Inscripción registral inmobiliaria: ¿constitutiva o declarativa? Abreut de Begher, Liliana
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LA LEY 06/02/2012 , 1 • LA LEY 2012-A , 807
Voces
"Darle preeminencia a los boletos inscriptos conforme al principio de la publicidad registral sobre la posesoria hace a la seguridad del crédito y al tráfico tráfico jurídico, más más cuando el medio medio establecido por por la ley para determinar la situación jurídica de los inmuebles son las constancias registrales."
I. En este último tiempo observamos, con desconcierto, desc oncierto, un debate instaurado en la sociedad jurídica sobre las consecuencias que acarrearía la inscripción registral de inmuebles, de aceptarse su carácter constitutivo en reemplazo del actual declarativo, a la luz del Proyecto Preliminar de la Comisión Reformadora del Código Civil, integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci. Unos se rasgan las vestiduras frente a tamaño t amaño cambio; otros procuran endulzar sus beneficios; en definitiva, un tema de política legislativa. No obstante, c reo que resulta oportuno analizar meditadamente la situación de la publicidad registral inmobiliaria que a partir de la reforma tendría carácter constitutivo. Varios son los puntos que en este trabajo pretendo abarcar, principalmente, para aventar sombras sobre el nuevo articulado (vgr. fantasmas) ya que en modo alguno avizoro, desde mi punto de vista, un panorama desfavorable para todas las personas involucradas en ese cambio cambi o —llámense adquirentes, vendedores, corredores inmobiliarios, escribanos, bancos, etc.— sino por el contrario que redundará, con creces, en una mayor seguridad jurídica. (1) En la actual legislación argentina la inscripción registral de inmuebles es declarativa. O sea, la transmisión de derechos reales por acto entre vivos se juzga perfeccionada una vez que se encuentra cumplimentados los requisitos correspondientes al título suficiente y al modo suficiente —tr adición posesoria—, mientras que para su oponibilidad a terceros interesados es necesaria la inscripción registral de la escritura pública traslativa o constitutiva del derecho real de q ue se trate. Algunos llaman a ello, una especie de ficción legal donde la mutación jurídico-real inmobiliaria se opera independientemente del Registro, y la inscripción solamente pone en armonía al Registro con la realidad extrarregistral. Vélez se apartó expresamente del sistema del Código Civil Francés en el cual el título bastaba para la transmisión del dominio y se adscribió al sistema r omanista de la tradición, institución nuclear en los derechos reales, porque "antes de la tradición de la cosa el acreedor no puede adquirir ningún derecho" (conf. art. 577). No cabe duda alguna de que el régimen implantado por Vélez Sársfield se dirige a poner en conocimiento de la comunidad la modificación de la situación dominial de los bienes, tal como expresa en la nota al art. 577, al indicar: i ndicar: "No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce". (2) El procedimiento de la tradición de raigambre romanista sirvió como medio de publicidad en comunidades reducidas, con escaso movimiento inmobiliario; pero que ya en la época de sanción del Código resultaba insuficiente e ineficiente. (3) (3) Prueba Prueba de ello es que en 1879 la Provincia de Buenos Aires creó un registro inmobiliario, y en 1881 se dictó para la Capital Federal la primera Ley de Registro modificada en 1886 por la ley 1893 (Adla, 1881-1888, 200). Las distintas provincias en forma sucesiva fueron instituyendo sistemas registrales de similares características, que determinaban la oponibilidad a terceros sin convalidar los títulos, ni soslayar el i nstituto de la tradición; hoy articulados bajo la normativa de la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929), y la reforma al art. 2505 del C. Civil por la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810). II. En ese contexto, donde el derecho real nace extr aregistralmente, se dan situaciones en la que la realidad jurídica a veces no tiene su correlato en la r ealidad registral —caso de la escritura pública no inscripta—. En este punto surgen los conflictos, la antesala de los pleitos judiciales.
Ahora bien, todos los juristas coinciden en que la legislación no puede estar divorciada de la realidad, sino que debe ser un reflejo de aquélla, normatizada. Por ello, la Comisión Reformadora pretende recoger esa entelequia que normalmente los legos, me refiero a las personas ajenas al ámbito jurídico —e inclusive quienes no son especialistas en derechos reales o derecho notarial— no comprenden en toda su extensión y entonces, dar preeminencia a la realidad registral la que, en definitiva, protege en mayor medida a todos los intervinientes en una operación inmobiliaria, y en general, a los terceros interesados, cumpliendo con el precepto de la seguridad del tráfico jurídico propiciados por los foros notariales. Al ser la registración constitutiva, la modificación jurídica real surge con la inscripción. La registración de los derechos reales es la forma de darle publicidad y hacerlos notorios; en esencia, es el sistema de divulgación dirigido a hacer cognoscible a todos, determinadas situaciones jurídicas para tutela de los derechos y de la seguridad del tráfico jurídico. En el derecho moderno, la cognoscibilidad a través de la publicidad posesoria resulta harto insuficiente para cumplir con esos fines; por ello se llega a través de los tiempos históricos a la publicidad registral. Una acabada protección de la propiedad privada exige la existencia de medios por los c uales los terceros o la comunidad toda puedan conocer, tanto la titularidad en materia de inmuebles, c omo las modificaciones o afectaciones que puedan producirse. La publicidad posesoria —vgr. la tradición— aunada a la publicidad registral declarativa no se compadece con este criterio tuiti vo,(4) de allí la necesidad del cambio. La nueva redacción propuesta por la Comisión Reformadora dice en el Capítulo II sobre Adquisición, transmisión y extinción. Títulos y modos suficientes. La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real, requiere la concurrencia de título y modo suficientes. Se entiende por t ítulo suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tenga por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas no registrables. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a n ombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente. La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales s obre cosas registrables. La inscripción registral del título es modo suficiente para tr ansmitir o constituir derechos reales sobre cosas no registrables cuando el tipo del derecho así lo requiera (el destacado me pertenece). Conforme el nuevo articulado que se propone para la transmisión de derechos reales sobre inmuebles es necesario no solo el título suficiente —acto jurídico r evestido de las solemnidades que el C.Civil establece (vgr. escritura pública)—, emanado por una persona legitimada y celebrado entre personas capaces, o por intermedio de sus representantes legales, con personería suficiente, y la posesión, sino que surge como esencial su inscripción registral en el Registro de la Pr opiedad Inmueble, momento a partir del cual el derecho real cobra existencia. Los asientos r egistrales tendrán una función principal de dotar de existencia a los derechos reales —eficacia constitutiva— y la subsidiaria de realizar por sí mismos la función de publicidad. Observo que darle carácter constitutivo a la inscripción registral de los t ítulos inmobiliarios no cambia sustancialmente la historia, o sea, las consecuencias jurídicas, si partimos del caso que en la actualidad es únicamente declarativa, y a los efectos de l a oponibilidad a terceros interesados es siempre necesaria —vgr. imprescindible— la inscripción registral. Justamente, cabe advertir que en la legislación presente un título no inscripto impide la transmisión o constitución de un derecho real sobre el inmueble. La Comisión Redactora expone como argumentos que en nuestros días "quien tiene un derecho real sobre un inmueble sin inscribir, no puede transmitirlo ni puede constituir derechos reales de menor contenido, pues no puede otorgar a su vez el título a un tercero; dicho de otra manera, el verdadero titular de un derecho real, aun cuando no exista tercero con interés s uficiente para desconocerlo, es titular frente a todos de un derecho real intransmisible. Para tr ansmitir o constituir un derecho real derivado del que tiene, deberá registrar su titularidad".
En una reciente publicación del Dr. Eduardo Molina Quiroga, vemos una síntesis histórica de los cambios legislativos o propuestas de reforma sobre tal aspecto. (5) Las razones jurídicas se imponen en idéntico sentido en los anteriores anteproyectos. (6) El Anteproyecto de Código Civil de 1954 elaborado por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya dirección desempeñaba Jorge Joaquín Llambías, disponía que "Los derechos reales sobre inmuebles solo se adquieren, transmiten, modifican y extinguen por actos entre vivos, mediante la inscripción del acto respectivo en el Registro Inmobiliario". Justificaba el dictamen que "El sistema que adoptamos en este Proyecto, aunque se inspira en gran parte en los proyectos nacionales y sistemas alemán y suizo, bien puede considerarse como un sistema netamente argentino, desde que no seguimos la doctrina del acto abstracto y otros elementos del sistema alemán que serían de difícil comprensión y aplicación entre nosotros. El principio fundamental del sistema de este Proyecto es que nadie adquiere, modifica o extingue un derecho real por acto entre vivos, sino mediante la inscripción del contrato en el r egistro. La regla del Código vigente es que en esos casos la transmisión no se opera por el solo contrato, sino por medio de la tradición (arts. 577 y 3265). Reemplazamos la tradición por la inscripción del contrato, s istema que reconoce como antecedente entre nosotros el Proyecto del Dr. Eleodoro Lobos, presentado en la Cámara de Diputados el 11 de septiembre de 1899. La inscripción de los tít ulos de toda transmisión de derechos reales, es además una costumbre arraigadísima entre nosotros, puesto que la exigen las leyes locales que organizan los Registros de la Propiedad ... La publicidad equívoca y rudimentaria que significa la tradición, unida a la regla del art. 3270 del código vigente y sus numerosas aplicaciones concretas, debe ser abandonada para obtener una adecuada firmeza y seguridad en el régimen inmobiliario. El proyecto no llega en sus innovaciones a adoptar la teoría del acto abstracto (Comp. art. 873 del Cód. alemán) y sus complicadas reglas, porque resulta de difícil aplicación entre nosotros. Lo que debe inscribirse es el contrato, lo que permitirá al adquirente conocer y examinar la causa fundante del derecho del transmitente. El tercer adquirente a título oneroso, en este proyecto, hace una adquisición inatacable, pero los vicios del título le son oponibles cuando procedió de mala fe . .. En nuestro sistema resulta innecesario decir, como expresan los proyectos nacionales, que la inscripción no torna eficaces los actos nulos o anulables. Lo que se inscribe es el título, y si mediare causal de nulidad, decretada ésta, se ordenará por el juez que se haga la pertinente rectificación en el Registro. La situación de los terceros, ignorantes del vicio y adquirentes a t ítulo oneroso, queda a salvo". La Comisión Reformadora sigue este lineamiento más moderno y deja de lado la arcaica "tradición posesoria" —conf. arts. 577 y 3265 C.Civil— como modo suficiente para la adquisición o constitución por acto entre vivos de los derechos reales en materia inmobiliaria.(7) Sigue el Proyecto la misma línea que rige para los automotores (art. 1°, decreto-ley 6582/58) (Adla, XVIII-A, 1079), de animales de pura raza (art. 14, ley 22.939) (Adla, XLIII-D, 3897) y de equinos de pura sangre de carrera (art. 2, l ey 20.378) al establecer la inscripción registral con función constitutiva. III. Es importante señalar que la inscripción constitutiva propuesta no es convalidante —conf. Fundamentos del Proyecto de la Comisión—. En otras palabras, no convalida el tí tulo nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes, al igual que s ucede en la legislación actual. El contenido del Registro se presumirá exacto, mientras no se demuestre lo c ontrario —presunción de exactitud—. (8) Podría apuntar que como modo de adquirir los derechos reales, la tradición posesoria quedará unida a la inscripción registral del título. Dice el Proyecto en su explicación de fundamentos en el Libro V — Derechos Reales—: "Es decir que se sustituye el sistema de tradición posesoria por el de inscripción registral como modo suficiente para los bienes registrables". En consonancia, se proyecta la norma que fija la presunción sobre el comienzo de la posesión "Se presume, s alvo prueba en contrario, que la posesión se inició en la fecha del justo título, o de su registración si la cosa es registrable". Y se justifica este camino en tanto es una forma de conciliar razonablemente los preceptos de la ley registral 17.801, que dispone que ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin tener a l a vista el título inscripto en el registro, así como la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas, según las constancias registrales.
Cabe marcar que no es el sistema alemán el que se pretende adoptar, sino superar el actual, dándole carácter de constitutiva a la inscripción registral que resulta obligatoria para la transmisión de un derecho real inmobiliario. Hasta avanzaría aún más al decir que encuentro más alivianada la tarea notarial al preverse el carácter de constitutiva a la inscripción en el Registr o. Pues, en juicios de simulación en los cuales actualmente son parte, al pasar a ser constitutiva la inscripción registral, los carriles de la nulidad del acto jurídico irán por otro sendero al pretender impugnarse el acto. En lo d emás, no habrá cambios en la intervención notarial que resulta imprescindible en sus variadas facetas —asesoramiento, estudio de títulos, redacción, celebración de la escritura pública, etc.—, en especial su registración, como obligación de resultado. Los notarios públicos seguirán siendo garantes de la seguridad pública de los actos y negocios que se realizan entre los particulares cuando ellos deban ser instrumentados por escritura pública (conf. art. 1184 en su versión equivalente en el Código proyectado). (9) IV. Uno podría preguntarse si este cambio legislativo atenta contra los más desprotegidos, los pobres o tal vez, ignorantes del derecho —a pesar que la ley s e presume conocida por todos—, pero creo que basta dar un ejemplo para entender cabalmente la situación. Las comunidades indígenas argentinas tienen hoy en día un claro objetivo que es lograr no solo la titulación de sus tierras originarias sino principalmente su "registración" en el Registro de la Propiedad Inmueble, pues comprenden que de esa forma su derecho de propiedad indígena será respetado por todos. Su posesión ancestral, y hasta aquellos "títulos" administrativos dados por algunos gobiernos de turno en los siglos pasados, le resultaron siempre insuficientes para proteger sus derechos sobre sus territorios originarios. (10) Este es un claro paradigma que demuestra que el cambio que se pretende introducir, en nada tiene que ver la pobreza o ignorancia de leyes, pues ya está asentado en toda la sociedad argentina el principio de la necesidad de la registración de los títulos de pr opiedad, de ahí que darle el carácter de constitutivo es solo un paso más en el desarrollo jurídico-social. V. No se observa con esta modificación una desnaturalización de los derechos reales que se ejercen por la posesión, pues en definitiva, ésta sigue existiendo con sus efectos propios. Prueba de ello es que el instituto de la prescripción adquisitiva de inmuebles se mantiene casi intacto —tanto la usucapión breve como la larga—, (11) al igual que las acciones posesorias. Es cierto que anteriormente fue motivo de debate si la tradición, como modo de adquirir el derecho real, había sufrido desmedro frente a la existencia de la inscripción registral c onforme la reforma de la 17.711. Siempre se entendió que ante el plexo normativo integrado por los arts. 577 y su nota, arts. 2601 a 2603; 2609 y 3265 C.Civil, mientras la tradición no se hubiese cumplido, no podía hablarse de adquisición del dominio, aun cuando existiere inscripción registral. La tradición, en el sistema de Vélez Sarsfield, es un modo relevante, indispensable y de cumplimiento ineludible, que de manera necesaria debe preceder a la adquisición de la propiedad sobre una cosa. Además, en el supuesto de inmuebles se exigió un título inst rumentado en escritura pública (arts. 1184 inc. 4; 2602 C.Civil) que obrase a modo de causa fuente de la tradición. Con la última gran reforma civilista (ley 17.711), en concordancia con la ley que estructura el Registro de la Propiedad Inmueble (ley 17.801) se fijó la inscripción registral como declarativa en orden a la oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe, sin perder relevancia la tradición como una de las exigencias necesarias para la adquisición de los derechos reales, (12) en función de que los arts. 577 y 2602 mantuvieron su operatividad. Sin embargo, diversas voces se alzaron cuestionando si la tradición es un presupuesto necesario de la inscripción en el derecho vigente. La recomendación aprobada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de La Plata, estableció que "La tradición no es en la actualidad un presupuesto indispensable de la inscripción registral", por cuanto nuestro sistema registral es de tít ulos (en tanto "actos jurídicos"), no de derechos, por lo que no se refleja en el Registro la posesión, consecuencia de la tradición, sino simplemente se inscribe el documento portante de la operación efectuada. Por ello el Registro, en virtud del principio de legalidad (arts. 8° y 9°ley 17.801) en su relación con el denominado principio de inscripción registral, debe limitarse a determinar si se trata de documentos inscribibles previstos por el ordenamiento legal y sus recaudos formales, (13) sin estar facultado a controlar el cumplimiento de un requisito esencial como es la tradición a los efectos de proceder a la
correspondiente registración. El art. 20 no constituye un obstáculo para ello; más c uando el art. 2379 C.Civil reputa inválida la simple declaración de haberse cumplido con ella, salvo en el caso que el notario interviniente diera fe de la realización de la tradición. (14) Claramente se entendió que es un resultado disvalioso, que a la luz de la legislación vigente, exista la posibilidad de que el Registro publicite un derecho real en cabeza de un titular que no lo es por falta de tradición. (15) O sea, en la actualidad pueden existir situaciones carentes de sustento en la realidad, aunque se registre la ficción (vgr. título s in modo). Ya el prestigioso jurista Alterini había advertido ese inconveniente al proponer por ejemplo que la tradición condicione a la inscripción registral mediante una oportuna reforma legislativa. (16) Frente a estas anomalías, un antiguo fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil, "Arcadini c/ Maleca" del 11/11/1958, (17) legitimó la acción reivindicatoria de un titular registral que nunca había tenido la tradición del inmueble, en lo que vemos justamente el germen de la necesidad de la reforma, evitando así soluciones pretorianas derivadas del inconveniente que traen aparejadas escrituras inscriptas donde no se cumplimentó el modo —tradición—. VI. En otro aspecto de la Reforma, se observa como positivo la inscripción registral de los boletos de compraventa para darle oponibilidad a terceros, por cuanto es una forma de proteger a los futuros titulares dominiales en el iter contractus, desde la celebración del acto hasta la transmisión o constitución del derecho real mediante la inscripción registral constitutiva. Es una consecuencia razonable de cara al carácter constitutivo de la inscripción registral que se pretende adoptar. Veamos un supuesto de situación conflictiva y fácil r esolución bajo el sistema de la nueva legislación proyectada: el caso de la existencia de un boleto de c ompraventa inscripto en el Registro Inmobiliario y la traba de un embargo de fecha posterior por el acreedor. En ese asunto, el comprador por boleto inscripto será preferido al acreedor embargante posterior a mérito a la publicidad registral, sin necesidad de tener que recurrir a la realidad extrarregistral; y tampoco al cumplimiento de los requisitos del actual art.1185 del C. Civil, como a su interpretación jurisprudencial extensiva a las ejecuciones individuales. (18) Las inscripciones de los boletos de compraventa ya se implementan en las diferentes provincias que lo permiten: Santa Fe; Tucumán, Salta y Jujuy. Además, en definitiva, no podemos obviar la circunstancia que un boleto aun cuando no se i nscriba formalmente como prevé la reforma, lo cierto es que puede tener igualmente acceso registr al, ya sea por su anotación o por la traba de una cautelar que lo presupone, y entonces igual es preferido al embargante posterior, a través de una tercería de mejor derecho o de la acción de oponibilidad.(19) Darle preeminencia a los boletos inscriptos conforme al principio de la publicidad registral sobre la posesoria hace a la seguridad del crédito y al tráfico jurídico, más cuando el medio establecido por la ley argentina para determinar la situación jurídica de los inmuebles son las constancias registrales (conf. ley 17.801). De ese modo la seguridad jurídica dinámica y estática están resguardadas. Obsérvese que en realidad este tema no es nuevo, (20) en tanto hay leyes especiales que dan publicidad específica al boleto de compraventa como las leyes 14.005 y 19.724, art. 1185 bis del C. Civil y leyes provinciales que lo admiten. En otro orden de ideas, podría entenderse que la formalización de la escritura pública traslativa de dominio corre con ciertas desventajas respecto del boleto de compraventa. Por ejemplo: que insume más tiempo que el boleto; que en las ventas a plazo el vendedor quiere postergar la escrituración hasta el momento del pago de la última cuota, por lo que recurre en primer momento al boleto; o que se posterga la escrituración para aliviar al comprador de gastos y honorarios que importa la compraventa. Lo cierto y contundente es que aun cuando ello es verdad, no lo es menos que no habría adquirido el comprador el derecho real hasta tanto no cumpliera con la forma, o sea, la escritura traslativa de dominio, para que recién entonces pudiera disponer de la cosa libremente (ius abutendi). Una forma de evitar que ese estado de situación se prolongue indefinidamente en el tiempo —vgr. boleto de compraventa inscripto en el Registro sin la formalización de la escr itura traslativa de dominio— marcado como un reparo a la reforma, puede ser fijar un plazo razonable de caducidad de modo que se finalice la operación de transferencia dentro de él.
Plantea Zurueta que "dicho cometido puede ser logrado por medio de la reserva de prioridad indirecta en el Registro Inmobiliario que confiere la expedición del certificado de dominio (bloqueo registral)...", o tal vez, mediante la inscripción de los boletos por plazos más largos, ej.: 6 meses, con posibilidad de prórroga excepcional y ante determinadas circunstancias justificadas ante el Registro, que luego sería improrrogable. Esa caducidad automática de la inscripción del boleto se compadece con la naturaleza provisoria de este instrumento que impone una obligación de hacer (formalización de la escritura pública). De esta forma se aventarían los posibles juicios de escrituración, y que los compradores cuenten con un título suficiente y perfecto. (21) Por otra parte, en definitiva, la inscripción del boleto de compraventa se encuentra previsto en el art. 2 de la ley 17.801 en cuanto establece que "para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, se inscri birán o anotarán los siguientes documentos:...c) los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales...para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente". (22) VII. Frente al desarrollo precedente cabe preguntarse: ¿Es necesario este cambio legislativo para pasar de la publicidad registral declarativa a la constitutiva? La respuesta es muy simple. Más que necesario este aspecto de la Reforma, entiendo que es una consecuencia lógica del desarrollo jurídico alcanzado por nuestra sociedad. En la época de Vélez Sarsfield, nuestro querido país era una gran aldea, y no había registros públicos organizados de la forma actual, por lo que se debió construir el sistema de publicidad de los derechos reales que se ejercen por la posesión sobre el instituto de la publicidad posesoria. (23) En el siglo XXI, con el grado de desarrollo de nuestro sistema jurídico, disponer que la inscripción registral sea constitutiva es solamente un eslabón más en el camino de afianzamiento de la justicia y por ende, de la seguridad jurídica. Siempre se ha dicho que la disociación entre la constitución del derecho y su publicidad potencian los conflictos entre los distintos acreedores de un inmueble y contribuye a l a coexistencia de derechos incompatibles; por ello, una forma de corregir esa disociación es unificar en un mismo acto la adquisición y la publicidad de los derechos reales inmobiliarios, lo cual justamente se logra al otorgarle a esta última el carácter de constitutiva. (24) Ya el maestro Gatti había advertido hace muchos años tal inconveniente, proponiendo soluciones. (25) Inclusive cabe señalar que la inscripción registral ejerce hoy en día influencia sobre la tr adición, ya que la ha desplazado a los fines de obtener prioridad, efecto que antes s e lograba con la tradición (conf. art. 594 C. Civil), y ahora se obtiene por vía registral (reserva de prioridad, art. 23 ley 17.801; o prioridad indirecta, art. 19 de esa ley). (26) El sentido de la reforma es justamente prevenir conflictos; evitando la desarmonización entre la tradición y la inscripción registral, al fijar claramente, desde un punto de vista objetivo, las consecuencias jurídicas de la inscripción registral de los derechos reales sobre inmuebles — publicidad constitutiva— dejando de este modo de lado la publicidad meramente informativa — publicidad noticia, la cual no incide sobre la eficacia ni la cons titución de un derecho, aun cuando pueda establecer su oponibilidad a terceros interesados—. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). (1) Ver "Carta de Buenos Aires", declaración del I Congreso Internacional de Derecho Registral, 1972, que contiene principios en materia registral, y marca entre otros que "La legislación relativa a la constitución, adquisición, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre inmuebles o cualquier otra situación jurídica debe procurar la protección del titular como la seguridad del tráfico jurídico". En idéntico sentido el I Foro Internacional de Derecho Registral realizado en Villa Carlos Paz, Córdoba, República Argentina el 22 de septiembre de 2006. Declara: 1) Que cualquiera que sea el sistema registral aplicable, la seguridad jurídica en materia inmobiliaria presupone el ingreso de documentos públicos y un registro con organización eficiente; 2) Que es necesario que toda sit uación jurídica inscribible se formalice en documento público, que garantiza autenticidad, legitimidad, legalidad y certeza; 3) Que si el documento público es notarial, el notario autorizante debe identificar a sus otorgantes, calificar su capacidad y legitimación en relación a la sit uación jurídica respectiva,
controlar su legalidad, y plasmar la voluntad de las partes expresada en su presencia; 4) Que es eficaz el sistema de seguridad jurídica preventiva, que complementando las funciones notarial y registral, proporciona un adecuado régimen de prioridad, evita la doble enajenación, garantiza una debida publicidad de sus asientos, protege al tercero de buena fe, inviste de facultades de calificación al notario y al registradores, cada uno en su ámbito específ ico, y asegura el derecho de propiedad y la fluidez de las garantías inmobiliarias; 5) Que, en consecuencia, ratificamos la declaración de la Cart a de Buenos Aires, aprobada en el I Congreso Internacional de Derecho Registral (Argentina, 1972), porque es necesario mantener inalterados los principios que inspiraron la creación del Centro Internacional de Derecho Registral (CINDER). (2) Ver las razones que dio Vélez Sarsfield para adoptar el sistema de publicidad posesoria mediante la tradición como modo de adquirir por acto entre vivos los derechos reales que se ejercen por la posesión, en la nota final del Título "De la hipoteca" (Título XIV del Libro III). Entre otras explicaciones adujo que "Todavía se desconocen los resultados prácticos de los dist intos regímenes registrales...la inscripción, como es un extracto del título puede ser inexacta y causar errores de graves consecuencias..." "En nuestro país no existen títulos incontestables, con lo que la creación de los registros entorpecería aún más el crédito hipotecario". (3) FLAH, Lily y SMAYEVSKY, Miriam, Acerca del pensamiento de Vélez Sarsfield a tr avés del régimen de la publicidad de los derechos reales en el Código Civil Argentino, en "Dalmacio Vélez Sarsfield e il Diritto Lationoamericano", Cedam, Padova, Memoria del Congreso Internacional, Roma, marzo 1986, p. 433 y ss. Agregan estas autoras respecto de la publicidad posesoria que "...no cabe duda que a su precariedad esencial se agrega el carácter de acto equívoco, que solamente puede dilucidarse a través del acto jurídico fuente de la entr ega y que no es sensorialmente perceptible en numerosos casos, quedando reducida esa publicidad a un escaso número de personas que pudieron asistir al acto de transmisión" (p. 436). (4) FLAH, Lily y SMAYEVSKY, Miriam, Acerca del pensamiento de Vélez Sarsfield a tr avés del régimen de la publicidad de los derechos reales en el Código Civil Argentino, en "Dalmacio Vélez Sarsfield e il Diritto Lationoamericano", Cedam, Padova, Memoria del Congreso Internacional, Roma, marzo 1986, p. 440. (5) MOLINA QUIROGA, Eduardo, La registración como modo de adquisición del dominio, La Ley, del 23/12/2011, p. 1 y ss. (6) Los tres proyectos de reforma integral del Código Civil, Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de 1954, reglamentaban el registro, y propiciaban una inscripción constitutiva. (7) Ver Brasil que adopta un sistema de registro de derechos, c on efectos primordialmente constitutivos y presunción iuris tantum de la certeza del derecho registrado. En ese país, la inscripción acoge derechos atribuyéndoles doble eficacia, constitutiva de los derechos reales, marcándoles con el atributo real, y medio de publicidad y disponibilidad (conf. arts. 1227, 1245; 1246, 1493, 1422, 1247, 1496 y 1424 C. Civil vigente a partir del 10 de enero de 2003). Ver LEAO RIBEIRO, Luis Gustavo, Nociones del sistema registral inmobiliario del Brasil, quien es Registrador do 1º Oficio de Registro de Imoveis Do DF-Brasil e Presidente da Associacao dos Notários e Registradores do DF-Brasil, en la página web del CINDER, Sistemas registrales. El antecedente del sistema r egistral brasilero lo observamos en la ley 1237 de 1864, que instituyó la t ranscripción como modo de transferencia, garantizando un enorme avance en beneficio de la publicidad. (8) El sistema proyectado difiere en este aspecto del si stema alemán, que es constitutivo convalidante. También de los de España y Francia que son declarativos, no convalidantes. (9) HIGHTON, Elena – VITALE, Angélica – ABREUT, Liliana - BLANCO LARA, Ric ardo, La función notarial en la comunidad globalizada, Rubinzal - Culzoni, 2005, p. 86 y s s. El libro es una investigación aprobada por UBAC y T, en el año 2005, Facultad de Derecho, UBA, donde se analiza la intervención notarial como piedra basal para la seguridad jurídica y económica en la transmisión de los derechos reales sobre inmuebles conforme los principios del notariado latino que rige nuestra legislación. (10) ABREUT DE BEGHER, Liliana, tesis doctoral Propiedad indígena, UMSA, 2007, Cap. 6, en especial el análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua". Sentencia de 31 de agosto de 2001, Corte
I.D.H., Serie C (No. 79) (2001) que fija la doctrina sobre la necesidad no solo de la ti tulación, sino también de la registración del derecho de propiedad indígena a favor de las comunidades originarias. (11) Conf. Proyecto de la Comisión Redactora. Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe s e produce sobre inmuebles por la posesión durante diez (10) años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos (2) años.Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título. Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte (20) años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o invalidez del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión.También adquiere el derecho real el que poseyó durante diez (10) años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribió a su nombre pero la recibió del tit ular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevean en el respectivo régimen especial sean coincidentes. Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua. Justo título y buena fe. El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es c apaz o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho. Cuando se trate de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial. (12) MAYO, Jorge, Comentario al art. 577 C.Civil en HIGHTON - BUERES, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Hammurabi, 1998, t. 2 A., quien dijo que la tradición no ha sido sustituida por la inscripción registral, ni est a última perfecciona a la tradición. (13) SCOTTI (h.), Derecho registral inmobiliario. Modalidades y efectos de las observaciones registrales, p. 25. (14) LLAMBIAS - ALTERINI, Código Civil Anotado, Abeledo-Perrot, 1981, t. IV-A, p. 295. (15) ANDORNO, Luis - MARCOLIN DE ANDORNO, Marta, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929).Comentada. Anotada, Hammurabi, 2ª ed. 1999, p. 59 y ss . (16) LLAMBÍAS - ALTERINI, Código Civil Anotado, Abeledo-Perrot, 1981, t. IV-A, p. 297, donde se desarrolla in extenso los diferentes intentos de armonización de la tradición con la inscripción registral. (17) Plenario "Arcadini c. Maleca", LA LEY, 92-463, donde se sentó la d octrina legal: el comprador de un inmueble, a quien se le ha entregado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma. (18) Jurisprudencia que recepta el principio de extensión de la protección del art. 1185bis al adquirente por boleto a las ejecuciones individuales, ver Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Mendoza, in re "Ongaro de Minni" del 6/12/1991. (19) Ver en este sentido los fallos del Superior Tribunal de Justici a de l Provincia de Mendoza, con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, in re "Ongaro de Minni y otros en J: 1339" Minni Miguel A y otro en J: 37 Góméz H c. J.C.Grzona s/ordinario p/tercería s/casación" del 6/12/1991, LA LEY, 1992-B, 160. (20) MARIANI DE VIDAL, La tercería de dominio, Jus, 22-153 dice "¿Quién puede dudar de la necesidad de instrumentar un régimen que permita un adecuado sistema de publicidad de los boletos? Con ello se pondría fin a numerosos debates. Así el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1969, recomendó: "Que por irrenunciables motivos que hacen a la tutela de los terceros interesados, una urgente reforma legislativa debe condicionar la oponibilidad de los boletos contemplada por el art. 1185 bis del C. Civil, al previo cumplimiento de una adecuada publicidad, preferentemente registral" (cfr. Actas, t. II, p. 725). (21) ZURUETA, Mariano R., Cuestiones de prioridad de cobro: comprador por boleto de c ompraventa vs acreedores del vendedor, Miembro del Instituto Región Noroeste, Sede Jujuy. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.2011; en pág. web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; http://www.acaderc.org.ar/doctrina/cuestiones-de-prioridad-de-cobrocomprador-por-boleto.
(22) Algunas provincias admiten la registración de los boletos de compraventa, tales como Salta, Santa Fe y Tucumán; mientras que en la provincia de J ujuy se encuentre prevista la inscripción de los boletos o promesa de venta, siempre y cuando constare en e llos la entrega de la posesión al adquirente, y las firmas de los contratantes estuviere certif icada por escribano público (conf. art. 2 y 3 ley provincial 3327/76 y conf. art. 80 ley 24.441). Ver WAYAR, Ernesto, Compraventa y permuta, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 581. Cabe resaltar en orden a la caducidad de la registración de los boletos que en la provincia de Jujuy se fijó un plazo de 5 años (arts. 36 y 37 ley 17.801) para atender a la idiosincrasia del hombre del norte que, según el Director de la Dir ección Provincial de Inmuebles de la Provincia de Jujuy, tiene una férrea creencia en que con ese instrumento ya se es dueño (conf. ZURIETA, opus cit en art. de la pág. web). (23) Hay quienes justificaron la adopción por Vélez Sarsfield del sistema de la p ublicidad posesoria en vez de la registral en argumentos de índole socio-económicos, en especial la existencia de latifundistas que resultaba innecesario o inconveniente dar a conocer, y la necesidad de una rápida movilidad de la riqueza mediante el crédito hipotecario, cuya garantía real sí debía ser inscripta registralmente. (24) Ponencia presentada por Fabián Navarro Zavalía en la XXIII Jornadas nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2011, Publicidad posesoria y registral, quien integró el dictamen de minoría. (25) GATTI, Coordinación entre la tradición e inscripción registral en el derecho vigente, ponencia a las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de la Plata, p. 241. (26) MOISSET DE ESPANES, Coordinación entre la tradición e inscripción registral en el derecho vigente, ponencia a las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, p. 260.
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