01 Fichamento_ Eusebio Fernandez Capitulo 1_Carnevale

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ Programa de Pós-Graduação em Direito

ARCOS CARNEVA!E IGNÁCIO DA SI!VA

DISCIP!INA" TEORIAS DA #USTI$A PRO%ESSOR" VICENTE &ARRET & ARRETO O

%ERNAN %ERNANDE' DE'(( Euse)i Euse)io o *+,,+ *+,,+ Teoria oria de .a #usti/ #usti/ia ia 0 Dere/1 Dere/1os os 2uma3o 2uma3os4 s4 adrid" Editoria. De)ate

Fichamento apresentado a disciplina TEORIAS DA JUSTIÇA como exigência parcial para concluso do curso de p!s"gradua#o strictu Direit eito o da Un Uni$e i$ersi rsidad dade e sensu em Dir Est%cio de S%&

Rio de Janeiro '()*

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Teoria de .a #usti/ia 0 Dere/1os 2uma3os& 2uma3os& FER+A+DE,FER+A+DE,- Euse.io /)00)1 Teoria 2adrid3 Editorial De.ate CAP5TU!O PRIEIRO 6 *74 +8-99 Filoso4ia del Derecho- Teoria Teoria de la Justicia 5 Racionalidade 6ractica /Tradu#o /Tradu#o li$re1 7ant escre$eu- nos 6rinc8pios meta48sicos da teoria do Direito 9&&&: ;Uma teoria do Direito meramente emp8rica < como uma ca.e#a de madeira das 4%.ulas de Fedro=ue pode ser muito .onita- mas no tem >u8?o@& /p& )1 B3 Direito meramente emp8rico =uer di?er =ue lhe 4alta a realidade- < meramente o direito dos c!digos- lhe 4altam os 4undamentos reais da sociedade& 6osso di?er =ue o conceito de FICOSOFIA DO DIREITO expressado por 7ant est% delineado nesta passagem e- ao mesmo tempo- expressa o ncleo .%sico =ue os di4erentes sistemas 4ilos!4icos">ur8dicos utili?am para tentar de4inir o tema& /p& )1 Ento- para entender o conceito de Filoso4ia do Direito < necess%rio antes de4inir os conceitos de Filoso4ia e de Direito& /p& )*1 O =ue se entende por Filoso4ia3 6arto da tese de =ue sempre existiu uma ati$idade intelectual humana chamada de Filoso4ia 9&&&: so. o argumento de =ue en=uanto existirem pro.lemas 4ilos!4icos ha$er% Filoso4ia /p& )*1& 9&&&: 7arl R& 6opper ensina =ue ;todos os homens e mulheres so 4il!so4os- ainda =ue alguns se>am mais 4il!so4os =ue outros@ e ;a existência de pro.lemas 4ilos!4icos urgentes e susta- a melhor 4orma de go$e go$ern rnoo- a hist hist!r !ria ia-- a li.e li.erd rdad adee- a reli religi gio o11 e a nece necess ssid idad ade e de disc discut uti"l i"los os-criticamente- essa < a nica >usti4ica#o para o =ue podemos chamar de Filoso4ia pro4issional ou acadêmica@& /p& )1

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 Assim- se estes homens e mulheres no tem consciência de =ue tem pro.lemas 4ilo 4ilos! s!4ic 4icos os-- pelo pelo meno menoss tem tem pr<" pr<">u >ulg lgam amen ento toss 4ilos 4ilos!4 !4ic icos os /p&) /p&)1 1&& Fina Finalm lmen ente te-conclu8mos =ue a principal caracter8stica da Filoso4ia e seu ncleo .%sico- ento- < re4letir criticamente so.re os pro.lemas do conhecimento e da a#o humana& /p& )1 O =ue se entende por Direito3 Gual Gual=u =uer er de4i de4ini ni# #o o de Dire Direito ito impl implic ica a em cria criarr di4ic di4icul ulda dade dess para para esta esta mesm mesma a de4ini#o& So di4iculdade de di4erentes tipos3 =uanto ao uso corrente da pala$ra direito /p& '(1H =uanto aos conceitos >usnaturalistas- ou >uspositi$istasH ou =uantos aos de4ensores do Realismo Jur8dico& /p& ')1 6ro$a$ 6ro$a$elm elmen ente te no h% outra outra sa8dasa8da- a no ser aceita aceitarr =ue no existe existe um nico nico conceito para o Direito 9&&&: Barlos Santiago +ino ensina =ue ;para as ciências =ue se inter"relacionam com a Filoso4ia >ur8dica no existe um nico conceito de Direito@ /p& ')1 Entretanto- para posicionar o tema- $amos nos apoiar no conceito de Direito do 6ro4essor El8as D8a?3 < ; o sistema ou con>unto de normas reguladoras de alguns comportamentos humanos em uma determinada sociedade@ /p& ')1 +esta linha- < necess%rio en4ati?ar duas caracter8sticas da terminologia Direito& a1 Direito como sistema normati$o ou con>unto de normas3 onde reside a di4eren#a das normas morais e das de conduta o.rigat!ria- =ue de$ero ser respaldadas por um mecanismo de coa#o& .1 Direito como o.ra humana- social e hist!rica /p& ''1 9&&&:  Assim- o Direito < um con>unto de normas distintas das normas morais- e trar% sempre sua 4or#a coerciti$a- para 4a?er"se cumprir a norma /p& '1 6ortanto- =uais so os contedos da Filoso4ia do Direito3 +este sentido- a re4lexo 4ilos!4ica so.re o 4enmeno >ur8dico na sua totalidade inclui três se#Kes de estudo- =ue seguem a linha de +or.erto Lo..io /)0*'1& /p& '1

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a1 Teoria do Direito ou Ontologia Jur8dica3 Seu pro.lema 4undamental < determinar a no#o do Direito& +o se trata de um estudo do ponto de $ista 4ormal do conceito e estrutura da norma >ur8dica- mas simde um estudo mais amplo do Direito- em seu contexto social e pol8tico 9&&&: Desta 4orma- esta parte da Filoso4ia do Direito necessariamente se apoiar% de dados e resultados da ciência >ur8dica- da sociologia e da hist!ria do Direito& /p& '1 .1 Teoria da Biência Jur8dica3 M teoria relacionada ao conhecimento /epistemologia1 >ur8dico& Se trata de uma re4lexo cr8tica so.re a ciência do Direito- e da ati$idade cient84ica pr!pria dos  >uristas3 ati$idade intelectuais para criar- interpretar- completar e conciliar entre si as regras de um sistema >ur8dico& /p& '01 c1 Teoria da Justi#a ou Axiologia Jur8dica3 Seu o.>eto de estudo estudo so os $alores =ue produ?em e 4undamenta 4undamentam m o DireitoDireito- para suportar os 4ins =ue este Direito pretende alcan#ar /p& (1& 9&&&: Esta parte da Filoso4ia do Direito de$e le$ar em considera#o o ;ser@ e o ;de$er ser@ do Direito& ImpKe =ue o Direito de$er% ser ela.orado so. conexKes com a moral- a usti#a < o tema central da Filoso4ia do Direito /p& )1 J& RaNls ensina ensina =ue ;a >usti#a < a primeira $irtude das institui#Kes sociais- como a $erdade < nos sistemas de pensamento@ 9&&&: e cada sociedade tem uma imagem e ideia de >usti#a& 9&&&: 9&&&: de 4ato4ato- os conte contedo doss da >usti# >usti#a a so so o.>eto o.>eto de re4lex re4lexKes Kes e interp interpret reta#K a#Kes es di$ersas- de acordo ao grupo social /p& '1 9&&&: +esta linha- no < aceit%$el a a4irma#o de & 7elsen =ue entende =ue ;a >usti#a < um ideal irracional@ 9&&&: Assim- 4rente a estas posturas- elas nos 4or#am a a4irmar  =ue < necess%rio a re4lexo 4ilos!4ica e a an%lise cr8tica em torno da ideia de >usti#a9&&&: Essa < a tare4a 4undamental da Filoso4ia do Direito como teoria da >usti#a- em cola.ora#o com outras partes /p& 1 da Filoso4ia pr%tica- a Filoso4ia moral- a Filoso4ia pol8tica- a Filoso4ia dos direitos humanos 4undamentais e a Filoso4ia do Direito natural&

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6ortanto- partimos para a concluso de =ue a Filoso4ia do direito no pode se negar  a tratar racionalmente o tema da >usti#a- e to pouco pode a.dicar da Racionalidade 6r%tica para estudar a pr!pria Teoria Teoria da Justi#a& /p& 1 Guanto ao primeiro caso /o tema da >usti#a1- por !.$io =ue- partindo de uma concep#o integradora do Direito- como 4enmeno social- cultural e hist!rico- ele sempre trar% a ideia ou ideal de >usti#a inserido no seu contedo& 6ortanto- >usti#a < um componente necess%rio e essencial ao conceito de Direito& /p& 1 +o segundo caso /Teoria da Justi#a1 por=ue sempre < poss8$el partir de critusti#a& Estes critustasseguran#a- igualdade moral e >ur8dica- li.erdade- e .em comum& /p& 1 Finalmen mente-

no

conceito

contemporPneo

dos

DIREITOS

U2A+OS

FU+D FU+DA2 A2E+ E+T TAIS enco encont ntra ramo moss o mode modelo lo te!r te!ric ico o e pr%t pr%tic ico o dest deste e con> con>un unto to de necessidades- exigências- direitos e de$eres- =ue podem representar os critur8dico >usto&