WEBER, Max (1990) en Economía y Sociedad, México, FCE. Tomo I pp. 251-267.
LA ECONOMÍA Y LOS DIVERSOS ÓRDENES 1.- Orden jurídico económico El concepto y sentido sociológico del orden económico. Influencias sociológicas y económicas del orden jurídico sobre el individuo. Derecho estatal y extraestatal. CUANDO se habla de “derecho”, “orden jurídico”, “preceptos jurídicos”, debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distinción entre la consideración jurídica y la sociológica, La primera se pregunta lo que idealmente, vale como derecho. Esto es: qué significación o, lo que es lo mismo, qué sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una formación verbal que se presenta como norma jurídica. Por el contrario, la última se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razón de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aquellos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren subjetivamente como válido un determinado orden y orienten por él su conducta práctica. Conforme a eso se define también la relación de principio entre el derecho y la economía. La tarea de la ciencia jurídica (de un modo más preciso, la jurídico-dogmática) consiste en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la conducta de un círculo de hombres, demarcado de alguna manera; es decir, en investigar las situaciones e hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su subsunción. Procede de tal suerte en esa tarea que, partiendo de su indiscutible validez empírica trata de determinar, el sentido lógico de los preceptos singulares de todas las clase para ordenarlos en un sistema lógico sin contradicción. Este sistema constituye el “orden jurídico“ en el sentido jurídico "de la palabra. Por el contrario, la ciencia económico-social considera, aquellas acciones humanas que están condicionadas poda necesidad de orientarse en la realidad económica, en sus conexiones efectivas. Llamamos “orden económico” a la distribución del poder de disposición efectivo sobre bienes y servicios económicos que se produce consensualmente -consesus-** según el modo de equilibrio de los intereses, y a la manera como esos bienes y servicios se emplean según el sentido de ese poder fáctico de disposición que descansa sobre el consenso. Es evidente que ambos modos de considerar los fenómenos plantean problema totalmente heterogéneos y que sus "objetos" no pueden entrar en contacto de un modo inmediato; el "orden jurídico" ideal de la teoría jurídica nada tiene que ver directamente con el cosmos del actuar económico real, porque ambas cosas yacen en planos distintos: una en la esfera ideal del deber ser; la otra en la de los acontecimientos reales. Ahora bien: si, a pesar de esto, el orden económico y el jurídico se encuentran mutuamente en la más íntima relación, ello significa que este último no se entiende en sentido jurídico sino sociológico: como validez empírica. En este caso el sentido de la expresión "orden jurídico" cambia totalmente. Entonces no significa un cosmos lógico de normas "correctamente" inferidas, sino un complejo de motivaciones efectivas del actuar humano real. Esto necesita una mayor explicación. ' *
Téngase presente el sentido sociológico de consensus - consensus gentium- que acarrea el adjetivo “consensual" cinverstandnismassig- y no el de pacto. Implica cierta conciencia de obligatoriedad de determinadas formas habituales del actuar. [E.]
El hecho de que algunos hombres se conduzcan de un determinado modo porque consideran que así está prescrito por normas jurídicas, constituye, sin duda, una componente esencial para el nacimiento empírico, real, de un "orden jurídico" y también para su perduración. Pero -como resulta de lo dicho anteriormente sobre el sentido de la "existencia" de los órdenes sociales- no significa esto, en modo alguno, que todos y ni siquiera la mayoría de los participantes en aquella conducta obren en virtud de tal motivo. Esto no ocurre nunca. Las amplias capas de los partícipes se conducen de acuerdo con el orden jurídico, bien porque el mundo circundante lo aprueba y reprueba lo contrario, bien por una nueva habituación rutinaria a las regularidades de la vida arraigadas en calidad de costumbres; pero no por una obediencia "sentida" como obligación jurídica. Si esta última actitud fuera universal, el derecho perdería entonces por entero su carácter subjetivo de derecho y tendría que ser considerado más bien como mera costumbre. Por pequeña que pueda ser objetivamente la probabilidad de que el mecanismo coactivo fuerce en un caso dado al cumplimiento de aquellas normas, para nosotros han de seguir valiendo como "derecho". A tenor de lo que se ha dicho más arriba,1 tampoco hace falta que todos los que, en virtud de un precepto jurídico, están convencidos del carácter normativo de una determinada conducta, vivan siempre de acuerdo con este precepto: Tampoco esto ocurre nunca y -puesto que, según nuestra definición general, lo que decide sobre la "validez" de un orden es el hecho de la "orientación" de la acción por ese orden, pero no su "resultado"- tampoco es necesario. Para nosotros el "derecho" es un "orden" con ciertas garantías específicas respecto a la probabilidad de su validez empírica. Y se ha de entender por "derecho objetivo garantizado" el caso en que las garantías consistan en la existencia de un "aparato coactivo" según el sentido que ya definimos;2 es decir, que se compone de una o muchas personas dispuestas de modo permanente a imponer el orden por medio de medidas coactivas, especialmente previstas para ello (coacción jurídica) Los medios coactivos pueden ser psíquicos o físicos, actuar directa o indirectamente; y dirigirse, según los casos, contra los partícipes en una comunidad consensual o en una sociedad, en una asociación o en un instituto para los que el orden vale (empíricamente), o también pueden dirigirse hacia fuera. Constituyen los "órdenes jurídicos" de la comunidad dada. Por lo demás, no todos los órdenes que en forma consensual valen para una comunidad son, como veremos más adelante, órdenes jurídicos. Tampoco toda la acción de las personas que forman el aparato coactivo de una comunidad -acción del "órgano"- se reduce á la coacción jurídica, y sólo daremos este nombre a aquella actividad que, por su sentido válido, se encamina a imponer la obediencia a un orden en cuanto tal, por consiguiente, de modo puramente formal y en razón del mismo, porque se pretende su validez obligatoria, y no -desde la perspectiva de esa validez- por razones de conveniencia o por otras condiciones materiales. Es evidente que la validez efectiva de un orden' puede estar condicionada de hecho, en el caso particular, por los más varios motivos: hablaremos de "derecho garantizado" sólo cuando existe la probabilidad de que, llegado el caso, intervendrá la coacción "por sí misma", la "coacción jurídica". No todo "derecho" (objetivo) es -como veremos- derecho "garantizado". Hablaremos también de derecho -"garantizado indirectamente" o "no garantizado"- cuando el sentido de la validez de una norma consiste en que el modo de orientar la acción por ella tiene en general alguna "consecuencia jurídica". Esto es: cuando rigen otras normas cualesquiera que vinculan al "cumplimiento" o "infracción" de las primeras determinadas probabilidades, garantizadas por la coacción jurídica, de una acción consensual. Ocasionalmente tendremos que ilustrar mediante ejemplos este caso que se aplica a un dominio muy amplio de la vida jurídica; sin embargo, para simplificar pensamos a potiori, cuando hablamos de "derecho", en normas garantizadas directamente mediante la coacción jurídica. Por lo demás, no todo derecho 2
(objetivo) garantizado lo está por la "fuerza" (perspectiva de coacción física) ( Ni este tipo de garantía, ni el modo de hacer valer las pretensiones de derecho privado, propio de la técnica procesal moderna, la "demanda" ante el "tribunal", con la consecuente ejecución forzosa, constituye para nosotros la nota sociológica decisiva del derecho o, tan siquiera, del "derecho garantizado". El campo de lo que hoy se llama derecho "público", esto es, de las normas que afectan a la acción de los órganos o la actividad institucional del estado, ofrece hoy numerosos derechos subjetivos y normas jurídicas objetivas contra cuya infracción sólo puede ponerse en movimiento el aparato coactivo - al que muchas veces le falta todo medio de coacción físicapos vía de "queja" o protesta del grupo de personas con atribuciones para ello. La cuestión es que si se da entonces un derecho "garantizado" se decide para la sociología en el caso en que se halle "ordenado" el uso del aparato coactivo para el ejercicio no violento de esta coacción jurídica y que posea de hecho un peso tal que, por término medio, exista en grado prácticamente importante la probabilidad de que una norma válida sea observada a consecuencia de la existencia de aquella coacción jurídica. Hoy la coacción jurídica violenta es un monopolio del estado. En relación con la coacción jurídica violenta todas las otras comunidades que la practican son heterónomas y casi siempre también heterocéfalas. Esto es, sin embargo, una peculiaridad de determinadas etapas de desarrollo. Hablaremos de derecho "estatal", esto es, de derecho garantizado por el estado, cuando y en la medida en que la garantía, la coacción jurídica, se establece' mediante los medios coactivos específicos, es decir, directamente físicos en el caso normal, de la comunidad política. En el sentido de "derecho estatal", la existencia empírica de una "norma jurídica" significa: que en el caso de que se presenten determinados acontecimientos se podrá contar, en virtud de un consensus, con la probabilidad de que se produzca una actuación de los órganos de la asociación política, actuación que, por el simple hecho de estar en perspectiva, es adecuada para procurar atención a los preceptos que se derivan de esa norma según el modo habitual de interpretada, o, si esto es ya imposible, de procurar "reparación" e "indemnización". Todo acontecimiento al que se enlace esta consecuencia -la coacción jurídica estatal puede consistir en una conducta humana determinada (celebración de un contrato, violación del contrato, delito). Pero no es más que un caso particular. Por ejemplo, el caso de la crecida de un río sobre un determinado nivel puede dar lugar, en virtud de normas jurídicas empíricamente válidas, a la aplicación de medios coactivos específicos de la autoridad política contra personas y cosas. No pertenece en absoluto al concepto de validez de una "norma jurídica", en este sentido normal, que aquellos que se someten al orden que contiene lo hagan predominantemente o en general a causa de que existe un aparato coactivo en el sentido ya establecido. Como pronto veremos, no se trata de esto. Por el contrario, los motivos de sometimiento al precepto jurídico pueden ser los más distintos que uno puede imaginarse. En su mayoría adoptan, según el caso, un carácter más utilitario o más ético o más "convencional", en sentido subjetivo, temiendo la desaprobación del medio ambiente. La clase de motivos dominantes en un momento dado tiene la mayor importancia para la clase de validez y para las probabilidades de vigencia del derecho mismo. Pero para su concepto sociológico formal, como nosotros queremos empleados, estos hechos psicológicos son insignificantes; se trata más bien, en el caso del derecho garantizado, de que exista también una probabilidad suficiente de intervención de un grupo de personas, establecidas para ello, en los casos en que solo se ofrece el puro hecho de la infracción de la norma, es decir, que esa intervención se apoya en este mero motivo formal. Los intereses de los individuos son afectados en varios modos por la "validez" empírica de un orden como "norma jurídica". En especial, pueden originarse para personas particulares probabilidades calculables de mantener a su disposición bienes económicos o adquirir en un futuro, con determinadas condiciones previas, la disposición sobre ellos, Dar origen a semejantes probabilidades o aseguradas, es la finalidad que, en el caso del derecho estatuido, persiguen los que, por "pacto" o por "otorgamiento", vinculan a esas probabilidades una norma
jurídica. La forma de procurar esas probabilidades puede ofrecer doble carácter. Puede tratarse del mero "efecto reflejo" de la validez empírica de la norma: cuando, según su sentido consensual válido, no se dirige a garantizar al individuo las probabilidades que de hecho puedan caberle en suerte. O, por el contrario, ese sentido dc la norma otorga al individuo una tal garantía: un derecho "subjetivo", El hecho de que alguien, gracias a un orden jurídico estatal, tiene un "derecho" (subjetivo) significa, por tanto, en el caso normal -el que nosotros tenemos en cuenta por ahora-, para la consideración sociológica: que posee una probabilidad, garantizada efectivamente mediante el sentido consensual válido de una norma, de pedir la ayuda de un "mecanismo coactivo" preparado a tal fin en favor de determinados intereses (ideales o materiales). En el caso normal, por lo menos, la ayuda consiste en que determinadas personas estén dispuestas a prestada en caso de que alguien se dirija a ellas en las formas usuales y haga valer que existe una "norma jurídica" que le garantiza esa "ayuda". Y, por cierto, puramente como consecuencia de aquella validez", sin consideración a si hay razones de conveniencia, y tampoco por gracia o arbitrio. Existe la vigencia del derecho, cuando funciona la ayuda jurídica, en este sentido de la palabra, en una medida relevante, aunque sea sin medios físicos u otros medios drásticos de coacción. O cuando -derecho no garantizado- su inobservancia (por ejemplo, no atender a los derechos electorales en las elecciones) acarrea consecuencias jurídicas en virtud de una norma empíricamente válida (por ejemplo, nulidad de la elección), para cuya ejecución existe una instancia correspondiente con coacción jurídica. No nos ocuparemos, a causa de su sencillez, de las probabilidades procuradas en el caso de "efectos reflejos". Un derecho subjetivo, en el sentido "estatal" de la palabra, está bajo la garantía de los medios de poder de la autoridad política. Cuando entran en juego otros medios coactivos que los de la autoridad política -por ejemplo, una autoridad hierocrática- y constituyen la garantía de un "derecho", debe hablarse de derecho "extraestatal", cuyas distintas categorías no pueden ser tratadas aquí. Debe recordarse que también hay medios no violentos de coacción que obrarían con la misma fuerza o, en ciertas circunstancias, con mayor fuerza que los estatales. La amenaza de exclusión de una asociación, de un boicot o de medios análogos, e, igualmente la promesa de ventajas o desventajas en este mundo, condicionadas mágicamente, o la remuneración o castigo en el otro, para el caso de una conducta determinada, actúan con frecuencia -en dominios extensos: regularmente - bajo ciertas condiciones culturales de un modo mucho más seguro que el aparato coactivo político, no siempre calculable en sus funciones. La coacción jurídica violenta mediante el aparato coactivo de la comunidad política a menudo ocupa el segundo lugar respecto a los medios coactivos de otros poderes, por ejemplo, los religiosos, y en general depende en absoluto del caso particular de que se trate hasta qué punto se extiende su importancia real. Estos otros medios siguen siendo en su realidad sociológica "coacción jurídica" en la medida en que sus fuerzas ejercen una acción social relevante. La sociología ignora eso de que el "estado" sólo existe cuando y allí donde los medios de coacción de la comunidad política son de hecho los más fuertes frente a los demás poderes. El "derecho canónico" es también derecho cuando entra en conflicto con el derecho "estatal", lo que siempre ha ocurrido y ocurrirá inevitablemente entre la Iglesia católica y-también las otras- y el estado moderno. La zadruga eslava en Austria no sólo carecía de la garantía jurídica estatal, sino que incluso sus ordenamientos eran en parte contrarios al derecho oficial. Como el actuar consensual que la constituye posee para sus ordenamientos un propio aparato coactivo, estos ordenamientos representaban un "derecho", que sólo en el caso de haber sido invocado el aparato coactivo estatal no fue reconocido por éste, sino quebrantado. Por otra parte, no es cosa rara, sobre todo fuera círculo jurídico europeo-continental, que el derecho estatal moderno trate como “válidas” las normas de otras asociaciones y examine las decisiones concretas de éstas. Así protege numerosas veces el derecho norteamericano el label de los sindicatos, regula las condiciones bajo las cuales un candidato de un partido será
considerado como candidato "válido"; el juez inglés interviene, cuando se le llama, en la jurisdicción de un club; el juez alemán investiga en los procesos por injurias "si ha lugar",con arreglo a las convenciones estamentales, a rechazar una provocación a duelo, a pesar de que éste está prohibido por la ley, etc. No entramos aquí en la casuística de hasta qué punto se convierten de este modo en "derecho estatal" tales ordenamientos. Por todos estos motivos y, además, por la terminología aquí mantenida, rechazamos como cosa evidente el que se hable sólo de "derecho" cuando, gracias a la garantía de la autoridad política, se disponga de coacción jurídica. No existe para nosotros ningún motivo práctico para ello. Hablaremos de "orden jurídico" cuando exista la perspectiva de aplicar cualquier medio coactivo, físico o psíquico, ejercido por un aparato coactivo, esto es, por una o varias personas que están dispuestas a manejado caso de que se presente la situación; cuando, por tanto, existe una forma específica de socialización a los fines de la "coacción jurídica". No siempre fue un monopolio de la comunidad política la posesión de un aparato semejante para el empleo de la coacción física. Tampoco existe hoy monopolio semejante, como muestra la significación del derecho garantizado sólo por vía eclesiástica, con respecto a la coacción psíquica. Además, dijimos ya que la existencia de una garantía directa del derecho objetivo y subjetivo mediante un aparato coactivo sólo constituye un caso de la existencia del "derecho" y de "derechos". Incluso dentro de este estrecho campo, el aparato coactivo puede ser estructurado de una manera muy diversa. En el caso limite puede consistir en la probabilidad, existente por consenso, de la ayuda forzosa de todo miembro de una comunidad cuando está amenazado el orden vigente. Puede valer como "aparato coactivo" si la forma de vinculación a esta ayuda forzosa está firmemente ordenada. El aparato coactivo y la forma de la coacción en derechos que garantiza la institución política por medio de sus órganos puede fortalecerse, además, mediante el medio coactivo de asociaciones de "interesados": las medidas coactivas agudas de las asociaciones de acreedores y de propietarios de fincas urbanas: boicot organizado del crédito o de la vivienda (listas negras) contra deudores poco solventes, obran con frecuencia de un modo más fuerte que la probabilidad de la demanda judicial. Y, naturalmente, esta coacción puede extenderse a pretensiones no garantizadas por el estado: siguen siendo derecho subjetivo, sólo que con otros poderes. No raras veces el derecho del instituto estatal se interfiere con los medios coactivos de otras asociaciones: así, el líbel act inglés hace imposible las listas negras al excluir la demostración de verdad. Pero no siempre con éxito. Las asociaciones y grupos que se basan en el "código de honor" del duelo como medio de dirimir las cuestiones personales, por naturaleza casi siempre de carácter estamental, con sus medios coactivos, en su esencia tribunales de honor y boicot, son, en general, los más firmes y fuerzan con rigor especifico (como "deudas de honor") al cumplimiento de obligaciones no protegidas o prohibidas estatalmente, pero imprescindibles para los fines de su comunidad (deudas de juego, obligación de batirse). En parte, el estado ha recogido las velas ante ellos. Es un error, desde el punto de vista jurídico, pretender que un delito creado específicamente, como el duelo, sea tratado como un intento de "homicidio" o como un delito de "lesiones", puesto que no tiene las características de estos delitos; pero el hecho queda en pie: que a pesar del código penal el duelo es en Alemania, para los oficiales, una obligación exigida por el estado, porque a su incumplimiento van unidas consecuencias jurídicas estatales. Otra cosa ocurre fuera del estamento de oficiales del ejército. El típico medio de coacción jurídica de las comunidades "privadas" contra sus miembros desobedientes es el excluirlos de la asociación y de sus ventajas materiales o ideales. En las asociaciones profesionales de médicos y abogados, lo mismo que en clubes sociales y políticos, suele ser la ultima ratio. La asociación política moderna ha usurpado muchas veces la aplicación de este método coactivo. Así, entre nosotros se niega a médicos y abogados ese medio más extremo; en Inglaterra está atribuido a los tribunales estatales la cuestión de exclusión de un club; en Norteamérica incluso para los partidos políticos, además el examen de la legitimidad del label, a petición de parte. Esta lucha entre los medios coactivos de diferentes asociaciones es tan antigua como el derecho. Con frecuencia en el pasado no ha
terminado con la victoria del medio coactivo de la asociación política y tampoco hoy es siempre éste el caso. Así, no hay posibilidad de impedir el uso de la competencia desleal frente a un violador de contrato. '" Tampoco se pueden tocar las listas negras de los corredores de bolsa contra aquellos que utilizan excepciones indebidas. En la Edad Media tenemos que las disposiciones estatuidas por los comerciantes contra la apelación a los tribunales eclesiásticos eran nulas por el derecho canónico; pero, con todo, subsistieron. Y también debe tolerar hoy ampliamente d derecho estatal el poder coactivo de las asociaciones cuando se dirige no sólo contra los miembros, sino también o, precisamente, contra los ajenos a ellas y la asociación trata de que cumplan sus normas (cárteles no sólo contra los miembros, sino contra aquellos cuyo ingreso se pretende forzar, asociaciones de acreedores contra deudores e inquilinos). Se presenta un caso límite importante del concepto sociológico del "derecho" garantizado coactivamente cuando sus garantizadores no poseen -como de ordinario en las modernas comunidades políticas (lo mismo que en las religiosas que aplican su propio "derecho")- el carácter de "juez" o de otro "órgano" -es decir, sin ninguna clase de relación "personal" con el titular del derecho subjetivo, más bien con el carácter de "tercero" imparcial y personalmente "desinteresado"-, sino que, por el contrario, se trata de compañeros unidos de cerca al titular por lazos personales, por ejemplo, los del "clan", que ponen a su disposición los medios coactivos, siendo, por consiguiente, en este caso la "venganza" y la "guerra privada" del interesado y de sus hermanos de sangre la forma única o normal de hacer valer coactivamente un derecho, al modo que lo es la guerra en el derecho internacional moderno. En este caso perdura el "derecho" subjetivo del o de los individuos, desde el punto de vista sociológico, únicamente gracias a la probabilidad de que los compañeros de clan cumplan su obligación de ayudar a la guerra y a la venganza (garantizada' originariamente por medio del temor a la cólera de autoridades suprasensibles) y que posean también el poder para ejercer presión a favor de su pretendido derecl10, si es que no lo hacen triunfar definitivamente. Llamamos existencia de una "relación jurídica" entre las personas correspondientes a la situación en que las "relaciones", es decir, la acción actual o potencial de personas concretas o que se puedan determinar concretamente, constituye el contenido de derechos subjetivos. Su contenido en derechos subjetivos puede cambiar según la acción que esté teniendo lugar. En este sentido, también un "estado" concreto puede designarse como "relación jurídica", incluso cuando (en el caso límite teórico) sólo el señor posee derechos subjetivos -a mandar- y las probabilidades dc todos los demás individuos existen sólo como reflejos de sus "reglamentaciones”. 2. Orden jurídico, convención y costumbre Significación de lo usual para la constitución del derecho. Introducción del nuevo orden por medio de la inspiración" y la "endopatía", Continuidad de tránsito entre convención, costumbres y derecho. Sin solución de continuidad se pasa del orden jurídico al campo de la "convención" y después lo que' queremos separar conceptualmente- a la "costumbre". Entendemos por "costumbre" (Sitte) el caso de una conducta típicamente regular que, gracias únicamente a su "carácter usual" y a la "imitación" irreflexiva, se mantiene en las vías tradicionales; por tanto, una "acción de masa" cuya prosecución nadie exige del individuo en ningún sentido. Por el contrario, entendemos por “convención” cuando no se trata de influir en una conducta determinada por medio de ninguna coacción física o psíquica, ni , en general, por lo menos normal e inmediatamente, por ninguna otra reacción que no sea la mera aprobación o desaprobación de un circulo humano que forma un “mundo circundante” especifico del actor. Debe separarse rigurosamente la "convención" del caso del "derecho consuetudinario". No
criticamos aquí este concepto poco utilizable. La validez, como derecho consuetudinario, debe significar, según la terminología usual, precisamente la probabilidad de que se ponga en movimiento un aparato coactivo para que se cumpla una norma válida, no en virtud de una ley estatuida, sino de un consenso. Por el contrario en la convención falta precisamente el "aparato coactivo": el círculo de hombres delimitado rigurosamente ( por lo menos de un modo relativo) que está dispuesto para la misión especial de la coacción jurídica, aunque sólo se sirva de medios psíquicos. Ya el hecho de la mera "costumbre", sin convención, puede tener también una gran importancia económica. El nivel de necesidades económicas, fundamento de toda "economía", está determinado de la manera más amplia por la mera "costumbre", la cual el individuo podría sacudir, en cierta medida por lo menos, sin encontrar desaprobación alguna, pero de hecho se libra difícilmente de ella y sus alteraciones por lo general tienen lugar lentamente por medio de la imitación de otra “costumbre” cualquiera de otro circulo humano. Vimos ya1 que las concordancias" por simple "costumbre" pueden ser importantes para el nacimiento de comunidades sociales de intercambio y de connubium y que pueden tener, una medida que no puede fijarse fácilmente, una intervención en la formación de sentimientos "étnicos" de comunidad y por ello actuar como medio de formación de la comunidad. Pero, sobre todo, la observancia de lo que de hecho se "acostumbra" es un elemento, tan fuerte de toda acción y, por consiguiente, también de toda acción comunitaria, que cuando la coacción jurídica (invocando, por ejemplo, lo que es "usual") hace de una "costumbre" una "obligación jurídica" no añade casi nada a su eficacia y cuando va contra ella, a menudo con el intento de influir el actuar efectivo, fracasa. Pero sobre todo, la "convención" puede determinar mucho más la conducta que la existencia de un aparato coactivo jurídico, porque el individuo se halla entregado, en numerosas relaciones de la vida, a la aprobación espontánea de su ambiente no garantizada por ninguna autoridad de este mundo o del otro. El tránsito de la mera "costumbre" a la "convención" es naturalmente continuo. Cuanto más se va hacia atrás, tanto más ampliamente está determinada la forma de la acción, y en especial de la acción comunitaria, con exclusividad por lo "acostumbrado" en cuanto tal, y las desviaciones parecen actuar psíquicamente sobre el hombre medio de un modo análogo a como las perturbaciones orgánicas y ser causadas por ellas. El progreso hacia el carácter de consensus, vago al principio y sentido también vagamente, de la acción comunitaria, es decir, a la concepción de una "obligatoriedad" de determinadas formas habituales de actuar es, según los trabajos de la etnografía actual, muy inciertamente recognoscible por el contenido y extensión del campo que abarca, y por eso no nos interesa en este lugar. Seria en absoluto una cuestión de terminología y de conveniencia fijar en qué estadio de este proceso se puede suponer la existencia de la concepción subjetiva de una "obligación jurídica". Objetivamente desde siempre se dio la posibilidad de la aparición efectiva de una reacción violenta contra determinadas clases de actuar, lo mismo en los animales que en el hombre, sin que, no obstante, se pudiera afirmar en lo más mínimo que en tales casos hubiese algo así como una "validez consensual" o en general un "sentido mentado" del actuar en cuestión, concebido claramente. Rudimentos de una concepción de "obligación" determinan la conducta de muchos animales domésticos quizá en mayor medida que en el "hombre primitivo" si admitimos este difícil concepto, para este caso, como si no fuera equívoco. Pero no conocemos los fenómenos "subjetivos'" en el "hombre primitivo" y con esa manera de hablar, siempre repetida, sobre la supuesta originalidad absoluta o hasta "apriorismo" del "derecho" o de la convención, ninguna sociología" empírica, puede hacer nada. La conducta del "hombre "primitivo" hacia fuera, en especial con sus semejantes, "no muestra una "regularidad" efectiva porque una "regla" u 1
Ver cap iv, S 2
"orden" valga como "obligatorio", sino al revés: a la regularidad condicionada orgánicamente, que nosotros habremos de captar en su realidad psicofísica, se añade la concepción del "orden natural". Debemos siponer el hecho de que la "actitud" anímica interior hacia aquella regularidad lleve consigo "inhibiciones" sensibles contra las innovaciones -como todos podemos experimentarlo aun hoy en nuestra vida cotidiana-, y constituye un apoyo muy fuerte para la creencia en su "obligatoriedad". Con este motivo nos preguntamos: ¿cómo nacen en este mundo en que estamos adaptados a "regular" y a lo "vigente" "innovaciones" cualesquiera? No hay duda que, visto desde fuera, mediante cambio de las condiciones de vida externas. Pero éstas no dan la menor garantía de que la respuesta no sea una decadencia de la vida en lugar de un nuevo orden; y, sobre todo, no constituyen en modo alguno la condición indispensable; en muchos casos de nuevos órdenes de gran alcance no es siquiera una condición cooperante. Sino que, según todas las experiencias de la etnología, la fuente más importante del nuevo orden parece ser la influencia de los individuos, quienes, en virtud dc vivencias "anormales" (consideradas por la terapia moderna no raras veces, aunque no siempre, como "patológicas") son capaces de influir sobre los demás. No hablamos aquí del modo como, a consecuencia de su "anormalidad", nacen las vivencias que aparecen como "nuevas", sino de la forma de su influencia. Estas influencias, que superan la "inercia" de lo acostumbrado, pueden tener lugar de distintos modos psicológicos. Es un mérito de Hellpach el haber destacado con clara terminología dos formas opuestas, entre todos los estadios intermedios, La primera consiste en despertar de pronto en el individuo influido la idea de una acción mediante medios eficacísimos como algo que "debe hacerse": "Inspiración" de la conducta. La segunda, consiste en que el influido, convive la propia conducta interior del que influye: "endopatía", penetración simpática. La forma del actuar, en virtud de esta mediación, puede ser de lo más diversa en cada caso particular. Sin embargo, muy a menudo nace una "acción comunitaria" de masa referida al que ejerce la influencia y a su vivencia, de la que pueden después desarrollarse "consensos" con el contenido correspondiente, Están "adaptados" a las condiciones externas de vida, pero las sobreviven. Las influencias de la "endopatía" y principalmente de la "inspiración" -casi siempre comprendidas ambas con el multívoco nombre de "sugestión"-, son las "fuentes principales" de la imposición dc innovaciones efectivas, cuya "práctica" en forma regular pronto apoya al sentimiento de "obligatoriedad" del que eventualmente van acompañadas, Incluso el "sentimiento de obligatoriedad" -en cuanto existan no más que los rudimentos de esta concepción "significativa"- puede presentarse a veces como cosa originaria y primaria en las innovaciones, particularmente como una parte psicológica constitutiva del "inspirar". Conduce ¡¡confusión considerar la "imitación" de una nueva conducta como el fenómeno primario y fundamental para su difusión, Desde luego, es de una importancia extraordinaria, pero, por lo general, secundaria y constituye lo más un caso especial. No se trata de una imitación del hombre cuando el perro, su más viejo compañero- se deja "inspirar" en su conducta por él. Exactamente lo mismo ocurre en muchos casos, con las relaciones entre influyentes e influidos. En otros se aproxima más al tipo de la "endopatía", en otros al de la imitación, provocada por medios racionales o por los de la "psicología de las masas". Pero la innovación naciente se halla más próxima a dar origen al "consenso" y, finalmente, al "derecho" si su fuente fue una "inspiración" duradera o una "endopatía" intensiva. Entonces crea "convención" o, en ciertas circunstancias, directamente un actuar coactivo de tipo consensual contra los que se resisten. Según toda la experiencia histórica, siempre se desarrolla de la "convención", de la aprobación o desaprobación del ambiente, si es fuerte la fe religiosa, la esperanza y la idea de que también los poderes suprasensibles premiarán o castigarán aquella conducta aprobada o desaprobada por el medio. O también -en casos adecuados- el supuesto de que no sólo el participante inmediato, sino también los que le rodean tendrán que sufrir la venganza de aquellas fuerzas suprasensibles, por tanto, que cada individuo o el aparato coactivo de la asociación debe ¡ reaccionar contra eso. O la idea de los garantizadores especiales del orden, nacida de la observancia constante de una determinada forma de actuar, de que ahora se trata, no sólo de
una costumbre o convención, sino de una obligación jurídica: llamamos "derecho consuetudinario" a semejante norma prácticamente válida. O, al fin, la exigencia racionalmente pensada por parte de los interesados de que la obligación convencional o la misma obligación consuetudinaria, para asegurarlas contra toda sacudida, se coloquen expresamente bajo la garantía de un aparato coactivo, se conviertan, por lo tanto, en un derecho estatuido. 'Y sobre todo, el contenido de las reglas de conducta garantizadas solamente por la convención, dentro del campo de la distribución interna del poder entre los "órganos" de una asociación racional de tipo institucional, pasa cada vez más a la esfera de lo exigido y garantizado jurídicamente: el desarrollo de la "constitución" inglesa es el ejemplo principal. Y, finalmente, toda rebeldía contra la convención puede conducir a que el ambiente haga un uso gravoso contra el rebelde de los derechos subjetivos coactivamente garantizados; así, por ejemplo, el dueño de la casa hace uso contra alguien que infringe las reglas convencionales de la convivencia dc sus derechos de dueño; así el jefe militar contra la infracción del código de honor, del derecho de expulsión del servicio. Entonces la regla convencional está de hecho apoyada indirectamente por medios coactivos. La diferencia respecto al derecho "no garantizado" descansa, pues, en que la introducción de este medio de coacción puede ser la "consecuencia de hecho" de la eventual infracción de la convención, pero no su "consecuencia jurídica": el dueño de la casa tiene, sin más, a su disposición su derecho de propietario, mientras que un precepto jurídico no garantizado directamente obtiene su significación de tal en cuanto que su desobediencia tiene consecuencias, de algún modo gracias a la existencia de tina "norma jurídica" garantizada. Cuando, por otra parte, un precepto jurídico hace referencia a las "buenas costumbres", esto es, se apoya en convenciones autorizables, la observancia de las obligaciones convencionales se ha hecho al mismo tiempo obligación jurídica (derecho garantizado indirectamente). Además, existen y no en pequeño n¡'¡mero, formaciones intermedias, como e] caso, en su tiempo, de Provenza, con la "jurisdicción" sobre asuntos de amor en las "cortes de amor" de los trovadores, además el "juez", en su función originaria de arbitraje, de intermediario de las partes en lucha, dando en el caso un laudo, pero careciendo de todo carácter coactivo en la o en la actualidad el caso del Tribunal Internacional de Arbitraje. En tales casos, la amorfa aprobación o desaprobación del medio se ha convertido en un ordenar, prohibir y permitir formulados autoritariamente; por tanto, en una coacción organizada concretamente, y por eso, en tales casos, habrá de hablarse de "derecho" si no se trata -como en el caso de las "cortes de amor"de un simple juego y si detrás del juicio hay más que el criterio sin trascendencia del que juzga; por consiguiente, por lo menos cuando se puede contar como consecuencia normal con la "autoayuda" del boicot hecha funcionar por un círculo de personas (del clan o del estado lesionado), como en los dos casos mencionados últimamente. Para el concepto de "convención", según lo entendemos, no es suficiente que una acción de una c1ase determinada sea "aprobada" por muchos individuos y "desaprobada" la acción contraria, sino que se dé la probabilidad de una actitud semejante en un "medio especifico" del actor, con lo cual, naturalmente, no se quiere significar un medio espacial. Esto es: debe darse alguna nota que limite el circulo de personas correspondientes que forman este "medio", sea profesional, de parentesco, de vecindad, estamental, étnica, religiosa, política o de cualquier otra clase, y sea la pertenencia tan oscilante como se quiera. Por el contrario, no es supuesto para la convención, según la entendemos, que aquel circulo constituya una "asociación" (en nuestro sentido); antes bien, lo contrario es muy frecuente. La validez del "derecho", en nuestro sentido, por el contrario -puesto que presupone, según nuestra definición, un "aparato coactivo", constituye una parte integrante de una "acción (actual o potencial) de asociación" lo que, como sabemos, tampoco quiere decir que únicamente la "acción de la asociación" (ni siquiera únicamente la "acción comunitaria") sea regulada jurídicamente por la asociación, es decir, se convierta en acción "regulada por la asociación". En este sentido puede designarse a la "asociación" como "portadora" del derecho. Pero, por otra parte, la acción comunitaria, la acción
consensual o societaria, la acción institucional * -que por su parte representan ya una sección del acontecer, conducta o acción relevantes en sentido sociológico-, están muy lejos de orientarse subjetivamente sólo en "reglas jurídicas", en el sentido que aquí hemos dado a la palabra, como lo veremos siempre en los ejemplos. Si se entiende por "orden" de una asociación todas aquellas regularidades de conducta, comprobables de hecho, que componen las características, o por lo menos las condiciones, del curso real de la actividad comunitaria propia de la asociación o influida por ella, entonces tal "orden" sólo en parte muy escasa es consecuencia de la orientación por "reglas jurídicas". En la medida en que esas regularidades de conducta están orientadas conscientemente por reglas -y no nacen de una embotada "habituación"- son, en parte, reglas de "costumbre" y "convención", pero también, y a menudo de modo predominante, pueden ser máximas de la acción subjetiva racional con arreglo a fines, en interés propio de los partícipes, y con cuya eficacia cuentan ellos o los demás, y pueden, en efecto contar a menudo objetivamente, sobre todo gracias a socializaciones o consensus especiales no protegidos por la coacción jurídica. La probabilidad de la coacción jurídica que como ya se dijo, solo en pequeño grado determina la conducta jurídica -"con arreglo a derecho" del actor, se habla objetivamente como garantía eventual sólo detrás de un fragmento nada más del curso real de la acción consensual. El tránsito de la simple "costumbre" a la "convención" y de ésta al "derecho" es en sociología evidentemente continuo. 1) Es erróneo, hasta fuera de la consideración sociológica, tratar de buscar la diferencia entre “derecho” o moral en el sentido de que la normal jurídica regula solo y exclusivamente la conducta “exterior” y la norma moral, por el contrario, solo la intención. Es cierto que el derecho no trata siempre como relevante la intención de la cual dimana una acción, y hay y ha habido preceptos jurídicos y ordenes jurídicas enteros, los cuales vinculan las consecuencias jurídicas incluso los castigos, solo a la conexión causal externa. Pero esto no es en lo mas mínimo lo normal. Las consecuencias jurídicas se imputan a la bona o mala fides, a la "intención", al carácter "deshonroso" de una conducta, que se deduce dcl estado de ánimo, y a otros numerosos hechos de naturaleza interior. Y los preceptos "morales" se enderezan precisamente a que los deseos contrarios a la norma, que de hecho se dan en el "estado de ánimo" interior, sean "superados" en la acción práctica, es decir, en algo que normalmente se traduce al exterior: La consideración normativa no debería partir para la distinción entre moral y derecho de "interno" y "externo", sino de la diferencia de la dignidad normativa entre ambos. Normalmente, sin embargo, para la consideración sociológica lo "moral" es idéntico a lo que vale por "motivos religiosos" o en virtud de la "convención". Como una norma "exclusivamente" ética -en contraposición a lo anterior- podría valor para la consideración sociológica la idea subjetiva de un patrón abstracto de conducta, que se desarrollaría sobre los axiomas últimos de lo válido, en la medida en que esa idea cobra significación para la acción práctica. Tales ideas han tenido a menudo una importancia real amplísima. Sin embargo, en todas partes donde se dio este caso fueron un producto relativamente joven del pensar filosófico. En la realidad de la vida cotidiana, tanto en el pasado como en el presente, las "normas morales" son, en oposición a las "normas jurídicas", considerando la cosa sociológicamente, máximas de conducta condicionadas por la religión o por la convención, y sus limites respecto del derecho son graduales. No hay ningún precepto" "moral", de importancia social, que de alguna manera y en algun lugar no haya sido un precepto jurídico. 2) Enteramente inutilizable es la distinción que hace Stammler entre la “convención” y la norma *
según que el cumplimiento de la norma se haga por libre voluntad o no. Es erróneo que el cumplimiento de “obligaciones“ convencionales, por ejemplo de una regla de decoro social, no sea “exigido” al individuo y que el no cumplirla tenga como consecuencias únicamente la segregación ipso , por lo demás dependiente de la voluntad, de una sociedad voluntaria. Concediendo que se dieran normas de este carácter - de ningún modo, sin embargo, sólo en el dominio de la "convención", sino también en el del derecho (la cláusula rebus sic stantibus tiene a menudo este sentido )-, no encuentra en ello su centro de gravedad lo que la propia sociología de Stammler debe separar, como reglas de convención, de las normas jurídicas. No sólo una sociedad anárquica, teóricamente construible, cuya "teoría" y crítica desarrolla Stammler con ayuda de sus conceptos escolásticos, sino numerosas sociedades que existen en el mundo real renuncian al carácter jurídico de sus órdenes convencionales simplemente porque se cree que le mero hecho de la desaprobación social al infringirlas, con sus consecuencias indirectas reales para el que las infringe es y debe ser suficiente como sanción. El orden jurídico y el orden convencional no son en ningún modo, para la sociología, aun prescindiendo de los evidentes fenómenos intermedios, fundamentalmente contrarios ya que incluso la convención está apoyada, en parte, por la coacción psíquica, en parte, por lo menos indirectamente, por la coacción física. Se distinguen sólo en la estructura sociológica de la coacción, por la falta dc los hombres dispuestos para aplicar la fuerza coactiva (el aparato coactivo: "sacerdotes", "jueces", "policías", "militares", etc.) Sobre todo, se confunden en Stammler la validez" ideal de una "norma", deducible científicamente por el dogmático del derecho o de la ética, con la influencia real que sobre la acción empírica ejercen las ideas dc "validez de la norma" lo que es objeto de una consideración empírica. Y, además, se confunde la "regulación" normativa de una conducta mediante reglas, que de hecho son tratadas por una pluralidad de hombres como "debiendo valer", con las regularidades efectivas de la conducta humana. Ambas cosas deben ser separadas por rigor conceptualmente. Las reglas convencionales representan normalmente la manera como se convierten puras y efectivas regularidades del actuar, meras “costumbres”, por lo tanto en “normas obligatorias” garantizadas casi siempre por la coacción psíquica: formación de la tradición. Ya el simple hecho de la repetición regular de fenómenos – tanto naturales como actividades condicionadas orgánicamente o condicionadas por imitación espontánea o por adaptación a las circunstancias exteriores dela vida – favorecen en gran medida que tales fenómenos adquieran la dignidad de algo normativamente ordenado, ya que se trate del curso habitual de los astros, ordenando por los poderes divinos, o que de las inundaciones del Nilo o del modo habitual de retribuir las fuerzas de trabajo serviles que jurídicamente, se hallan a merced del señor. Tan pronto como la convención se ha apoderado de las regularidades del actuar, que por lo tanto se ha convertido de un “actuar de masa”, en un “actuar consensual “ - pues ésta es ya la significación del fenómeno, traducida a nuestra terminología-, podemos hablar de “tradición”. Ya la simple práctica del modo usual de la acción y la actitud que reclama la conservación de esta usanza, y más todavía la tradición, actúan en conjunto, como es menester repetirlo, de un modo mas fuerte a favor de la subsistencia de un orden jurídico estatuido, arraigado, que la reflexión sobre los medios de coacción que han de esperarse y sobre otras consecuencias, sin olvidar que tales consecuencias no suelen ser conocidas por una parte de los que actúan de acuerdo con la “norma”. Siempre es continuo el tránsito del simple actuar por uso a un actuar dc acuerdo con la apropiación dc máximas conscientes. De la misma manera que la regularidad efectiva de una conducta trae como consecuencia el nacimiento de convicciones morales y jurídicas de contenido correspondiente, así, la circunstancia de que medios coactivos físicos y psíquicos
impongan una determinada conducta, hace que nazcan usos efectivos y, por este medio, regularidades del actuar, El derecho y la convención están entretejidos como causa y efecto en la acción común de los hombres, en la simplemente coexistente y en la antagónica, Es muy peligroso colocar -como hace Stammber-la "forma" frente al "contenido" de la acción (la "materia" de la misma). Por el contrario, desde un punto de vista sociológico. la creencia en el carácter imperativo, jurídico o convencional, de una determinada conducta es, primeramente, algo añadido que se junta al grado de probabilidad con la que puede contar el actor respecto a determinadas consecuencias de su acción, Por eso, la teoría económica prescinde enteramente, y con razón, del análisis del carácter de las normas. Para ella, el hecho de que alguien “posea” algo significa únicamente que puede contar con que la disposición efectiva que tiene sobre lo que se posee no será perturbada por otros. De momento le es indiferente la razón de este mutuo respeto del poder de disponer – si tiene lugar en virtud de una norma jurídica o convencional o en virtud de la propia ventaja por parte de todos los partícipes. El hecho de que alguien "adeude" a otro un bien significa, desde un punta de vista sociológico, que existe la probabilidad de que quien se ha ligado por algún acto, sea una promesa de deuda, sea una obligación de indemnizar o la que fuere, corresponderá a la expectativa del otro, fundada en el curso normal de las cosas, de que, en el momento determinado, pondrá a su efectiva disposición el bien en cuestión. Para la economía son primariamente indiferentes los motivos mediante los cuales esta acontece. El "intercambio" de bienes significa: que, según acuerdo, una parte se desprende de un poder de disposición en favor de la otra, porque entiende que este también se va a desprender de otro poder de disposición en favor suyo. Los que participan en una relación de crédito o de intercambio abrigan la esperanza de que la otra parte se conducirá de una forma correspondiente al propósito propio, Conceptualmente no es un supuesto necesario que exista un "orden" cualquiera fuera de las dos partes, que garanticé, ordene o imponga tal relación por un aparato coactivo o por desaprobación social, ni tampoco lo es el reconocimiento subjetivo de cualquier norma "obligatoria" o la creencia de que la parte contraria la reconoce. Porque una de las partes puede confiar en la acción que contra la propensión a la violación de la promesa ejercerán los intereses egoístas de la otra parte en continuar las relaciones de intercambio (como ocurre de manera bien expresiva en el llamado "comercio mudo" con pueblos primitivos y con la mayor amplitud en toda transacción moderna, especialmente en la bolsa) u otros motivos cualesquiera. La situación real en caso de pura racionalidad con arreglo a fines es que cada una de las partes cuenta, y normalmente puede contar, can la probabilidad de que la parte contraria se conducirá "como si" reconociera, con fuerza "obligatoria", una norma cuya contenida indica que debe "'mantener" la palabra dada. Conceptualmente basta con esto. Sin embargo, como es natural; en ciertas circunstancias resulta de gran importancia real el que las partes pasean una garantía de ese su contar can semejante conducta de la parte contraria: 1) en virtud de que la creencia subjetiva en la validez objetiva de tales normas esté de hecho difundida en su medio (consenso); 2) más todavía, en que la consideración a la aprobación o desaprobación sociales crea una "garantía" convencional o, si está apoyado por un aparata coactivo, una "garantía jurídica". No se puede decir que no es posible "imaginar" una vida de negocios de tipo moderno, sin la garantía jurídica. Por el contrario, en la mayoría de las transacciones comerciales a nadie se le ocurre pensar siquiera en la posible acción judicial. Y los negocios bursátiles tienen lugar, como ya se dijo, en la bolsa, hasta entre comerciantes profesionales, en forma que, en una gran mayoría de casos, excluyen toda "demostración" en el caso de mala fe: ya sea oral a mediante signos y noticias en el propio libro de notas. De hecho, sin embargo, apenas si se da el caso de impugnación. Hay igualmente asociaciones que persiguen puros fines económicos y cuyas
órdenes carecen, no obstante, total o casi totalmente, de la protección jurídica estatal. Ciertas clases de "cárteles" estuvieron en este caso; por otra parte, muy a menudo los convenios privados, en sí válidos, perdieron su fuerza con la disolución de la asociación, porque no existía entonces ya ningún demandante formalmente legitimado. Por tanto, esta asociación, con su aparato coactivo, era aquí portadora de un "derecho" al que le faltaba enteramente la coacción física jurídica, a sólo pudo disponer de ella mientras subsistía. También carecían con frecuencia los contratos de tipo cártel -por motivos que yacían en la actitud interna propia de los partícipes- incluso de una garantía convencional efectiva, y las socializaciones correspondientes funcionaron, no obstante, largo tiempo, muy eficazmente, a consecuencia de la convergencia de intereses de los interesados. Naturalmente, sin embargo, no es indiferente a tales formaciones la garantía coactiva, en especial la jurídica estatal. Hoy el intercambio está predominantemente garantizado por la coacción jurídica. De un modo normal se intenta adquirir, mediante el intercambio, "derechos" subjetivos, por tanto, expresado en lenguaje sociológico, la probabilidad del apoyo del aparato jurídico estatal para los poderes de disposición. Los "bienes económicos" son hoy, normalmente, al mismo tiempo, derechos subjetivos adquiridos legítimamente y el "orden económico" construye su cosmos con este material. Con todo, tampoco hoy la totalidad de los objetos del intercambio consiste exclusivamente en ese material. Incluso probabilidades económicas que no están garantizadas por un orden jurídico y cuya garantía incluso se rechaza en principio, son objeto de tráfico, y por cierto no "ilegítimo", sino perfectamente "legitimo". La venta de una "clientela" tiene hoy, normalmente, como consecuencias jurídico-privadas, ciertos derechos del vendedor sobre el comprador: para que se abstenga de ciertos actos y realice eventualmente otros ("introducción" del comprador). Pero no otorga derechos contra tercero. Ha habido casos, y los hay todavía, en los que los aparatos coactivos del poder político están a disposición para ejercer una coacción directa (por ejemplo, "monopolios" protegidos jurídicamente) a favor del propietario y del que adquiere probabilidades de mercado. Sabido es cómo Fichte, en el Estado comercial cerrado, encontró lo especifico del desarrollo moderno del derecho, en contraposición a eso, en que hoy, por principio, sólo son objeto de protección jurídica estatal pretensiones sobre bienes materiales concretos utilizables o sobre servicios: la llamada "libre competencia" se expresa, jurídicamente, en ese hecho. Por tanto, aunque la probabilidad, no protegida ya jurídicamente, contra un tercero, continúa siendo un bien económico traficable, la retirada de la garantía jurídica ha tenido evidentemente consecuencias económicas de gran alcance. En principio, sin embargo -hay que retenerlo conceptualmente-, para la consideración sociológica y económica la intervención de la garantía jurídica significa tan sólo un aumento de la seguridad con que se puede contar respecto a la realidad del hecho económicamente importante. La regulación jurídica de una situación -es decir, la existencia de una instancia humana, sea de la naturaleza que fuere, que en el caso de presentarse la situación dicha, valga (en principio) como hallándose en posición de indicar, según alguna idea de norma, lo que "en virtud del derecho" tiene que ocurrir no se ha llevado a cabo en ninguna parte hasta sus últimas consecuencias. Pero no nos ocuparemos de esto, ya que toda socialización racional y, por lo tanto, también el "orden" de la acción comunitaria y de la acción consensual, son algo posterior respecto a estas acciones. Tampoco de que el desenvolvimiento de esas dos actividades comunitaria y consensual- dé origen constantemente a situaciones originales que no se pueden decidir, o sólo en apariencia y con cierta violencia, con las normas que se reconocen como válidas o con los habituales medios lógicos de la jurisprudencia (tesis del movimiento del "derecho libre"). Pero si de que, a menudo, cuestiones "fundamentales" de un orden jurídico, por lo demás muy intensamente racionalizado, no suelen estar reguladas en sentido jurídico. Tenemos, para ilustrarlo mediante ejemplos, dos tipos específicos de esta situación: 1) La cuestión de qué debe acontecer "en virtud del derecho" en el caso en que un monarca
"constitucional" depone a su ministro responsable, pero omite nombrar a cualquier otro en su lugar; de suerte que no hay nadie para refrendar sus actos, no está regulada jurídicamente en ninguna "constitución" del mundo. Lo único seguro en ese caso es que no son posibles ciertos actos de gobierno en forma "válida",- Lo mismo pasa en la mayoría de las constituciones con la cuestión 2), qué debe ocurrir cuando no se llega a aprobar un presupuesto del estado" que hay que establecer mediante el acuerdo voluntario de los elementos correspondientes. Con razón dice Jellinek de la primera cuestión que es prácticamente "ociosa", pero precisamente lo que aquí debe interesarnos es por qué es "ociosa", Por el contrario, la segunda clase de "laguna de la constitución", como se sabe, ha llegado a ser muy práctica, Se puede establecer la tesis de que es característica, para toda "constitución" en sentido sociológico -esto es, para la forma efectiva de distribución del poder de una comunidad que determina la posibilidad de influir mediante ordenaciones la actividad comunitaria-, el sitio y la clase de esas "lagunas" que afectan a las cuestiones fundamentales. Semejantes "vacíos" del segundo tipo se dejan a veces a propósito en el articulado de una constitución pactada u otorgada; porque, naturalmente, el o los interesados que tuvieron una influencia decisiva al crear la constitución abrigan la esperanza de que, en un caso dado, él o ellos poseerán el poder suficiente para, dentro del orden jurídico, llenar según su voluntad tal laguna porque se hace imprescindible para el actuar de la comunidad; con un ejemplo, gobernar sin presupuesto. Se procura, sin embargo, no llenar vacíos del primer tipo, ilustrado anteriormente, porque existe el fundado convencimiento de que el propio interés de aquel o aquellos a que se refiere, del monarca en el ejemplo concreto, será en todo tiempo suficiente para determinar su actuar de tal modo que la situación "absurda", posible jurídicamente, nunca se presente. A pesar de aquella "laguna", se considera "consensualmente" como indudable "obligación" del monarca, nombrar los ministros. Y, por cierto, como una obligación jurídica "garantizada indirectamente". Pues hay consecuencias jurídicas: la imposibilidad de realizar ciertos actos en forma "válida", por tanto, de conseguir la probabilidad de la garantía del aparato coactivo. Por lo demás, no está regulado, ni jurídica ni convencionalmente, lo que debe acontecer para continuar la administración del estado si no cumple con esta obligación, y como el caso no se ha presentado nunca, por eso falta una "costumbre" que pueda ser fuente de una decisión. Una vez más, esto nos enseña, de un modo muy claro, que el derecho, la convención y la costumbre no son, de ninguna manera, los únicos poderes con los que se cuenta o puede contar como garantizadores de una conducta que se espera de otro, por prometida o porque para él vale como obligatoria, sino que junto a ellos se cuenta, sobre todo, con el propio interés del otro en la continuación de un determinado actuar consensual. La seguridad con que se cuenta, de que el monarca cumplirá aquella obligación, que se supone válida, es ciertamente mayor, pero con todo sólo gradualmente mayor, que la seguridad con que se cuenta en nuestro anterior ejemplo de un compañero de intercambio en un trato que se sustrae a toda norma y garantía coactiva, de una conducta del otro correspondiente a la intención propia, Lo que nos importaba era fijar que el ordenamiento jurídico, igualmente el convencional, de una actividad consensual, societaria, comprende por principio, y en ciertas circunstancias de un modo totalmente consciente, solo fragmentos de esa actividad. La orientación de la actividad comunitaria por un orden es, ciertamente, constitutiva de toda socialización, pero no lo es el aparato coactivo para la totalidad de la acción permanente, y ordenada en sentido institucional, de la asociación. Si se presentara el caso absurdo del ejemplo número 1, seguramente se pondría en seguida en movimiento la especulación jurídica y quizá se introducida una regulación convencional e incluso jurídica.
