UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA UNIDAD I EL ABORDAJE DE LA HISTORIA. HISTORIA . OBJETO. MÉTODO. DIVISIÓN. FUENTES. HISTORIA DEL DERECHO. SUJETO Y OBJETO. HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO. DIVISIÓN. HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA. PERVIVENCIA DEL DERECHO INDIANO EN EL DERECHO PATRIO ARGENTINO. ESPAÑA Y LOS JUSTOS TÍTULOS A LA DOMINACIÓN DE INDIAS. LA VERSIÓN TEOLÓGICA. BULAS PAPALES DE 1493. OTROS JUSTOS TÍTULOS INVOCADOS. LA POSICIÓN DE FRAY BARTOLOMÉ DE LAS CASAS Y DE FRANCISCO DE VITORIA. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. LAS PARTIDAS. ORDENAMIENTO DE ALCALÁ. LEYES DE TORO. ORDENANZAS DE BILBAO. NUEVA Y NOVÍSIMA RECOPILACIÓN DE INDIAS. LAS CORTES. ORIGEN Y EVOLUCIÓN. INTRODUCCIÓN. ABORDAJE DE LA HISTORIA. La palabra ‘"Historia” significa, etimológicamente, la información obtenida mediante búsqueda. Búsqueda de los hechos ocurridos. Si se entiende por “hecho” lo que sucede, es decir algo dinámico,
historia tiene un significado de descripción de los diversos estadios por los que ha pasado una realidad determinada hasta llegar a su situación presente. En este sentido, la realidad cuya, dinámica es más interesante para el hombre es su propia realidad como ser humano, la cual sólo se da como tal en un contexto social. Por ello, la historia ha venido a significar casi exclusivamente “la narración y exposición de los hechos pasados" de la humanidad (Historia Universal), de un determinado grupo social (por ejemplo la Historia de Roma), o de un determinado aspecto de la actividad del hombre (por ejemplo Historia del Derecho). El contenido de esta asignatura, según lo desarrolla el Programa vigente comprende el estudio de los antecedentes constitucionales y políticos que sirvieron de base a nuestra Organización Nacional plasmada en la Carta Fundamental de 1853 y las reformas que posteriormente le fueron introducidas, especialmente la de 1860 que posibilitó la unión definitiva de la República Argentina. El estudio de la Historia Constitucional estará directamente interrelacionado con el Derecho Constitucional, al que necesariamente habrá que referirse en el desarrollo de este curso, de la misma manera que en muchos casos habrá que hacerlo con el Derecho Político y con el Derecho Público Provincial y Municipal. HISTORIA EN GENERAL. La primera aproximación al tema de la Historia, en su más amplio sentido, es el de llamar así a la narración de los hechos humanos. Como se advierte, tres son los contenidos: 1) la narración elaborada en base a distintos elementos que luego estudiaremos como “fuentes’’; 2) esta narración se refiere a “hechos” o acontecimient os ya ocurridos y finalmente,
3) que estos hechos han sido producidos por el hombre. A lo anterior debemos agregar que la Historia o narración de los hechos humanos del pasado, está realizada por hombres, quienes investigan y exponen los acontecimientos que han ocurrido a través del tiempo, que han tenido alguna importancia o repercusión colectiva para que la Humanidad, así, considere necesario recordarlos. Al historiador le corresponde indagar, esa es en definitiva la labor de la Historia: recreación intelectual del pasado humano trascendente. Se ha señalado que la primera forma de la Historia ha sido la narración, y de allí el nombre con que se caracteriza ese periodo, o sea el de "historia narrativa”. Se trata por lo general de una mera narración de los hechos ocurridos, y aún de anécdotas, a los que muchas veces se adornaba con aspectos poéticos, épicos, para ensalzar un determinado héroe o conjunto de héroes, la tradición de un pueblo, etc., y en los que parecen tomar intervención junto a los hechos puramente humanos el accionar de dioses y semidioses, a los que el historiador les atribuye una divina voluntad capaz de torcer la marcha de tales acontecimientos. Pueden citarse como ejemplos “La lliada” o “La Odisea”. Por eso también esta etapa es llamada “poética”. En un
primer momento de la historia narrativa o poética, por lo general se refieren leyendas, se formulan cronologías, listas de gobernantes y la narración de los principales acontecimientos referidos a sus vidas, pero esto se hace sin una valoración específica de los hechos, sin resaltar unos hechos sobre los otros; es historia original de escritores que, por sobre todo, han venido observando acciones y situaciones que pasan bajo sus propios ojos. Pero en el avance de esta etapa, como dice Galletti, va apareciendo un 1
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA carácter nuevo dentro de la narrativa, que es el nexo de causalidad. Se comienza a analizar los hechos y a estudiar la influencia que ellos tienen sobre otros acontecimientos contemporáneos o posteriores. Así, se señalan las obras de Julio César “Las Guerras de las Galias” y "La Guerra Civil” en las que el historiador, además de relatar las acciones bélicas, formula comentarios o anotaciones que van más allá de la mera narrativa. De la misma manera, se menciona a autores como Tucidides y Cornelio Tácito, que además de sus valiosas descripciones formulan valoraciones de los hechos narrados. Hasta el Siglo XIV perduraba la noción del tiempo propia de la Edad Media en la que los historiadores se limitaban a hacer cronología, sumando hechos cada año, sin darles otra significación. Con el Renacimiento, comienza a darse un quiebre a esta concepción y los pensadores humanistas retomaron el pasado griego y reflexionaron sobre el destino humano. Vino después la filosofía de la Ilustración en el Siglo XVIII, que entronizó a la razón como instancia definitoria de la naturaleza humana. Y, el romanticismo, de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, abrazando la idea de la razón la instaló en la historia. Una segunda etapa, podríamos decir, referida a la concepción de la Historia, ya no se limita a una mera relación de hechos humanos; ahora se busca obtener del conocimiento del pasado humano una experiencia aleccionadora para mejor orientar el accionar dé los hombres en el presente y con proyección hacia el futuro. A esta etapa de la Historia se la conoce como 'Pragmática” o "Didáctica”. Partiendo del falso supuesto de que
los hechos humanos se repiten, los acontecimientos del pasado servirían de lección para evitar incurrir en los mismos errores y, así se ha dicho que la Historia era “maestra de la vida”. Se afirmaba también que los buenos ejemplos de la antigüedad y, especialmente de sus “arquetipos”, sus héroes, sus grandes
hombres, eran la mejor referencia para el buen gobierno y manejo de los pueblos. Hasta hoy se sigue discutiendo si la Historia, como tal, debe enseñar por la vía de la exaltación del espíritu cívico, la; glorificación de las virtudes vi rtudes y el destaque de los hechos más significativos y heroicos. Las historias de uso escolar de cada nación, nació n, tienden a orientarse por lo general en ese sentido. Los nuevos países que buscan afirmar el sentimiento de nacionalidad recurren a este expediente de exaltación patriótica, especialmente cuando describen vida y obra de sus padres fundadores. El Dr. Ricardo Levene ha dicho a su respecto que esta historia no debe ocultar el conocimiento de las fuertes pasiones humanas que han sacudido aún a los héroes -pero pasiones al servicio de ideales- evocando la emoción del pasado con elevación y serenidad, sirviendo como substancia para la cultura de un pueblo. El profesor Sigfrido Radaelli nos dice que la Historia sirve a los hombres para dos cosas: para entretenerlos o para que hagan política. En el primer caso, la historia es un espectáculo sumamente interesan te, apreciando objetos y sucesos ocurridos hace muchos o muchísimos años, ver como obraban las sociedades antiguas, algo así como internarnos en la visión de un álbum de viejas fotografías. En el segundo aspecto, el espectador no mira ni piensa simplemente en las reliquias que se le exhiben, sino que se entrega a desentrañar todos los signos del pasado que se refieren a la comunidad de que forma parte. Comienza a advertir que ese conocimiento de la historia le permite explicarse mejor la vida de hoy y entender si ese pueblo cumple o no su destino. Explicamos este vivir nuestro de hoy y quizá algo del que nos tocará vivir mañana. En este sentido, afirma que la obra histórica hace política, en el mejor de los sentidos del término. Dice este autor que esta se ría una variante de la historia '‘magistra vitae” (maestra de la vida). Termina aseverando que la política utiliza de la historia aquéllos elementos que le sirven. Típico ejemplo de la Historia Pragmática o Didáctica, es decir la búsqueda del conocimiento del pasado, humano y la memoración de los hechos brillantes o heroicos ocurridos, para exhibirlos como fuente de lecciones morales, políticas o estéticas. Una tercera etapa es aquella que considera a la Historia como 'evolutiva'’ o “genética”, situación que conduce a tratar el carácter científico de la misma. Sobre este aspecto
muchas han sido las discusiones entre quienes le atribuían el carácter de ciencia y quienes se lo negaban. La controversia tuvo su origen en la circunstancia de que se consideraba ciencia a aquéllos conocimientos susceptibles de ser empíricamente comprobables y por medio de los cuales podían formularse leyes, que invariablemente debían cumplirse. Estas son las así llamadas ciencias de la naturaleza, cuyas leyes absolutas, han comenzado a ponerse en duda en muchos casos, con los adelantos de este siglo. Esa discusión acerca del carácter científico de la Historia ya no tiene razón de ser, pues -como lo expresa Galletti- esta es una ciencia perteneciente al sector de las culturales o del espíritu, totalmente alejadas tanto en sus finalidades como en sus métodos de las ciencias físiconaturales. Explica este autor que les ciencias pueden distinguirse unas de otras, no sólo por los objetos 2
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA de que tratan, sino también por los métodos que aplican. Puede, entonces, señalarse un método naturalista y un método histórico. Marca la diferencia entre la naturaleza y la cultura, significando que lo primero es aquello que ha nacido por sí, oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento y lo cultural es lo producido directamente por el hombre actuando según fines por él valorados. Hay por lo tanto objetos naturales y objetos culturales, cada uno de los cuales es materia de ciencias diferenciadas. El ejemplo de una piedra encontrada en el camino, que no es más que un objeto de la naturaleza; pero si a esa piedra el hombre le ha dado una transformación, la ha labrado imponiéndole algún sentido, la ha convenido en su elemento de defensa o agresión, le ha incorporado a ella un valor. Deja de ser así un objeto puramente natural para convertirse en objeto “cultural". La Historia entonces se encontraría dentro de las ciencias del espíritu, y sería necesario determinar si como tal, ciencia, busca la objetividad y la verdad con referencia a los objetos de que ella trata, para lo cual el primer planteo será determinar cuáles son los objetos de que se ocupa la Historia. Necesario es recalcar que la Historia se maneja con conceptos ideográficos, y no con leyes invariables como las ciencias naturales, aun cuando algunas corrientes históricas han querido encontrar ciertas analogías con estas últimas. Sin embargo, la Historia como ciencia cultural no puede formular leyes a la manera de las ciencias naturales. Dentro de lo que llamamos historia evolutiva o genética debemos considerar el origen o génesis y la evolución de los hechos del hombre, considerados dentro del ámbito social y geográfico en que el mismo se ha desenvuelto a través del tiempo, y esa consideración deberá hacerse con sentido dinámico, a través de los sucesivos cambios. No estáticamente, como dice Galletti, como si se tratara de una línea horizontal, sin quiebras, que se limitaría a catalogarlos y colocarlos, como si se tratara de un fichero mental, dentro de un orden cronológico.
OBJETO DE LA HISTORIA. De lo que se viene expresando podemos desprender que el objeto de la historia es el saber qué hicieron o qué pensaron antes otros hombres que actuaban, igual que nosotros, integrando una organización social, dice Zonraquin Becú para agregar seguidamente que la historia no se limita sólo a conocer el pasado sino que además, necesita conocer los hechos, explicarlos, investigar sus motivaciones y sus finalidades, sobre todo, extraer de ellos ideas generales que permitan comprender un proceso o una época, para juzgar tales acontecimientos y su tiempo, con arreglo a ciertos ideales superiores. El objeto, entonces, es el pasado humano en general que ha tenido trascendencia social o repercusión colectiva. La Historia se ocupa de objetos reales, que han ocurrido en el tiempo y en el espacio, pero que hoy no existen. Son hechos pasados e irreversibles, trascendentes, que han gravitado hacia el futuro. Y serán tanto más importantes cuanto mayores hayan sido sus consecuencias, y cuáles fueron los propósitos que sus autores tuvieron al realizarlos, para entenderlos cabalmente. De esta manera la historia se transforma en una obra del intelecto, pues el historiador debe tratar de pensar e interpretar como pensaron los hombres del pasado.
CONCEPTO MODERNO. No existe una única definición para conceptualizar a la historia desde el punto de vista actual. Muchas son las escuelas que se disputan la apreciación acerca de lo que debe considerarse Historia, desde el punto de vista científico. Para Berheim, la historia es la ciencia que investiga y expone los hechos del pasado humano, en el espacio y en el tiempo, en sus acciones como seres sociales, y de la relación psicofísica de causalidad que entre ellos existe. Tal conceptualización no difiere demasiado de lo que hemos venido exponiendo anteriormente, salvo en lo relativo a la relación o nexos causales, que entre los hechos humanos existen. Bauer, otro estudioso de la Historia, dice a su vez que es la ciencia que trata de describir, explicar y comprender los fenómenos de la vida de los pueblos, en cuanto a los cambios que lleva consigo en las distintas sociedades y analizando aquéllos fenómenos desde el punto de vista de sus efectos sobre las épocas sucesivas o la consideración de sus propiedades típicas, pero dirigiendo su atención especialmente sobre los cambios que no se producen. Para Ricardo Zorraquin 3
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Becú es el conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlos con arreglo a ideales superiores y, en lo posible, permanentes. Como se advierte hay gran similitud con los anteriores, aunque aquí se incorpora el concepto de “estructura'’, que es una forma de encarar el estudio de la Historia, analizando el conjunto de hechos
vinculados entre sí, cuyas íntimas relaciones forman un proceso orgánico. Cassani y Pérez Amuchástegui, la definen como la recreación intelectual del pasado humano mediante la búsqueda de los hechos, realizada sobre la base de testimonios y la exposición congruente de sus resultados. El Dr. Levene señala que la historia integral analiza la sociedad en todos sus aspectos, desde lo económico y jurídico hasta sus más brillantes expresiones culturales y científicas, pero no es la suma o la yuxtaposición, sino la síntesis de las descripciones laterales. Y el criterio de la historia genética reclama la organización de las series históricas vinculando las de un país con las series universales y desterrando de la interpretación toda especie de historia microscópica y catastrófica. Finalmente, señalemos que Carlos Marx con su visión materialista de la Historia, interpreta los hechos del pasado humano como la adaptación de sus actores al mundo y a la sociedad. Dice que ésta avanza mediante una serie de luchas de clases, que se originan en las desigualdades económicas fundamentales. Así la marcha de la civilización tiene por bases fundamentales a los procesos y cambios económicos, siendo efectos secundarios de ese proceso el arte, las letras, la filosofía, la religión y las instituciones jurídicas y políticas. Apoyándose en el concepto de ley natural, Marx ha establecido una concepción científica de la Historia, según la cual las relaciones sociales resultan de las relaciones económicas. La actividad material humana revela las leyes de la Historia (Materialismo Histórico).
MÉTODO. Toda ciencia dispone de un método que le permite arribar correctamente al conocimiento del objeto de que se trata. Las ciencias naturales cuentan con métodos que le permiten la comprobación de la certeza de sus afirmaciones, que son consagradas como leyes inmutables en los que dado un hecho antecedente debía necesaria e inevitablemente producirse un resultado consecuente. La Historia como ciencia del espíritu o cultural tiene también su propio método, que le es indispensable para confirmar la veracidad de sus afirmaciones. Afirma Zorraquin Becú que la metodología histórica que predominaba hasta hace poco tiempo se refería a las causas de los acontecimientos, creyendo que en todo hecho era posible descubrir una causa determinante. Para llegar al conocimiento histórico es necesario contar con un método que nos permita su comprobación mediante los instrumentos de investigación adecuados y de principios que guíen la selección del material. El método histórico, según cita Galletti, no es otra cosa que los medios de que se vale el historiador para transformar el frío y mudo testimonio en fuente de información y posibilitar la transformación del hecho pasado en actualidad presente. La primera parte del proceso metodológico es la “heurística”, que nos da las normas para el adecuado tratamiento de las fuentes históricas. La palabra heurística viene del griego y significa “hallar” , y en consecuencia la primera tarea del método consiste en el hallazgo de los testimonios que van a servir de fuentes, tarea en la que ciencias auxiliares como la museología, la archivística o la bibliotecología, nos brindarán una ayuda inapreciable. Obviamente, lo primero es determinar la temática y el alcance que se aspira a dar a la tarea de investigación y lo segundo verificar la bibliografía existente sobre el tema, para evitar realizar una tarea que ha sido hecha antes por otros historiadores. En esta primera parte se trabajará con medios científicos haciendo uso de ciencias como la paleografía, diplomática, epigrafía, etc., y la investigación se realiza a través del método inductivo a la manera de las ciencias naturales, partiendo de lo particular para llegar a lo general. Sintetizando, la heurística tiende a la búsqueda y hallazgo de testimonios que pueden convertirse en fuentes del conocimiento , a la reunión de antecedentes, elección del tema, etc., seleccionando ese material y realizando la diagnosis y el fichado correspondiente. El segundo paso es el de la crítica, esta crítica se realiza de dos maneras, esto es, desde el punto de vista externo e interno. La primera comprobación que el historiador debe realizar es la verificación acerca de la autenticidad del testimonio del que pretende valerse . Es decir, realizar por los medios científicos a su alcance, si el testimonio corresponde al tiempo en que se pretende originado, para no correr el riesgo de trabajar con un material falsificado, para lo cual la química, la física y otras 4
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA ciencias resultan de un valor inestimable. Se logrará a través de este procedimiento la determinación de los caracteres externos de los antecedentes hallados y reunidos como propios de la época de origen, del autor, del lugar, etc. en suma, la autenticidad del testimonio. Verificada la autenticidad del testimonio, corresponde realizar una tarea mucho más difícil que es la de la crítica interna, para determinar en forma fehaciente que el hecho histórico contenido en el testimonio refleja la verdad histórica. Cuántas veces una carta, un diario, un documento, que son auténticos de su época, sin embargo, no reflejan la realidad de los acontecimientos ocurridos, que son distorsionados por múltiples razones. Es muy fácil que las circunstancias hicieran torcer la voluntad de decir la verdad. Entonces la tarea más ardua del historiador es la de desentrañar la veracidad del contenido de un testimonio, y nos encontraremos aquí con el problema fundamental de la crítica histórica, que es el de la objetividad. Una vez cumplida esta etapa, viene la tarea de la ordenación de los hechos. Una vez elegido el o los temas que le interesan, agrupa los datos que le parecen más característicos para ordenarlos, darles una estructura y construir con ellos el proceso que es su propósito describir . Una de las formas de esta ordenación era el de construir series cronológicas, mostrando de esta manera, cómo unos hechos eran consecuencia de otros anteriores; hoy prefiere hablarse de estructuras o conjuntos de hechos vinculados entre sí, cuyas íntimas relaciones forman un proceso orgánico. La más importante función del historiador consiste en presentar los resultados de su investigación y sus reflexiones sobre el tema estudiado, como también el juicio que surja de ese conjunto de hechos. No una mera relación o comentario de los documentos, sino la investigación de los motivos que produjeron tales sucesos, para lograr explicarlos cabalmente. Y en esa tarea deberá el historiador tratar de pensar como pensaron los hombres del tiempo o la época motivo de su estudio y no tratar de explicar el pasado con ideas actuales, como si los hombres de entonces hubieran podido pensar de la misma manera que los de ahora. Pretender que los acontecimientos pretéritos se ajusten a los criterios contemporáneos resultaría anacrónico e injusto. Zorraquin Becú, a quien seguimos, dice que el juicio histórico tiene siempre una gran importancia, ya que al valorar una situación determinada deberá analizarse si se ha producido o no un perfeccionamiento de los hombres y de los pueblos, es decir los objetivos superiores que toda sociedad debe proponerse, tales como el asegurar a todos sus libertades y sus derechos naturales para que puedan realizar sus tiñes lícitos, el perfeccionamiento moral, el adelanto de la cultural de la técnica y de la ciencia, el aumento de los niveles de vida, el progreso material y el establecimiento de un orden social justo que con tribuya a la obtención de todos esos fines. El juicio histórico, por lo tanto, debe analizar la realización de esos valores universales y convenientes y no fundarse sólo en ideologías transitorias o parciales. DIVISIÓN. Seguimos en este punto los lineamientos expuestos por Carlos Sánchez Viamonte referidos a las Edades Históricas. A la clásica división de Prehistoria e Historia, y a esta última dividida en Edad Antigua. Edad Media. Edad Moderna y Edad Contemporánea, teniendo en cuenta la contemplación de la Historia Universal desde el punto de vista de las “Instituciones Políticas” se inclina a replantear el problema de
las Edades y su clasificación, pues el aspecto institucional de la vida humana es el único que puede suministrar jalones ciertos para la cronología de la sociedad. En principio no encuentra ninguna dificultad para aceptar el nombre de Edad Antigua, aplicado a los pueblos de Oriente y también a Grecia y Roma, porque esa etapa abarca todo un ciclo que se cierra con la caída del mundo romano por efecto de las “invasiones de los bárbaros”. Grecia y Roma pertenecen al Mundo Antiguo y aun cuando actúan
en el escenario geográfico de Europa, constituyen el coronamiento de un proceso histórico de origen oriental, y nunca dejaron de tener sus ojos puestos en aquél Oriente, que constituía todo el pasado para la civilización y la cultura. El fin del Mundo Antiguo es el comienzo de una nueva edad. En Historia nada termina sin el hecho o los hechos nuevos por los cuales adquirimos la convicción de que algo empieza y de que ese algo es distinto de lo anterior. Así el mundo europeo, con el que se inicia la Edad Media, adquiere una personalidad propia como consecuencia de dos hechos capitales que señalan el fin de la edad anterior, el triunfo del Cristianismo y las migraciones o invasiones de los bárbaros. No obstante su origen oriental, el Cristianismo va a constituir el rasgo primordial de una nueva cultura que comienza su ciclo cuando se inicia la decadencia de la cultura romana, construyendo un sistema político, religioso y 5
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA social, con una moral propia, que va a dar su fisonomía y carácter a todo Occidente. Esta revolución profunda que significó el Cristianismo se verá complementada con las invasiones de los bárbaros, que traen consigo el problema de una sociedad primitiva, organizada todavía en clanes y tribus, y dominan y ocupan las regiones que los romanos habían poblado y organizado. Estos “bárbaros” se incorporan a la
cultura anterior de los pueblos invadidos, como ha ocurrido siempre en las invasiones. Una vez completada la irrupción buscan en la cultura romana los frutos de una experiencia humana que era ineludible aprovechar. La calificación de “Edad Media” para esta etapa, que es la época inicial de la vida europea propiamente dicha, responde a un criterio simplista que consiste en contemplar la Historia como una pura cronología. El nombre de Edad Media indica un momento histórico que, dentro de una evolución apreciable en conjunto, sirve de pasaje o de tránsito de un estado anterior a otro ulterior. En realidad, a la Edad Media se la puede considerar como el momento inicial del ciclo europeo propiamente dicho, no sólo por su alcance geográfico, sino por sus características propias, que le dan homogeneidad al conjunto y conservan sus rasgos esenciales hasta nuestros días. El nuevo ciclo de cultura que los europeos comenzaron a crear tema sus fuentes en el Cristianismo y en el Derecho Romano, que se conjugaron para servir de fundamento y punto de partida a un nuevo espíritu, con el cauce común y materno de la lengua latina. La llamada Edad Moderna ha merecido ese calificativo para caracterizar una etapa que se suponía comenzada en la Edad Antigua y que, pasando por la Edad Media, clausuraba un gran proceso evolutivo, en el cual era conveniente hacer aquella separación. La Edad Moderna fue “moderna” para los hombres que vivieron en ella y también para los que luego entraron en una nueva época a la que se vieron en la necesidad de llamar “Edad Contemporánea”, y la que hoy comienza a llamarse “Edad Atómica”. Durante la llamada; Edad Moderna subsisten, en trance de
descomposición, las formas feudales de organización social, pero los esfuerzos realizados para lograr el cambio se verán cristalizados con el constitucionalismo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la forma de gobierno republicano-democrática. Son sus características, además de la descomposición política del feudalismo con la afirmación y acentuación centralista de la monarquía, y el predominio de la vida urbana sobre la rural o campesina, el poderío creciente de la burguesía, el desarrollo del comercio interurbano e internacional y las industrias, las ciencias y las artes, los inventos, los des cubrimientos y el influjo cada vez mayor de la cultura en todas sus formas. Se sale de la Edad Moderna para entrar en la Contemporánea con la Revolución Francesa, cuyo punto de partida, para nuestro Continente, puede señalarse en la Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica. La marcha de la historia, que se acelera progresivamente, ha sido dividida en periodos o edades que se acortan en el tiempo a medida que aumenta la densidad de su contenido. El autor señala el error de perspectiva en que se incurrió cuando se hizo esa clasificación en Edades, como si los historiadores que la efectuaron hubieran partido del supuesto de que la Historia terminaba con ellos. Primero fueron tres Edades para los hombres que inventaron la clasificación; pero todavía quedaba un nuevo tiempo, que fue transcurriendo con caracteres propios y distintos de los anteriores. Ante la necesidad de clasificarlo y denominarlo lo llamaron “Edad Contemporánea”, sin advertir que toda edad es contemporánea para
quien pertenece a ella, y que tal cualidad contingente y transitiva es susceptible de ser invocada para cada época, con igual derecho por cada generación. FUENTES. El conocimiento de los hechos históricos se adquiere mediante la investigación de las fuentes que reflejan lo que se hizo en el pasado, sean éstos vestigios, documentos, escritos de toda índole, monumentos, utensilios, armas, etc. Señala Galletti que se han establecido diferentes divisiones de las fuentes historiográficas, siendo una de las más conocidas la que distingue entre “restos” y “tradiciones”. Los “restos” pueden ser los de las obras producidas por el hombre, los modos de vida de las comunidades, los ordenamientos jurídicos, las obras literarias o filosóficas y los documentos en general: y las “tradiciones”, que pueden clasificarse en orales y escritas, por las cuales se transmite la memoria de los hechos pasados. Bauer hace un cuadro más importante de las fuentes históricas, señalando entre otras a las “etnológicas” (antigüedades, monedas, sellos); las transmitidas oralm ente (que pueden ser atribuidas a personalidades); las que no tienen origen personal (informes orales, mitos y leyendas, rumores, anécdotas, proverbios, canciones populares, etc.). Hay otras fuentes basadas en la 6
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA tradición oral (testigos presenciales de los hechos); y otras, de importancia mucho más considerable, transmitidas por escrito. En este último caso, los documentos ocupan el primer lugar, también los escritos jurídicos, la convención, la costumbre, la ley, como fundamentos del derecho; las actas o generalidades, los informes diplomáticos, las actas de la administración, las militares y las derivadas de la vida parlamentaria o social. También merecen especial referencia los registros y libros oficiales, las exposiciones históricas, las fuentes autobiográficas, los diarios, memorias, cartas, publicaciones a través de los distintos medios de expresión, los libelos, periódicos, y, finalmente, la opinión pública como fuente historiográfica. Las fuentes se han enriquecido con la incorporación de nuevos medios técnicos de expresión o difusión, como las reproducciones fotográficas, cartográficas, fonográficas, etc. (microfilmes, facsímiles, alambres, cintas magnéticas, discos, C.D., Internet, etc. Frente a las fuentes, el investigador tendrá que determinar su fecha originaria, sus caracteres externos, lugar de origen, determinación del autor y verificar su autenticidad, y cumplida esta tarea, comprobar la veracidad de su contenido. Estos pasos, como ya dijimos, corresponden a la tarea heurística y crítica. LAS CIENCIAS AUXILIARES DE LA HISTORIA. La ciencia de la Historia o la técnica de la investigación histórica necesitan del apoyo de las disciplinas o ciencias auxiliares, en su primera fase de investigación, la que tiene cierta similitud con la investigación “científica” ya que el investigador deberá trabajar con medios provenientes de esas disciplinas a las que se denomina, por ello, como “auxiliares”. En esta fase de la investigación se trabaja con el método
inductivo a la manera de las ciencias naturales, partiendo de lo particular para llegar a lo general, aunque buscando conexiones causales y no leyes generales. En sentido estricto se incluyen como “ciencias auxiliares”, entre otras, a la Diplomática (Ciencia que estudia los diplomas u otros documentos oficiales); la Biografía (Historia de la vida de una persona); la Genealogía (Ciencia que estudia los ascendientes de cada individuo o de una familia); la Numismática (Ciencia que se dedica al estudio de monedas y medallas antiguas); la Iconografía (Ciencia de las imágenes y pinturas); Paleografía (Ciencia o arte de descifrar las escrituras antiguas) y la Cronología ( o Ciencia de las fechas históricas). En un sentido más general, se ubica a la Arqueología (Ciencia que estudia los monumentos y cosas de la antigüedad); la Etnología (Ciencia que estudia la formación y los caracteres físicos de las razas humanas); la Antropología (Ciencia que estudia al hombre y su evolución como ser físico), el Folklore (Ciencia de las tradiciones y costumbres de un país); la Paleontología (Ciencia que estudia los fósiles animales y vegetales); la Filosofía (Ciencia general de los seres, de los principios y de las causas); Arte (Aplicación del entendimiento a la realización de una concepción.); la Religión (Estudio de los cultos con que se tributa a la Divinidad); la Geografía (Ciencia que estudia la tierra desde el punto de vista del suelo, el clima, las producciones del suelo, de las razas, las lenguas, los límites de los pueblos, la forma del globo y su posición en el sistema solar, etc.), el Derecho (Conjunto de leyes y disposiciones que determinan las relaciones sociales, desde el punto de vista de las personas y de la sociedad); la Estadística (Ciencia que tiene por objeto agrupar metódicamente todos los hechos que se prestan a una valuación numérica, ya sea población, riqueza, impuestos, cosechas, etc.); la Economía (Ciencia que trata de 1a producción, la repartición y el consumo de la riqueza), etc. Guillermo Bauer ha distinguido las ciencias de las cuales la Historia toma conocimientos auxiliares de carácter general y las ciencias y conocimientos relacionados más íntimamente con ella. También se ha hecho una distinción entre las ciencias que auxilian a la Historia y las que están a su servicio, señalándose como ejemplos a la geografía en el primer caso, y a la cronología y paleografía en el segundo. La tarea fundamental de estas ciencias será el estudio de los testimonios y fuentes que sirven de base a la Historia. HISTORIA DEL DERECHO. La Historia del Derecho comprende el estudio de los sistemas jurídicos del pasado y su posterior evolución, abarcando a la vez al derecho público y al privado, pero formando parte de la Historia de la Civilización, no se circunscribe a la dogmática jurídica, sino que abarca el horizonte de lo económico y espiritual conexo, como lo afirma el Dr. Ricardo Levene. Es la disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del Derecho, que es el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones jurídicas, de la misma manera que la Ciencia, la Filosofía y la Sociología del Derecho, se ocupan de otras 7
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA manifestaciones del mismo fenómeno. Sigue diciendo que la Historia del Derecho, como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho y todo lo concerniente al desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas, formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo más circunscripto de la Historia de la Civilización y la Cultura. Es el estudio de la convivencia organizada, las normas éticas, religiosas, etc. Dice este autor que en las entrañas del fenómeno jurídico se descubre la psicología de un pueblo, las ideas y sentimientos dominantes, sus arraigados intereses, los residuos tradicionales del pasado, la lenta penetración del porvenir; en suma, la continuidad de la Historia. A través de la vida del derecho, y su interpretación por la Historia y la Sociología, se pulsa el ritmo regular y se ausculta el proceso de formación gradual de la coexistencia organizada, conforme a los fines de justicia y bienestar colectivos, sin cesar renovados. Lo permanente y orgánico constituye su contenido, que se estructura y sedimenta en el derecho consuetudinario, en la jurisprudencia de los Tribunales, en la Ley y en la doctrina científica. La vida del Derecho resulta dinámica y funcional, cuando un derecho nuevo es reconocido o uno revolucionario es impuesto avasalladoramente por la lucha, es porque anteriormente la revolución se ha impuesto en los espíritus. Podemos sintetizar el concepto diciendo que es el estudio de la convivencia organizada, las normas éticas, religiosas, morales y jurídicas que han existido y rigieron la conducta humana. No puede realizarse ningún estudio sobre la actividad del hombre, especialmente en su vida de relación, sin conocer primero cuáles son o han sido las normas éticas reguladoras de esa actividad. Las normas religiosas y morales permanecen generalmente inmutables, aunque tengan una vitalidad cambiante según las épocas, mientras que el derecho está en constante evolución, sobre todo en los aspectos que no derivan de la ley natural, es decir, del contenido ético que guía y orienta a las instituciones. Así, la Historia del Derecho es una disciplina que investiga los sistemas jurídicos del pasado y su evolución respectiva, proponiéndose conocer las estructuras políticas, sociales y económicas que cada comunidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia. Este estudio requiere, para ser completo, analizar las razones de sus cambios, la aparición de nuevas normas e instituciones, el contenido jurídico de estas últimas, su vigencia y las consecuencias de su aplicación. No hay dudas de que el conocimiento de los sistemas jurídicos antiguos es indispensable para comprender las formas de vida y las instituciones que han regulado la existencia de una sociedad en el pasado. Pero si el análisis del derecho que ha regido en el pasado es indispensable para comprender la evolución social y la cultura de un pueblo, estas circunstancias no deben hacer perder de vista el objetivo fundamental de la Historia del Derecho, que es eminentemente jurídico. Por ello, conviene acentuar el enfoque jurídico. La circunstancia de que integre los planes de nuestra Facultad de Derecho muestra claramente que está destinado a completar la formación de los abogados, jueces y juristas, aumentando y profundizando la cultura jurídica, en cuanto permite superar la mera contemplación estática de las normas vigentes para ofrecer un panorama completo de las doctrinas y de las realidades que han contribuido a su elaboración y a sus transformaciones. Hay una estrecha relación entre la Historia y el Derecho, pues este último se modifica y evoluciona a través del tiempo y es, generalmente consecuencia de los cambios que ocurren en una sociedad. La religión, la moral, los problemas económicos y las condiciones políticas influyen y determinan esos cambios. De tal manera un sistema jurídico no puede nunca ser bien comprendido sino en función de los antecedentes históricos que nos explican las razones de su evolución y el sentido de sus normas. SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO. El objeto de la Historia del Derecho, ya se ha dicho, es el estudio de los sistemas jurídicos del pasado y su evolución. El derecho ha existido y existe en todas las sociedades, porque toda comunidad humana necesita un sistema de normas que regule la actividad de sus miembros e imponga sanciones a los transgresores, corrigiendo así las debilidades de la naturaleza del hombre en su vida de relación. En doctrina se habla de un derecho inmutable, conocido como el Derecho Natural, pues se ajusta a la naturaleza física y espiritual del hombre, a sus instintos y apetencias como ser biológico y como ente racional. La otra parte del derecho suele reformarse para que responda a las necesidades, tendencias o ideales que predominan, y se lo llama Derecho Positivo. Ese estudio de la evolución jurídica de una comunidad, no debe limitarse a las leyes sancionadas o a las doctrinas expuestas, pues ese estudio 8
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA sistemático nos daría una visión incompleta del panorama jurídico. Debe analizarse, especialmente, la entidad productora del derecho que es la comunidad que se da tales normas, estudiar las razones de los cambios, buscando los motivos que los determinaron y los fines que se propusieron sus autores, que en definitiva son los sujetos de la Historia del Derecho, a fin de lograr una explicación cabal del proceso histórico. Bien entendido que el derecho no siempre es la expresión de una sola voluntad, llámese Rey, Presidente, Congreso o Parlamento, sino que en la mayor parte de los casos responde a verdaderas necesidades de la comunidad, verdadero sujeto de esta disciplina.
IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA SOCIAL, FILOSÓFICA, CULTURAL Y JURÍDICA. La Historia del Derecho, como ciencia, ilustra sobre los principios que presiden el desenvolvimiento general del derecho y el propio de cada pueblo o Nación, ofreciendo enseñanzas provechosas para la reforma y mejoras progresivas de las instituciones jurídicas. Desde el punto de vista científico la Historia del Derecho de cada pueblo representa un valor notable como contribución a la evolución integral del Derecho y como conocimiento básico en la evolución nacional de cada país. La Historia del Derecho constituye una ciencia social con plena vigencia, ya que estudia la realidad plena del derecho a través de la evolución en el tiempo y en el espacio, además de analizar la entidad creadora, que es el pueblo, colectividad o Nación, que resulta el sujeto activo y propulsor de esa evolución, es decir lo que llamamos “derecho en acción". Como disciplina filosófica presu pone el conocimiento puro de la naturaleza y finalidad del Derecho, como también de la trabazón de los hechos sociales que le dan nacimiento y sustento. La Historia del Derecho nos permite comprender la noción de las causas objetivas y subjetivas que dieron nacimiento y le dan fundamento a las instituciones jurídicas. Finalmente, esta disciplina nos permite apreciar la unidad de los valores superiores del espíritu de la Historia. Tal como se ha venido expresando la Historia en general y la Historia del Derecho en particular, es una disciplina cultural vigente, una ciencia del espíritu, por contraposición a las ciencias que se ocupan de los fenómenos físico-naturales. Estas últimas se explican por las leyes generales de la causación exterior al hombre. La Historia del Derecho, al evocar los cuadros encendidos de la vida humana, nos muestra al hombre y a la sociedad o comunidad en la que actuó a través de los tiempos, señalándonos el grado de avance o retroceso, de civilización o barbarie en que se desenvolvía, según los sistemas jurídicos que regulaban su vida. También hemos señalado que la Historia del Derecho estudia la convivencia organizada, las normas éticas, religiosas y jurídicas que han existido, el derecho consuetudinario, los fallos de los tribunales y la opinión de los tratadistas. Es el conocimiento del origen y evolución de las instituciones jurídicas. Desde este punto de vista científico, la Historia del Derecho de cada pueblo representa un valor notable como contribución a la evolución integral del Derecho y como conocimiento básico en la evolución nacional de cada país, abarcando la crónica muerta y la historia viva del pasado jurídico que sobrevive en la Constitución, las leyes, el pensamiento y la creencia del pueblo. El derecho contemporáneo es original, como lo es el que corresponde a cada época nueva, pero no se lo comprende sin la indagación de la Historia y la comparación de sus instituciones pretéritas, como lo afirma el maestro Dr. Levene. DIVISIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO. Godofredo Leibniz, filósofo alemán, dividió a la historia del derecho en externa e interna. La historia externa debía abarcar todo lo que no fuera estrictamente jurídico, es decir era materia de su estudio las fuentes materiales que preceden y provocan las transformaciones del derecho, o sea los motivos que han promovido su creación, tales como los cambios ideológicos, políticos, sociales o económicos. La historia interna comprendía el proceso subsiguiente, es decir la aparición de las nuevas normas a través de las fuentes formales, como las leyes, costumbres, jurisprudencia, etc. y el contenido institucional de las mismas. El Dr. Ricardo Levene, por su parte, ha hecho también una división de la Historia del Derecho en externa e interna, comprendiendo en la primera a las fuentes y en la segunda el estudio de las instituciones jurídicas, siguiendo en esto la nueva orientación dada por los seguidores de Leibniz y los expositores de la Escuela Histórica. El Dr. Levene sostiene que no es posible establecer una diferencia 9
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA científica entre ambos aspectos de la Historia del Derecho, aunque considera que la distinción tiene importancia didáctica, porque impulsa las investigaciones históricas en forma metódica, comenzando por las fuentes del derecho y los sucesos políticos y sociales, para conocer en seguida las instituciones jurídicas. El estudio de la historia externa o de las fuentes (materiales y formales) tiene básicamente un interés histórico, ya que aspira a conocer como se han ido creando las normas, las causas de sus transformaciones y los modos de su elaboración. La historia interna, por su parte, penetra en el análisis del contenido de aquellas fuentes, para desentrañar de ellas el origen y evolución de las instituciones jurídicas. Busca señalar la evolución de los sistemas jurídicos para explicar el derecho actual como un resultado de ese proceso. Este aspecto de la Historia del Derecho tiene un sentido predominantemente jurídico, interesa sobre todo al estudioso del derecho y debe ser tratado con el método que utilizan los juristas en sus estudios doctrinarios. Por ello se ha dicho que para la tarea de recopilación de las gentes formales se requiere fundamentalmente de los conocimientos propios del historiador, pero para desentrañar de tales fuentes el origen y evolución de las instituciones jurídicas, hace falta un conocimiento profundo del derecho. HISTORIA DEL DERECHO ARGENTINO. Contrariamente a lo que alguna vez sostuvo Alberdi y algunos otros publicistas, para estudiar la Historia del Derecho Argentino, debe partirse del estudio de los sistemas jurídicos que precedieron a nuestra Nación como Estado independiente. En tal sentido se señala que debe considerarse formando parte de la historia de tal derecho al Derecho Castellano, al derecho de los aborígenes americanos, al Derecho Indiano y, finalmente, al Derecho Argentino propiamente dicho. No existe una división tajante entre los derechos mencionados, en orden a las etapas de la evolución histórica, ya que las normas del derecho castellano tuvieron vigencia en los territorios americanos, pero debieron necesariamente acomodarse a las nuevas circunstancias que enfrentaban los conquistadores y colonizadores, dando lugar a un derecho propio al que llamamos Indiano; recordando por otra parte que muchas instituciones que los naturales de estas tierras observaban, terminaron siendo aceptadas por la legislación. Digamos también, que ya constituido el gobierno patrio y posteriormente declarada la independencia, las disposiciones que mayores modificaciones sufrieron fueron las del derecho público lo que resultaba lógico pues se trataba de una nueva Nación Soberana, pero en cambio las disposiciones del derecho privado, continuaron vigentes en gran medida hasta la sanción de los Códigos Nacionales, y aún a través de ellos se conservan muchísimas disposiciones provenientes del viejo derecho español. DIVISIÓN. Por razones metodológicas se divide el estudio de la Historia del Derecho Argentino en la siguiente forma: a) Derecho Castellano; b) Derecho Indiano; c) Derecho Indígena y d) Derecho Argentino propiamente dicho. El Derecho Castellano era el que regía en gran parte de España, a la fecha del descubrimiento. Era el derecho propio de los conquistadores y con él iban a tratar de manejarse en el gobierno y en las relaciones con los habitantes del Nuevo Mundo. España había iniciado con la Edad Moderna un nuevo periodo, caracterizado por la política unificadora de los Reyes Católicos y con ella la formación de un derecho nacional como resultado de la expansión del derecho castellano en la península y su posterior expansión a las Indias. La penetración jurídica castellana se prolongó durante centurias hasta dictarse los Códigos Nacionales en la segunda mitad del Siglo XIX. Como las Indias, o América como se dio en llamar después, fueron incorporadas en 1519 a la Corona de Castilla y León como verdaderos reinos y no como factorías o colonias, se mandó aplicar en ellas las Leyes de Castilla, según un orden de prelación que comprendía desde las más modernas recopilaciones de leyes castellanas hasta los fueros, como el Fuero Juzgo del Siglo VII y el Fuero Real del Siglo XIII, e inclusive las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, que llegó a tener mayor vigencia en América que en España, además de dictarse normas propias para ser aplicadas exclusivamente en el Nuevo Mundo, a las que clasificamos como Derecho Indiano. Cabe 10
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA señalar aquí que las instituciones del Derecho Castellano provienen en muchos casos de otros sistemas que sucesivamente lo influenciaron, como los derechos romano, germánico, musulmán y canónico, producto de la evolución general del derecho en la Europa occidental. Pero iniciada la conquista y colonización, se puso de manifiesto que en múltiples aspectos la legislación Castellana era inaplicable o no respondía cabalmente a las exigencias jurídicas y políticas de la nueva sociedad en formación. En su reemplazo una nueva legislación especialmente dictada para Indias se fue enriqueciendo sin cesar, modificando en forma lenta pero inexorable el derecho público y privado castellano. Para ello hay que tener presente el inmenso escenario hispanoamericano y las profundas diferencias que separaban las culturas de sus pueblos, para interpretar el significativo hecho de la “Legislación Indiana" desde el punto de vista de su cambiante movilidad por una parte y su orientación social por la otra. El Derecho Indiano fue formado y acumulado durante la pacificación y población del Nuevo Mundo. La Legislación Indiana, que no debe confundirse con el Derecho Indígena, pretendía continuar en América el espíritu y tendencia del Derecho Castellano, porque -como afirmaba el jurista Juan de Ovando- “siendo de una corona los reinos de Castilla y de las Indias, las leyes y maneras de gobierno de los unos y los otros debe ser lo más semejante y conforme que se pueda". Pero, la diversa realidad de los hechos en su natural desenvolvimiento, determinaba la elaboración de un derecho nuevo, con caracteres propios. En principio y siempre hubo un trasvasamiento hacia las Indias de las instituciones castellanas, pero también emanaba vigorosa de los órganos locales con potestad legislativa. El Dr. Levene, a quien seguimos, señala que el Derecho Indiano se constituyó sobre nuevas bases políticas, administrativas, jurídicas, económicas y éticas, creándose en cada una de ellas instituciones propias. Fue armándose una compleja estructura política que hizo imposible el ejercicio del gobierno absoluto. Ninguna autoridad detentaba todo el poder y éste se desprendía de la fuente de la Monarquía, ampliándose en una vasta organización. El Dr. José María Ots, refiriéndose a los períodos históricos del Derecho Indiano, admite la existencia de una etapa insular caracterizada por las grandes experiencias iniciales, muchas veces de carácter contradictorio frente a una realidad social y geográfica desconocida, y de una etapa continental en la que se perfilan los grandes descubrimientos y conquistas y la acción individual predomina todavía sobre la acción oficial del Estado, y un tercer período en el que van apareciendo las distintas instituciones jurídicas con la presencia enérgica del Estado Español en esos territorios, por medio de una nutrida burocracia. A medida que se extendía la administración, creándose instituciones desconocidas hasta entonces, las leyes y ordenamientos arrebatan a los Virreyes importantes facultades para distribuirlas en las entidades de nueva creación. Las instituciones centrales o metropolitanas y las locales o indianas se desenvolvían en órbitas propias, en el juego de las funciones respectivas. Puede afirmarse que todo el Derecho Indiano es esencialmente de naturaleza social, abarcando no sólo la vasta esfera de los derechos Penal, Político, Internacional, Eclesiástico, sino también al propio derecho privado, que modificó en muchos aspectos al derecho castellano. Se pueden señalar en tal sentido las disposiciones referidas a la composición de la familia, al matrimonio del español con indias y la formación de una nueva raza, disposiciones referidas a la capacidad jurídica de indios, negros y mestizos; disposiciones referidas al derecho sucesorio, disposiciones testamentarias, un régimen distinto del derecho de propiedad, en un continente casi desierto, que se caracteriza por el principio de la regalía. Las tierras, las minas, las aguas, etc. pertenecían al Monarca y era éste quien daba las concesiones de la propiedad y era él quien imponía la obligación del trabajo y las múltiples restricciones al dominio, tanto en la manera de cultivar las tierras y laborar las minas, beneficiar estancias de ganados, y la inversión de las rentas; pero ninguna de sus ramas tiene un carácter tan entrañablemente social, como la regulación del trabajo de los indios, contenido en el Libro VI de la Recopilación de 1680, gloria jurídica de España. El "Derecho Indígena” preexistía al descubrimiento y conquista de España. Cada una de las etnias que habitaban las
Indias, tenía su propia organización jurídica de mayor o menor complejidad, según el grado de evolución cultural de cada una de ellas. Se conocen grados de civilización destacables entre algunos pueblos americanos, como los Mayas y los Aztecas, que tenían adelantados regímenes jurídicos, aunque debe recordarse que es la zona geográfica que corresponde hoy a nuestra Nación, las tribus que la poblaban no eran de las más evolucionadas. El Derecho Indígena, o de los aborígenes, sobrevivió en muchos aspectos a la colonización española e inspiró la sanción de leyes que se integraron a la legislación 11
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA indiana. Se recomendaba a los gobernantes en Indias que no entraran de inmediato a mudar las costumbres y hacer nuevas leyes y ordenanzas hasta conocer suficientemente las costumbres y condiciones de los naturales de la tierra y de los españoles que en ella se habían asentado. Cabe señalar, entre otras instituciones aborígenes subsistentes al Cacicazgo, el Ayllú, la Mita, el Yanaconazgo, etc., que estudiaremos en el capítulo correspondiente. EL DERECHO PATRIO ARGENTINO. Finalmente, en esta clasificación corresponde referimos al Derecho Patrio Argentino, que es un derecho nuevo, formativo de la nacionalidad, elaborado durante el proceso histórico que se cumplió en el Virreynato del Río de la Plata y creado por la Revolución de Mayo que tuvo como finalidad la Independencia y la Libertad. Las revoluciones que en forma sincrónica se producen en toda América hispana constituyen la ruptura con el pasado y la afirmación de nuevos principios sociales del derecho en todas sus ramas. El Derecho Patrio Argentino comprende dos etapas: 1º) La etapa del derecho precodificado desde 1810 hasta 1853 y los Códigos Nacionales. 2º) La etapa del derecho codificado, con los Códigos Nacionales de Comercio en 1862, Civil en 1871, Penal en 1886 y de Minería en 1887. Después de la revolución de 1810 las normas del derecho indiano fueron perdiendo rápidamente vigencia, especialmente en las materias de Derecho Público, mientras que en Derecho Privado subsistieron las normas del Derecho Castellano hasta la sanción de los Códigos. El sistema jurídico argentino queda elaborado cabalmente en la época de la Organización Nacional, esto es, desde 1853 en adelante. Dice el Dr. Levene que los diferentes antecedentes históricos de nuestro ordenamiento jurídico son demostrativos de que nuestra Revolución de 1810 no es un epifenómeno de otras revoluciones, sino que se trata de un proceso elaborado durante la dominación española, proceso de formación de naciones independientes y libres común a toda Hispanoamérica, que encontró su oportunidad histórica -agregamos por nuestra parte- como consecuencia del proceso de descomposición a que asistió la Madre Patria entre 1808 y 1814. Termina el autor citado expresando que la Constitución y los Códigos nacionales, sin desconocer las influencias exteriores universales, no son copia de Canas y legislaciones extranjeras. HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA. Objeto particular. Aristóbulo del Valle delimitaba la materia Historia Constitucional como la génesis del derecho constitucional positivo, esto es la suma de los antecedentes históricos necesarios para comprender nuestra Carta Magna. Las palabras “Historia” y “Constitucional” se aparecen como
formando una simbiosis que daría por resultado un campo de trabajo y de estudio referidos sólo a la historia de la Constitución. Pero el término resultaría restringido, desactualizado, frente a las nuevas corrientes e ideas en los ámbitos de la historia y del constitucionalismo. De tal manera quedaban delimitados dos campos: uno que se ocupaba del estudio de los antecedentes y de la génesis de la Constitución, que sería la "Historia Constitucional” propiamente dicha, y el otro que se ocupaba del
estudio de las normas constitucionales positivas vigentes en el Estado. Linares Quintana anota sobre otros intentos de sistematización, pareciendo inclinarse por la anexión de la Historia Constitucional al campo del derecho constitucional, como génesis de éste, estudio histórico de los precedentes constitucionales, organización constitucional a través de la historia o, también, como historia de las instituciones políticas. El Dr. Galletti apunta que a partir de 1930, el profesor Emilio Ravignani intentó dar un contenido efectivo a la materia, sistematizando con claridad los elementos informativos, afirmando que la Historia Constitucional no es pura y simplemente historia de las constituciones. Sostenía que en muchas ocasiones las normas legislativas y proyectos de constituciones sin sentido de la realidad a la que se pretendía aplicar, sin adecuarse a las circunstancias históricas, sociales o políticas, resultaba un instrumento meramente teórico que era rechazado o bien merecía el desprecio de sus destinatarios. Para Ravignani, entonces, la Historia Constitucional es el estudio de un proceso que tiene por finalidad la organización política de la República. Es decir, que debía estudiarse lo que denominaba la vida constitucional dei país, cuya estructura interna consideraba aún en formación. Entendía que se
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UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA trataba de un proceso dinámico en el cual había que tener presente la historia de las ideas políticas y los procesos de canalización de las mismas a través de las facciones, grupos y partidos. El estudio de la Historia Constitucional no puede ni debe prescindir de la faz documental, pero al hacerlo deben tenerse presentes dos vertientes: la de la historia y la de la constitución, con los aportes nacionales y extranjeros consiguientes. Pero no debe, de ninguna manera, detenerse exclusivamente en lo documental y a él debe agregársele un nuevo tipo de interpretación, en el cual los hechos sociales, económicos y políticos tienen preponderancia. La Historia y la Constitución, ambas vertientes de la Historia Constitucional, toman nuevos aspectos formando parte de una esfera cada vez más amplia y la investigación tiende a una mejor comprensión de los procesos, la inserción de los hechos dentro de ellos y su consiguiente valoración. Queda claro, dice el autor, que el documento tendrá primacía en la valoración pero nuevas fuentes habrán de incorporarse y nuevas disciplinas ofrecerán sus aportes. Más adelante señala que se podría afirmar que la Historia Constitucional posee un ámbito o campo dentro del cual ejerce cierta autonomía, aunque se encuentran en ella “zonas interdisciplinarias”, por lo que no
pueden señalarse con toda nitidez sus límites. En primer término, si bien en ella participa la Historia en forma activa como motor esencial, se trata primordialmente de una historia política, atinente a las instituciones, y como tal, se acentúa su carácter jurídico. Pero esa historia jurídico política tiene proyecciones o está condicionada por hechos sociales y económicos. Los términos “historia” y “constitución” están bastante delimitados. La constitución, tomada en sentido estricto, será el resultado
de un proceso histórico. Y en este proceso se van dando los pasos para el logro del Estado de Derecho a través de la Constitución. Considerado así la Historia Constitucional podría asimilarse a la génesis de la Constitución. Pero aun así, ella no es un todo, una solución que resuelva los problemas. Pueden haberse elaborado a través de la historia sus grandes temas: pero será necesario estudiar, sin embargo, a lo largo de la Historia las diferentes manifestaciones de soberanía la formación del Estado, los diferentes grupos y tendencias, los intereses económicos en lucha, el grado de movilidad social que permita o no llevar adelante planes de organización social y política, etc. Sintetizando el pensamiento del Maestro Ravignani, podemos afirmar que la Historia Constitucional no es pura y simplemente la historia de las diversas constituciones que pudieron regir en el país o las que no llegaron a tener vigencia, sino que será necesario analizar el divorcio existente entre los textos escritos y la realidad del país, la acción de lo que se ha dado en llamar “fuerzas colectivas" mediante cuyo crecimiento y transformaciones se llega a una
norma jurídica, cómo se va formando una conciencia común, como las masas populares con sus caudillos van buscando, vagamente en sus comienzos, y en forma concreta después, una línea de definición. Las tentativas constituyentes, textos escritos y no vividos, no pueden ocupar la misma atención que los cuerpos legales definitivamente impuestos a los pueblos. Dice finalmente que nuestra Historia Constitucional es un proceso que tiene como fin la organización política de la República, pero termina reconociendo que el estudio de la vida constitucional de un país, cuya estructura interna sigue en formación, por los constantes cambios en la conformación demográfica y por el desarrollo económico, impone el conocimiento de variantes de interpretación de todo el proceso. El proceso histórico constitucional argentino no ha concluido, es por lo demás, dinámico y continúa abierto. HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES. En el desarrollo de esta Bolilla hemos empleado muchas veces el término “Instituciones” e “Instituciones jurídicas” y hemos insistido en que para comprender y extraer de las fuentes formales de
nuestra investigación la existencia de tales instituciones, su origen y evolución, como así su transformación o desaparición, hacen falta no sólo los conocimientos propios del historiador sino que a ellos debe agregarse el de los juristas. ¿Pero qué debe entenderse por Institución?. Digamos que puede ser definida, de manera sintética, como un sistema de vigencias que tienen actualidad espacio temporal y ejercen de alguna manera influencia sobre la sociedad. "Precisando un poco más, diríamos que es una ordenación parcial de la vida del hombre en sociedad, que ha llegado a un desarrollo sólido y autónomo a través de la actividad desplegada y la renovada adhesión de muchas generaciones. Las instituciones forman una compleja red que abarca los más diversos aspectos de la vida del hombre, representando cada una de ellas sendos ordenamientos parciales, ya que no existe institución que abarque la
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UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA integridad del ser humano ni de la sociedad que él integra. Para mejor comprender el alcance de lo que es una Institución, es necesario analizar los diversos elementos que la integran y caracterizan: a) Vigencia, utilización y uso social, que constituyen el fundamento de la Institución. En el uso social, la costumbre, moral y derecho son elementos ideales para descubrir el mecanismo de la Institución y analizar su desarrollo. b) La Institución tiene sentido de permanencia. El dinamismo vital de las generaciones es el del cambio. c) La Institución es creada, conservada y transformada por el hombre y está exclusivamente a su servicio. Depende de la actividad humana y necesita de su adhesión. d) Los individuos que integran una sociedad tienen relación directa con las Instituciones y resultan agentes pasivos prestando su adhesión y agentes activos actuando sobre su vigencia. e) La Institución que no responde a necesidades cesa de ser útil entra en crisis y es adecuada, entonces, a las nuevas exigencias del medio social. La generación es la que da fuerza existencial a las Instituciones, que son, en última instancia el producto resultante de la actividad generacional. g) Existen instituciones en los diversos ámbitos de la vida de relación. El derecho es uno de los elementos o componentes de la Instituciones, que en tal caso son llamadas Instituciones Jurídicas. El derecho regla su existencia para responder a las necesidades sociales. Por ello no debe confundirse normativa con Institución. El Dr. Carlos Sánchez Viamonte refiriéndose al tema dice que cuando las formas jurídicas llegan a convenirse en formas orgánicas se llaman Instituciones, y a eso se llega únicamente cuando la forma adquiere consistencia, rellenada por una conciencia viva y operante que actúa desde adentro hacia fuera. Toda Institución, inclusive las políticas, es la estabilización de formas jurídicas de convivencia. La continuidad no basta por sí misma para crear la Institución. Sólo se institucionaliza lo que adquiere vitalidad orgánica, lo que se incorpora a la sociedad con caracteres anatomofisioiógicos. Se podría decir que el material plástico y cambiante de que está formado el derecho adapta sus formas a las exigencias de un constante fluir, característico de la vida social a lo largo de la Historia. Cuando este material plástico fragua, es decir se solidifica o consolida, sus formas adquieren firmeza definitiva o, por lo menos, durable. En ese momento se configura la Institución, que es siempre una estructura. Su durabilidad reposa sobre el acierto con que se plasma la substancia ética mediante la cual se expresa la voluntad humana de ser y de persistir. De esa manera, lo institucional trasciende lo individual y lo efímero y satisface cierta apetencia espiritual de la humanidad dirigida hacia una finalidad que, por remota, se confunde con valores de imposible realización completa.
ESPAÑA Y LOS JUSTOS TÍTULOS A LA DOMINACIÓN DE INDIAS. Este es un tema cuyo estudio es esencial para determinar la significación y naturaleza de la conquista y colonización española en indias. Se trata de los tíralos con los que España pretendía justificar el dominio de aquéllos territorios para incorporarlos a su patrimonio. Antecedentes históricos: Para mejor comprender el tema es necesario remontamos a antecedentes no muy lejanos en el tiempo del descubrimiento de América referidos a la disputa existente entre los reinos de Castilla por un lado y el de Portugal por el otro. Citamos como tal a la que se suscitara acerca del dominio de las Islas Canarias, reclamadas por ambas potencias, fundamentalmente por la proyección que de su dominio pudiera derivarse respecto al derecho sobre el territorio africano, que había sido reconocido especialmente por los portugueses. La cuestión tenía una importancia económica pues la Guinea, ubicada en Africa, producía marfil, oro y esclavos. En el año 1454 (poco menos de medio siglo antes del descubrimiento de América) el Papa Nicolás V mediante la Bula “Romanus Pontifex” da el
dominio del Africa a Portugal y en 1456, dos años después, el Papa Calixto III daba el patronato eclesiástico del océano a la portuguesa 'Orden de Cristo". En 1465 comienzan las guerras civiles en España referidas a la sucesión de la corona, guerras en las que interviene el Rey de Portugal, triunfando finalmente Isabel de Castilla, esposa de Femando de Aragón. El Papa Sixto IV dicta la Bula “Aetemi Regis” que bendice el Tratado de Alcacobas de 1479 y de Toledo de
1480, que había puesto fin a la guerra, y que concedía a Portugal el mar desde las Islas Canarias "para abajo” contra Guinea, pero nada se decía acerca del mar occidental. 14
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Se ha considerado el Tratado de Alcacobas como un verdadero reparto de espacios oceánicos entre castellanos y portugueses. Necesario es señalar aquí que el derecho público de la época asignaba al Sumo Pontífice, como árbitro y defensor del orden universal, la facultad de disponer de los territorios ocupados, por infieles para atribuirlos en plena soberanía a algún príncipe cristiano . Este poder había sido ejercido en muchas oportunidades, señalándose como ejemplo la donación del reino de Jerusalén a Carlomagno, la concesión de la isla de Irlanda al Rey de Inglaterra (1155), la Islas Canarias a un rey español (1344) y las costas de Guinea a los portugueses como ya hemos referido. TEORÍAS. El examen de los títulos de los Reyes de Castilla y León a la dominación de Indias es un tema de gran significación jurídica. En su época alentó polémicas entre teólogos y jurisconsultos, empeñados en la búsqueda de razones para fundamentar la conquista. Estas teorías estarán referidas a cubrir dos aspectos fundamentales en orden al derecho de Castilla a posesionarse de las tierras descubiertas. En primer lugar, Castilla deberá asegurar su dominio sobre Indias con relación a los demás reinos cristianos de la época y, especialmente, contra su rival en los mares, el reino de Portugal. En segundo lugar, deberá justificar su dominio respecto de los aborígenes y, muy especialmente, acerca de los medios que legítimamente podía emplear para incorporar esas tierras a su Corona. En relación al primer aspecto, España invocará como título válido las Bulas que rápidamente obtendrá del Papa Alejandro VI y que le otorgaban el señorío sobre tales tierras, a las que agregará las similares disposiciones pontificias dadas con anterioridad y a la que ya nos hemos referido. A ellas agregará otros ‘'justos y legítimos títulos” que fueron alegados por los juristas del reino.
En el segundo, se deprimió la categoría del aborigen por considerarlo bárbaro, pecador, infiel y vicioso, señalándose el deber de los indios de someterse pacíficamente a los conquistadores. Una consecuencia de esta posición era que, en caso de no hacerlo así, se debía o no hacérseles la guerra para someterlos. Numerosos e intensos fueron los debates que se suscitaron con tal motivo. LA VERSIÓN TEOLÓGICA. El principio general señalaba que Cristo, hijo de Dios y Dios El mismo, eligió de entre sus Apóstoles a San Pedro como Ministro o Pastor, dándole el poder de que "lo que atares en la tierra, atado será en los cielos", poder que se extendía a sus sucesores, los romanos pontífices, para el engrandecimiento y dirección de su Iglesia Universal y, en virtud de ese mandato, podían repartir tierras en poder de los infieles para la propagación de la fe católica, correspondiendo a los príncipes descubrir lugares e informarse de sus gentes. De allí que la Iglesia ejercía aquella suprema jurisdicción pudiendo los infieles ser despojados de sus tierras si no reconocían la fe católica. Se apoyaba esta teoría en expresiones de N. Señor Jesucristo en el Nuevo Testamento, cuando decía a San Pedro “apacienta mis ovejas”, o bien que, “al final de los tiempos, se hará un sólo rebaño bajo un sólo Pastor”. Por ello, cuando Colón presentó su
proyecto de viaje hacia el Oeste de la mar océano a la Reina Isabel de Castilla, la Junta Real de Salamanca a la que fue derivado el estudio, tuvo opiniones encontradas, pero finalmente prevaleció el criterio jurídico considerando lícita la posibilidad de descubrir nuevas tierras al dirigirse en aquella dirección. En el viaje de Colón se cuida muy bien de ultrapasar la zona portuguesa al sur; no obstante ello, al regreso de su primer viaje, el rey de Portugal formula formal protesta invocando los títulos emergentes de las Bulas Papales de 1454 a 1456, que le habían dado soberanía sobre las costas africanas al sur del Cabo Bojador y, accesoriamente, el dominio del mar situado frente a esas costas y la soberanía sobre las islas Madeira, Azores y Cabo Verde. Este monarca entendía que Colón había tocado tierra dentro de la línea de los dominios que el Papa Calixto II le había acordado por Bula de 1456. Cuando los reyes de Castilla y Aragón, Isabel y Femando, toman conocimiento de la protesta de su vecino, sin perder tiempo, buscan una justificación, un título “legal” que le dé a Castilla el mar al Norte y Oeste de las Islas Canarias y aprovechando la circunstancia de que ocupa el Papado un aragonés con el nombre de Alejandro VI, reclaman de él su reconocimiento. Quieren poner al rey de Portugal ante el hecho consumado; mediante una nueva Bula que confirme los derechos españoles y, al mismo tiempo, 15
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA sirva para quitarle una eventual interpretación favorable a Portugal de las anteriores bulas dictadas por los antecesores de la Silla Apostólica. LAS BULAS PAPALES DE 1493. Ante el pedido de los monarcas españoles, el Papa Alejandro VI expidió el 3 de mayo de 1493 la primera bula “Inter Caetera” conocida como de "donación'’, en la cual teniendo en cuenta el
propósito de los reyes españoles de difundir el catolicismo en las tierras descubiertas, les otorgaba todas las islas y tierras que no se hallaran sujetas al dominio de algún otro príncipe cristiano, con plena, libre y omnímoda jurisdicción. Pero si bien este documento dejaba a salvo el derecho que pudieran acreditar otros reyes, por caso el de Portugal, adolecía de una falla que era la falta de precisión geográfica, para determinar con exactitud el alcance de cada una de las jurisdicciones. Se dicta entonces una segunda “Inter Caetera” el 28 de junio del mismo año, aunque aparece antedatada con fecha 4 de mayo, (cabe acotar que la primera “Inter Caetera” la tuvo reservada el monarca español sin darla a conocer). Por esta nueva bula llamada de “demarcación" se determinaba que la donación a los Reyes Católicos era de las tierras que se encontraban al oeste de una línea imaginaria que corría de polo a polo, ubicada a cien leguas al occidente de las Islas Azores y de Cabo Verde. Bien entendido que no se quitaba ni se debía quitar el derecho adquirido a ninguno que lo posea anteriormente. Se dicta posteriormente la Bula “Piis Fidelium”, e l contenido de esta Bula enfatiza el sentido de la donación pontificia, que fue el de la evangelización de los indios. Finalmente la “Dudum Siquidem” del 25 de septiembre de 1493 amplía la donación “a todas y cada una de las islas y tierras firmes, halladas o
por hallar, descubiertas o por descubrir, que estén, fuesen o apareciesen a los que navegan o marchen hacia Occidente y aún el mediodía, bien se hallen en las regiones occidentales como en las orientales y existan en la India...” L
BASES JURÍDICAS DE LA BULA DE DONACIÓN Para una clara comprensión de las bases y naturaleza jurídicas en virtud de las cuales el Papa donaba las tierras a los Reyes Católicos, menester es tener presente dos circunstancias muy importantes: 1) Las bulas no hacen donación del continente americano, como hoy lo conocemos, sino un número relativamente insignificante de islas recorridas por Colón en su primer viaje; 2) Durante la Edad Media, en materia de derechos se entendían los derivados del uso y la costumbre. Las Bulas alejandrinas respondían a incuestionables antecedentes vaticanos, existiendo como ya hemos dicho, muchas concesiones anteriores dadas por diferentes Pontífices. Estas “islas” fueron concedidas a
la soberanía castellana en el documento que analizamos, pero en el mismo no se explicaba cuál era la fuente del derecho bajo cuyas determinaciones pudo el Papado hacer concesión semejante. Necesario es reconocer que Alejandro VI al otorgar las Bulas de Donación y Demarcación, lo hizo como un acto propio de su soberanía, conforme a antecedentes de otorgamientos semejantes apoyados en la doctrina que veía en el Papa al “verus imperatur”.
Si bien se afirma que las bulas respondían a una costumbre, a un derecho consuetudinario, esa costumbre tenía que haber surgido de un hecho primario de carácter jurídico. Y tal hecho jurídico se trataría de una pretendida donación hecha por el Emperador Constantino al papa Silvestre y a sus sucesores, creando un derecho especial que fue aplicado en las donaciones de la Isla de Cerdeña, la de Irlanda y las Canarias, entre otras. La base jurídica invocada es que todas las islas son de derecho público, y que éstas habrían sido donadas por el Emperador Constantino al Papado. Lo que interesa aquí dejar sentado es que este hecho dio origen a un principio del derecho público medieval que mantuvo viva como tradición vaticana la afirmación de la soberanía pontifical sobre las islas. De cualquier manera, con gran habilidad, el documento señala el hecho de que los reyes Católicos, según la costumbre de sus progenitores, decidieron someter al Papa las islas y tierras descubiertas y sus habitantes y moradores y convertirlos, por lo que aún en el supuesto de que las tales islas pudieran no ser consideradas entre las donadas por el Emperador Constantino, si bien aplicaba la doctrina insular ya referida, declaraba que los reyes de España que la habían descubierto y poblado “la habían colocado bajo su jurisdicción”.
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UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Cabe señalar aquí que la bula de donación no era por sí sola un título de dominio, sino un derecho a ocupar los nuevos territorios y ejercer soberanía sobre ellos, que para hacerlo efectivo requería la conquista y consiguiente ocupación por parte de los españoles.
TRATADO DE TORDESILLAS Sabido es que el Rey de Portugal no estuvo conforme con el sentido de las Bulas Papales, por lo cual presionó a los de España para arribar a un arreglo razonable. Ya que no podía, como príncipe cristiano que era, cuestionar la decisión del Romano Pontífice, se limitó a reclamar acerca del agravio que constituía la línea fijada en la “Inter Caetera” de demarcación, señalando que l os límites allí establecidos
eran tan angostos que impedirían en lo futuro que pudiesen pasar sus navíos más adelante, en sus excursiones hacia los territorios que por anteriores concesiones papales le habían sido otorgados, dadas las condiciones y características de la navegación y los vientos y mareas predominantes. A consecuencia de ello, se firmó el Tratado de Tordesillas, el 7 de junio de 1494, por el cual de común acuerdo se amplía la línea de demarcación y se la fija a 370 leguas al Oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando el hemisferio occidental en poder de Castilla y el Oriental en el de Portugal. Ambas partes acuerdan, además, no realizar exploraciones en el sector atribuido a la otra y cederse las tierras que por casualidad descubriesen en él. Cabe mencionar que ambas potencias reconocen la línea demarcatoria trazada por el Papa, limitando su iniciativa sólo a modificar la distancia, y por ello suplican al Pontífice que confirme y apruebe esta Capitulación, lo que es aprobado por el Vaticano. Sabido es que, a consecuencia de esta nueva traza Portugal adquirirá derechos para hacer pie en América, luego de las expediciones de Vicente Yañez Pinzón y de Alvarez Cabral. Como España y Portugal eran entonces las únicas naciones en aptitud de realizar empresas ultramarinas en gran escala, el Tratado de Tordesillas significó la más completa panición del mundo, atribuyendo la exclusividad de la navegación y de las conquistas a cada uno de esos dos Estados, y en tal sentido debe señalarse que ninguna otra nación europea se opuso ni discutió, en ese momento, ni las Bulas de donación ni el Tratado de Tordecillas. OTROS JUSTOS TÍTULOS INVOCADOS. Los Reyes de Castilla reconocieron el supremo derecho del Pontífice, pero alegaron el propio derecho a la posesión de las Indias, fundados en otros títulos. Así lo hacen constar en la Real Cédula por la cual se declaraban incorporadas las Indias a su Corona, el 14 de septiembre de 1519, al expresar en el inicio del documento que “por donación de la Santa Sede Apostólica y otros justos y legítimos títulos somos Señor de las Indias Occidentales, Islas y Tierra Firme del Mar Océano descubiertas y por descubrir...”
Ello fue así, pues si bien en las primeras décadas posteriores al descubrimiento no se discutió la validez de las bulas como título de soberanía, a medida del transcurso del tiempo la Santa Sede dejó de ser reconocida en su posición eminente dentro de la Cristiandad, y después del Renacimiento y de la Reforma sus actos atributivos de soberanía perdieron eficacia en un mundo que ya no respetaba la jerarquía del pontificado. Y entonces, todas las naciones se creyeron autorizadas para navegar los mares y ocupar las tierras que Castilla había incorporado al mundo conocido. Primero fueron empresas privadas, auspiciadas por sus soberanos, luego fueron los mismos Estados los que se instalaron en los lugares que España no había conquistado, citándose en tal sentido a ingleses, franceses y holandeses, principalmente. Analizaremos primero los “otros justos y legítimos títulos” invocados por España, que
en su mayoría fueron auspiciados por los juristas del Reino, para luego entrar a considerar las objeciones que a ellos le harían los clérigos empeñados en buscar otra justificación, sobre otras bases y en miras, fundamentalmente, de la protección del indio frente a los avances de una explotación exagerada por parte de los conquistadores. a) La ocupación efectiva: Este es el título más contundente que los españoles tuvieron para oponer a los avances de las otras potencias. La ocupación territorial fue el título indiscutido e indiscutible que España tuvo frente a las demás naciones europeas para conservar su dominio en el Nuevo Mundo. Este título provenía del Derecho Romano que autorizaba al primer ocupante a adueñarse de las tierras 17
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA deshabitadas (res nullus), y tuvo reconocimiento internacional. La propia España, pese a los títulos provenientes de la concesión pontificia, debió reconocer a otras potencias el dominio de territorios que aquellas llegaron a ocupar y conquistaban, aun cuando se hallaren dentro de las tierras concedidas por la autoridad papal. b) El hecho del Descubrimiento: Consideraba que habían sido los castellanos quienes habían descubierto estas tierras y en virtud del Derecho Natural les correspondía su propiedad. c) Títulos religiosos: Se señalaban muchos divinos impulsos, inspiraciones y revelaciones que habían incitado a los Reyes Católicos a realizar esa empresa, manifestándose esa voluntad divina en la felicidad y facilidad con que se llevó a cabo y por los muchos y sorprendentes milagros y apariciones. Se invocaba, también, la palabra divina a través de un versículo de Isaias; o de las profecías de Isaias según las cuales el Nuevo Orbe habría de ser convertido a Cristo por gente española; o por la significación del apellido del descubridor (Colón = Columbus = Paloma = representación del Espíritu Santo). d) La misión evangélica: Colonización destinada a incorporar a los indios a la fe católica; algo así como una guerra santa destinada a convenir a los infieles, autorizada por el Papa al otorgarles las tierras en donación a los Reyes Católicos. Se admitía la licitud del previo dominio temporal sobre los indios para implantar la cristiandad y para conservarla una vez recibida por éstos y, especialmente, para defender a los conversos de los eventuales ataques de los gentiles. e) La barbarie e incultura de los Indios: Se afirmaba que los aborígenes de estas tierras apenas merecían ser llamados “hombres” y necesitaban quienes los elevaran a la condición humana, ya que
llegaba a afirmarse que carecían de razón, y citando a Aristóteles, se los consideraba una especie de “bestias parlantes”, con una condición de siervo s por naturaleza, que tenían el deber de someterse a los europeos de una cultura superior. f) Los abominables vicios: que dominaban entre los indios, como la idolatría, con sacrificios humanos a sus ídolos, antropofagia, sodomía e incesto, así como la embriaguez y la tiranía g) La voluntaria aceptación de los Indios de la soberanía española: En muchos casos tribus indias buscaban voluntariamente la protección de los españoles en contra de la sangrienta tiranía que les era impuesta por otras tribus dominantes, que los sometían a esclavitud. Sintetizando: En esta primera etapa del descubrimiento y conquista, los títulos alegados se fundaban en la exaltación de jurisdicciones y valores locales de Occidente, como ser la autoridad temporal del Papa, y la jurisdicción universal del Emperador, o bien en deprimir la categoría del indio por considerarlo, bárbaro, siervo por naturaleza, pecador, infiel y vicioso, por lo que de ello se concluía el deber de los naturales de someterse pacíficamente y que si no se sometían, podían los españoles declararles la guerra.
OPINIÓN DE FRAY BARTOLOMÉ DE LAS CASAS Y DEL PADRE FRANCISCO VITORIA. Las Indias estaban pobladas en el momento del descubrimiento por una cantidad de razas y de tribus de diversa cultura y hábitos diferentes. Junto a los aztecas y a los incas, que eran pueblos ya evolucionados y organizados, otros grupos evidenciaban un estado muy rudimentario de civilización. También fueron muy distintas las reacciones de estos indígenas frente a los españoles, aceptando algunos su dominación, sometiéndose y mezclándose con ellos, mientras otros mantuvieron una resistencia a veces prolongada y tenaz, que en algunos casos llegó hasta la época independiente. Posición simplista: Pero ante la oposición que muchas tribus hicieron a la penetración española, surgía el interrogante acerca de si era lícito o no el hacerles la guerra, para así lograr los fines que perseguía la conquista. La posición más simplista para los que no acatasen voluntariamente la dominación de los españoles, la representa el jurista Palacios Rubios, autor de un famoso “requerimiento” que debía ser leído por el Escribano ante los indígenas, y en el cual, en nombre de los reyes de España, muy católicos y muy defensores de la Iglesia, se les notificaba que Dios existe, que creó el mundo, que existía un Papa a quien el Señor encargó que de todos los hombres del mundo fuese señor y superior y a quien todos obedeciesen, dándole todo el mundo por su reino, señorío y jurisdicción, y que uno de los Papas hizo donación de estas tierras a los reyes de Castilla y sus sucesores, y que como tales reyes debieran ser 18
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA obedecidos, y que si así lo hicieren se Íes daría privilegios y mercedes y en caso contrario se les haría la guerra y los sometería al yugo y obediencia de la Iglesia y de los reyes, y tomaría sus mujeres e hijos y los haría esclavos y les haría todos los males y daños que pudiera. Fácilmente se comprenderá que la lectura de este documento habría de dejar perplejos a los nativos, pues no entendían el idioma en que estaba redactado, y la falta de intérpretes que lo tradujeran, sería un factor más que suficiente para el rechazo de los indios conminados. No faltaron en España críticas ácidas e irónicas a este procedimiento, que no podía terminar sino en el enfrentamiento armado con los indios hostiles, o en el acatamiento de aquéllos que estaban dispuestos a hacerlo, para lo cual no era menester leerles tan sesudo documento. Posición de Bartolomé de las Casas: Cabe destacar que muchos teólogos de la época aceptaban la necesidad del previo dominio temporal sobre los indios, como medio lícito para implantar la cristiandad entre ellos, y otros aceptaban la dominación temporal sobre los indios para conservar la religión cristiana una vez recibida por éstos. El Padre Bartolomé de las Casas desconoció el poder temporal invocado por el Papado sobre los infieles para poder disponer de sus tierras, razón por la cual no podía sustraérselas, quitarles el dominio y entregarlo a otros príncipes. Sólo reconocía el poder temporal del Papado en orden al logro de los fines espirituales que era su misión cumplir, esto es la evangelización del Orbe. Aceptaba, entonces, que se pudiera atribuir determinadas jurisdicciones a los príncipes cristianos para cumplir ese fin evangélico, pero de ninguna manera para quitarles el señorío y dominio que sobre tales jurisdicciones ejercían sus legítimos propietarios los indios. Bartolomé de las Casas, desde un principio se manifestó contrarío a la conquista de América por la fuerza, rechazando totalmente ese medio para el cumplimiento de los fines apostólicos. Sostuvo firmemente la teoría general de la injusticia de la guerra contra los indios, porque no era un procedimiento lícito para convertirlos al cristianismo, en los casos en que la actitud de los indígenas ofrecía peligro para la integridad física de los conquistadores, estos debían limitarse a levantar fortalezas y desde allí iniciar el trato con ellos, y poco a poco, se fuese multiplicando la religión, ganando tierra por paz y amor, y fundamentalmente, dándoles el ejemplo de una vida mejor a la que llevaban. Las Casas condenó siempre las guerras contra los indios porque ellas eran violatorias de sus derechos naturales, pues sin haber ofendido eran agraviados y reducidos por la fuerza; porque no eran un medio lícito para atraer a nadie a la fe cristiana; porque tampoco lo podían ser para cumplir algún fin temporal o político, siempre de menor rango que el fin espiritual, y porque además faltaba autoridad en los reyes para declararlas y no existía justa causa. Terminemos diciendo que este sacerdote, gran defensor de los indios, sostenía que estos, como criaturas de Dios, participaban de los atributos humanos y que tenían, por lo tanto, uso de razón y que eran capaces de religión, de virtud y de vivir como hombres libres en sociedad civil y de tener propiedades, leyes y gobiernos legítimos, todo lo cual habían demostrado tener y usar antes de la llegada de los españoles. La posición del Padre Vitoria: Este sacerdote estuvo de acuerdo con la posición de Las Casas respecto a la potestad temporal del Papa, señalando que éste sólo había concedido el cuidado de la predicación, conversión y protección general de los indios, y no que el dominio otorgado fuese general y absoluto, ya que para ello no tenía facultades suficientes, y menos pudiera otorgar tal poder a los príncipes. Francisco de Vitoria hizo un profundo análisis de los títulos invocados hasta ese momento para justificar la dominación de Indias, llegando a la conclusión de que ellos eran ilegítimos. Siguiendo el orden en que los tratamos al analizarlos anteriormente, señalemos las razones que llevaban a Vitoria a esa conclusión: a) Concesión pontificia: Negaba la potestad temporal del Papa que emergía de su condición de monarca universal temporal, y que por lo mismo pudiera constituir a los reyes de Castilla en príncipe de los indios. Recordaba que, si bien conforme a las Sagradas Escrituras, Nuestro Señor había puesto a San Pedro y a sus sucesores al frente de la Iglesia, ese poder estaba circunscrito a lo temporal en orden a lo espiritual, es decir, en cuanto es necesario para la recta administración del orden espiritual. En tal sentido eran de aplicación la parábola referida al momento en que N.S. Jesucristo recuerda que “Su Reino no es de est e Mundo”, o cuando responde a los fariseos diciéndoles “Dad al Cesar lo que es del 19
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA César y a Dios lo que es de Dios” , palabras que determinan claramente las potestades terrenas y las
espirituales de la doctrina cristiana. Por ello, no toda la potestad divina había sido transmitida al Papa, y aún en el supuesto de que el Sumo Pontífice estuviera dotado de tal poder secular universal sobre todo el mundo, no podría darlo a los príncipes seglares pues sería anexo al papado. b) La ocupación efectiva y el hecho del descubrimiento: Sobre estos títulos Vitoria decía que apoyaba el principio, hoy consagrado por el Derecho de Gentes del cual fue un precursor, de que si no es de nadie, no tiene dueño, debe concedérselo al ocupante. Pero en el caso americano no careciendo de dueños esos territorios, ya que los indios eran verdaderos señores, no podían comprenderse en las leyes precedentes. No podía descubrirse lo que ya lo estaba, y menos podía ocuparse a título de dueño, establecer un dominio, a territorios que ya estaban poseídos en tal carácter por otras naciones. c) Títulos religiosos y misión evangélica: Sobre el primer aspecto no le atribuye el valor jurídico para otorgar título de dominio, más allá de la existencia o no de tales milagros. En relación a la evangelización de los indios, como un imperativo impuesto por las Bulas Papales, Vitoria señalaba que los indios, antes de oír cosa alguna de la fe de Cristo no podían ser considerados como incurriendo en pecado de infidelidad; que tampoco tenían el deber de creer al primer conocimiento de esta fe, y aun cuando ésta les hubiese sido anunciada razonablemente, y ellos no hayan querido aceptarla, no por eso había razón suficiente para hacerles la guerra y quitarle sus bienes. d) La barbarie e incultura de los Indios: Sobre este aspecto, Vitoria consideraba que, en general, los indios eran criaturas susceptibles de ser atraídas a la fe católica, pero creía que esta circunstancia no autorizaba a los reyes a desposeerlos de sus propiedades. Hacía, sin embargo, alguna salvedad respecto de algunas tribus, como los Caribes, cuya antropofagia era conocida, lo cual los ubicaba por debajo de la categoría humana, en el nivel de bestias que podían ser conquistadas. e) Los abominables vicios de los indios: Que contrariaban los principios del Derecho Natural, especialmente la tiranía que afectaba a los naturales en muchos casos, tiranías muchas veces sangrientas, o la sodomía, incesto, la antropofagia, etc., no bastaban para apartarlos violentamente de ellos ni castigarlos, porque tal potestad suponía la falsedad de aceptar que el Papa tenía jurisdicción sobre ellos. f) La voluntaria aceptación de los indios: Aun cuando a su llegada los españoles hubieran hecho ver a los indios que el Rey los mandaba allí para hacer su felicidad y ellos lo aceptaran, tampoco este antecedente satisfacía demasiado a Vitoria, pues entendía que pudo haber miedo o ignorancia , elementos que viciaban toda elección por parte de los naturales. Los legítimos títulos según el Padre Vitoria: El principal título que Vitoria reconoce como legítimo para la penetración en Indias es el de la propagación de la religión . Argumenta que por ley divina los cristianos tienen el derecho y la obligación de predicar y anunciar el Evangelio entre los indios, y aunque considera que esto es lícito a todos los pueblos cristianos, no obstante ello está dentro de las facultades del Papa atribuir a un determinado reino la realización de esta tarea y prohibírselo a los demás , porque aunque el Romano Pontífice no sea señor universal, sin embargo tiene poder sobre las cosas temporales en orden a las espirituales. Y ello siendo su misión divulgar el Evangelio por todo el mundo, pudo confiárselos a ellos que habían dado sobradas muestras de su fe y su adhesión a la jerarquía eclesiástica, y prohibírselo a los demás. Al considerar en este título si era legítimo o no hacer la guerra a los indios a los efectos de predicarles la fe, Vitoria se muestra en principio contrario a ese medio bélico. Pero hace una importante disquisición, en el sentido de que si los predicadores son atacados, si se pone en peligro sus vidas que ellos estaban también obligados a preservar por mandamiento de la propia religión, resultaba legítimo que ejercieran su defensa mediante el uso de la fuerza. De tal manera para cumplir el objetivo de la predicación de la fe justificaba el uso de la fuerza, siempre que los indios los atacaran. Pero, se manifiesta total y absolutamente contrario a que la aceptación de la fe les sea impuesta por la fuerza, ya que este es un acto libre en el que la voluntad no puede ser forzada por aquél medio . El segundo título que Vitoria aceptaba, aun cuando con reservas para ciertas tribus como los Caribes, era el de la superioridad cultural de los españoles, que ante el ataque de aquéllos, debían someterlos por la fuerza.
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UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Partiendo también de principios del Derecho Natural, que posteriormente dieron lugar al Derecho de Gentes, existía una sociedad y comunicación natural, la libertad de puertos y de mares, por cuya virtud los españoles tenían el derecho de recorrer aquellas tierras y de permanecer allí, sin que se les haga daño alguno por parte de los indios y sin que puedan prohibírselo. Francisco de Vitoria planteó el tema de la guerra indiana de la forma más conforme a la doctrina escolástica, superando en sus conclusiones a Bartolomé de las Casas en el tema de la guerra para quien siempre ella era injusta. Vitoria no fue un impugnador ni un defensor de la conquista, sino un autor de tipo considerativo que resolvía la justicia de la guerra indiana, según la conducta que observaban los indios. EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. El estudio de las Instituciones del derecho español y más especialmente del derecho castellano, es fundamental para el conocimiento del derecho indiano. Trátase de la historia que ha revelado el genio jurídico, como dice Levene, del pueblo que con tanta personalidad y vigor elaboró el derecho foral y las Partidas. Además de señalarse que Castilla y León, en primer término, hicieron el descubrimiento y colonización de América, los soberanos de estos reinos fueron incorporadas las tierras descubiertas, formando parte de la monarquía y se mandó aplicar en ellas en forma subsidiaria su legislación. Pero esta vigencia en las Indias del Derecho Castellano tuvo su mayor alcance en la esfera del derecho privado más que en el público. En este último debieron adaptarse los viejos modelos que lo habían inspirado, a las nuevas circunstancias que le imponía un mundo distinto. En cambio, en el ámbito del derecho privado, la aplicación de los preceptos jurídicos contenidos en los distintos cuerpos legales de Castilla, alcanzaron en América casi la misma amplitud que en España, sin alterar su doctrina jurídica tradicional. España tenía una tradición jurídica propia, formada desde sus orígenes, en las sucesivas oleadas invasoras de pueblos, resultado de su complicada composición social y, por lo tanto, de su nueva y original organización jurídica. Ese pasado culmina con Alfonso el Sabio y la imponente creación de las Partidas, en las que hay recepción del derecho extranjero, del romano y del canónico, aunque sin desconocer la importante contribución del Derecho Foral autóctono. En la Recopilación de Leyes de Indias promulgada en 1680 se establecía el orden de prelación de los cuerpos jurídicos que se debía aplicar en las Indias. Por ello, el programa de estudios considera necesario tener algunas noticias históricas sobre el carácter y significado de tales fuentes. Los Fueros Municipales: Son fuentes del derecho de carácter local que recogen normas jurídicas de aplicación en un municipio determinado y representan la manifestación más importante del derecho vigente en las ciudades de los distintos Estados hispano-crístianos durante la Alta Edad Media y aún durante los primeros siglos de la Baja Edad Media. Con los llamados “fueros” o cuadernos forales se
inicia en España un tipo de legislación cantonalista cuyo ámbito de vigencia fue bastante extenso. Por “fuero” debe entenderse la regla jurídica especial y privilegiada, excepción del derecho común y que
sólo obliga a las personas de determinada clase o vecindad. Resumiendo lo mucho que se ha escrito al respeto, dice Cabral Texo, que “ fuero” era la costumbre local o guardada entre determinada clase de personas y promulgada o mandada observar por la autoridad del monarca. Algunos encuentran el origen de los fueros en las distintas formaciones territoriales que se fueron gestando por quienes tuvieron a su cargo la reconquista española de manos de los árabes, obra realizada en gran parte por verdaderos caudillos, que terminaron convirtiéndose en señores feudales. El germen de los fueros territoriales o municipales, por oposición a los fueros personales o de clase, se halla en las cartas de inmunidades o en los privilegios que el rey o el señor de la ciudad, en su caso, concedían a los señores territoriales. El período de formación de estos fueros se los ubica entre los Siglos IX al XI.En los Fueros se encuentra siempre manifestada de una manera expresa o tácita, la idea de que las normas en ellos contenidas constituyen una especie de derecho pactado entre el Rey, el señor feudal y los vecinos de la ciudad. Es importante señalar que no siempre los fueros de cada ciudad eran originales de ella, sino que en muchos casos se reproducían normas jurídicas procedentes de los fueros de otras ciudades, según lo afirma Ots y Capdequí. El contenido de estos fueros no reflejaban por lo general todo
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UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA el conjunto del derecho vigente en una ciudad, sino que más bien recogían los privilegios y exenciones peculiares de la ciudad de que se trataba. Al producirse en la península la recepción del derecho romano Justiniano, los fueros recogieron en sus preceptos las nuevas tendencias jurídicas. Por lo general los fueros representaron un intento de unificación del derecho “dentro” de la ciudad, sometiendo a unas mismas normas a todos los vecinos.
Cabe señalar, sin embargo, que, aunque estos fueros municipales no tuvieron vigencia alguna en los territorios de Indias, se hallan incluidos en los ordenamientos que ordenan su aplicación. EL FUERO JUZGO. En el reino hispanogodo aparecen desde muy temprano compilaciones jurídicas con formas de leyes, entre ellas las “Teodoricianas” (419 al 467); “Código de Eurico” (467 al 485); “Código de Leogivildo” (582-586); "Código o Breviario de Alarico” (506) y el “Liber Judiciarum” (654). Precisamente esta última
compilación, por disposición de Fernando III el Santo, padre de Alfonso X el Sabio, se tradujo al idioma castellano para que con el nombre de “Fuero Juzgo” fuera la base del derecho territorial de Castilla y
León. Se creyó que podría vencerse la resistencia de las ciudades, celosas en la defensa de sus propios fueros municipales. En el caso de la ciudad de Córdoba, se trató de imponer como fuero municipal a este Fuero Juzgo. El Fuero Juzgo fue tenido como derecho común en los reinos de León, Asturias y Galicia, rigiendo en Castilla como ley supletoria y como fuero particular en una serie de ciudades. Es interesante señalar que en todos aquéllos cuerpos de legislación visigótica, que contienen en su mayor parte disposiciones sobre derecho privado, pueden encontrarse sin embargo principios y preceptos dirigidos ostensiblemente a fijar límites morales al ejercicio del poder real. Por ejemplo, el Fuero Juzgo contiene máximas y reflexiones según las cuales “el Rey y toda forma de autoridad, tienen por finalidad el beneficio del
pueblo y no pueden ser utilizadas en provecho propio. El Rey que no corrige con misericordia no rige sus estados piadosamente; el rey que obra rectamente merece ser exaltado y recordado, pero se pierde irremisiblemente si obra mal". EL FUERO REAL. A los tres años de comenzar a reinar Alfonso X, llamado “el Sabio”, se redactó y fue acordado como
fuero local en un lugar denominado Aguilar del Campo (1255) el Fuero Real, que es, desde el punto de vista cronológico el primero de los códigos alfonsinos. Se trataba de una adaptación de otros fueros municipales y, en parte, también del Fuero Juzgo, que el monarca hizo preparar con miras a obtener un derecho territorial uniforme para todo su reino, y procurar con su aplicación, la substitución definitiva de los fueros municipales. Una de las características señalables en este cuerpo de leyes es que con él se inicia la recepción del derecho romano, que bien pronto habrá de desplazar a los cuadernos forales. No existen dudas de que fue redactado para servir como texto en los tribunales reales, en substitución del Fuero Juzgo y reemplazo de las costumbres locales, para corregir la anarquía legislativa propia de las instituciones forales y propender a la unificación de la legislación. Este propósito encontró resistencias entre los señores feudales, por lo que el rey debió acceder a que aquéllos no debieran ser juzgados por el Fuero Real, salvo que expresamente lo aceptaran. La vitalidad del Fuero Real se debió, dice Cabral Texo, a que debe ser considerado como el mejor y más difundido de los fueros de tipo municipal. Si bien fue redactado con criterio romanista, por razón de su división en libros, títulos y leyes, lo fue de acuerdo con un derecho más conforme con el que imperaba en Castilla en aquél entonces, y eso explica que haya logrado ir sustituyendo a numerosos fueros locales a punto tal que llegó a convertirse en ley general o derecho territorial, y no pocos de sus preceptos pasaron a las recopilaciones posteriores, aunque sin lograr concretar los esfuerzos para conseguir su vigencia con carácter general . LAS PARTIDAS. El Código de las Siete Partidas, promulgado también bajo el reinado de Alfonso X, dice Ots y Capdequí, es la obra más importante del derecho histórico castellano y una de las que alcanzaron más difusión, por 22
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA su alta autoridad doctrinal. Representan las Partidas el intento más ambicioso de sustituir el viejo derecho local de los fueros municipales por un nuevo sistema jurídico de carácter territorial inspirado en la doctrina del derecho romano justiniano. Pero la hostilidad con que fueron recibidas por las clases populares hicieron infructuosa, una vez más, la política de unificación legislativa seguida por este monarca. La primera redacción de Las Partidas fue terminada en 1263 y la segunda en 1265. Como lo indica su nombre está dividido en siete partidas, que tratan sucesivamente de los siguientes aspectos del derecho: 1) Referido a la génesis del Derecho y a la aplicación de la ley. Asimismo, trata de las relaciones entre la iglesia y el Estado. 2) Trata de la Constitución política del Reino. Normas de derecho político, denominada como la Constitución politico-militar de la monarquía española, asegurándose que la fuente que se ha seguido ha sido Aristóteles. En esta partida se sostuvo que la facultad de dictar la ley pertenecía sólo al Rey, lo que estaba en oposición a la tradición foral, y aunque se sienta el principio democrático de la igualdad ante la ley, por otro lado se fundamenta el absolutismo gubernamental basado en la propiedad personal del monarca sobre el reino, afirmando que la soberanía tiene un origen divino. 3) Se refiere a las leyes procesales y referidas a la administración de justicia. Esta parte se ha mantenido incólume a través de los tiempos, a tal punto que no pocas disposiciones de esa época están actualmente en vigor. 4) Organización de la familia. 5) Herencias, testamentos y otras instituciones de derecho privado. Se regulan aquí aspectos referidos al comercio marítimo, siguiéndole la compilación denominada Leyes de Olerón. 6) Obligaciones e instituciones del derecho común. 7) Legislación Penal. No obstante la riqueza de su contenido ha sido poco estudiada; su jurisprudencia criminal es un extracto del Código Justiniano, remozado con penalidades contra los herejes, moros y judíos. Respecto de las Partidas los conceptos tradicionales las han considerado unos como una Enciclopedia de valor jurídico doctrinario y otros, como un Código o cuerpo de derecho positivo. Los que las catalogan como una obra didáctica, parten de la base de su fuerte contenido literario, y que ha sido redactada con la mira de enseñar y tender a elevar la cultura jurídica media a fin de preparar al país para futuras y trascendentales reformas de orden legal. En rigor de verdad, y en función de la época en que fue dictada, la determinación sobre si fue dictada como una enciclopedia o como un código no tiene mayor importancia, pues lo doctrinario y lo preceptivo de la ley andaban muy mezclados. No obstante los propósitos del rey Alfonso, las Partidas no pudieron ser puestas en vigencia durante su reinado: muchos obstáculos se opusieron a ello, tales son sus trabajos en busca de la exaltación al trono alemán, la anarquía producida por su propio hijo, Sancho, la ignorancia de la época y por sobre todo, la tenaz resistencia de los castellanos al ver abolidos sus venerados fueros. Recién tuvo vigencia al ser promulgado el Ordenamiento de 1349 por las Cortes de Alcalá, aunque en el orden de prelación se la ubica en tercer lugar. Las Partidas, por estar escritas en un castellano elegante, muy literario y correcto, se difundieron grandemente en las escuelas convirtiéndose en textos de enseñanza por su gran fondo romanista, que le aseguraba una evidente superioridad, por lo completa, frente a los diminutos cuadernos forales. En los territorios de Indias las Partidas alcanzaron una difusión extraordinaria y, probablemente, su vigencia fue más efectiva allí que en la propia España , pues los letrados y Oidores de las Audiencias coloniales no tuvieron necesidad de luchar para su aplicación como derecho supletorio, contra las resistencias que hubo de vencer en la metrópoli por las razones históricas que ya se han expuesto. ORDENAMIENTO DE ALCALÁ. Ya hemos señalado que las Partidas fueron puestas en vigencia por un Ordenamiento dictado en Cortes Generales reunidas en Alcalá de Henares en 1348. Mediante este Ordenamiento se tendió a ordenar la legislación en vigor, poner término al desbarajuste y a la arbitrariedad de los procedimientos judiciales. 23
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Podemos decir de este Ordenamiento que es el que inaugura el periodo transaccional en la historia del derecho castellano, entre la antigua legislación foral, la tendencia hacia la territorialización y el nuevo derecho de fondo romano-canónico, a fin de llenar las lagunas de los fueros y el arbitrarismo judicial que se cometía en su aplicación. El Ordenamiento de Alcalá está compuesto por Ordenamiento de Burgos del año 1328, el Ordenamiento de Segovia de 1347, el Ordenamiento de las peticiones formuladas en las mismas Cortes de Alcalá en 1348 y por el Ordenamiento de Nájera. El contenido del Ordenamiento de Alcalá versa fundamentalmente sobre la administración de justicia y el régimen señorial y la parte fundamental la constituye la que fija el orden de prelación legal a seguirse en lo sucesivo para la invocación, en juicio, de los distintos cuerpos legales: a) primeramente debía tenerse en cuenta las leyes aprobadas en Alcalá en 1349; b) en segundo lugar se aplicarían los fueros en cuanto estuvieran en uso y en cuanto no fuesen contra Dios, razón o leyes; c) en subsidio se estaría a lo declarado en Las Partidas y d) en último término se recurriría a la interpretación real para que diera la norma a seguirse en caso de duda o vacío o silencio de las anteriores disposiciones. Cabe señalar que, a partir de entonces, la aplicación de los fueros quedó supeditada a la demostración de que estuvieran en uso. ORDENANZAS REALES DE CASTILLA. Durante un largo período de tiempo hasta el gobierno de los Reyes Católicos (1474-1517), siguió vigente lo ordenado en Alcalá sobre prelación de leyes, no alterándose la legislación dispuesta en el Ordenamiento, salvo las disposiciones adoptadas por la Realeza mediante pragmáticas, ordenanzas, reales cédulas, etc., que sólo llegaron a compilarse mucho más tarde. Pero las disposiciones dictadas con posterioridad al Ordenamiento transformaron el derecho positivo de Castilla en un verdadero mosaico legal. A fin de remediar esa situación, los procuradores a Cortes reclamaron se consolidara toda la legislación en un sólo código. Resultado de estas peticiones fue el encargo dado por los Reyes Católicos a Alonso Diaz de Montalvo para que recopilase todas las leyes y ordenanzas en vigor, lo cual se hizo mediante las Ordenanzas Reales de Castilla. Este cuerpo estaba integrado por leyes dispersas, algunas compiladas anteriormente, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real el Ordenamiento de Alcalá y otros ordenamientos parciales. Se han hecho muchas críticas a estas Ordenanzas, conocidas vulgarmente como “El Montalvo", por falta de expurgo o sentido
heurístico, achacándosele muchos errores como los de incluir títulos equivocados con relación a sus originales, inclusión de disposiciones ya revocadas por otras posteriores, o derogadas por su uso en contrario; asimismo, por haber fraccionado o fusionado indebidamente muchas disposiciones legales, alterándose el sentido del precepto, razón por la cual la compilación se resintió por una falta de sistematización. Con todo lo apuntado, el Montalvo, desde el punto de vista práctico, prestó importantes servicios en los tribunales al reunir no pocas disposiciones legales que estaban dispersas, debiendo su nombrada no a su valor científico sino al servicio que prestó como digesto legal. LAS LEYES DE TORO. En el orden del tiempo, la compilación legal que sigue es la llamada “Leyes de Toro”, así llamadas por ser
ésta la localidad donde fueron promulgadas en 1505. El origen de estas leyes está en la petición de los procuradores populares sobre la necesidad de poner fin legislativamente, a las encontradas interpretaciones que se daban a los fueros, partidas y ordenamientos, dictándose una ley de carácter interpretativo. La misma fue puesta en vigencia al asumir la reina Juana, hija de los Reyes Católicos. Es importante señalar que al tiempo en que fueron promulgadas las Leyes de Toro el derecho castellano-leonés había variado en forma notable, pues el derecho territorial privaba sobre el local, especialmente por su romanización y centralización y en todo lo relativo a la administración de la justicia. Prácticamente, estas Leyes de Toro son las últimas que se dictan en Cortes y tienen, en alguna medida, un cierto carácter democrático, pues sus disposiciones son de índole general con prescindencia
24
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA de la clase de personas a quienes se les iba a aplicar y fueron dadas con la mira de conciliar al derecho romano y al canónico con el foral. La legislación de Toro continuó con el sistema de establecer el orden de prelación de leyes, aclarándose que son un conjunto de 83 leyes que no forman un todo orgánico, destacándose su carácter aclaratorio e interpretativo enlazando, como se ha dicho, el antiguo con el nuevo derecho, llenando vacíos legislativos puestos en claro por la interpretación jurisprudencial y supliendo, principalmente, el antiguo derecho civil con aclaraciones y correcciones concretas que pasaron a formar parte, más adelante, de la Nueva y la Novísima Recopilación. Las leyes de Toro establecían el siguiente ordenamiento: 1) La Nueva Recopilación; 2) En lo que en ella no se pudiere determinar, se aplicaran las leyes de los fueros, como las de los fueros municipales de cada ciudad, mientras no fueren contrarias a las leyes del Ordenamiento y 3) Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio. Debe señalarse que esta fuente del derecho jugó un papel muy importante en la formulación histórica de algunas instituciones jurídicas del pueblo castellano, especialmente los requisitos exigidos para la presunción de viabilidad en el nacimiento, así como para definir la condición jurídica de los hijos naturales y las disposiciones en materia hereditaria, que consiguieron amplia repercusión histórica. NUEVA Y NOVÍSIMA RECOPILACIÓN. Con posterioridad a las Leyes de Toro las compilaciones jurídicas castellanoleonesas ya no son elaboradas mediante ordenamientos o disposiciones dictadas en Cortes, sino por decisiones tomadas por los monarcas obrando como Supremo Legislador del Reino y recibieron la denominación de Pragmáticas. Durante los siglos XVI y fines del XVIII se elaboraron dos grandes recopilaciones o códigos no sistematizados, ya que comprenden las materias más dispares, siendo denominadas Nueva y Novísima Recopilación. Debe señalarse que estas recopilaciones que hacen su aparición durante la Edad Moderna en todos los territorios peninsulares, nada innovan pues se limitan a recoger, con mayor o menor orden, los elementos jurídicos existentes en forma dispersa en otras leyes o compilaciones. La Nueva Recopilación, obra de varios juristas del reino, fue promulgada y puesta en vigencia por Real Cédula de Felipe II en Madrid en 1567, disponiendo que los preceptos legales en ella contenidos tendrían valor de tal aunque sus originales no hubieren sido publicados y aunque fuesen contrarios a otras leyes dadas con anterioridad. Pero como se mantenía el orden de prelación de las leyes establecido en Alcalá y Toro, tenemos que con ello no se dio satisfacción a los pedidos formulados en el sentido de dictarse una nueva recopilación, un sólo código general que derogase a los demás cuerpos legales y no que se dejase subsistentes a las anteriores. Pero en definitiva continuó en vigor la anterior legislación local o territorial de vieja data, con lo que se embrollaba aún más la legislación castellano-leonesa, por la aplicación conjunta de muchísimas disposiciones legales que en su mayoría eran casi desconocidas. Se trata de una obra voluminosa de 3005 leyes extensas, dispuestas en 212 títulos, siendo el método seguido bastante deficiente, al extremo de que algunos consideran de que fue la más imperfecta de las compilaciones conocidas, y fue un motivo más de desorden del derecho castellano, ya anarquizado y desorganizado por dejar subsistente en forma promiscua al derecho foral, al romano y al real. La Novísima Recopilación fue sancionada oficialmente en 1805, ya en vísperas del proceso de independencia de los países americanos, por lo que puede afirmarse que prácticamente no llegó a tener vigencia en nuestro medio. Labor realizada por el jurista de la Reguera y Valdelomar, quien pretendió presentar sistemáticamente el conjunto de las normas jurídicas vigentes en su época, sin reproducir los textos legales de donde aquellas procedían. Para ello utilizó las leyes recogidas en la Nueva Recopilación, juntamente con las dictadas con posterioridad, elaborando un proyecto poco afortunado, ya que la aplicación de esta fuente del derecho resultó sumamente difícil ya que se advierten contradicciones entre la doctrina jurídica contenida en el texto de las leyes y la que se contiene en las notas que a estas leyes se acompañan. 25
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Su promulgación no hizo disminuir la autoridad doctrinal de las Partidas que durante toda la Edad Moderna había venido siendo la fuente del derecho más consultada, tanto por los juristas de la metrópoli como por los funcionarios de Indias. LAS ORDENANZAS DE BILBAO. Conforme con la Real Cédula de 1494 dice Galletti, expedida por los Reyes Católicos, se concedió a los mercaderes y comerciantes de Burgos la facultad de gobernarse en sus transacciones y asuntos mercantiles en base a algunas ordenanzas que dicha Cédula cita expresamente, facultad que se hizo extensiva a los comerciantes de Bilbao. Las ordenanzas referidas al comercio y a la navegación tienen las características de un verdadero y ordenado código. Los temas tratados son los siguientes: en el Capítulo I se determina la jurisdicción en materia comercial y de navegación, los modos de proceder en juicio y el grado de apelación; se establece un procedimiento de carácter sumario interviniendo el Tribunal del Consulado y las diferencias entre las partes comerciantes- debían substanciarse breve y sumariamente sin dar lugar a dilaciones. Los Cónsules o los Priores debían hacer acudir a las partes en audiencia verbal tratando de solucionar amigablemente los pleitos. Los Capítulos II al VI se refieren a la elección de los Cónsules, Conciliarios, Síndicos y las calidades que debían tener, nombramiento de contador y tesorero de averías y otros funcionarios, así como las juntas y los salarios que debían percibir los funcionarios. En el Capítulo IX se determina las condiciones que deben reunir los comerciantes y mercaderes, los libros de comercio que habrían de llevar, y la obligación de hacer balances. En el Capítulo X se hace referencia a las compañías de comercio: contrato entre dos o más personas mediante el cual las partes se comprometían a proseguir en común los negocios, conforme al caudal y proporción de lo que cada uno aporte, echándose las bases de las sociedades mercantiles con características que aún perduran. Los capítulos siguientes se refieren a contratos de comercio entre mercaderes, las comisiones, las letras de cambio, aceptaciones, endosos, protestos y términos, vales, libranzas, seguros y fletamientos y todo lo referido al comercio marítimo en particular. En el Capítulo XVII se legisla sobre quiebras y en el modo de proceder en el caso de atrasos, falencias, etc. Las disposiciones referentes a navegación son minuciosas y se ocupan de los problemas emergentes de los naufragios, daños o averías, el modo y forma de contar las averías, los seguros y pólizas de mercancías, etc. LAS CORTES: ORIGEN Y EVOLUCIÓN. José María Ots, dice que los orígenes históricos de las Cortes castellano-leonesas hay que buscarlos en los célebres concilios nacionales de Toledo, celebrados en España durante el período de la monarquía visigoda. Pero debe señalarse que a aquéllos concilios sólo asistían, presididos por el Rey, los miembros del alto clero y los miembros de la nobleza. En cambio, a las Cortes de León y Castilla asiste un tercer elemento : el estado llano o brazo popular integrado por los procuradores representantes de las ciudades, que es el que en realidad imprime el carácter a estas asambleas, hasta el punto de que sin su presencia no hay Cortes, aun cuando asistan a la reunión nobles y prelados. Pero por el contrario, basta con la sola actuación del estado llano, bajo la presidencia del Monarca, para que la reunión tenga el carácter de Cortes, aun cuando dejen de concurrir el clero y la nobleza. Es muy difícil precisar el momento en que se le da nacimiento. Para Sánchez Albornoz, el origen de las Cortes se encuentra en las Curias Regias, alto organismo consultivo que asesoraba a los monarcas de Asturias y León, en los primeros siglos de la reconquista peninsular. Los avances territoriales de los estados hispano-cristianos motivaron el desdoblamiento de esta Institución en una Curia Regia Ordinaria o restringida, y en otra Curia Regia Plena o Extraordinaria. A la primera concurrían sólo los miembros del Alto Clero y de la Nobleza que vivían en la propia Corte del Rey. A la segunda se convocaba sólo cuando las circunstancias lo requerían, y eran llamados todos los miembros calificados de la nobleza y del clero que vivían dispersos radicados en los distintos territorios del Estado. Con el aumento de la complejidad de la administración pública y los cambios sociales y económicos, se 26
UNIDAD I – LA HISTORIA Y EVOLUCION DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA transformaron las curias regias en Consejos y las Curias Regias extraordinarias en Cortes, al ser requerida la colaboración de un tercer elemento, el estado llano o brazo popular, por exigirlo así el régimen económico y fiscal de la época y la necesidad de contar con las ciudades dada la creciente pujanza de los Municipios. La aparición de las Cortes a partir del Siglo XIII fue un factor de moderación del poder real. Concurrían a ellas el Rey, su familia y altos funcionarios de palacio, y los tres brazos, constituidos por representantes del Clero, la Nobleza y del Pueblo. Estos últimos eran designados por las ciudades, ya por elección popular, ya por sorteo entre un escogido grupo según las modalidades de los Concejos Municipales. Los representantes de las ciudades o concejos municipales eran llamados Procuradores a Cortes, y gozaban de la prerrogativa de inmunidad durante el desempeño de su mandato. Los procuradores presentaban al Rey peticiones en las cuales denunciaban los males que padecían los pueblos y proponían los remedios más convenientes. El Rey podía convocar a uno o dos de dichos brazos, pero no había Cortes sin la concurrencia del brazo popular. Era condición indispensable para que una ciudad o villa tuviera el derecho de enviar representantes a las Cortes, el ser de realengo, es decir, pertenecer a la jurisdicción de la Corona, sin estar sujeta a otro señorío. El número de ciudades o concejos que tenían derecho de voto en las Cortes no fue constante, pero se siguió al principio la norma de convocar a todas las ciudades y villas, concurriendo aproximadamente unas cincuenta y en algunos casos más. Debía convocar a Cortes para todos los asuntos de interés general, pero no se determinó cuales eran esos asuntos ni se estableció plazo para su funcionamiento. La prerrogativa más relevante de las Cortes fue el otorgamiento de los Impuestos extraordinarios, ya que los ordinarios eran obligatorios y el Rey procedía directamente a recaudarlos. Aquella facultad de las Cortes obligó muchas veces a los monarcas en aprietos económicos, a otorgar concesiones a las ciudades en cambio del voto favorable. Era también costumbre convocar a Cortes para consultarlas sobre declaraciones de guerra y tratados de paz. Las Cortes recibían el juramento que prestaba el Rey al ocupar el trono, de respetar los fueros, privilegios y libertades otorgados por sus predecesores, rindiendo a su vez al nuevo Rey tributo de fidelidad y vasallaje. Le competía asimismo entender en todo lo relativo a la renuncia al trono y decidir lo concerniente a la tutoría cuando el monarca era menor de edad. También las Cortes presentaban al Rey peticiones en las que especialmente los representantes de las ciudades solicitaban diversas medidas que conceptuaban co nvenientes para el reino. El Rey en consulta con el Consejo resolvía en definitiva. Las cortes castellanas decayeron paulatinamente. La autoridad real no sólo se fortaleció sino que el mejoramiento hacendístico hizo innecesaria la obtención de recursos extraordinarios, principal objeto de la reunión del organismo. Con todo, si redujeron la participación en el gobierno, no dejaron de intervenir en los actos de juramento de los nuevos monarcas.
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