YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pluralismo jurídico, derecho indígenas y jurisdicción especial en los países andinos

Pluralismo jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en los países andinos* RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO* *



El reconocimiento de los pueblos indígenas y su derecho al control de sus instituciones, hábitat y territorios, autogobierno, sistemas jurídicos, autoridades, identidad, idiomas y cultura, así como su derecho a participar en los planes regionales y nacionales que puedan afectarlos, ha supuesto una larga lucha aún inconclusa inconcl usa en en Amér América Lati Latina na.. El El he hecho cho colonia coloni al puso a los pueblos origi originarios narios en una condición de subordinación política, explotación económica y subvaloración

172

Variaciones sobre la justicia comunitaria

struggle in Latin America. The 16 th century ideology of the natural inferiority of the indigenous people, the republican heritage of the notion of the nation-state and the state-law identity of the 19 th century have impeded the full recognition of the dignity of different peoples and cultures and of the diverse indigenous legal systems. This situation has been contested by the different indigenous and peasant move moveme ments nts and also, ove overr the past decade, decade, by import i mportan antt normati normative ve change changes. s. This article exposes the tendencies of the constitutional reforms in the Andean countries to signal to the similar legal framework that may lead to a pluralist horizon that allows the construction of the bases of a multi-cultural state. En la ú ltima déca da d el sig sigllo XX h ay un a ten den ci ciaa s emejan te en las ref reform orm as co conn stituci stitucionales onales empr endidas por los los países qu e confo conform rm an la Comunidad Andina de Naciones 1 : Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador y Venezu el ela, a, qu e ha ce compa ra ble bless a d ichos p rocesos. Tales Tales países ta m bién h an ra tif tifiicado el Convenio Convenio 169 de la Organ izació aciónn In tern acio acionn al del Trab a jo (OIT) s ob r e Pu e b lo loss In d íge n a s y Tr ib a le less e n P a ís e s In d e p e n d ie ienn t e s d e 1989, lo que les da un marco jurídico semejante. De estas reformas normativas se destaca el reconocimiento de: a) el carácter pluricultural del Esta do/ na ci ción/ ón/ repú bl bliica, b) los derechos de los los p u ebl eblos os ind ind ígena s y las las comu n ida des ca m pes in as , c) el derech o in in díg dígena ena y la ju risdicc risdicciión es peci pecial. al.

Pluralismo j urídico, derecho indígena y juri sdicción especial en los países andinos

173

Colonia p ar a legitimar la su bord in ación política y la explotación econ ómica de los pu eblos origina rios. En segun do lu gar, se cuest ionan dos h erencias centrales de la juridicidad republicana: los binomios Estado-nación y Estado-derecho. Se quiebra la idea de que el Estado representa una nación h omogénea (con u n a s ola ident ida d cu ltu ra l, idiom a, r eligión), y pas a a r econ ocers e la diversidad cu ltu ra l, lin güística y legal. Al cues tion ar se el monopolio de la producción jurídica por el Estado, se admiten diversos grados de pluralismo legal, reconociéndose a los pueblos y comunidades ind ígena s/ cam pesinas el derecho de tener su propio derecho, au toridad es y form as de ju st icia. J u nto con las reforma s qu e acogen los plan team ientos plura lista s se a pr ecia otra ten den cia int ern acion al: la r ecepción d el m odelo socioeconóm ico neoliberal, qu e se b as a en promover m ecan ism os de d esregu lación para facilitar las tran sa cciones in tern acionales, librá nd olas a las reglas de la competencia y el mercado. Se aban dona la idea de u n Esta do proteccionista, de bienestar. Como efecto de estas políticas, en varios países se ha facilitado la presencia de empresas transnacionales de extracción (forestal, petrolera, minera) en territorios indígenas, a las cuales los Estados ha n entregado am plias facu ltades , restr ingiendo las de los pu eblos indígenas que los habitan. Los conflictos entre dichas empresas y los pueblos

174


Lo mismo, al asumir oficialmente la preexistencia de los pueblos indígena s, con lo cua l salva u na n egación h istórica, recon oce su s d erechos precedentes y abr e las posibilida des de convivencia y pa rticipa ción d emocrá tica. El texto del Convenio 169 de la OIT en su qu in to consideran do dice expresa m ent e: “Reconociend o las as piracion es de esos pu eblos a a su m ir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.”

La fórmula de reconocimiento del pluralismo jurídico en los países andinos La fórm u la em plead a p or los pa íses an dinos pa ra el reconocim iento del derecho consuetudinario o indígena contiene elementos y alcances semejantes, con algu n as variantes a cons iderar. El hecho del reconocim iento de los sistemas jurídicos indígenas posibilita una articulación dem ocrát ica con el sistem a ju dicial n acion al y los p oderes d el Estad o. Igu almente permite la reducción de la violencia institucional 4 . Las fórmulas constitucionales empleadas en los países andinos comprenden en general el reconocimiento de funciones jurisdiccionales o de ju sticia a las au toridad es de las comu n idad es ind ígena s y/ o cam pesi-


175

pecial o las fu n ciones ju diciales indígena s con el sistem a ju dicial na ciona l o los poderes del Es ta do. Dado qu e los pa íses an dinos h an ra tificado el Conven io 169 d e la OIT, tal Convenio debe in terpr etars e con ju n tam ent e con el texto cons tituciona l. Cabe a n otar qu e como criterio in terpr etativo debe u tilizar se el art. 35 d el Con venio, el cua l esta blece que priman las nor ma s (o inclus o acu erdos n acion ales –políticos–) qu e otorgan m ás derech os o vent ajas a los pu eblos ind ígen as (PI). El aná lisis qu e sigu e pu ede ap licars e tam bién, en gra n m edida, a los Es tad os qu e ha n r atificado el Con venio 169 de la OIT au n qu e no hayan incluido reformas constitucionales expresas para reconocer el derecho indígena. El Con venio 169 de la OIT esta blece, entr e otras disposiciones : Art. 8, 2: dichos p u eblos deberán tener el derecho de conservar su s costu mb res e ins titu ciones propias s iempr e que éstas n o sean incompat ibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico naciona l ni con los derechos h u ma nos intern aciona lmen te reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. Art. 9, 1: en la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos,

176


explícita m ent e la exist encia d e órgan os d ist in tos al poder ju dicial, legislativo y ejecutivo para la producción del derecho y la violencia legítima. Se adm ite el llam ado d erecho cons u etud in ario no sólo com o fu ente del derecho (estatal), sino como un derecho propio que se aplica incluso contra la ley 5 . En este sentido se pron u n cian los con stitucionalista s Bern ales y Rubio. El reconocimiento de la jurisdicción especial “permite el ejercicio de la función jurisdiccional por un órgano u organización distintos al poder ju dicial, lim itá n dose el principio de la u n ida d y exclu sivida d d el poder ju dicia l p a ra d ich a fu n ción , con s a gr a d o en el in c. 1 d el a rt. 13 9 ” (Be r n a les , 1999 : 682). Por tan to, cua n do las au toridad es ind ígena s o com u n ales ejer cen estas funciones jurisdiccionales los tribunales ordinarios deben inhibirse de intervenir, so pena de actuar inconstitucionalmente, anota Rubio 6 . En todo caso, tendría que probarse que se trata de hechos que está n fu era d e la com peten cia d e la ju risdicción es pecial (por ejemp lo cua n do los hechos no se realizaron dentro de su ámbito territorial). La jurisd icción esp ecial comp ren de todas las p otesta des qu e tiene cualquier jurisdicción: notio, iudicium, imperium o coercio . Esto es, la potestad para conocer los asuntos que le correspondan, incluyendo funciones operativas para citar a las partes, recau dar p ru ebas (notio ); la p otest ad para resolver los asuntos que conoce, siguiendo su propio derecho


177

pio recon ocim ient o const itu ciona l, del ejercicio de u n derech o, del derecho de los pu eblos y las comu n ida des d e ejercer fu n ciones ju risdicciona les. El ejercicio de un derecho no puede constituir por tanto la comisión de un delito pu es n o sólo no es tá pr ohibido, sino qu e su ejercicio está legitimad o y protegido. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional de Colombia ha respaldado estas facultades de la jurisdicción especial 8 . Ello incluye claramente no sólo potestades coercitivas generales sino también potestades punitivas específicas las cuales ya no están en manos de la ju ris d icción p en a l or d in a ria s in o d e la ju ris d icción es p ecia l o tra d icion a l (San Martín, 1999: 90-91).

Sujeto titular del derecho El Con venio 169 de la OIT tiene com o su jeto titu lar del derecho a los “pu eblos ind ígen as ”, m ient ra s qu e en los textos cons titucion ales de los países andinos se mencionan “pueblos”, “comunidades”, “comunidades cam pesina s y n ativas ” y “ron da s ca m pesina s”. El texto cons titucion al y el Convenio deben interpretarse sistemáticamente, bajo el principio de rescatar lo más favorable a los pueblos indígenas. Con base en el Convenio 169, los p u eblos in dígena s tienen titularidad pa ra a plicar s u derecho con suetudinario y ejercer funciones jurisdiccionales, y no sólo las instancias

178


Par a los efectos d e la d efinición d e “pu eblo in dígen a” h a d e cons idera rs e el derech o de au todefin ición qu e con sa gra el Conven io 169 (art . 1, inc. 2). Si bien el término “pueblo” es más amplio que el de “comunidad”, ello no sign ifica qu e no deba n r econ ocers e estos derech os cu an do sólo ha y comunidades y no pueblos indígenas con todos sus componentes. Cabe recordar que justamente la historia colonial y republicana ha impactado negativam ente en m u chos pu eblos pu lverizán dolos en comu nidad es, y dilu yendo y transformando sus elementos identitarios. En algunos casos tal impacto incluye la pérdida de los idiomas indígenas, la propiedad común de la tierra (por la expan sión de las h acienda s du ran te la repú blica), las estru ctura s de poder su pracomu na l, y el hecho mismo de autodenominars e indígenas, por la connotación negativa que le fue asignada. El término “indígena” fue exitosamente sustituido por el de “campesino” en varios países a partir de mediados de siglo hasta la fecha (Perú, Bolivia, y otros países de Latinoamérica como Guatemala durante la reforma agraria de 1952 ). Es n ecesa rio ten er en cu enta que los p u eblos y las cultu ras ind ígena s no s on está ticos, m ientra s qu e los conceptos tiend en a serlo. Las cultur as y form as de organ ización s ocial se tran sform an y recrean con sta n temen te; por tan to, ha y mu chos colectivos qu e tienen u na identidad propia y diferenciada del resto de la sociedad nacional, con su propia cultura legal e instituciones, con herencia andina y también de otras fuentes, pero que ya


179

colectivos (as am bleas, cu erpos colegiad os) qu e segú n los s istem as in dígenas tienen potestad para gobernar, resolver conflictos o regular la vida social. Ello in clu ye la p otesta d d e los pu eblos y las comu n ida des in dígena s a tener s u propio sistema ins titu cional para el au togobiern o, la organización del orden social y la resolución de conflictos, lo que llamaríamos la ju s ticia o fu n ción ju ris d iccion a l. Es te d er ech o a con ta r con s u s p r op ia s autoridades significa que las mismas son nombradas o designadas bajo las reglas indígenas y tienen las atribuciones que dichos pueblos les asign an . El Con venio169 de la OIT se r efiere al reconocim ient o de las “in stitu ciones” de los pueblos indígenas, lo cual incluiría no sólo autoridades específicas sino ta m bién la form a d e organ ización ins titucion al. Aqu í cab e incluir tam bién a los sistema s ins titu cionales qu e son a propiados por los pu eblos in dígena s, n o obsta n te tener u n origen forán eo. Las prácticas estatales que implican el nombramiento o la imposición de determinadas personas, indígenas o no, para que sean autoridades de pueblos o comunidades indígenas son incompatibles con el derecho mencionado. Esto además constituiría una violación del derecho a “la propia vida cultural” (art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), del derecho d e au toiden tificación (Conven io 169 de la OIT), y de las n orm as cons titu cionales qu e recon ocen la au tonomía organ izativa de las comu nidades y los pueblos indígenas.

180


En las cons titucion es de Colomb ia y Perú , el criterio fu n da n te de la ju risdicción ind ígen a es la com peten cia terr itorial. Esto es, qu e la ju risdicción indígena y el derech o cons u etu dina rio son los qu e rigen d ent ro del espacio territorial del pueblo o la comunidad indígena o campesina. En estos países, la constitución y las leyes reconocen un espacio territorial/ tierras colectivas a los pu eblos y/ o las comu nidades ind ígena s, cam pesina s o na tivas. En Bolivia y Ecu ad or no h ay u n a m ención específica a la comp etencia territorial. Sin embargo, cabe interpretar, en concordancia con los derechos territoriales reconocidos por el Convenio 169 de la OIT que, en tanto se otorgan funciones de justicia o de administración y aplicación de norm as p ropias a las a u toridad es de pu eblos y com u nidades indígenas , la comp etencia d e las mism as se da por lo men os dentr o de los territorios qu e dichos pueblos o comunidades ocupan o utilizan de alguna manera. La Constitución de Venezuela señala de modo expreso que las autoridades in dígena s tienen com petencia para aplicar “su s ins tan cias de jus ticia” dentro de su há bitat, pero ad icionalment e in clu ye u na lim itación en la comp etencia p ersona l que luego se comenta rá. Cabe distinguir entre la competencia territorial para conocer casos y para la validez de las decisiones del derecho y la jurisdicción indíge-


181

tienen tierras tituladas o perfectamente delimitadas; además, hay comun ida des qu e carecen de algú n r econ ocim ient o legal de la pr opiedad com ú n de la tierra. Inclus o, como el cas o de la Cons titución del Perú de 19 93, s e perm ite la venta de tierras comu na les s in que por ello desap arezca la com u n ida d como ent e colectivo su jeto de derechos 13 . Lo imp ortante es que s e trate del espa cio sobre el cua l estos pu eblos y comu n idad es int eractú an de algu n a m an era. En tal espa cio, por end e, es don de se ap lica el derech o y la ju s ticia in d íge n a / com u n a l. En es te s en tid o s e h a p r on u n cia d o la Cor te Constitucional de Colombia al establecer el precedente de que el término territorio no s olam ent e se r efiere a la t ierra de pr opiedad legalmen te reconocida, sino a la ha bitu almente ocu pad a por un a comu n idad indígena 1 4 o a “aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no s ólo las ha bitadas y explotadas sino tam bién a qu ellas que cons titu yen el ám bito tra diciona l de su s a ctivida des económ icas y cu ltu ra les” (sen ten cia T-38 4 de 19 94) (Sán chez y J ar am illo, 2000 : 133). Un comen tar io sobre el cas o venezolan o. El texto de la Con st itu ción de Venezuela es el único que expresamente reduce la competencia territorial a la competencia personal al indicar en el art. 260 que: “Las au toridades legítima s de los pu eblos indígenas podrán aplicar en su há bitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo

182


in dígena s o su s m iembr os, tales pu eblos tienen derecho de in tervenir para pr oteger dich os derech os. La Cons titución de Venezu ela, en los art s. 11 9 y 121, les reconoce el derecho a la “existencia y organización propia” 1 5 , así com o el derecho a su s tierras origina rias , cu ltu ra, form a de organ ización, u sos y costu m bres. Por tan to, si terceros en tran a los territorios o há bitat in dígena s y realizan h ech os o actos qu e afectan o com prometen de algú n modo la existencia, costumbres, derechos o bienes colectivos de los pueblos indígena s o su s m iembr os, los m ism os tienen válidam ente el derecho de intervenir y defender sus derechos. Ello no obsta, sin embargo, para que se conciban mecanismos específicos a fin de resolver conflictos in tercultura les y que n o se violen los d erechos hu m an os. Adiciona lm ente, cab e u n a com petencia extraterritorial par a el caso de indígenas que realizan hechos fuera del ámbito territorial indígena. Competencia material

La ju risdicción es pecial in dígena tien e competen cia p ar a con ocer todas las materias que juzgue conveniente, dentro del ámbito territorial pr opio (del pu eblo in dígena / comu n ida d) e, in clu so extra territorialmen te, respecto de su s m iembr os, bajo ciertas circu n sta n cias . Ni los textos cons titucion ales de los pa íses an dinos, n i el Con venio 169 est ab lecen u n lím ite en cuanto a las materias o la gravedad de hechos que puede conocer el


183

m ism o definir qu é hech os sociales le parecen r elevan tes como pa ra am eritar su intervención. Es más, la construcción de los hechos relevantes está condicionada culturalmente, y no siempre coincide o corresponde con las categorías del derecho oficial, si bien pa ra efectos comp ar ativos p u ede u tilizarlas. Es ta a m plitu d de m aterias tam bién está con templada en el Convenio 169, que menciona, de manera ilustrativa, materias referidas a la pr opiedad y el m an ejo de la t ierra , los m étodos de pers ecución de delitos, la form a de organ ización social, política y econ ómica. En sínt esis, los sistemas jurídicos indígenas tienen competencia para conocer todo tipo de ma terias y de toda gravedad o cua ntía en ta n to tengan interés en h acerlo de acuerdo con s u s n orm as y procedimientos 1 6 . Una nota con relación a la Constitución venezolana. Esta carta señala que la aplicación de instancias de justicia en su hábitat se hace “con base en sus tradiciones ancestrales”; esto no significa que los pueblos indígenas estén sujetos al pasado y no puedan innovar. Por ello es necesario sub rayar, para efectos d e u na in terpretación s istem ática, qu e el reconocim ient o del derecho y la ju risdicción especial in dígena qu e h acen la Con stitu ción y el Convenio 169 de la OIT n o se refiere a n orm as , tra diciones, costumbres o procedimientos específicos, sino a la potestad de au toregulars e y resolver los conflictos s ociales qu e cons idera n relevan tes.

184


ria, y en tal cas o es la ju risdicción ord in ar ia la qu e no d ebe in terven ir 1 7 . En este sent ido se h a pr onu nciado la jurispru dencia de la Corte Constitu cional de Colombia, reconociendo competencia a la jurisdicción especial incluso en casos de homicidios (Sánchez y Jaramillo, 2000: 132). Una redu cción externa de las m aterias que p u diese conocer la ju risdicción especial iría en contra del recon ocim ient o con stitu ciona l y afectar ía el cum plim ien to del Con ven io 16 9 d e la OIT. En todo cas o, es la pr opia ju risdicción especial la que podría, si así lo estimara conveniente, delegar materias o cas os p ar a el con ocim ient o de la jurisd icción or dina ria, o pedir el ap oyo de la fu erza pú blica. La car encia de ar gu m entos jurídicos pa ra fu nd am enta r una posición limitativa de las competencias jurisdiccionales de los pueblos indígenas refleja la pervivencia de la concepción colonial de que los indios sólo son competentes para conocer casos pequeños o marginales, sin afectar la ley. Competencia personal

La competencia persona l sólo ha sido mencionad a expresam ente en u n a cons titución . De la r edacción d e los textos cons titucion ales de Colombia y Perú se entendería que la jurisdicción indígena comprende a todas las persona s qu e están dentr o del ám bito territorial ind ígena , pu es lo que rige es el criterio de competencia territorial. En Bolivia depende de lo


185

qu e gara n tiza s u repr odu cción como colectivo y los derech os de su s m iembros. Este segundo fundamento permite evitar que personas ajenas a los pu eblos o comu nidades in dígena s (no-in dígena s) com etan hechos dañ inos dentr o de tales ba jo el am par o de qu e no pu eden ser juzgada s por dichos sistema s. En general, los hechos d añ in os realizados den tro de comu nidades indígenas por agentes no indígenas suelen quedar sin reparación alguna, pues aquéllos buscan librarse de los controles indígenas y están lejos de los estatales. Además, la intervención de los aparatos estatales dentr o de comu nidades o pueblos indígena s h a m ellado los s istem as ju rídicos ind ígen as , afectan do con ello la vida comu n itar ia m ism a. Los t extos con stitucionales de los países an din os mu estran u n a clara vocación pa ra proteger la existencia biológica y cultural de los pueblos indígenas, así como para fortalecer dicho derecho. Y el Convenio 169 de la OIT señala entre s u s cons ideran dos “las as piraciones de los pu eblos ind ígena s a con trolar sus instituciones”. En esta línea, es consistente que el derecho indígen a s ea fortalecido afirm an do su ap licación s obre el territorio/ h áb itat indígena tanto respecto de indígenas como no-indígenas, con el objeto de pr oteger los b ienes y derechos in dígena s. E sto p erm itiría forta lecer la vida comu n ita ria in dígena y evitar la int ervención o pres encia de p olicías , ju eces u otros a gentes del derecho estata l, que secu lar m ente h an debilitado a las comu n ida des y pu eblos in dígena s. És ta a su vez es la lógica de fu n cio-

186


el sistem a cons idera d e in terés pú blico, y cam pos de intervención facu ltativa, libra da a la a cción d e los individu os o fam ilias , pero el sist ema en su conjun to es obligatorio y se im pon e sobr e los individu os, de otro m odo se debilitar ía la vigen cia m ism a del sistem a. E l Convenio 169 de la OIT señ ala el derecho de los pu eblos indígena s de ap licar s u s propios m étodos pa ra la pers ecución de delitos cometidos por s u s m iemb ros (ar t. 9,2). Ello estab lece, de u na parte, el derecho de su s m iembr os an te el Esta do, de ser ju zgados por los métodos de sus propios pueblos y no por el derecho estatal. Pero al ser u n a a tribu ción d e los pu eblos ind ígen as como colectivos, n o es facultativo de las personas en tanto individuos, y por tanto no están en cond iciones d e hu ir legalmente d e su sistema cua nd o no les conviene reparar una falta, trabajar o cumplir una sanción. En todo caso, al ser la ju ris d icción es p ecia l p ot es ta tiva d e los p u eb los in d íge n a s , ta les p u eb los s í están en la facultad de considerar bajo qué circunstancias intervienen y en cuáles no, qué casos juzgan directamente o, incluso, en cuáles piden colaboración de la fuerza pública o la jurisdicción ordinaria. La jurisprudencia de la Corte Cons titu cional colombiana es consistente en este pu n to, al sost ener qu e no son los ind ividu os sino la comu n ida d o pu eblo el qu e tiene la potestad de jurisdicción, fallando que sus miembros no pueden escapar se de ella cua nd o les conviene (par a hu ir de u n a sa nción ). La jur isdicción esp ecial in clu so tiene el derech o de cont ar con el au xilio de la fu er


187

ju ris dicción es p ecia l es tu viera d is p u es ta a in terven ir, la ju ris d icción or d ina ria ten dría que inh ibirse. En los casos de competencia d e la jur isdicción ordinar ia, cu an do los h echos ocu rren fu era d el ám bito territorial in dígena y afectan bien es o derechos de terceros la misma está obligada a considerar el condiciona m iento cu ltu ral de los indígena s al momen to del ju zgam iento y la s an ción. Es to podría d ar lu gar inclus o a la exen ción o a tenu ación de la pen a cuando los hechos no son considerados reprobables dentro de la cultura indígena que se trate 2 0 . Aquí operan dos principios. De una parte no se puede condenar a una persona que no se ha podido motivar en contrario por tener tales hechos como aceptables den tro de su cultur a. En s egu n do lu gar, cu an do se trata de hechos qu e son valorados cu ltu ralmente de modo distinto por diversas culturas, la igual dignidad de éstas no justificaría que u na orienta ción cu ltu ral crimina lice un a pr áctica qu e es aceptada por otro pueblo. En todo cas o, aquí cabe u na vas ta ta rea de diálogo y acu erdo intercultural.

LÍMITE O MARCO: DERECHOS HUMANOS El Convenio 169 (art. 8,2) sólo establece como límite del derecho consuetudinario la no violación de derechos fundamentales ni humanos.

188


los países andinos. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que si la jurisdicción especial tuviera que respetar toda la Constitución y las leyes, devendr ía vacía, de ta l modo qu e sólo debe r espeta r lo qu e ella llam a los m ín im os fu n da m ent ales: el derech o a la vida (n o ma tar ), integrida d fís ica (no tort u ra r), liber ta d (n o esclavizar) y la p revis ibilidad de la sanción como principio del debido proceso (Sánchez, 1998; Sánchez y Jaramillo, 2000). Apa rte, en lín eas a n teriores s e ha a rgu m ent ad o qu e el ejercicio de funciones jurisdiccionales, con las restricciones de derechos que pueda im plicar (deten ciones , in vestigacion es, sa n ciones , algun as form as d e coerción per s ona l, etc.), a l ser legítimo y legal, n o im plica la comisión de d elitos o violación de derechos humanos per se. Si una medida es violatoria de derechos hu m an os debe ser ana lizada en sí misma , pero n o lo es el mero hecho del ejercicio de la jurisdicción especial por las autoridades indígen a s / c om u n it a r ia s .

Interpretación intercultural de los derechos humanos En las diferentes car tas con stitucionales de los pa íses an dinos, el Esta do reconoce el carácter plu ricultur al de la n ación/ Esta do/ repú blica y, cons ecuen tem ent e, el derech o a la diversidad cu ltu ra l. Adem ás , recon o-


189

diferen tes posiciones (desd e su propio ma rco cu ltu ra l) y prom over a rreglos pa ra prevenir la violencia o violación de der echos (aten diendo las dem an das y necesidades de todas las partes) 21 . El objetivo es que los pueblos y las au toridades indígenas/ comu nitarias no qu eden como s imples espectad oras de u n ejercicio siem pr e ajen o del poder ju risdicciona l y sometidas pas ivam ente a la int erpretación d e los jueces ordin arios, s in o que s e con stituyan en autoridades jurisdiccionales con todas las potestades que la con stitución les h a r econ ocido. La cons tru cción de u n Esta do plu ricultu ral debe pa rtir del resp eto a la igu al dignidad d e los diferen tes y bas ar se en el diálogo y la n egociación . En este s ent ido s e pr onu n cia Will Kymlicka, u n o de los m áxim os expon entes de la t eoría d e la ciuda dan ía mu lticultur al, al sostener que en situaciones de multiculturalidad con presencia de pueblos indígena s, m inorías n acionales o cultur as societales con u n nivel de au togobiern o, el sometimiento de los mism os a u n m arco de derechos h u ma nos no significa necesariamente que deban responder a una ley nacional ni a su s tribu na les, sino qu e podrían crearse tribun ales con pa rticipación equ ita tiva tan to de la ju risdicción federal (n acion al esta tal) como de d ichos pu eblos indígena s o minorías 2 2 .

LA COORDINACIÓN

190


ción h orizonta l y no de con trol, revisión o algu n a form a d e su bordina ción. Lo que s e bu sca es esta blecer un sistema que p osibilite la r elación a rm ónica y pacífica entre las jurisdicciones especial y ordinaria en condiciones democráticas y no de subordinación. Entre las necesidades de coordinación s e encu entra n el estab lecim iento de r eglas que perm itan resolver conflictos de competencia, mecanismos de cooperación y auxilio mutuo. En tercer lugar, y dentro de una lógica democrática de diálogo intercultural, la ley ta m bién debería esta blecer los procedimien tos pa ra r esolver presu n tos conflictos entre derechos humanos y jurisdicción especial. Pero esta fu n ción de coordinación n o otorga p or an ticipad o un a p otesta d a las au toridades de la ju risdicción ord in ar ia d e con trolar o su pervigilar a las au toridades de la jurisdicción especial. En cuarto lugar, la ley también tendría que regular m ecanismos a decua dos de coordinación directa en tre la jurisdicción especial y diversos entes públicos como la policía, el Ministerio Público, los gobiernos locales, los registros públicos (por ejemplo para regist ra r d ecisiones de la ju risdicción especial que m odifican regist ros de la pr opiedad o el esta do civil). En qu in to lu gar, la ley debería h acer u n a a decuación normativa entre la Constitución, el Convenio 169 de la OIT y el resto de la norm ativa n acional, así como des arr ollar as pectos qu e no s on claros en la constitución. Lo que de n ingu na ma nera pu ede ha cer la ley es recortar o restringir derechos, pero sí puede ampliarlos o desarrollarlos.


191

KYMLICKA, Will (1996), Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidos. MARZAL, Man u el (19 8 6), His toria d e la a n trop olog ía in d ige n is ta : Méx ico y Perú, Lima , PUCP. Mesa de Plu ralidad J u rídica y Derechos Étn icos (19 94); Plura lida d Cu ltur al y Derechos Étnicos. Propuesta de reforma constitucional, en De s fa cie n d o e n tuertos , Nº 3 -4. RUBIO CORREA, Marcial (1999), Es tu d io d e la Con s tit u ción Política d e 1 9 9 3 , tomo V, Lima, PUCP. SÁNCHEZ BOTERO, Es th er (199 8), J u s ticia y pu eblos in d íge n a s d e Colom bia , Santafé de Bogotá , UNC y UNIJ US. SÁNCHEZ, Es th er e Isa bel C. J ARAMILLO (20 00 ), La ju ris d icción e s p e cia l in d íge n a , Bogotá. SAN MAR TÍN, Cés a r (19 99 ), De rech o p roce s a l p e n a l, Vol. I, Lim a , E d. Gr ijley. SANTOS, Boaven tu ra de Sou sa (199 8), La glo b a liz a ción d e l d e rech o, Bogotá, ILSA. ——— (19 94 ), En tr evist a, en De s fa cie n d o e n tu e rto s , Nº 3-4 . ——— (1991), Es ta d o, d e rech o y lu ch a s s ocia le s , Bogotá, ILSA. VAN COTT, Donna Lee (1999), “Constitutional reform and ethnic rights in Latin Am erica ”, en Parliam enta ry Affairs : A J ournal of Com pa rative Governm ent. YRIGOYEN FAJARDO, Raquel (2000a), “Tratamiento judicial de la diversidad cultu ral y la jurisdicción es pecial en el Perú”, en XII Congreso Inter n aciona l.

3. Objeto de reconocimiento y respeto

nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional.

derechos fundamentales de la persona. Laley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

siempre que no sean contrarios a la sean contrarios a Constitución y las esta Constitución y leyes. La ley hará las leyes. La ley compatibles compatibilizará aquellas funciones estas funciones con con las del sistema las atribuciones de judicial nacional. los poderes del Estado.

la ley y al orden público. La ley determinará la forma decoordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

1. Costumbres propias/ derecho consuetudinario. 2. Instituciones propias. 3. Métodos propios de control de los pueblos indígenas (incluidos métodos de control de delitos).

1. Propias normas y procedimientos, 2. Autoridades de los pueblos indígenas, 3. Funciones jurisdiccionales.

1. Derecho consuetudinario, 2. Autoridades de las comunidades y RC/ PI, 3. Funciones jurisdiccionales.

1. Normas, costumbres y procedimientos propios. 2. Autoridades

1. Normas y procedimientos, y tradiciones ancestrales. 2. Autoridades de los pueblos indígenas. 3. Aplicación de instancias de justicia.

1. Pueblos indígenas.

1. Comunidades campesinas, 2. Comunidades nativas, 3. Rondas campesinas. 4. Por la ratificación del Convenio 169 OIT, también: Pueblos indígenas.

1. Comunidades Pueblos indígenas. indígenas, 2. Comunidades campesinas. 3. Por la ratificación del Convenio 169 OIT, también: Pueblos indígenas.

1. Pueblos indígenas en países 4. Titular del independientes. derecho 2. Pueblos tribales. (Sujeto beneficiario del reconocimiento)

naturales de

comunidades/ PI. 3. Función de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de los conflictos.

1. Derecho consuetudinario, normas, costumbres y procedimientos. 2. Autoridades de los pueblos indígenas. 3. Funciones de justicia.

EL OTRO DERECHO, número 30. Junio de 2004. ILSA, Bogotá D.C., Colombia

P l u r a l i s m o j u r í d i c o , d e r e c h o i n d í g e n a y j u r i s d i c c i ó n e s p e c i a l e n l o s p a í s e s a n d i n o s

Pueblos indígenas.

1 9 3

2. En materia penal, que métodos de control sean compatibles con: a) el sistema jurídico nacional, y b) con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. 9. (...) deberán establecerse Ley de mecanismos para solucionar los Coordinación o conflictos en la aplicación del Compatibilización principio de la incompatibilidad entre a) la conservación de costumbres e instituciones propias y, b) los derechos fundamentales y humanos.

10 . Ubicación sistemática

11 . Ratificación del Convenio 169

Parte I: Política general. - Artículo 8, inc. 2 - Artículo 9, inc. 1

La ley establecerá las formas de coordinación: a) de la jurisdicción especial , con b) el sistema jurídico nacional . -No hay ley, pero si jurisprudencia.

La ley de coordinación: a) de la jurisdicción especial , con b) los juzgados de Paz y Poder Judicial. -Aún no se da ley.

Ley compatibilizará: Ley compatibilizará: a) estas funciones a) funciones de (administración y justicia de los aplicación de normas pueblos indígenas, propias), con con b) las atribuciones b) las del sistema de los poderes del judicial nacional. -Todavía no se da Estado. Hay varias normas, ley. pero no ley específica.

La ley determinará la forma de coordinación de: a) esta jurisdicción especial con b)el sistema judicial nacional. -Todavía no se da ley.

Capítulo referido a la Función Jurisdiccional. Señala dos tipos de jurisdicciones: a) ordinaria, b) especial o indígena, dentro de un régimen de autonomía de los PI.

Capítulo referido al Poder Judicial. Ubicación al final del capítulo. También la llama jurisdicción

Capítulo referido a la Función Judicial. Ubicación al final del capítulo.

Título VIII De la Función Judicial. Artículo único sobre potestad judicial. Tratamiento sistemático.

-Capítulo III Del Poder Judicial y el Sistema de Justicia. Sección Primera: De las Disposiciones Generales.

Ratificado en 1991

Ratificado en 1993 (depósito en 1994)

Ratificado en 1992

Ratificado en 1998

Ratificación: 22: 05:2002

especial.

No es muy sistemático el tratamiento.

P l u r a l i s m o j u r í d i c o , d e r e c h o i n d í g e n a y j u r i s d i c c i ó n e s p e c i a l e n l o s p a í s e s a n d i n o s

Raquel Yrigoyen Fajardo [email protected] Fuente: Estado Pluricultural, derecho indígena y control penal (tesis U.B. en curso). 1 9 5

EL OTRO DERECHO, número 30. Junio de 2004. ILSA, Bogotá D.C., Colombia

YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pluralismo jurídico, derecho indígenas y jurisdicción especial en los países andinos

Recommend Documents