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I. CO N T R A T O S CO M ER CIA L ES L EG I S L A D O S EN L EY ES ES P ECI A L ES . 1 . Leasi n g . Co n c e p t o . Surge de la Ley 25.248/00 que en su art\u00edculo 1\u00ba dice: \u201cEn el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso o goce, contra el pago de un canon y le confiere una opci\u00f3n de compra por un precio\u201d.
El e m e n t o s . a ) P a r t e s : El dador (el que entrega el bien); y el t om ador (el que recibe el bien y paga el canon). Cualquier persona puede ser dador o tomador, debe tener capacidad para contratar.
b ) Ca n o n : Es la suma que se paga por el uso y goce. c ) P r e c i o d e o p c i \ u 0 0 f 3 n d e c o m p r a : Es la suma que se debe pagar si se hace uso de la opci\u00f3n de compra; puede estar determinado en el contrato o ser determinable.
d ) O b j e t o d e l c o n t r a t o : Cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software. El art. 2do. establece que pueden ser objeto del contrato cosas muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
Ca r a c t e r \u 0 0 e d s t ic a s . El leasing es un contrato que permite la adquisici\u00f3n del derecho de propiedad sobre una cosa por medio de su uso y goce. El dador entrega un bien al tomador para que lo use y lo goce, este le paga un canon al primero por el uso y goce del bien; y, finalmente el tomador goza de la opci\u00f3n de comprar (adquirir) el bien, y si as\u00ed lo
decidiera, deber\u00e1 abonar al dador el precio de dicha opci\u00f3n de compra. La opci\u00f3n compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado las \u00be partes (75% ) del canon total acordado, o antes si as\u00ed los hubieren convenido las partes. Se rige por la ley 25.248, subsidiariamente se le aplican las normas de la locaci\u00f3n
(si el tomador a\u00fan no hizo uso de la opci\u00f3n de compra) o en su defecto, las normas de l compraventa (si el tomador ya opt\u00f3 por la opci\u00f3n de compra y pag\u00f3).
Cl a s e s : Leasing operativo, leasing financiero, etc. D i f e r e n c i a c o n e l c o n t r a t o d e l o c a c i \ u 0 0 f 3 n : El leasing es un contrato moderno,
parte de la doctrina sostiene que es una evoluci\u00f3n de la locaci\u00f3n, el vocablo provi verbo ingl\u00e9s \u201cto lease\u201c que significa \u201calquilar\u201c. En Italia se
\u201clocaci\u00f3n financiera\u201c ; dicha evoluci\u00f3n ha generado varias modalidades de le
desde el alquiler puro y simple hasta modalidades m\u00e1s avanzadas en las que se presenta
como un alquiler \u201csui generis\u201c, con opci\u00f3n a compra o con la facultad de realqu nuevas condiciones o con otra variantes mas sofisticadas.
1 . Se g u r o .
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Co n c e p t o : El seguro es un contrato por el cual una de las partes (asegurador) asume el riesgo de su asegurado, es decir, se obliga a responder por las consecuencias que le provoque a su asegurado un hecho futuro determinado, y como contraprestaci\u00f3n,
el asegurado se obliga a pagarle la llamada \u201cprima\u201d o \u201ccotizaci\u00f3n\u201d. E Seguros N\u00ba 17.418 establece que
\u201chay contrato de seguro cuando el asegurador se
obliga mediante una prima o cotizaci\u00f3n, a resarcir un da\u00f1o o cumplir la prest convenida si ocurre el evento previsto\u201d.
El seguro naci\u00f3 con el derecho mar\u00edtimo y comercial de los primeros tiempos, debido a los grandes riesgos que amenazaban entonces a las expediciones mar\u00edtimas, pero el principio, que es general, se extendi\u00f3 luego a otras hip\u00f3tesis de riesgo (incen granizo, vida, etc.). El contrato aislado de seguro es aleat or io , pero organizado en gran escala y
fundamentado cient\u00edficamente en la estad\u00edstica y c\u00e1lculo de probabilidades es un para la compa\u00f1\u00eda aseguradora y una manera de cubrirse el riesgo para cada uno de los asegurados. En suma, es una forma de diluir en una gran masa el da\u00f1o que aqueja a uno solo.
Pa r t e s d e l c o n t r a t o . * El a s e g u r a d o r : es la empresa que asume el riesgo. * El t o m a d o r : es quien contrata el seguro y paga la prima. *
El a s e g u r a d o : es el titular del inter\u00e9s asegurable (generalmente es el
tomador).
* El b e n e f i c i a r i o : es quien cobra la indemnizaci\u00f3n. El beneficiario puede ser a la vez, tomador y asegurado , o puede ser una persona distinta (v. g., en los seguros de vida, cuando es otra persona).
O b j e t o : El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe inter\u00e9s asegurable, salvo prohibici\u00f3n expresa de la ley (art. 2).
Ca r a c t e r e s : Es consensual, los derechos y obligaciones rec\u00edprocos del asegurador y asegurado comienzan desde el momento de celebrarse el contrato, a\u00fan antes de emitirse la p\u00f3liza (art. 4). Es un contrato comercial (arts. 7, 8 inc. 6to. y concordantes del C\u00f3digo de Comercio), aleatorio, formal (escrito) y oneroso
I n e x i s t e n c i a d e r i e s g o : El contrato de seguro es el t \ u 0 0 e d p i c o c o n t r a t o a l e a t o r i o, debe existir riesgo ; es nulo si al tiempo de su celebraci\u00f3n el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad de que se produjera (art. 3). El riesgo es la
eventualidad de que suceda alg\u00fan hecho futuro e incierto del cual podr\u00eda derivarse un da\u00f1o para el inter\u00e9s del asegurado. En el contrato debe estar claramente especificado cu\u00e1l es el riesgo asumido por el asegurador.
I n t e r \ u 0 0 e 9 s a s e g u r a b l e : es necesario que el asegurado tenga un inter\u00e9s asegurable (v. g., su vida, su casa, su autom\u00f3vil, etc.)
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P r o p u e s t a d e s e g u r o : La propuesta del contrato de seguro (de cualquier forma) no obliga al asegurado ni al asegurador, en cambio la propuesta de pr\u00f3rroga del contrato de seguro se considera aceptada por el asegurador si no la rechaza dentro de los quince
d\u00edas de su recepci\u00f3n, esto no se aplica a los seguros de personas (pr\u00f3rroga t
R e ti c e n c ia : Toda declaraci\u00f3n falsa o reticencia (ocultamiento, silencio, etc.) de circunstancias conocidas por el asegurado (a\u00fan hechas de buena fe) que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo al contrato (art. 5). El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad.
P \u00f3 l iz a :
Es el documento entregado por el asegurador donde constan las
condiciones del contrato (datos de las partes, riesgo asumido, prima, etc.). Seg\u00fan el art.
11 la p\u00f3liza es la prueba del contrato (se prueba s\u00f3lo por escrito), se puede probar po otros medios siempre que exista principio de prueba por escrito (documento particular no reglamentario o no oficializado, etc.).
Co n t e n i d o y r e q u i s i t o s d e l a p \u00f3 l i z a :
El asegurador entregar\u00e1 al tomador
(asegurado) una p \u00f3 l i z a debidamente firmada con redacci\u00f3n clara y f\u00e1cilmente Deber\u00e1 contener los nombres y los domicilios de las partes; el inter\u00e9s o la persona asegurada; los riesgos (aleatoriedad) asumidos; el momento desde el cual \u00e9stos se asumen
y el plazo; la prima o cotizaci\u00f3n; la suma asegurada y las condiciones genera
del contrato. Podr\u00e1n incluirse en la p\u00f3liza condiciones particulares (principio de la libe de las partes al contratar),
cuando el seguro se contratase con varios aseguradores
podr\u00e1 emitirse una sola p\u00f3liza. Cuando el texto de la p\u00f3liza difiera del contenido d propuesta, la diferencia se considerar\u00e1 aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la p\u00f3liza. Las p\u00f3lizas a la orden o al portador pueden transferirse por endoso; en caso de robo, p\u00e9rdida o destrucci\u00f3n de estas, puede
acordarse su reemplazo con prestaci\u00f3n de garant\u00eda suficiente, en cambio, en los segur de personas, la p\u00f3liza debe ser nominativa.
Co m p e t e n c i a : El art. 16 expresa que se proh\u00edbe la constituci\u00f3n de domicilio especial, el domicilio a todos los efectos del contrato es el \u00faltimo declarado.
P e r \u00ed o d o : El art. 17 dice que se presume que el per\u00edodo del seguro es de un a\u00f1o o m\u00e1s, la responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del d\u00eda en el que se inicia la cobertura y termina a las doce hs. del \u00faltimo d\u00eda de plazo establecido (salvo pacto en contrario).
R e c i s i \u00f3 n :
Salvo los seguros de vida, podr\u00e1n convenir las partes el derecho
rec\u00edproco de rescindir el contrato sin expresar causa, indemniz\u00e1ndose lo que corresponda. La prorroga t\u00e1cita prevista en el contrato es por un per\u00edodo de seguro, salvo en los seguros flotantes.
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D e r e c h o s d e l t o m a d o r y d e l a s e g u r a d o : El art. 23 expresa cuando el tomador se encuentre en posesión de la póliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato, puede igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene el derecho de exigir que el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado, a menos que demuestre que contrato por mandato de aquél, etc. El art. 24 reza que los derechos que derivan del contrato corresponden al asegurado si posee la póliza, en su defecto no puede disponer
de los mismos ni hacerlos valer judicialmente
sin el consentimiento del tomador.
P r i m a : Es el precio que percibe el asegurador por el riesgo que toma y asume. El art. 30 dice que la prima es debida desde la celebración del contrato pero no es exigible sino contra entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento provisorio de cobertura; la entrega de póliza sin la percepción de la prima hace presumir la concesión de crédito para su pago.
M o r a : El art. 31 dice que si el pago de la primera prima o prima única no se efectuara oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago.
Ag r av ació n d el r iesg o :
Toda agravación del riesgo asumido que, si hubiese
existido a tiempo de la celebración a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus condiciones, es causa especial de rescisión del mismo.
D e n u n c i a d e l s i n i e s t r o : Según el art. 46 el tomador o derechohabiente en su caso, comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo (principio general).
P a g o : En los seguros de daños patrimoniales, el crédito del asegurado se pagará dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la indemnización ofrecida; en los seguros de personas el pago se efectuará dentro de los quince días de notificado el siniestro.
Cl a s e s d e s e g u r o s : la Ley de Seguros 17.418 establece y reglamenta los seguros sobre: Daños patrimoniales (art. 60 y ss.), de incendio (art. 85 y ss.), de la agricultura (art. 90 y ss.), de animales art. 98 y ss.), de responsabilidad civil ( art. 109 y ss. ), de transporte (art. 121 y ss.), de personas - de vida (art. 128 y ss.) , de accidentes personales (art. 149 y ss. ) y seguro colectivo (art. 153 y ss.) -, y seguros marítimos y portuarios (el art. 157 remite a leyes especiales).
R e a s e g u r o : El art. 159 reza que el asegurador puede a su vez, asegurar los riesgos asumidos, pero queda como único obligado respecto al tomador y/ o asegurado.
I m p o r t a n ci a e co n ó m i ca :
Las relaciones, el comercio y la vida plagada de
imponderables hacen que el seguro hoy no es un mercado más, sino también una de las actividades económicas más importantes
y poderosa en el mundo. Es impensable
siquiera generar alguna actividad que no esté sujeta a un riesgo asegurable.
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2 . 1 . Se g u r o s d e A c c i d e n t e s d e T r a b a j o . L e y 2 4 . 4 5 7 . Co n c e p t o . Se define al contrato de seguro de riesgos del trabajo como aquel mediante el cual el empleador, a cambio de un pago mensual de un porcentaje sobre la nómina salarial de sus colaboradores, obtiene que una Aseguradora de Riesgos de Trabajo (A.R.T.) cubra íntegramente los riesgos y percances que pueda sufrir un trabajador, ya
sea como consecuencia de un accidente o una enfermedad relacionada
con el trabajo o el daño padecido en el trayecto entre su casa y el trabajo y viceversa.
L e g i s l a c i ó n a p li c a b l e : La Ley 24.457 de Riesgos del Trabajo proclama reducir la siniestralidad mediante la prevención de riesgos, reparar los daños derivados de accidentes y enfermedades y promover la recalificación y recolocación de trabajadores siniestrados, pero en realidad, se buscó eliminar los reclamos judiciales creando un sistema ”autosuficiente, cerrado y excluyente“. Para controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, supervisar y fiscalizar a las aseguradoras de Riesgos del Trabajo e imponer sanciones, se creó un organismo o autoridad de aplicación: la Superintendencia de Riesgos del Trabajo como entidad autárquica del M.T.S.S.; asimismo, se creó el Comité Consultivo Permanente para proponer las modificaciones al sistema de riesgos del trabajo y de higiene y seguridad, y elaborar un listado de enfermedades profesionales y la tabla de evaluación de incapacidades.
Ám b i t o d e ap l i cació n :
Se encuentran expresamente comprendidos dentro de
este seguro: a) Los trabajadores en relación de dependencia; b) Los funcionarios públicos del ámbito municipal, provincial y nacional,
c) Los obligados a cumplir con
servicio de carga pública (v. g., autoridades del comicio, etc.), d) Los empleados domésticos, e) Los trabajadores autónomos (estos casos todavía sin reglamentar), y f) Los que prestan relaciones no laborales (v. g., pasantes y bajo contratos de aprendizaje).
O b l i g a t o r i e d a d : El seguro es obligatorio, el empleador debe contratar una A.R.T. (se les estableció el requisito de poseer un capital mínimo de $ 3.000.000, etc.)
Ob l i g a ci o n e s d e l a s p a r t e s. a ) Em p l e a d o r : 1) Depositar con los aportes y contribuciones que integran el CUSS ( Cuenta única de seguridad social ) una alícuota mensual a favor de la A.R.T. en base al porcentaje establecido sobre la totalidad de las prestaciones remuneratorias percibidas por los trabajadores; en el momento que se produzcan
2) Comunica a la A.R.T. las altas de los colaboradores y las bajas dentro de los diez días de producido el
distracto; 39 Notificar a los trabajadores la identidad de ART. a la cual se han afiliado; 4) Denuncia en forma inmediata a la ART. y a la SRT los accidentes y enfermedades que se produzcan en sus establecimientos; 5) Cumplir con normativa de higiene y seguridad en el trabajo y el plan de mejoramiento, y 6) Llevar un registro de siniestralidad por establecim iento.
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b)
A .R.T.:
1) Fijar régimen de alícuotas, 2) Notificar fehacientemente al
trabajador y al empleador la aceptación o rechazo de la denuncia, 3) Denunciar ante la SRT los incumplimientos de los afiliados en materia de higiene y seguridad en el trabajo, etc.
P l a n d e M e j o r a m i e n t o : Los empleadores, trabajadores (sindicatos) y A.R.T. deben concertar colectiva e individualmente normas para prevenir esos riesgos.
Co n t i n g e n c i a s c u b i e r t a s : a ) A c c i d e n t e d e l T r a b a j o : Es el hecho súbito y violento ocurrido por el hecho y ocasión del trabajo. Queda cubierta la contingencia que ocurre “in itinere“;
b ) En f e r m e d a d P r o f e s i o n a l : Son resarcibles únicamente las
incluidas en la nómina que publica anualmente el P.E.; incapacidad: Temporaria o Permanente;
c ) I n c a p a c i d a d : Tipos de
d ) M ue rt e . Ocurrida in itinere, o en el lugar de
trabajo, o por consecuencia del mismo (enfermedad profesional).
P r e s t a c i o n e s D i n e r a r i a s : Este beneficio goza de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos, es irrenunciable y no puede ser cedido o enajenado. Se ajusta en función del MOPRE (Módulo Previsional) y diferentes porcentajes.
R é g i m e n S a n c i o n a t o r i o : Por incumplimiento, se aplican al empleador (hasta $ 30.000.- por no cumplir las normas de higiene y seguridad en el trabajo) y al empleador autoasegurado, las A.R.T. o los seguros de retiro.
Co m i s i o n e s M é d i c a s : son las encargadas de determinar la naturaleza laboral del accidente o
profesional de la enfermedad, carácter y grado de la incapacidad (total,
parcial, temporaria o permanente, etc.), contenido y alcances de las prestaciones en especie.
2 . Fi d e i c o m i s o . Co n c e p t o . La Ley 24.441 (de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción), en su art. 1º dice que es el contrato por medio del cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de un bien determinado a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en dicho contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al fideicom isario. Por medio de este contrato comercial, lo que se transmite es la pr opiedad fiduciaria , lo que equivale a un derecho de propiedad imperfecto , ya que el mismo esta
subordinado a durar solamente hasta que se cumpla un plazo o condición , momento en que habrá de restituir la cosa dada en fideicomiso. Por ejemplo, “A” (fiduciante) trasmite la propiedad fiduciaria de un inmueble a “B” (fiduciario), este se obliga a explotarla en locación y a entregarle las utilidades y rentas (alquileres) a “Z” (beneficiario) que es un menor, hasta que cumpla la mayoría de edad (condición), momento que “B” (fiduciario) deberá restituir la propiedad fiduciaria
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(inmueble) a “A” (fiduciante), o a “Z” (beneficiario), o a un tercero “X” (fideicomisario) que designe el fiduciante.
Pa r t e s d e l c o n t r a t o . F i d u c i a n t e : es el que crea el fideicomiso y transmite el bien al fiduciario. F i d u c i a r i o : es el que recibe la propiedad fiduciaria; esta obligado a darle los frutos del bien al beneficiario, y a entregar dicho bien a la persona designada en el contrato. Tiene derecho a recibir una retribución por su tarea.
B e n e fi c i a r io : es el que recibe los frutos (utilidades y rentas) producidos por el bien, desde que comiénzale contrato hasta que termina.
F i d e ic o m i s a r i o : aparece recién cuando termina el contrato, es la persona que va a recibir la propiedad del bien al término del contrato. Puede ser
el fiduciante, el
beneficiario o un tercero. La diferencia entre el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario es que el primero va a administrar el bien, el segundo a recibir los frutos del bien administrado durante el contrato, el tercero va a adquirir el bien cuando termine el contrato.
P l a z o : El plazo máximo de un fideicomiso es de 30 años. 3 . a . F i d e i c o m i s o fi n a n c i e r o . El fideicomiso será financiero cuando el fiduciario (quien explota el bien) sea una entidad financiera o una sociedad autorizada por la comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. La Resolución General 271/95 de la Comisión Nacional de Valores, en su art. 1º establece su constitución y expresa que habrá contrato de
f i d ei co m i so f i n a n ci e r o
cuando una o más personas (fideicomitente o fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de títulos valores representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el mismo.
Co n s t i t u c i ó n p o r a c t o u n i l a t e r a l : El art. 2º de dicha Resolución establece que podrá constituirse fideicomiso financiero por acto unilateral, en el cual coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorización de oferta pública de los certificados de participación en el dominio de los bienes transmitidos o de los títulos valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.
F i d u c i a r i o s f i n a n c i e r o s : Pueden actual como tales, a) Las entidades financieras autorizadas para actuar como tales por la Ley 21.526 (Bancos y cajas); b) Las entidades inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros; y, c) El representante de los obligacionistas, en los términos del art. 13 de la Ley 23.576, modificada por la Ley 23.962.
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3 . b . Fi d e i c o m i s o d e a d m i n i s t r a c i ó n .
También este contrato puede tener la
modalidad de administración, cuando la propiedad que se entrega al fiduciario consiste en dinero.
3 . Co n t r a t o s b a n c a r i o s . a . El c ó d i g o d e c o m e r c i o . En el artículo 8º , inc. 3º del Código de Comercio, se declara acto de comercio a la operación de banco: “Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate”. Respecto de la importancia de los bancos, son verdaderas empresas (Sociedades Anónimas en nuestro caso), que tienen suma importancia en el mercado del crédito y la financiación pues inciden notablemente en toda operación económica y comercial; pueden tener carácter público o privado y merecen en razón de todo ello, una rigurosa regulación por leyes dictadas al efecto y una fiscalización permanente por parte del Estado, todo ello en virtud del interés público en sus distintas manifestaciones, y en especial para que no se vean afectados los aspectos sociales y económicos.
b . Ba n co s.
Los bancos reciben en depósito el dinero del público y se
comprometen en general a pagarle un interés y a restituirlo de inmediato a la presentación del interesado o ante una orden emanada de él (cheque). La gran cantidad de operaciones que realizan los bancos les permite invertir ese dinero en préstamos que devengan también un interés y en otras operaciones. El Estado interviene en las operaciones de los bancos exigiéndoles ciertas garantías y, sobre todo, la existencia de un encaje mínimo en efectivo en proporción al monto total de depósitos y obligaciones a la vista (encaje fraccionario).
a . Cl a s i fi c a c i ó n d e la s o p e r a c i o n e s b a n c a r i a s . múltiples clasificaciones de las operaciones bancarias;
La doctrina ha elaborado
la más corriente divide las
operaciones bancarias en dos grandes grupos:
1 ) O p e r a c i o n e s t í p i c a s ( f u n d a m e n t a l e s o p r i n c i p a l e s ) que corresponden, en el fondo, a la realización de un negocio de crédito en el sentido que nos hemos referido en el punto anterior.
2 ) O p e r a c i o n e s a t í p i c a s ( n e u t r a s o c o m p l e m e n t a r i a s ) en las que el crédito no interviene en absoluto; constituyen la prestación de diversos servicios (servicios de banco), como el alquiler de cajas de seguridad, administración de propiedad, cobranza de documentos, cambio manual de dinero, cobranzas y pagos por cuenta del Estado o de compañías del Estado y/o privadas (tasas públicas,
electricidad, teléfonos, etc.) que
prestan servicios públicos, compraventa de títulos y otros bienes.
3 ) L a s o p e r a c i o n e s t í p i c a s ( d e c r é d i t o ) se suelen clasificar, a su vez, en: A c t i v a s (colocan recursos o capital) como 1) préstamo; 2) descuento; 3) apertura de crédito; 4) crédito documentado; 5) leasing (o arrendamiento) financiero; y, 6) factoring.
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Pa s i v a s
(reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus
clientes para aplicarlos a sus fines propios). Por medio de estas operaciones los bancos reciben créditos; la parte que entrega dinero obtiene el derecho de crédito a exigir su restitución no simultánea sino en la forma, plazo y condiciones pactadas. El banco es deudor del capital recibido. Los contratos u operaciones pasivas, son:
* D e p ó s i t o i r r e g u l a r d e d i n e r o (el banco recibe la propiedad y la disponibilidad de sumas dinerarias), y comprenden los de cuenta corriente y a la vista, los depósitos a término y los de ahorro. También se da como ejemplo de operaciones pasivas la emisión de obligaciones (negociables o no) y otros títulos por parte del banco: emisión de giros y cartas de crédito.
*
R e d e s c u e n t o b a n c a r i o (el banco obtiene anticipadamente el importe de un
rédito contra tercero).
5 . La cu en t a co r r i en t e b a n car i a . La Cuenta Corriente Bancaria es un contrato comercial nominado (según arts. 2, 7, 8 incs. 3ro y 4to, y concordantes del Codex de Comercio).
Co n c e p t o . Es el contrato por el que un banco se obliga a poner a disposición del cliente la suma de dinero que él depositó (cuenta con provisión de fondos), o una suma de dinero adelantada por la entidad (cuenta en descubierto, con acuerdo), a la que el cliente puede acceder, librando cheques a descontar de su cuenta corriente. Por ejemplo, Peter abre una cuenta corriente en el Intrepid Bank donde deposita $ 10.000.-, a partir de ese momento puede contratar el servicio de cuenta corriente y posteriormente librar (descontar) cheques y/o girar en descubierto (si tiene acuerdo) hasta $ 10.000.- contra dicha cuenta para pagar sus obligaciones, menos los intereses, gastos y cargos administrativos que deba pagarle a la entidad bancaria por sus servicios.
M o d a li d a d e s . Conforme al art. 791 del C. Comercio, la misma es de dos m odalidades:
a ) Co n p r o v i s i ó n d e f o n d o s . El cliente debe tener fondos suficientes depositados en la cuenta corriente para que el banco pueda cumplir con dichas órdenes de pago – cheques-. Puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez días de anticipación. Por lo menos ocho días después de terminar el trimestre o período convenido de liquidación, los bancos deberán pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidiéndoles su conformidad escrita. Las observaciones se presentarán dentro de los cinco días. Si en este plazo el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma presentada, y sus saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en la fecha de la cuenta. Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del Gerente y Contador del Banco serán consideradas títulos que traen aparejada ejecución – títulos ejecutivos -, siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar
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donde se ejercite la acción. Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el Banco Central de la República Argentina (conforme art. 793). Todo el que tenga cuenta corriente en un Banco, deberá recibir una libreta, en la cual se anotarán por el Banco las sumas depositadas y la fecha, y las sumas de los giros o extracciones y sus fechas (de acuerdo al art. 794). En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario (conf. art. 795). Las partes fijarán la tasa del interés, comisión y todas las demás cláusulas que establezcan las relaciones jurídicas entre el cliente y el Banco (art. 796). Todo Banco está obligado a tener sus cuentas corrientes al día, para fijar su situación respecto del cliente (art. 797). Si bien la ley no define la cuenta corriente bancaria, establece normativas de organización de la misma, derechos y obligaciones de las partes. La complementación específica se establece por Circulares del Banco Central de la República Argentina, la Ley de Cheques, la Ley de entidades financieras, y la Ley de inversiones extranjeras.
b ) Co n a u t o r i z a c i ó n p a r a g i r a r e n d e s c u b i e r t o ( A d e s c u b i e r t o ) . La entidad bancaria le brinda “adelantos” de dinero para afrontar pagos de obligaciones en el caso que el cliente no posea dinero depositado en la cuenta en ese momento y haya obtenido previamente el “acuerdo para girar en descubierto” de parte del banco.
D i s p o n i b i l i d a d : Si bien la manera mas común de disponer de fondos es a través del libramiento de cheques, el cliente puede disponer de sus depósitos por otros medios v. g., por operaciones de bancarización electrónica como el debito automático para pagar servicios, extracciones por cajero automático, transferencias de una cuenta a otra por la red, consultas y pagos por Internet, etc.
R e g l a m e n t a c i ó n d e l a Cu e n t a Co r r i e n t e B a n c a r i a . Esta ordenada en la Comunicación “A” 3075. Circular OPASI 2-229 - B.C.R.A.- (Reglamenta los requisitos y obligaciones de los cuenta correntistas, cheques, cálculo de intereses, cargos bancarios, multas, movimientos, etc.). Existen otras normativas como el Depósito de dinero en bancos (arts. 2220 y 2221 del Código Civil). Además existen distintos tipos de depósitos como: préstamos bancarios en dinero, préstamos bancarios en títulos, apertura de crédito, etc.
6 . Si s t e m a d e t a r j e t a s d e c r é d i t o . Co n c e p t o . Contrato por medio del cual una parte (emisora de la tarjeta de crédito) acuerda con la otra parte (titular, usuario) que esta abra un crédito a su favor, a través de una tarjeta a su nombre, para que por medio de ella pueda adquirir bienes o
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servicios en determinados comercios adheridos, que son aquellos que tienen una relación contractual con la empresa emisora. Tanto el titular o usuario de la tarjeta como los comercios adheridos, le pagan a la emisora un canon y una comisión respectivamente.
Pa r t e s . Em i s o r : es la entidad (financiera, comercial o bancaria) que emite tarjetas de crédito o que hace efectivo el pago.
Op e r a d o r :
empresa propietaria y titular de los derechos de explotación de la
tarjeta de crédito, quien contrata con el emisor, con los comercios y los usuarios, el sistema de tarjetas de crédito.
T i t u l a r d e l a t a r j e t a d e c r é d i t o : es el que esta habilitado para el uso de la misma y se hace cargo de todos los consumos realizados con ella.
U s u a r i o d e e x t e n s i o n e s o t i t u l a r a d i c i o n a l : es quien esta autorizado por el titular a hacer operaciones con una extensión de la tarjeta de crédito (del padre a sus hijos, etc.).
Co m e r c i o a d h e r i d o o p r o v e e d o r : es aquel que por contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o brinda servicios al usuario o titular de la tarjeta de crédito, aceptando recibir el importe del pago, por la modalidad crediticia contratada.
R é g i m e n : Aplicables a este contrato son la Ley 25.065 de Sistema de Tarjetas de Crédito, y supletoriamente los Códigos Civil y de Comercio, y la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y del Usuario.
7 . Co m o d a t o c o m e r c i a l . Siempre es civil Sin embargo, la práctica y el uso fue adaptando esta figura contractual como complemento de contratos comerciales (v.g., Quilmes entrega en comodato (préstamo de uso gratuito) una heladera al kiosco que le compre una cierta cantidad de cerveza y subproductos; las empresas de telefonía celular usualmente, entregan en comodato, el equipo telefónico al usuario, etc.).
Ca r a c t e r e s :
es fundamental que sea gratuito, de lo contrario podría ser una
locación, u otro contrato atípico. Este contrato versa sobre cosas no fungibles ni consumibles, se debe a que el comodatario debe devolver exactamente lo que recibe, y si la cosa fuere fungible o consumible, no podría cumplir con su prestación.
I I . C O N T R A T O S CO M E R C I A L E S N O L E G I S L A D O S . 1 . Fr a n c h i s i n g o f r a n q u i c i a c o m e r c i a l . 1 . a . Co n c e p t o . El contrato de franquicia comercial o «franchising», es aquel por medio del cual el franquiciante o franquiciador, cede a la otra parte denominada franquiciatario o franquiciado, el derecho a explotar una franquicia que involucra
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comercializar un producto y/o servicio utilizando su marca, «know-how», y la prestación continua de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del convenio, mediante el pago de un derecho de entrada y/ o regalías periódicas. Dado que en el derecho argentino no existe legislación especifica sobre la materia, tomaremos como definiciones legales de franquicia y de contrato de franquicia, la del Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión sobre Franquicia de la Comunidad Económica Europea, que respecto de la franquicia dice: «es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, «know-how» o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales», y respecto al contrato o acuerdo de franquicia, establece que «es aquel en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho de explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/ o servicios y que comprende por lo menos:
1 . a . 1 . El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/ o de los medios de transporte objeto del contrato;
1 . a . 2 . La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how»; 1 . a . 3 . La prestación continua por el franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.
1 . b . A n t e c e d e n t e s : Su origen se ubica en los Estados Unidos de Norteamérica, a mediados del siglo pasado, cuando la empresa Singer, fabricante de máquinas de coser, comenzó a utilizar la franquicia, como medio de comercialización de sus productos entre los comerciantes. Luego, la franquicia fue utilizada por la General Motors a fin de ese siglo, seguida por «Coca Cola»; también las compañías petroleras americanas la implementaron desde 1930 para las estaciones de servicio. Este contrato alcanzó generalización en su país de origen luego de la Segunda Guerra Mundial, abarcando los rubros de comidas rápidas, hotelería, supermercados, servicios de alquiler de automóviles sin chofer, etc. La mayoría de los estados que conforman los Estados Unidos de Norteamérica poseen normativa específica sobre franquicia, siendo el primero en implementarla, el Estado de California en 1971, a través de la «California Franchisee Registration and Disclosure Act».
1 . c . T e r m in o l o g ía : Si bien el término franquicia en idioma español se lo define como una libertad o exención que se concede a una persona, corporación o pueblo, etc. para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, como figura contractual sin la significación antedicha, ha sido tomado del vocablo inglés «franchising», donde el «franchisor» es para el mundo de habla hispana el franquiciante
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o franquiciador, o sea quien otorga la franquicia, y el «franchisee» el franquiciatario o franquiciado, quien recibe la franquicia, y quien a su vez paga un «royalty» o regalía sobre las ventas, al primero.
1 .d . N at u r a l eza j u r í d i ca :
Diversas teorías se han elaborado respecto de la
naturaleza jurídica de la franquicia comercial, algunas basadas en el derecho comparado específico; y otras en la opinión de la doctrina especializada, por lo que se las puede dividir en:
a ) L a f r a n q u i c i a c o m o c o n t r a t o a t í p i c o : En países donde este contrato no está legislado, como en la Argentina, los autores opinan que se trata de un contrato atípico o innominado, al que -como sostiene Marzorati- le son aplicables los principios generales de los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración y ejecución. Parte de la doctrina sostiene que se trata de un contrato de colaboración con la finalidad común de ambas partes -franquiciador y franquiciado- de realizar prestaciones de servicios y/o venta de mercaderías. En España, no existe regulación sobre franquicia, rigiéndose estos convenios por los principios de libertad contractual —según Bescós)— estatuidos por el art. 1255 del Código Civil español, pero actualmente se considera aplicable —dada su condición de miembro de la CEE— el Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión de la Comunidad Económica Europea sobre Franquicia.
b ) L a f r a n q u i c i a c o m o c o n t r a t o d e c o n c e s i ó n : Dentro de la doctrina francesa, Guyénot, sostiene que la franquicia es una variante del contrato de concesión comercial, teniendo ambos la misma naturaleza jurídica, denominando a la concesión propiamente dicha como «franquicia a la europea» y a la franquicia propiamente dicha, y como «franquicia a la americana». Describe al contrato de franquicia en general como un modo de cooperación interempresaria equivalente a una concesión de licencia de marca de productos o de servicios con el agregado de los métodos y medios de venta, que incluyen estudios de mercado, publicidad, capacitación del personal del franquiciado, asistencia contable y administrativa, e incluso la financiación de las inversiones necesarias para desarrollar el negocio. La diferencia entre la «franquicia a la americana» o franquicia propiamente dicha y la «franquicia a la europea» o concesión, está dada en que en la primera el franquiciado o franquiciatario, está obligado a pagar un derecho de ingreso al sistema y además de un canon generalmente mensual, un «royalty» sobre las ventas.
c ) L a f r a n q u i c i a c o m o c o n t r a t o d e d i s t r i b u c i ó n : Existe cierta doctrina que ha buscado similitudes entre el contrato de distribución y el de franquicia. Sin embargo esto no es así, ya que si tomamos la definición que nos da Farina, distribución en sentido genérico, serían las diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros que actúan sin relación de dependencia, y en el sentido estricto, sería el medio que utiliza el productor para colocar su mercadería en el mercado; con lo cual
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quedan evidenciadas a simple vista las diferencias que lo separan del «franchising», ya que en el primero, el distribuidor vende en el mercado los productos fabricados por el productor, y en la franquicia, el franquiciado, en general fabrica el producto bajo la licencia del franquiciador, según el «know-how» que éste le transmite juntamente con su asistencia técnica permanente.
1 . e . Ca r a c t e r e s : Para el derecho argentino es un contrato atípico: a ) bilateral, dado que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (conf, art, 1138 Cód. Civil);
b ) oneroso, porque las ventajas que procuran a una u otra de las partes les es concedida a cambio de una prestación que ella le ha realizado o se obliga a hacerle (conf, art. 1139 Cód. Civil);
c) de tracto sucesivo, ya que las prestaciones a cargo de ambas partes deben ser continuadas y cumplirse dentro de los períodos pactados;
d)
«intuitu
personae»
porque
para
su
celebración
se
tienen
en
cuenta
determinadas características de los contratantes, especialmente respecto de la persona del franquiciatario o franquiciado;
e) colaboración, dado que el franquiciado necesita de la colaboración y asistencia continua del franquiciador, y ambos tienen por objeto común la obtención de un rédito económico en base a la franquicia.
1 . f. M o d a l i d a d e s : Existen dos modalidades de operación de la franquicia com ercial.
a ) F r a n q u i c i a s i m p l e : es aquella en la cual el franquiciador, generalmente fabricante, otorga al franquiciado la distribución continua y permanente de productos, con apoyo publicitario. Esto parecería tener alguna similitud con el contrato de distribución, y es la forma más primitiva y simple de franquicia, tal como fue en sus orígenes en los EUA. en el siglo pasado.
b ) B u s i n e s s f o r m a t f r a n c h i s i n g : es un contrato complejo por medio del cual el fabricante franquiciador transfiere al franquiciatario, la metodología para operar y administrar un negocio, con exclusividad territorial de distribución de productos o servicios, identificados con marcas y/o emblemas, y con asesoría técnica permanente. Esta es la modalidad más evolucionada utilizada actualmente con mayor frecuencia, y su operatividad se da a través de la determinación de los derechos y obligaciones de cada parte.
1 . g . Cl a s e s : En principio existen cuatro clases de franquicias.
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a)
Fr a n q u i c i a
d e p r o d u cci ó n
o
i n d u st r ial:
Es aquella en la cual el
franquiciatario elabora productos bajo su marca y con el «know-how» del franquiciante;
b ) F r a n q u i c i a d e d i s t r i b u c i ó n : mediante a este contrato el franquiciatario en su local vende productos que le compra al franquiciante bajo su emblema, marca y asesoramiento técnico; tal es el caso de las estaciones de servicios para el expendio de combustibles líquidos y gaseosos, con el emblema de la compañía petrolera;
c ) F r a n q u i c i a d e s e r v i c i o : en ella el franquiciatario presta servicios bajo la enseña, marca, nombre comercial, directivas y asesoramiento del franquiciante:
d ) F r a n q u i c i a m i x t a : este contrato se desarrolla mediante la producción, distribución, y prestación de servicios por el franquiciado bajo la marca, enseña, denominación com ercial
y
«know-how»
del
franquiciador, teniendo
com o
contraprestación a éste último el pago de un derecho de ingreso, un canon periódico y un «royalty» sobre las ventas.
1 . h . D e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e l a s p a r t e s : Dentro del esquema convencional y bajo el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1197 del Cód. Civil, con las limitaciones impuestas por el art. 953 del mismo código, dada la carencia de normativa específica en el derecho argentino sobre franquicia, las partes reglamentan sus derechos con sus correlativas obligaciones, generalmente bajo el siguiente esquema:
1 . h . 1 . Ob l i g a c i o n e s d e l f r a n q u i ci a n t e . a ) provisión del producto o servicio objeto de la franquicia; b ) capacitación del franquiciado y su personal; c) asesoría permanente al franquiciado, en los aspectos técnicos, económicos, financieros, y en algunos casos contables, de auditoría, y legales.
1 . h . 2 . O b l i g a c i o n e s d e l f r a n q u i c i a d o . El franquiciado, bajo su propio nombre y riesgo, se obliga:
a ) aportar el capital necesario para el negocio; b ) aportar la mano de obra propia o de terceros; c) suministrar al franquiciante toda la información que el contrato establece; d ) pagar al franquiciante una suma fija al comienzo del contrato, y luego, el porcentual sobre las ventas o ingresos brutos que se pacte, dentro del período convenido (semanal, mensual, etc.).
e) comprar al franquiciante o a quien él le indique, equipos o maquinarias necesarias para el funcionamiento del negocio;
f ) pagar al franquiciante un derecho por el uso de la marca;
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g ) cumplir con las instrucciones del franquiciante respecto a la producción, comercialización, administración, etc. del producto o servicio objeto del contrato.
1 .i . D i n á m i ca co n t r a ct u a l :
El desarrollo del contrato de franquicia comercial
requiere de varias etapas, y para su celebración se recomienda la utilización de la forma instrumental con certificación notarial de las firmas de las partes y fiadores, siguiendo similar metodología a la que se transcribe:
a ) Ex c l u s i v i d a d t e r r i t o r i a l :
el franquiciante se obliga respecto a una zona
territorial determinada, a: no conceder el derecho de explotar la franquicia o parte de ella a terceros; no suministrar los mismos productos a terceros; no explotar ni comercializar por sí los mismos productos o servicios. A su vez el franquiciado se obliga a: explotar la franquicia únicamente a través de los locales predeterminados, objeto del contrato; no convenir con terceros franquicias fuera del territorio asignado, en caso de estar facultado a subfranquiciar; abstenerse de captar clientela fuera del territorio otorgado; no fabricar, vender o utilizar dentro del ámbito de la franquicia, productos que compitan con los que son objeto del contrato;
b ) « K n o w - h o w » : el franquiciado se obliga a: no divulgar a terceros —durante la vigencia del contrato y aún después de concluido— el «know-how» transmitido por el franquiciante; notificar al franquiciador de cualquier violación de los derechos de propiedad industrial o intelectual concedidos, y emprender acciones judiciales contra infractores —siempre que esté facultado para ello— o colaborar con el franquiciante en las acciones que él entable a tales efectos; no utilizar el «know-how» concedido, para fines distintos a la explotación de la franquicia; cumplir con las normas del franquiciante respecto a los materiales empleados, medios de transporte, presentación de los locales, y selección y vestimenta del personal dependiente; permitir al franquiciante el control de los locales y/o medios de transporte, personal dependiente, productos comercializados, inventarios y contabilidad; asistir el franquiciatario y su personal a los cursos de capacitación que dicte el franquiciante; informar al franquiciador de todo progreso en el «know-how» obtenido en el ámbito de la explotación de la franquicia y en su caso concederle una licencia no exclusiva sobre el nuevo «know-how» que derive de dicha experiencia; no ceder el contrato, salvo expreso consentimiento del franquiciante; no cambiar la ubicación de los locales sin autorización del franquiciador;
c ) M a n t e n i m i e n t o d e l p r e s t i g i o d e l a m a r c a : el franquiciatario se obligará a: vender o utilizar en la prestación de los servicios, solamente productos que cumplan con las especificaciones de calidad determinadas por el franquiciador; vender los productos solo a usuarios finales, y a otros franquiciatarios y revendedores solo en caso de expresa autorización del franquiciante; prestar los servicios y vender los productos objeto de la franquicia con la máxima diligencia y manteniendo un mínimo de existencias de productos y cumplir con un mínimo de facturación predeterminada por monto o cantidad
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de artículos, prestar adecuadamente los servicios de garantías y asistencia a la clientela; pagar al franquiciador un porcentaje de sus ingresos con destino a publicidad y encargarse también de realizar la propia, de acuerdo a las pautas que imponga el franquiciante;
d ) P a r t i c i p a c i ó n e n o t r a s e m p r e s a s c o m p e t i d o r a s : el franquiciatario tendrá prohibido: participar de cualquier forma en otras empresas competidoras (sea como accionista, inversor, financista, asesor, etc.); ejercer directa o indirectamente una actividad similar en un territorio donde pudiera competir con otro franquiciado, incluso por un plazo prefijado, luego de finalizada la relación contractual;
e ) P r o v i s i ó n d e l p r o d u c t o o s e r v i c i o : el franquiciante se obliga a suministrar al franquiciatario en forma continua el producto o servicio objeto de la franquicia a un precio predeterminado. En algunos casos, el franquiciado deberá efectuar las compras en un centro de abastecimiento determinado, o proveerse a través de distribuidores oficiales. Aquí cobra importancia el «just-in-time» como nuevo concepto en la logística de la distribución.
f ) A s i s t e n c i a a l f r a n q u i c i a t a r i o : el franquiciante deberá brindar el estudio previo de mercado, los planos de instalaciones tipo, y la capacitación continua del personal del franquiciado a través de cursos;
g ) F i ja c i ó n d e p r e c i o s : el franquiciador determinará los precios al público de los productos y servicios, fijando los márgenes de utilidad, autorizando excepcionalmente rebajas o liquidaciones;
h ) P a g o s : el franquiciatario, al inicio del contrato deberá pagar un «derecho de entrada» y luego los «royalties» o porcentajes de las ventas, fijándose en general un mínimo.
i) P l a z o : Conforme al art. 1197 del código civil argentino, el plazo será convenido libremente por las partes.
j ) P e n a l id a d e s : deben establecerse cláusulas penales que contemplen los casos de incumplimiento de ambas partes, pactándose para el cobro de las sumas dinerarias el procedimiento judicial ejecutivo, por lo que a los efectos procedimentales en el derecho argentino, conviene certificar notarialmente las firmas.
k ) A r b i t r a j e : en muchos contratos se pacta el sometimiento al arbitraje, como medio rápido y eficaz de dirimir contiendas.
l ) U t il id a d : no caben dudas que la franquicia es un medio dinámico de formalizar negocios, donde se minimizan los riesgos en un espectro cada vez más competitivo, que tiende a lograr la excelencia e incentivar la inversión.
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l l ) I n e x i s t e n c i a d e r e l a c i ó n l a b o r a l y s o c i e d a d : Es importante destacar que entre el franquiciante y el franquiciatario no existe vínculo laboral ni societario, lo cual constituye un atractivo más para la implementación de este contrato, ya que el franquiciador puede multiplicar indefinidamente su actividad, sin necesidades de establecer sucursales con personal dependiente.
1 .j . I m p o r t a n ci a e co n ó m i ca :
La franquicia cumple un importante rol en la
economía mundial, a tal punto, que en los EUA. se fomenta su difusión tanto desde organismos estatales, como privados, y lo mismo ocume en la Comunidad Económica Europea. La Asociación Internacional de Franchising, estima que para el último año de este siglo, en los EUA., el 50% de las ventas minoristas, se realizarán mediante el sistema de franchising. En nuestro país, actualmente se conciertan cada vez más contratos de franquicia, con las ventajas ya enumeradas.
2 . Fa c t o r i n g . 2 .a . I n t r o d u cci ó n .
Para las empresas es común enfrentarse a problemas de
diversa índole, en un principio están: El alto porcentaje de financiación de las entidades; las dificultades para acceder a otras fuentes de recursos; la tradicional organización administrativa en las unidades de producción; las prácticas clásicas y en ocasiones anticuadas que se conservan en las ventas y en las relaciones con los clientes. A esto hay que sumarle lo que trae consigo las ventas al crédito, o sea, el alargamiento de los ciclos de cobro, la falta de liquides inmediata, la posibilidad del no cobro, la necesidad de mantener personal encargado del conocimiento permanente de la solvencia de los deudores. Todo esto constituye una amenaza para lograr el equilibrio financiero, por lo que se hace necesario la búsqueda de variantes de financiamiento. Una de ellas es el Factoraje (factoring) que se convierte en el medio para prevenir y controlar dichas dificultades.
2 . b . Co n c e p t o d e c o n t r a t o d e f a c t o r i n g . E l f a c t o r i n g d e n t r o d e l s i s t e f i n a n c i e r o . Es un típico producto pergeñado por el sistema financiero con el que una empresa puede obtener financiación inmediata de sus ventas a crédito comercial con otras empresas, y obtener, si lo desea, la garantía de insolvencia de sus compradores. El Factoring es una operación estrictamente de carácter comercial mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona física o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores. El factoring de exportación es la cesión que la empresa exportadora (trading company) hace a un intermediario financiero sobre el derecho de cobro de los créditos
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otorgados, con un interés preestablecido, pudiendo este asumir o no el riesgo de la operación. Así, el contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no sea especialmente pactada, y que se aprecian: en la función de gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad de factoring de un interés en la suya. Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto financiero, denominado factor, se obliga frente a otra empresa comercial o industrial, a adquirir una cantidad de créditos al cobro que tiene esta última en cartera, mediante un precio que surgirá de un estudio técnico-contable-estadístico que llevará a cabo el propio factor. Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con recursos económicos en el corto plazo, recurre a la empresa FACTOR y ofrece en venta los documentos a cobrar que tiene en cartera. La empresa FACTOR, después de determinar la cobrabilidad (viabilidad de cobro= riesgo) de dichos créditos y en orden a los resultados que esa operación arroje, ofrece un precio (asumiendo el riesgo) por la masa de créditos exigibles ofrecidos por el FACTOREADO. Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los fondos que necesitaba, con los descuentos que la empresa FACTOR realice sobre el monto total en orden a la cobrabilidad estimada. Si la empresa decide que el precio ofrecido no le resulta conveniente, debe abonar a la empresa FACTOR el costo del estudio realizado sobre los créditos en cartera. La compra de la masa de créditos por la empresa FACTOR implica que esta asume los riesgos de la eventual incobrabilidad, sin poder efectuar reclamo alguno a la empresa FACTOREADA. En la realidad, la empresa FACTOR cubre estos riesgos con seguros contratados con terceras empresas aseguradoras, de allí los honorarios y costos reembolsables en caso de no perfeccionarse el contrato.
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Este contrato no debe confundirse con el d e s c u e n t o d e t í t u l o s d e c r é d i t o que los comerciantes y empresas comúnmente realizan con los bancos y Cías. financieras, y que les permite, mediante la deducción de los intereses bancarios correspondientes calculados hasta el día del vencimiento de los d o c u m e n t o s d e s c o n t a d o s , percibir por adelantado el monto de aquellos documentos. En estos casos, el banco o cía. financiera, accede a la operación en atención al cliente y como un servicio bancario más. En el caso que al día del vencimiento, el documento no sea cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a su pago. Como se demuestra, el banco no asume riesgo alguno.
2 . b . 1 . U n e j e m p l o p r á c t i c o : La empresa “MILLS & WHITE S.A.“ (Factoreado) factura anualmente $200.000.-, pero de esta suma, sólo $100.000.- son exigibles a la fecha y los cobra inmediatamente, y los restantes $100.000.- constarán en documentos para cobrar en diferentes plazos. Concomitantemente “JOHN BROOCK & Co.” (Factor) se obliga con “MILLS & WHITE S.A.“ a adquirir los créditos que surjan a lo largo del año pero por esos créditos sólo paga a “MILLS & WHITE S.A.“ $80.000.- (un 10 % menos en concepto de comisión). De esta manera, “MILLS & WHITE S.A.“ (Factoreado), sabe con seguridad cierta que a fin de año podrá disponer de un capital seguro de $180.000.- para la producción, en tanto que “JOHN BROOCK & Co.” (Factor) tratará de cobrar y efectivizar los créditos que le dejarán una utilidad neta de $ 20.000.- (el 10 % del monto total de la operación).
2 . c . El e m e n to s . • Nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes; • Identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o, de ser el caso, precisar los criterios que permitan identificar los instrumentos respectivos; • Precio a ser pagado por los instrumentos y la forma de pago; • Retribución correspondiente al factor; de ser el caso; • Responsable de realizar la cobranza a los deudores; y, • Momento a partir del cual el factor asume el riesgo crediticio de los deudores.
2 . d . Pa r t e s . 1 ) F a c t o r : Empresa a favor de la cual se ceden los créditos y que pagará el precio en dinero, es el que presta el servicio de factoring.
2 ) Fa c t o r e a d o ( c l i e n t e ) :
Empresa que cede sus créditos cobrando por dicha
cesión un precio determinado o determinable en dinero.
2 . e . N a t u r a l e z a Ju r íd i c a :
Es un contrato atípico, se aplican las normas del
contrato de cesión de créditos, por ser la figura contractual más semejante, el factoring todavía tiene poca difusión en la República Argentina, por el contrario su difusión es importantísima en USA.
2 . f. Ca r a c t e r í s t ic a s . Contrato de naturaleza: 1. Consensual, 2. Bilateral, 3. Oneroso, 4. Atípico (innominado), 5. Conmutativo, 6. De tracto sucesivo.
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2 . g . Pa r t i cu l a r i d a d e s . - Principio de globalidad: Se persigue a que el factoreado transmita al factor la totalidad de los créditos para asegurar la dispersión del riesgo. -
Contratos
en
masa:
Generalmente
el
factor
opera
con
varios
clientes
(factoreados) para encontrarse cubierto si una operación le resultare negativa. - Contrato de duración: No se trata de una cesión de créditos por el pago de un precio, el factor se obliga a adquirir los créditos que surjan durante un tiempo predeterminado. - Es costumbre que la empresa de factoring (Factor) pueda asesorar a la factoreada sobre la concesión de créditos a sus clientes, disminuyendo el riesgo de que dichos clientes se transformen luego en incobrables.
2 . h . Cl a s e s . M o d a l id a d e s . Celebrado el contrato de factoring por el que el factoreado cede los créditos al factor, a partir de ese momento el factoring puede presentar diferentes modalidades:
1 ) F a c t o r i n g c o n f i n a n c i a m i e n t o o a l a v i s t a : El Factor adelanta al factoreado el monto de los créditos antes que estos venzan, modalidad que se puede presentar con las siguientes variantes:
a . Co n a s u n c i ó n d e r i e s g o : El factor asume los riesgos de que los clientes del factoreado no paguen; v.g. si los deudores resultan insolventes, el factor n o puede exigirle la repetición al factoreado. Es decir, que una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los créditos en cartera, la empresa factor determinará el precio a ofrecer. Si la masa de créditos no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa factor adelantará el monto de los créditos comprados, deduciéndole por adelantado los intereses correspondientes (desde que se entrega el dinero, hasta el día del vencimiento de cada obligación) y el importe de la comisión por el análisis efectuado sobre los créditos.
b . S i n a s u n c i ó n d e r i e s g o : El factor no asume dicho riesgo; v. g. si los deudores resultan insolventes, el factor puede exigirle repetición al factoreado. Es el caso en que la masa documental crediticia presentare riesgos de incobrabilidad, al precio que se fije en orden a ello habrá que deducirle intereses y comisión, adelantándose el saldo a la empresa comercial.
2 ) F a c t o r i n g s i n f i n a n c i a m i e n t o o a l v e n c i m i e n t o : El Factor paga al facturado el monto de los créditos a medida que los mismos van venciendo. En este caso, el factor siempre asumirá el riesgo de la cobranza porque de lo contrario carecería de sentido el contrato, pues no habría adelanto de dinero y el factor pagaría si logra cobrar. Resulta obvio que si el factor asume el riesgo de la cobranza, la comisión que descontará será mayor. La empresa factor recibe la masa de créditos y va gestionando el cobro a medida que cada uno va venciendo; luego entrega los montos percibidos a la empresa comercial
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o industrial factoreada, deduciendo la comisión. Como en el caso no existe adelanto alguno de fondos por parte de la empresa factor y ésta, asume el riesgo de incobrabilidad de la masa documental crediticia, en el contrato de factoring deberá establecerse el monto a rendir al cliente cuando, v.g. una determinada factura, no pueda ser cobrada.
2 . i . F u n c i ó n . El factoreado cobra inmediatamente el monto de los créditos sin tener que esperar a sus vencimientos y no asume el riesgo de los morosos e insolventes (con financiación y con asunción del riesgo). El factor se verá beneficiado con la diferencia.
2 . j . Co m p a r a c i ó n c o n e l c o n t r a t o d e c e s i ó n d e d e r e c h o s ( d e c r é d i t o s ) . - El contrato de cesión de créditos es un contrato típico-nominado de ejecución instantánea; el factoring es un contrato atípico (innominado) de duración. - En la cesión de créditos, si el cedente es de buena fe, no garantiza la solvencia del deudor cedido; en el factoring si el factor no asume el riesgo de cobranza y el crédito se vuelve incobrable, el factoreado debe devolver al factor el precio (monto del dinero) recibido.
2 . k . Ex t i n c i ó n d e l c o n t r a t o d e f a c t o r i n g . - Por vencimiento del plazo estipulado por las partes. - Por utilización del monto máximo, si así se hubiere convenido. - Por rescisión bilateral (acuerdo de partes). - Por rescisión unilateral en cualquier momento, a condición de que no sea intempestiva ni cause perjuicio. - Por resolución por incumplimiento de las obligaciones asumidas (art. 216 Código de Comercio).
3 . Co n t r a t o e s t i m a t o r i o . a . Co n c e p t o . Es el contrato por medio del cual una parte (tradens) le entrega a la otra parte (accipiens), una o varias cosas muebles, a las que ambos estima un precio. El accipiens tiene un plazo para tratar de vender las cosas, por su cuenta y nombre, y al término de dicho plazo debe devolver las cosas al tradens o pagarle el precio estimado por cada cosa no devuelta. Ejemplo. Concurro a un marchant con cinco obras de arte y le digo que las quiero vender a $ 10.000 cada una. Convengo en dejárselos y pasar a los 60 días; transcurrido ese plazo, el comerciante me debe abonar $ 20.000 por dos obras y me devuelve tres.
4 . Co n t r a t o d e a g e n c i a c o m e r c i a l . a . Co n c e p t o .
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En este contrato, una parte (agente), se obliga a promover negocios por cuenta de otra (proponente), de manera continuada, mediante una retribución El agente es un intermediario independiente. Salvo pacto en contrario, no asume el agente el riesgo de las operaciones ni representa al proponente. Ejemplo. Una productor de bulones (proponente) que vende su producción sólo en Buenos Aires, celebra un contrato de agencia con un agente de comercio para que consiga clientes en el resto del país. Cuando el agente consigue un cliente, lo contacta con el productor de bulones para que celebren el contrato de compra y venta, actuando el agente como simple intermediador (agente sin representación).
b.
R é g i m e n le g a l . En nuestro país la actividad del agente comercial no esta
legislada; en algunos casos dichas actividades están reguladas puntualmente: Agentes de bolsa, Ley 17.811; Agente de seguro, Ley 22.400; Agentes de viajes, Ley 18.829 y dec. 2254/70; etc.).
5 . Co n t r a t o d e c o n c e s i ó n c o m e r c i a l . a . Co n c e p t o . En el contrato de concesión comercial, el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer las garantías, los repuestos y accesorios (originales o no) según se haya convenido. El concesionario actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros. Ejemplo. La empresa Ford Motor Argentina (concedente) celebra un contrato de concesión comercial con Primus S.A. (concesionario) para que venda automóviles Ford en la ciudad de Azul, provincia de Buenos Aires, y preste el servicio de garantía pos venta, con provisión de repuestos originales, etc., a cambio de: una retribución del 30 % del valor de venta de cada automóvil, un importante descuento en repuestos originales, y soporte logístico y técnico (capacitación) en los servicios pos ventas y refacción de las unidades. Generalmente estos contratos someten al concesionario a una relación de exclusividad con el concedente, en materia de productos y territorio.
6 . Co n t r a t o d e d i s t r i b u c i ó n c o m e r c i a l . a . Co n c e p t o . Es el contrato por medio del cual una de las partes (distribuidor) se obliga a adquirir de la otra parte (fabricante, productor distribuido), mercaderías o productos que éste produce o fabrica, para colocarlas masivamente por cuenta y riesgos propios, a
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cambio de un descuento sobre el precio de las mercaderías (margen de reventa) y también ventajas en abonarlas (a plazo y financiación). Ejemplo. Un productor de vinos de Salta le vende a un distribuidor en Buenos Aires, 2.000.000 de botellas con un descuento del 40% a pagar en 120 días. El distribuidor (mayorista), a su vez las vende a vinerías, supermercados y almacenes de Buenos Aires con un 20 % de descuento, obteniendo un 20% de utilidad bruta.
b . Di f er en ci a co n l a co n t r a t o d e a g en ci a . El distribuidor actúa en nombre propio y compra los bienes a distribuir a un precio menor y con ventajas en cuanto al plazo y financiación; el agente es un intermediario.
c . D i fe r e n c i a c o n e l c o n t r a to d e c o n c e s i ó n c o m e r c i a l . Mientras en la distribución, el objeto es mercadería común de consumo (vino, libros, lácteos, etc.), en el contrato de concesión el objeto es mercadería de mayor tecnología como automóviles, electrodomésticos, electrónicos, etc.). El distribuidor no otorga servicios ni garantía pos venta, ni vende repuestos originales; el concesionario esta obligado a ello. El distribuidor puede ser exclusivo o no (con territorio o cartera de clientes o no), el concesionario siempre es exclusivo. El distribuidor adquiere la mercadería a un precio menor, con ciertas ventajas para venderlas al precio sugerido por el productor, en la concesión, el concesionario no adquiere los bienes, los vende recibiendo como contraprestación del concedente, una retribución que es un porcentual de la venta; agotado el modelo o discontinuado la producción del mismo, el concesionario puede devolver las unidades al concedente; en la distribución no (salvo cláusula en contrario).
7 . Co n t r a t o d e s u m i n i s t r o c o m e r c i a l . a . Co n c e p t o . Es el contrato por el que el suministrante (proveedor) se obliga a entregar bienes, insumos o mercaderías, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado (proveído) se obliga a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas.
b . Ca r a c t e r ís t ic a s . Las prestaciones realizadas por el proveedor suministrante pueden ser:
1)
Co n t i n u a d a s :
Cuando la entrega es de manera ininterrumpida y el
suministrado consume la cantidad que quiere (v. g., suministro de agua, gas, telefonía, energía eléctrica, etc.).
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2 ) P e r i ó d i c a s : Le entrega se realiza de manera periódica y los intervalos entre cada prestación son regulares (v. g., suministro de carne a un restaurante cada 2 días, suministro de papelería a una empresa cada 15 días, etc.).
c. Di f er en ci a co n l a co m p r a y v e n t a . En la compra y venta, generalmente la cosa es un sola, se entrega una sola vez y se transfiere la propiedad de la misma; en el suministro son varias las cosas a entregar de manera periódica y prolongada, y la entrega puede ser generalmente por venta, uso, locacion, etc. (v. g., suministro de trajes para una obra de teatro, durante cinco meses, a medida que los vaya pidiendo el suministrado, etc.).
8 . Jo i n t V e n t u r e s . a . O r i g e n y t e r m i n o l o g í a . Conforme al Common Law británico, el término “to join” significa juntar, ligar, afiliarse, aunar, asociarse. “Venture” significa empresa, emprendimiento, riesgo, aventura, negocio.
“ J o i n t V e n t u r e ” significa empresa en común, emprendimiento en común, es un típico contrato de naturaleza mercantil en permanente evolución tanto en término legales como en comerciales.
“ Eq u i t y J o i n t V e n t u r e s ”
significa emprendimiento o proyecto en común en
igualdad de condiciones, asociación de empresas en igualdad de condiciones para un emprendimiento o proyecto en común.
b . Ca r a c t e r ís t ic a s . 1 ) D e s t i n a d o a u n p r o y e c t o : si bien puede durar un tiempo, nació para concretar negocios específicos (para los negocios en general se siguen utilizando los dos pilares del business law: partnership y corporation).
2 ) S u j e t o s : pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras. 3 ) S u s i n t e g r a n t e s a p o r t a n a l p r o y e c t o e n c o m ú n : los aportes de las partes intervinientes al emprendimiento ad hoc pueden estar representados por activos, dinero, conocimientos, recursos humanos, tecnología, bienes, o servicios en general necesarios para el objetivo que se han propuesto.
4 ) P r o p i e d a d e n c o m ú n : la existencia de una propiedad en común se ve reflejada en los balances e inventarios en los cuales se detallan los activos de propiedad del E. Joint Ventures; e) Control y dirección del proyecto en común: el manejo conjunto del negocio no esta relacionado obligatoriamente,
con el tipo o proporción del aporte
efectuado por los partícipes. Puede inclusive acordarse la delegación del manejo del J.V. en alguno o algunos de sus integrantes.
5 ) F a c u l t a d p a r a r e p r e s e n t a r y o b l i g a r : deviene como una consecuencia necesaria del punto e).
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6 ) U t i l i d a d c o m ú n : la expectativa de lucro o beneficio es otro componente infaltable en esta figura.
7 ) P é r d i d a s : el derecho a participar en las utilidades que arroja el negocio en común hace a la esencia del J.V. Pero, en lo que hace a la participación en las pérdidas se acepta que se puede convenir no participar de las mismas. Este planteo obviamente resulta inaceptable en cualquier otra forma societaria pues no es lícito pactar esta cláusula, siendo ésta, en consecuencia, otra diferencia del J.V. a tener en cuenta.
8 ) Co n s e r v a n s u i d e n t i d a d e i n d i v i d u a l i d a d : dado que los partícipes no constituyen un nuevo sujeto de derecho por el cual son absorbidos, conservan su identidad e individualidad. Por ello es que, fuere del proyecto en común, los integrantes conservan la facultad de seguir en otros negocios incluso compitiendo entre sí.-
c. Es un típico Contrato Innominado (conforme al art. 1143 del C. Civil) o un contrato atípico encuadrado dentro de:
1 . L o s c o n t r a t o s d e n o m i n a d o s d e c o l a b o r a c i ó n e m p r e s a r i a : los que tienen una función de cooperación entre las partes en miras de lograr un objetivo en común. Sus partícipes generalmente son las empresas.
2 . Co n t r a t o s a s o c i a t i v o s : El J.V. es un contrato asociativo no societario (no es una sociedad) puesto que los partícipes (empresas) se asocian pero sin absorberse individualmente ni creando un sujeto de derecho distinto de ellos.
3 . Co n t r a t o s p l u r i l a t e r a l e s :
son aquellos que tiene mas de dos partes
interesadas.
4 . Co n t r a t o s d e d u r a c i ó n : El J.V. es impensable como un contrato de ejecución única o instantánea. La duración, la permanencia del vínculo nacido entre las partes, es en miras al cumplimiento del fin propuesto, sin importar si la ejecución es continuada, de tracto sucesivo o de ejecución periódica.
5 . Co n t r a t o s d e o r g a n i z a c i ó n :
cuando para alcanzar
el fin propuesto se
necesita que se estructure toda una organización. En el J.V. se determina su organización: forma, domicilio, objeto, funcionarios, remociones, manejos de los negocios, temas que requieren aprobaciones especiales, financiación, ejercicio de derechos de voto, ley aplicable, competencia, procedimientos, opciones de compra, plazo de duración, etc.
d . Ti p o s . 1 ) Co n t r a c t u a l j o i n t v e n t u r e : es el contrato que más se ha acercado a la partnership o sociedad colectiva.
2 ) Eq u i t y j o i n t v e n t u r e : utilizando la estructura de la sociedad por acciones la complementa, colateralmente, con acuerdos que definen la organización del J.V.
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3 ) J o i n t v e n t u r e c o r p o r a t i o n : cuando participan en la integración sociedades por acciones.
4 ) I n t e r n a c i o n a l j o i n t v e n t u r e : generalmente se utiliza esta expresión para representar la relación contractual entre un inversor extranjero con capitales locales, privados o estatales. En la actualidad, en el campo del Mercosur existen varios Joint Ventures de origen argentino-brasileros, en los cuales se ha previsto como solución de conflictos el arbitraje internacional.
III.
TÍ TU LOS
D E CR ÉD IT O (CA M B IA R IO S ).
1 . Co n c e p t o . Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo. Los títulos de crédito a los cuales dan origen los negocios, constituyen una masa superpuesta a las cosas; una masa que circula con leyes propias sobre el inmenso cúmulo de cosas muebles e inmuebles, que forman la riqueza social. Nos encontramos en una fase económica en que la riqueza tiende cada vez más a hacerse representar por títulos de crédito y a circular económica y jurídicamente por medio de los mismos, creando, sobre la circulación de las cosas muebles e inmuebles, una circulación de papel sometida a las propias leyes y a sus propias crisis. El sistema jurídico, que regula la circulación de los títulos de crédito con sencillez y seguridad, favorece poderosamente la formación del ahorro y su empleo útil en el comercio, en las industrias y en las obras públicas, porque proporciona al aportador de dinero, que acumuló un capital con su ahorro, un título que da una utilidad y que puede transformar rápidamente en numerario, vendiéndolo o pignorándolo. La circulación fácil y segura de los títulos de crédito favorece igualmente a las empresas públicas y privadas que tienen necesidad de capitales, porque disminuye el tipo de interés que deben satisfacer a sus prestamistas, los cuales, cuando tengan la seguridad de poder negociar rápidamente los títulos recogidos a cambio del dinero, lo suministran a interés más bajo; y las favorece también porque, dilatando el campo de su posible colocación en círculos cada vez más alejados, abre el camino a nuevas y mayores em isiones. Por último, la circulación fácil y segura hace posibles los empréstitos inconvertibles, como los del Estado, y las deudas a plazo largo, como las de las empresas de ferrocarriles y de crédito inmobiliario, porque sustituye la imposibilidad de un cobro inmediato con la seguridad de una venta fácil. El sistema jurídico que facilita la circulación y la extinción puntual de los títulos contribuye, con las demás fuerzas morales y económicas, a formar un ambiente en que
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la promesa contenida en el título se estima equivalente a su prestación y en donde el título se acepta para reemplazar al dinero.
2 . N a t u r a l eza j u r í d i ca . a . A s p e c t o m a t e r i a l : Desde este punto de vista, el título valor es un documento escrito, siempre firmado (unilateralmente) por el deudor. Es además un instrumento de papel que contiene diversas menciones (requisitos formales que comportan otra característica de estos documentos: el form alism o que en general poseen).
b . A s p e c t o s u s t a n c i a l : Desde este punto de vista, el título de crédito (o título valor) contiene un derecho, un derecho de crédito (Cód. Civil, art. 496 y concordantes) a favor o beneficio de la persona a quien se le entregue el documento, de conformidad con su ley de circulación.
c . En c u a n t o
n eg o cio
j u r í d i co :
Conforma un negocio unilat er al porque
exterioriza la voluntad de una sola parte (deudora), expresada en el título. A la otra parte (acreedora) no le corresponde ninguna obligación, sino el derecho (cartular) que le confiere el documento, bajo cargas que debe realizar, siempre en su propio interés y según lo legalmente establecido para cada especie de título. El concepto de título de crédito dice que son documentos y, a la vez se refiere al derecho consignado en él. Así, al documento se le atribuye una característica y al derecho consignado, otras. El título valor es definido como un documento, firmado por el deudor, como ya se dijo. Otros negocios jurídicos son definidos por la ley, como actos o contratos, poniendo énfasis en la manifestación de voluntad de quien o quienes intervienen en ellos. En cambio, en el título valor el documento tiene la mayor importancia. En efecto, se define a los títulos valores como documentos, agregando que a éstos se les consigna o añade un derecho, que según cierta doctrina (Messineo) se “objetiviza”, o sea que se desprende de inherencias personales en beneficio de la circulación de los derechos, con mayor indemnidad para los acreedores y el crédito (para el mismo Vivante no cabe afirmar, en parecido sentido, que se les incorpora un derecho, aunque esta es una imagen “plástica” que, si bien no real, puede dar bastante noción de cómo se crea en el título –cosa mueble- y subsiste con él otro elemento conceptual -ideal y abstractocomo es el derecho, al que se denomina “cartular” (de cart ola , car t olar e, en italiano, simplemente “papel”), por oposición al llamado derecho “extracartular”, derivado de la relación sustancial de base (causa jurídica, en sentido de fuente) que originó el documento. El documento ha sido tradicionalmente un papel porque sólo el papel podía cumplir la función que los títulos valores normalmente desempeñan en el comercio. Sin embargo, un mensaje de datos (v gr. el “documento electrónico”) puede hoy cumplir esa
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función de "soporte" del derecho, siempre que te establezca un modo de atribuir la declaración de modo indubitable a un sujeto de derecho. En los títulos valores el documento no es meramente probatorio de un derecho, sino que es a la vez (1) constitutivo (2) dispositivo y (3) probatorio del derecho (cartular). Este derecho, consignado en el título, no preexiste al título sino que nace con él y de un modo diverso al que preexistía antes de la creación del documento. En el documento se hace constar un derecho y de él emerge la obligación correlativa. Con la firma de ese documento nacen uno y otro. Al crearse el documento, nace el derecho y la obligación correspondiente. Precisamente, el título valor es un mecanismo creado en la práctica, elaborado por la doctrina y luego recogido por la Ley, que permite hacer constar un derecho en un documento, corporizándolo ( incorporación , para alguna doctrina; docum ent ación , para otro sector) y jerarquizando el documento que, de esta manera, adquiere valor en sí mismo. La jerarquía, las aptitudes y las funciones del documento permiten una forma más fácil de circulación de los derechos. En efecto, en lugar de ceder tales derechos, se transmite el documento como una cosa mueble, el que tendrá incorporado el derecho consignado en él, con lo cual él circula más fácilmente (y más aún en los títulos al portador , lo cual se ampliará al tratarse sobre la legitimación y las reglas o leyes de esa
circulación). Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del título, o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a ninguna contraprestación. En consecuencia, la fuente de las obligaciones que emanan de un título valor es la voluntad unilateral de quien lo crea.
3 . Ca r a c t e r e s q u e s u r g e n d e l c o n c e p t o l e g a l . El concepto de título de crédito dice que son documentos y, a la vez se refiere al derecho consignado en él. Así, al documento se le atribuye una característica y al derecho consignado, otras.
a . Ca r a c t e r e s d e l d o c u m e n t o . La doctrina define a los títulos valores como documentos. El documento en el cual se consigna el derecho tiene las siguientes características.
1 ) N ecesi d a d . La posesión del documento es indispensable para ejercer el derecho que en él se consigna. No hay derecho sin título. No se puede ser titular del derecho mencionado en el título si no se dispone del mismo. Transmitiendo el documento se transmite el derecho que él contiene. Mientras existe el documento, existe el crédito en él establecido y éste al circular, lleva consigo el derecho que contiene.
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Quien pretenda ejercer el derecho consignado en un título, debe demostrar que lo tiene y esto se realiza a través de la exhibición del mismo al momento de exigir la prestación debida. Quien posea el título y lo exhiba ante el obligado, es el sujeto legitimado para recibir la prestación, por eso se dice que los títulos valores son t í t u l o s
d e p r e s e n t a c i ó n . Además, cuando la prestación contenida en el título se cumple, el portador debe entregarlo al deudor para que no siga circulando y el deudor no quede expuesto a que se le reclame nuevamente la prestación. Por eso se dice también que los títulos valores son t í t u l o s d e r e s c a t e .
2 ) So l e m n i d a d . Los títulos valores son documentos solemnes. “Los documentos y los actos a que esta ley se refiere, sólo producirán los efectos previstos en la misma cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la misma ley señala salvo que ella lo presuma. La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al documento o al acto”. Como se desprende de la norma, la solemnidad alcanza al documento y a los actos que pueden existir en torno a un título valor, por ejemplo, el acto de endoso, el acto de aval, el acto de pago y el acto de aceptación. Tanto el documento como cada uno de estos actos deben contener determinadas menciones y llenar determinados requisitos. Por eso, se dice que unos y otros son solemnes. La ley establece las menciones esenciales que debe contener todo título valor. Además de lo dispuesto para cada título valor en particular, tanto los tipificados por la ley como los consagrados por los usos deberán llenar los requisitos siguientes:
2 ) a . El nombre del título valor de que se trate. 2 ) b . La fecha y el lugar de creación. 2 ) c . El derecho que en el título se incorpore. 2 ) d . El lugar y la fecha del ejercicio de tal derecho. 2 ) e . La firma de quien lo crea (lo libra o lo emita) La falta de un requisito formal torna ineficaz al título salvo que la propia ley los presuma.... Esto significa que, en algunos casos, la Ley autoriza a no incluir una determinada mención porque se crea una presunción para suplir la omisión del suscriptor. En los casos en que hay presunciones legales para llenar los vacíos de menciones exigidas por la Ley, no hay problema si falta esa mención. En otras palabras, si un título valor carece de una mención esencial será inhábil y el obligado por el título, podrá oponer la excepción de inhabilidad de título en el juicio que se le promueva.
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4 . Ca r a c t e r e s d e l d e r e c h o . a . Li t e r a l i d ad . La literalidad significa que el tenor literal del documento es decisivo para determinar el contenido y la extensión del derecho que emerge de dicho título. Sólo puede hacerse valer lo que está mencionado en el documento, no así lo que no consta en el mismo. El alcance de este atributo puede ser precisado: “ El suscriptor de un título valor quedará obligado en los términos literales del mismo, aunque el título entre en circulación contra su voluntad o después de que sobrevengan su muerte o incapacidad ” .
El tenedor no puede pretender más de lo que figura en el documento y el deudor no puede oponerse al cumplimiento de la prestación, alegando razones que no resulten del propio documento. Los derechos no pueden ser ni ampliados ni restringidos por constancias que surjan de otros documentos. Como la literalidad es un rasgo típico de los títulos valores, cuando falta no hay título valor. La literalidad no se presenta con iguales rasgos en todos los títulos valores. Existen algunos en los cuales los derechos del poseedor no resultan de los enunciados del título y deben completarse con los enunciados de otros documentos. Ejemplo de éstos títulos son las acciones de una S. A.
b. Au ton om ía. La autonomía significa que el poseedor – y cada poseedor - tiene un derecho propio, nuevo, originario y, por lo tanto, no le son oponibles las excepciones que el deudor podría invocar frente a los anteriores tenedores del título. En otras palabras, el derecho del poseedor, es autónomo, es originario, como si el documento hubiera sido creado directamente a favor de él aunque haya tenido anteriores poseedores. Cada adquirente recibe el título “ ex novo ” como si hubiera sido creado para él.
Eje mp lo : A ld o f i r mó u n v a l e a f a vo r d e B e t o p or $ 5 00 , e s d e c ir q ue A l d o s e c om pr om e t i ó a p a g a r $ 5 00 a B e t o . L ue go B e t o l o e nd os a a Ca r lo s ; y , Ca r lo l o e nd o s a y l o t r a n s f i e re a D a n i e l . El ú l t i m o e nd o s a t a ri o s e r á e nt o nc e s D a n i e Y a q u e D a n i e l h a a d q u i r i d o c o n e s e e n d o s o u n d e r e c h o a u t ó n o mo ¿ q u é
s ig ni f i c a? y ¿c u ál e s l a c on s e c u en c i a d e e ll o ? S ig ni f i c a q ue D an ie l l e p ue de e x i g a A l d o l a p re s t a c i ó n y q ue A l d o n o l e p o d rá o po ne r a D a n i e l e xc e p c i o ne s q ue t e ng a n q ue v e r c on s us r e l a c i o ne s c on B e t o o Ca r l o s . S up on ga mo s : A l d o n o l e p o d rá d e c i r a D a n i e l “ n o l e p a g o $ 5 00 p o r q u e B e t o m e d e b e a m í $ 2 0 0 y e n t o n c e s t e n g o d e r e c h o a c o m p e n s a r ”, p o r q u e e l l o s e r í a u n a e xc e p c i ó n q u e t i e ne q ue v e r c o n u na r e l a c i ó n d e l d e u do r c o n s u a nt e ri o r p o s e e do r. T a m po c o p ue de d e c ir le a D an i e l: “ N o l e p a g o a U d. , l o s $ 5 00 p or qu e h ic e u na d ac ió n e n p a g o a l S r . Ca r l o s ” , e t c .
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Este atributo se impone para fomentar la transmisibilidad del documento. Nadie aceptaría recibir un título valor si los derechos que ese título valor le concede pudieren verse de algún modo retaceados con excepciones del deudor basados en sus relaciones con tenedores anteriores.
CU A D R O CO M P A R A T I V O - T í t u l o s d e Cr é d it o . R e g u la c i ó n le g a l a p li c a b l e . Tít u l o s d e c r é d i t o
O p e r a c io n e s y c a u s a
No rm a s Re g u l a t o r i a s
Contrato de transporte terrestre de mercaderías. C. de Comercio, art. 162.
Carta de Porte terrestre (Guía).
Contrato de transporte aéreo de mercaderías.
Carta de Porte aérea (Guía).
Ley 17.285, art. 119 y siguientes.
Contrato de transporte de mercaderías por agua.
Conocimiento de embarque
Ley 20.094, art 295 y sgtes.
(marítimo).
Contrato de transporte de mercaderías por más de una vía. Docum. de Transporte Multimodal
Ley 24.921, Cap. III.
Frutos o productos agrícolas, forestales, etc. (depósitosLey de 9.643.
Certificados de depósito y
granos, vinos, etc.).
Warrants.
Estado de socio y derechos patrimoniales y políticos.Ley 19.550, arts. 207 y
Acciones de S.A. y en comandita.
sgtes.
Decreto
Nº
677/ 2001. Empréstitos de la S. A. y las S.C.A.
Debentures.
sgtes. Empréstitos de las S.A. y las S.C.A.
Bonos.
Obligaciones negociables.
Ley 19.550, arts. 226 y sgtes.
Empréstitos de las sociedades anteriores, las cooperativas Leyy 23.576. las asociaciones. Fideicomiso financiero.
Títulos de deuda y certificados de
Ley 24.441, arts. 19 y sgtes.
participación. Prestaciones dinerarias.
Letra de cambio.
Decreto 5965/63, arts. 1 a 100.
Prestaciones dinerarias.
Pagaré.
Decreto
5965/63, art.
101 y sgtes. Prestaciones dinerarias.
Cheques (común y pago diferido) Factura de crédito.
Ley 19.550, art. 325 y
Ley 24.452.
Prestaciones dinerarias causadas (compraventa, locaciónLey de 24.760. cosas muebles, o de servicios, o de obra).
5 . Lo s p a p e l e s d e l co m e r ci o e n g e n e r a l . a . La l et r a d e ca m b i o .
33
Se la menciona en primer lugar porque es el documento más importante y también el primero históricamente. La letra de cambio es un papel que reúne ciertas formalidades legales y por el cual una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero a una tercera. La letra de cambio tiene una gran importancia como instrumento de pago
internacional:
por
medio
de
ella
se
simplifican
enormemente
los
pagos
solventándose con una sola letra, varias operaciones comerciales. Así por ejemplo doy a mi acreedor una letra de cambio para que un deudor mío le abone una suma de dinero y de este modo quedan canceladas dos obligaciones. Pero la verdadera importancia de la letra de cambio como título de crédito surge de la cláusula a la orden y del endoso , que facilitan enormemente su circulación. Por medio de la cláusula a la orden (Algunas legislaciones suprimen este requisito: la letra sin cláusula alguna es transmisible por endoso y para evitar que esto suceda se hace necesario inscribir la cláusula "no a la orden"), la persona a cuyo nombre está extendida la letra (mi acreedor del ejemplo propuesto) puede, a su vez, transferirla a un tercero mediante un simple endoso , es decir, estampando su firma al dorso del documento. La letra se extiende, pues, a nombre de fulano de tal, nominativa o a su orden . Por medio del endoso el titular del derecho imparte esa orden indicando una tercera persona a la cual se deberá pagar la letra en cuestión. Si al indicar esa tercera persona agrega nuevamente la cláusula o
a su orden , a su vez esa tercera persona podrá
transferir la letra por endoso, y así sucesivamente. Ahora bien, todos los que firman la letra, no sólo el que la libra sino todos los que la endosan, son garantes del pago que efectuará el girado o sea aquel a quien se ordena pagar la suma de dinero. Así, a medida que la letra se va cubriendo de firmas se hace más y más fácilmente circulable, pues cada vez resulta mejor garantizado el derecho que resulta de la misma. De este modo la letra actúa como instrumento de crédito, pues resulta fácil a los comerciantes obtener crédito o embolsar de inmediato el dinero adelantado por la letra, cediéndola por el endoso a cambio de una suma de dinero. El titular de la letra, ya sea aquel a cuyo nombre está librada (a su orden) o aquel que la recibe después de una cadena ininterrumpida de endosos, tiene un derecho contra cada uno de los firmantes de la letra por el pago íntegro de la suma de dinero en cuestión. Este derecho se ha independizado de las relaciones entre las partes que dieron nacimiento al papel. La letra no es un mero documento que sólo acredita la existencia de una obligación, sino que es la fuente de la obligación . Por medio de la letra aparecen
vinculados como acreedor y deudor dos personas que, quizá, no se conocen ni han tratado nunca entre ellas. He aquí la novedad enorme que en los principios del derecho civil introduce el derecho cambiario.
34
b . El p a g a r é . Otro documento muy importante es el pagaré a la orden , en el cual una persona se compromete a pagar en una fecha determinada una suma de dinero. No hay aquí un tercero a cuyo cargo se gira la letra sino que el mismo librador es el deudor principal del papel. La regulación jurídica de la letra de cambio y el pagaré está contenida en el decreto ley 5.965/ 63 ratificado por la ley 16.478.
d . El c h e q u e . R é g i m e n d e l a L e y 2 4 . 4 5 2 . 1 ) Ch e q u e c o m ú n , a r t . 2 ° d e l a L e y 2 4 . 4 5 2 . R e q u i s i t o s . La denominación "cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado para
redacción; Un número de orden impreso en el cuerpo del cheque; La indicación del lugar y de la fecha de creación; El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago; La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada
en letras y números, especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresa en números, se estará por la primera; La
firma
del
librador.
El
cheque
debe
ser
extendido
en
una
fórmula
proporcionada por el girado.
2 ) Ch e q u e d e p a g o d i f e r i d o , a r t . 5 4 ( y 2 °) . R e q u i s i t o s . La denominación "cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del
documento. El número de orden impreso en el cuerpo del cheque. La indicación del lugar y fecha de su creación. La fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días. El nombre del girado y el domicilio de pago. La persona en cuyo favor se libra, o al portador. La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se
ordena pagar por el inciso 4 del presente artículo. El
nombre
del
librador,
domicilio,
identificación
tributaria
o
laboral
identidad, según lo reglamente el Banco Central de la República Argentina. La firma del librador.
3 ) Co n v e n i e n c i a d e l r e g i s t r o d e l c h e q u e d e p a g o d i f e r i d o . El cheque de pago diferido, verdadero pagaré con intervención bancaria necesaria, se encuentra ya incorporado a las prácticas comerciales. Pero, a la par de ello, se advierte un desuso del sistema de registración. La última reforma a la ley de cheques
o
de
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determina el libramiento de los cheques de pago diferido a fecha cierta y no a días vista de la registración, transformando la registración de obligatoria a opcional. La registración del cheque tiene el carácter de auditoria formal legal: que el cheque ha sido emitido en legal forma, en fórmula válida, con todos los requisitos y suscripto por quién puede legitimar pasivamente al cuentacorrentista. Por ello, el girado, antes de rechazarlo deberá comunicarlo al librador para que corrija los vicios formales si los hubiere. La solución enfatiza la decisión política de forzar el buen fin del cheque, consecuente con la decisión de jerarquizar el cheque -tanto del cheque común como del diferido-. Se evita, a través del registro, el rechazo o devolución por problemas formales que otorgaría un derecho de ejecución, en beneficio tanto del librador para que no pierda el plazo como del beneficiario para que no se transforme su presunto derecho en un litigio de dudosas consecuencias. Esta actuación preventiva del banco girado, en el caso registrador, no se cumple si el cheque es presentado a la fecha prevista del pago. Esa presentación permite detectar anticipatoriamente problemas del cobro del cheque de pago diferido, pues de rechazarse la registración debe recordarse que el art. 57 L.Ch. dispone "El rechazo de registración producirá los efectos del protesto. Con ella quedará expedita la acción ejecutiva que el tenedor podrá iniciar de inmediato contra el librador, endosantes y avalistas. Se aplica el art. 39º", no distinguiéndose en si ese rechazo se produce por defectos formales o sustanciales. Obviamente que la ejecución de un cheque falsificado enfrentará esa misma excepción en el curso del juicio. El registro es una opción aconsejable, no solo por las consideraciones formalizadas supra, sino atendiendo a las disposiciones del art. 60 L.Ch. (ref. por ley 24760) que en caso de cierre permite atender los cheques registrados, limitando los efectos del cierre al futuro. De esta manera se evita el estado de cesación de pagos automático del cuentacorrentista, pues de no normarse tal autorización debería permitirse la inmediata ejecución de los cheques. El cheque diferido registrado no podrá ser frustrado por la orden de no pagar, aún dada por escrito y bajo la responsabilidad del peticionante (art. 34. inc. 4º L C.h. .., o por la denuncia de pérdida o robo de la libreta. En estos supuestos, la orden sólo puede darse antes de la registración, y al no producirse la misma el cheque rechazado dejará expedita la inmediata ejecución. Registrado esa orden de no pagar por el librador será inviable y no frustrará el pago del cheque si hubiera fondos disponibles. La orden dirigida al Banco para que éste no pague determinado documento -cheque en el caso-, tiene a impedir un pago indebido cuando se dan ciertas circunstancias de hecho previstas por la ley, pero sin que esto incida sobre la validez del documento considerado en su completividad -orden de pago y título de crédito-, cuestión que debe ser dilucidada ante
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el órgano judicial. CNCom. ,SALA B , junio 13 - 978 --- Mester, José c. Bertolotto, Pedro J.) LA LEY, 1979-C, 600 (35.202-S). El art. 60 L.Ch. hace totalmente aconsejable el registro del cheque diferido, pues otorga una posibilidad más de llegar a buen fin aún en caso de cierre de la cuenta.
4 ) Ef e c t o s d e l
r eg ist r o .
Efecto importante del cheque de pago diferido
registrado es el no ser afectado por el cierre de la cuenta corriente, como por la muerte o incapacidad del librador (en contraste con la disposición del art. 23 para el cheque común postdatado). Es lógico que cerrada la cuenta se rechace el intento posterior de registración de cheques, pero se autoriza que se sigan atendiendo en esa cuenta corriente los cheques registrados con anterioridad. Esto permitirá que quién ha sufrido por alguna razón el cierre de la cuenta no deba soportar los efectos del rechazo si es su posibilidad atenderlos. El mantenimiento del servicio de caja es a los efectos de atender el pago de los cheques de pago diferido por depósito de efectivo o acreditación de cheques de pago diferido de terceros de los que sea beneficiario el ex-cuentacorrentista, o de créditos provenientes de otras operaciones en las que pudiera intervenir la entidad es una posibilidad concreta en la cuenta corriente vinculada a cheques de pago diferido. El depósito de cheques de pago diferido de terceros por un cuentacorrentista, para atender sus propios cheques de pago diferido debería ser una operatoria normal. El mantenimiento de la cuenta no impide la ejecución por saldo deudor si existiere, pues habiéndose producido el cierre de la cuenta queda autorizada la acción prevista por el art. 793 del Código de Comercio. También conforme al último párrafo de dicho art. 60, si el tenedor del cheque de pago diferido lo presentó a registración ejercitando su opción en tal sentido, podrá elegir la jurisdicción, pues el último párrafo se refiere a ser "presentado a registro" para que su rechazo por cualquier motivo autorice la elección de jurisdicción al tenedor legitimado. Este será otra de los efectos que hará aconsejable la registración. No se altera las jurisdicciones y competencias, tanto las que determinan la federal o provincial, como dentro de ellas la territorial de cada tribunal o por materia que determina la existencia de tribunales especiales (v. g., ejecuciones). Tampoco se modifica el régimen en cuanto al ejercicio de acciones causales o de enriquecimiento, pues la novedad es la opción para la ejecución por cualquier causa rechazo de registro o de pago- de un cheque de pago diferido para tramitarla en la jurisdicción correspondiente a la entidad depositaria o girada. Se facilita la elegibilidad de este título de crédito, la confiabilidad en el buen fin del mismo, por cuanto no existirán costos extraordinarios ante una eventual ejecución, pues el acreedor no deberá trasladarse fuera de su jurisdicción, siendo a cargo del libradorincumplidor asumir esos costos cuando su conducta así lo imponga.
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La previsión normativa se justifica en cuanto debe suponerse -sin admitirse prueba en contrario- que el negocio causal vinculado a la creación y entrega del mismo se realiza en el lugar donde se encuentra la entidad en la que se presenta al registro, constituyendo la intervención del banco girado una relación de servicio en beneficio del librador. Por esta razón, no existiendo norma alguna que lo impida y por seguridad jurídica, se establece en esta ley como lugar de cumplimiento del contrato de emisión el del la entidad donde se presentó a registrar, y el del la entidad girada como domicilio contractual determinado por el librador para la atención de esos libramientos. Se respeta así la tradicional disposición que suelen contener los Códigos de Procedimiento en cuanto a que el actor puede elegir entre la competencia que determina el lugar de cumplimiento del contrato o el domicilio del deudor. Si el tenedor del cheque de pago diferido no lo presentó a registración, ejercitando su opción en tal sentido, perderá la facultad de elegir la jurisdicción, pues el último párrafo se refiere a ser "presentado a registro" para que su rechazo por cualquier motivo autorice la elección de jurisdicción al tenedor legitimado. Esta será otra de las causas que haga aconsejable la registración. El cheque de pago diferido no presentado a registro deberá ejecutarse en la misma jurisdicción prevista para el cheque común. La competencia para conocer en la acción tendiente a forzar el pago de un cheque es atribuido, por mandato de ley, al juez del domicilio del banco girado y a ella quedan sometidos todos los obligados por el libramiento o por el endoso del mismo en tanto el tenedor legitimado no ejerza la prerrogativa, del apartado 3º del art. 1º del dec-ley 4776/63 (ADLA, XXIII-B, 844). CNCom. ,SALA A , marzo 18 – 983 -Constanzo, Miguel A. c. Lobaty, Juan A.. ED, 105400. La jurisprudencia permitiría apartarse de la jurisdicción del domicilio especial: Puede demandarse al obligado por un cheque en su domicilio real, ya que la doctrina plenaria ("Reynoso c. Lima de Echeverría", del 19-5-80 - Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 581-) no descarta tal posibilidad y además porque la competencia territorial establecida por la ley de fondo no es inexcusable en tanto no aparece fundada en razones de orden público sino de orden práctico. CNCom, sala A, junio 26 - 985, Homobemus, S. R. L. c. Gutesman, Néstor, LA LEY, 1985-E, 84. No debe confundirse la jurisdicción determinada por el domicilio, del domicilio donde debe practicarse notificaciones.
5 ) La r e sp o n sa b i l i d a d p e n a l d e l ch e q u e . El art. 302 Código Penal de la Nación establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172: 1º el que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo
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abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación; 2º el que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado; 3º el que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago; 4º el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”.
6 . El e n d o s o . a . R e q u is i to s . 1 ) Debe ser puro y simple, la condición se considerará no escrita. 2 ) Debe ser por el todo, por una suma parcial es nulo. 3 ) Debe escribirse en la misma letra o en una hoja de papel debidamente unida a la letra.
4 ) Debe incluir el nombre del endosatario, sino se lo considera en blanco, sólo será válido al dorso de la letra o qhueque, o sobre su prolongación. Si el endoso fuese en blanco, el portador puede:
4 ) a . Llenarlo con su propio nombre o con el de otra persona; 4 ) b . Endosar nuevamente la letra o cheque, en blanco o a nombre de otra persona;
4 ) c . Transmitir la letra o cheque a un tercero sin llenar el endoso en blanco y sin endosarla.
b . Fu n c i o n e s . 1 ) Legitima el ejercicio del derecho. 2 ) Transmite el título. 3 ) Garantiza el cumplimiento. I V . S O CI E D A D E S CO M E R C I A L E S . 1.
El c o n t r a to d e s o c i e d a d . L a s o c i e d a d c i v i l.
a . Co n c e p t o . Según el art. 1648 del Código Civil, “hay contrato de sociedad cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí” . Recordemos que las obligaciones (prestaciones) pueden consistir en un: dar, hacer y no hacer.
39
b.
El e m e n t o s .
1 ) Es n e c e s a r i o l a r e u n i ó n o a g r u p a c i ó n d e d o s o m á s p e r s o n a s . Est e elemento es común en todos los contratos, se refiere obviamente, a que deben concurrir por lo menos, dos o más centros de intereses distintos para que exista una sociedad, y que ninguno de ellos posean intereses enfrentados entre si.
2 ) Q u e s e r e ú n a n p a r a l o g r a r u n f i n c o m ú n . Es el llamado “objeto social”. Este objetivo o fin común de la sociedad (societario) debe ser la premisa para todos los socios y por ende, compartido en igualdad de condiciones ya que nadie puede sacar ventajas sobre las pérdidas de los demás socios, de lo contrario, no habría sociedad.
3 ) Q u e e s e f i n c o m ú n c o n s i s t a e n u n a u t i l i d a d a p r e c i a b l e e n d i n e r o . La le exige como elemento esencial de la sociedad civil que tenga por fin una utilidad en dinero. Entran en esta categoría las cooperativas de crédito o de consumo, las sociedades de socorros mutuos, etc. Estas no dejan un beneficio percibido en dinero y partible entre los socios, pero hay en cambio una utilidad apreciable en dinero consistente por lo común en un ahorro y pueden asumir la forma de sociedades civiles.
4 ) Qu e t o d o s l o s s o c i o s p a r t i ci p e n e n l a s g a n a n ci a s ( y e n l a s p é r d i d a s a r t . 1 6 5 2 C. Ci v i l - ) . Es de la esencia del contrato de sociedad la participación de todos los socios en las pérdidas y las utilidades;
si alguno de ellos no participa de unas o de
otras, la sociedad es nula (ergo, el contrato social es nulo - art. 1652 C. Civil). Si existe desigualdad en la forma de repartirse las ganancias, ello debe obedecer a una causa sería y legítima y que no constituya un modo encubierto de eludir una prohibición legal o algún tipo de lesión.
5 ) L a “ a f f e c t i o s o c i e t a t i s ” . Lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la sociedad es el fin común. La doctrina moderna no comparte este criterio.
c.
Ca r a c t e r e s . Los mismos pueden ser:
1 ) B i l a t e r a l ( o m u l t i r a t e r a l ) y c o n m u t a t i v o . En este último caso, no se trata de contraprestaciones entre partes que tienen intereses contrapuestos, sino que provoca la creación de una comunidad de bienes y de trabajo.
2 ) O n e r o s o . Todos los socios tienen la obligación de realizar sus aportes (de la misma naturaleza convenida en el contrato social).
3 ) Co n s e n s u a l . Basta el sólo consentimiento de las partes para que el contrato de sociedad se perfeccione y comience a generar sus efectos jurídicos-económicos (obligaciones y derechos).
4 ) Co n t r a t o d e g e s t i ó n c o l e c t i v a .
Los socios se obligan recíprocamente a
propulsar mediante su cooperación, un fin común (de la sociedad).
5 ) Co n t r a t o d e t r a c t o s u c e s i v o .
La situación jurídica creada es duradera y
consiste en un sinnúmero de obligaciones y prerrogativas.
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6)
In t u ito
Pe r so n a e .
Los socios responden a características y calidades
personales.
d . Co m p a r a c i ó n c o n la s a s o c i a c i o n e s . En esta también existe una unión de personas que persiguen un fin común; pero en nuestro sistema, las sociedades tiene un fin apreciable en dinero que ha de partirse entre los socios, en tanto que las asociaciones persiguen fines no patrimoniales. Una mutual puede asumir la forma de sociedad civil o de asociación , aunque generalmente será lo último, pero existen diferencias:
1 ) Las asociaciones tienen fines de vida propios que están más allá de los intereses personales de los individuos que la integran, no interesa que renuncien, mueran o se renueven; en las sociedades la existencia misma de la entidad está ligada a la de cada uno de sus componentes.
2 ) Los socios se crean una situación personal que puede ser distinta de la de cada uno de los restantes socios; los miembros de una asociación se someten a una situación general, única para todos.
3 ) El contrato social sólo puede ser modificado por voluntad de todos los socios (unanimidad); el estatuto de las asociaciones puede ser modificado, aún en contra de la voluntad de la minoría, que debe someterse a dicha reforma.
e.
So c i e d a d e s c i v i l e s y c o m e r c i a l e s .
Las sociedades pueden ser civiles o
comerciales, estas últimas son más importantes que las primeras en la vida económicacom ercial. Las sociedades comerciales son aquellas en que dos o más personas se organizan conforme con uno de los t i p o s s o c i a l e s previstos en la Ley 19.550 y sus modificatorias. Esta ley regula las sociedades comerciales que tienen por objeto la realización de actos de comercio.
1 ) D i st i n ci o n e s. a ) Las sociedades comerciales deben inscribirse en el Registro Público de Comercio (salvo las sociedades en participación -art. 5 Ley 19.550 -); las civiles están exentas de tal requisito.
b ) Las sociedades civiles son siempre intuito personae, las comerciales no siempre.
c) Las sociedades civiles se someten a la competencia civil, las comerciales al fuero comercial.
d ) Formas de constitución y responsabilidad: las sociedades comerciales tienen un régimen legal complejo que varía según el tipo de sociedad; las civiles no, sólo deben constituirse bajo la solemnidad de la escritura pública (art. 1184 inc. 3º , Código Civil).
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f. P e r s o n e r ía ju r íd i c a d e la s s o c i e d a d e s . El art. 33 del Codex Civil reconoce el carácter de personas jurídicas a las sociedades, pero hay que aclarar que en las civiles, la separación entre la entidad y los socios es menos neta y completa que la que existe en las entidades a las cuales el estado otorga personería o en las sociedades comerciales en general. A diferencia de lo que ocurre en éstas, las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713 C. Civil) y la muerte de los socios pone fin a la misma (arts. 1750 y 1760 C. Civil).
g.
N o m b r e d a l a s o c i e d a d . Las sociedades pueden tener un nombre, aunque
no tiene obligación de llevarlo (art. 1678 del Código Civil); esa designación puede consistir en el nombre de uno o más socios, con o sin el aditamento “y compañía“, pero no pueden llevar el de una persona que no sea socio (art. 1679 del C. Civil).
h.
S o c i e d a d d e h e c h o . Existen las sociedades de hecho, no requieren
instrumento público para su conformación.
i.
A d m i n i s t r a c i ó n s o c i a l . La sociedades se administran según la forma prevista
en el contrato social (como se designarán o renovarán los administradores, sus atribuciones, duración del mandato, etc. ver art. 1677 y siguientes del Codex Civil). En cuanto a las obligaciones, objeto, capacidad, aportes, participación, extinción, etc. nos remitimos a los principios generales.
j.
A u t o r i d a d d e a p l i c a c i ó n . En la ciudad autónoma de Buenos Aires son la
Inspección General de Justicia y Registro Público de Comercio; y en la provincia de Buenos Aires, la Dirección de Personas Jurídicas y Registro de Sociedades.
2 . L a s s o c i e d a d e s c o m e r c i a l e s . L a L e y 1 9 .5 5 0 y s u s m o d i fi c a to r ia s . a.
Co n c e p t o .
Cuando dos o más personas se unen, poniendo en común bienes o industria para practicar actos comerciales y con propósitos de lucro, la sociedad -institución que figura ya en el derecho civil- se tipifica como sociedad comercial. La ley agrega otro requisito :
q u e l a so ci ed ad se o r g a n i ce co n f o r m e a u n o d e l o s t i p o s p r ev i st o s en l a m i s En efecto, según la Ley 19.550 de Sociedad Comerciales, habrá sociedad cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en la misma se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
b.
Co n s t i t u c i ó n .
42
La constitución de una sociedad comercial se manifiesta mediante un contrato de sociedad, firmado por los socios, en el que manifiestan su acuerdo y reglamentan sus derechos y obligaciones para con la sociedad. El instrumento del contrato es privado cuando se realiza personalmente entre los socios, sin intervención de ningún funcionario publico. Cuando hay intervención de un escribano público y el contrato se protocoliza, el instrumento es público; también es conveniente al suscribir el contrato social en instrumento privado, certificar las firmas de los socios por el notario, a efectos de evitar ulteriores problemas (v. g., constitución de una S.R.L.). De todas maneras, la sociedad sólo se considera regularmente constituida al ser inscripta en el Registro Público de Comercio, dentro de los quince (15) días de su otorgamiento. Si hubiera sido realizado por instrumento privado, la inscripción se hará previa ratificación ante un juez, a menos que las firmas estén certificadas ante escribano público.
c . Re q u i s i t o s d e l c o n t r a t o . El contrato debe contener: Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y D.N.I./C.U.I.T. de los socios; razón social o denominación y domicilio de la sociedad; designación del objeto social que debe ser preciso y determinado; capital social expresado en moneda nacional de curso legal y forzoso y mencionando el aporte de cada socio; plazo de duración de la sociedad; organización de la administración, fiscalización y reuniones de los socios; reglas de distribución de utilidades y soporte de las pérdidas, en caso de omisión, se aplicará en proporción a los aportes.
d . Li b r o s. Están compuestos por hojas encuadernadas y foliadas, deben ser inscript os y rubricados
en el Registro Público de Comercio, podrán ser reemplazados por medios
mecánicos u electrónicos autorizados, menos el libro de inventario y balance.
1 ) L i b r o d i a r i o . En se asientan todos los registros cronológicos de las acciones y hechos económicos de la empresa, brinda información específica sobre los estados de las cuentas y las operaciones incluyendo fecha, cuentas involucradas, importes, comprobantes, etc.
2 ) L i b r o d e i n v e n t a r i o y b a l a n c e . Comprende el registro del balance general, el estado de resultados, el estado de origen y aplicación de fondos, y el estado de evolución del patrimonio neto.
3 ) L i b r o d e i m p u e s t o s . En él se registra el IVA compras e IVA ventas. Si bien no son legalmente obligatorios, estos libros subsidiarios son de aplicación práctica usual, pues registran las compras y las ventas discriminando el IVA correspondiente a cada operación .
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4 ) Li b r o d e su el d o s y j o r n al es.
En el se registra la asistencia y las
remuneraciones correspondientes a los empleados de la sociedad.
5 ) L i b r o d e a c t a s . Se registran en él las decisiones tomadas por los socios en las reuniones, deberá ser firmado por los mismos.
6 ) L i b r o d e a c t a s d e d i r e c t o r i o . Es el registro de las decisiones tomadas por los miembros del directorio de la sociedad, deberá ser firmado por los asistentes a la reunión.
7 ) L i b r o d e a c t a s d e a s a m b l e a s . En él se registran de las decisiones tomadas en la asamblea de socios. En las sociedades anónimas deberá ser firmado por el presidente y por los socios que se designen a tal efecto.
8 ) Li b r o d e r eg i st r o d e a cci o n e s.
Se especifican la clase, cantidad, valor,
pertenencia, serie y demás datos relativos a las acciones emitidas por la sociedad.
9 ) L i b r o d e r e g i s t r o d e a s i s t e n c i a a a s a m b l e a s . Se especifica el nombre, número de documento, domicilio y la asistencia (firma) de los socios de la sociedad anónima en las asambleas de socios. Independientemente de lo legislado, hay libros que son de uso tradicional en la contabilidad y otros que han sido reemplazados por medios electrónicos, la aplicación de la tecnología hace más fácil la contabilidad y el manejo documental contable, especialmente en las sociedades cuyo volumen de operaciones dificultaría el registro periódico de las operaciones comerciales, pero debido a la vulnerabilidad de los sistemas, se rescata la utilidad de los libros como medio de prueba y control de los hechos económ icos.
3 . T i p o lo g ía d e la s s o c i e d a d e s c o m e r c i a l e s e n la L e y 1 9 .5 5 0 . a. En l a
La Le y 1 9 . 5 5 0 “ t i p i f i ca ” v a r i o s t i p o s d e so ci ed a d es: s o c i e d a d c o l e c t iv a los socios responden ilimitada y solidariamente por
obligaciones de la sociedad.
En l a s o c i e d a d e n c o m a n d i ta s i m p l e
hay otros (comanditarios) que sumini
solamente una suma de capital y se obligan nada más que en esa medida.
En l a s o c i e d a d d e c a p i t a l e i n d u s t r i a , uno o más socios se limitan a industria y tienen una participación en las ganancias. Pero las formas más importantes de sociedad comercial son aquellas en que se aparta una porción de patrimonio y se la afecta a la sociedad sin que los socios estén obligados a responder más allá de la cuota estipulada.
L a s s o c i e d a d e s c o m e r c i a l e s , en las que se ve claramente jugar un principio novedoso
con
relación
a
la
actualmente por tres grupos:
concepción
tradicional
civilista,
están
representadas
44
1 ) L a s s o c i e d a d e s d e r e s p o n s a b i l i d a d l i m i t a d a , que deben hacer constar en su denominación ese carácter por medio del aditamento "sociedad de responsabilidad limitada", o la sigla "S. R. L." el capital social se divide en cuotas.
2 ) L a s s o c i e d a d e s a n ó n i m a s , una de las creaciones más importantes del derecho comercial. En la sociedad anónima los socios desaparecen del primer plano que pasa a ser ocupado por el capital. Este se divide en fracciones pequeñas que, con el nombre de acciones, son representadas por títulos nominativos o al portador. La a c c i ó n , por su parte, es transmisible, generalmente por la vía de un simple endoso o por el simple traspaso manual (acciones al portador). Los negocios de la sociedad son dirigidos por un directorio nombrado por los accionistas. Con el mecanismo de la sociedad anónima se consiguen reunir grandes masas de capital para empresas de envergadura, con las ventajas para los socios de no estar ligados definitivamente a la sociedad y de poder recuperar en cualquier momento el importe de su capital vendiendo sus acciones particularmente o en la Bolsa. Las sociedades anónimas son objeto de una vigilancia particular por el estado y requieren su autorización previa para poder funcionar como tales.
3 ) L a s s o c i e d a d e s e n c o m a n d i t a p o r a c c i o n e s , en las cuales el capital comanditario es representado por acciones y que se rigen en general por las reglas aplicables a las sociedades anónimas. El 9 de septiembre de 1983 se sancionó la ley 22.903 que reforma 80 artículos de la ley 19.550 e incorpora 17 artículos que receptan los contratos de colaboración empresaria, que incluyen las agrupaciones en colaboración y las uniones de empresas. Las modificaciones introducidas por esta ley, han sido, en general, consecuencia de los pronunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales más significativos producidos desde. 1972.
b.
So c i e d a d d e h e c h o .
Es aquella que funciona como sociedad sin haberse instrumentado. Se le aplican las leyes correspondientes a las sociedades irregulares, la responsabilidad por los actos realizados en nombre de la sociedad recae en todos los socios de manera solidaria e ilimitada. La administración recaerá sobre los socios de manera conjunta o separada. Debe regularizarse mediante la adopción de uno de los tipos previstos por la ley previo acuerdo por mayoría entre los socios. La razón social variará de acuerdo con el tipo de sociedad adoptado. Los libros obligatorios son los comunes a todas las sociedades: diario, inventario y balances, sueldos y jornales, IVA compras, e IVA ventas.
c.
S o c i e d a d c o l e c t iv a .
En esta sociedad, los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales. La razón social de formará con el nombre de alguno, algunos o todos los socios, si no figurasen todos se agregara "y Compañía" mas
45
la denominación "Sociedad Colectiva" o "S.C.". La administración y supervisión estarán a cargo de quien se designe en el contrato, o en su defecto de cualquiera de los socios indistintamente, salvo que se especifique la actuación conjunta de los mismos, en cuyo caso no podrán actuar separadamente. El administrador o gerente podrá ser removido por mayoría de decisión sin necesidad de pruebas, salvo que se especifique lo contrario en el contrato social, en cuyo caso conservará el puesto hasta la sentencia correspondiente. Para esta sociedad se entiende por mayoría, la mayoría de capital. El capital está compuesto por dinero o en su caso, su equivalente en especies, valuado en moneda de curso legal u forzoso. Los libros obligatorios para esta sociedad son: diario, inventario y balances, actas, sueldos y jornales, IVA compras, e IVA ventas.
d.
S o c i e d a d d e r e s p o n s a b i li d a d li m i ta d a ( S . R . L . ) .
Como el capital se divide en cuotas, la responsabilidad de los socios se limita al monto de las cuotas que suscriban. La denominación de la sociedad podrá incluir el nombre de uno o más socios, agregándose la indicación “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o "S.R.L.". Las cuotas sociales tendrán igual valor, las que pueden ser de diez (10) pesos o su múltiplo. El capital podrá conformarse con dinero o especies, contando para el primero, con un plazo de dos años para integrar el 75 % del mismo, y el 25% restante y las especies deberán integrarse al momento de la constitución. Las cuotas son libremente transmisibles salvo disposición en contrario en el contrato. La administración y representación corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados en el instrumento constitutivo o posteriormente, por tiempo determinado o indeterminado, en forma conjunta o indistinta, con atribuciones especificas o generales. La fiscalización puede establecerse de manera optativa mediante el nombramiento de un síndico o la creación de un consejo de vigilancia, de manera obligatoria para las sociedades cuyo capital supere los 2.100.000 pesos. En ambos casos se aplicarán supletoriamente las reglas correspondientes a la sociedad anónima. En cuanto a las asambleas de socios, en el contrato se especificará su frecuencia y la forma de deliberar y de tomar acuerdos. Los libros obligatorios son el libro diario, de inventario y balances, de actas, de sueldos y jornales, libros de IVA compras e IVA ventas.
e.
S o c i e d a d a n ó n im a (S . A . ) .
En este tipo de sociedades, el capital está representado por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas. La denominación puede incluir el nombre de una o más personas de existencia visible más la expresión "Sociedad Anónima" o "S.A.". La constitución deberá realizarse por instrumento público (escritura pública) y por acto único o por suscripción pública de acuerdo con las formalidades expresadas en la Ley 19.550.
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El capital social inicial no podrá ser menor a 12.000 pesos y debe suscribirse totalmente al momento de la celebración del contrato. En los supuestos de mora, aumento, capitalización de reservas, limitaciones, resarcimientos y demás circunstancias relativas al mismo, se cumplirán con las formalidades expresadas en la Ley 19.550 al respecto. Las acciones serán de igual valor, expresado en moneda nacional de curso legal y forzoso. En el caso de que se coticen en bolsa, la Comisión Nacional de Valores ejercerá funciones de fiscalización sobre la sociedad en los ámbitos que sean de su competencia. La administración de la sociedad anónima recaerá sobre su directorio, el cual será representado por un presidente; este órgano es nombrado por los socios en la asamblea ordinaria (máxima autoridad de la S. A.), quienes también decidirán sobre los asuntos relativos a la designación y remoción de síndicos y miembros del consejo de vigilancia como así también sus responsabilidades y remuneraciones, modificaciones del capital; también se aprobarán, impugnarán y/o rechazarán el balance general o memoria anual en su caso, el estado de resultados, la distribución de las ganancias y las pérdidas, las memorias, los informes de la sindicatura y todas las cuestiones que no recaigan en otros órganos. El síndico o consejo de vigilancia tendrá a su cargo la fiscalización de la sociedad. Los libros obligatorios para la sociedad anónima son: libro diario, de inventario y balances, de sueldos y jornales, de IVA compras e IVA ventas, de actas de asambleas, de actas de directorio, de registro de asistencia a asambleas, y el de registro de acciones.
V . A G R U P A C I O N E S E M P R E S A R I A L E S . A S O CI A T I V I D A D 1 . Fo r m a s d e a s o c i a t i v i d a d . Los consorcios son grupos de empresas formados como mínimo por 5 integrantes. Actualmente en Argentina hay 120 consorcios formados oficialmente.
2 . Co n s o r c i o s d e E x p o r t a c i ó n : ACE – Asociación de Colaboración Empresaria UTE – Unión Transitoria de Empresas Consorcio de Exportación - Ley 26.005 de Consorcios de Cooperación.
a . A CE – A s o c i a c i ó n d e Co la b o r a c i ó n Em p r e s a r ia Agrupaciones de colaboración (artículos 367 y 376 Ley 22.903)
Actividad Mutualista (“hacia adentro”: trabajo en equipo, entre las partes, para logra
mejores productos, por ejemplo). Inexistencia de lucro. Falta de vinculación al mercado.
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Artículo 368: “La agrupación en cuanto tal no puede perseguir fines de lucro, las ventajas económicas que genere la actividad recaigan directamente en el patrimonio de las empresas participantes…”
a . 1 ) El o b j e t o c o n t r a c t u a l : No puede conducir a la obtención de lucro directo para sus integrantes (desvinculación al mercado), impidiendo la producción e intercambio de bienes o servicios con terceros. Sirve exclusivamente para que sus miembros puedan producir o vender mejor o prestar más eficientes servicios.
a.2 ) Li m i t a ci o n es al o b j et o co n t r a ct u a l : -
Estricta
-
Intermedia
-
Liberal
b . U T E – U n i ó n T r a n s i t o r i a d e Em p r e s a s . Es un contrato mediante el cual las sociedades constituidas en el país y los empresarios individuales domiciliados en él y/o sociedades constituidas en el extranjero se reúnen para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto dentro o fuera del país. No se trata de una nueva sociedad, sino de la unión de esfuerzos para llevar a cabo un proyecto común, que no da origen a un nuevo sujeto de derecho. La duración del contrato será la de la obra, servicio o suministro que dio origen al contrato. El contrato puede realizarse por instrumento público o privado y debe inscribirse juntamente con la designación de su representante en el Registro Público de Comercio. La UTE no posee patrimonio propio, sino un Fondo Común Operativo constituido por los integrantes, a quienes pertenece en la proporción que les corresponda en el contrato. Esta reunión de empresas en forma transitoria reagrupa recursos propios sin que dicha relación conlleve la creación de una nueva empresa. Posee un régimen de carácter contractual. Objetivo en común: se cumple y se disuelven. UTE: “hacia fuera”: obtener lucro/ prestar servicios/ vender, a terceros. Unión Transitoria de Empresas (art. 377 a 383 Ley 22.903) Contrato de transitoriedad (se disuelve cuando el objeto contractual se cumple) y
especificado. Contrato de coordinación empresaria constituido para el cumplimiento o ejecución
una obra, servicio o suministro concreto (por ejemplo licitación) El plazo de duración contractual debe ser igual al de la obra, servicio o suministro
lo constituye.
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Supone intención de lucro.
c. Lo s co n so r ci o s d e co o p e r a ci ó n . Contrato asociativo, plurilateral de organización, comprendido dentro de los llamados contratos de colaboración empresaria, de naturaleza cooperativa y mutualística, cuyo objeto es establecer una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados. Dentro de las operaciones, por supuesto incluye los consorcios de cooperación cuyo objeto contractual está relacionado con la exportación.
c . 1 . L a L e y 2 6 . 0 0 5 d e “ Co n s o r c i o s d e c o o p e r a c i ó n ” r e g u l a : -
Acuerdos plurilaterales de organización y asociativos en sentido amplio.
-
Amplitud en la forma de constitución.
-
Para operaciones definidas o no al momento de la constitución.
-
“Concretar operaciones”: se podrá vincular al mercado.
-
Intercambio con actores mercantiles, operaciones económicas.
-
La actividad grupal no debe tener vinculación con la actividad individual. Artículo 1° - Las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o constituidas en la
República Argentina, podrán constituir por contrato “Consorcios de Cooperación” estableciendo una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados. Artículo 2° - Los “Consorcios de Cooperación” que se crean por la presente ley no son personas jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de derecho. Tienen naturaleza contractual. Artículo 3° - Los “Consorcios de Cooperación” no tendrán función de dirección en relación con la actividad de sus miembros. Artículo 4° - Los resultados económicos que surjan de la actividad desarrollada por los “Consorcios de Cooperación” serán distribuidos entre sus miembros en la proporción que fije el contrato constitutivo o en su defecto, en partes iguales entre los m ism os. Artículo 5° - El contrato constitutivo podrá otorgarse por instrumento público o privado con firma certificada, inscribiéndose conjuntamente con la designación de sus representantes en los registros indicados en el artículo 6. Artículo 7° - Los contratos de formación de “Consorcios de Cooperación” deberán contener obligatoriamente: 1. El nombre y datos de los miembros.
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2. El objeto del contrato. 3. El término de duración del contrato. 4. La denominación, integrada con la leyenda “Consorcio de Cooperación”. 5. La constitución de un domicilio especial. 6. La determinación de la forma de constitución y monto del fondo común operativo. 7. Las obligaciones y derechos convenidos entre los integrantes. 8. La participación de cada contratante en la inversión del proyecto consorcial. 9. La proporción en que se responsabilizarán los participantes por las obligaciones que asumieren los representantes en su nombre. 10. Las formas y ámbitos de adopción de decisiones. 11. La determinación del número de representantes del Consorcio, forma de elección y de sustitución, así como sus facultades, poderes y formas de actuación, 12. Las mayorías necesarias para la modificación del contrato, separación, exclusión y admisión de nuevos participantes. 13. Las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes. 14. Las causales de revocación o conclusión del contrato y formas de liquidación del Consorcio. 15. Las formas de confección y aprobación de los Estados de Situación Patrimonial. 16. La obligación del representante de llevar los libros de comercio y confeccionar los Estados de Situación Patrimonial, proponiendo a los miembros su aprobación en forma anual. Artículo 8° - Los contratos de formación de “Consorcios de Cooperación” deberán establecer la inalterabilidad del fondo operativo. Artículo 10° - Son causales de disolución del Consorcio, además de aquellas que pudieren haber sido previstas en el contrato de formación: 1. La realización de su objeto o la imposibilidad de cumplirlo. 2. La expiración del plazo establecido. 3. Decisión unánime de sus participantes. 4. Si el número de participantes llegare a ser inferior a dos. 5. La disolución, liquidación, concurso preventivo, estado falencial o quiebra de uno de los miembros consorciados, no se extenderá a los demás, salvo que ello resultare imposible fáctica o jurídicamente.
c . 1 ) Re g l a m e n t o i n t e r n o : Atribuciones y responsabilidad de la gerencia. Normas para la admisibilidad de nuevos socios. Normas para evaluación de parámetros de calidad, de capacidad exportadora, etc. Reglas en cuanto a selección de producto, distribución porcentual o la cuota de cada
em presa.
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Establecimiento
de
las
cuotas
asociativas
y
de
los
aportes
mensuales
para
funcionamiento del consorcio. Reglas claras sobre acciones a realizar en conjunto y a realizar individualmente. Normas para el desarrollo de una política de imagen y comunicación del consorcio. Normas claras sobre registro y uso de la marca. Normas sobre el porcentaje a ser cobrado por el consorcio sobre venta de producto
del consorcio.
Normas sobre la propiedad y utilización de máquinas y equipos comprados para uso
en conjunto.
3 . Cu a d r o c o m p a r a t i v o e n t r e l a s t r e s f o r m a s a s o c i a t i v a s c o n t e m p l a d a l a l e g i sl a ci ó n v i g e n t e e n l a A r g e n t i n a . A CE Fi n
Mutualista
U TE
y
de
Co n s o r c i o
Coordinación.
Mutualista
cooperación.
Ob j e t o
Mejorar una fase de la
Ejecutar
obra,
una
opera en el mercado.
un fin específico.
Personas
Personas
físicas
y/o
jurídicas.
Du rac ión
de
cooperación.
actividad empresa-ria. No servicio o suministro con
Mi em br os
y
físicas
y/o
Comprar e importar para exportar en conjunto. Naturaleza contractual.
jurídicas.
Máximo
10
años,
Transitoria.
No está condiciona- do.
Por escrito, se inscri- be
Por contrato, a tra- vés
renovable.
Fo r m a
Por escrito, se inscri- be
en Inspección General de en Inspección General de de int. Público o Privado. Justicia.
Co n t r a t o
Ca rá c te r
Debe
Justicia.
tener
los
con-
Debe
tener
los
con-
Debe
tener
los
con-
tenidos exigidos por el
tenidos exigidos por el
tenidos exigidos por la
artículo 369.
artículo 378.
Ley 26.005 Art. 7°.
No es persona jurídica. No es persona jurídica. No es persona jurídica. No es sujeto de derecho. No es sujeto de derecho. No es sujeto de derecho.
Pa t r i m o n i o
Los miembros aportan aLos miembros aportan aLos miembros aportan a un fondo operativo.
R e s p o n s a b i lid a d
Ilimitada y solidaria.
un fondo operativo. No
es
solidaria,
un fondo operativo. salvo Limitada
pacto en contrario.
convenida
a
aquella
entre
los
socios. No es solidaria.
D i re c c i ó n
Una
o
físicas.
más
personas Una
o
más
personas
jurídicas.
4 . L a L e y 2 6 . 0 0 5 . Su s v e n t a j a s y b e n e f i c i o s c o n r e l a c i ó n a l o s c o n t r a t o co l ab o r aci ó n ex i st en t es a . C o n l a A g r u p a c i ó n d e C o l a b o r a c i ó n E m p r e s a r i a – A CE .
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- Abarca tanto a la fase interna destinada a la exportación de las empresas consorciadas, como su vinculación con el mercado a través de la concreción de exportaciones a nombre propio como consorcio o por cuenta y orden de terceros. - La responsabilidad de las operaciones celebradas por el Consorcio, si lo permite el tipo de operación, es solidaria para las empresas integrantes únicamente hasta el monto del fondo común operativo si así se ha establecido.
b . Co n l a U n i ó n T r a n s i t o r i a d e Em p r e s a s – U T E . - No se limita, a operaciones determinadas y de carácter transitorio, sino por el contrario, abarca operaciones de exportación indeterminadas por todo el plazo de su constitución. - La figura del Consorcio tiene vigencia y operatividad tanto para la fase interna de sus integrantes, relacionada con la exportación, como con la concreción de operaciones de exportación. La UTE en cambio se constituye para operaciones externas, operando en el afuera de cada empresa y no en el aspecto interno.
c. Ve n t a j a s y b e n e f i ci o s j u r í d i co s Evita
la
constitución
de
una
nueva
sociedad
como
persona
jurídica
y
en
consecuencia: - La rigidez operativa de una estructura societaria independiente. - La pérdida de la individualidad empresaria, jurídica, administrativa y patrimonial a manos de una tercera persona jurídica, la nueva sociedad. - La devolución del IVA y cualquier ventaja aduanera en forma directa o indirecta a los socios. - No desintegra el patrimonio de quienes lo forman y no genera una forma más compleja y rígida de organización jurídica. Otorga seguridad jurídica a quienes participan en el consorcio, ya que este
constituiría de acuerdo al tipo de contrato normado. La responsabilidad de las operaciones celebradas por el consorcio está limitada
a aquella convenida entre los socios, no es solidaria. Al tener CUIT, el Consorcio puede inscribirse en el Registro de Exportadores.
d . ¿S e r á n c o n s i d e r a d o s s o c i e d a d e s d e h e c h o ? Depende del contendido del contrato, el objeto contractual y la realidad económica que los integrantes actúen.
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1 ) So c i e d a d e s d e H e c h o : La Ley Sociedades Comerciales en su art. 1º establece: Existe una sociedad cuando dos o más personas no organizadas de acuerdo a uno de los tipos previstos en la ley, que se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
2 ) Ca r a c t e r ís t ic a s : a ) En la Sociedad de Hecho, cada socio responde solidariamente de forma ilimitada por las deudas sociales que se contrajeren, inclusive con sus bienes propios.
b ) Cualquiera de los socios representa la sociedad ante terceros, pudiendo obligar a la sociedad en cuestiones comerciales.
c) Cualquiera de los socios puede pedir la disolución de la sociedad. 3 ) U T E / A CE / C o n s o r c i o s : Existe una sociedad de hecho, pero se adecua a un tipo de contrato tipificado. Tienen legislación, por lo tanto son algo intermedio en para la Ley, no son Sociedades de Hecho, ni S.A., ni S.R.L. Son “Segundos Planos Comerciales” (1er Plano comercial: Plano de Libertad Contractual: se unen dos o más individuos, puede ser compra-venta, alquiler, etc.).
S o c i e d a d e s d e h e c h o : Son las sociedades “irregulares” hechas de acuerdo al tipo S.A., S.R.L., pero no están inscriptas en la Inspección General de Justicia. Según la Ley 26.005, el contrato: - Artículo 2°:
D e l a D e t e rm i n a c i ó n d e l O bj e to Co n tr a c tu a l : Es objeto particular de
este contrato: Facilitar, desarrollar, incrementar y concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados económicos, a través de comercio internacional de productos y/ o servicios ya fueren propios o de terceros. Promocionar la exportación de los productos y servicios de las empresas consorciadas. Promover, organizar y contribuir a la participación colectiva de las empresas. Garantizar la ética profesional de las empresas asociadas. - Artículo 5°: D e l a I n ve rs i ó n I n i c i a l : Este acuerdo se celebra como instrumento para la organización y ejecución de las operaciones comerciales del Consorcio fijadas en su objeto contractual, estableciéndose una inversión inicial de $ 40.700,00 (pesos cuarenta mil setecientos), correspondiendo en partes iguales a cada uno de sus miembros $ 8.140,00 (pesos ocho mil ciento cuarenta), los que se desagregan de las actividades desarrolladas durante el año por el Consorcio constituido “de hecho”. - Artículo 6°:
D e la s O p e r a c io n e s Co m e r c ia l e s : El Consorcio tiene por objeto realizar
operaciones comerciales internacionales en sus distintos niveles, canales y opciones,
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tanto en promoción de productos y servicios, como en venta directa e indirecta, actuando como proveedor de productos propios o de terceros y de servicios obteniendo un margen de ganancia por cada una de ellas. - Artículo 21°:
R e s po ns a b i l i d a d a nt e t e rc e r o s : La responsabilidad de los Integrantes
ante terceros, derivada de la existencia, actividades y/ u obligaciones contraídas por el Consorcio, será simplemente mancomunada y divisible en forma proporcional a los porcentajes de participación en el contrato de Consorcio. En cualquier caso, se limitarán como máximo al monto de los aportes comprometidos destinados al Fondo Común Operativo.
