El Problema de La Creación Del Derecho

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POR

Philipp HECK TÍTULO ORIGINAL DE lA OBRA:

DAS PROBLEM DER RECHTSGEWINNUNG

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CRÍTICA DEL DERECHO

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Luis

MONEREO PÉREZ

BIBLIOTECA COMARES DE CIENCIA JURÍDICA Director de publicaciones: MIGUEL ÁNGEL DEL ARCO TORRES

COLECCIÓN: CRÍTICA DEL DERECHO SECUÓN: ARTE DEL DERECHO PRÓLOGO

Director de la colección: JosÉ Luis MONEREO PÉREZ

INTRODUCCIÓN.

9

1. El a) b) c) d)

© Philipp Heck © J.C,B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen © Editorial Ariel S.A.

© de esta edición Editorial COMARES, S.L. Polígono Juncaril, parcela 208 TIf,: (958) 4653 82 • Fax: (958) 4653 83 18220 Albolote (Granada) E-mail:[email protected] http://www.comares.com ISBN: 84-8151-816-6

Depósito legal: Gr. 173/1999

Fo'roCosIPosIcIÓN, IMPRESIÓN Y ENCUADERNACIÓN: COMARES,

porJosé Puig Brutau

PRÓLOGO

S.L.

La disputa metodológica. § 1

problema de la Creación del derecho. § 2 .......... Importancia central del problema ................ Su forma actual (la ley) ......................... Las necesidades del presente .................... Propuestas para la complementación de las lagunas 1. Libre estimulación .......................... 2. Limitación protectora 3. Complementación dependiente de la ley .......

II. La jurisprudencia de conceptos ..................... a) Complementación de lagunas mediante construcción conceptual. § 3 ................................. 1. Procedimiento .............................. 2. La jurisprudencia superior de Ihering .......... 3. Crítica 4. Origen 5. Difusión y tendencias paralelas b) Influencia científica. § 4,,,,,,,,,,.,.....,.,,,,,, 1. Compulsión y rechazo de la conexión vital a segundo término 2. Sobreestimulación de las construcciones conceptuales

1 1 35

al

mi

SUMARIO

VIII

III.

Lajurisprudencia teleológica .................... a) Las concepciones recientes. § 5 ................ b) La doctrina del derecho libre. § 6 ,.......... c) Lajurisprudencia de intereses, § 7 ................ 1. Conceptos auxiliares ........................ 2. La decisión del caso .,,,,.,,.......... 3. El concepto de finalidad .................... d) Importancia para el trabajo científico. § 8 ......... 1. Extensión del trabajo científico ........... 2. Finalidad expositiva y sistematización. ..........

51 51 54 60 60

desarrollo del derecho por la vía del decreto. § 9 . Limitación del efecto de la reforma metodológica La absorción del parlamento por las tareas políticas Propuestas de reforma .......................... 1. Libertad judicial ............................ 2. El decreto con derecho de recurso para el desarro lb político del derecho • 3. Tribunal de interpretación 4. Ventajas

77

...........................................

89 89 92

IV El a) b) e)

..........................

APÉNDICES'

I. Literatura II. Documentación de ml tesis

..................

.....

'''.''''''''..

.

,.....................

PROLOGO

64 67 71 72 75

77 79 79 80 81 82 83

1 Un estudio del profesor alemán Erwin Seidl, en el que discute si el método de los juristas romanos era el de la jurisprudencia de conceptos, empieza con estas palabras: «En el siglo pasado la ciencia del derecho privado romano era por antonomasia la escuela de los juristas. Quien había asimilado las Pandectas de Windscheid estaba capacitado para dominar cualquiera de las ramas del derecho. Cincuenta años después, la situación ha cambiado por completo» 1. Casi cien años, un siglo, es el tiempo que nos separa del momento en que Philipp Heck pronunció el discurso que, publicado después en Alemania, se ofrece ahora al lector de habla española. El amplio período transcurrido no ha disminuido el interés de sus palabras. Incluso nos parece que precisamente

1 Erwin SEIDI., War Begriffsjurisprudenz die Methode der Rómer?, en Archivfür Rechts und Sozialphilosophie, XLIII/3, pág. 343 (1957).

PRÓLOGO

SEIDL, lugar citado, págs. 345 y 346: «Así, a base detener en cuenta para la decisión los contenidos económicos y sociales, ha surgido una nueva jurisprudencia que según el punto de vista que se adopte puede calificarse (con Heck) de jurisprudencia de intereses, o (con Müller-Erzbach) de pensamiento jurídico causal, o con W. G. Becker "jurisprudencia notativa", o con Betti "jurisprudencia integradora"». Recientemente ha llamado nuestra atención el profesor Ralph A. Newman sobre un pasaje contenido en la última publicación de Roscoe Pound (Law Finding through Experience and Reason), en el que este autor se refiere a la diferencia entre razonamiento y razón. Señala que el razonamiento no siempre conduce a un resultado razonable ni está siempre orientado por la razón. Ello depende del punto de partida que adopte, de cómo se desarrolle y hacia qué fin. Muchas veces se funda en una conexión meramente superficial entre las ideas, sin discutir los puntos de enlace verdaderamente esenciales.— Puede verse también de Ralph A. NEWMAN, Equity and Law—A Comparative Study, Nueva York, 1961. Sobre la jurisprudencia de intereses puede verse en España: Jerónimo GONZÁLEZ, Jurisprudencia de intereses, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, junio de 1935, pág.408; La Escuela de Tubinga, en la misma revista, agosto de 1925, pág.561 (trabajos incluidos en el tercer volumen de los Estudios de Derecho Hipotecario y de Derecho civil, del mismo autor, t. III, Madrid, 1948, pág. 148 y sigs. Y 160 y sigs.); del mismo autor, Una nueva manera de enfocar los problemas hipotecarios, en Revista Crítica (citada), febrero de 1940, pág. 39 y sigs. (también incluido en los citados Estudios, t. 1, pág. 262 y sigs.); HERNÁNDEZ GIL, Metodología del derecho, esp. pág. 276 (Madrid, 1945); CASTÁN T0BEÑAs, Teoría de la aplicación e investigación del derecho, esp, pág. 118 y sigs.

EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

(Madrid, 1947); BADENES GASSET, Metodología del derecho, pág. 248 y sigs. (Barcelona, 1959); RECASENS SIcHES, Nueva filosofía de la interpretación del Dere-

cho, pág. 64 y sigs. (Méjico, s.a.); del mismo HECK ha sido publicado en España el ensayo Jurisprudencia de intereses, con prólogo del traductor, Manuel GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. IV, pág. 513 y sigs. (Madrid, 1948). Especial interés ofrece el libro publicado en América por la Universidad de Harvard, con el título The Jurisprudence of Interests (Cambridge, Masigs., 1948), con una selección de escritos de Max ROMELIN, Philipp HECK, Paul ORTMANN, H. STOLL, Julius BINDER y Hermann ISAY, con una interesante, introducción de Lon L. FULLER. En Alemania, últimamente, puede verse la sencilla pero penetrante exposición de Karl ENGIScH, Einführung indasjuristische Denken, pág. 180 y sigs. (Stuttgart, 1956), ' Después de nuestros escritos de 1950 y 1951 (puede verse especialmente el libro La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona, 1951), era natural que dejáramos a los demás la tarea de contestar a alguna aislada, pero apasionada, opinión discrepante. El reconocimiento de lo que las cosas verdaderamente son se produce desde entonces sin cesar. En 1952 VASSALLI publica su famoso estudio Estrastatualitá del diritto civile, en Doctor Communis, 1/II, pág. 128 y sigs. (1952); Puede verse Guido TEDESCHI, Díritto Civile e Legislazione, en AHí del primo consegno nazionale di studi giuridico comparativi, pág. 657

4

PRÓLOGO


II La palabra ley no posee un solo sentido y puede referirse a fenómenos radicalmente diferentes. Vamos a señalar los que nos parecen fundamentales'. El derecho privado es un derecho jurisprudencial, en el

y sigs. También en 1952 publica BOEHMER su Praxis der richterlichen Rechtsschópfung (obra traducida al español por Bosch, casa Editorial, BarceloJosef na, 1959, con el título El Derecho a través de la Jurisprudencia). En 1956, Esser, también en Alemania, publica su gran obra Grundsatz und Norm (traducción española también publicada por Bosch, casa Editorial, Barcelona, 1961: Principio y norma en la elaboración jurisprudencia] del Derecho privado).También en 1956 publica, en Méjico, REcASENS SIcHE5 su gran libro que hemos citado en la nota anterior, cuyo capítulo y está titulado «La función judicial es siempre y necesariamente creadora». En 1958 publica Karl LARENZ, en el libro de homenaje a Nikisch (Festschrift für Arthur Níkisch, Tubinga) su interesante ensayo titulado Wegweiser zu richterlicher Rechtsschópfung, etcétera, Hemos aludido al mismo tema en nuestra contribución al homenaje al

profesor H. E. YNTEMA: XXth. Century C'omparative and Con flicts Law-Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (Leyden, 1961), en cuyas páginas 190 y sigs. Puede leerse el trabajo La compilación del derecho civil catalán.

Fritz BREcHER, Scheinbegründungen und Methodenehrlichkeit ím Zivilrecht, en el citado libro de homenaje a Nikisch, pág. 234: «La abstracción y la generalización son medios irrenunciables de la formación del derecho. Incluso un derecho del caso debe orientarse en reglas si no se quiere que las decisiones dispersas, carezcan de la cualidad de derecho positivo, en nuestro sentido, aunque cada una, aisladamente considerada, fuese justa». Ángel LATORRE, Digesto, en Nueva Enciclopedia Jurídica (Seix), t. VII, págs. 448 y 457 (1955), (6.a cd., 1949) 8 ,JENK5, A Short History of English Law, pág. 78 Cfr. PATTERSON, Jurisprudence-Men and Ideas of trhe Law, pág. 415 (Brooklyn, 1953), con referencia a la conocida afirmación de Maine de que los tres medios de poner al derecho en armonía con las necesidades sociales son ficciones, equidad y legislación.

PRÓLOGO


12

En nuestro citado trabajo (notas 5 y 11) hemos recordado un artículo

de PELLA y FORGAS, Codificación moderna y codificación catalana (Revista Jurídica de Cataluña, t. 18, 1912, pág. 129 y sigs.), en el que contrapone la codifica-

10 Con referencia al derecho romano, dice ScHULZ, Princciples of Roman Law, pág. 10 (Oxford, 1936): «En materia de derecho civil la ¡ex intervino cuando hubo necesidad de abolir inconvenientes sociales (como en el caso de la ¡ex Cincia, ¡ex Praetoria, ¡ex Voconia), o cuando se trataba de reglas de tal naturaleza... que sólo podía promulgarlas el Estado (como en la ¡ex Aquilia, ¡ex Falcidia, las dictadas en materia de fianza); o cuando se trataba de reglas de derecho civil que estaban enlazadas con disposiciones administrativas, como en la ¡ex Atilia o en la ¡ex Cornelia de iniuriis. Pero las principales y extensas materias del derecho civil, como los contratos, la propiedad, las servidumbres, el pignus, el derecho relativo a marido y mujer, padres e hijos, el derecho de sucesiones, permaneció prácticamente ajeno a la legislación, incluso en casos en que su necesidad se deja sentir con carácter apremiante...». Remitimos a nuestro trabajo citado en la precedente nota 5.

ción que llama de tipo catalán (en realidad las compilaciones de este derecho) a la codificación de que es prototipo el Code Napoléon. La primera, respetuosa con la tradición, mantiene el enlace con el pasado, mientras la segunda, de tipo racionalista, tiene la pretensión de dejarlo completamente superado. Acerca de este fenómeno, cfr. Rudolf B. SCHLESINGER, Comparative Law-Cases, Text and Materials, pág. 174 (2.' cd., 1959). 3 Quizá convendría subrayar el calificativo de sistemática persecución del bien común. El intervencionismo y dirigismo estatal producen el fenómeno que exponemos en el texto a continuación. Pero no hay duda que la idea del bien común, en contraposición al interés particular, es muy antigua. Véase el importante estudio de la doctora Vera BOLGÁR, The Concept of Public Welfare, en The American Journal of Comparative Law, VIII/1 (1959), pág. 44 y sigs.; también ofrecen interés, en relación con el mismo tema, los estudios de la misma autora: The Magic of Property and Public Welfare-La magia de la propiedad y el bien común, en la revista bilingüe Inter-Ameri can Law Review-Revista Jurídica Interamericana, 11/2 (1960), pág. 283 y sigs., y The Magic of Freedom, pu-

blicado en las págs. 453 y sigs. De la obra citada en nuestra anterior nota 5.

PRÓLOGO

14 Citado de René DAVID, Existe-t-il un droit occidental?, en las pág. 56 y sigs. De la misma obra citada en nuestra precedente nota 5. Véase, en la contribución de DAVID, página 62. 15

Great Citíes of the World - Their Government, Polítics and Planning,

Londres, 1954.


16

Véase BONFANTE, Las relaciones de vecindad, traducción, prólogo, concordancia y apéndice de Alfonso GARCÍA VALDECASAS, esp. pág. 29 y sigs. (Madrid, 1932). Puede verse el tomo III de nuestros Fundamentos de derecho civil (Barcelona, 1953), pág. 165 y sigs.

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10


11

17

Nos parece que en igual o equivalente sentido ha escrito el Rector de la Universidad de Puerto Rico, Dr. Jaime BENÍTEZ, La función social del abogado, publicado en el Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, enerofebrero de 1958, págs. 47 y 48, que existe la «tendencia por lo demás propia de la época y reflejada particularmente en el cambio en la función del Estado mo derno hacia destrezas de convivencia o de socialización enderezadas a evitar males más bien que a corregirlos».

18 Antes del movimiento codificador y del ulterior desarrollo del dirigismo estatal, el poder público actuaba en la vida del derecho privado más como juez y compilador que como auténtico legislador. Cfr. Arthur VON MEHREN, TheJudicial Conception of Legislation in Tudor England, en Interpretations of Modern Legal Philosophies - Essays in Honor of Roscoe Pound, pág. 751 (Nueva York, 1947).

12

PRÓLOGO

*

Benjamin N. CARDOZO, A Ministry of Justice, en Harvard Law Review vol, 35, pág. 113 y sigs. El mismo trabajo fue incluido en Lectures on Legal Topics, 1921 -22, y en el libro preparado por Margaret HALL, Selected writings of Benjaínin Nathan Cardozo, pág. 357 y sigs. (Nueva York, 1947).


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14

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20 Sin duda tiene plena razón H. R. HAHL0 cuando afirma: «Los verdaderos problemas, como correctamente lo subraya el profesor Pascal, son cuestiones de política más que de interpretación. ¿Debiera un fideicomitente o fiduciario estar en aptitud de vincular un patrimonio en perpetuidad, ya sea mediante un fideicomiso o a través de mayorazgos, como lo está actualmente en Sudáfrica? ¿Debiera una persona estar en condiciones de segregar una porción de su patrimonio durante su vida y destinarlo a ciertos fines? ¿Es una sana política la de que sea imposible constituir por acto entre vivos un fideicomiso que se convierta de inmediato en irrevocable?» En su estudio El fideicomiso sudafricano, publicado en la citada (supra, nota 13) Revista Jurídica Interamericana, 11/2, pág. 258.

EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEI, DERECHO

15

21 CARDOZO, Selected Writings (citado), pág. 358, se refiere al Informe Haldane, de 1918, para Inglaterra, en el que se bacía constar lo difícil que resulta que el gobierno preste atención a problemas estrictamente jurídicos.

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22 Puede verse lo que y en tal sentido hicimos notar en el prólogo a la traducción española de un ensayo de LOEVINGER, Una Introducción a la lógica jurídica, pág. 27 (Barcelona, 1954). 23 F. W. EGGLESTON, Legal Development ín a Modern C'ommunity, ella obra citada supra nota 18, pág. 167 y sigs., esp. 176.

El,

PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

17

24 Queremos insistir en que nos parece indudable la necesidad de la preconizada reforma también en España. No es suficiente la dedicación de competentísimas personas a la preparación de los proyectos de ley que esporádicamente se dedican al derecho privado. Comisiones parlamentarias y de codificación trabajan intensamente en ciertos momentos, pero al ritmo que les impone el poder público, sin propia iniciativa y con la falta de constante atención a todas las manifestaciones del derecho privado. También entre nosotros puede repetirse con pleno sentido una afirmación de EGGLESTON (1. Cit. pág. 178): «Una institución puede ser austera y espléndida y, a pesar de ello, resultar insuficiente para las exigencias de nuestro tiempo».

18

PRÓLOGO

WRSJLSIÍSJ

JOSÉ PUIG BRUTAU

20

PRÓLOGO

P1 (I) fil101 o11

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22

INTRODUCCIÓN

1 Archivfür civilistische Praxis, 1902, núm. 92, pág. 438 sigs. y 2 Las publicaciones principales, hasta principios de 1912, se relacionan en el apéndice 1 por años de aparición, y, dentro de cada año, por orden alfabético. Se citan con fecha.

EL PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEI, DERECHO

l9O7yl9OS.

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INTRODUCCIÓN

L11 1 PROBLEMA o u ..CREACIÓN DEL DERECHO. §W a) Importancia central del problema—b) Su forma actual (la ley) .-c) Las necesidades del presente.-.-d) Propuestas para la complementación de las lagunas: 1. Libre estimación. 2. Limitación protectora. 3. Complementación dependiente de la ley.

a) El problema de la creación del derecho mediante la sentencia judicial se encuentra en el centro de la metodologíajurídica. La ciencia jurídica, por su desarrollo histórico y por su conformación actual 5 , es una ciencia nor-

Desde el punto de vista del contenido, la discusión se limitará a la metodología civilista. (Para la existencia de la misma contraposición metodológica en otros ámbitos jurídicos, especialmente el del derecho público, véase mi Begriffsbildung, 1, núm. 3.)

Las ciencias particulares son conceptos individuales en el sentido de Rickert. Es posible, naturalmente, una investigación del derecho con otros objetivos, pero el resultado será cosa diversa de la ciencia que llamamos cienciajurídlca, y no hará superflua a la cienciajurídica práctica. Cfc sin embargo, TH0MA,Jahrbucls des éffentlichen Rechts, 1910, pág. 215. (Sobre el objeto final de la ciencia jurídica, véase mi Begr(ffsbildung, 2.)

INTRODUCCIÓN

26

6

Gesetz und Richteramt (Ley yjudicatura), 1885.


27

Sobre esta constricción del juez véase Gesetzesauslegung, 2, núm. 4 y la sección Die Gebotsberichtigung, 15, pág. 196 y sigs.

28

INTRODUCCIÓN


8

29

Sobre la invención jurídica intuitiva véase mi Gesetzesauslegung, 16,

núm. 10 b., y Begrzffsbildung, 9, VII.

30

INTRODUCCIÓN

También el derecho consuetudinario tiene lagunas y es indeterminado, Tiene forzosamente que fracasar en todos los problemas insólitos y en todos los problemas modernos.


31

lo Sobre el concepto de laguna legal véase la exposición de M. Schweiz. Zívilgesetz (Código Civil suizo), 1908, pág. 27 y sigs., y mi Gesetzesauslegung, 14. La polémica de Somlo se basa en una limitación del planteamiento.

RÓMELIN,

32

INTRODUCCIÓN


33

Cfr. BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie 1 (1892), pág. 372 y sigs. BRINZ, en Krit. Bjschr., núm. 15, pág. 164. Zitelmann (1903) dice de la teoría de Brinz que es un relámpago mental demasiado tardío, pero él mismo admite que el juez está autorizado a «modificar» el principio negativo.

12 13

Gesetzesauslegung, 16, núm. 9, Cfr. Rúmelin (1907), pág. 28 y sigsGesetzesaus1egung, 16, núm. 13,

FS 11W!L9141

5

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a) Complementación de liagunas.ü

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1. Procedimiento, 2. La jurisprudencia superior de Ihering. 3. Crítica. 4. Origen. 5. Difusión y tendencias paralelas.

w) Complementación de lagunas mediante construcció2

1. Procedimiento. 2. La jurisprudencia superior de Ihering. 3. Crítica, 4. Origen. 5. Difusión y tendencias paralelas.

36


INTRODUCCIÓN

37

sigs., Begrijfsbildung, págs. 7, 8.

16 La acción política no es sino una participación en la formación del derecho. Cierto que generalmente respecto de cuestiones especialmente importantes. Pero precisamente esas principales acciones estatales tienen especial importancia para el psicólogo social. Ellas muestran como en aumento los procesos y hechos normales, y sustituyen en cierto modo al microscopio.

15 Sobre los conceptos: Grundlagen, pág. 150 y sigs., y mi exposición más detallada en Begr(ffsbildung, 5, 7, 14 y 15.

Cfr. también la metáfora de la restauración, a propósito de la construcción conceptual, en el 8, núm. 2.

14 Sobre la jurisprudencia constructiva de conceptos y sobre sus diversas formas: M. Rúmelin (1907), pág. 40 y sigs., Brütt (1907), pág. 73 y

17

38

INTRODUCCIÓN

18 Geist des rómischen Rechts, II, 1, pág. 357 y sigs. De la 3•C ed.—Rumpf yerra (1906, pág. 35 y sigs.) cuando dice que la polémica de la moderna tendencia no se dirige contra la construcción conceptual en el sentido de Ihering.


39

40

INTRODUCCIÓN

' Cfr. Schuldrecht, p. 475, y Begrzffsbildung, 8.


41

42

INTRODUCCIÓN

20 Por eso, en la práctica, no se justifica por la apariencia de objetividad que puede dar-para el público—a la sentencia, objetividad tan solemnemente cantada por Wurzel (1904) y Bundstein (1910). Ningún juez aducirá conscientemente principios que haya reconocido como inadecuados. (Cfr. Begrzffsbildung, 8, Nr. 3 y 5.)


43

*Voiksgeist._«pijeblo» (Volk) en sentido de nación o raza, no en sentido sociológico,—(N. del T,)

INTRODUCCIóN

44


21 SAVINGNY, System, 1, 42, pág. 262 y sigs., 46, y págs. 214, 217, Característicamente califica Savigny de «especialmente peligrosa» la consideración del valor interno del resultado en la interpretación. Cfr. págs. 225, 238, 40. No puedo, naturalmente, compartir la valoración global de Savigny por Kantorowicz (Recht und Wirtschaft, 1, H. 2 y 3). 22 Cfr. Kiss (1910).

23 Cfr. Bey»ffsbildung, núm.

4.

45

46

INTRODUCCIÓN


24 BRINZ,

Pandekten (2. 11 ed,), vol, 4, pág. 306 ysigs.

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48

INTRODUCCIÓN

1. Compulsión y rechazo de la conexión vital a segundo tén mino. 2. Sobreestimación de las construcciones conceptuales.

25 M. Rürnelin (1907), pág. 20,


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50

INTRODUCCIÓN

1I - LSJ i F1 rJ lijo røi

P

SI$

a) Las concepciones

26 Cfr. Begriffsbildung, 16. Las controversias constructivas y la posibilidad de diversas determinaciones conceptuales (equivalencia de las construcciones) WUNDT, Logik, 3. 1 ed., pág. 508y sigs,. 617, 18, 621. 28 vuNt)T op. cit., pág. 595.

29 Sobre los desarrollos recientes cfr. Schuldrecht, págs.478 y sigs., y

Begr(ffsbildung, 1.

52

INTRODUCCIÓN


53

Si no es posible tomar de la ley un precepto adecuado, el juez juzgará según derecho consuetudinario, y cuando falte también éste, decidirá según la regla que él mismo establecería como legislador. Haciéndolo atenderá el juez a sólida doctrina y tradición.

Nuestro Código Civil no contiene precepto análogo, pero cada vez son más las voces que opinan que el juez alemán debe atenerse a la misma norma30, /

30

La segunda conferencia judicial alemana, sobre la base de una excelente comunicación del Oberlandesgerischtsrat STAFFEL (1911), ha elaborado la siguiente conclusión: «El poder judicial está sometido a la ley. Por tanto, el juez no está nunca facultado para alterar la ley. La ambigüedad de la ley no autoriza al juez a decidir según su libre estimación; la ambigüedad debe resolverse más bien mediante interpretación y, caso necesario, mediante analogía. Si una ley es susceptible de diversas interpretaciones, el juez está facultado para preferir la interpretación que mejor corresponda a la conciencia jurídica y a las necesidades del tráfico. El juez debe fundamentar abiertamente una decisión de este tipo con su preferencia. Debe evitar que sus verdaderos motivos queden disimulados por una argumentación artificiosa».

54

INTRODUCCIÓN

uLa doctrina del derecho libre. § 6. Por representantes del movimiento del derecho libre se tienen investigadores de diversas concepciones básicas,

31 Cfr. Begrzffsbildung, 3, Nr. 8.


55

32 No es excesivo el número de investigadores destacados por trabajos de grandes dimensiones entre los que consideran técnicamente su propio método corno método del derecho libre. Se trata de Kantorowicz (1907 y 1911), Stampe (1907, 11) y Berolzheimer (1911). Fuchs llama a su método «sociológico».—Sobre Isay, véase mi Begrzffsbildung, 10, núm. III y IV. La negación contenida en la palabra libre se refiere en Ehrlich al efecto vinculatorio de la ley, no a la consecuencia conceptual del método de inversión. Esta transposición se encuentra en Kantorowicz (1907), Stampe le sigue (1911). Ha dado al término un tercer y nuevo sentido (corrección de la ley por la idea de la libertad).

56

INTRODUCCIÓN

Recht und Wirtschaft, L, pág. 145 y sigs. Kulemann propone de lege ferenda la transformación de los tribunales de meras instancias administrativas del derecho en órganos de creación del mismo, equiparados principalmente al legislador. Pero en lo que probablemente piensa Kulemann es en la ampliación de la complementación judicial de la norma, y no en la facultad de rechazar o suprimir la ley, que es lo que sus palabras dicen literalmente.


36

57

Rundstein ha subrayado con razón esos peligros (1910, pág. 32 y sigs.). Los formularios para contratos, las condiciones comerciales, etc., contienen por la general mucha más regulación detallada y particular que la ley misma. En ningún punto aparece el deseo de conseguir espacio para la libre estimación del caso particular mediante la eliminación pura y simple de los preceptos legales.

58

INTRODUCCIÓN

38 El problema de derecho vigente no es tratado con detalle. La regla queda formulada en la p. 21, pero rechazando la analogía; cfr. pág. 20, págs. 25 y 29.—Cfr. sobre Ehrlich mi Begrzffsbildung, índice onomástico. Cfr. por ejemplo Smelin (1910). 40 Cfr. GNAÜS FLAVIUS (1906), pág. 41. «El juez debe prescindir de ésta (de la ley), en primer lugar, cuando la ley no parezca ofrecerle una decisión inequívoca; en segundo lugar, cuando, según su convicción libre y concienzudamente elaborada, es improbable que el poder estatal existente en el momento de la decisión tomara ésta como exige la ley. En ambos casos debe el juez tomar la decisión que, según su convicción, tomaría el poder estatal en el caso de que se le presentara el problema. Si no consigue llegar a una tal convicción, debe decidir según derecho libre. En tercer y último lugar, el juez debe prescindir de la ley en casos de confusión desesperada o de problematicidad sólo cuantitativa, como la indemnización de daños materiales, y decidir según su arbitrio». La fórmula puede ser, pues, entendida diversamente de como la ha pensado Kantorowicz. No sólo es probable, sino en mi opinión, seguro, que «el poder imperial existente» habría resuelto el problema de la reforma financiera del Reich de modo diverso a como lo está. Los órganos de aplicación del derecho iban realmente a encontrarse ante una entera serie de «casos de confusión desesperada» si siguieran estas indicaciones. 41 1905y1907. 42 1911 y Deutsche Richterzeitung, III, pág. 258, Die ccontra legem 'fabula. Starnpe (1911). Stampe considera, por ejemplo, deseable la reintroducción de la hipoteca mobiliaria por vía de jurisprudencia del Tribunal del Reich.—Cfr. sobre Stampe mi Gesetzesauslegung, 18, número 1.


59

También la segunda conferencia judicial alemana se ha pronunciado con absoluta decisión...-Cfr. supra, pág. 61, nota 30. Esa fórmula da, por una parte, demasiado, y, por otra, demasiado poco. También en la complementación de la ley debe estar vinculado el juez por las valoraciones contenidas en la ley. Así lo imponen la autonomía de la comunidad de derecho, la seguridad jurídica y el postulado de igualdad de tratamiento de casos iguales. Por otra parte, no es arbitrio, sino coherente ejecución de la norma, lo que permite la moderna doctrina al autorizar una separación estrictamente lingüística. Esto puede llegar a ser necesario mediante la aplicación de los medios comunes de la interpretación histórica (contexto, origen del texto) en los casos de deficiencias de la ley y en los de cambio de las circunstancias reales relevantes. Las fronteras son sin duda difíciles de trazar, pero es imposible hacerlo con la fórmula que discutimos. 46 Esto vale de Kantorowicz, según sus nuevas manifestaciones (1911), yen parte también de Stampe (1911).

60

INTRODUCCIÓN

c) La jurisprudencía de íntereses. § 7. 1. Conceptos auxiliares. 2. La decisión del caso. 3. El concepto de finalidad.


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INTRODUCCIÓN

50 No puede darse en este lugar una ulterior determinación y delimitación de esta tesis. No sólo se refiere a la ley, sino también a la costumbre, a la constitución emocional de la norma igual que a su constitución reflexiva. Por ello la teoría del interés no puede ser rechazada en base a la afirmación de que el derecho es un producto del sentimiento jurídico (Lflning, 1907) o de la razón del pueblo (Gierke). La teoría del interés se mantiene neutral ante ambas tesis.

El. PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

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64

INTRODUCCIÓN


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Kantorowicz opina que la estimación de intereses defendida por Heck, Rümelin y otros es propia del «ámbito fáctico», (Op. cit., pág. 18). Naturalmente que la representación de un hecho es presupuesto de toda de cisión. Pero esta necesidad es absolutamente independiente del método de creación jurídica y no autoriza en lo más mínimo a adscribir al «ámbito jurídico» la decisión según los principios de la creación libre.

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Como ejemplos de complementación de lagunas mediante la estimación de intereses en el terreno del Código Civil citaré mis indicaciones en el estudio Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmángel, en Festschrift gür Gierke, pág. 331 y sigs., pág. 340 y sigs.—Numerosos ejemplos también en mis

Grundrisse, 58 Cfr. Begrzffsbildung, 4, núm. 8.

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INTRODUCCIÓN

Por eso carece de toda justificación la hostilidad a lajurisprudencia de intereses corno una «jurisprudencia del sentimiento», corno hacen, por ejern


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INTRODUCCIÓN


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en la norma conientada". Estas transposiciones son a m nudo necesarias y un procedimiento auxiliar imprescind1

lIS) 1I1 hM r

'Jb EJ E

FTTTU

1. Extensión del trabajo normativo. 2. Finalidad expositiva y sistemetización.

La transformación experimentada por la concepción de la decisión judicial tiene que influir naturalmente también en el método del trabajo científico". No todas las conse-

una forma de cesión y no trate la hipoteca misma como objeto del negocio correspondiente. Sería erróneo inferir de aquí que en una cesión de ese tipo un error sobre la hipoteca no deba tratarse como error sobre el contenido de la declaración. La construcción legal de la cesión de hipoteca no se propone una nueva estimación de los intereses afectados por la impugnación del erroi—Sobre la importancia de la utilización legal del concepto en general. Cfr. Rúmelin (1907), pág. 47, Begriffsbildung, 7. 61 Para el complejo global del derecho hay que mantener la teoría de la norma.—Cfr. Gesetzesauslegung, 2, núm. 5, Grundiagen, pág. 140 y sigs., y en este mismo lugar sobre la contraposición entre orden jurídico hipotético y ordenjurídico concreto, pág. 147 y sigs.

62 El artículo 100 del Código Civil prescribe: «Utilidades son los frutos de una cosa o de un derecho, así como las ventajas ofrecidas por el uso de la cosa o del derecho». Mientras se considera aisladamente ese texto, es literalmente imposible decir qué intereses se estimaron al redactarlo. Pero es que el artículo no tendría ningún interés jurídico, ninguna significación práctica, si la ley no hablara de utilidades en ningún otro precepto. Es naturalmente lo que hace. El art. 987, por ejemplo, obliga al poseedor de cosa ajena a entregar al propietario las utilidades que obtiene luego de disuelta la relación entre ambos. Al transponer el art. 987 el contenido del art. 100, éste cobra significación práctica. Y queda claro que el art. 100 interviene en la delimitación de intereses realizada por el art. 987. 63 La transformación no queda en mi opinión correctamente caracterizada por Wieland (1911) cuando coloca como modelo el método de la ciencia histórica según la concepción de éste por Rickert. La ciencia jurídica ha sido siempre una «ciencia de valores». Pero la nueva tendencia rebasa esa comprobación y coloca junto a la tarea de registrar valores y obedecerlos la de una valoración autónoma. La concepción de Wieland está condicionada por la teoría objetiva de la interpretación de la ley.—Cfr., sobre la reasunción de este error por representantes del derecho público, Begrzjfsbildung, 3, núm. 4.

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67 En mi casuística he tenido en cuenta los tres ámbitos auxiliares, incluido el derecho comparado. Entre éstos hay que incluir el deseo de sustituir la ciencia del derecho por una sociología general. La ciencia jurídica persigue objetivos últimos normativos, y sólo el jurista puede aislar de la plétora de la realidad

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INTRODUCCIÓN

lo que es esencial para sus fines últimos. Kantorowicz defiende aquí el punto de vista correcto (1911). Hay que suscribir sus palabras cuando exige una «sociología del derecho» distinta de la sociología general. Esta sociología del derecho corresponde a la investigación de la vida descrita en el texto como segunda tarea cognitiva. Kornfeld (1911) desea despojar a la ciencia jurídica de su carácter normativo y transformarla en una sociología del derecho. La solución de las tareas normativas es para él una técnica. No hay nada que objetar a la elaboración de un sociología del derecho, pero debe en cambio rechazarse esa propuesta terminológica. Las tareas normativas son tan importantes y tan amplias que su teoría mantendrá siempre el rango de una ciencia. 69 Cfr. Kantorowicz (1911), Stampe (1911), Wieland, Fuchs, etc. La teoría objetiva de la interpretación de la ley ha conseguido mucha aceptación en el terreno teórico, no en el práctico. Tanto más satisfactorio es el hecho de que recientemente se yergan contra ella muchas voces de consideración. Cfr. M. Rümelin (1908), pág. 37, Bierling (1911), pág. 256 ysigs., Staffel (1911), p. 737. Más detalles en mi estudio sobre la interpretación de la ley,

Ges etzesauslegung.


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71 La atención al punto de vista del lego (KRAUs, Grünhuts Zeitschrift, 32, pág. 610) no ha sido nunca causal para la teoría y no hay por qué tomarla en consideración. Un precepto aislado puede sin duda tener un objetivo sentido para el lego; pero la ley en su totalidad conexa no puede tenerlo. 72 Begrzffsbildung, 12,

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PORILA V I) 0Ufl1 3d a) Limitación del derecho de la reforma metodológica. h) La absorción del parlamento por las tareas políticas. c) Propuestas de reforma: 1. Libertad judicial. 2. El decreto con derecho de recurso para el desarrollo apolítico del derecho, 3. Tribunal de interpretación. 4. Ventajas.

Cfr. ulterior exposición y más detallada fundamentación en Gesetzes ausiegung, 21.

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Kantorowicz (1911), pág. 17, Fuchs (1911), pág. 87 ypassim.


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La reproducción de mi conferencia en el anuario de la sociedad está tan plagada de erratas y presenta tantas omisiones que en muchos lugares no tiene literalmente sentido. Resumen en el trabajo de A. ZEILER, Ein Gerichtschoffür bindende Gesetzesauslegung, 1911

El, PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

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81

Cfn supra, pág. 72, nota. 51. 82 Cfr., por ejemplo, la Ley sobre el contrato de seguro de 30 de mayo de 1908, art. 188 (legislación alemana).

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INTRODUCCIÓN

GERLAND,

Engiische Gerichtsverfassung, pág. 285 y sigs.


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tr() ordenamiento jurídico resultados indubitables de la

samente las molestas cuestiones litigiosas debidas a una

investigación científica y de la experiencia práctica, así

legislación desafortunada. Cuanto más precisamente se

como exigencias innegables de las nuevas circunstancias

adapta la ordenación jurídica a las necesidades vitales, tan-

vitales. El Ministerio de justicia debería ser un colector de

to más evidente y clara aparece aquélla. Una actividad re-

propuestas, así como su analizador y, llegado el caso, su

formista que fuera demasiado celosa quedaría coartada ya

formulador,

por el derecho de impugnación del parlamento,así como

La única objeción objetiva contra la propuesta podría ser la de que pone en peligro la estabilidad del derecho.

por el hecho de que la tarea se confía al Ministerio deJus ticia y no a un organismo administrativo particular. Un

La estabilidad del derecho es sin duda un bien importan-

organismo administrativo particular sentiría en efecto muy

te. Un cambio en el derecho, prescindiendo de la valora

fácilmente la necesidad dejustificar su existencia mediante

ción misma, es sin duda una situación negativa. Por otra

una lluvia de proyectos de reforma. Esta desazón adminis-

parte, no basta con que exista un buen derecho sino que,

trativa no puede, en cambio, temerse del Ministerio de

además, debe ser conocido. Hace falta elaboración litera-

Justicia. El Ministerio de Justicia está perfectamente capa-

ria. La implantación del Código Civil permitió ver también

citado para sopesar a la vez las excelencias de la estabili-

muy claramente los aspectos sombríos de todo período de

dad y las de la modificación tomada en consideración. Por

transición. Y ahora propongo aparentemente eternizar un

último, las pruebas hechas hasta ahora en el terreno de la

tal estadio transitorio, haciendo sistema de la alteración

legislación simplificada suministran un contra-argumento

permanente del derecho. Pero si mi propuesta tuviera este

de importancia frente a la idea de estabilidad. Las

efecto no la presentaría. Lo que ocurre es que no se trata

glesas han dado óptimos resultados. Nadie piensa en sus-

de una codificación general, sino de una progresiva de-

tituirlas por una ley parlamentaria. Y tampoco se percibe

rules in-

puración del derecho; se trata de desarrollo, igual que el

intranquilidad alguna en los ámbitos hoy día regulados por

realizado sin cesar por lajudicatura y por la ciencia —aun-

vía administrativa, como el régimen de nuestros ferroca-

que menos perfectamente y menos regularmente—. Todo

rriles, o por acuerdo entre interesados, como en el caso

jurista tiene que atenerse hoy a la jurisprudencia del Tri-

de nuestro seguro marítimo,

Reich y elaborar las normas complementarias

Los beneficios que espero de mi propuesta consisten

partiendo de las decisiones particulares del mismo. Las

ante todo en la perspectiva de conseguir un derecho le-

disposiciones del Ministerio de Justicia se elaborarían del

gal de la mayor perfección técnica posible. Una redacción

mismo modo. Por otra parte, la mejora de la ley, así posi-

adecuada y perfectamente clara de los preceptos legales

hilitada, descargaría el trabajo mental y eliminaría preci-

no puede conseguirse sino por paulatina lima y constante

bunal del

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Destacamos en orden cronológico de la literatura hasta

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APÉNDICE

El, PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

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El. PROBLEMA DE LA CREACIÓN DEL DERECHO

APÉNDICE

11

iDIwmr-J.1Fri.1!TrmU

Las concepciones metodoló gicas fundamentales ex-

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Die grosse Haverei. Berlín, 1889.

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APÉNDICE

EL PROBLEMA DE I CREACIÓN DEL DERECHO

85

p• cit., pág. 589y sigs.

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Sc' ZeitschrzftfürHandelsrecht, 37, pág. 277 y sigs. (1890).

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El Problema de La Creación Del Derecho

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