La regulación de las tratativas contractuales en el Código Civil y Comercial de la Nación POR Gustavo Caramelo SUMARIO: I. Introducción.— II. Conceto de tratativas contractuales.— III. !io de relaciones contractuales en los "ue se suelen dar.— dar.— I#. !iemo$ !iemo$ esacio y ve%&culo en el "ue se trasladan.— #. !ratativas contractuales y li'ertad de negociación.— #I. (l de'er de actuar de 'uena )e.— #II. (l de'er de'er de con)idenc con)idencialid ialidad.— ad.— #III. Las cartas cartas de intención intención.— .— I*. Imortanc Imortancia ia del adecuado adecuado asesoramie asesoramiento nto ro)esion ro)esional al en la etaa recontract recontractual.— ual.— *. +royecci +royección ón de las tratativas.— tratativas.— *I. Conclusión. I. Introducción
Cuando las partes contratan, lo hacen con una finalidad, que generalmente les depara una utilidad patrimonial y cuya naturaleza varía según la función económica y social de la relación urídica esta!lecida" #n los $peque%os $peque%os contratos&, contratos&, como los que ha!itualme ha!itualmente nte se cele!ran cele!ran para cu!rir cu!rir las necesidades necesidades cotidianas, no suele ha!er entre las partes tratativas previas' pero, cuando ya la compleidad del negocio o su incidencia en el patrimonio de las personas lo requieren, los negociantes diligentes suelen esta!lecer tratativas previas a la cele!ración, que les permiten !arruntar si el negocio urídico que consideran realizar puede ser idóneo para satisfacer la utilidad que persiguen, evaluando su conveniencia con la li!ertad de decidir, de !uena fe, concretarlo o no hacerlo" ( diferencia de lo que ocurría con sus antecesores, los códigos Civil y de Comercio, que carecían de regulación específica en este aspecto de la materia, el nuevo Código Civil y Comercial de la )ación regula las $tratativas contractuales& en los artículos **+ a **, am!os inclusive -.i!ro /ercero, de los 0erechos Personales' /ítulo 11, de los Contratos en General' Capítulo , 2ormación del Consentimiento' 3ección 4, normas que analizaremos, tras efectuar algunas consideraciones de car5cter general"
II. Conceto de tratativas contractuales
.as tratativas tratativas contractua contractuales les o precontrac precontractuale tualess constituyen constituyen di5logos, di5logos, intercam! intercam!ios ios de informac información ión y evaluaciones de facti!ilidad preliminares que preceden a la asunción de o!ligaciones contractuales y permiten a los negociantes negociantes esta!lecer los t6rminos t6rminos del contrato que procuran procuran cele!rar" cele!rar" 3iguiendo la denominación que les asignó la doctrina francesa, nuestros autores se han referido a menudo a ellas como como pourparlers, se%alando que de!en considerarse tales todas las e7teriorizaciones inidóneas para concluir un contrato y que, sin em!argo, tienen por fin llegar a concretarlo" 1nidóneas, porque si fueran idóneas, se estaría ya frente a la oferta y la aceptación' cuando lo que por ellas !uscan quienes las desarrollan es ela!orar un proyecto de contrato, de modo tal que, recogi6ndolo uno de ellos en una oferta, pueda ser aceptado por el otro -84" ( menudo se materializan e integran por un conunto de actividades desarrolladas con una finalidad coherente, que suelen partir de sondeos !5sicos entre las partes y se despliegan luego en intercam!ios de información acerca de propósitos o necesidades, inspecciones, evaluaciones de calidad, presentaciones, etc"' actividades todas destinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia el perfeccionamiento de un negocio urídico" #l contenido de las tratativas varía según la función económico9social de la operación urídicoeconómica en gestación -:4' pero, en la generalidad de los casos, el intercam!io de información constituye su actividad verte!ral" 3u finalidad es la concreción de un contrato y es por ello que, como lo veremos, se considera antiurídica toda conducta que, de un modo inustificado, frustre la posi!ilidad de concretarlo" 3e discuten en ellas tanto aspectos urídicos como metaurídicos de la que podría ser una relación funcional entre las partes, procurando alcanzar una regulación satisfactoria para ellas, generalmente so!re la !ase de renuncias recíprocas que permiten alcanzar el equili!rio deseado -4"
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III. !io de relaciones contractuales en los "ue se suelen dar
.as tratativas contractuales se dan en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes a tales efectos son considerado iguales -;4, en el que todas o algunas de las partes requieran desarrollar un proceso de discernimiento y evaluación que les permita reunir la información para e7presar adecuadamente su voluntad, tanto para que ella concurra a la formación del consentimiento como para que e7prese su decisión de cear en su !úsqueda" )o est5n sólo reservadas a contratos de gran compleidad o envergadura económica, sino que se dan en todos los casos en los que el intercam!io de información puede incidir tanto en la cele!ración del contrato como en la determinación de su contenido y en las que los suetos se encuentran en una situación de paridad hipot6tica en el proceso de formación del consentimiento -<4" Por ello, pueden darse en cualquier contrato negociado, al tiempo que su virtualidad, su razón de ser, se ver5 notoriamente limitada, hasta su pr5ctica supresión hipot6tica, en el caso de los contratos cele!rados por adhesión a cl5usulas generales predispuestas -arts" *=; a *=* del CCC)4" /al como se afirmó en el punto "" de los 2undamentos del (nteproyecto de Código Civil y Comercial de la )ación, enviados por los integrantes de la Comisión Redactora al Poder #ecutivo )acional, las normas contenidas en esta 3ección del código no resultan de aplicación primaria a los contratos de consumo, cuyo r6gimen de formación del consentimiento se encuentra regulado en el /ítulo 111 del .i!ro /ercero del código, que opera so!re una lógica urídica distinta de la de una relación que se presume igualitaria, propia de los artículos que consideramos, como es la de t utela del consumidor ->4" I#. !iemo$ esacio y ve%&culo en el "ue se trasladan
.as tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto con miras al perfeccionamiento de un contrato, hasta que alcanzan un contrato preliminar -art" **; CCC)4' concretan un contrato definitivo -arts" *
)uestro sistema constitucional se !asa en la idea de la li!ertad' promueve la iniciativa individual y protege sus frutos, en tanto no perudiquen a otros" .o hace con una visión social, claramente esta!lecida 2
en el artículo 8; !is y en muchas de las normas contenidas en los tratados de 0erechos Aumanos incorporados a nuestro !loque de constitucionalidad federal y es por ello que esta!lece regulaciones destinadas a evitar que desde determinadas posiciones contractuales prevalentes se puedan afectar los derechos de quien en la relación aparece como en situación de mayor de!ilidad urídica, económica o social, sin posi!ilidad real de negociar los t6rminos de muchos de los contratos que de!e o desea cele!rar" 3e esta!lece en el artículo **+ del CCC)B $.i!ertad de negociación" .as partes son li!res para promover tratativas dirigidas a la formación del contrato, y para a!andonarlas en cualquier momento&" .a norma sigue la línea del artículo :"8" 8< 984 de los Principios de nidroit D1nstituto 1nternacional para la nificación del 0erecho Privado, soft law tenido en consideración en la ela!oración del CódigoD, que esta!lece que $.as partes tienen plena li!ertad para negociar los t6rminos de un contrato y no son responsa!les por el fracaso en alcanzar un acuerdo&, salvo que ello ocurra por mediar mala fe" #l Draft Common Frame of Reference europeo esta!lece, en la 3ección del Capítulo del .i!ro 11, el principio por el que toda persona es li!re de entrar en negociaciones y no es responsa!le por el fracaso del acuerdo -11"B+8 ap" 8*" 3e trata de un criterio prevalente en las regulaciones legales de las economías de mercado" #s claro que la li!ertad real de negociación se ve limitada en situaciones de oferta monopólica de un !ien o servicio necesario, en las que el oferente presenta una posición dominante que de!e ser tenida en consideración al tiempo de evaluar los t6rminos del acuerdo que pudieran alcanzar las partes" Pero no son pocas las ocasiones, en especial en el mundo empresarial, en las que las partes negocian en situación de mayor paridad, mucho m5s cerca del desider5tum igualitario con el que fue conce!ido entre nosotros el contrato y, entonces, el proceso de negociación les permite arri!ar a decisiones m5s ro!ustas, mucho m5s austadas a sus intereses y con mayores posi!ilidades de permitirles o!tener la finalidad perseguida" #n nuestra tradición urídica, que el nuevo código continúa aust5ndola a los requerimientos de la 6poca, se ha conce!ido a la autonomía de la voluntad como un poder urígeno reconocido a los particulares, tutelado en el orden constitucional !5sicamente por el artículo 8* de la Constitución )acional Dnorma complementada en la materia por otras, como los artículos 8;, 8> y 8? de la norma m57ima, así como por diversas disposiciones de los /ratados 1nternacionales de 0erechos Aumanos, que el código esta!lece como fuente, sin limitación a los de erarquía constitucionalD, y en el orden infraconstitucional por el artículo *<= del Código Civil y Comercial de la )ación, que esta!lece que $.as partes son li!res para cele!rar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden pú!lico, la moral y las !uenas costum!res&" .a li!ertad negocial es presupuesto !5sico para la e7istencia de li!ertad contractual" #lla permite a las partes evaluar si ha!r5n o no de contratar y cu5l ser5 el contenido de las estipulaciones que podr5n vincularlos" Cualquier sueto de derecho puede instar a otro u otros a esta!lecer tratativas destinadas a formar un contrato" #llo puede darse tanto para la compra de un !ien, la provisión de un servicio, la formación de una sociedad o de un clu! de !arrio' siempre que se requiera un proceso de intercam!io de ideas, información y alternativas negociales, necesarios para la construcción de un consentimiento ro!usto que permita acuerdos tanto eficientes en su implementación como eficaces en la o!tención de la finalidad considerada por las partes" .a autonomía privada ha sido reiteradamente invocada en la doctrina nacional y e7tranera como fundamento de la li!ertad de contratar -*4" .as tratativas contractuales permiten a cada parte interesada ela!orar el contenido de su declaración de voluntad, en !úsqueda de la coincidencia entre oferta y aceptación que permite la formación del consentimiento -art" *?8 CCC)4" V. 2. El despliegue práctico de tal libertad
(l igual que ocurre en otros 5m!itos de la vida, la igualdad real no suele darse en el mercado" #l propósito del derecho, cuando la considera, es el de tratar como iguales a quienes se encuentran en
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circunstancias semeantes, en las que la admisión de un trato diferente respecto de alguno de los suetos involucrados en una determinada relación, podría ser considerada un eercicio discriminatorio" ( menudo la li!ertad de los suetos se encuentra condicionada por sus circunstancias económicas y sociales y ante ello, lo que el sistema urídico e7ige es que quien contrata con alguien en tales circunstancias no se aproveche de tal situación y posi!ilite al m5s d6!il un adecuado acceso a la información y un precio y un trato ustos -8+4" n proceso de tratativas de!e posi!ilitar el traslado de información destinada a fortalecer la igualdad de las partes contratantes, la morigeración de las asimetrías relevantes e7istentes entre ellas" ( menudo ha!r5 de servir, tam!i6n, para una adecuada evaluación de las calidades requeridas en una de las partes, posi!ilitando determinar si se encuentra en condiciones de asumir la posición contractual que anhela" #se proceso suele darse a partir de la iniciativa de alguna de las partes interesadas, y desarrollarse ya desde lo muy !5sico, el tanteo de posi!ilidades o ya desde la propuesta de consideración de un proyecto negocial mucho m5s delineado, ela!orado por alguna de ellas y generalmente progresa por vía del intercam!io de ofertas y contraofertas que van perfilando el contenido final de un acuerdo, hasta que los interesados acuerdan con relación al que todos consideran satisfactorio para sus intereses y e7pectativas" #s allí cuando se alcanza el consentimiento, referido a una determinada integración su!etiva del emprendimiento común, y a unas tam!i6n determinadas operación urídica considerada y causa, y es cuando usan las tratativas para dar paso al contrato" na vez que e7iste una declaración !ilateral, ella es o!ligatoria para las partes, pues como e7iste la li!ertad para o!ligarse, e7iste el de!er de respetar y cumplir los t6rminos del acuerdo -884" n acuerdo alcanzado por medio de negociaciones serias, en las que las partes han evaluado los distintos aspectos de sus necesidades e intereses, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor posi!ilidad de transitar el período funcional sin conflictos' aún cuando el procedimiento de negociación no puede dar ninguna seguridad respecto a su ine7istencia futura, pues en contratos de larga duración, son muchas las situaciones que las partes no podr5n prever al tiempo de la cele!ración" #l derecho de los contratos, como cualquier otra institución social, no es una ci encia e7acta" 0esde el (n5lisis #conómico del 0erecho se ha dicho que la función fundamental del derecho de los contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinación óptima de la actividad y evitar costosas medidas de autoprotección -8:4 y una meor ela!oración de los t6rminos del acuerdo de voluntades puede contri!uir notoriamente a que aqu6lla se satisfaga" V. 3. ¿Tienen las tratativas contractuales efecto vinculante?
.as tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los t6rminos del artículo *>* del CCC), que se refiere a los contratos ya concluidos' pero sí tienen la ligazón generada por la !uena fe, respaldada por la función coercitiva de las consecuencias derivadas de su ino!servancia -84" Cuando los contratantes negocian tienen la li!ertad de cele!rar el contrato o de no hacerlo, pero cuando realizan una oferta o crean una e7pectativa razona!le en la otra parte, pueden tener responsa!ilidad precontractual" Prevalece en tal caso la li!ertad de no o!ligarse, pero acompa%ada de la o!ligación de indemnizar a la otra parte por la confianza generada -8;4" .a li!ertad de contratación a la que alude la norma es sustrato !5sico, coherente con lo previsto en el artículo *<= del código, que esta!lece que $.as partes son li!res para cele!rar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden pú!lico, la moral y las !uenas costum!res" .a li!ertad de desvinculación de las negociaciones prevalece so!re la de o!ligarse, lo que queda de manifiesto por lo esta!lecido en el artículo ** del CCC), al que m5s adelante haremos referencia, cuando determina que los instrumentos mediante los cuales se e7presa el consentimiento para negociar son de interpretación restrictiva y sólo ha!r5n de tener la fuerza o!ligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos"
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#I. (l de'er de actuar de 'uena )e V. 1. La buena fe co!o principio vertebral del derec"o privado
#l principio de !uena fe, esta!lecido como de!er en materia contractual y de tratativas negociales, es utilizado en materia de interpretación y de integración, como fuente de de!eres secundarios de conducta y como elemento correctivo del eercicio de los derechos -8<4" #l de !uena fe es un principio general del nuevo código, esta!lecido en el artículo * de su /ítulo Preliminar y reiterado en numerosos artículos, como el *>8, que lo reitera específicamente para los contratos, tanto en etapa gestacional como funcional, con amplia proyección, pues esta!lece que los t6rminos esta!lecidos por las partes en un contrato o!ligan no sólo a lo que formalmente est5 en 6l e7presado, sino a todas las consecuencias que pueden considerarse comprendidas, con los alcances en que razona!lemente se ha!ría o!ligado un contratante cuidadoso y previsor" Con relación específica a la etapa contractual, se esta!lece en el artículo **8 del CCC) $0e!er de !uena fe" 0urante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes de!en o!rar de !uena fe para no frustrarlas inustificadamente" #l incumplimiento de este de!er genera la responsa!ilidad de resarcir el da%o que sufra el afectado por ha!er confiado, sin su culpa, en la cele!ración del contrato&" #ncontramos un antecedente directo de esta estipulación en el Proyecto de 8**=, tan tenido en cuenta por los integrantes de la Comisión, en cuyo artículo *:+ se esta!lecíaB $0e!er de !uena fe" .as partes de!en comportarse de !uena fe para no frustrar inustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta" #l incumplimiento de este de!er genera responsa!ilidad por da%o al inter6s negativo&" #n el artículo :"8"8< 9 :4 de los Principios nidroit se esta!lece que si !ien las partes negociantes no son responsa!les por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que $"""negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsa!le por los da%os y peruicios causados a la otra parte&' aclar5ndose luego 4 que $"""se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo&" 3egún el Draft Common Frame of Reference europeo, toda persona involucrada en negociaciones preparatorias de un contrato tiene el de!er de conducirlas en consonancia con las e7igencias de la !uena fe y la transparencia y, por tanto, de no generar la ruptura de las mismas infringiendo este principio -11"B+8 ap" :4" #s claro, entonces, que nos encontramos ante otro principio general uniforme de las reglas de contratación propias de los sistemas urídicos de las economías de mercado" 3e trata de un principio verte!ral del derecho privado, en el que la !uena fe de!e ser presumida, hasta tanto se no prue!e la e7istencia de un o!rar del sueto, contrario a ella" #l principio de !uena fe introduce un factor de moralización de las relaciones intersu!etivas, es uno de los pilares so!re los que se asienta la hermen6utica negocial, y e7ige que la conducta de las partes se auste a un comportamiento correcto y leal, de conformidad con principios 6ticos -8>4" )o o!stante, el límite a la valoración de la !uena fe est5 dado por la propia conducta de las partes, por lo que han efectivamente considerado' ella conduce a una interpretación razona!le de los vínculos negociales, lo que e7cluye que por vía interpretativa pueda imponerse a ellas una voluntad que no han manifestado -8?4" 3e trata de un principio, un concepto urídico indeterminado, e7tendido en el 0erecho Comparado, que se entiende como la corrección en el comportamiento en los negocios" #n nuestro Código es un principio general, constituye un mandato de optimización que impone reglas de comportamiento cooperativo en la mayor medida posi!le -8=4" .a !uena fe implica un de!er de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de o!servar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, regla que go!ierna tanto el eercicio de los
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derechos como la eecución de los contratos y es aplica!le por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho administrativo -8*4" .a !uena fe e7ige ha!lar claro, no ocultar información necesaria para la deli!eración, requerir tam!i6n la información que se considere necesaria para el propio discernimiento" V. 2. Los perfiles de la buena fe
)uestra doctrina ha distinguido dos modalidades o su!conceptos de la $!uena fe&, la !uena fe en sentido su!etivo, que se manifiesta como una convicción, un estado su!etivo de la conciencia del sueto, quien considera que actúa conforme a derecho, ignorando la posi!le lesión a los derechos de otro o como !uena fe o!etiva, en la que la evaluación del contenido de la conducta desplegada por el sueto se hace por comparación con un est5ndar" #n la !uena fe como apariencia, el uez de!e considerar la intención del sueto, su estado psicológico o íntima convicción en relación a la situación dada' permite considerar v5lida una creencia del sueto que no sería admisi!le si se apreciara la diligencia común e7igi!le para garantizar la seguridad en el tr5fico' su mayor campo de aplicación se da en las transmisiones dominiales, en las que el adquirente confía en l a apariencia de una situación urídica determinada -:+4" #n la !uena fe como lealtad, se considera un comportamiento leal y honesto en el tr5fico, no la creencia que un sueto tiene respecto de las circunstancias o de la posición del otro' es un modelo est5ndar de conducta -:84" 3e entiende que en el 5m!ito de las relaciones nacidas de negocios urídicos rige el concepto de !uena fe o!etiva, que impone el de!er de actuar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores al negocio como en su cele!ración, interpretación y eecución" (sí entendida, la !uena fe cumple una función correctiva del eercicio de los derechos" #l comportamiento correcto, definido conforme a un est5ndar o!etivo, se%ala un $de!er ser& respecto de cómo de!erían actuar las partes y, por su origen legal e imperativo, constituye un control, un límite -::4" .a norma del nuevo código opera con un concepto de !uena fe o!etivo, que se e7presa en el de!er del sueto de a!stenerse de desplegar conductas que puedan frustrar inustificadamente las negociaciones" #II. (l de'er de con)idencialidad
#n el artículo **: del CCC) se esta!leceB $0e!er de confidencialidad" 3i durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con car5cter confidencial, el que la reci!ió tiene el de!er de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio inter6s" .a parte que incumple este de!er queda o!ligada a reparar el da%o sufrido por la otra y, si ha o!tenido una ventaa inde!ida de la información confidencial, queda o!ligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento&" #n el artículo :"8"8> de los Principios nidroit, referido al $de!er de confidencialidad& se esta!lece que $3i una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el de!er de no revelarla ni utilizarla inustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato" Cuando fuere apropiado, la responsa!ilidad derivada del incumplimiento de esta o!ligación podr5 incluir una compensación !asada en el !eneficio reci!ido por la otra parte&" 1nformar no siempre es inofensivo frente a la competencia" Puede resultar peligroso o gravoso" 1nformar es revelar secretos, fórmulas, dise%os, modelos, armados, t6cnicas o estrategias' en ocasiones, poner en descu!ierto vicios o de!ilidades -:4" .a ley :;"?>>, de Confidencialidad, esta!lece en su artículo 8E que las personas físicas o urídicas podr5n impedir que la información que est6 legítimamente !ao su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información sea secreta, tenga por ello un valor comercial y haya sido o!eto de medidas razona!les para la preservación de su car5cter secreto"
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.a ley se aplica a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magn6ticos, discos, ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares -art" :E4 y para que la información de!a considerarse confidencial, !asta la prevención en tal sentido, la que de por sí impone a quien la reci!e el de!er de a!stenerse de usarla y de revelarla sin causa ustificada o sin consentimiento de la persona que guarda dicha información o de su usuario autorizado -art" E4" #s claro que en un 6poca en la que los grandes números de la economía mundial se han trasladado al terreno de los intangi!les, de la información, de los derechos so!re procesos industriales y de provisión de !ienes y servicios, al conocimiento, al know how industrial o comercial que posi!ilita el desarrollo de un determinado negocio, la información confidencial relativa a un determinado proceso industrial o dise%o de negocio constituye un valor económico relevante, protegido por el sistema urídico en todas las sociedades de mercado" #n casos como el del know how , es en su secreto donde finca gran parte de su valor económico, por lo que goza de protección, entre otras normas, en la .ey de Patentes de 1nvención y Fodelos de tilidad, :;";=8" #s común que cuando dos partes se encuentran en la negociación de, por eemplo, un contrato de franquicia, el franquiciante de!a compartir con quien aspira a ser un franquiciado, información confidencial so!re el modelo de negocio y de producción de los que se vale y, dada tal circunstancia, constituye una necesidad razona!le del proceso de negociación que quien reci!e la información !5sicamente secreta de!a a!stenerse de transmitirla a terceros o de utilizarla en su provecho, en caso de no alcanzarse luego un acuerdo contractual entre las partes" #sa información confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas y es por ello que quien ha!r5 de proporcionarla suele e7igir que quien ha!r5 de reci!irla acepte un pacto o acuerdo de confidencialidad, en el que pueden preverse penalidades para el caso de incumplimiento" Pero si la información es proporcionada con prevención acerca de su car5cter confidencial, aún cuando no haya mediado acuerdo, el artículo **: del CCC) impone el de!er de reserva" Por otra parte, dados los valores en uego, los intereses potencialmente afectados y el sentido de la norma, resulta claro que, en caso de duda acerca del car5cter confidencial o no confidencial de una determinada información, quien la reci!ió de!e considerarla secreta, no sólo para evitar incurrir en responsa!ilidad sino tam!i6n para honrar la confianza en 6l depositada" #III. Las cartas de intención
3e esta!lece en el artículo ** del CCC)B $Cartas de intención" .os instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, e7presan un consentimiento para negociar so!re ciertas !ases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva" 3ólo tienen la fuerza o!ligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos&" #l Proyecto de 8**=, en su artículo *:8 esta!lecíaB $Cartas de intención" .os instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, e7presan asentimiento para negociar so!re ciertas !ases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva" 3ólo tienen la fuerza o!ligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos' en caso contrario es aplica!le el artículo anterior& Dya transcripto en esta e7posiciónD" .a norma se refiere a un instrumento particular, entre los que pueden darse en una etapa de negociación previa a la concreción de un vínculo contractual -:;4" .a carta de intención es una forma de documentar el avance de las negociaciones' su o!eto es la negociación en sí misma y no necesariamente el contrato futuro -:<4" Puede ella tener distintas finalidadesB a4 0eclarativa y pro!atoriaB registrando puntos so!re los que los negociantes arri!aron a un acuerdo y otros, so!re los que se mantiene el disenso' lo que permite mantener orden y claridad so!re la marcha de las negociaciones, cuestión de especial utilidad cuando ellas con son de car5cter compleo" Carecen de o!ligatoriedad urídica y cumplen una función ordenatoria y pro!atoria"
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!4 O!ligatoriaB cuando se adiciona una o!ligación de negociar, que generalmente consiste en un de!er de diligencia específico de car5cter procedimental o sustancial" c4 0eterminadora de o!etivosB cuando las partes esta!lecen los o!etivos que procuran alcanzar en las negociaciones" #n este tipo de cartas de intención es ha!itual encontrar un pre5m!ulo en el que se enuncian los motivos que alientan la realización de las negociaciones" d4 0eterminadora de la identidad de las partes y representantesB lo que es de gran importancia en las negociaciones de contratos compleos, en los que interviene una pluralidad de suetos, asesores y t6cnicos, por cada parte y es necesario tener en claro qui6n, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de decisión por el inter6s por el que se negocia" #ntre los distintos de!eres y o!ligaciones que suelen pautarse en estos documentos, pueden mencionarseB el de!er de confidencialidad' el de lealtad' el de información, todos su!sumidos en el gen6rico de o!rar con sueción al principio verte!ral de !uena fe, aunque algunas especificaciones suelen ser !eneficiosas, por aportar claridad al contenido de las conductas de!idas" /am!i6n se estipulan ha!itualmente cl5usulas de mediación' de cola!oración en la investigación de algún tema -e" disponi!ilidad de inversiones' estudios de suelo o de impacto am!iental, etc"4 y de limitación de responsa!ilidad entre negociantes" 3e ha decidido que la ruptura de las negociaciones impulsadas por una carta de intención puede dar lugar a responsa!ilidad precontractual, y son v5lidas las cl5usulas de irresponsa!ilidad pactadas para el caso de que cualquiera de las partes se retire de la negociación, salvo que se trate de una relación de consumo, hipótesis en la cual co!raría relevancia lo dispuesto por el art" ? inc" a de la ley :;":;+ -:>4" ( menudo, en procesos de negociación e7tensos, las partes esta!lecen acuerdos parciales, que no constituyen un contrato concluido' pero evitan volver atr5s so!re cuestiones ya conformadas" Rige en la materia el principio de li!ertad de formas esta!lecido en el artículo 8+8< del CCC), aun cuando lo negociado sea un contrato de los mencionados en el artículo 8+8? del CCC), pues no de!e confundirse proceso de negociación con contrato" I*. Imortancia del adecuado asesoramiento ro)esional en la etaa recontractual
#l contrato no puede trasgredir ninguno de los límites esta!lecidos por el orden pú!lico, la moral y las !uenas costum!res" .as tratativas contractuales son un terreno apto para evaluarlos, precisamente para que ello no ocurra" #s que a menudo los negociantes procuran alcanzar un acuerdo por una vía t6cnicamente inadmisi!le, lo que puede ser esta!lecido, con el de!ido asesoramiento profesional D urídico, tri!utario, etc"D, en esa etapa negocial previa" #n otras ocasiones, un adecuado asesoramiento t6cnico en esta etapa de acercamiento y e7ploración de opciones puede permitir a las partes ahorrar tiempo y dinero, por vía de la ela!oración de alguna alternativa de ingeniería urídico9financiera de menor costo en t6rminos de erogaciones y esfuerzos" #l código dea en claro que gozan de plena li!ertad para e7plorar sus alternativas negociales, para ponderar su conveniencia' para avanzar en la concreción de un acuerdo o para apartarse de su !úsqueda y seguir cada parte su camino, ello con el único límite de no ha!er !urlado la !uena fe depositada por la otra o las otras partes negociantes" #n el proceso de negociación las partes gozan de la li!ertad de determinación del contenido del posi!le contrato" #s claro que las tratativas pueden ser de suma importancia para alcanzar formulaciones eficientes en lo funcional y urídicamente eficaces, pues uno de los factores que los interesados podr5n ponderar es el de la legalidad de las distintas alternativas de dise%o del negocio que consideren, desde los distintos aspectos que pueden tener incidencia en la cuestión y que e7ceden los límites de las normas imperativas que operan en el derecho privado, para transitar a menudo por los territorios del derecho administrativo o del derecho t ri!utario" 0urante las tratativas contractuales, las partes gozan de li!ertad de formas, sin peruicio de la que de!an o!servar en caso de encontrarse alguna impuesta para la instrumentación del contrato al que puedan arri!ar"
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*. +royección de las tratativas
.a importancia de las tratativas se manifiesta en dos aspectos relevantesB a4 el referido a los efectos que se derivan de la frustración da%osa para una de las partes y !4 el relieve que alcanzan para la interpretación del contrato luego perfeccionado, en caso de conflicto -:?4" #. 1$ %esponsabilidad #. 1. a$ &obre el funda!ento de esta responsabilidad
Como hemos visto, la norma sancionada no limita la responsa!ilidad al da%o al inter6s negativo, como lo hacía e7presamente la del Proyecto de 8**=" 3i !ien podría considerarse que, dado el principio de li!ertad para contratar o no hacerlo, la frustración de la posi!ilidad de concretar el consentimiento en un caso determinado no podría dar lugar a responsa!ilidad, desde la pu!licación, en 8=>+, de la primera edición de la o!ra de O) 1A#R1)G, Rudolf $.a culpa Hin contrahendoI"""& -:=4, se ha venido consagrando una responsa!ilidad precontractual' la!or en la que constituyó un hito la pu!licación, en 8*+>, en 1talia, de la O!ra de 2aggella, $ Dei periodi precontratualli e della loro vera ed exata costruzione scientifica & -:*4" /al responsa!ilidad se verifica, como una consecuencia de la !uena fe negocial que de!e orientar las tratativas, cuando la conducta de una de las partes genera e7pectativas que luego se ven frustradas por un apartamiento intempestivo, violento, a!rupto" 1hering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en culpa en el momento de contratar, y situó el de!er de diligencia a partir del momento de la oferta" #l m6rito de 2agella es el ha!er llamado la atención so!re la necesidad de investigar el período de formación del contrato anterior a l a emisión de la oferta" #n su pensamiento, el proceso de formación del contrato puede dividirse en dos etapas, la primera de ellas constituida por todas las conversaciones, intercam!io de ideas, tratos y discusiones desarrolladas hasta el momento de la oferta' la segunda, iniciada por la oferta y cerrada con la conclusión del contrato" #n la primera etapa pueden distinguirse dos períodos, el primero, de ideación y de ela!oración' el segundo, de perfeccionamiento o concretización de la propuesta" .a segunda etapa constituye el tercero de los períodos precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta en movimiento" #ste autor consideró que podía e7istir responsa!ilidad aún antes de la emisión de la oferta, la que podr5 darse a partir del momento en que uno de los tratantes, ya en forma e7presa, ya t5cita, consiente que el otro realice un tra!ao preparatorio, generando confianza en el otro, por lo que el retiro intempestivo de las tratativas genera la responsa!ilidad del resarcimiento de los gastos y del costo efectivo de la o!ra de la o!ra parte -+4 " 0ichos autores operaron so!re la idea de una responsa!ilidad de !ase contractual' mientras que para una parte sustantiva de la doctrina y la urisprudencia nacionales, al no ha!erse alcanzado un contrato, la responsa!ilidad en esta etapa de!e ser evaluado según las reglas propias de los vínculos e7tracontractuales, ya con !ase en la culpa aquiliana, ya por aplicación de la teoría de la responsa!ilidad legal, ya por la del a!uso en el derecho a no contratar -84" Pero las implicancias que en nuestro derecho tenía el encuadre de un supuesto de responsa!ilidad como contractual o e7tracontractual ha perdido relevancia pr5ctica con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la )ación' ello por la pr5ctica homogeneidad de r6gimen de am!os tipos de responsa!ilidad, a e7cepción de lo esta!lecido en el artículo 8?:=" #. 1. b$ &upuestos de responsabilidad precontractual
,- #iolación del rinciio de 'uena )e:
#n el artículo **8, como ya hemos visto, se esta!lece que el incumplimiento en el de!er de o!rar de !uena fe genera la responsa!ilidad de resarcir el da%o que sufra el afectado por ha!er confiado, sin su culpa, en la cele!ración del contrato" #n razón de ello, ha!r5 o!ligación de resarcir siempre que se verifiqueB
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a4 na conducta antiurídica, consistente en la violación del de!er de o!rar con !uena fe" #s de!er de los precontratantes o!servar conductas diligentes, que se traduzcan en el de!er de, por eemplo, conservar y custodiar los !ienes que se hu!iesen desplazado con motivo de las tratativas previas' en o!rar con la diligencia que impongan las circunstancias' en a!stenerse de realizar actos antifuncionales como los que no son idóneos para avanzar en las negociaciones o los que pueden causar peruicios al otro precontratante" Juien sufre tales conductas de su contraparte en las negociaciones encuentra una ustificación para apartarse de ellas -:4" .a ruptura de las tratativas contractuales no podr5 ser considerada inustificada cuando se halle sueta a una causa que legitime el eercicio de la li!ertad de no contratar, como lo seria !uscar una meor ocasión, meores condiciones respecto del precio o la financiación, meor calidad en la cosa o servicios considerados o cuando en el transcurso de las negociaciones so!revienen circunstancias aenas a las partes que alteran sustancialmente la relación de equili!rio que hasta entonces tenían' situaciones ante las que la parte que decide apartarse de las tratativas tiene el de!er de inform5rselo a la otra, para evitarle incurrir en gastos inútiles o la p6rdida de otras ocasiones negociales -4" Genera sí responsa!ilidad el que una parte avance en las negociaciones ocultando a la otra la e7istencia de una causa de invalidez del contrato, que conoce' aún cuando ello ocurra por negligencia y no por dolo" #l inicio de tratativas sin seriedad, sa!iendo por anticipado que no se tiene la intención de comprometerse' la actitud reticente en proporcionar información relevante' el falseamiento de la realidad' la disimulación de lo verdadero' la prolongación de las tratativas, cuando se ha tomado ya la decisión de contratar con un tercero, constituyen supuestos de falta al de!er de !uena fe y, por ello, potencialmente generadores de responsa!ilidad -;4" Juien, actuando en forma voluntaria, entra en negociaciones enderezadas a perfeccionar un contrato, de!e asumir las consecuencias del li!re eercicio de su voluntad, porque la solución contraria permitiría que se !urlase la e7pectativa legítima que tal actitud negociadora pudo ha!er generado en terceros -<4" .a !uena fe e7ige un comportamiento vigilante y atento, que impone a cada negociante a!stenerse de conductas lesivas de los intereses del otro" Requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razona!le, para evitar que en la contraparte se genere una e7pectativa aún no realmente fundada, que pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas negociales en pos de la que se est5 tramitando" .a mera realización de gastos en procura de la concreción de un contrato no ha!ilita a e7igir reparación en caso de interrupción de las tratativas, porque el que entra en ellas sa!e que pueden fracasar y hace sus c5lculos" .o que ha!ilita a reclamar tales gastos y otros da%os que pueda ha!er sufrido quien los realizó, es la violación del de!er de !uena fe por el otro contratante" 3e ha dicho que puede derivarse responsa!ilidad precontractual de la violación de tres de!eres !5sicos, que se dan en las tratativasB a4 de comunicaciónB cada parte de!e comunicar a la otra lo que tiene relevancia para el negocio y que aqu6lla no se encuentre en condiciones de conocer por sí -e" vicios ocultos4' !4 de preservación de los secretos confiados, de la información confidencial, útil para las tratativas, proporcionada por uno de los negociantes y c4 de custodia de los efectos confiados durante las tratativas ->4" 3e ha considerado que resulta improcedente la indemnización por falta de preaviso reclamada en virtud de la ruptura de las negociaciones iniciadas a raíz de la suscripción de una $carta de intención&, si en la misma se pactó que la falta de acuerdo de voluntades en cuanto a la cele!ración del contrato definitivo no generaría derecho a reclamo alguno por ningún concepto, m57ime cuando la o!ligación de preavisar ha!ía sido sugerida como un aspecto a ser incluido en el contrato definitivo -?4" 3egún el Draft Common Frame of Reference europeo, quien incumple el de!er de o!rar con !uena fe y transparencia en las negociaciones preparatorias de un contrato, es responsa!le de l as p6rdidas causadas a la otra parte -11"B+8 ap" 4, consider5ndose un particular comportamiento desleal el de emprender o continuar las negociaciones sin una real intención de alcanzar un acuerdo con la otra parte -11"eB+8 ap" ;4"
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#n el Common Law los acuerdos precontractuales se plasman en lo que para nosotros constituyen las $cartas& o $pactos de intenciones& -letters of intents4" Kao esta denominación se incluyen los acuerdos precontractuales -precontractual agreements 4 y los pactos de intenciones, en los cuales se va determinando el desarrollo de las negociaciones a trav6s de distintos instrumentos, lo cual ser5 la !ase del futuro contrato" 0entro de esa tem5tica, el principio de !uena fe tiene una implicancia esencial, pues los tratantes est5n o!ligados a actuar fielmente de acuerdo a lo que en común se propusieron alcanzar" .as letters of intents pueden confundirse en la pr5ctica con acuerdos que contienen una oferta, pero en sí son instrumentos escritos que configuran el desarrollo de las conversaciones mantenidas en la negociación precontractual, no e7istiendo en los mismos un contenido negocial -=4" .a !uena fe es tam!i6n e7imente de responsa!ilidad, porque si hay !uena fe no hay culpa!ilidad en el o!rar -*4" !4 .a atri!ución de tal conducta a uno de los negociantes, en quien razona!lemente el afectado depositó su confianza sin que mediara culpa de su parte en su de!er de diligencia en la !úsqueda de información útil y relevante para la evaluación a realizar" /al atri!ución podr5 realizarse a título de culpa -art" 8?:8, última parte, del CCC)4' pero en la mayoría de los supuestos de a!uso de confianza, responder5 al concepto de dolo esta!lecido en el artículo 8?:;, valorada la conducta del agente con sueción a lo esta!lecido en el art" 8?:< de ese su!sistema normativo" O!viamente, tam!i6n podr5 darse un supuesto de responsa!ilidad o!etiva, esta!lecida en los t6rminos del artículo 8?< del CCC)' supuesto en el que el principal y el dependiente responder5n en los t6rminos previstos en los artículos =<+ a =<: del CCC)" 3e ha decidido que es improcedente atri!uir culpa precontractual a una empresa, en tanto quien la demandó no demostró que hu!iera e7istido un grado de avance importante en las conversaciones cele!radas con relación a un proyecto que pretendía desarrollar, ni que con motivo de una conducta imputa!le a la demandada se frustrasen las e7pectativas ciertas de cele!rar el contrato -;+4" c4 0a%o generado por tal conducta, entendido el concepto en sentido amplio, pues la nueva norma no contiene la limitación al generado en el inter6s negativo, como ocurría en el Proyecto de 8**=, tenido en consideración por la Comisión ela!oradora, lo que lleva considerar que fue intención de sus integrantes, y del legislador, no esta!lecer $a priori& tal limitación, aún cuando ella pueda darse naturalmente en la mayoría de los casos" 0e!er5, pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda lesión a un derecho o a un inter6s no repro!ado por el ordenamiento urídico -art" 8?? CCC)4, con un criterio indemnizatorio amplio -art" 8?= CCC)4, comprensivo de las consecuencias no patrimoniales derivadas de la frustración de la confianza padecida por el afectado" 3er5 la evaluación de la relación de causalidad la que limitar5 ese resarcimiento a lo que sea adecuado y razona!le" #s posi!le que la ruptura de las tratativas vaya acompa%ada de conductas que generen otros da%os, como la formulación de una falsa denuncia o de afirmaciones agraviantes para su destinatario, las que ha!ilitar5n reclamos resarcitorios que pueden considerarse vinculados causalmente con lo que fueron las negociaciones pero que guardan autonomía con relación al o!eto de lo considerado en este an5lisis" d4 na relación de causalidad adecuada entre la conducta desplegada por el agente que violó el de!er de sueción a la !uena fe y los peruicios generados a quien padeció los efectos de tal violación" 0e acuerdo a lo esta!lecido en los artículos 8?:> y 8?:? del CCC), se resarcir5n los da%os que resulten consecuencia inmediata o mediata previsi!le de la conducta lesiva" :4 Responsa!ilidad por la violación del de!er de confidencialidadB .os requisitos a evaluar para la configuración de un supuesto de responsa!ilidad ser5n los ya enunciados con relación a la ruptura de la !uena fe' pero desarrollamos por separado 6ste, por considerar que se trata de un supuesto especifico de antiuridicidad, pues ha sido tam!i6n especialmente regulado en el su!sistema normativo que integran los artículos evaluados en este tra!ao" Para que se verifique este supuesto de responsa!ilidad en etapa precontractual se requiere que uno de los suetos negociantes haya provisto información al otro u otro suetos, previni6ndolos so!re su car5cter confidencial"
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O!viamente, como ya se e7plicó, lo ideal es que se esta!lezca un compromiso claro de confidencialidad' el que puede acreditarse por cualquier medio de prue!a" ( menudo la naturaleza confidencial de la información proporcionada ser5 evidente y su divulgación constituir5 una violación al de!er de o!rar con !uena fe y lealtad por parte de quien la reci!ió" #l de!er de secreto se encuentra esta!lecido por el código con relación a toda información confidencial' por lo que ante la duda so!re el car5cter de tal, quien la divulga puede incurrir en responsa!ilidad" 3e trata de una norma de car5cter supletorio, por lo que nada o!sta a que el titular de los derechos so!re la información confidencial autorice su difusión total o parcial, ya al pú!lico en general, ya a personas determinadas" 3iempre el titular de los derechos so!re la información confidencial puede e7igir una $cadena de confidencialidad& entre quienes ha!r5n de compartir sucesivamente información secreta, con responsa!ilidad para todo quienes integren esa línea de circulación de información y la compartan" Pero la regulación protectoria e7istente en la materia no se limita al código, pues en caso de violación del de!er de mantenimiento de la confidencialidad de la información proporcionada por un negociante a otro, con prevención de su car5cter secreto, el afectado puede solicitar la adopción de medidas cautelares destinadas a hacer cesar las conductas ilícitas y eercer las acciones civiles destinadas a prohi!ir el uso de la información y a o!tener la reparación económica del peruicio sufrido -art" 88 de la ley :;"?>>, de Confidencialidad4" #se aspecto cautelar, previsto en la norma mencionada, es vital en la materia, pues puede evitar la profundización y propagación del da%o generado por la divulgación de la información confidencial, en sintonía con lo regulado en el artículo 8?8+, y disposiciones concordantes, del CCC)" 3in peruicio de ello, ca!e se%alar que quien incurre en infracción de lo dispuesto en la ley en materia de confidencialidad, queda sueto a la responsa!ilidad penal correspondiente -art" 8: de la ley mencionada4" #. 2$ El contenido de las tratativas co!o pauta de interpretación futura
no de los efectos relevantes de las tratativas contractuales es que ellas pueden servir a la interpretación del contrato que por ellas alcancen las partes negociantes" #llo surge e7presamente de lo esta!lecido en el artículo 8+>< del CCC), referido a las fuentes de interpretación de los contratos, que diceB $Cuando el significado de las pala!ras interpretado conte7tualmente no es suficiente, se de!en tomar en consideraciónB a" las circunstancias en que se cele!ró, incluyendo las negociaciones preliminares"""&" Claro est5, tales circunstancias no siempre ha!r5n de surgir de una carta de intención u otro documento escrito' ellas pueden pro!arse por diferentes medios como, por eemplo, el intercam!io de correspondencia y de comunicaciones ha!ido entre los negociantes en el transcurso de las tratativas" Como las tratativas de!en !asarse en la !uena fe de las partes y ella est5 directamente asociada con la generación de confianza y de la apariencia de un determinado sentido y compromiso en las negociaciones, co!ran importancia los propios actos de cada uno de los tratantes, especialmente considerados en el código cuando en su artículo 8+>? se esta!lece que $.a interpretación de!e proteger la confianza y la lealtad que las partes se de!en recíprocamente, siendo inadmisi!le la contradicción con una conducta urídicamente relevante, previa y propia del mismo sueto&" 0e allí que el código haya incorporado e7presamente en la materia la doctrina de los propios actos, tempranamente incorporada a la urisprudencia de nuestra Corte 3uprema -;84" #s que la !uena fe implica un de!er de coherencia del comportamiento que consiste en la necesidad de o!servar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever -;:4" 0e allí la relevancia de la conducta o!servada por las partes durante la negociación, del sentido de sus declaraciones, del dado a los t6rminos considerados y luego trasladados al contenido del contrato alcanzado' porque ninguno de ellos puede pretender asignar luego a un t6rmino un sentido distinto al que antes aceptó" .a documentación generada durante un proceso de negociación puede ser a!undante y orientadora para el int6rprete y tam!i6n lo puede ser el intercam!io de información ha!ido entre las partes' pues es claro, por eemplo, que si alguna de ellas proporcionó a la otra información confidencial lo fue porque !usca!a un resultado vinculado con ella" 12
*I. Conclusión
#n los 2undamentos que acompa%aron al Proyecto remitido por la Comisión a la 3ra" Presidenta de la )ación, al referirse a este su!sistema normativo, relativo a las /ratativas Contractuales, sus integrantes dieronB $Puede parecer una regulación demasiado austera, pero hay que tener en cuenta que es un 5rea muy din5mica, con un amplio desarrollo urisprudencial y doctrinario, y en tales condiciones es conveniente sentar principios generales que permitan esa la!or&, lo que resulta a todas luces razona!le, dada la cantidad de tipos contractuales regulados y la amplia posi!ilidad de las partes de generar nuevos vínculos de tal naturaleza, muchos aún no previstos por el legislador' ello dada la li!ertad de creación, en tanto no se transpongan los límites fiados en la materia" .as tratativas contractuales son, como lo hemos visto, de gran utilidad, pues permiten mayor deli!eración y ela!oración del discernimiento necesario para la cele!ración de acuerdos eficaces' permitiendo una mayor economía de esfuerzos y una optimización de los recursos de las partes" Kien planteadas y llevadas adelante, son una inversión, que puede llevar tam!i6n a que los negociantes eviten cele!rar un contrato que, al ca!o de las deli!eraciones, se advierte como no conveniente para la ma7imización de los intereses de todas las partes contratantes" )o siempre son necesarias ni tampoco razona!les emplear tiempo y esfuerzos en ellas' pero a menudo resultan de gran provecho' cuando son empleadas negociadores diligentes, preocupados por el desarrollo de un tra!ao serio de construcción de vínculos contractuales eficientes, cuando la entidad de las cuestiones a considerar lo hace razona!le" 0an mayores posi!ilidades de previsión y de construcción de dise%os urídicos ro!ustos" #l nuevo código ha ampliado el criterio de valoración de los da%os que doctrina y urisprudencia preveían como admisi!les en este tipo de casos, en los que el criterio de asignación de responsa!ilidad por ruptura de las tratativas de!e ser restrictivo, pues lo contrario conspiraría contra una efectiva vigencia del principio de li!ertad que rige en la materia y lo han hecho siguiendo los lineamientos esta!lecidos en los esfuerzos internacionales desarrollados en materia de contratos" #s claro que al incorporar esta regulación, que carecía de previsiones normativas concretas en l os códigos hasta ahora vigentes, se ha meorado en calidad y claridad nuestro orden normativo, como ha ocurrido en general con todo lo que ha sido materia de tratamiento por el nuevo Código Civil y Comercial de la )ación"
NO!AS
-84 .ópez de Lavalía, 2ernando M", $/eoría de los contratos&, Lavalía #ditor, N edición" Kuenos (ires, 8**8, p" 8+8" -:4 3tiglitz, Ru!6n, $Contratos Civiles y Comerciales, Parte General&, :N ed" (ctualizada y ampliada" Kuenos (ires, .a .ey, :+8+, /" 1, p" 8<>" -4 3tiglitz, Ru!6n, $Contratos"""&, op" cit", p" 84 #l código regula la provisión de información a los consumidores -art" 88++4' el r6gimen de la pu!licidad -arts" 88+8, 88+ y conc"4, etc"
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-?4 .ópez 2idanza, (l!erto M", $.a responsa!ilidad en las tratativas precontractuales&, .a .ey Online (R 0OC:>8>:++*" -=4 3tiglitz, Ru!6n, $Contratos"""&, op" cit", p" 8<>" -*4 .a autonomía de la voluntad en el campo contractual era y es4 ante todo li!ertad de contratación, ver 3tiglitz, Ru!6n 3" $n nuevo orden contractual en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la )ación&, .a .ey Online (R0OC;;8>:+8:" -8+4 #l a!uso de posición dominante -art" 88 del CCC)4 y la lesión -art" : CCC)4 son, entre otros institutos, e7presiones de tal orientación a7iológica del derecho argentino" -884 .orenzetti, Ricardo .uis, $/ratado de los Contratos, Parte General&" #d" Ru!inzal9Culzoni, 3anta 2e, :++;, p" 8:;" -8:4 Posner, Richard (", $#l an5lisis económico del derecho&, #d" 2ondo de Cultura #conómica, F67ico 0"2", 8**=, p" *8" -84 .a doctrina de la apariencia, la fuerza urígena de los usos y la interpretación conforme a la !uena fepro!idad son, entre otros, principios incorporados al 0erecho común a partir del proceso de e7pansión de la le7 mercatoria, como lo e7plicó (tilio (ní!al (lterini en $.os principios so!re los contratos de nidroit y las soluciones del derecho común&, 0M 8**? :,8+<<" -8;4 .orenzetti, $/ratado"""&, op" cit", p" 8:<" -8<4 .orenzetti, Ricardo .uis, en $Código Civil y Comercial de la )ación, Comentado&, Ricardo .uis .orenzetti, director" Ru!inzal9Culzoni #ditores, 3anta 2e, :+8;, /omo 1, p5g" <8" -8>4 Compagnucci de Caso, Ru!6n, $#l negocio urídico&" #d" (strea" Kuenos (ires, 8**:, p5g" >*" -8?4 Fayo, Morge, $.a !uena fe en la interpretación de los negocios urídicos&, RCy3 :++;, :?*" -8=4 .orenzetti, $Código"""&, op" cit", p" <" -8*4 C3M), 2allos :B+<, 8*8+:+++" -:+4 .orenzetti, $Código"""&, op" cit", p" <; y sus citas" -:84 .orenzetti, $Código"""&, op" cit", ps" <; y <> y sus citas" -::4 Rivera, Mulio C6sar, $1nstituciones de 0erecho Civil, Parte General&" #d" (!eledo Perrot, :N edición" Kuenos (ires, :+++, t" 11, p" <><" -:4 Fosset 1turraspe, Morge, $#l 5m!ito de la responsa!ilidad contractualB lo e7tra, lo pre y lo poscontractual&, en Revista de 0erecho Privado y Comunitario, )ro" 8?, Responsa!ilidad Contractual 9 1" #ditorial Ru!inzal9Culzoni, 3anta 2e, 8**=, p" :+<" -:;4 #s ha!itual que con alcances o!ligatorios amplios, las partes instrumenten un $due diligence&, conf" .ópez 2idanza, (l!erto, op" cit", loc" cit" -:<4 3tiglitz, Ru!6n, $Contratos"""&, op" cit", ps" :=* y :*+" -:>4 C)Com" 3ala 0, 8?+::+8+, $)eptan 3"(" c" 1nternational Container /erminal 3ervices y otros&, .a .ey Online (RMR:88:+8+"
-:?4 3tiglitz, Ru!6n, $Contratos"""&, op" cit", p" 8
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-:=4 .a primera edición se realizó en 8=>+ en idioma alem5n, la edición francesa data de 8=*' como 6lez 3arsfield no leía en idioma alem5n, .ópez de Lavalía afirma que no pudo tener en consideración la teoría de von 1hering, ver su o!ra $/eoría"""&, op" cit", p" 8=, nota 8" -:*4 Fosset 1turraspe, Morge, $#l 5m!ito"""& op" cit", p" :+:" .a o!ra de 2aggella fue pu!licada en $3tudi Giuridichi in onore de Carlo 2adda&, Filano, 8*+>, t" 111, p" :?8 y sigs" -+4 .ópez de Lavalía, $/eoría""""&, op" cit", ps" 8?* a 8=:" -84 3tiglitz, $Contratos"""&, op" cit" P" 8?? y sus citas" .os primeros enunciados en tal sentido fueron planteados por .afaille, Colmo, Kusso y Kustamante (lsina, según lo e7plica .ópez 2idanza en el tra!ao ya citado" -:4 3tiglitz, $Contratos"""&, op" cit", p" 8<*" -4 3tiglitz, $Contratos"""&, op" cit", p" 8>+" -;4 3tiglitz, $Contratos"""&, op" cit", ps" 8>+ a 8>" -<4 Cui%as Rodríguez, Fanuel, $Responsa!ilidad precontractual&, en $/ratado de 0erecho Comercial, Contratos Comerciales Fodernos&, #rnesto Fartorella, 0irector" Kuenos (ires, .a .ey, :+8+, t" 11, p" 8*8" ->4 .ópez de Lavalía, $/eoría"""&, op" cit", ps" 8*+ y 8*8, en las que el autor sigue el desarrollo conceptual de Kenatti, 2rancisco, $.a Responsa!ilit5 Precontrattuale&" (" Giuffr6, #ditor" Fil5n, 8*>" -?4 C)Com", 3ala 0, 8?+::+8+, $)eptan 3"(" c" 1nternational Container /erminal 3ervices y otros&, ya citado" una real intención de alcanzar un acuerdo con la otra parte -11"eB+8 ap" ;4" -=4 .ópez 2idanza, (l!erto M", op" cit", loc" cit" -*4 .orenzetti, $Código"""&, op" cit", p" <>" -;+4 C)Com" 3ala 2, 889+=9:+88, $Fancinelli, Muan Carlos c" 3iemens 3olutions and 3ervices 3"(" s" ordinario&, pu!licado con comentario de (rduino, (ugusto A" ." $Culpa precontractualB Condiciones para la generación de responsa!ilidad&, .a .ey :+8:9K, ><" -;84 C3M)", $(rigós c" illanueva&, 2allos ?98=, de 8=>*" -;:4 0iez Picazo Ponce de .eón, .uis, $.a doctrina de los propios actos&" Kosch, Karcelona, 8*>, p" :;<"
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