El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio (Ley 19.947 de 2004)", Editorial Jurídica de Chile, 2006.

8IBLIOGRA FÍA

3. Albónico Valenzuela, Femando: El Derecho Internacional. Privado ante /.a Ju.risfrmdencio. Chilena, Editorial Nascimento, año 1943. 4. Alsina, Hugo: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 111. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943.

F a m il i a

5.

D e r e c h o , C o l e c c i ó n J u rí d i c a U n i v e r si d a d d e L o s A n d e s,

Alessandri Rodríguez, Arturo: Tratado Práctico de /.as Capitulaciones Matri monio.les, de /.a Sociedad. Conyugaly de los Bienes Reservados de /.a Mujer Caso.da, Editorial Universitaria, Santiago, 1935. Reformas Introducidas al. Código Civil y a otras leyes pur /.a Ley N" 10.271, Ediar Editores Limitada, Santiago, 1955. Alessandri Besa, Arturo: De la nulidad y rescisiún en elDerecho Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1949. 6.

7. Álvarez Cruz, Raúl: Manual solm las Rej
y

1994. Ley de Divurcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho Actual, Universi dad de Los Andes, 200 l.

o<

o

ª

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:5

m

EDITORJAL

JUR1DICA

DE CHILE

656

657

EDITORIAl

JURlDICA

DE CHILE

m

BJBI.IOGRAFÍA

BIBLIOGRAFÍA

Adopción y Filiación Adoptiva, Editorial Jurídica de Chile, 2002.

19. Court Murasso, Eduardo: Los bienesfamiliares en el C.ódi[!;O Civil (Ley 19.335),

Cuadernos Jurídicos, Un iversidad Adolfo lbáñez, Viña del Mar, 1995.

38.

Mizrahi, Mauricio Luis: J
39.

Nueva Ley de Matrimonio Civil, Edit. Legis, 2004.

Punto Lex S. A.

20. De la Maza, Lorenzo, y Larraín Ríos, Hemán: Refarmas Introducidas al Código Civil por la Ley 10.271, Editorial del Pacífico S. A., Santiago, 1953.

40.

21. Ferrer Francisco A.M.: Daños resarcibks en el divorcio, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.

41.

22. Figueroa Yáñez, Gonzalo: Persona, Pareja y Famili, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995.

Montecinos Fabio, Carolina: Jurisprudencia y Divorcio. EdilOrial

Muiioz Flores, Francisco Javier: Derecho de Alimentos, Seminario de Titula ción. Un iversidad de Concepción, 1988. Peña González, Carlos: "¿Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, anículo Librn Homenaje al profesor Fernando Fueyo, Instituciones Modernas de Derecho Civi Edit. ConoSur, 1996.

23. De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho Civil, t. 2º, vol. 2º, Editorial Rcus S. A., Madrid.

42.

Pinto, Humberto: El concubinato y de Prueba, Universidad de Chile, 1942.

25. Evans de la Cuadra, Enrique: Los Derechos ConstitucionaÚ!s, Editorial

43.

5US

efectos juridicos, Memoria

Jurídica de Chile, 3" edición, 2004.

Puig Peña, Federico: Tratado de Derecho Civil Español, t. II, vol. I, Editorial de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953.

26. Fom i Lobos, Marcelo: Algunas consideraciones sobre l.a cláusula de

44.

garantía

Civil chil.eno.

general hipotecaria, Seminario de Titulación, Universidad Diego Portale. .

Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1985.

27. Frigerio Castaldi, César: Regímenes Matrimonia fRs, Editorial Juridica

45.

Cono Sur, Santiago, 1995.

28. Fueyo Laneri, Femando: Derecho Civil, t. VI, vols. I y II, Imprenta y I.itogrnfía Universo, Santiago, 1959.

29. González Audicana, Joan Miguel: "Las Uniones de Hecho en el Derecho Comparado . trabjo que fonna parte del libro El f!e_ret:ho t'uropo ante la Pareja de Jlecho, Seminario organizado por la Fundac10n Intemac1011al Olf Palmer. Barcelona, 1996.

30. Guerra Rjas,Jorge: Estudio critico de lajurisfm ulencia del Código Civil (artícuws 473 al 495), Memoria de Pmeba, Editorial Universitaria, 1959.

31. Hubner Gallo,Jorge Iván: Introducción a la Temia de la Norrna jurúiica y la Teoría de l.a Institución, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1951.

32. Hubner Guzmán, Ana María: Los bienes familiares en la kgislación chi/.ena. Problemas y Atisbos de soluciones. Los regímenes matrimonial.es en Chik. Univer sidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Santiago, 1998.

33. Ibáñez Langlois,José Miguel: 21 Slogans Divorcistas, Editorial Andrés Bello, 1991.

34. Josserand, Louis: Derecho Civil, t. I, vol. 11, Buenos Aires, 1950. 35. Larraín Aspillaga, María Teresa: La adopción. Un análisis críticoy cumparado de la l.egislacwn chilena, Editorial jurídica de Chile, 1991.

36. López Díaz, Carlos: Matrimonio Civil NUl!llo régimen, Edit. Librotecnia, 2004.

37. Mesa Marrera, Carolina: Las Uniones de Hecho, Edit. Aranzadi, Navarra, España, 1999.

Opazo Romero, Angélica Loreto: El concubinato en el Derecho

Roca Trias, Encarna: El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en nuestro ordenamiento", trabajo que fomra parte del Seminario organizado por la Fundación Olf Palmer, Barcelona, 1996.

46.

Rodriguez Grez, Pablo: Regí= Matrímonia fRs, Editorial Jurídica de Chile, 1996.

47.

Romero K.ries, Mario Andrés: Análisis de la Institución de los

Bienes Familiares,

Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, 1996.

48.

Rosso Elorriag-a, Gian Franco: Los bienes familiares en Chil.e, Memoria de Prueba, Universidad Adolfo Iháñez, 1996.

49.

Rossel Sa.avedra, Enrique: Manual de Derecho de la Familia, Editorial Jurídica de Chile, 1965.

50.

Rozas Vial, Femando: Análisis de /.as refcnmas que introdujo la Ley 18.802 (en rel.ación ron /,a capacidad de /,a mujer casada en sociedad conyugal y la salida de menores Juera del país), Editorial Jurídica de Chile, 1990.

51.

Salinas Araneda, Carlos: Una l.ectura de /.as nUl!Vas causas de nulidad del ma trimonio civil a la luz del Derecho Canónico, "El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio (Ley Nº 19.947 de 2004)", Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Editorial Jurídica de Chile, 2006.

52.

Sambrizzi, Eduardo A.: Separación Personal y Dillorcio, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999.

53.

Schmidt Hott, Claudia: Nuevo Régimen Matrimonial. Ley 19.335 analiuula y comentada, Editorialjurídica ConoSur, Santiago, 1995.

54. Som arriv a Und urra ga, Man uel: Der echo

de Fam ilia,

Edit oria 1 Na.s cim ento , Sant iago , 1963 .

z

[DITORLAL

fURIDICA

DE CH.ILE

658

659

::;

EDITOR!Al JURIDICA DE CHILE

ÍNDICE

BIBLIOGRAFÍA

Evolución del Código Civil Chíúmo, 2" edición, Editorial Temis, Bogotá, Co lombia, 1983. 55. Tomasello Hart, Leslie: Situaciónjurúli.ca de la mujer casada. La refmma de /,a Ley 18.802 al Código Civil, Edeval, Valparaíso, 1989. El Rigimm deParticipación en lru Gananciales, "La reforma de la Ley 19.335", Editorialjurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1994. 56. Troncoso Larronde, Álvaro: Problemas relacionados con la jiÜllciÓn ante la reforma del Código Civilpor /,a Ley 10.271, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, 1956. 57. Velasco Letelier, Eugenio: De la Disolución del Matrimonio, EditorialJuridica de Chile, 1973. Familia, diuorr:io y moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994. 58. Veloso Valenzuela, Paulina: La .filiación en el nuevo Derecho de Familia, Edit. LexisNexis, 200l. 59. idal Olivares, Álvaro: La compensación pur menoscabo económico en /,a Ley de Matrimonio Civil. El nuevo Derecho Matrimonial Chileno (Ley 19.947 de 2004), Editorial juridica de Chile, 2006. 60. Vodanovic, Antonio: Derecho de Alimentos, Editorial Ediar ConoSur, 1987, 4ª edición, 2004. 61. Watkins Sepúlveda, Ana Maria: Divorcio o hipocresía l.egal, Editorial e Impre sora Alborada S. A., 1991. 62. Zannoni A., Eduardo: El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970. 63. Zuluoaga Villalón, Antonio: Derecho Industrial y Agricola, Editorial Nasci mento, Santiago, 1943.

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De la filiación.. . . . . . . . . ... .. . . . . . .. .. .. . ... . . . . . . . . . .. . . La filiación en el Código Civil originario. Cambios relevantes . .. Fundamentos juridicos del cambio . . .... . . . ... . . . . . . . . ... .. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley Nº 19.585 E minación de las diferencias entre las distintas categorías de hgos . . . . .. . .. . . .. . . . . ... .. . . .. . .... . . . ... . . . . .. . . ... .. Clases de filiación . . . . . .. .. .. . . .. . .... ..... . . . . . . . . . ... . . Filiación matrimonial . . .. .. .. . . .. . . . .. . . . ... . . . . . . . . . .. . . Filiación no matrimonial . . . .. . . . . . .. .. .. . .. . . . . .. . . . ... . . Fi!iaión del hijo concebido mediante técnicas de reproducción as1st1da . . .. . .. .. .. . . . . . .. .. . . .. . .. .. .. . . .. . . . . . . . . ... .. Filiación adoptiva .. . . . . ... .. . . .. . . ... . . . ... . . . . . ........ Efectos de la filiación . . . . .. .. . . .. .. . .. .... . . . . . . . . . . ... .. Determinación de la filiación .. . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . . ... . . a) Determinación de la maternidad .. . .. . .... . . . . . . . . . ... .. Determinación de la maternidad por el parto . . . . . . . . . . . ... . . b) Determinación de la filiación matrimonial . .. . . . . . . . . ... . . Presunción de paternidad . . . . . . . . . . ... . ... . . . . . . . . . . .. . . . Determinación de la filiación no matrimonial . . . . . . . . . . . ... .. Reconocimiento voluntario . .. . . . . .... . . ... . . . . . . . . . . ... . . ¿Desde cuándo se puede reconocer a un hijo? . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad para reconocer . . . . . .. . . . . . . . ... . .. . . . . . . .. . . . . Clases de reconocimiento .. . . . . .. . . . . . . . .. . . .. .

. . . . . .. . . . . Reconocimie nto voluntario, expreso, espontáneo . ..... ... . . . . Reconocimie nto voluntario tácito o presunto . . . ... . . . .. . . . . . Reconocimie nto voluntario expreso provocado . . ... . . . .. . . . . . Reconocimie nto volu ntario expreso, espontáneo, de paternidad o maternidad ... .. . .. .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ... ... . ......

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533. El reconocimiento voluntario expreso, espontáneo, por acto entre vivos, puede hacerse a través de mandatarios . .... . . . . . . . . .. . . 534. Reconocimiento voluntario tácito o presunto .. .. .. . ......... 535. Si la inscripción de nacimiento del hijo se hace a través de un man datario, ¿puede producirse el reconocimiento voluntario tácito?. 536. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado . . . .... . 537. Situación transitoria en el caso de las citaciones pendientes a la fecha en que entró a regir la Ley Nº 20.030 . .. .. . . . . . . . . . . ... 538. Reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento debe subinscribirse al margen de ésta . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. 539. Llmites al reconocimiento . .. .. . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . ...... 540. Características de todo reconocimiento . .. . . . . .. .. . . . . . ..... 541. a) es un actojurídico unilateral. . . . . ... ... . . . . . . . . . . . ...... 542. b) el reconocimiento es un acto solemne . . . . . . . . . . .......... 543. c) el reconocimiento es irrevocable . .. . . . . . . . . . . . . . . . . ....... 544. El reconocimiento no puede sajetarse a modalidades . . . . . . . .. . 545. Repudiación del reconocimiento . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . ... 546. Sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo 547. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo . . . . . . . . . .. 548. Características de la repudiación . . . . . . .. . .... .. . . . ......... 549. La repudiación puede hacerse a través de mandatario . . ....... 550. No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento . . . . . ..... 551. Efectos de la repudiación . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 552. Consecuencias de la repudiación en la filiación matrimonial . . . . 553. De las acciones de filiación . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . ........ 554. Las acciones de filiación suponen la investigación de la paternidad o maternidad . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . .. .. .. . ............ 555. Historia breve de la investigación de la paternidad en nuestra legislación positiva. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . ..... 556. Principios quejuegan en las acciones de filiación . . . . . . . .

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568. Responsabilidad del que interpone una acción de filiación de mala fe........................................................................................................422 403...............................................................................................................569. Prueba en losjuicios de reclamación de filiación...................................................423 570. Sanción a la negativa injustificada a someterse a un peritaje bioló404.....................................................................................................gico 425 405..............................................................................................................571. Posesión notoria de la calidad de hijo........................................................427 572. Valor probatorio del concubinato de los padres................................428 406 573. Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial de la filiación.....................................................................................429 574. Mientras no haya sentencia firme se puede reconocer voluntariamente al hijo..........................................................................................430 575. Alimentos provisionales.........................................................................431 576. Sentencia que acoge acción de reclamación es declarativa, no constirutiva de filiación..........................................................................431 577. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclamación de filiación..............................................................................................432 578. Acciones de impugnación de filiación; concepto..............................433 579. No cabe la impugnación de la filiación determinada por sentencia firme...................................................................................................433 580. Situaciones que regla la ley...................................................................434 581. Acciones de desconocimiento y de impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio..........................434

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582. Personas que pueden impugnar la paternidad...................................435

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..... 557. De las acciones de reclamación de filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558. Clases de acciones de filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559. Acciones de reclamación de filiación matrimonial. Titular de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..............................

583. Impugnación hecha por el marido 435 584. Impugnación hecha por los herederos del marido opor cualquiera persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios 435 585. Impugnación de la paternidad por el 560. Acción de reclamación de filiación no matrimonial. Titular de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ 561. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la acción de reclamación la pueden ejercer sus herederos . . . . . . . . . . . . . ................ 562. Situaóón del hijo póstumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 563. Características de la acción de reclamación de filiación . . . . . . . . 564. Legílimos contradictores en la acción de reclamación de filiación 565. Legitimación pasiva de los herederos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 566. Intereses enjuego en losjuicios de reclamación de filiación . . .. 567. La Ley Nº 20.030, de 5 dejulio de 2005, suprimió la exigencia de

412 412

417

hijo en el caso del hijo con- cebido o nacido durante el matrimonio 436 586. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento 436 587. Impugnación de la paternidad por el hijo.........................................437 588. Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello......................................................................................437 589. Impugnación de la maternidad..........................................................438 590. Titulares de la acción de impugnación de la maternidad . . . . . . . 438 591. Sanción a los que intervengan en la suplan tación del parto.............439 592. De losjuicios de impugnación de la paternidad o maternidad . . . 439 593. Situación especial del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

417 418 418 419

594. Subinscripción de la sentencia que acoge acciones de reclamación o de impugnación...............................................................................440 595. Efectos de la filiación. Derechos y deberes entre padres e h¡jos . . 440 596. Autoridad paterna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

422

597. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes . . . . . . . .

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que se acompañaran a la demanda antecedentes suficientes que hicieren plausibles los hechos en que ella se funda . . . . . . . . . . . .

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598. Deber de respeto y obediencia a los padres

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599. Deber de cuidado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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600. Derechos-deberes de los padres parn con los hijos . . . . . . . . . . . . . 441

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601. DerechO
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. . . . . 602. Exigencia especial para mantener en el hogar común un hijo de uno solo de los cónyuges . . . . .... . . . . . .... . . . .. . . 444 . . . . . . . . . 445 603. Tribunal competente y procedimiento de losjuicios de tuición . . 604. DerechO
poner en conoz _

cimiento de sus hijos la administración realizada . . . . . . . . . . . . . .

62·7. Representación leg-al del hijo rnenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar cienos actos . 629. Incapacidad del hijo menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630. Representación extrajudicial del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...

631.

Efect os de los actos o contr atos del

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635. Representación judicial del hijo sometido a patria potestad . . . . . 636. Juicios en que el hijo es demandante o querellante . . . .. . . . . . . . 637. Acciones civiles seguidas contra el hijo . . . .. .. . . . .. . ... . . . . . . 638. Juicios criminales en contra del hijo . . . . ... . . . . . . .. . .. . . . . . . 639. Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad . .. . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . .. . ... . . . . . . .. . . .. . . . . 640. Expensas para la litis . . ... . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . 641. Suspensión de la patria potestad . . . . . . . . .. . . ... . . . .. . . . . . . . 642. La suspensión de la patria potestad opera por sentenciajudicial 643. Efectos de la suspensión . . . . . . .. .. . . . . . ... .. . . . . . . . . .. . . . . 644. De la emancipación . . .. . . . . . . . . .. . . . . . ... .. . . . . . .. . .. . . . . 645. La Ley Nº 19.585 eliminó la emancipación voluntaria . .. . .. . . . . 646. Las normas sobre emancipación son de orden público .. . . . . . . . 647. Emancipación legal. .. ..... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . ... .. 648. Emancipación judicial . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . .. . . .. . . 649. La sentencia que declare la emancipación judicial debe subinscri- birse . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ... . . . . .. . . . . .. . .. . 650. Efectos de la emancipación . . . . .. . . . . . . ... . . . .. . . . . . .. . . . . 651. 11:eocabilidad de I_emancipación. Excepción . . . . . . . . . . . . . . . 652. L1m1tes a la revocacmn . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . 653. Derecho de alimentos . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . ....... 654. Derechos hereditarios . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. 655. Normas transitorias de la Ley Nº 19.585 en materia de filiación .. 656. Personas que tenían la calidad de hijos naturales a la fecha en que entró en vigencia la Ley Nº 19.585. . ... . . . . . . . . . .. . . .

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657. Derechos del padre o madre natural cuando el reconocimiento del hijo fue forzado (antiguo artículo 271 N 2º, 3º y 4º) . ... . . . 658. Las personas que al 27de octubre de 1999 -fecha de la entrada en vigencia de la nueva ley- no hayan tenido una filiación determinada podrán reclamarla en conformidad a la nueva ley . . . . . . . . . .. .. 659. Mantención del derecho de alimentos y otros beneficios pecuniarios de los hijos ilegítimos obtenidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N" 19.585 . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . .... . . . 660. Adecuación
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. . . . .. . . . .

sional o industrial, realizados a través de sus representantes legales o autorizados por éstos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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632.

No hay autorización supletoria de la justicia para actos

extrajudi-

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ciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .....

633. Actos ejecutados por el hijo sin la autorización o ratificación del padre, de la madre o del curador adjunto . . . . . . . . . . . . . . . . .

634. Contratos entre padres e hüos sometidos a su patria potestad . .

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661. Extinción de guardas del hijo natural . . . . . . . . . . . . . . ......... 662. Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 se mantienen vigentes . . . . . . . . . .......... 663. Prescripción de plazos para impugnar, desconocer o reclamar filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............ 664. Titularidad de las acciones de impugnación, desconocimiento o reclamación de filiación . . . . . . . . . . . . . . . . .................. 665. Forma de ejercer estas acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 666. No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o mater nidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la nueva ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667. Plazo de un año para interponer las acciones contempladas en los artículos 206 y 207 del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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EDITORlAL

JURlDICA

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DE CH !LE

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ÍNDICE

668. Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas antes de la entrada en vigencia de la Ley N" 19.585. . . . . . . . . 669. De la filiación adoptiva. Disposiciones legales vigentes . . . . . . . . . 670. Antecedentes de la adopción en nuestro derecho posilivo . . . . . . 671. Situación de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley Nº 19.620 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672. Adoptantes y adoptados (Leyes N"' 7.613 ó 18.703), pueden acordar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley Nº 19.620 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 . . . . . . . . . 485 673. Estructura de la Ley Nº 19.620 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674. Características destacadas de la nueva nonnativa en materia 485 de adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 ........ 675. Personas que pueden ser adoptadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 676. Meno[' cuyos padres no se encuentran capacitados o en condicio nes de hacerse cargo ['esponsablemente de él y que 487 expresen su 489 voluntad de ent['egado en adopción ante eljuez competente (art. 8º letra a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 ........ 677. Procedimiemo se puede iniciar ames del nacimiento del hijo . . . 678. Menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los 491 adop- tantes (an. 8º letra b) . .. . .... ... ...... . . . . . . . . . . . .. .

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. ... . 492 679. Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolución de tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 493 12 y siguientes (an 8º letra c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 .. 680. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser 494 adoptado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 . . . 495 681. Recursos contra la sentencia que se pronuncie sobre la 495 posibilidad de que el menor pueda ser adoptado . . . . . . . . . . . ........... 497 682. Tribunal competente para conocer de esta materia . . . . . . . . . . . . 498 683. Entrega anticipada del menor a quien haya manifestado al 499 tribunal su voluntad de adoptarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 684. De la constitución de la adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 685. Personas que pueden adoptar . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686. Constitución de la adopción por personas residentes en Chile . . 687. No procede la adopción en el caso de los cónyuges separados judicialmente . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .... 688. Tribunal competente y procedimiento de adopción . . . . . . . . . . . 689. De la sentencia de adopción. Recursos . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . 690. Envío de los antecedentes a la Dirección Nacional del Registro Civil . .. . ... ... .. . . . . ... . .. . .. . . . . . .................... 691. Adopción por personas no residentes en Chile . .. . . . . . .. . . . . .

ÍNDICE

697. La adopción es irrevocable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698. Nulidad de la adopción . .. ....... .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 699. Delitos relacionados con la .adopción .................. .....

479 479 479 481

S E G U N D A PA R T E

DEL ESTADO CIVIL

t

707. 708. 709. 710. 71 l.

700...............................................................................................Definición 509 701.........................................................................................Características 509 702...........................................................................Efectos del estado civil 510 703.........................................................................Fuentes del estado civil 510 704.................................................Sentencias en materia de estado civil. 511 705..........................................................................Pnieba del estado civil 512 706.........Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil. 513 Del Servicio de Registro Civil e Identificación.................................513 Estado civil que puede probarse con las partidas..............................515 Las partidas sirven también para probar la edad y la muerte de una persona........................................................................................515 Impugnación de las partidas..............................................................516 Medios de pmeba supletorios . . . . .. . . ' . . ' . . ... . . '......517 712..................................................A) Prueba supletoria del matrimonio 517 Prueba del estado civil de casado por otros documentos auténti713. cos.......................................................................................................518 714...............Pmeba del estado civil de casado por testigos presenciales 519 715...................Prneba del estado civil de casado por la posesión notoria 519 716.Requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba de estado civil de casado ................................................................................ 520 717................................................................Prueba de la posesión notoria 520 718...................................................... B) Prueba supletoria de la filiación 520

719. Prueba del estado civil de un extranjero constituido en el extran-

jero . . .. . .. . . ... .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . 521

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720.

TE R CE RA PA RTE

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DERECHO DE ALIMENTOS

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Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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525

5 5

692. Forma de constituir la adopción por personas no residentes en Chile. . . . . . . . .. .. . . . . .... .. . .. . . . . .. . .... . .. . . . ........ 693. Requisitos de la adopción en este caso .. . . . .. . .. . . . . . . . . . .. . 694. Tribunal competente .. . . .. . .. . . .. ... . .. . . . . . . ... ...

§ ... . .

2

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695.

Procedimiento .. .. .. .. . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . . .

696. De los efectos de la adopción y de su expiración . .. . . . . . . . . ...

501 502 503 503 504

721. Clasificación............................................................................................526 722. La distinción entre alimentos congruos y necesarios desapareció de nuestro Código Civil

.... ci

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . 526

::: o.

Q 723. A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios..................526 724. B) Alimentos provisorios y definitivos . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .... 527 ;2

2

725. Alimentos provisorios . . . . . . . . . . . . .. . . ... . . . . . . .. . . . . . .. . . 527 .:s

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

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EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

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ÍNDICE

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726. C) Alimentos futuros o devengados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727. Requisitos del derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 728. Presunción de tener el padre o la madre de un menor los medios para otorgar alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 729. Casos del artículo 321 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730. Orden de precedencia para demandar alimentos . . . . . . . . . . . . . 731. Obligación de otorgar alimentos a los nietos . . . . . . . . . . . . . . . . . 732. Car.icterísticas del derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733. Las pensiones alimen ticias ya devengadas no tienen las caracterís- ticas señaladas en el punto anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 734. Características de la obligación alimenticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735. Tribunal competente para conocer de las demandas de alimentos. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 736. Tribunal competente para conocer de las demandas de rebaja o cese de una pensión alimenticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737. . . . . Tramitación de una demanda de alimentos . . . . . . . . . . . 738. . . . . . . . Delitos especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 739. . . . . . . . . . . . 740. Acción Pauliana especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 741. . . . . Transacción en materia de alimentos futuros . . . . . . . . . . ....... 742. Modificación de las pensiones de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . 743. . . Tramitación de la demanda de modificación de una pensión ali- menticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 744. . . . . . . . 745. Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 746. . . . . Garan tía<; para proteger las pensiones alimenticias . . . . . . . 747. . . . . . Forma de ftjación , cuantía, rcajustabilidad y fecha desde la 748. cual se deben los alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extinción de la obligación de pagar alimentos . . 749. . . . . . . . . . . . . . . Cese de los alimen tos por incurrir el alimentario en injuria atroz Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación activa de los padres en cuyo hogar vive el alimenta- rio mayor de edad . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .............

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7.rt,7. Personas que pueden designar guardador . . . . . . . . . . . . . . . . 758. . . . Situación que se presenta cuando ambos padres designan guarda- dor en su testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 759. . . . . . . . . . . Características de la guarda testamentaria . . . . . . 760. . . . . . . . . . . . . . U. De la guarda legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . 761. . . . . . . . . . . . . . . . . . Personas llamadas a la guarda legítima . . 762. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763. Características de las guardas legítimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764. . . . . III. De la guarda dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 765. . . . . . . . . 766. Curador interino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... 767. Características de la guarda dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 768. . . Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de 769. la tutela o curaduría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 770. . . . . 771. A. Discernimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772. . . . 773. Procedimiento para obtener el discernimiento . . . . . . . . . . . . . 774. . . Sanción a la falta de discernimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Fianza o caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 775. ......... Casos de excepción en que no es necesario rendir caución . . . 776. . . C. Inventario solemne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777. ...... Clase y forma del inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 778. Sanción a la falta de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - . 779. . . Ámbilo de aplicación de las normas sobre confección de 780. inventa- rio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781. ..- ....... 782. Administración de los tutores y curadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los 783. actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, 784. y admi- nistrar sus bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... 1. Hay un solo guardador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 2. Hay un guardador y un consultor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hay pluralidad de guardadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo . . . Facultades del guardador en la administración de bienes del pu-

562 564 564 565 565 566 566 566 567 567 567 568 569 570 570 571 571 572 573 573

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pilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente . ........ B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas C U A R TA PA RT E

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Y CURATELAS

. 785

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fonn alid ades lega les . . ..

. 787.

750. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . ........ 751. Tutelas y curatelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ... .. . ...... 752. Diferencias entre tutela y curatela . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . ..... 753. Caracteres comunes a tutores y curadores . . . .. . .. . . . . . . . .. . . 754. Clases de curadurías . . . .. .. . . . . . . ... .. . . . .. . . ............ 755. Clasificación de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen . . . 756. l. De la guarda testamentaria . .. . . . . . .. . . . .. ... ... .. . ......

IDITORIAL

JURIDTCA DE CHILE

557 557 558 559 560 562

562

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. . .. ... . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. . l. Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo . . . . . . .. . Sanción en caso de incumplimiento de estas formalidades . . . .. . 2. Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que

577 578 579

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tengan valor de afección .. ... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 788. . .. . . .. . Sanción si se han omitido las formalidades.. . . . . . . . . . . .. . .... 789. 3. Donación de bienes muebles . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 790. ....... 791. 4. Fianzas del pupilo . . . . . ... .. . . . . . . . . .. ... . . . . . . . ..····· 5. Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas en el arúculo 412 . . . . . . . . . . . . ...... 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo . . . 792.

.......

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580 581 581

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793. 7. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 . 794. .8.. Actos relacionados con la partición de bienes en que tenga interés el pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 . . .Actos prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 795. C) .. 796. .Responsabilidad del guardador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 .. del guardador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 797. Obligaciones . . Obligaciones previas al ejercicio del cargo . . . . . . . . . . . . . . 585 798. A) . Obligaciones durante el ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585 799. .B) . . .Obligaciones . posteriores al término de la guarda. . . . . . . . . . . 586 800. C) 801. l. Obligación de rendir cuen ta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 . . Qbligación de restituir los bienes del pupilo . . . . . . . . . . . . . . . 802. 2. 586 803. 3. Obligación de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo 587 804. Privilegio de que goza el pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 . 805. .Prisión por deudas provenientes de la guarda . . . . . . . . . . . . . . . . 588 806. Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador . . . . 588 807. Guardador aparente o de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 . 808. Guardador oficioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 .. 809. .Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas . . . . . . . . . 590 810. De las incapacidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 . Incapacídades relativas a defectos físicos o morales. . . . . . . . . . 590 81l. a) 812. b) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 813. c) Incapacidades relativas a la edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591 814. d) Incapacidades relativas a las relaciones de familia. . . . . . . . . . . 591 815. e) Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y el pupilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 816. Incapacidades sobrevinientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 . generales relativas a las incapacidades. . . . . . . . . . . . . . . . . 593 817. .Reglas 818. De las excusas para servir los cargos de tutor o curador . . . . . . . . 595 819. No constituye excusa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 . 820. Personas que pueden alegar las excusas . . . . . . . . . . . . . . . . . 596 .... 821. Oportunidad en que deben alegarse las excusas . . . . . . . . . 596 .... 822. .Procedimiento para alegar las excusas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 . . . la . remuneración de los guardadores . . . . . . . . . . . . . . . 597 823. De ... 824. .1...Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos 597 825. Remuneración en el caso de pluralidad de guardadores. . . . . 598 .. . en que el testador ha ftjado la remuneración para el guarda826. Caso dor testamentario . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 . . . .. 827. .Remuneración del guardador interino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 ... 828. Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores especiales. . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 599 ..... 829. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneración 600 830. Remoción de los guardadores . . . . . . .. .. . . . . . ... . . . . . . . 600 .. Personas que pueden provocar la remoción . . . . . .. . . . . . . . 600 831. .. .... 832. Causales de remoción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. 600 ......

EDITORIAL JURIDlCA DE CHILE

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ÍN DI CE

833. Procedimiento deljuicio de remoción . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601 . . . . Designación de guardador interino mientras dura eljuicio . . . . . 601 834. 835. Efectos de la remoción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 . . . . .Reglas especiales relativas a la tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 836. . . . Personas sujetas a tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602 837. . . . . . Tutelas se extienden a la persona y bienes del impúber . . . . . . . . 602 838. 839. La tutela puede ser testamentaria, legítima o dativa . . . . . . . . . 602 .. 840. Reglas referentes a la administración de los bienes y al cuidado personal del impúber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603 841. Reglas especiales relativas a la curaduría del menor . . . . . . . . . . . 604 842. Personas a quienes se aplican estas reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 .843. . . La curaduría del menor puede ser testamentaria, legítima o dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 844. Cuando el impúber llega a la pubertad, su tutor pasa de pleno. derecho a desempeñar esta curaduría. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60S 845. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 ... 846. .Facultades del curador en relación con la crianza y educación del pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 847. Representación del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 . . . . .El menor administra por sí solo su peculio profesional o indus848. trial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 849. El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el menor y ejerce de pleno derecho la guarda de los hijos menores del pupilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 EOITORIAl JUR1DICA 671 850. Derecho del pupilo para redamar de la conducta de su curador .DE CHIU 606 851. La curaduría del menor termina de pleno derecho al llegar a los dieciocho años. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 852. Curaduría de las persona. sometidas a interdicción. . . . . . . . . . . .. 607 853. Curaduría del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 . . . Personas que pueden pedir la interdicción del disipador .. .. . 607 854. .. 855. Juicio de interdicción . . . . . . . . . . . . .... . .. . . . . . . . . . . . 608 .. . . . Interdicción . 856. provisoria . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . .. 608 .. . . Publicidad de las sentencias que declaran la interdicción . . . 608 857. .. . . Designación de curador . .. . . . . . . . . . . . . ... . .. . . . .. . .. 609 858. .. . . .¿Quién puede pedir el nombramiento del curador del disipador? 609 859. 860. Personas llamadas a la curaduría legítima del disipador . . . . . 609 .. . Curaduría dativa ... . . . . .. . .. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . .. 610 861. .862. .. .Curador . del marido disipador administra la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o curatela de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria potestad. .. . . . . . ... . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. 610 863. Curador de la mujer disipadora ejerce, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su patria potestad, si no le correspondiere al padre . . .... . . .. . . . . . . . . 610

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864. Alcances de la incapacidad del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 865. Derecho del disipador de pedir intervención del ministerio públi- co . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 866. Rehabilitación del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867. Interdicción y curaduría del demente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 868. Personas que pueden provocar la interdicción del demente. . . . . 869. Situación que se presenta cuando el demen te llega a la pubertad 870. Juicio de interdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 871. Tribunal competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 872. Curador para el demente interdicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873. Curaduría testamentaria del demente interdicto . . . . . . . . . . . . . . 874. Curaduría legítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 875. Curaduría dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 876. Administración de la sociedad conyugal del marido demente . . . 877. Inversión de los dineros del demente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 878. Rehabilitación del demente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 879. Interdicción y curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 880. Sólo procede la imerdicción del sordo o sordomudo que no puede darse a en tender claramente si ha llegado a la pubertad ........ 881. No hay interdicción provisoria en el caso del sordomudo . . . . . . . 882. Personas que pueden solicitar la interdicción del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramen te. . . . . . . . . . . . . 883. La curaduría del sordo o sordomudo que no puede darse e enten- der claramente puede ser testamentaria, legítima o dativa . . . . . . 884. Inversión de los dineros del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... 885. Rehabilitación del sordo o sordomudo que no puede darse a en- tender claramente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....... 886. De las curadurías de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 887. Caracterisúcas de las curaduríai; de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 888. Curador de bienes del ausente . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . 889. Facultades de los curadores de bienes del ausente . .. . ... . . . . . . 890. Personas que pueden solicitar la designación de curador de bienes del ausente.. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 891. Curaduría de bienes del ausente p]!ede ser legítima o dativa . . . . 892. El curador de los bienes del marido ausente tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal .. . . . . . . . . ............ 893. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno derecho a ser curador de los hijos bajo la patria potestad de éste . . . . . .. . 894. La existencia de un mandato especial no obsta a la designación

ÍNDICE

d e un cur ad or de bie ne s al au se nte .. .. . .. . .. .. ... ... ... . .. . 89 5. Cu rad or tie ne, co mo pri me ra obl iga ció n, av eri gu ar el par ad ero del de sa par

896.

®.

EDITORIAL

ecido . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . Extinción de la curaduría del ausente . . . .. ... . . . . . . . . . . . . . . .

JUR1DICA DE CHILE

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6 1 0 6 1 1 6 1 1 6 1 2 6 1 2 6 1 2 6 1 3 6 1 3 6 1 4 6 1 4 6 1 4 6 1 5 6 1 5 6 1 6

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617 617 617 6]8 618

620 621 621 621

622 622 622 622

89 7. C ur ad or de la he re nc ia ya ce nt e 62 2 89 8. R az ón de ser de la cu ra du ria de

la he re nc ia ya ce nt e 62 3 89 9. F ac ult ad es de l cu ra do r de la he re nc

ia yacente...........................................................................................623 900.......................................................................................................... La curaduría de la herencia yacente sólo puede ser dativa.....................................623 901. Si el difunto deja herederos extranjeros, el cónsul respectivo tiene derecho a proponer al curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes..........................................................................623 902..........................................................................................................Enajenación de bienes del difunto..........................................................................624 903..........................................................................................................Curndor de los derechos eventuales del que está por nacer.................................624 904..........................................................................................................Curndurfa será testamentaria o dativa únicamente.............................................625 905..........................................................................................................Extinción de esta curaduría.....................................................................................625 906..........................................................................................................De los curadores adjuntos..............................................................................625 907..........................................................................................................De las curadurías especiales..............................................................................626

Títuw Final

DEL CONCUBINATO

908..........................................................................................................Concepto 627 909..........................................................................................................Elementos del concubinato........................................................................................627 910..........................................................................................................Clases de concubinato........................................................................................629 911..........................................................................................................Nombre 630 912..........................................................................................................Regulación de las parejas de hecho...........................................................................631 913..........................................................................................................El concubinato es un hecho jurídico......................................................634 914..........................................................................................................Efectos del concubinato en el Derecho Civil........................................................634 915..........................................................................................................Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy................................................643 916..........................................................................................................Situación chilena................................................................................................646 917..........................................................................................................Aporte de lajurisprudencia nacional...................................................................646 918..........................................................................................................A) Situación patrimonial al término de la convivencia...........................................647 919. B) Legitimación activa para demandar indemnización por daño material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja fallece a consecuencia de un ilícito...............................................................650 920..........................................................................................................C) Demandas de precario..........................................................................................650 921..........................................................................................................D) Existencia de un contrato de trabajo...................................................................652 922..........................................................................................................Aspectos no considerados por lajurisprudencia chilena........................................652

Bihliografra...........................................................................................................................653 Revistas............................................................................................................653 Otros Textos............................................................................................653 Artículos de Revistas y Comentarios de Sentencias....................................654

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os.................................................................................................................656

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EDITORIAl JUR1DICA DE CHILE

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U. Arturo Prat

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JUl! Desde hace alrededor de quince años es posible observar una tendencia modernizadora del Código Civil. que se ha traducido en profundos cambios que han incidido en diversas materias, tales como la capacidad de la mujer casada, la creación de la institución de los bienes familiares y el régimen de participación en los gananciales. De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la Ley Nº 19.585 que modificó enteramente elrégimen de filiación, la institución de la patria potestad, la prueba del estado civil. entre otras sustantivas materias. Además, la Ley Nº 19.620, que entró en vigencia junto con el nuevo régimen de filiación, estableció un nuevo estatuto sobre adopción La cuarta edición incluyó las innovaciones de las leyes N°s 19.711 y 19.741, ambas de 2001, las que Incidieron en el derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijosy el derecho de visitas, obligando a rehacer íntegramente la Tercera Parte de esta obra referida a esa materia. En la quinta edición, el autor hizo un exhaustivo examen de la nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947 y de los Tribunales de Familia creados por la Ley Nº 19.968. Esta sexta edición se encuentra actualizada con las más recientes modificaciones en materia de familia y la nueva juris prudencia y doctrina. Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor que caracteriza a su autor, esta nueva y completa edición en dos tomos ofrece a abogados, profesores. jueces y estudiantes una visión globaly enteramente al día de nuestro derecho de familia.

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