Dirección Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: T.D.: 5792880 579 2880
OPINIÓN Nº 0312015!DTN Entidad:
Alberto Orlando Cano Honores
Asunto:
Impedimentos para contratar con el Estado
Referencia:
Carta N° 003220!"AOCH
1.
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#ediante el documento de la referencia$ el se%or Alberto Orlando Cano Honores$ consulta sobre los alcances de los impedimentos para contratar con el Estado& Antes de iniciar el desarrollo del presente an'lisis$ es necesario precisar (ue las consultas (ue absuel)e este Or*anismo +uper)isor son a(uellas referidas al sentido , alcanc alcancee de la norma normati) ti)aa de con contra tratac tacion iones es del Estad Estado$ o$ plante plantead adas as sobre sobre temas temas *en-ricos , )inculados entre s.$ sin /acer alusión a asuntos concretos o espec.ficos$ de conformidad con lo dispuesto por el literal 1 del art.culo de la 4e, de Contrataciones del Estado$ aprobada mediante 5ecreto 4e*islati)o N6 !0!7 8en adel adelan ante te$$ la 94e, 94e,1 1$$ , la +e*u +e*und ndaa 5isp 5ispos osic ició iónn Co Comp mple leme ment ntar aria ia ;ina ;inall de su re*lamento$ aprobado mediante 5ecreto +upremo N6 !"200E; 8en adelante$ el 9Re*lamento1& En ese sentido$ sentido$ la concl conclusi usión ón de la presen presente te opinió opiniónn no se encuen encuentra tra )incu )inculad ladaa necesariamente necesariamente a situación particular al*una&
2.
$ON%&'T" ( "N)'I%I%
4a consulta formulada es la si*uiente:
*+..., una entidad del Estado ha contratado una Contratista para ejecutar la Obra y para supervisar la Misma. Siendo uno de ellos cónyuge del representante legal y gerente de la Contratista que ejecutara la obra. Existe impedimento legal alguno para que el el suscrito participe participe en la supervisión supervisión como postor y/o contratista! 8sic1&
+obre el particular$ corresponde se%alar lo si*uiente: 2&! En primer primer lu*ar$ lu*ar$ debe indicarse indicarse (ue (ue la normat normati)a i)a de contrata contratacione cioness del Estad Estadoo ! permite (ue toda persona
4a normati)a de contrataciones del Estado est' compuesta por la 4e,$ su Re*lamento , las dem's normas normas re*lamenta re*lamentarias rias emitidas por el Or*anismo Or*anismo +uper)isor +uper)isor de las Contrataciones Contrataciones del Estado Estado 8O+CE1&
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se encuentre incursa en al*uno de los impedimentos establecidos en el art.culo !0 de la 4e,& Cabe precisar (ue el libre acceso a las contrataciones p>blicas tiene su fundamento en los principios (ue inspiran el sistema de contratación estatal <4ibre Concurrencia , Competencia2$ ?ublicidad3$ @ransparencia "$ @rato usto e I*ualitario$ entre otros<$ as. como en los principios *enerales del r-*imen económico nacional consa*rados en el @.tulo III de la Constitución ?ol.tica del ?er>& ?or su parte$ los impedimentos para ser participante$ postor ,=o contratista en las contrataciones (ue lle)en a cabo las Entidades$ solo pueden ser establecidos mediante le,& Adem's$ teniendo en consideración (ue en el ordenamiento ur.dico nacional ri*e el principio de inaplicabilidad por analo*.a de las normas (ue establecen eBcepciones o restrin*en derec/os $ los impedimentos pre)istos en el art.culo !0 de la 4e,$ al restrin*ir la libre participación de los pro)eedores en las contrataciones p>blicas$ no pueden eBtenderse a supuestos no contemplados en dic/o art.culo& 2&2 En esa l.nea$ a efectos de absol)er la consulta planteada es necesario analiDar en primer t-rmino si el art.culo !0 de la 4e, establece (ue se confi*ura un impedimento para ser participante$ postor ,=o contratista cuando el consultor contratado para super)isar una obra sea cón,u*e del representante le*al del contratista (ue tiene a su car*o la eecución& Al respecto$ debe se%alarse (ue el art.culo citado dispone (ue 9 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (!) meses después de haber de"ado el cargo, el #residente y los $icepresidentes de la %epública, los Congresistas de la %epública, los &inistros y 2
9 En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que 'omenten la más amplia, ob"etia e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores 4iteral c1 del art.culo " de la 4e,& 3
9 *as conocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser ob"eto de publicidad y di'usión adecuada y su'iciente a 'in de garanti+ar la libre concurrencia de los potenciales postores 4iteral *1 del art.culo " de la 4e,& "
9oda contratación deberá reali+arse sobre la base de criterios y cali'icaciones ob"etias,
sustentadas y accesibles a los postores *os postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salo las e-cepciones preistas en la presente norma y su %eglamento *a conocatoria, el otorgamiento de la .uena # ro y los resultados deben ser de público conocimiento 4iteral /1 del art.culo " de la 4e,&
9 odo postor de bienes, sericios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones seme"antes, estando prohibida la e-istencia de priilegios, enta"as o prerrogatias 4iteral 1 del art.culo " de la 4e,&
El numeral F del art.culo !3F de la Constitución ?ol.tica del ?er> pre)-: 9 El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrin"an derechos 8El subra,ado es a*re*ado1G asimismo$ el art.culo I del @.tulo ?reliminar del Códi*o Ci)il se%ala (ue 9 *a ley que establece e-cepciones o restringe derechos no se aplica por analoga &
3 $iceministros de Estado, los $ocales de la Corte 0uprema de 1usticia de la %epública, los titulares y miembros del órgano colegiado de los 2rganismos Constitucionales 3utónomos4 b) En el ámbito regional, hasta doce (!) meses después de haber de"ado el cargo, los #residentes, $icepresidentes y los Conse"eros de los 5obiernos %egionales4 c) En el ámbito de su "urisdicción, hasta doce (!) meses después de haber de"ado el cargo, los $ocales de las Cortes 0uperiores de 1usticia, los 3lcaldes y %egidores4 d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del #oder E"ecutio, los directores, gerentes y traba"adores de las empresas del Estado, los 'uncionarios públicos, empleados de con'ian+a y seridores públicos, según la ley especial de la materia4 e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o "urdicas que tengan interención directa en la determinación de las caractersticas técnicas y alor re'erencial, elaboración de .ases, selección y ealuación de o'ertas de un proceso de selección y en la autori+ación de pagos de los contratos deriados de dicho proceso, salo en el caso de los contratos de superisión4 ') En el ámbito y tiempo establecidos para las personas se6aladas en los literales precedentes, el cónyuge , coniiente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de a'inidad G 8&&&1 8El
subra,ado es a*re*ado1& Como se aprecia$ los impedimentos (ue eBpresamente se eBtienden a los cón-/e$ con)i)ientes o parientes /asta el cuarto *rado de consan*uinidad , se*undo de afinidad son a(uellos (ue alcanDan a las personas (ue detentan determinados car*os p>blicos , a las personas (ue tienen inter)ención directa en el proceso de contratación$ en el 'mbito , tiempo establecidosG por tanto$ no se confi*ura un impedimento para ser participante$ postor ,=o contratista cuando el super)isor sea cón,u*e del representante le*al del eecutor de la obra7& 2&3 +in peruicio de lo se%alado$ el primer p'rrafo del art.culo !F3 del Re*lamento establece (ue 9 *a Entidad controlará los traba"os e'ectuados por el contratista a traés del inspector o superisor, según corresponda, quien será el responsable de elar directa y permanentemente por la correcta e"ecución de la obra y del cumplimiento del contrato
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Cabe precisar (ue los dem's impedimentos para ser participante$ postor ,=o contratista$ contemplados en el art.culo !0 de la 4e,$ se encuentran referidos a: 4as personas ur.dicas (ue son o fueron inte*radas por las personas naturales se%aladas$ (ue se encuentren sancionadas ó (ue est-n conformadas por personas (ue inte*ran o /a,an inte*rado otras personas ur.dicas sancionadas$ as. como a los dem's casos establecidos por la 4e, o por el Re*lamento&
"
5e conformidad con lo eBpuesto$ la Entidad tiene a su car*o el deber de super)isar la correcta eecución de los trabaos realiDados en la obra$ para lo cual puede desi*nar a un inspector (ue es un profesional$ funcionario o ser)idor de la propia Entidad o en determinados casos debe contratar a un super)isor persona natural o ur.dicaG como se aprecia$ aun cuando la función de super)isar la obra recae ori*inalmente en la Entidad $ esta puede )alerse de un super)isor a efectos de cumplir dic/a labor& 2&" ?or su parte$ considerando (ue en determinados casos la Entidad cumple la función de controlar la eecución de una obra a tra)-s del super)isor$ resulta de especial importancia mencionar (ue la No)ena 5isposición ;inal de la 4e, N° 277 94e, Or*'nica del +istema Nacional de Control , de la Contralor.a eneral de la Rep>blica define al ser)idor o funcionario p>blico como todo a(uel (ue independientemente del r-*imen laboral en (ue se encuentra$ mantiene ).nculo laboral$ contractual o relación de cual(uier naturaleDa con al*una de las entidades$ , (ue en )irtud de ello eerce funciones en tales entidades& En esa l.nea$ el super)isor en tanto cumple la función de )elar por la correcta eecución de una obra$ (ue en principio corresponde a la Entidad debe austar sus actuaciones a lo establecido por las normas (ue ri*en la función p>blica$ en todo a(uello (ue se encuentre relacionado con su labor de super)isión& 5ic/o lo anterior$ corresponde se%alar (ue el numeral ! del art.culo de la 4e, N° 27! 94e, del Códi*o de Jtica de la ;unción ?ublica$ concordante con lo indicado en el art.culo 3 de su Re*lamento aprobado mediante 5ecreto +upremo N° 033200?C#$ dispone (ue el ser)idor p>blico est' pro/ibido de mantener intereses de conflicto$ esto es$ 9 &antener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo conte-to sus intereses personales, laborales, económicos o 'inancieros pudieran estar en con'licto con el cumplimiento de los deberes y 'unciones a su cargo& Como se aprecia$ la pro/ibición de mantener intereses
en conflicto representa una *arant.a de la imparcialidad con la (ue deben actuar las personas (ue realiDan función administrati)a& A/ora bien$ el /ec/o (ue el super)isor manten*a al*>n )inculo matrimonial$ de consan*uinidad o afinidad con el representante le*al del eecutor de la obra constitu,e un ries*o (ue puede afectar el cumplimiento de la finalidad de la super)isión$ esto es$ (ue se cautele de forma independiente$ imparcial , obeti)a la correcta eecución de los trabaos realiDados por el eecutor& En tal sentido$ aun cuando la normati)a de contrataciones del Estado no estableDca como un impedimento para ser participante$ postor ,=o contratista (ue el super)isor de obra sea cón,u*e del representante le*al del eecutor$ corresponde (ue la Entidad adopte las medidas destinadas a e)itar (ue se
5e conformidad con lo se%alado en el art.culo "7 de la 4e,$ la Entidad super)isar'$ directamente o a tra)-s de terceros$ todo el proceso de eecución$ para lo cual el contratista deber' ofrecer las facilidades necesarias& En )irtud de ese derec/o de super)isión$ la Entidad tiene la potestad de aplicar los t-rminos contractuales para (ue el contratista corria cual(uier desauste respecto del cumplimiento eBacto de las obli*aciones pactadas& El /ec/o (ue la Entidad no super)ise los procesos$ no eBime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad (ue le pueda corresponder&
tras*reda lo dispuesto por el Códi*o de Jtica de la ;unción ?>blica cuando )erifi(ue (ue el super)isor mantiene intereses en conflicto&
3.
$ON$'&%IÓN
Aun cuando la normati)a de contrataciones del Estado no estableDca como un impedimento para ser participante$ postor ,=o contratista (ue el super)isor manten*a al*>n )inculo matrimonial$ de consan*uinidad o afinidad con el representante le*al del eecutor de obra$ ello constitu,e un ries*o (ue puede afectar el cumplimiento de la finalidad de la super)isión$ esto es$ (ue se cautele de forma independiente$ imparcial , obeti)a la correcta eecución de los trabaos realiDados por el eecutorG por tanto$ corresponde (ue la Entidad adopte las medidas destinadas a e)itar (ue se desnaturalice la función de super)isión$ cuando se )erifi(ue (ue el super)isor mantiene intereses en conflicto& es>s #ar.a$ ! de febrero de 20!
%"NDO #N)ND# DI# Director Técnico Normativo #A#=&
